(Piedrabuena Diego H) Codigo Procesal Penal de La Provincia de Neuquen Comentado y Anotado

Diego .
Piedrabuena CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA DEL NEUQUÉN
INTRODUCCIÓN
Este trabajo lo comencé a fines del año 2007, un tiempo antes de

regresar a la provincia de Neuquén, la cual había abandonado ya hacía casi diez
años, sin que ello pudiera hacer desaparecer mis anhelos de regreso.
Cuando me fui de Neuquén, allá por marzo de 1998, dije que volvería
luego de recibirme, y aunque para el 2002 ya estaba graduado eso no pasó, pues
por cosas del destino me quedé viviendo en Tucumán durante diez años,
arraigado por opciones interesantes de trabajo que fueron, en parte, las cuales
contribuyeron a formarme profesionalmente.
Sin embargo, nunca deje de mirar hacia el sur, y a fines del año 2007,
empecé a pensar que quizás ese era el momento oportuno de volver, pues sabía
que mi contratación laboral estaba próxima a caducar con motivo del cambio de
gestión del gobierno provincial, dado que tenía un trabajo de naturaleza política
asesorando al vicegobernador de la provincia de Tucumán, el Dr. Fernando A.
JURI RIERA, quien, por cuestiones políticas, había decidido romper la alianza
con el Gobernador José J. ALPEROVICH y enfrentarlo en una interna
partidaria, que lo encontró como ganador a este último, quien posteriormente
repetiría su mandato, pero con otro vice.
En este panorama personal, y habiendo debatido con mi familia esta

posibilidad, decidí empezar a planear mi regreso, sintiendo la necesidad interna
de aportar algo de los conocimientos que había adquirido en mi exilio.
Fue así, que viendo la legislación vigente en materia procesal penal en

la provincia de Neuquén, empecé a trabajar en un proyecto de Código Procesal
Penal para la provincia que estuviere acorde a las pautas establecidas en nuestra
1|Página
Diego . Piedrabuena CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA DEL NEUQUÉN
Constitución Nacional y en los pactos internacionales que se han incorporado a

ella en la reforma del año 1994, pasando del actual sistema de enjuiciamiento
con claros matices inquisitivos a uno plenamente acusatorio, que es el único
que se adecúa a estos requerimientos.
Mientras trabaja en ese proyecto, muchos de mis amigos y conocidos

me plantearon que era una locura realizar semejante trabajo, pues no conocía a
nadie en Neuquén en el gobierno que me pudiera apadrinar y ser la llave que
abra las puertas adecuadas para que, al menos, me escucharan.
Sin embargo, nunca desistí de este proyecto, y decía que no solo lo

presentaría en la legislatura neuquina y lograría que el mismo sea tenido en
cuenta, sino que, además, lograría ser parte de la comisión reformadora.
Claro que esto parecía aun más loco y ambicioso que armar
simplemente un anteproyecto de ley, y provocó que muchas personas,
posiblemente con buenas intenciones, me dijeran que siguiera con mi vida y
abandonara esta idea, ya que a la larga me desilusionaría al no poder concretarla
y habría dejado atrás todo lo que tenía por nada.
Obstinado en seguir adelante, y convencido que mi proyecto era bueno

y que tenía reales posibilidad de ser contratado para integrar una eventual
comisión reformadora, viaje a mediados del 2008 a la provincia de Neuquén, y,
al día siguiente de mí llegada, me presenté en casa de Gobierno con mi
proyecto en mano y una nota que ingrese por mesa de entradas planteando la
necesidad del cambio de la legislación procesal penal para adaptarla a los
requerimientos constitucionales.
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Ese mismo día, por la tarde, también ingrese a la página web de la

gobernación neuquina y en encontré un link que decía: “Envíele un mensaje al
Gobernador”, el cual utilice para reiterar lo que había expresado en la nota que
había ingresado por mesa de entradas.
Este mensaje electrónico lo envíe como quien juega un número a la

lotería sin fe, pues pensé que seguramente nadie leería mi mensaje, pero sentía
internamente que valía la pena intentarlo, aunque el correo termine en una
bandeja electrónica que nadie revise.
No obstante este pensamiento, ya sentado frente a mi computadora, y

convencido que nada perdía con intentarlo, seguí visitando sitios oficiales del
Estado neuquino, e ingrese a la página de la legislatura neuquina, copie de allí
las direcciones de los correos electrónicos de cada uno de los diputados
provinciales, sin distinguir bandera política, y les mandé un mensaje idéntico a
cada uno de ellos, donde les adjuntaba copia de mi proyecto, un Currículum
Vitae, y una nota ofreciendo mis conocimientos para trabajar en una eventual
reforma procesal penal.
Al día siguiente me llamaron de la Gobernación para concertar una

entrevista en el Ministro de Justicia, el cual terminó por contratarme por unos
meses, pues se estaba empezando a gestar la creación de una Comisión
Interpoderes para realizar un texto legal y reforma el código procesal penal
actual, y aun no tenían a nadie que los pudiera asesorar para esa tarea.
La provincia de Neuquén ya había emprendido varios procesos de

reformas procesales desde el año 1999, pero todas ellas se habían truncado por
diversos motivos que su mayoría tenían que ver con coyunturas políticas, y
parecía lejana la posibilidad que esta vez se concretara la reforma.
3|Página
Durante los días siguientes, para mi sorpresa y echando por tierra mi

escepticismo, empezaron a llamarme varios diputados provinciales, pues
parecía que efectivamente leían sus correos electrónicos, y, además, les
interesaba mi asesoramiento.
Poco tiempo después se sancionó en la legislatura provincial la

Resolución 737 que creó en el ámbito de la Comisión de Legislación de
Asuntos Constitucionales y Justicia, las Comisiones Especiales de Reforma del
Código Procesal Penal y Correccional y Reforma del Código Procesal Civil y
Comercial, la cual debería ser integrada por representantes de esa comisión, y
por los Poderes Ejecutivo y Judicial de la Provincia, con la participación activa
de los colegios profesionales de Abogados, la Asociación de Magistrados, la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Comahue y otras
instituciones afines.
Esto mostraba a las claras la intención política de avanzar con la

reforma procesal, pero a la vez desnudaba las limitaciones técnicas de la mayor
parte de los legisladores respecto de los representantes de los demás poderes del
Estado, pues en su gran mayoría no eran profesionales del derecho, y aquellos
que lo eran, no eran especializados en derecho procesal, lo cual los ponía en una
evidente situación de desigualdad, dado que se pretendía un debate con gente de
colegios profesionales de abogados, académicos de la facultad de ciencias
jurídicas, funcionarios de áreas jurídicas del Poder Ejecutivo y magistrados.
Por esta razón, se dividió el trabajo de la Comisión Interpoderes,

planteando una comisión técnica previa que sentaría las bases jurídicas de la
discusión política sobre algunos puntos en los cuales había discrepancia, entre
los cuales estaba la incorporación del juicio por jurados, y en su caso, el tipo de
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jurados a implementarse, la incorporación de los criterios de oportunidad y sus

alcances, la autonomía del querellante, el actor civil, el tratamiento de los
pueblos originarios, entre otros.
Pero para conformar esta comisión, resultaba necesario contar con

profesionales letrados con conocimiento en materia procesal penal que
estuvieran interesados y dispuestos a trabajar en la reforma.
Fue así, que luego de un paso breve por el Ministerio de Seguridad, el

cual desapareció por una restructuración ministerial, acepté una de las
propuestas de trabajo, la del Movimiento Popular Neuquino, y me incorporé a
la comisión técnica y posteriormente asesore en la Comisión Interpoderes a uno
de sus integrantes, el legislador Carlos H. GONZÁLEZ.
Mi proyecto, si bien no fue ingresado por mesa de entradas como

proyecto de ley, se incorporó al material de estudio de la Comisión Técnica,
junto con otros proyectos anteriores que tenían estado parlamentario.
El trabajo duró tres años, con varias reuniones semanales de la

comisión, modificando el primer texto que se obtuvo en varias oportunidades
hasta llegar al texto definitivo, pero siempre con una misma línea de
pensamiento donde todos los juristas coincidíamos, que era la necesidad de
implementar un sistema de enjuiciamiento acusatorio que asegurará un proceso
respetuoso de las garantías procesales, ágil y que respondiese a las exigencias
de los tiempos actuales.
Obvio que existieron posiciones antagónicas y discrepancias de

opiniones que no pudieron conciliarse plenamente, como así también, críticas
de algunos funcionarios de la justicia, y de organizaciones privadas que
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mostraron su disconformidad con muchos de los criterios que encaminaron la

reforma, pero estas siempre fueron sobre cuestiones secundarias, ya que todos
los actores coincidían en la necesidad imperiosa de una reforma procesal penal,
adecuando el sistema de enjuiciamiento a un modelo acusatorio.
Básicamente, la necesidad de la reforma procesal penal tuvo su

fundamento en adaptar el sistema de enjuiciamiento de la provincia al debido
proceso que establece nuestra Constitución Nacional, los tratados incorporados
a ella, y a Constitución provincial modificada en el año 2006.
En este sentido, debe verse que el sistema de procedimiento penal esta

intrínsecamente relacionado con el tipo de Estado que lo aplica, siendo que si el
régimen es autoritario y absolutista, su sistema penal tenderá también a serlo, y
por el contrario, si es republicano y democrático sus instituciones jurídicas
también lo serán o tenderán a serlo.
En este sentido, la decisión política que defina el sistema, debe optar

básicamente por dos alternativas:
1. Primar el interés público y fortalecer el poder del Estado en la

persecución penal aún negando los derechos del individuo; o
2. Otorgar al individuo las garantías suficientes para que enfrente

en un plano de igualdad al poder punitivo del Estado ante la
persecución penal.
En este Código, el espíritu del texto apunto básicamente a que el

Estado proteja al individuo de una persecución injusta y de una privación
inadecuada de su libertad, entendiendo que el proceso solo puede ser legal
6|Página
cuando se le conceda al imputado ocasión suficiente para defenderse en

igualdad de condiciones, y a no ser castigo preventivamente, respetando el
principio de inocencia que lleva a que las cautelares que implican la privación
de la libertad solo sean procedentes a los efectos de asegurar los fines del
proceso, y no como una reacción por la gravedad de la acusación.
Los principios que orientaron esta reforma procesal fueron los de

simplificación procesal, celeridad, seguridad, eficacia y garantías, lo cual se
complementa con la nueva distribución de roles del Ministerio Público Fiscal y
de los Jueces, a través de la separación tajante de las funciones de acusar y
juzgar, reservándose exclusivamente para el primero, la función de investigar y
acusar, y para los segundos, la de "conocer y resolver imparcialmente",
careciendo de potestades autónomas de investigación, y con la misión de
controlar permanentemente el respeto de las garantías constitucionales durante
todo el procedimiento.
El principal cuestionamiento que enfrentan los sistemas procesales de

tinte inquisitivo, como el que estableció el antiguo ordenamiento procesal penal
de nuestra provincia, es que los jueces tienen potestades jurisdiccionales y a la
vez investigativas, lo cual afecta su imparcialidad e impartialidad, en razón que
la actividad instructora, no solo lo convierte en parte procesal (acusador), sino
que también es pasible de afectar su ánimo, aún cuando este tenga las mejores
intenciones, pues la función de recabar hechos y datos para determinar la
existencia del delito y sus posibles responsables crea en su íntima convicción
prejuicios e impresiones a favor o en contra del imputado que influirán al
momento de tener que dictar sentencia.
Por esta razón, la única forma de garantizar la imparcialidad del

juzgador es quitándole las funciones de investigar, pues lo que se denomina
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“proceso” implica la existencia de al menos tres sujetos necesarios, uno que

acusa, uno que se defiende, y un tercero que luego de escuchar a los dos
primeros, resuelve imparcialmente sobre el caso planteado, siendo totalmente
neutral y ajeno a la cuestión debatida.
En los sistemas inquisitivos, las funciones de promover la acción

penal y de garantizar los derechos individuales del imputado, podrían llegar en
un momento a ser motivo de fricciones funcionales intrínsecas, es decir, el
ejercicio de una en menoscabo de la otra, ya que resulta difícil, por no decir
imposible, que una persona cumpla primero una función, y luego se abstraiga
completamente de ella para cumplir la otra en forma neutral, pues al haber
reunido las pruebas, sólo raras veces está en condiciones de apreciar el
resultado en forma imparcial.
Sin embargo, es importante entender que el cambio en el sistema de

enjuiciamiento no es solamente un cambio de roles de los funcionarios y
auxiliares de la justicia, sino que es un cambio en la filosofía procesal, donde el
juez se caracteriza por su pasividad durante el proceso, limitándose a ordenar el
debate, escuchar y resolver, oportunamente, con lo que las partes le provean, sin
suplir a ninguna de ellas, por más ineficientes que estas resulten para lograr sus
objetivos.
Así, debemos entender que un sistema de enjuiciamiento no se

convierte en acusatorio por el simple hecho de pasar funciones que en los
sistemas anteriores tenía los jueces a los fiscales, sino que implica
necesariamente una clara delimitación tajante de las funciones jurisdiccionales
y de parte, donde encontramos, indefectiblemente, a dos partes antagónicas
(acusación y defensa) que en perfecto pie de igualdad jurídico que llevan su
8|Página
discusión ante un tercero que decidirá en base a las conclusiones que saque de
lo que estos manifiesten y produzcan ante él.
Solo de esta manera se puede entender porque, entre otras cosas, este
código les prohíbe a los jueces hacer preguntas a los testigos, ya que estos no
deben producir las pruebas, sino receptar lo que las partes produzcan para
eventualmente decidir sobre la cuestión debatida, conformándose con ello,
aunque fuere insuficiente para alcanzar el grado de certeza pretendido.
Sin dudas, el activismo, propio de los sistemas inquisitivos, afecta la

garantía del juez imparcial, y, por ende, debe considerarse a toda aquella
sentencia producto de un “procedimiento” donde el juez se haya encargado de
recolectar o producir las pruebas como nula, por haber violentado esta garantía
que integra el plexo de garantías que hacen al debido proceso.
La principal característica de los procesos acusatorios es la

imparcialidad del juez, manifestada a través de su pasividad durante el proceso,
siendo que en realidad los “principios” que este código enumera en su Artículo
7 son reglas de este procedimiento acusatorio en particular, que si bien resultan
útiles para hacer efectivos los principios que le dan la característica de tal, su
ausencia no es óbice para que el tipo de enjuiciamiento resulte acusatorio, pues,
por ejemplo, podríamos tener un proceso acusatorio escrito, pero nunca
podríamos tener un proceso acusatorio con un juez que supla la inacción de las
partes.
Es así, que cuando hablamos de imparcialidad en los sistemas

acusatorios no nos limitamos a la falta de interés personal de magistrado
respecto del asunto en el que deberá entender, sino que este también abarca la
impartialidad de este, es decir que no sea parte, y, por ende, que no realice
9|Página
actividades de parte, pues de esta manera se le estaría pidiendo, en definitiva,

que juzgue su propia actividad, lo cual, difícilmente podrá hacer despojado de
la subjetividad que su propio activismo le genera.
Los sistemas de enjuiciamiento penal responden básicamente a dos

modelos: acusatorio o inquisitivo, siendo clasificados por los juristas en tres
tipos de procedimientos diferentes: el acusatorio, el inquisitivo y el mixto,
pudiendo diferenciarse en estos últimos subclasificaciones conforme tengan
más o menos elementos característicos de los dos primeros.
En la mayoría de las Naciones y Estados del mundo se comenzó con la

forma acusatoria, pasando luego al sistema inquisitivo y posteriormente, a lo
largo del Siglo XIX, a una forma mixta.
El Sistema acusatorio tiene su origen en el pueblo griego y fue

adoptado y desarrollado posteriormente por los romanos. Debe verse que esta
concepción del procedimiento se sustentaba en la preeminencia del individuo y
la pasividad del Estado, teniendo su origen en la acción privada del Derecho
penal, en cuanto el ofendido penalmente tenía el derecho de castigar al
culpable, pudiendo ejercerlo o no.
Este sistema, en su concepción original, se basaba en los siguientes

principios básicos:
1. Facultad de acusar de todo ciudadano;
2. Necesidad de que alguien distinto al Juez formule acusación para

que pueda existir un juicio (El Juez no procede “ex oficio”);
10 | P á g i n a
3. Juzgamiento por una Asamblea o Jurado popular, por lo que las

sentencias no son apelables, sino que rige el principio de instancia
única1;
4. Libertad personal del acusado hasta que exista sentencia

condenatoria;
5. Igualdad absoluta de derechos y deberes entre acusador y acusado;

y
6. Limitación del Juzgador en su juicio a los hechos alegados y

probados.
En este sistema procesal, se asigna y delimita claramente las funciones

de cada sujeto procesal, siendo que:
1. Solo el acusador podía perseguir el delito y ejercer el poder

requirente;
2. El imputado disponía de amplias posibilidades de rebatir la

acusación a través del reconocimiento de sus derechos de defensa;
y,
3. El tribunal ejercía el poder decisorio.
1
Históricamente, lo que hoy conocemos como derecho de la doble instancia, o de revisión de
los fallos condenatorios no se originó como un derecho del imputado, sino como un derecho del
soberano, pues la jurisdicción se consideraba una emanación de la soberanía, o del poder del
Soberano, y la revisión lo que hacía era devolver esa jurisdicción delegada a su titular, de allí
que al día de hoy aún se hable de efecto “devolutivo” de los recursos, pues se devuelve la
potestad de juzgar delegada.
11 | P á g i n a
En este proceso, el acusado era considerado un sujeto de derecho, y su

posición respecto al acusador era de igualdad.
La carga de la prueba se encontraba a cargo del acusador, siendo

consecuencia de ello el “indubio pro reo”, y la presunción de inocencia, por lo
cual, la libertad durante el proceso era la regla y la privación de ella la
excepción.
El Sistema inquisitivo, en cambio, es una creación posterior, que tiene

su origen en el Derecho Canónico, en la Edad Media, durante la persecución de
la Iglesia Católica a los herejes, que implicaba que las funciones de acusación y
enjuiciamiento se encontrarán reunidas en una sola persona, el juez, frente al
cual el individuo que era acusado estaba en posición de inferioridad.
Este Sistema, en su concepción original se basaba en los siguientes

principios:
1. Concentración de las tres funciones de acusar, defender y juzgar

en manos de un mismo órgano. Los poderes del juez son absolutos
frente a un acusado indefenso ante él. Durante la tramitación de
este proceso, lo normal era que el acusado se encontrara privado
de su libertad.
2. Esas funciones se encomiendan a órganos permanentes, con

exclusión de cualquier forma de justicia popular.
3. La investigación de los hechos y la fijación de las pruebas a

practicar las realiza el juez-acusador, no dependiendo la iniciación
12 | P á g i n a
del proceso de una acusación, conforme que se regía por el

principio “procedat iudex ex officio”.
4. El procedimiento es escrito, secreto y no contradictorio. No existe,

pues, debate oral y público. Como contrapartida se establecen los
principios de la prueba legal o tasada, y de la doble instancia o
posibilidad de apelación.
5. Se admite como prueba bastante para la condena la de la

Confesión del reo.
Este Sistema respondía a las circunstancias históricas que acaecían

durante su aplicación, donde se concebía un ejercicio absolutista y centralizado
de la autoridad. En este sistema procesal el derecho a defensa se encontraba
relegado, siendo que además la presunción de inocencia se hallaba por debajo
de la presunción de culpabilidad, que solo cedía cuando el acusado lograba
soportar las torturas que se aplicaban para que admitiera su responsabilidad
sobre el hecho que se le endilgaba.
Este último sistema se vio desacreditado paulatinamente por los

abusos que se cometían justificados bajo la búsqueda de la justicia, como ser las
denuncias secretas, las confesiones forzadas por medio de la tortura, lo cual
llevó a que distintas corrientes ius filosóficas, que tuvieron su auge durante la
Revolución Francesa, empiecen a plantear el respeto de los derechos
individuales de los ciudadanos, la necesidad de la publicidad de los procesos y
la contradicción, conservando el derecho de perseguir de oficio los delitos, lo
cual da el punto de partida para el nacimiento de los sistemas procesales mixtos.
13 | P á g i n a
Bajo esta último línea de pensamiento se concibieron los Códigos

Procesales penales de fines del Siglo XX, cuyas diferencias radicaban en la
mayor o menor preeminencia de elementos inquisitivos en el procedimiento.
Vale aclarar que, hasta no hace muchos años atrás la mayor parte de
los códigos procesales penales del país tenían sistemas procesales mixtos con
fuertes resabios inquisitivos, que principalmente destacaban el hecho que el
magistrado que juzgaba el caso también instruía y acusaba, comenzando poco a
poco a producirse reformas legislativas para acercarlos más a procedimientos
acusatorios, cuyos principales cambios se sustentaban en separar al órgano
encargado de acusar del que debe juzgar.
Esta necesidad de dejar atrás los sistemas en donde el Juez instruía las
investigaciones, que se vio reflejada en reformas legislativas a los
procedimientos penales a lo largo de todo nuestro país, tuvo como fundamento
el deber de adecuarse a lo que se denomina Estado de Derecho, asegurando
principalmente la imparcialidad del juzgador y las normas que hacen al debido
proceso.
Es así, que el presente Código Procesal penal de la Provincia de

Neuquén propone un sistema de enjuiciamiento, no solo acorde con las
corrientes reformistas que se vienen suscitando en nuestro país y el resto de
Latinoamérica, sino también conciliado con los Derechos y Garantías que
establecen nuestras cartas Magnas, tanto provincial como Nacional, y los pactos
internacionales que nuestro país ha suscripto y ha incorporado a su Constitución
Nacional, con el objetivo esencial de asegurar la vigencia efectiva de los
derechos humanos, a través de la adopción de un sistema procesal penal
acusatorio, que es el único que puede garantizar la existencia de un juez
imparcial, impartial e independiente.
14 | P á g i n a
Claro está, que para esta tarea tuvo que analizarse la situación
concreta de nuestra provincia y los medios con los que se cuentan para la
implementación del Código, pues si bien puede considerarse una tarea loable el
“soñar” con un código perfecto, nunca deben despegarse los pies de la tierra
para concretarlo efectivamente, tal como lo expresaba la banda que lucí el día
de mi graduación en la facultad que decía “pedes in terra ad sidera visus”2,
pues ni el mejor código puede asegurar un buen sistema de administración de
justicia si no se tiene en cuenta la realidad.
Por otra parte, es necesario que cada instituto sea comprendido e

internalizado profundamente por todos los operadores del sistema, a fin de ser
correctamente aplicado y mejorado, pues tal como lo expresará el Dr. Julio
Maier, en abril del 2006, en oportunidad de que se presentaré ante la Honorable
Cámara de Diputados de Chubut el Código actualmente vigente en esa
provincia, “No hay ningún código que ande por sí solo”, y este es el objetivo
que me he propuesto al realizar esta obra, con el anhelo que la misma resulte
una herramienta útil y eficaz en la implementación.
2
“Los pies en la tierra, la mirada en el cielo”.
15 | P á g i n a
LIBRO I
PRINCIPIOS GENERALES Y LINEAMIENTOS
TÍTULO I
PRINCIPIOS GENERALES
CAPÍTULO I
DECLARACIÓN Y PRINCIPIOS
El presente título contiene las declaraciones que los autores del proyecto han
querido resaltar y dejar plasmado en el digesto procesal, además de los
principios fundamentales que rigen el proceso penal y establecen las pautas
esenciales que deben observar todas las investigaciones y juicios que se lleven a
cabo.
En este capítulo se encuentras las denominadas “Garantías Constitucionales”,

cuyo conjunto constituyen lo que se denomina en la Doctrina el “Debido
Proceso”, y que se encuentran contenidas en la Constitución Nacional, en los
Tratados Internacionales incorporados a la Carta Magna3, y en la Constitución
Provincial, y que a modo enunciativo son reproducidas en el texto del Código.
El Debido Proceso es un principio jurídico, según el cual todo individuo tiene

derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y
equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y
hacer valer sus pretensiones frente al órgano jurisdiccional competente, por lo
que podría resumírselo como el conjunto de reglas que tienden a hacer efectivo
el derecho fundamental de defensa 4.
3
Artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.
4
Es de destacar que, este conjunto de garantías fundamentales que hacen al debido proceso,
apunta tanto al interés particular del individuo que es sometido al accionar jurisdiccional, como
16 | P á g i n a
El término “Debido Proceso” tiene su origen en el Derecho Anglosajón5,

específicamente en el instituto jurídico denominado “due process of law”6, cuya
traducción significa “debido proceso legal”, pero la institución en sí, fue una
conquista de la Revolución Francesa en contra de los jueces corruptos que
respondían a la voluntad del soberano y no a la ley, instaurando lo que se
denomina “Estado de Derecho”, cuya máxima es la igualdad de todas las
personas ante la ley y su acceso a ella.
Al igual que las de otros países, la Constitución argentina no menciona la

adjetivación “debido”, lo que ha generado la idea de que es una garantía
innominada7, lo que ha llevado probablemente a la impresión terminológica que
sistemáticamente emplean los juristas que estudian el tema, y que la doctrina en
al de la sociedad en su conjunto, a los efectos de satisfacer las pretensiones de justicia que

permitan mantener el orden social.
5
Gran parte de los juristas sostienen que el uso de la palabra “debido” tiene su origen en la
Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América y que este mandato
figura nuevamente en el texto de la Decimocuarta Enmienda (ahora como restricción al poder
de los Estados).
6
Según Juan Francisco LINARES: 1970, p: 15, “La garantía del Debido Proceso tiene su
origen en el derecho Inglés Medieval, ya que constituye una síntesis de la Carta Magna
trasplantada a las colonias inglesas”. En cambio, BADENI entiende que: “Tales hechos,…
desencadenaron la proyección mundial del constitucionalismo forjando una modificación
sustancial de las instituciones políticas vigentes. Pero, el movimiento constitucionalista, se
originó con mucha anterioridad a ellos. Basta citar, como hitos de su desenvolvimiento, la idea
del consentimiento popular de los hebreos, el pensamiento griego y romano, el concepto
germano de la libertad individual, la expansión del cristianismo, así como también las cartas y
fueros medievales” (BADENI, Gregorio; “Tratado de derecho constitucional”, 2da. Edición
actualizada y ampliada, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, Año 2006, pág 43).
7
En realidad cuando hablamos de “Debido Proceso”, estamos hablando de “Proceso”, pues no
se concibe un “indebido proceso”, dado que esto no sería entonces un proceso, sino un mero
procedimiento amañado, ya que el concepto de “proceso” contiene los elementos que hacen a lo
que la doctrina denomina “Debido proceso”, es un método de debate en el cual dos partes, una
que pretende y otra que se opone a esa pretensión, argumentan en igualdad de condiciones ante
un tercero imparcial, impartial e independiente.
17 | P á g i n a
general se haya abstenido de definir en forma positiva al debido proceso,

haciéndolo siempre negativamente; es decir, que es frecuente que se haga
referencia a que no se considera debido proceso legal, por ejemplo diciendo
que no es tal aquél que restringe el derecho a defensa.
En este sentido, podríamos conceptualizar al debido proceso como un método

de debate dialectico que se adecua plenamente a la idea lógica de proceso, es
decir, al procedimiento por el cual dos partes discuten como antagonistas en un
perfecto pie de igualdad ante la autoridad de un tercero ajeno al conflicto, que
es respecto a las partes y al objeto de este, imparcial, impartial e independiente;
lo cual podría simplificarse diciendo que el debido proceso es el proceso8 que
respeta sus propios principios.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, se refiere a

esta garantía en su Artículo XXVI, bajo la denominación de “Derecho al
Proceso Regular”, diciendo que: “Toda persona acusada de delito tiene el
derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por Tribunales
anteriores establecidos de acuerdo con leyes preexistentes”.
Asimismo, se refieren al debido proceso, bajo diferentes títulos, casi todos los
documentos internacionales sobre derechos humanos, entre los cuales se
destacan:
8
Al respecto, ALVARADO VELLOSO conceptualiza al proceso diciendo que: “medio pacífico
de debate mediante el cual los antagonistas dialogan para lograr la solución -mediante
resolución de la autoridad- de los conflictos intersubjetivos de intereses que mantienen y cuya
razón de ser se halla en la necesidad de erradicar la fuerza ilegítima en una determinada
sociedad para mantener en ella un estado de paz” (Adolfo ALVARADO VELLOSO;
“Lecciones de Derecho Procesal Civil”, Editorial Juris, Rosario, Prov. de Santa Fe, 2009, pág.
8).
18 | P á g i n a
 La Convención Americana sobre Derecho Humanos 9, que lo hace bajo

el título de “Garantías Judiciales”;
 La Declaración Universal de Derechos Humanos, innominadamente, en

su artículo 1010, donde se establecen requisitos que debe tener un
proceso regular;
9
Artículo 8 (Convención Americana sobre Derechos Humanos). Garantías Judiciales.
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
A. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
B. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
C. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa;
D.derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor;
E. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido
por la ley;
F. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos;
G.derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable, y
H.derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia.
10
Artículo 10 (Declaración Universal de Derechos Humanos). Toda persona tiene derecho,
en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.
19 | P á g i n a
 El Pacto Internacional de Derechos, también innominadamente, en su

artículo 1411;
11
Artículo 14 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación
de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser
excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden
público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el
interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en
opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad
pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal
o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad
exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela
de menores.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada,
de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por
un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho
que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le
nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para
pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las
mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el
idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en
cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,
conforme a lo prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el
condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho
plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya
sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a
20 | P á g i n a
 Entre otros.
Por esta razón, se sostiene que el “Debido Proceso” es un requerimiento básico

para que el proceso sea considerado proceso, puesto que el proceso irregular no
es tal, sino en un mero procedimiento para ejercer la persecución penal 12, del
cual se desprende varios principios básicos, que pueden sintetizarse en:
a) Juez Natural;
b) Derecho a ser oído;
c) Duración razonable del proceso;
d) Publicidad del proceso; y
e) Prohibición del doble Juzgamiento.
Oportunamente nos referiremos a cada uno de los principios al analizar el

artículo que expresamente se refiere a ellos, lo cual engloba dentro de su
concepto:
la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse

revelado oportunamente el hecho desconocido.
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada país.
12
Por proceso debemos entender a una especie dentro del género procedimiento, donde dos
partes discuten ante un tercero imparcial e impartial, mientras que procedimiento es
simplemente una serie de actos que si bien autónomos, se encuentran concatenados entre sí para
la búsqueda de un fin ulterior común, es decir que cada acto es consecuencia del anterior y
presupuesto del siguiente, pero que no necesariamente implica la existencia de dos partes.
21 | P á g i n a
1. El principio de Legalidad,13 que impide la persecución penal de una

persona por hechos que al momento de su comisión no se encontraban
tipificados en la ley de fondo.
2. La prohibición de la detención arbitraria, que implica que nadie puede

ser detenido sin orden judicial escrita de autoridad competente 14.
3. Que el proceso ser realice de conformidad a las formas previamente

establecidas15.
13
Artículo 19 de la Constitución Nacional, Artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, Artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Artículo
11.2. de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
14
Artículo 18 de la Constitución Nacional, Artículo 65 de la Constitución de la Provincia de
Neuquén, Artículos 7.5. y 7.6. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Artículo XXV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y el Artículo
9.4.del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En este punto, un sector minoritario de la doctrina discutía el alcance del Artículo 18 de la

Constitución Nacional, al decir que nadie puede ser “arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente”, discutiendo si necesariamente la orden tenía que emanar de un juez,
ya que por “competente” se entiende a todo órgano que la ley facultad para realizar el acto. Sin
embargo, esta discusión ha sido superada, sin quedar duda que solo los órganos jurisdiccionales
pueden ordenar la detención, al incorporarse dentro de nuestra Constitución Nacional (con la
reforma del año 1994) los pactos internacionales de derechos humanos, ya que ellos
expresamente refieren al Juez o Tribunal. En este sentido, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos expresa que “Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir
ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de
su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales”
(Artículo 7.6.), en igual sentido que la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, que en su artículo XXV dice que: “… Todo individuo que haya sido privado de su
libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser
juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad…”, y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos que expresa que: “Toda persona que sea privada
de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de
que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la
prisión fuera ilegal” (Artículo 9.4).
15
Artículo 18 de la Constitución Nacional, ídem Artículo 63 de la Constitución de la Provincia
de Neuquén, Artículo XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
22 | P á g i n a
4. Jueces independientes, imparciales y designados por ley previa al

hecho que motiva la competencia16.
5. Principio de inocencia17, que implica que todo persona sometida a

juicio parte de un Estado de inocencia que compete destruir al acusador,
y que el imputado sea tratado como inocente hasta tanto una sentencia
firme no declare lo contrario.
6. Que nadie pueda ser condenado sin antes haber sido sometido a un
proceso justo, donde se determine la culpabilidad y se determine la
pena18.
7. Que no se haya perseguido penalmente con anterioridad al mismo

acusado por el mismo hecho19.
16
Artículo 18 de la Constitución Nacional, ídem Artículo 63 de la Constitución de la Provincia
de Neuquén, Artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 8.1
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y Artículo XXVI de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
17
Artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Artículo 14.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 8.2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, y Artículo XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre. Asimismo la imposibilidad de punición sin que exista un juicio previo que establece el
Artículo 18 de la Constitución Nacional es un derivado del principio de inocencia.
18
Artículo 18 de la Constitución Nacional, Artículo 63 de la Constitución de la Provincia de
Neuquén, Artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Artículo 14.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 8.1 y 2 de la Convención
americana sobre Derechos Humanos.
19
Artículo 64 de la Constitución de la Provincia de Neuquén, Artículo 14.7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 8.4 de la Convención americana sobre
Derechos Humanos.
23 | P á g i n a
En el antiguo Código Procesal Penal de la Provincia del Neuquén, todas estas

garantías antes citadas se encontraban contenidas en los primeros cinco
artículos del digesto procesal, concentrándose gran parte de ellas en el primer
artículo, al igual que ocurre en la mayor parte de los Códigos Procesales de
nuestro país, a diferencia de lo que ocurre en el presente Código, en el cual, por
una cuestión ideológica, los redactores del proyecto, han optado por utilizar un
artículo para cada una de las garantías, no obstante, que no puede dejar de verse
que existe entre todos los artículos de este primer capítulo, una conexión directa
entre las garantías, principios y reglas procesales contenidos en ellos20.
Artículo 1. JUICIO PREVIO. Ninguna persona podrá ser

penada sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso. Regirán de
manera directa todas las garantías y
derechos consagrados en la Constitución
Nacional, tratados internacionales de rango
constitucional y la Constitución de la
Provincia.
El Artículo 1 del Código de Procedimiento consagra en su primer párrafo la
garantía del juicio previo, que presupone, la imposibilidad de imponer una pena
sin un proceso previo ajustado a la ley, mientras que en el segundo párrafo se
reconoce la aplicación en forma directa de las garantías y derechos consagrados
en la Constitución Nacional, Tratados Internacionales y la Constitución de la
Provincia.
20
Como ejemplo podemos tomar la garantía del juicio previo expresada en el Artículo 1, y el
principio de inocencia contenido en el Artículo 8, conforme lo cual una persona mantiene su
estado de inocencia hasta tanto una sentencia firme no establezca lo contrario, para lo cual es
menester el juicio previo.
24 | P á g i n a
La garantía contenida en el primer párrafo de este artículo, denominada por la

doctrina como “Nulla poena sine iudicio o sine previa legalli iudicio”, es
aquella mediante la cual se le asegura a cualquier persona acusada que no podrá
ser castigada o penada hasta tanto se le lleve adelante un proceso conforme a la
ley, la cual debe estar fijada con anterioridad al hecho que lo motivó.
Esta garantía está íntimamente ligada con el principio de inocencia 21, mediante
el cual se le asegura al acusado que será tratado como inocente, hasta tanto una
sentencia firme, resultante de un proceso conforme a la ley previamente
establecida, establezca la culpabilidad.
Esta exigencia de legalidad del proceso, tiene como sentido, dar previsibilidad
al acusado sobre lo que va a acontecer, y que al obligar al órgano jurisdiccional
a ceñirse a un determinado esquema de juicio, quede vedada la posibilidad de
inventar trámites a gusto, con los cuales se pudiera crear un proceso amañado
que en definitiva termine siendo una farsa judicial y no un juicio justo.
La obligación de la sustanciación de un proceso con todas las garantías como

condición para la imposición de una pena, tiene un doble propósito:
1. En primer lugar, el proceso previo supone dar al acusado la plena

posibilidad de exponer sus razonamientos y de defender posiciones
jurídicas. Para el individuo que es inquirido penalmente, el proceso es la
oportunidad donde podrá hacer efectiva la garantía de la defensa, puesto
que a través de este conoce el hecho que se endilga y puede contradecir
la acusación, ya sea demostrando la inconsistencia de ella o probando su
21
Receptada en este código en su Artículo 8.
25 | P á g i n a
inocencia, a través de los medios defensivos que se prevén en la ley

procesal.
2. El segundo propósito es que la autoridad jurisdiccional disponga de

todos los elementos de juicio necesarios para dictar su resolución,
siendo el conjunto de actuaciones que hacen al proceso, el fundamento
de la convicción del juez que decide la situación que es llevada ante él.
Tal como lo expresa la norma, la garantía constitucional del juicio previo es

aplicable a toda persona sin excepción, razón por la cual, toda persona a quien
se pretenda punir o privar de alguno de sus derechos, tiene el derecho de ser
oída, y la seguridad que ello no ocurrirá si previamente no es vencida en un
juicio previo de conformidad con las leyes.
El principio Nulla poena sine iudicio se encuentra reconocido en las leyes

fundamentales, específicamente en artículo 18 de la Constitución Nacional,
artículo 63 de la Constitución de la Provincia de Neuquén, y en los tratados
incorporados a la Carta Magna Nacional con la incorporación del inciso 22 del
Artículo 75: Artículo XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, Artículo 10 y artículo 11 inc.1 de la Declaración
Universal de los Derechos humanos, Artículo 8 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
Asimismo, en este artículo, se encuentra contenido el principio denominado

“Nullum crimen sine legem”, que hace al derecho de fondo, también
denominado por la doctrina como “principio de legalidad”, mediante el cual se
le garantiza a todas las personas que solo podrán ser perseguidas por aquellos
hechos que tipifiquen figuras penalmente reprimidas al momento de los
26 | P á g i n a
sucesos, de allí que el artículo refiera a “ley anterior al hecho del proceso”, y
no diferencie entre ley adjetiva y sustantiva.
El principio de legalidad es la base de la seguridad jurídica, según el cual nadie

puede ser condenado por acciones u omisiones que al llevarse a cabo no
constituyeran delito según las leyes vigentes en ese momento, ni que se les
pueda imponer una pena más grave que la prevista en el momento de cometerse
el delito22.
Históricamente, el principio de legalidad ha sido de vital importancia al

momento de la imposición de una pena, pero no es hasta la edad media donde
este principio adquiere relevancia, ante la necesidad del pueblo de limitar el
poder del monarca, dando seguridad jurídica a la ciudadanía que sus acciones
no serían catalogadas posteriormente, en forma caprichosa, como delito por
quien ejercía el poder político, es decir, que el origen de este principio, se
encuentra en la necesidad y exigencia del pueblo a que se le garantice un juicio
y penas justas previamente establecidas en la ley, que limiten el poder penal del
Estado frente a sus ciudadanos23.
En este sentido, podemos conceptualizar al principio de legalidad, como un

proceder de conformidad a la que la ley establece y en virtud del cual del cual el
Estado encuentra limitado su poder punitivo a la obligación de someter a quien
se pretende penar a un proceso regular establecido previamente en la ley
22
Artículo 2 (Código Penal). Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de
la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna…
23
Este concepto se encuentra íntimamente ligado con los que se conoce como “Estado de
Derecho”, que es aquel, donde tanto el pueblo, como sus autoridades, se rigen y están sometidas
a un derecho vigente.
27 | P á g i n a
adjetiva, y sólo por hechos tipificados anteriormente en la ley de fondo

(“nullum crimen sine lege”), no pudiendo haber pena, sin que la ley
previamente haya establecido cual será (“nullum poena sine lege”).
En síntesis, de estos principios de jerarquía constitucional, se desprende que

solo por las causales fijadas previamente en sus ordenamientos se puede privar
a un particular de su libertad física, siendo esta la razón que hace que los
mismos tratados sobre Derechos Humanos que reconocen este derecho,
impongan a los Estados parte, la obligación de informar sin demora a la persona
que se priva de su libertad ambulatoria, las razones de la detención y los cargos
que se formulan contra ella.
Este principio, también se extiende a la aplicación de pleno derecho de la ley

más benigna en el supuesto de que la figura penal por la cual se ha procesado o
punido al individuo sufriere modificaciones desde el momento en que el delito
se cometió hasta el cumplimiento efectivo de la totalidad de la condena 24,
principio que en este digesto, es receptado por el Artículo 8.
El principio “Nullum crimen sine praevia lege” se encuentra reconocido en los

artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, artículo 63 de la Constitución de
la Provincia de Neuquén, y en los tratados incorporados a la Carta Magna
Nacional: Artículo XXV de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, Artículo 11 inc.2 de la Declaración Universal de los
Derechos humanos, Artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, Artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
24
Artículo 2 (Código Penal). …Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena
se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de
la nueva ley se operarán de pleno derecho.
28 | P á g i n a
Artículo 2. PERSECUCIÓN PENAL ÚNICA. Nadie

puede ser perseguido penalmente por el
mismo hecho más de una vez, aunque se
modifique su calificación legal o se afirmen
nuevas circunstancias. No se podrán reabrir
los actos fenecidos, salvo los casos de
revisión de sentencia a favor del condenado.
El presente artículo, se refiere a la garantía denominada por la doctrina, como
“Non bis in idem”, siendo este un principio básico, que se encuentra sustentado
en la seguridad jurídica que otorga la “cosa juzgada”, estableciendo que nadie
podrá ser juzgado más de una vez por el mismo hecho, lo cual se extiende más
allá de la punición, puesto que no solo implica la imposibilidad de doble o
múltiple condena por el mismo hecho punible, sino que se extiende a la
persecución penal misma, impidiendo la iniciación de una nueva causa cuando
ya otra ha concluido con resolución firme que sobresea, absuelva o condene.
El principio constitucional Non bis in idem, se encuentra receptado en nuestras

normas fundamentales, encontrándose en los tratados internacionales de
derechos humanos que se encuentran incorporados a la Constitución Nacional,
específicamente en el Artículo 8.5 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, y el Artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos
En este sentido, la “cosa juzgada” es inmutable, admitiendo excepcionalmente

la revisión solo a favor del condenado, tal como lo expresa el segundo párrafo
de este artículo, para los casos donde:
1. Posteriormente a ella surjan elementos que establezcan
indubitablemente el error en perjuicio del condenado;
29 | P á g i n a
2. Cuando por derogación o cambio de la ley el hecho deje de ser

considerado criminal o su punición sea más leve; o
3. Cuando la interpretación por los Tribunales superiores resulte más

favorable a la posición del condenado.
Vale aclarar, el sobreseimiento, conforme cierra en forma definitiva el proceso

una vez firme, tiene el mismo efecto que la absolución en juicio, razón por la
cual, a pesar de haber finalizado el proceso en forma prematura, se encuentra
protegido por esta garantía.
Asimismo esta garantía no se limita al solo supuesto de la cosa juzgada, sino

que también abarca las situaciones de litispendencia, puesto que impide clara y
expresamente la posibilidad de ser “perseguido penalmente” en forma múltiple,
sin establecer diferencia que esto ocurra en forma sucesiva o simultánea.
En este sentido, la garantía establecida en este artículo tiene más amplitud que
la que establece el
Pacto de San José de Costa Rica en su Artículo 8.4 que dice que: “El inculpado
absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos”, puesto que la presente norma no se refiere solo al caso de
absolución, sino que abarca la imposibilidad de juzgar nuevamente el mismo
hecho, aún cuando haya recaído una condena, e imponer una pena más severa
que la ya impuesta, o que se realicen por el mismo hecho dos juicios
simultáneos, puesto que este artículo se refiere expresamente al ejercicio de la
acción penal, y no al resultado del proceso.
30 | P á g i n a
En este sentido existen fallos como el de fecha 28/12/1998 de la Suprema Corte

de Justicia de la Provincia de Mendoza que establecen: “…El principio del non
bis in idem supone la garantía constitucional de no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho y obviamente doblemente penado. Ello no obsta a que puedan
existir múltiples juicios que abarquen distintos tipos de responsabilidad (civil,
administrativa, política o penal). Es decir un sujeto puede ser encontrado civil
y penalmente responsable en dos juicios diferentes, sin que se afecte la
garantía constitucional. Un empleado administrativo puede ser sumariado y
cesanteado y además ser penalmente responsable, sin que se afecte la garantía
del non bis in idem. Consecuentemente, un concejal puede ser destituido por el
procedimiento político del art. 67 de la ley 1079 y simultáneamente juzgado
por los mismos hechos, a los fines de determinar su responsabilidad penal…”25.
Es de destacar que en la redacción del presente Código se optado por la

utilización de la palabra “hecho” en vez de “delito”, a diferencia de lo que
ocurre con otros digestos procesales, y con el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos que dice que: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por
un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia
firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”26, lo cual no
es un simple detalle, sino que tuvo como fin evitar la posibilidad de la múltiple
persecución penal en supuestos como el Concurso Ideal, en donde una hay una
única conducta con pluralidad penal típica.
25
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza; Autos: “PANELLA, ALBERTO
MARCELO C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTÍN S/ACCIÓN PROCESAL
ADMINISTRATIVA”; Expte: 59981; Sentencia de fecha 28/12/1998 - LS285:Fs.285
(NANCLARES, BÖHM Y SALVINI).
26
Artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
31 | P á g i n a
Asimismo, y en este mismo sentido, se interpreta que esta garantía también

alcanza el derecho del acusado de que en caso de existir multiplicidad de
acusadores, y que sus acusaciones por el mismo hecho se contrapongan entre sí,
a la “acusación única”, lo que equivale a decir, que el órgano jurisdiccional, en
estos supuestos, tendrá que decidir por hacer prevalecer una de ellas,
descartando a las otras, conforme a los intereses y sustentos de las mismas.
Asimismo, esta norma al expresar que: “…aunque se modifique su calificación

legal o se afirmen nuevas circunstancias…”, garantiza no solo que no pueda
existir persecución doble por los tipos o calificaciones legales que se le asignen
al hecho, sino también a los casos en que pudiere variarse el grado de
criminalidad que se le atribuya a la acción (consumado o tentativa), la
modalidad, las circunstancias agravantes o atenuantes, o las circunstancias de
tiempo, lugar y modo que se le atribuyan a la acción punible.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado: “… 17)

Que una interpretación amplia de la garantía contra el múltiple juzgamiento
conduce no sólo a la inadmisibilidad de imponer una nueva pena por el mismo
delito, sino que lleva a la prohibición de un segundo proceso por el mismo
delito, sea que el acusado haya sufrido pena o no la haya sufrido, y sea que en
el primer proceso haya sido absuelto o condenado. Y ello es así porque a partir
del fundamento material de la citada garantía no es posible permitir que el
Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para
condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias,
gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e
inseguridad, y a aumentar, también, la posibilidad de que, aun siendo inocente,
sea hallado culpable (confr. citas en Fallos: 310:2845, disidencia de los jueces
Petracchi y Bacqué).- 18) Que ese mismo alcance ha asignado a la cláusula en
examen la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en distintos
32 | P á g i n a
precedentes, en los que sostuvo que si bien el imputado no tiene un derecho a la

absolución cuando el reenvío del juicio se funda en errores ordinarios del
procedimiento ("Lockhart v. Nelson", 488 U.S. 33.38, 1988; "Oregon v.
Kennedy", 456 U.S., at. 685; "Tibbs v.- Florida", 457 U.S. 31,40, 1982), ello no
debe hacer perder de vista que el gobierno -en nuestro caso el fiscal- no puede
manipular el primer juicio para evitar una posible absolución y mantener
abierta la chance de un nuevo juicio al imputado ("Jorn", 400 U.S. at. 484), de
modo que también se ha incluido en el fundamento de la cláusula que el Estado
no tiene derecho a un nuevo juicio cuando es él quien origina esos errores,
porque la situación se equipara al supuesto en que ha fallado al presentar el
caso ("Oregon v. Kennedy", 456 U.S. 667, 1982)…”27.
En este Sentido la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha establecido que:

“…La garantía del ‘non bis in idem’, protege a los individuos contra una doble
persecución por un mismo hecho, sin importar los diversos encuadramientos
que se puedan efectuar respecto de aquél…”28.
La Corte Suprema de Justicia de Tucumán expresó con respecto a este tema:

“…El principio ‘non bis in idem’, que fluye del contexto de las declaraciones,
derechos y garantías, y especialmente del artículo 18 de la Constitución
Nacional, prohíbe la doble persecución penal a un individuo por el mismo
hecho y por la misma causa. Dicho principio, que deriva igualmente del
artículo 75 inc. 22 CN, al incorporar, este último con jerarquía constitucional,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece idéntica
27
CSJN; Autos: “POLAK, FEDERICO GABRIEL S/ VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE
FUNCIONARIO PÚBLICO S/ CASACIÓN - CAUSA N° 174 - 4/95”; EXPTE. P 259 XXXIII;
Sentencia de fecha: 15/10/1998; Fallos: T.321, P.2826.
28
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza; Expte: 65473; Sentencia de fecha 30-
12-1999; LS293:Fs.261 (SALVINI, BÖHM Y NANCLARES).
33 | P á g i n a
prohibición en su art. 8º inc. 4º, constituye un complemento de las demás

garantías que protegen la libertad individual, convirtiéndose en principio
básico y previo al proceso, regulador de la estructura procesal, y constituye
norma constitucional reglamentada a través de los códigos de forma locales.
La garantía constitucional citada veda la doble persecución penal por un
mismo hecho, sin importar los diversos encuadramientos que se puedan
efectuar respecto de aquél. En consecuencia, resulta inexacto lo afirmado por
el recurrente en el sentido de que la vigencia del ‘non bis in idem’ dependerá
del resultado de este recurso y de los que eventualmente puedan interponer los
acusadores. Ello así por cuanto si la sentencia de condena que aquí se
impugna, se mantuviera y quedara firme, en virtud de la vigencia de la
garantía constitucional de cita, el imputado no podrá ser juzgado nuevamente
por este hecho, ni, en consecuencia, podrá modificarse en su perjuicio el
encuadramiento de su conducta, ni el monto de la pena impuesta. La sentencia
penal pasada en autoridad de cosa juzgada, agrega el carácter de
inmutabilidad a la absolución o condena imperante como caso decidido; y ello
le da también eficacia coercitiva desde el punto de vista positivo haciéndola
ejecutable, y eficacia impeditiva desde el punto de vista negativo, permitiendo
el amparo en el ‘non bis in idem’…”29.
Artículo 3. JUECES NATURALES Y JURADOS. Nadie

podrá ser juzgado por otros jueces que los
instituidos por la ley antes del hecho objeto
del proceso y designados de acuerdo con la
Constitución Provincial.
29
Corte Suprema de justicia de la Provincia de Tucumán; Sentencia 943 de fecha 28/10/2002
(AREA MAIDANA, BRITO, DATO).
34 | P á g i n a
La competencia y el procedimiento para el

juicio por jurados en causas criminales se
ajustarán a las normas de este Código.
Derecho al Juez Natural: Esta Garantía prohíbe la posibilidad de establecer
órganos jurisdiccionales ad-hoc, es decir “Tribunales de Excepción” o
“especiales”, estableciendo que los órganos jurisdiccionales que deban entender
en los casos que se presenten deben estar creados y constituidos por ley anterior
al hecho que motiva el proceso, lo cual garantiza la predictibilidad que debe
tener el ordenamiento jurídico al conocer los jueces o tribunales que juzgaran
las conductas, sin que ellos estén sujetos a la designación arbitraría de algún
otro órgano estatal, lo que a la vez garantizara el principio de la igualdad ante la
ley.
El derecho al Juez Natural tiene su fundamento en el derecho al Juez Imparcial

y la igualdad ante la ley de todas las personas, y se constituye en una garantía
del Debido proceso, que tiene por objeto lograr la tutela jurisdiccional efectiva.
Asimismo, la Doctrina en general es coincidente es sostener que el principio del

juez natural es una emanación del principio de la legalidad del proceso,
denominándose incluso por algunos autores extranjeros como principio de
“legalidad de la jurisdicción”.
Esta Garantía significa la existencia de órganos judiciales preestablecidos en

forma permanente por la ley, es decir que, el “Juez natural” es el “Juez Legal”,
o sea, el “órgano” creado por la Constitución y la ley conforme a la
competencia que establece el procedimiento y la ley Orgánica del Poder
Judicial en forma previa al hecho que motivo su intervención, no aludiendo la
palabra “juez” a la persona física del magistrado, sino al Tribunal u Órgano
Judicial.
35 | P á g i n a
Este Derecho de raigambre Constitucional se encuentra en el artículo 18 de la

Constitución Nacional y el artículo 63 de la Carta Magna provincial, y en los
Tratados incorporados a la ley suprema de la Nación30.
La garantía del juez Natural implica que el órgano judicial ha de preexistir al

acto punible, teniendo un carácter permanente, independiente, creado por ley y
con competencia exclusiva, indelegable y universal para juzgar el hecho que es
traído al él, razón por la cual la Corte Suprema de Justicia de nuestra Nación ha
expresado que: “la sola sustitución de un magistrado permanente por otro de
igual carácter no afecta la garantía establecida por el artículo 18 de la
Constitución Nacional”31.
Esta garantía, implica asimismo, la prohibición de crear organismos

jurisdiccionales ad-hoc o Comisiones especiales para juzgar determinados actos
en razón de las personas que los cometan, lo cual es acorde con el artículo 16 de
la Constitución Nacional que establece la igualdad de todos los habitantes de la
Nación ante la ley, estableciendo expresamente que la inexistencia en nuestro
derecho de “fueros personales”, es decir, que la garantía del Juez Natural tiene
por objetivo fundamental asegurar una justicia imparcial e igual para todos.
En virtud de este principio fundamental receptado por nuestro ordenamiento, se

establece que el juez y el procedimiento deben preexistir al delito y al proceso,
no siendo permitidos los Tribunales creados como consecuencia de los hechos a
investigar, así como los juzgamientos por Comisión o por delegación, pues de
30
Expresamente en el Artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el
Artículo 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
31
CSJN; Autos: “GARCÍA, EDUARDO AUGUSTO”; Año: 1948; Fallos: T.211, P.1534.
36 | P á g i n a
admitirse, sería lógico presumir que en ciertos casos no actuarán con

independencia, ecuanimidad y la imparcialidad que exige la función.
En este Sentido, Julio Maier expresa en varias de sus obras, que la existencia
del Juez Natural, incluye consigo tres máximas fundamentales:
1. La independencia judicial, interna y externa, tendiente a evitar que algún

poder público pueda influir en la consideración del caso;
2. La imparcialidad frente al caso concreto; e
3. Impedir toda manipulación de los poderes públicos para asignar un caso

a un tribunal determinado, de modo que al elegirse a los jueces en
dichas circunstancias.
Respecto a la Garantía del Juez Natural, es jurisprudencia de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación la Siguiente:
 “La garantía de los jueces naturales es ajena a la distribución de la

competencia entre los jueces permanentes del país y no sufre
menoscabo por la intervención de nuevos tribunales en los procesos
pendientes, como consecuencia de reformas en la organización de la
justicia”32.
 “Las garantías del juez natural, del debido proceso y de la defensa en

juicio exigen tanto que el Tribunal se halle establecido por ley anterior
32
CSJN; Autos: “NADER, JUAN JOSÉ C/ ROBIN ZEBALLOS, JULIO”; Año 1961; Fallos:
T.250, P.361. En igual sentido: CSJN; Autos: “RODRÍGUEZ REINOSO, ORLANDO
AMÉRICO C/ BANCO DE ITALIA Y RÍO DE LA PLATA”; Año: 1963; Fallos: T.256, P.533.
37 | P á g i n a
al hecho de la causa, cuanto que haya jueces que hagan viable la

actuación de aquél en las causas en que legalmente se le requiera y le
corresponda”33.
Con respecto a la Garantía del Juez Natural, la Corte Suprema de Justicia de la

Provincia de Tucumán expreso: “El fin práctico de la competencia consiste en
distribuir las causas entre los diversos jueces instituidos por la ley; dividiendo
así el conjunto de asuntos en distintos grupos para asignarlos a unos u otros
jueces (cfr. Clariá Olmedo, "Derecho Procesal Penal", Tomo II, pág. 117). En
tal sentido, la competencia constituye un presupuesto procesal vinculado a la
garantía del ‘juez natural’; que designa la ley para intervenir en determinado
proceso. Con ella se pone orden en el ejercicio de la jurisdicción, lo que
adquiere particular relevancia en materia penal, dado su contenido
eminentemente público.”34.
“El objeto del art. 18 de la Constitución Nacional, al consagrar la garantía del

juez natural, ha sido proscribir las leyes "ex post facto", y los juicios por
comisiones nombradas especialmente para el caso, sacando al acusado de la
jurisdicción permanente de los jueces naturales para someterlo a tribunales o
jueces accidentales o de circunstancias. Al respecto se ha dicho que esa
garantía no resulta afectada por la intervención de nuevos jueces en los juicios
pendientes como consecuencia de reformas en la organización de justicia o en
33
CSJN; Autos: “PODER EJECUTIVO Y FISCAL DE ESTADO DE LA PROVINCIA DE
MENDOZA EN JUICIO: ALBERTO LUIS STAIB Y OTROS”; Año: 1986: Fallos: T.308,
P.694. Ídem: CSJN; Autos: “GAVIER TAGLE, CARLOS C/ LOUSTAU BIDAUT,
ROBERTO Y OTRO”; EXPTE. G. 76. XXXVI; Sentencia de fecha: 14/06/2001; ED. 24-10-01,
Nro. 51.095. LL. 20-12-01, nro. 103.072. J.A. 8-05-02; Fallos: T.324, P.1884.
34
Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán -Sala Civil y Penal-, Autos:
“MORALES RUBÉN ALFREDO S/HOMICIDIO - INC. DE CESE DE PRISIÓN -
(CASACIÓN)”; Sentencia Nº: 565 de Fecha 29/12/1993 (VEIGA, BRITO Y SARRULLE).
38 | P á g i n a
la distribución de la competencia, pues sólo tiende a impedir la sustracción

arbitraria de una causa a la jurisdicción del juez que continúa teniéndola para
casos semejantes, con el fin de atribuir conocimiento a uno que no lo tiene,
constituyendo así, por vía indirecta una verdadera comisión especial
disimulada (CSJNación, La Ley 1.983-B, 301). En tal sentido se advierte que
no resulta violatoria de la garantía de los jueces naturales, la asignación de
causas cumpliendo las disposiciones de la Ley Orgánica provincial, que regula
el reemplazo de los jueces en caso de vacancia, impedimento, recusación o
inhibición, como ocurrió en el caso”35.
En cuanto a la referencia a la competencia y procedimiento del juicio por

jurados, debe verse que en realidad no se está declarando en sí una garantía
como ocurre con el primer párrafo respecto al principio del juez natural, ya que
simplemente se hace una referencia al conjunto de reglas del proceso que lo
establecen y a la forma en la que se llevará adelante la actuación jurisdiccional.
En este sentido, el establecimiento de la competencia y el procedimiento para el
juicio por jurados, por una cuestión de orden se reglamenta en el titulo
correspondiente.
Artículo 4. PARTICIPACIÓN CIUDADANA. Los

ciudadanos participarán en la administración
de la justicia penal conforme a lo previsto en
la Constitución de la Nación y en este
Código.
35
Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán -Sala Civil y Penal-; Autos: TOLRA
MARIA ELVIRA S/HOMICIDIO POR CULPA O IMPRUDENCIA”, Sentencia Nº: 518 de
Fecha 27/07/1999 (DATO, BRITO, AREA MAIDANA). En igual sentido Autos: “BIDAL
HÉCTOR ANIBAL S/HOMICIDIO CULPOSO Y LESIONES CULPOSAS”; Sentencia N°
229 del 12/04/02.
39 | P á g i n a
La participación ciudadana es considerada, sin dudas, por este código, como

una garantía. Vale destacar, que por tal, debe entenderse a toda participación
que se permite a la comunidad en sí del proceso, ya sea constituyéndose como
parte cuando son afectados por los hechos delictuales juzgados, o a través de la
publicidad que se hace de los juicios en general; sin embargo, este artículo fue
concebido pensando en el juicio por jurados, donde la participación ciudadana
está dada por la posibilidad de que la ciudadanía integre los jurados populares.
Al respecto, en mi opinión particular, que es compartida por muchos juristas, el

juicio por jurados no constituye una garantía de la ciudadanía, sino del
imputado que tiene derecho a quitarle el ius puniendi al Estado y solicitar ser
juzgado por sus pares. Esta afirmación, se basa en que el Juicio por Jurados, tal
como lo conocemos hoy, fue concebido históricamente como una garantía
contra los abusos de la prerrogativa real de hacer justicia y como defensa contra
el poder de los jueces o de las Cortes, es decir, que este instituto apareció como
un medio para asegurar la justicia contra el totalitarismo de los gobernantes del
Medioevo, permitiendo que los juzgados pudieran quitarle esta prerrogativa a la
realeza y exigir ser juzgado por pares.
En este sentido, el juicio por jurados fue concebido como un derecho del
imputado, y no de la ciudadanía, ya que es el acusado quien decide quitarle el
poder sancionatorio al Estado y exigir ser juzgados por los ciudadanos.
Sin embargo, la posición adoptada por los autores del anteproyecto de este
código se identifica con la minoría que concibe al jurado también como un
derecho de la ciudadanía en su conjunto, y de allí que se haga referencia en este
título y que al regularse el juicio por jurados se haya puesto como obligatorio,
punto al que me referiré oportunamente.
40 | P á g i n a
Artículo 5. INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD. Se

garantizará la independencia de los jueces
de toda injerencia externa de los otros
Poderes del Estado y de los demás
integrantes del Poder Judicial y de presiones
externas.
Los parámetros jurídicos vigentes serán la

única sujeción legalmente impuesta a los
jueces en el ejercicio de la función
jurisdiccional a su cargo. Los jueces
actuarán con imparcialidad en sus
decisiones en todas las etapas del proceso.
Ningún juez podrá intervenir en la etapa de

juicio si en el mismo proceso hubiera
intervenido como juez de Garantías o de
Impugnación o del procedimiento
intermedio.
La garantía de imparcialidad e independencia de los jueces es uno de los
principios más importantes del proceso, ya que no puede concebirse un proceso
regular donde falte alguno de estos dos elementos, puesto que proceso es
justamente un “método de debate entre dos partes antagónicas ante un tercero
imparcial, impartial e indepediente para que decida sobre los derechos que las
partes disputan”.
Asimismo, es evidentemente que estas garantías expresadas en este artículo,

tiene íntima relación con la garantía del juez natural, en razón que ambas tienen
el mismo fin.
41 | P á g i n a
En este sentido, los dos primeros párrafos marcan principios sin los cuales el
proceso no puede ser considerado tal, mientras que el último párrafo establece
una norma procesal tendiente a afianzar aquellos principios, que es la
imposibilidad de intervención como juez del juicio, a aquellos magistrados que
hayan conocido de la causa en forma previa.
Esta última disposición tiende a hacer efectiva la garantía de la imparcialidad en

sentido subjetivo, toda vez que el juez que ha conocido en forma previa al
juicio del caso, indudablemente tendrá respecto a este una opinión formada, que
afectará indefectiblemente el juicio que deberá hacer, siendo que además puede
verse contaminado por el conocimiento previo de circunstancias o elementos
referidos a la causa que no son presentadas o han sido excluidas del juicio.
El Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el procedimiento

penal, también denominado Reglas de Mallorca 36, de gran trascendencia e
importancia en lo que hace a los Estados que como el nuestro se encaminan a
implementar sistemas procesales acusatorio, dice en los incisos 1 y 2 de la
Regla Cuarta que: “El enjuiciamiento y fallo, en material penal, estarán
siempre a cargo de jueces independientes sometidos únicamente a la Ley” y
que: “Los Tribunales deberán ser imparciales. Las legislaciones nacionales
establecerán las causas de abstención y recusación. Especialmente, no podrán
formar parte del Tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cualquier
modo, o en otra función o en otra instancia en la misma causa. Tampoco
quienes hayan participado en una decisión después anulada por un Tribunal
Superior”, respectivamente.
36
La Comisión de expertos en Derecho penal por convocatoria del Instituto de Criminología de
la Universidad Complutense de Madrid, a invitación del Govern Balear y con la cooperación de
la Subdivisión de Prevención del Delito y Justicia Penal de la Oficina de Naciones Unidas en
Viena, comenzó sus sesiones de trabajo el 23 de noviembre de 1990, culminando el proyecto el
16 de febrero de 1992.
42 | P á g i n a
En cuanto a la forma de hacer efectivo este derecho, el presente Artículo

expresa que “Se garantizará la independencia de los jueces de toda injerencia
externa de los otros Poderes del Estado y de los demás integrantes del Poder
Judicial y de presiones externas”, lo cual si bien es lo correcto, en la práctica no
se da ninguna herramienta para evitarlo, no obstante que este principio debe ser
interpretado en su conjunto con los demás principios y normas procesales, entre
las cuales se encuentra la posibilidad de impugnar las decisiones
jurisdiccionales.
Así, puede verse que siempre existirán factores tales como la “opinión pública”,
que muchas veces direccionada por los medios masivos de comunicación,
ejercen presión sobre el direccionamiento que deben tener las decisiones
judiciales, principalmente en determinados casos que por sus características
causan estrepito social, existiendo una delgada línea entre lo que se considera
“presión externa” y “libertad de expresión” y “derecho a manifestarse”,
exigiendo para su abstracción una templanza en los jueces mayor que la del
normal de la gente que le permita que pese a las presiones, pueda abstraerse y
fallar conforme a su criterio personal y sapiencia.
En tal sentido, cabe citar a Couture, quien sostenía que: “La sentencia como
operación intelectual, es un largo proceso crítico en el cual la lógica juega un
papel altamente significativo, pero que culmina necesariamente en actos de la
voluntad. Los múltiples problemas que la vida pone diariamente frente a cada
uno de nosotros se dan cita también en el instante en que el magistrado, sin
despojarse de su condición de hombre, examina los hechos, determina el
derecho aplicable y extrae la conclusión”, de lo cual se extrae que el
magistrado llamado a fallar en un caso es imposible que se desprenda de su
condición humana, más esto no debe ser un escollo para que el mismo realice
43 | P á g i n a
una crítica razonada de lo que se encuentra a su consideración, y aplique lo que

es justo.
Artículo 6. FUNCIÓN DE LOS JUECES. Los jueces

cumplirán los actos propiamente
jurisdiccionales, velando por el resguardo de
los derechos y garantías. Queda prohibido a
los jueces realizar actos de investigación.
Sólo podrán disponer medidas probatorias y
de coerción a petición de parte.
En un sistema de corte acusatorio, es indudable que la función de los jueces no
puede exceder de lo puramente jurisdiccional, puesto que cualquier otra función
desnaturaliza la función para la cual los mismos han sido creados.
No obstante, pese a su obviedad, la existencia de este artículo se justifica en

este capítulo a los efectos de resaltar el espíritu que ha tenido la reforma
procesal, donde se partía de un sistema anterior que admitía que los jueces
cumplieran otras funciones que no revestían carácter jurisdiccional, como ser
las administrativas, y aún peor, las de parte, permitiéndosele incluso realizar
tareas investigativas para sustentar la acusación que luego debería evaluar 37, lo
cual lo convertía en juez y parte, afectando sin dudas su imparcialidad, ya que
difícilmente juzgue objetivamente su propia obra.
Artículo 7. PRINCIPIOS DEL PROCESO

ACUSATORIO. En el proceso se
37
Artículo 25. Competencia del Juez de instrucción y en lo Correccional. El Juez de
instrucción investiga los delitos de competencia criminal y correccional según las reglas
establecidas en este Código...
44 | P á g i n a
observarán los principios de oralidad,

publicidad, contradicción, concentración,
inmediación, simplificación y celeridad.
En primer lugar, debe verse que no obstante el título dado a este artículo, en el
se mezclan principios con reglas procesales 38. Así, la contradicción es sin dudas
un principio que hace a la esencia misma del proceso, puesto que no puede
concebirse un proceso donde no existan partes enfrentadas que puedan plantear
su posición frente al caso ante el tercero llamado a conocer y fallar. En igual
sentido, la inmediación, ya que el juez falla sobre lo que conoce.
Por el contrario, la oralidad, la publicidad, la simplificación y la celeridad son

reglas procesales, que si bien apuntan a concretar los principios y el ejercicio de
los derechos de las partes, no hacen a la esencia del proceso, y su elección entre
otras posibles reglas depende de una decisión legislativa, puesto que, no
obstante, poder ser estas las mejores elecciones para llevar a la práctica el
espíritu del proceso acusatorio y adecuarlo a nuestras leyes fundamentales, no
son las que le dan el carácter de tal al proceso.
Vale aclarar, que en mi opinión particular, los procesos inquisitivos, no son en

sí procesos, sino procedimientos judiciales, puesto que tal como dije
previamente, el proceso básicamente implica la necesidad de dos partes
antagónicas que discuten en pie de igualdad ante un tercero independiente,
38
Muchas veces se confunde principios procesales con reglas procesales, siendo que la
diferencia entre ellos es básicamente, que los primeros son aquellos que hacen que el proceso
sea considerado tal, mientras que las reglas son pautas que se establecen para llevar adelante el
proceso. Así, por ejemplo la bilateralidad y la igualdad de partes es sin dudas un principio
procesal, puesto que justamente proceso es un método de debate donde dos partes antagónicas
discuten en pie de igualdad ante un tercero que decide sobre el litigio luego de escucharlos,
mientras que por ejemplo la oralidad es una regla procesal, que si bien puede ser una
herramienta muy valiosa para concretar los principios procesales, el proceso no dejaría de ser
tal porque se adoptará una forma escrita, ni tampoco dejaría de ser acusatorio por ello.
45 | P á g i n a
imparcial e impartial llamado a conocer y decidir sobre el conflicto, lo cual no

ocurre en el sistema inquisitivo, ya que no existe pie de igualdad entre las
partes, toda vez que se discute con el mismo que juzga, que además por su rol
activo en la gestación de la acusación no puede ser imparcial.
Hecha esta aclaración, vale decir que los aquí llamados “principios del proceso
acusatorio” son el conjunto de premisas y reglas procesales que delinean el
modelo de enjuiciamiento acusatorio que pergeñaron los legisladores y los
juristas que fuimos llamados a participar de la redacción del presente código.
La primer regla que menciona el presente artículo es la oralidad39, que implica

no solamente el uso del leguaje oral y la realización de audiencias, sino que
también la contraposición de argumentos entre los sujetos procesales frente al
órgano jurisdiccional, a los efectos que este pueda formar su convicción, por lo
cual se evidencia, que lleva a la práctica principios tales como la contradicción
y la inmediación en forma plena.
Como mucho autores sostienen, la oralidad no es principio, ni una forma

esencial de los procesos acusatorios, pero no puede dejarse de reconocer que la
aplicación de ella, facilita la posibilidad de que otros principios procesales que
si son esenciales dentro de este tipo de procesos, puedan hacerse efectivos,
como ser los antes mencionados principios de contradicción e inmediación, así
como la igualdad de armas entre acusador y acusado, tendientes a crear la
certeza que el juzgador necesita a los efectos de determinar la culpabilidad o
39
Tal como se explicó previamente, pese al título del artículo, la oralidad más que un principio
es un modo de sustanciarse el proceso, razón por la cual entendemos que es más correcto
referirse a ella como una regla procesal.
46 | P á g i n a
inocencia del imputado, a la vez que facilita la publicidad de los actos del
proceso.
La Publicidad tiene su origen en nuestra forma Representativa y Republicana

de Gobierno, que impone la publicidad de los actos del Estado, consistiendo
básicamente, en dar a conocer las actuaciones judiciales realizadas durante la
tramitación del proceso.
En este sentido, la publicidad puede analizarse desde dos puntos de vista:
1. El primer de ellos, referido a la publicidad interna, la cual se refiere a la

obligación estatal de poner en conocimiento a las partes del proceso los
actos que se cumplan ante sus órganos y funcionarios, en él, como ser el
deber de informar al imputado sobre la acusación que pesa sobre él y las
pruebas que la sustentan, las notificaciones de los actos procesales y el
derecho a asistir a la producción de pruebas.
2. El segundo de ellos, referido a la publicidad externa, que es la que tiene

como fin que personas “extrañas” al proceso, puedan conocer la
realización y resultados de los actos del proceso.
Evidentemente, en el primero de los casos, estamos hablando de un principio

procesal, ya que es difícil que las partes puedan discutir sobre aquello que no
conocen, específicamente, que un imputado pueda defenderse de una acusación
que no le ha sido dada a conocer, por lo cual se afectaría el principio de
contradicción, y el proceso no sería tal, convirtiéndose en un mero
procedimiento amañado.
47 | P á g i n a
En cambio, en el segundo caso, nos encontramos ante una regla procesal, tiene
su génesis ideológica en una reacción contra la reserva y el secreto que
caracterizaba a los procesos inquisitivos, que ponía en tela de juicio lo actuado
ante la sociedad en su conjunto que desconocía porque se impartía justicia en
un sentido u otro.
Así, con la publicidad, el acusador se ve obligado a presentar públicamente sus

requerimientos y acusaciones en audiencias públicas abiertas al público en
general, con el único límite de cuestiones de espacio, seguridad, orden y moral,
lo cual permite que la sociedad puede conocer en forma directa la resolución de
las cuestiones que atentan contra la paz social, favoreciendo también a la
defensa del acusado al permitir que pueda dar a conocer a la sociedad sus
argumentaciones para desvirtuar la acusación que pesa sobre él.
El principio de Contradicción consiste en que las partes en el proceso tengan la

oportunidad de oponerse a los actos realizados por la contraparte y a verificar
su regularidad, y es sin dudas uno de los elementos esenciales que hacen a la
existencia misma del proceso, y que tiene por fin, que mediante la
confrontación de los sujetos procesales, se logre evidenciar en forma directa
ante los ojos del juzgador las dubitaciones, las inconsistencias y las
contradicciones de las pruebas de cargo y descargo.
Es así, que este principio supone el derecho de ofrecer y producir prueba,

controlar la ofrecida por la contraparte, y en especial a interrogar y contra
interrogar a los testigos; ello hace a la garantía de la defensa en juicio y se
cumple acabadamente con la oralidad y publicidad en un marco de inmediación.
48 | P á g i n a
En tal sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra el

derecho del imputado y la defensa de interrogar a los testigos presentes en el
tribunal40, al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 41.
En los sistemas procesales acusatorios este principio se pone en relevancia, y se

busca equiparar a las partes, acusador y acusado, para que el principio tenga
aplicación efectiva, en sentido contrario a lo que ocurre con los sistemas
inquisitivos o mixtos, en donde el juez no solo juzga, sino que acusa, lo cual,
sin lugar a dudas debilita la eficacia de la contradicción en razón de la
preeminencia de una parte sobre la otra.
Este principio tiene su origen en una reacción contra el sistema inquisitivo puro,
viéndose plasmado en la “Declaración de los derechos del Hombre y del
Ciudadano” de 1789, donde previo a ella, existía un funcionario investigador
que se erigía en un adversario desproporcionado para el procesado, quien podía
disponer discrecionalmente de su libertad y de sus bienes en forma absoluta,
siendo la cara opuesta de los sistemas acusatorios como el que instaura el
presente código, que busca poner en un pie de igualdad al acusado con respecto
al acusador, a los efectos de que exista una real contradicción dentro del
proceso.
Dentro del principio de contradicción se incluyen básicamente dos aspectos: el

derecho que tiene la parte de oponerse a la realización de un determinado acto,
y, la posibilidad de controlar la regularidad y cumplimiento de los preceptos
legales, encontrándose íntimamente ligado al derecho a defensa y acceso a la
40
Artículo 8.2.f.
41
Artículo 14.3.e.
49 | P á g i n a
justicia, evitando suspicacias sobre las proposiciones de los sujetos procesales,

y la infalibilidad de los juzgadores 42.
Vale aclarar, que este principio no requiere que la parte que tiene derecho a
ejercerlo lo haga en forma efectiva, sino que tenga la oportunidad procesal de
hacerlo, es decir, que esté en condiciones materiales de hacerlo, por lo cual, en
este punto la publicidad, tanto interna como externa, cumple una función
esencial en su concreción, tanto sea porque al conocer el interesado el acto
puede hacer valer sus derechos, como al ser este conocido por el resto de la
sociedad se cuenta con testigos que verifican si realmente existió la posibilidad
de hacerlo.
Del principio de la Contradicción, se desprende el principio de la “igualdad de

partes”, que si bien no está puesto en forma expresa en el presente artículo, no
puede desconocerse que es la base del sistema procesal acusatorio, por el cual
se garantiza que el acusador y el acusado dispongan de las mismas
oportunidades para formular sus cargos y descargos, y ejercer los derechos
tendientes a demostrarlos, vedando la posibilidad de que situaciones de carácter
jurídico otorguen privilegio a uno de los sujetos procesales en perjuicio del
otro, incidiendo en definitiva en la decisión que se adopte.
La concentración, es una regla procesal que implica que el examen de todo el

caso se realice en un periodo único -que en este código se concreta en la
audiencia- de modo tal, que todos los actos se aproximan en el tiempo y se
suceden ininterrumpidamente.
42
Esta situación se daba en el Medioevo, donde los magistrados eran representantes del rey, y
conforme el carácter divino del que derivaba la jurisdicción, su decisión era indiscutible. En
este periodo se acuño el concepto de “verdad real” cuyo calificación de “real” de derivaba de la
realidad, sino de la realeza, por lo cual la “verdad real” era la que decía el “Rey”, siendo esta
indiscutible merced a la infalibilidad de quien era considerado una divinidad terrenal.
50 | P á g i n a
Si bien esta regla en principio se encuentra ligada a la celeridad al realizar los

actos en manera próxima, al hacerse de este modo, sin dudas favorece la
inmediación judicial, toda vez que permite al magistrado conocer y evaluar todo
la prueba en un mismo acto, lo cual conlleva a que a la conclusión de la
audiencia, este tenga un panorama completo del caso sometido a su juicio.
La inmediación judicial, implica que el Órgano Jurisdiccional deba formar su

convicción y fundar su sentencia sobre la base de la prueba producida en su
presencia, razón por la cual, este código establece que “Las actuaciones de la
investigación preparatoria no tendrán valor probatorio para fundar la condena
del acusado”.
En este mismo sentido, este Código establece la necesidad de la constitución en

pleno de todo el tribunal durante el desarrollo del debate, siendo motivo de
suspensión el hecho que alguno de ellos no pudiera continuar actuando, ya que
estos solo pueden fallar en base a las impresiones que obtengan en forma
directa en el juicio mismo, razón por la cual se impone la obligación de la
presencia de los jueces en forma ininterrumpida durante todo el debate.
Las reglas de Simplicidad y Celeridad básicamente se sustentan en estructurar

un proceso cuyas etapas sean sencillas, sin que por eso se deje de alcanzar los
fines perseguidos en ella, evitando dilaciones innecesarias, lo cual las enlaza
con la garantía constitucional de ser juzgado en un plazo razonable sin
dilaciones indebidas, y un principio práctico tendiente a evitar el debilitamiento
que sufre la prueba con el paso del tiempo, principalmente la de testigos, y al
pronto restablecimiento de la paz social.
51 | P á g i n a
Artículo 8. ESTADO DE INOCENCIA Y DUDA. Nadie

podrá ser considerado culpable mientras
una sentencia firme no lo declare tal. En
caso de duda, deberá decidirse lo que sea
más favorable al imputado. Siempre se
aplicará la ley procesal penal más benigna
para el imputado.
Principio de inocencia e in dubio pro reo: El principio de inocencia43 y el in

dubio pro reo son dos garantías que están íntimamente ligadas, según las cuales
el imputado deberá ser considerado y tratado como inocente hasta tanto una
sentencia firme determine lo contrario. En este sentido, se entiende que el
acusado parte de un estado de inocencia que compete al acusador destruir.
El principio de inocencia es una presunción del tipo denominado “iuris

tantum”, es decir, de aquellas que admiten prueba en contrario, lo cual se
encuentra reforzado al establecer que la duda favorecerá al acusado,
provocando no solo que el acusador tenga el deber de probar su acusación, sino
también que el órgano judicial deba tener certeza sobre la existencia del hecho
y la participación punible del imputado para poder condenarlo.
Vale aclarar que si bien muchos juristas suelen llamar a este principio como
“presunción de inocencia”, interpretó que es más correcto llamarlo “principio
de inocencia”, puesto que en realidad el Estado no persigue a un individuo que
“presume” inocente, sino a uno del cual sospecha su criminalidad, pero que se
encuentra obligado a tratar como si no lo fuere hasta tanto compruebe su
sospecha y su culpabilidad sea declarada por una sentencia judicial firme. Por
esta razón, entiendo que es más correcto llamarlo “principio”, ya que la
43
Inocente, en la acepción académica del término utilizada para denominar el principio legal es
“aquel que se halla libre del delito que se le imputa”.
52 | P á g i n a
inocencia es el estado jurídico del cual se parte en un proceso que es promovido

por el acusador con el fin de cambiarlo.
Este principio parte del Onus Probandi, que es la base del principio de
inocencia consagrado por cualquier estado que se considere respetuoso de los
derechos humanos, cuyo origen se remonta al aforismo jurídico que determina
“que lo normal se presume y lo anormal se prueba”, en donde la inocencia se
presume, pues de ella se parte, llevando a que quien acusa deberá probar su
acusación, lo cual no obsta que el acusado pueda aportar elementos probatorios
a la causa a los efectos de probar y respaldar su versión de los hechos o su
inocencia
Este principio es básicamente una garantía procesal que se remonta a orígenes

históricos muy antiguos, siendo que incluso Ulpiano en su Digesto, ya la
reconocía como tal, expresando que: “Satius esse impunitum relinqui facinus
nocentis quam innocentme damnari”, lo que en español significa que: “es
preferible dejar impune al culpable de un hecho punible que perjudicar a un
inocente”.
Sin embargo, para muchos autores este principio, tal como hoy lo entendemos,
encuentra su nacimiento en la Revolución Francesa de 1879 con la
“Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano”, puesto que este en
ese documento se consagró expresamente por primera vez la presunción de
inocencia como una garantía procesal para los procesados o inculpados de
hechos delictuosos44, lo cual respondía al momento histórico que llevo a la
44
La “Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano”, expresa en su artículo noveno
que: “presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si se
juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe
ser severamente reprimido por la ley”.
53 | P á g i n a
revolución en si, como una reacción frente al régimen inquisitivo que imperaba
en aquella nación en ese momento.
En este Sentido, doctrinarios como Carlos de Elía, afirmaban respecto a esta

garantía, que: “El fundamento histórico de la norma remite a la Revolución
Francesa y reconoce entonces una raíz poderosa: la de impedir que los
sometidos a proceso fueran tratados como verdaderos reos del delito imputado
(…). Considerado como una suerte de protección contra los excesos represivos
de la práctica común, el principio se constituyó, en un desarrollo posterior, en
un freno a los desbordes policiales y judiciales y fortaleció la idea de que la
inocencia presumida de todo acusado sólo podía ser desestimada a través de
una imputación fundada en pruebas fehacientes que no dejaran duda de la
responsabilidad y que esa prueba debía ser aportada por los órganos de la
acusación, porque el acusado no necesita acreditarla” 45.
Clariá Olmedo en referencia a este principio, dice que: “Mientras no sean

declarados culpables por sentencia firme, los habitantes de la Nación gozan de
un estado de inocencia, aún cuando con respecto a ellos se haya abierto causa
penal y cualesquiera sea el progreso de la causa. Es un estado del cual se goza
desde antes de iniciarse el proceso y durante todo el periodo cognoscitivo de
este”46
Asimismo debe verse que han existido autores que han negado la existencia de
este principio, sustentándose en institutos propios de nuestro sistema procesal,
como ser la prisión preventiva, el secreto de la instrucción, y en el hecho mismo
45
Conf. Carlos M. de Elía, “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires”, Ed.
Librería El Foro, año 2001; pág. 23.
46
Conf. Clariá Olmedo, “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Tomo I, pág 230.
54 | P á g i n a
de la imputación, la cual presupone suficientes indicios de delincuencia, lo que

hace pensar que para procesar a un individuo exista una presunción de
culpabilidad y no de inocencia. Sin embargo este pensamiento, a nuestro
criterio es limitado y parcializado, al no analizar esta garantía en su conjunto.
Esta claro que debe existir una sospecha fundada de que una persona pudiere
haber participado puniblemente en un hecho para que se le tome declaración
indagatoria, (Artículo 310), pero no debe confundirse por este hecho la
sospecha que tiene el acusador para requerir la indagatoria, con la garantía
procesal del principio de inocencia, razón por la cual algunos autores prefieren
denominar esta garantía como “principio de inocencia” en vez de “presunción
de inocencia”.
Lo mismo ocurre con la aplicación de la prisión preventiva frente a esta

garantía, y de allí que se reglamente como una excepción al estado de libertad
que debe primar durante el proceso, tal como lo dice el artículo que precede al
aquí analizado y sea sólo procedente cuando existan elementos que hagan
presuponer que el acusado entorpecerá o evadirá el accionar de la justicia (ver
Artículo 114, inc. 3), ya que por más verosímil que aparezca la culpabilidad del
acusado, este no puede ser punido hasta tanto no se destruya su estado de
inocencia, lo cual sólo ocurrirá si eventualmente se dictaré una sentencia
definitiva que lo declare culpable, y cuando este quede firme.
En este sentido, debe diferenciarse la prisión preventiva de la privación de la

libertad por condena, no obstante que muchas veces las víctimas, sus deudos o
el clamor popular la exija ante hechos que causan estrepito social a titulo de
castigo durante la tramitación del proceso, y de allí que estas se encuentren
legisladas bajo títulos diferentes, puesto que sus fines son totalmente diferentes
aunque en ambas se restrinja la libertad ambulatoria del individuo, ya que por
intermedio de esta no se busca punir, sino asegurar la realización del juicio y
55 | P á g i n a
que eventualmente ante una condena esta se pueda hacer efectiva, ya que sí el
imputado es jurídicamente considerado inocente, no sería coherente que se le
anticipare la pena, ya que esto no solo violentaría esta garantía, sino que se
estarían violando varios principios que hacen al debido proceso, como ser la del
juicio previo y la defensa en juicio.
Sin embargo, debe verse que el principio de inocencia no siempre fue aceptado
tan pacíficamente. Así, podemos ver que existieron corrientes
“antipresuncionistas”, sustentadas principalmente por doctrinarios italianos de
fines del Siglo XIX y principios del Siglo XX, como ser Garófalo, Berinini,
Ferri y Manzini, donde se negaba categóricamente validez a la presunción de
inocencia47, no obstante que las líneas de pensamiento que marcaron estos
juristas en aquél país se han ido modificando paulatinamente con el transcurso
del tiempo, al punto tal, que la Constitución Italiana promulgada el 22 de
Diciembre de 1949, en su segunda cláusula estableció que: “no se considera
culpable al encausado hasta su sentencia definitiva”.
En sentido conciliador con estas posturas y la vigencia del principio de

inocencia, han aparecido juristas que a los efectos de sostener este principio y
justificar la aplicación de medidas restrictivas de la libertad durante el proceso,
han dicho que: “no existe una presunción absoluta de inocencia, porque en la
mayoría de los casos el procesado resulta finalmente culpable, sino que existe
un estado jurídico de imputado, el cual es inocente hasta que sea declarado
culpable por una sentencia firme y esto no obsta, a que durante el proceso
47
De allí que doctrinarios como Francesco Carnelutti, hayan sostenido que: “Es pues,
precisamente la hipótesis de la absolución la que descubre la miseria del proceso penal, el
cual, en tal caso, tiene el único mérito de la confesión del error (…) no conozco un jurista, con
excepción de quien os habla, que haya advertido que toda sentencia de absolución es el
descubrimiento de un error”.
56 | P á g i n a
pueda existir una reasunción de culpabilidad capaz de justificar medidas

coercitivas de seguridad”48.
Respecto a esta última posición, debo decir que no puedo coincidir bajo ningún
punto con la misma, puesto que ella destruye varios principios y garantías
fundamentales consagrados por nuestra Constitución, además del principio de
inocencia, como ser la garantía de juicio previo, ya que en realidad este se
estaría convirtiendo en una forma de legitimar a posteriori un castigo a quien
solo reviste la calidad de acusado, y el derecho a defensa, dado que la misma
carecería de efectividad material puesto que aún cuando esta triunfare por sobre
la acusación el imputado ya habría padecido el castigo, por lo que sólo tendría
sentido para limpiar el buen nombre y honor del acusado.
Sin dudas, estas posturas nacen de la necesidad de justificar la aplicación

automática de la prisión preventiva para aquellos procesados por determinados
delitos, ante la necesidad de complacer a la sociedad por el reclamo de mayor
seguridad, haciendo cargar a los acusados con la falta de celeridad de los
procesos judiciales, e imponiendo medidas que solo llevan el nombre de
cautelares, y en la práctica no son más que penas previas a la sentencia
impuestas a imputados que deberían ser tratados como inocentes 49.
48
Conf. Vélez Mariconde, “Estudios de Derecho Procesal Penal”, Tomo II, Pág. 20 y
siguientes.
49
Un claro ejemplo de lo antes dicho, es la incorporación que la ley 8217 de la provincia de
Tucumán le hizo a su Código Procesal Penal, incorporando en el Artículo 284 (antes artículo
281) el inciso 5º que establece para los casos hurto en flagrancia la prisión preventiva en forma
automática por ser acusado por esa circunstancia, respondiendo sin duda a una demanda
popular ante el avance de esa modalidad, donde la punibilidad del procesamiento termina
siendo incluso más severa que la podría obtener siendo condenado, conforme que el tipo de
delito al tener una pena privativa de libertad de entre un mes y dos años (artículo 162 del
Código Penal) es pasible de ejecución condicional (artículo 26 del Código Penal).
57 | P á g i n a
En nuestro derecho, este principio tiene su antecedente en un fallo de la Corte

Suprema del año 1871, que señalaba que “Todo hombre se reputa bueno,
mientras no se pruebe lo contrario”50.
Vale aclarar aquí, que este principio, no es privativo del Derecho Procesal
Penal, puesto que también lo podemos ver en los procesos civiles, donde se
exige que aquél que alega debe probar, o en el derecho civil de fondo que
consagra el principio de la “bona fides”, estableciendo que: “La buena fe se
presume y quien alega lo contrario lo debe probar”51, siendo que este mismo
pensamiento ya se encontraba en los destacados filósofos griegos, como
Sócrates, que consideraban que “el hombre es bueno por naturaleza y actúa
mal por ignorancia”, y pensadores del siglo XVIII, como Jean Jacques
Rousseau (1712-1778), que afirmaba también que “el hombre es bueno por
naturaleza”, lo cual es la base del principio de la inocencia, al entender que lo
normal es el respeto a la ley, siendo su quebrantamiento una excepción a la
regla.
En este sentido, debe verse que el principio de inocencia, más que un hecho, es
un estado jurídico que constituye uno de los pilares del proceso penal
acusatorio, siendo una máxima aplicable a todos, que excede de ser un principio
teórico de derecho, para convertirse en el principio recto que le da la forma al
procedimiento y establece las cargas de la prueba.
Por otra parte, debe verse que este principio, se encuentra ligada y le da
ejecutoriedad a la garantía del juicio previo, puesto que si ella no existiera esta
última no sería más que una frase muerta, porque el hecho de tratarse al
50
CSJN; Autos: “CRIMINAL C/ BROCATE TRISTÁN”, Año 1871; Fallos: T.10, P.338.
51
Receptado en nuestro Código Civil en artículos como el 1719, 2362 y 4008.
58 | P á g i n a
acusado como culpable desvirtuaría su sentido, vulnerando a la vez el derecho a

defensa, toda vez que haría infructuoso su ejercicio al haber el imputado sufrido
castigo previo, aunque fuere menor que el que en definitiva le hubiere
correspondido si se lo encontrase culpable, pudiendo incluso llegar al límite de
la injusticia de haber impuesto una sanción a quien en definitiva termine siendo
declarado inocente52.
De esta manera, merced a este principio, en nuestro sistema procesal, el

sospechado no se encuentra obligado a demostrar su inocencia, ya que por el
contrario, es el acusador quien deberá demostrar la culpabilidad del imputado si
pretende penarlo por el hecho delictivo enrostrado.
En este sentido, D’Albora expresa, refiriéndose a esta garantía, que: “El

mencionado principio es aquel conforme el cual la persona sometida a proceso
disfruta de un estado o situación jurídica que no requiere construir sino que
incumbe hacer caer al acusador”53.
Debe verse que tal como se explico antes, la garantía no es una cuestión de
hecho, sino un estado jurídico, y como tal, subsiste aún cuando el acusador y
todos alrededor posean plena certeza de la culpabilidad del acusado, hasta tanto
el órgano jurisdiccional no dicte condena y esta esté firme.
Con referencia de la garantía del in dubio pro reo, debe verse que esta tiene una
relación directa con el principio de inocencia, exigiendo por aquel, que para que
52
Es por esta razón, que a los efectos de dar forma al debido proceso, todos los códigos de
procedimientos penal del país ha receptado esta máxima contenida en la Carta Magna Nacional.
53
Conf. Francisco J. D´Albora, “Código Procesal Penal de la Nación”, pág. 25, Ed. Lexis
Nexis, año 2002.
59 | P á g i n a
pueda existir condena al acusado, exista una plena certeza que haga desvanecer
el estado de inocencia del cual goza el imputado.
En sentido coincidente a lo afirmado en el párrafo anterior, Carlos De Elía,

sostiene que: “la presunción de inocencia está directamente relacionada con el
Principio de la duda. Se trata de diferentes expresiones que conciernen a otras
tantas garantías propias del derecho penal liberal e integrantes del concepto
más amplio y abarcador del debido proceso” 54.
Tal como se explicó previamente, la garantía de la duda favorable al acusado,

parte, al igual que el principio de inocencia, del principio denominado Onus
Prabandi, que establece que lo normal se presume y lo anormal se prueba, y
establece a favor del acusado una presunción iuris tantun, que hace que no
requiera por su parte obligación alguna de demostrar su inocencia, gozando de
una situación jurídica que no necesita ser construida, sino destruida.
De esta manera, como consecuencia directa de ambos principios, es el

Ministerio Público Fiscal, (y/o el acusador particular), quien tiene la carga de
formar el plexo probatorio para probar la acusación y lograr el grado de certeza
necesario de certeza en la incriminación, ante lo cual el órgano jurisdiccional
podrá condenar, o ante su ineficacia absolver.
Estas garantías se encuentran contenidas en el artículo 18 de la Constitución

Nacional al referirse que nadie puede ser penado sin juicio previo, y en los
tratados internacionales de Derechos Humanos incorporados a ella, como la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre que contiene la
54
Conf. Carlos M. De Elía, “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires”, pág. 22,
Ed. Librería El Foro, año 2001.
60 | P á g i n a
citada garantía en el artículo XXVI, la Declaración Universal de los Derechos

Humanos (Artículo 11.1) y en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Artículo 8.2).
Respecto a este tema, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un fallo del

año 2006, ha dicho, estableciendo los alcances del ‘principio de inocencia’, el
‘indubio pro reo’ y la aplicación del principio ‘favor rei’, que: “… Que el
Tribunal estima que la exigencia típica de que la tenencia para uso personal
deba surgir ‘inequívocamente’ de la ‘escasa cantidad y demás circunstancias’,
no puede conducir a que si ‘el sentenciante abrigara dudas respecto del destino
de la droga’ quede excluida la aplicación de aquel tipo penal y la imputación
termine siendo alcanzada por la figura de tenencia simple, tal como sostuvo el
tribunal apelado. Que semejante conclusión supone vaciar de contenido al
principio in dubio pro reo en función del cual cabe dilucidar si, con las
pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un juicio de certeza sobre que
la finalidad invocada de ninguna manera existió. Lo contrario deja un
resquicio a la duda, tratándose, cuanto mucho, de una hipótesis de
probabilidad o verosimilitud, grados de conocimiento que no logran destruir el
estado de inocencia del acusado con base en aquél principio (art. 3 del Código
Procesal Penal de la Nación). 9°) Que la valoración de los hechos o
circunstancias fácticas alcanzadas por el in dubio pro reo incluye también los
elementos subjetivos del tipo penal, cuya averiguación y reconstrucción resulta
imprescindible para aplicar la ley penal. La falta de certeza sobre estos últimos
también debe computarse a favor del imputado. De allí que, ante la proposición
que afirma que no se pudo acreditar la finalidad de consumo personal, puede
postularse que también es formalmente cierto que no se pudo acreditar que esa
finalidad no existiera; y esta conclusión, favor rei, impide el juicio
condenatorio que sólo admite la certeza. 10) Que, en tales condiciones, el
estado de duda presente en el ánimo del juzgador -tal como admitió el tribunal
61 | P á g i n a
apelado- no pudo nunca razonablemente proyectarse -como hizo- en certeza

acerca de que se trató de una tenencia simple o desprovista de finalidad.
Máxime cuando el único elemento de prueba tenido en cuenta para generar el
estado de duda -la indagatoria de Vega Giménez en la instrucción- ya daba
cuenta de una finalidad, aunque ajena al consumo, pero finalidad al fin,
habiendo optado el representante del Ministerio Público Fiscal por no ahondar
la pesquisa sobre el particular (fs. 92/94). 11) Que, en un afín pero diverso
orden de ideas, la solución del a quo soslaya que el tipo penal en cuestión –
tenencia para uso personal- no sólo alcanza al "consumidor asiduo" sino
también al ocasional o esporádico y que, en consecuencia, de no acreditarse la
dependencia física o psíquica de estupefacientes -cuya omisión achacó a la
defensa del imputado (fs. 369 vta.)- ello podría incidir, a todo evento, en la
aplicación de lo dispuesto por los arts. 17 y 18 de la ley 23.737 pero no
desplazar la figura del tenencia para consumo personal. Más aún, el art. 21 de
la ley 23.737 consagra la posibilidad de aplicar una medida de seguridad
educativa en la forma y modo que judicialmente se determine incluso al
‘principiante o experimentador’.”55
Asimismo el Superior Tribunal de la Nación con respecto a este tema, expresó:

“Si bien el principio ‘in dubio pro reo’ presupone un especial estado de ánimo
del juez, por el cual no alcanza a la convicción de certidumbre sobre los
hechos, dicho estado no puede sustentarse en una pura subjetividad sino que
debe derivarse racional y objetivamente de la valoración de las constancias del
proceso”56.
55
CSJN, Autos: “VEGA GIMÉNEZ, CLAUDIO ESTEBAN S/TENENCIA SIMPLE DE
ESTUPEFACIENTES - CAUSA Nº 660”; EXPTE. V. 1283. XL, fecha: 27/12/2006; Fallos:
T.329, P.6019.
56
CSJN; Autos: “MARTÍNEZ, SATURNINO Y OTRAS S/ HOMICIDIO CALIFICADO”;
EXPTE. M. 705. XXL; fecha: 07/06/1998; Fallos: T.311, P.948.
62 | P á g i n a
Artículo 9. LIBERTAD DURANTE EL PROCESO. El

imputado tiene derecho a permanecer en
libertad durante el proceso. La libertad sólo
puede ser restringida en los límites
absolutamente indispensables para
asegurar los fines del proceso, con los
alcances, modos y tiempos reglados en este
Código.
Tal como fue explicado al tratar el derecho al juicio previo y el Estado de
Inocencia en el artículo anterior, la regla de la libertad durante el proceso es un
complemento de aquellas, puesto que siempre la privación de la libertad implica
un castigo, por más cautelar que se lo quiera hacer ver.
En este sentido, no puede haber una privación de la libertad del imputado por
más verosímil que aparezca la acusación en su contra, ya que el objeto de esta
medida no es castigarlo por el hecho que se le endilga, sino someterlo al juicio
y asegurar que eventualmente ante una posible condena afronte sus
consecuencias, por lo cual, la privación preventiva de la libertad solo puede
justificarse cuando estos fines se vean efectivamente en peligro y no exista otro
medio para asegurarlos.
Por esta razón, la regla es la libertad durante el proceso, y la excepción es su

restricción, ya que la misma siempre, por más que se la diferencie de la prisión
por condena, o se la modere, siempre en la práctica termina siendo un castigo
para el individuo que implica que se le quite algo que nunca podrá ser devuelto
en la misma especie de lo que se le quitó: tiempo de su vida en libertad 57, lo
57
Evidentemente el tiempo que un imputado pasa detenido preventivamente no puede ser
devuelto en el supuesto que termine absolviéndoselo conforme a la naturaleza de lo que se le
63 | P á g i n a
cual desvirtúa las garantías del juicio previo, ya que su sentido es determinar si
corresponde aplicar o no punición, y resulta inconciliable con el Estado de
inocencia, ya que no se puede explicar cómo se puede tratar a un imputado
como si fuera inocente mientras se lo castiga.
Artículo 10. DEFENSA EN JUICIO. Nadie podrá ser

obligado a declarar en contra de sí mismo.
El ejercicio del derecho a guardar silencio no
podrá ser valorado como una admisión de
los hechos o como indicio de culpabilidad.
El derecho de defensa es inviolable e

irrenunciable y podrá ejercerse plenamente
desde el inicio de la persecución.
Toda persona tiene derecho a la asistencia y

defensa técnica letrada efectiva, que será
garantizada por el Estado.
Al igual que los principios y garantías tratados anteriormente, la defensa en
juicio forma parte de lo que se denomina debido proceso, siendo un elemento
esencial para que exista juicio, puesto que no se puede concebir un proceso (en
los términos que lo hemos definido) donde no exista contradicción 58.
En este sentido, el presente artículo contiene varios principios y reglas que

hacen al ejercicio del derecho a defensa, que son los siguientes:
quito, por lo cual, siempre la reparación que se le puede eventualmente dar es de tipo
resarcitoria.
58
Vale aclarar que históricamente han existido “procedimientos” acusatorios donde el acusado
no era sujeto de derecho, sino objeto del procedimiento, negándosele participación en la
substanciación, no obstante que luego sería quien sufriría las consecuencias de lo allí decidido.
64 | P á g i n a
1. “Nemo tenetur se ipsum accusare”: Este aforismo latino, significa que

“nadie está obligado a acusarse a sí mismo”, expresa una garantía de
raigambre constitucional que resguarda al individuo contra la
autoincriminación forzosa, lo cual en la práctica se concreta
organizando un procedimiento que impida y asegure que el imputado no
fue coaccionado para declarar, es decir, que su declaración es producto
de su libre voluntad de hablar, lo cual implica que también puede optar
por guardar silencio, sin que ello signifique alguna presunción en su
contra.
En nuestro derecho, esta garantía se extiende no solo a la declaración

del imputado sobre el hecho que se le endilga, sino también que se
extiendo a los supuestos donde el acusado es “Sujeto de Prueba”, por lo
cual, queda vedada la posibilidad de exigírsele un hacer que pueda
comprometerlo, como ser que realice un cuerpo de escritura a los
efectos que sea sometida a una pericia o participe de la reconstrucción
de un hecho. Vale aclarar, que debe diferenciarse este supuesto, de aquel
en el cual el imputado es considerado “Objeto de Prueba”, donde es
posible realizar una pericia sobre este, puesto que esto no implica
ninguna actividad por su parte o que deba soportar padecimiento o
daños a su salud.
En este sentido, el criterio es que a los fines de la obtención de una

prueba dentro de un proceso penal, deben ponderarse dos intereses, la
investigación de los hechos que motivan el proceso, y el respeto de los
derechos y garantías fundamentales del imputado.
65 | P á g i n a
Al respecto, la jurisprudencia en gran parte ha entendido que puede

obligarse al imputado a que permita la realización de una serie de actos
investigativos sobre su cuerpo, siempre que ello no signifique un daño a
la salud física o psíquica para este, ni lesiones sus derechos, razón por la
cual aquellos actos que requieren una colaboración pasiva del imputado,
como por ejemplo la extracción de sangre, muestra de cabello, etc.,
pueden ser realizados aun sin su consentimiento. Sin embargo, esta
posición no es tan pacífica, ya que existen casos donde la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha establecido Jurisprudencia en
sentido contrario, diciendo que la extracción compulsiva de sangre para
efectuar prueba de ADN es improcedente en los casos de supuestos
hijos de desaparecidos a los efectos de determinar su verdadero lazo de
parentesco, en protección del derecho a la intimidad59.
Por el contrario, años antes de este fallo, la Corte Suprema de Justicia,

con otra conformación, había dicho lo contrario, al expresar que: “La
extracción de sangre al imputado del delito de suposición de estado
civil, a fin de realizar un estudio medico inmunogenético de
59
“La negativa de una persona mayor de edad y presunto hijo de desaparecidos de someterse a
la extracción de sangre para efectuar un examen a los fines de determinar su verdadera
identidad, resulta justificada si ello puede ser utilizado para obtener elementos de prueba que
posibiliten la condena de aquellos a quienes considera sus verdaderos padres y la ley procesal
autoriza a proteger… La extracción compulsiva de sangre ordenada a la presunta víctima de
los delitos de sustracción de menores y supresión de estado civil, ocurridos durante la última
dictadura, implica una invasión, no sólo en su cuerpo, sino también en el ámbito íntimo de los
lazos afectivos de aquélla; pues, ello no haría más que duplicar sus padecimientos, primero por
haber sufrido el delito y luego, al obligarla a traicionar su conciencia y a tolerar que el Estado
pueda valerse de su cuerpo para satisfacer la pretensión penal pública… Sin perjuicio que la
extracción de sangre a la presunta víctima- mayor de edad - de los delitos de sustracción de
menores y supresión de estado civil confirmaría a la querellante -que cree ser abuela de
aquélla- si su penosa búsqueda ha finalizado, su interés debe ceder, pues sólo podría ser
satisfecho mediante un intenso ejercicio de violencia estatal sobre el cuerpo de la recurrente,
que lesionaría el derecho a la intimidad que el art. 19 de la Constitución Nacional le reconoce”
(CSJN: Autos: “VÁZQUEZ FERRÁ, EVELIN KARINA S/ INCIDENTE DE APELACIÓN”;
EXPTE. V. 356. XXXVI; REX; fecha 30/09/2003).
66 | P á g i n a
histocompatibilidad respecto de la víctima, no constituye una práctica

humillante o degradante y se encuentra justificada por los arts. 178,
209 y 322 del Código de Procedimientos en Materia Penal”60.
Al respecto, también podemos encontrar jurisprudencia en los máximos

tribunales provinciales, como por ejemplo del Superior Tribunal de
Justicia de Córdoba, que en los autos caratulados: “Oliva, Héctor Fabián
P.S.A. de Abuso Sexual con Acceso Carnal -Recurso de Casación”
expresó: “…La extracción compulsiva de sangre al imputado en una
causa penal no implica obligarlo a declarar contra sí mismo. En estos
casos el imputado sólo actúa como un mero objeto de prueba y no como
sujeto u órgano de prueba, esto es, no se lo obliga a hacer algo
(manifestaciones, explicaciones, determinaciones o decisiones), sino a
tolerar que otros hagan algo, es una mera fuente pasiva de elementos
de cargo en su contra… Al tratarse de un acto en el que sólo se requiere
la presencia física del imputado, la persona puede ser forzada, en
principio, al examen a los efectos de la extracción de sangre, y las
limitaciones de la fuerza a emplear, para tornar posible el mismo,
emergen de otros principios: prohibición de poner en peligro la vida o
la salud, es decir, el respeto a la integridad corporal de la
persona…”61.
Asimismo, podemos encontrar posiciones más extremistas, que

directamente entienden que la garantía del Nemo tenetur se ipsum
60
CSJN; Autos: “H., G. S.Y OTRO S/ APELACIÓN DE MEDIDAS PROBATORIAS -
CAUSA N°197/90”; EXPTE. H. 91. XXIV.; fecha: 04/12/1995; Fallos T.318; P.2518.
61
Superior Tribunal de Justicia de Córdoba -Sala Penal-, Autos: “OLIVA, HÉCTOR FABIÁN
P.S.A. DE ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL -RECURSO DE CASACIÓN”,
Sentencia N° 20 de fecha: 22/03/2001 (RUBIO, CAFURE DE BATTISTELLI, TARDITTI).
67 | P á g i n a
accusare sólo alcanza a la declaración strictu sensu. En este mismo

sentido, en los autos caratulados “Mallía, Ezequiel Felipe P.S.A.
Lesiones Culposas, Etc.”, la Cámara de Acusación de Córdoba,
Secretaría n° 1, resolvió con respecto a la oposición de la defensa
técnica de la realización de la pericia médico química de proyección de
alcohol en sangre, que incluía muestra de sangre y los resultados del
alcohotest, quienes alegaban que se violentaba la garantía constitucional
con la compulsión de la prueba, no hacer lugar a la misma y ordenar la
inclusión de dicha prueba, expresando que: “…El alcance del nemo
tenetur en este contexto, cabe concluir lo siguiente: la mencionada
garantía (prohibición de obligar a una persona a declarar contra sí
misma) no abarca a las injerencias estatales que, en un procedimiento
penal y con fines probatorios, se practican sobre el cuerpo de una
persona, ni a las medidas que exigen su actividad o colaboración, en
tanto no se trate de declaraciones stricto sensu. Las limitaciones
respecto a esta clase de medidas probatorias surgen, en todo caso, de
principios relacionados con la protección a la integridad física de las
personas, por una parte, y con la proporcionalidad entre la gravedad
de la afectación a dicha integridad física o al ámbito de libre
autodeterminación del interesado que implica la medida y la gravedad
tanto de la sospecha que pesa sobre la persona afectada como del
hecho investigado, por la otra,… la extracción de sangre, en sí misma,
constituye una mínima afectación a la integridad física de las personas,
y en consecuencia no puede ser considerada incompatible, por
desproporcionada, ni con el fin perseguido en este proceso con esa
prueba (establecer el grado de la posible responsabilidad penal del
imputado en el hecho) ni con la magnitud del factum objeto de
investigación, que es lo suficientemente importante (se trata de lesiones
graves sufridas por las víctimas a causa de la supuesta conducta
68 | P á g i n a
imprudente del imputado en la conducción de un vehículo automotor)

como para justificar tal injerencia en el cuerpo del imputado. Fuera de
ello, la jurisprudencia acepta ya pacíficamente que, en sí misma, la
extracción compulsiva de sangre “practicada por profesionales
expertos, y de acuerdo a las técnicas actuales, no implica en modo
alguno un trato cruel, inhumano o degradante, ni tampoco se inflinge al
afectado un dolor o sufrimiento graves, en los términos de la
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes (arts. 1 y 16, en función del art. 75 inc. 22 C. Nac.” (TSJ
Córdoba, causa “Oliva”, cit.; destacado en el original)…”62.
En coincidencia, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de

Entre Ríos, en los autos denominados: “Pilinger Mario E. S/Privación
Ilegitima de la Libertad y Abuso Sexual con Acceso Carnal y Otros -
Rec. de Casación”, dijo: “… no considero lesionada la tutela contra la
auto-incriminación obligada, toda vez que la prueba en examen es de
índole material y no involucra expresiones que pudieran cercenar la
libre voluntad del imputado, entendiendo que la garantía del artículo 18
de la Carta Magna no importa la exclusión de la presencia física del
acusado en diligencias de prueba, ya que cuando se impone su concurso
como objeto de prueba -objeto investigado- no se le exige una
manifestación confesoria. Tal los casos de extracción de una muestra de
sangre o de piel o el sometimiento a un reconocimiento en rueda de
personas (art.270 y ss. C.P.P.), o cuando se le sacan las huellas
62
Cámara de Acusación de Córdoba -Secretaria Nº 1-; Autos: “MALLÍA, EZEQUIEL FELIPE
P.S.A. LESIONES CULPOSAS, ETC.”; Auto Nº 239 de fecha 13/11/2007 (PÉREZ
BARBERÁ, SALAZAR, VALDÉS).
69 | P á g i n a
dactilares o se le toman fotografías a los fines prontuariales, que

pueden llegar a tener carácter probatorio dirimente en el proceso…”63.
2. El Derecho de defensa que es una garantía tendiente a asegurar la

contradicción en el proceso, el cual contiene el derecho a ser informado
en forma clara y precisa del hecho que se le atribuye, el derecho a tener
asistencia letrada y poder ofrecer pruebas que hagan a su descargo,
como así también contar con medios de impugnación contra aquellas
resoluciones que sean contrarias a su interés.
Este derecho es aplicable a todos los órdenes jurisdiccionales cualquiera

sea su forma o materia sobre la que verse la cuestión a dirimir, puesto
que no puede concebirse un proceso donde no haya contradicción.
Así, podemos afirmar que, la finalidad de la consagración de este

derecho fundamental, es la de asegurar la efectiva realización de los
principios procesales de contradicción y de la igualdad entre los
contendientes, los cuales implican la obligación por parte de los órganos
jurisdiccionales de evitar desequilibrios entre ellas supliendo su
actividad.
Históricamente en los procesos denominados inquisitivos, este derecho

era relegado al punto tal que podría decirse que era inexistente, en
donde el acusado era tratado como un “objeto del proceso”, y no como
un “sujeto del proceso”, con las consecuencias que ello implica, por lo
cual, en este punto es dable sostener que no existía realmente un
63
Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos -Sala Nº I en lo Penal-; Autos: “PILINGER.
MARIO E.- PRIV. ILEG.LIB. Y ABUSO SEXUAL CON AC. CARNAL Y OTROS -REC. DE
CASACION”; EXPTE. Nº2778/2880; Sentencia del 02/08/2006 (Carlin, Chiara Diaz, Carubia).
70 | P á g i n a
proceso, ya que no había dos posiciones dirimidas ante un tercero

imparcial, impartial e independiente, porque la forma de verlo al
acusado le quitaba la calidad de parte, y el juez, al tener actividad
acusatoria no era impartial ni imparcial.
Sin dudas, la necesidad de asegurar la defensa en juicio y equilibrar la

gravitación de las partes en el proceso, es el reflejo de una sociedad que
pretende llamarse democrática, puesto que su principal consecuencia es
evitar el ejercicio de poderes absolutistas que tienden a convertirse en
perversos, donde las resoluciones se toman por decisiones que reflejan
la exclusiva voluntad caprichosa del poder.
En este sentido puede verse que el espíritu de este Código procesal ha

sido, en base a los principios que rigen el sistema de proceso acusatorio,
garantizar en forma eficaz la defensa en juicio y la igualdad de armas
entre las partes, razón por la cual se ha separado tajantemente al órgano
encargado de acusar, del que está encargado de juzgar, quitándole a este
último toda posibilidad de que ejercer actividad investigativa y
convirtiéndolo en un tercero que no participa de la producción de las
pruebas de las partes, sino que simplemente las conoce, y cuya función
se limita a ordenar el proceso y a tomar la decisión que ponga fin al
conflicto, mediante una intelectualización racional de lo que ha
percibido en juicio, y solo con lo que las partes le hayan acercado
durante la substanciación.
Evidentemente, en el viejo procedimiento penal, donde el juez, además

de impartir justicia realizaba actividad investigativa y producía prueba,
se ponía a la defensa en una situación de total desventaja, favoreciendo
siempre al acusador, lo cual a la vez vulneraba la garantía del beneficio
71 | P á g i n a
de la duda, puesto que ante la imposibilidad por parte del acusador de

probar se posición, el juez terminaba supliéndolo en vez de sobreseer o
absolver por la duda, es decir, que ante la duda, el juez no cumplía con
la manda constitucional, sino que decidía tratar de sacársela.
Asimismo en este Código se han regulado normas tendientes a evitar

que se produzca la indefensión del imputado, proveyéndolo de recursos
efectivos para poder ejercerlo, y poniendo en cabeza de los organismos
jurisdiccionales la obligación de fundar sus resoluciones, y en los
requirentes sus solicitudes, cuando ello implique la limitación de algún
derecho individual de las personas.
Por otra parte, el derecho a defensa, no puede limitarse a ser

considerado como una mera expresión de posibilidad, sino que debe
poder ser ejercido en forma efectiva para asegurar una resolución justa.
Es así que a esta garantía debe analizársela desde dos puntos
convergentes: el derecho a tener asistencia letrada, y el ejercicio en sí
durante el proceso.
Con respecto a primer punto, si se admitiera abiertamente la posibilidad

que el acusado no tuviere asistencia técnica jurídica, en muchos casos
habría una vulneración práctica del principio de contradicción, puesto
que no habría igualdad de armas para refutar las posiciones planteadas
por la contraria por cuestiones de conocimiento del derecho y de los
procedimientos judiciales. Asimismo, la imposibilidad del imputado de
costearse un abogado particular, tampoco puede ser admitida como un
escollo para que el acusado cuente con defensa letrada, ya que esto
además rompería el principio de igualdad ante la ley que declara nuestra
Constitución, ya que esto marcaría una tajante diferencia entre aquellos
72 | P á g i n a
que tienen recursos económicos y los que no los tienen, razón por la
cual el artículo establece que el derecho a tener asistencia letrada será
garantizado por el Estado.
Por esta razón, el Código dispone expresamente que el imputado tenga

derecho a ser asistido por un defensor de su confianza que proponga él,
o en su defecto por uno oficial (Artículo 49, inc. 2), limitando la
posibilidad de que se defienda personalmente cuando a criterio del
órgano jurisdiccional esto pueda perjudicar el ejercicio del derecho
(Artículo 55), y obliga al defensor que en caso de renuncia debe seguir
actuando hasta tanto no intervenga su reemplazo (Artículo 58, segundo
párrafo).
En lo que hace al ejercicio en sí, debe verse que se ha regulado el

instituto desde el ejercicio eficaz, pasando por la posibilidad de ser oído,
informado y proponer diligencias, hasta la impugnación de los actos que
hacen al proceso.
El derecho a defensa se encuentra consagrado en el artículo 18 de la

Constitución nacional y en los artículos 27, 58 y 62 de la Constitución
provincial, y en los Tratados internacionales integrados a la
Constitución Nacional 64, a la vez que en este Código se reconocido a lo
largo de todo el proceso, conforme que es una de las bases del debido
proceso, y uno de los elementos esenciales que hacen al proceso.
64
Artículo 14.3.b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Artículo 8.2 de la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos; Artículo XVIII de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Artículo 11.1 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos.
73 | P á g i n a
A modo de ejemplo se cita la siguiente jurisprudencia:
 “Con la doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguardar la

garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que
las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada
del derecho vigente con aplicación a las circunstancias
65
comprobadas de la causa” .
 “El art. 18 de la Constitución Nacional exige la observancia de las

formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa,
prueba y sentencia dictada por los jueces naturales, dotando así de
contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya
base el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal… Si
bien incumbe a la discreción del legislador regular el marco y las
condiciones del ejercicio de la acción penal y la participación
asignada al querellante particular en su promoción y desarrollo,
todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio
en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del
debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución
Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a
obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal
forma”66.
65
CSJN, Autos: “TABOADA, FABIÁN ERNESTO S/ ROBO DE AUTOMOTOR - CAUSA
N° 38.023”; EXPTE. T. 106. XXIII; fecha 13/08/1991; Fallos: T.314, P.833.
66
CSJN; Autos: “SANTILLÁN, FRANCISCO AGUSTÍN S/RECURSO DE CASACIÓN”;
EXPTE. S. 1009. XXXII; fecha 13/08/1998; Fallos: T.321, P.2021.
74 | P á g i n a
Asimismo, puede apreciarse que en la interpretación más moderna de

este principio, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido
la exigencia de acusación, en salvaguarda del principio de defensa en
juicio y de la exigencia de no suplir el accionar del acusador para
mantener la igualdad entre partes, para poder imponer condena,
expresándolo de la siguiente manera: “En materia criminal la garantía
consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional exige la
observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la
acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces
naturales…Corresponde dejar sin efecto la sentencia condenatoria
dictada sin que mediase acusación si, dispuesta la elevación a juicio, el
fiscal durante el debate solicitó la absolución del imputado”67. Este
Principio puede verse receptado en el presente Código en el Artículos
196 (Sentencia) que le impone al Tribunal de Juicio que al sentenciar
solo pueda dar por acreditados hechos o circunstancias contenidas en la
acusación, no pudiendo fijar penas más gravosas que las pedidas por los
acusadores.
En cuanto al momento desde el cual se reconoce el derecho a defensa, el

artículo expresamente establece que es desde el inicio de la persecución
penal, y de allí que se le equipare a todo acusado bajo la denominación
de imputado desde el momento en que se lo señale como autor de un
ilícito, sea mediante denuncia, querella o cualquier acto del
procedimiento del fiscal o de la Policía, o se practique cualquier acto de
investigación de sus conductas, con lo cual, enterándose de la acusación
67
CSJN; Autos: “CATTONAR, JULIO PABLO S/ABUSO DESHONESTO”; EXPTE. C. 408.
XXXL; fecha 13/06/1995; Fallos: T.318, P.1234. En igual sentido: CSJN; Autos: “FERREIRA,
JULIO S/RECURSO DE CASACIÓN”; EXPTE. F.164.XXVIII; fecha: 20/10/1995; Fallos:
T.318, P.2098 - CSJN; Autos: “CÁSERES, MARTÍN H. S/TENENCIA DE ARMAS DE
GUERRA”; EXPTE. C.397.XXVIII fecha: 25/09/1997; Fallos: T.320, P.1891.
75 | P á g i n a
en su contra, por cualquier medio que fuere, se encuentra en condiciones

de contradecirla.
Artículo 11. PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD. En los

procedimientos se respetará el derecho a la
intimidad del imputado y de cualquier otra
persona, en especial la libertad de
conciencia, el domicilio, la correspondencia,
los papeles privados y las comunicaciones
de toda índole.
Sólo con autorización escrita previa del juez

competente podrán ser allanados los
domicilios e intervenidas la correspondencia
y las comunicaciones o incautados los
papeles privados.
Por intimidad debemos entender a aquella parte de la vida de las personas que
se encuentran reservadas a su privacidad y exentas de ser observadas desde el
exterior, en razón que solo afectan al titular del derecho. En este sentido, dentro
de ese ámbito privado se incluyen los datos personales, las relaciones
personales, la libertad de conciencia, la salud, el correo, las comunicaciones en
todas sus formas, los documentos privados, etc.
Así, el derecho a la intimidad debe ser entendido como la facultad que tienen
todas las personas de excluir al resto del conocimiento de estas cuestiones
privadas, y que lo resguarda de las posibles injerencias indebidas o
intromisiones de los poderes públicos, sus órganos y sus agentes.
Al respecto, nuestra Constitución Nacional, en su Artículo 18, dice que: “El

domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los
76 | P á g i n a
papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativo
podrá procederse a su allanamiento y ocupación”, reforzándose el concepto
con los tratados Internacionales incorporados a ella en la reforma del año
199468.
Vale aclarar que en general, la legislación tiende a confundir los conceptos de

intimidad y privacidad, utilizándolos como sinónimos, cuando en la realidad no
lo son. En este sentido, constitucionalistas como Germán Bidart Campos, que
define el concepto de intimidad, diciendo que es: “la esfera personal que está
exenta del conocimiento generalizado de tercero”, y al de privacidad, diciendo
que es: “la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañen
a otros) que se cumplan a la vista de los demás y que sean conocidas por
éstos”.
En este sentido, si bien la privacidad y la intimidad integran una zona de

reserva personal, propia de la autonomía del ser humano, y exenta de la
intromisión de terceros y de los poderes estatales, lo privado es aquello que se
encuentra reservado al dominio de unos pocos, las cuestiones domésticas y
familiares, mientras que lo íntimo es lo que se identifica con el ámbito personal
y psicológico, con las creencias religiosas y la moral de las personas.
68
Específicamente:
a. Artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Nadie será objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia,
ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de
la ley contra tales injerencias o ataques”.
b. Artículo 11.2 de la Convención americana sobre Derechos Humanos: “Nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”.
c. Artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “1. Nadie será
objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o
su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.
77 | P á g i n a
El derecho a la intimidad es uno de los derechos considerados personalísimos, y

reconocimiento como tal, tiene que ver con la concepción del ser humano como
tal, que entiende a la persona como dueña de sí misma, autónoma y digna ante
sí y ante otros.
Vale resaltar, que este derecho excede al derecho penal, y es reconocido incluso
en el Código Civil, que expresa en su Artículo 1071 Bis, que dice: “El que
arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos,
difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o
sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no
fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no
hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el
juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del
agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del
lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”.
En este sentido, lo que se protege es la intromisión o perturbación arbitraria de

la intimidad y la privacidad de las personas, convirtiéndose en un límite al
interés público y a su campo de acción. Así, por ejemplo no habría una
intromisión arbitraria si se publicaren fotos de criminales con la finalidad de
encontrarlos y someterlos a la justicia o para alertar a la sociedad sobre su
peligrosidad, como tampoco la investigación de hechos que repercuten
socialmente (como el delito), o cuando los individuos presten su consentimiento
para que se lleven a cabo los actos 69.
69
Vale aclarar en este punto, que nuestra Constitución Provincial, en la parte final del Artículo
67, impide que el allanamiento de morada se lleve a cabo sin orden judicial aun mediando el
consentimiento expreso de quien tiene que soportar la medida, lo cual no significa que se
cambie este concepto, sino que se ha querido resguardar a la ciudadanía de posibles coerciones
en la práctica que terminaren haciendo luego ver al acto como consentido, como podría ser el
supuesto que las fuerzas de seguridad obligaren al allanado a firmar el acta dando su
consentimiento.
78 | P á g i n a
Por esta razón, el presente artículo establece como regla el respeto de la

intimidad y la privacidad de las personas, enumerando a título de ejemplo
algunos supuestos, habilitando excepcionalmente su vulneración ante la orden
escrita del juez competente, que responderá a la necesidad y razonabilidad de la
medida.
Cabe destacar, que conforme la redacción del artículo la orden judicial solo
puede autorizar a realizar los actos que se enumeran en el segundo párrafo, es
decir, allanar los domicilios e intervenir la correspondencia y las
comunicaciones o incautar papeles privados, por lo cual, se desprende que el
resto de las áreas de la intimidad son intangibles.
Artículo 12. PROHIBICIÓN DE INCOMUNICACIÓN Y

DEL SECRETO. Está prohibida la
incomunicación del imputado y el secreto de
las actuaciones. Sólo en los casos y por los
motivos autorizados por este Código se
podrá disponer por el juez de Garantías y a
pedido de parte, la reserva de algún acto.
El presente artículo recepta lo establecido en la parte final del Artículo 63 de la
Constitución de la Provincia de Neuquén, que dice que: “[queda] rigurosamente
prohibida toda incomunicación o cualquier otro medio que tienda a ese
objeto”.
En este sentido, debe verse que si bien ya la Constitución neuquina de 1957, en

la parte final de su artículo 35 expresaba lo mismo que el artículo 63 de la
79 | P á g i n a
Constitución reformada en el 2006, el antiguo Código procesal infringiendo

flagrantemente tal disposición admitía la posibilidad que el juez decretare la
incomunicación in audita parte, tal como claramente lo decía el Artículo 187 70,
e incluso que los propios funcionarios policiales la dispongan 71, por lo cual, en
la práctica, esta garantía establecida en la carta magna provincial no se
respetaba, ya que los jueces y los funcionarios policiales apoyándose en la letra
del digesto procesal la aplicaban, y las posibles impugnaciones que se hicieren
contra ella terminaban por ser rechazadas por abstractas, dado que al momento
de resolverse los planteos, la misma ya había cesado.
No obstante lo antes dicho, la doctrina ya había entendido que en ningún caso la

incomunicación del detenido podía impedir que éste se comunique con su
defensor inmediatamente antes de cualquier acto que requiera su intervención
personal, ya que de lo contrario se estaría vulnerando su derecho a defensa,
razón por la cual, aún decretada la incomunicación sus efectos no alcanzaban a
la comunicación con sus defensores, no obstante que en la práctica, tal situación
llevaba a que las autoridades policiales que mantenían aprehendido o detenido
al acusado la obstaculizaran.
70
Artículo 187. Incomunicación. El Juez podrá decretar la incomunicación del detenido por un
término no mayor de cuarenta y ocho (48) horas, prorrogables por otras veinticuatro (24)
mediante auto fundado, cuando existan motivos para temer que se pondrá de acuerdo con
terceros u obstaculizará de otro modo la investigación.
Se permitirá al incomunicado el uso de libros u otros objetos que solicite, siempre que
no puedan servir para eludir la incomunicación o atentar contra su vida o la ajena. Asimismo, se
le autorizará a realizar actos civiles impostergables, que no disminuyan su solvencia ni
perjudiquen los fines de la instrucción.
71
Artículo 167. Atribuciones. Los funcionarios de la policía tendrán las siguientes
atribuciones:… 8. Aprehender a los presuntos culpables en los casos y formas que este Código
autoriza y disponer su incomunicación cuando concurran los requisitos del artículo 187, por un
término máximo de doce (12) horas, que no podrán prolongarse por ningún motivo sin orden
judicial;…
80 | P á g i n a
En este sentido, la nueva norma, en forma clara y contundente expresa que

queda prohibida la incomunicación en forma lisa y llana, no obstante la
posibilidad que en el supuesto que hubiere varios aprehendidos o detenidos por
un mismo hecho se pueda disponer su alojamiento por separado como una
medida tendiente a que estos se pongan de acuerdo entre sí.
Indudablemente, esta disposición, pese a existir fallos que sostienen la

constitucionalidad de la incomunicación 72, marca claramente la posición del
legislador en este tema, donde se hace prevalecer el ejercicio del derecho a
defensa sobre cualquier disposición tendiente a la efectividad de la
investigación, razón por la cual se prohíbe tajantemente la incomunicación, no
solo con sus defensores, sino también con sus familiares, ya que esto podría
resultar útil para él a los efectos de armar su estrategia de defensa, y el sistema
procesal no busca bajo ninguna circunstancia quitarle elementos para que pueda
defenderse lo mejor posible de la acusación.
El mismo sentido, tiene la prohibición del secreto de las actuaciones, ya que el

acusado solo puede defenderse de lo que conoce, y no pueden utilizarse
artilugios por parte de los acusadores para sorprenderlo y limitarle el derecho a
defensa.
72
Vale aclarar que en nuestra provincia no existe discusión sobre la inconstitucionalidad de la
incomunicación, conforme la Constitución provincial expresamente se refiere a ella
prohibiéndola en forma absoluta, pero por ejemplo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
dicho en un fallo del año 1956, respecto de un individuo que se encontraba alojado en Tierra del
Fuego, ante el planteo de que tal disposición vulneraba el derecho a defensa, se ha dicho que:
“No comporta violación substancial de la defensa en juicio el hecho de que el procesado,
relegado a un territorio del sud en virtud del estado de sitio, no pueda comunicarse fácilmente
con sus defensores durante el sumario, puesto que la defensa se realiza en el plenario, con la
debida amplitud” (CSJN; Autos: “ANTONIO, JORGE”, 1956; Fallos: T.236, P.657).
81 | P á g i n a
No obstante, se permite la reserva de algún acto en particular, lo cual tiene el

sentido, puesto que de lo contrario muchas diligencias no podrían llevarse a
cabo, o su resultado siempre sería negativo. Por ejemplo, una orden de
allanamiento puede ser reservada hasta tanto se cumpla, a los efectos que quien
deba soportar la medida no tome los recaudos en forma previa a ella para
frustrar el objeto de la medida.
En este sentido, la reserva de algún acto sólo es posible cuando las

circunstancias prácticas así lo aconsejen, y sólo en los casos y en la forma que
expresamente establece el propio código procesal, pudiendo mantenerse solo
por el tiempo que persista el motivo.
En cuanto a la forma en la cual se puede disponer la reserva de un acto, a

diferencia de lo que ocurría en el antiguo código, tal disposición solo puede ser
tomada por el juez a pedido de parte, y no por propia iniciativa de este o de los
funcionarios policiales.
Artículo 13. DERECHOS DE LA VICTIMA. La víctima de

un delito tiene derecho a la tutela judicial
efectiva y a la protección integral de su
persona frente a las consecuencias del
delito.
En el presente digesto procesal, se ha tenido en cuenta conferir derechos y darle
un rol importante dentro del proceso a la víctima de él, a los efectos de
transformarla en un sujeto de derecho, a diferencia de la visión que tenían otros
códigos de procedimientos anteriores sobre ella, que la entendían como un
objeto de proceso o prueba de ella.
82 | P á g i n a
La necesidad de incorporar a la víctima como un sujeto de derecho dentro del

proceso surge de la esencia misma de este y de la finalidad perseguida, puesto
que si lo que se busca es regular la convivencia de los individuos para mantener
la paz social, es evidente que el damnificado directo del delito tiene un interés
particular sobre la actuación de la justicia en su caso, por sobre el que tiene la
sociedad en su conjunto, lo cual, durante muchos años no fue tenido en cuenta
por los sistemas procesales que centraban su actividad en la persecución y
punición de los responsables, dejando prácticamente de lado a la víctima en un
rol secundario, que se limitaba a su colaboración en la producción de pruebas
en contra del acusado cuando era requerido por el Ministerio Público Fiscal, y a
la persecución de intereses resarcitorios del daño provocado mediante la acción
civil.
En este sentido, este nuevo código, sin dejar de lado como eje central del
Proceso Penal a la persecución y punición estatal de quienes delinquen,
entiende a esta actividad como un medio para alcanzar un fin, el cual es
proteger a los ciudadanos de otros ciudadanos que atenten contra sus derechos,
y bajo esta óptica cabe analizar que los intereses de punición y las motivaciones
de la víctima directa del hecho investigado, son diferentes a las del Estado y a
las del resto de la comunidad en su conjunto, y es lógico suponer que nadie
tiene mayor deseo que se haga justicia que aquel que ha sufrido en carne propia
la injusticia por la cual se la reclama.
Asimismo, debe verse que, la represión de conductas disvaliosas tiene como fin
mantener la seguridad y la paz social, y recomponerla cuando esta se haya
quebrantado, por lo cual es lógico presuponer que la víctima particular del
hecho necesite sentirse parte del proceso, lo cual implica que pueda ser
informado y escuchado en el proceso a los efectos de saciar su deseo de justicia
que le es debido.
83 | P á g i n a
En este sentido, la concepción moderna de la seguridad ciudadana, va más allá

de mantener el orden y el respeto por un cierto conjunto de normas, apuntando
también a la promoción de las condiciones que permitan a las personas el goce
pleno de sus derechos, y esto se ve reflejado en la preocupación que tienen
quienes han sido privados de sus derechos como consecuencia del delito en
recomponer el estado natural de las cosas mediante la aplicación de la ley penal,
y la necesidad de sentirse parte de ese proceso.
Así, debe verse que al dar un rol importante en el proceso a la víctima, se está
conciliando al procedimiento con el fin mismo que debe perseguir la
administración de justicia, que no es otro que defender a los ciudadanos de los
abusos que puedan sufrir en sus derechos, siendo la punición sobre los
responsables solo un medio para alcanzar aquél fin.
En este sentido, juristas como Cafferata Nores explican que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación a través de sus fallos “... ha reconocido que la víctima
de un delito tiene una facultad autónoma de reclamar ante los tribunales la
aplicación, al partícipe de aquel, de la sanción, prevista en la ley penal,
atribución que se le reconoce solo a ella por su condición de tal, es decir, por
haber sido lesionado en su interés o en su derecho concreto...”73.
En coincidencia con lo expresado en los párrafos precedentes, la Corte Suprema

de Justicia de la Nación ha expresado: “… la Corte incorpora los principios
sentados por la Comisión Interamericana al interpretar el art. 25 del Pacto en
cuanto a que ‘el derecho a la tutela judicial efectiva’ implica que la razón
73
CAFFERATA NORES, José; “¿Se terminó el “monopolio” del Ministerio Público Fiscal
sobre la acción penal?”, artículo publicado en La Ley, 1998-E-329 y ss.
84 | P á g i n a
principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar

cumplimiento a su obligación de ‘garantizar el derecho a la justicia de las
víctimas...’ entendiendo a la persecución penal como un corolario necesario
del derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a cargo de
un tribunal competente, imparcial e independiente en que se establezca la
existencia o no de la violación de su derecho, se identifique a los responsables
y se les impongan las sanciones pertinentes Bulacio; CIDH Informe nº 34/96,
casos 11.228, Informe nº5/96, caso 10.970… ya no basta contraponer el interés
legítimo estatal con el de la persona que soporta la restricción sino que debe
ponderarse los derechos de las víctimas de los actos cuestionados motivos de la
persecución penal (considerando 16 del voto del juez Maqueda Fallos:
326:2805 ‘Videla, Jorge Rafael’)”74.
Por otra parte, se han regulado a lo largo de este Código, otras disposiciones
tendientes a proteger a la víctima del delito de victimizaciones secundarias,
puesto que muchas veces ocurre que en el ejercicio de los derechos conferidos a
la defensa del acusado y al acusador, se termina sometiendo a la víctima a
nuevos vejámenes, que podrían ser evitados sin menoscabar el ejercicio de los
derechos conferidos a las demás partes, ya que la “protección integral” de las
consecuencias del delito a la que refiere el presente artículo, debe
necesariamente comprender el proceso penal, dado que este es una
consecuencia directa del delito.
Por último, vale destacar que el término “víctima” utilizado en el presente

artículo no sólo comprende a quien se ha determinado por medio de una
sentencia como tal, puesto que ello sólo ocurrirá cuando se dicte y quede firme
74
CSJN; Autos: “QUIROGA, EDGARDO OSCAR S/CAUSA Nº4302”; EXPTE. Q. 162.
XXXVIII; fecha 23/12/2004; Fallos: T.327, P.5863.
85 | P á g i n a
la sentencia definitiva determinando la existencia del delito y la responsabilidad

penal del acusado que lo reconocen como tal, sino que abarca a todos los
supuestos donde particulares se presentan ante las autoridades considerándose
tales, es decir, que se considera víctima dentro del proceso, a quien aparece o se
declara como tal por el simple hecho que el supuesto delito por el que se sigue
el proceso lo tenga como quien sería el damnificado de este.
Artículo 14. LEGALIDAD Y CARGA DE LA PRUEBA.

Los elementos de prueba sólo tendrán valor
si han sido obtenidos por medios lícitos y
que respeten las reglas formales de su
adquisición procesal.
Incumbe a la acusación la carga de la

prueba de la culpabilidad.
En este artículo se establecen dos principios:
 La legalidad de la prueba; y
 La carga de la prueba.
La legalidad de la prueba75 es un principio que establece que solo puede

valorarse aquella prueba que ha sido obtenida en forma lícita y respetando las
formas que establece el ordenamiento procesal, es decir, que la prueba que se
incorpore al proceso, debe cumplir con los requisitos legales.
75
Cuando hablamos de prueba, nos referimos a todo elemento capaz de producir un
conocimiento cierto o probable a cerca del hecho investigado o de la responsabilidad del
acusado.
86 | P á g i n a
Vale aclarar que al referirse a las formas de adquisición procesal de las pruebas,
el espíritu de la norma no pretende el cumplimiento de “ritos sacramentales” o
fórmulas caprichosas sin sentido, sino en el respeto de aquellas normas que se
establecen en pos de asegurar la posibilidad de control de la contraparte sobre la
prueba, ya que básicamente las formas han sido concebidas con el fin de
garantizar y hacer efectivo el derecho a defensa.
Este principio, trae como consecuencia la exclusión de los medios de prueba

que no hayan adquirido o producido conforme a las reglas legales
preestablecidas.
Históricamente este principio fue concebido como una regla cuya finalidad
radicaba en disuadir a las autoridades de incurrir en nuevas violaciones a la ley
so pretexto de la investigación de un delito, imponiendo como sanción la
nulidad de la prueba así obtenida, no obstante que se había concebido un
sistema bastante débil conforme a las presiones sociales que pretendían el
esclarecimiento de los hechos delictivos y la aplicación de castigo a cualquier
costo. Sin dudas, estos pensamientos se orientaban sin dudas a la efectividad del
procedimiento penal, y no en generar un juicio justo con la posibilidad de que el
acusado se pueda defender controlando la prueba de cargo.
Al respecto, la doctrina entendió que la garantía del juicio previo no se

encontraba cumplida si ese juicio no era justo y permitía ejercer acabadamente
en la realidad el derecho a defensa -el cual comprende el derecho a controlar la
prueba y controvertirla-, puesto que si no se estaría ante una pantomima, una
simple puesta en escena, y no ante un juicio real.
En nuestra legislación encontramos dos tipos de pruebas ilícitas:
87 | P á g i n a
1. Aquellas que expresamente la ley prohíbe: en general, todos los

ordenamientos procesales, siendo que el nuestro no es una excepción,
establecen la prohibición de utilización de determinados medios de
prueba que atentan contra la dignidad y la integridad de las personas, o
que afectan derechos fundamentales, lo cual constituye una
“ilegitimidad de fondo”. En este sentido, por ejemplo se prohíbe que
declaren como testigos aquellas personas que según la ley deben guardar
secreto si no son previamente liberadas por quien es interesado en que
se guarde (Artículo 190).
2. Aquellas que son obtenidas en inobservancia de las reglas impuestas

para ello: asimismo, sin estar prohibida la prueba, puede ser que la
misma haya sido obtenida incumpliendo con los procedimientos y
formas preestablecidas para ello, lo cual constituye una “ilegitimidad de
forma”. Como ejemplo de esto, podemos citar el caso de la declaración
del imputado, siendo que si bien esta es una prueba válida dentro del
proceso, no se admite como tal, si esta es dada sin la presencia de su
defensor (Artículo 53 in fine), forma que evidentemente tiene a asegurar
que el testimonio del acusado sea producto de un acto libre, voluntario,
comprendiendo los alcances del mismo.
Esta exclusión de las pruebas ilícita u obtenida en inobservancia de las formas

establecidas, si bien no se encuentra expresamente declarada en las normas
fundamentales, es evidente que su reconocimiento surge de una interpretación
correcta del concepto del “debido proceso”, ya que no puede haber un proceso
que se jacte de tal, donde se permita la incorporación de pruebas que vulneren
el derecho a defensa o infrinjan derechos fundamentales.
88 | P á g i n a
Por otra parte, el artículo también se refiere a la carga de la prueba,

estableciendo que “Incumbe a la acusación la carga de la prueba de la
culpabilidad”, lo cual tiene que ver con un principio fundamental que es que
quien alega debe probar la certeza de su afirmación.
Asimismo, esta regla procesal, tiene que ver con el principio de inocencia, ya
que si el acusado “parte de un estado de inocencia que debe ser destruido por
quien acusa”, es lógico que los acusadores sean los que deban aportar los
medios de prueba que tiendan a ese fin.
Así, el que acusa es quien tiene la carga de la prueba, puesto que el proceso
penal tiene como fin demostrar la culpabilidad del acusado y no su inocencia,
porque de ella se parte, lo cual no significa que la defensa no pueda aportar
pruebas que hagan a la probanza de su inocencia, pero en realidad el único
sentido que tiene esta actividad es desvirtuar la prueba de la acusación, ya que
no tiene sino sentido probar la inocencia, cuando el acusado se encuentra en ese
estado.
Artículo 15. SENTENCIA. La sentencia debe ser

definitiva, absolviendo o condenando al
acusado.
La sentencia es sin dudas, el acto procesal más importante del proceso, pues
con ella se resuelve el caso planteado, declarando si existe o no el hecho típico
y punible, y si existe responsabilidad penal por parte del acusado, imponiendo
una pena o medida de seguridad si correspondiere.
89 | P á g i n a
En este sentido, la misma debe poner fin a la actividad persecutoria del Estado,
cerrando definitiva e irrevocablemente el proceso, ya que de lo contrario se
estaría en un estado permanente de indeterminación.
El texto de este artículo es una reproducción del texto del Artículo 64 de la

Constitución Provincial que luego de reconocer el principio del non bis in idem,
dice que: “La sentencia debe ser definitiva, absolviendo o condenando al
acusado”, lo cual no es casual, ya que conceptos esta ligados entre sí, ya que lo
definitivo de la sentencia tiene que ver justamente con la imposibilidad de
reabrir causas fenecidas (salvo el caso de revisión a favor del imputado).
Artículo 16. CONDICIONES CARCELARIAS. Las

cárceles y los demás lugares destinados al
cumplimiento de las penas privativas de
libertad, la prisión preventiva y detención,
serán sanos y limpios.
Está prohibido alojar a personas privadas de

libertad en lugares no habilitados, o en sitios
que no reúnan las mínimas condiciones de
salubridad o más allá del cupo autorizado.
Toda medida que so pretexto de precaución

conduzca a mortificar a presos o detenidos
hará responsable al juez que la autorice o
consienta y a los funcionarios que la
ordenen, apliquen o consientan.
90 | P á g i n a
El primer párrafo del presente artículo tiene su génesis en la última parte del
Artículo 18 de la Constitución Nacional 76, y en el Artículo 70 de la
Constitución Provincial77, donde la base de la privación de la libertad de los
condenados es la resocialización del detenido y no su castigo (más allá de lo
que la privación de la libertad en sí significa).
Asimismo, varios de los Tratados internacionales incorporados a la

Constitución Nacional por el Artículo 75 refieren a las condiciones carcelarias,
refiriendo al trato digno y humano de los internos y a que la finalidad de la
medida radica en la readaptación y resocialización del condena y no en su
castigo78, por lo cual esto es evidentemente un lineamiento fundamental de
nuestro sistema jurídico.
76
Artículo 18 (Constitución Nacional). …Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez
que la autorice.
77
Artículo 70 (Constitución de la Provincia de Neuquén). Lugares y condiciones de la
privación de la libertad. Las cárceles y todos los demás lugares destinados al cumplimiento de
penas de privación de libertad, en la Provincia, serán sanas y limpias y organizadas sobre la
base de obtener primordialmente la reeducación y readaptación del detenido, mediante el
trabajo productivo y remunerado. Toda medida que, a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos física o moralmente, hará responsable al que la ejecuta, autoriza o consienta.
78
Los siguientes artículos de los Tratados internacionales constitucionalizados refieren a las
condiciones carcelarias y tratamiento de los de los reclusos:
 Artículo 10 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). 1. Toda persona
privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano… 3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento
cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los
menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un
tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.
 Artículo 5. (Convención americana sobre Derechos Humanos)… 2.Nadie debe ser
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda
persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano… 6.Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial
la reforma y la readaptación social de los condenados.
 Artículo XXVI (Declaración americana de los derechos y deberes del
hombre)…que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.
91 | P á g i n a
En este sentido, el presente artículo establece como condiciones de los

establecimientos carcelarios y demás lugares donde se cumplan penas
privativas de la libertad que los mismos sean sanos y limpios, lo cual hace a las
condiciones mínimas que hacen al trato de los reclusos, ya que por el hecho de
ser condenados no pierden su dignidad humana, no obstante que merezcan ser
punidos por hechos delictuales.
Por esta razón, el segundo párrafo del presente artículo prohíbe alojar detenidos
en lugares que no se encuentren habilitados para tal fin, o que no reúnan las
condiciones de salubridad para ello, o por encima del cupo permitido, quedando
en claro cuál es el alcance del primer párrafo y completarlo.
Por otra parte, cerrando el concepto del trato digno y humano, se prohíbe que se
apliquen medidas que bajo cualquier pretexto acarreen atormentar a los
detenidos más allá de lo que la propia privación de la libertad supone, haciendo
responsable al juez y a los funcionarios que las autoricen, ordenen, consientan o
apliquen.
Véase aquí, que la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes (incorporada a nuestra Constitución Nacional),
expresamente instruye a los Estados firmantes a que dicten normas,
instrucciones tendientes a evitar en los interrogatorios y tratamiento de
detenidos que estos sean torturados79, entendiendo como tortura a: “Todo acto
 Artículo 5. (Declaración Universal de Derechos Humanos) Nadie será sometido a

torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
79
Artículo 11 (Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes). Todo Estado Parte mantendrá sistemáticamente en examen las normas e
instrucciones, métodos y prácticas de interrogatorio, así como las disposiciones para la
92 | P á g i n a
por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos

graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se
sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras,
o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando
dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia”80.
En cuanto a la responsabilidad que les compete a los jueces y funcionarios que

autoricen, ordenen, consientan o apliquen medidas de esta naturaleza, es
evidente que esta excede de la responsabilidad meramente administrativa,
puesto Código Penal tipifica claramente la acción como delito, reprimiendo con
pena privativa de la libertad de hasta cinco años e inhabilitación al funcionario
público que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones, o
apremios ilegales81, y con prisión de ocho hasta veinticinco años e
inhabilitación perpetua al funcionario público que impusiere a personas
custodia y el tratamiento de las personas sometidas a cualquier forma de arresto, detención o

prisión en cualquier territorio que esté bajo su jurisdicción, a fin de evitar todo caso de tortura.
Artículo 16 (Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes). 1. Todo Estado Parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo
su jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y
que no lleguen a ser tortura tal como se define en el artículo 1, cuando esos actos sean
cometidos por un funcionario público u otra persona que actúe en el ejercicio de funciones
oficiales, o por instigación o con el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o
persona. Se aplicarán, en particular, las obligaciones enunciadas en los artículos 10, 11, 12 y
13, sustituyendo las referencias a la tortura por referencias a otras formas de tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes. 2. La presente Convención se entenderá sin perjuicio de lo
dispuesto en otros instrumentos internacionales o leyes nacionales que prohíban los tratos y las
penas crueles, inhumanos o degradantes o que se refieran a la extradición o expulsión.
80
Artículo 1 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes.
81
Artículo 144 bis, inciso 3, del Código Penal.
93 | P á g i n a
privadas legítima o ilegítimamente de la libertad cualquier clase de tortura, sea

física o psíquica, siempre que no se produzca la muerte del torturado, supuesto
este en el cual la pena privativa de la libertad es perpetua 82.
ART. 17. SOLUCION DEL CONFLICTO. Los jueces y

fiscales procurarán la solución del conflicto
primario surgido a consecuencia del hecho,
a fin de contribuir a restablecer la armonía
entre sus protagonistas y la paz social. La
imposición de la pena es el último recurso.
Evidentemente el proceso penal tiene fines que trascienden a la determinación
de la existencia del hecho delictual y de la responsabilidad del acusado, que se
encuentran en la búsqueda de la solución del conflicto que el hecho investigado
ha generado, dado que el delito significa el quebrantamiento de un orden social
preestablecido y una alteración a la paz social.
Sin dudas, este artículo está relacionado el fin de la imposición de penas que
establece el Artículo 70 de la Constitución provincial al decir que el régimen
carcelario se organizará sobre la base de obtener primordialmente la
reeducación y readaptación del detenido, y la participación de la víctima en el
82
Artículo 144 ter (Código Penal). 1. Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a
veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a
personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura.
Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario,
bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho.
Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descritos.
2. Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima, la pena
privativa de libertad será de reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones
previstas en el artículo 91, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión de diez a
veinticinco años.
3. Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la
imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente.
94 | P á g i n a
conflicto, puesto que realmente no se busca castigar, sino evitar y solucionar

conflictos, manteniendo el orden y la paz social, y de allí que el presente
artículo establezca como recurso de última ratio a la imposición de pena.
Esto último, es sin duda la base de una política criminal conforme a un Estado
de Derecho, que constituye a su vez un límite a ella, al sustentar su eficacia no
en la cantidad de condenas obtenidas, sino en el porcentaje de conflictos
penales solucionados.
Esta conceptualización de los fines del proceso penal, tiene principalmente dos
fundamentos básicos: el primero de ellos, que establece un límite externo a la
política criminal, que parte del concepto de evitar la utilización de la violencia,
no buscando “apagar el fuego con fuego”, lo cual es un límite de carácter
ideológico, propio de la idea de organizar un Estado bajo los conceptos de la
paz social; mientras que el segundo de los fundamentos, se base en una regla de
eficacia que se sustenta en limitar la intervención del Estado solo a los casos en
donde sea indispensable y hasta el punto necesario, teniendo como opciones
salidas alternativas, como la autocomposición, la mediación, etc., lo cual
constituye un límite interno a la política criminal del Estado.
En este sentido, se entiende que la utilización de medios violentos (como la

imposición de pena) son la última opción para alcanzar los fines trascendentales
del proceso penal, minimizando la intervención del Estado para no introducir
mayor violencia cuando no es necesaria, ya que no se busca castigar sino
solucionar un conflicto, y muchas veces esta decisión no solo que puede
resultar ineficaz, sino también contraproducente.
95 | P á g i n a
Por esta razón, y bajo estos principios, se impone que los jueces y fiscales
tengan como guía la búsqueda de la solución del conflicto y no el castigo, ya
que este es el sentido que el legislador quiso darle al Código.
Artículo 18. JUSTICIA EN TIEMPO RAZONABLE Toda

persona tiene derecho a una decisión
judicial definitiva en tiempo razonable.
El plazo razonable de duración del Proceso Penal, es una garantía procesal, que
actualmente tiene consagración constitucional a partir de la reforma de la
Constitución Nacional del año 1994, al encontrarse prevista en los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos que se encuentran incorporados a la
Carta Magna nacional en virtud del inciso 22 del artículo 75, específicamente
en los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
en el artículo XXV de la Declaración Americana de Derechos Humanos, y en el
artículo 14.3 apartado c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que tiene su razón de ser en lograr resoluciones más justas y útiles
como consecuencia de plazos breves entre el hecho y la conclusión del proceso,
tanto para el acusado, como para la víctima y la sociedad.
No obstante su reconocimiento como derecho fundamental en los tratados

mencionados y su inclusión expresa como ley suprema del país en la reforma
del año 1994, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, había reconocido tal
derecho previamente a la incorporación de las mencionadas normas
internacionales a la Carta Magna Nacional, expresando que el mismo se
encontraba implícito en el derecho de defensa, con lo cual se le asignaba a este
derecho jerarquía constitucional. En este sentido, en el caso “Mattei”, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, considero que: “La garantía constitucional
de la defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener el
96 | P á g i n a
pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad,

ponga término del modo más breve, a la situación de incertidumbre y de
restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal”83.
Pese a su consagración como garantía constitucional y su reconocimiento por

los Tribunales del país, debemos decir que el hecho que el proceso concluya en
el tiempo más breve posible, en la práctica se convierte en una simple expresión
de anhelo en aquellas jurisdicciones donde no existe una fijación temporal del
plazo razonable, lo cual hace que esto sea algo totalmente subjetivo, o
existiendo un plazo para su conclusión, no exista castigo, ni recursos útiles ante
la mora de los funcionarios que administran justicia, provocando que dichos
plazos sean meramente ordenatorios, circunstancia que al permitir que el
proceso se dilate por años, trae aparejada dos consecuencias no queridas: la
primera de ellas, que al acusado se lo mantenga en una situación de
incertidumbre innecesaria; y la segunda que la víctima y la sociedad en su
conjunto vea postergada la obtención de la justicia que les es debida.
Con respecto a este último punto, cabe analizar aquellas situaciones que,
merced a la mora judicial, se produce el sobreseimiento del imputado en razón
de la prescripción de la acción penal -lo cual se ve reflejado principalmente en
delitos cuya punición es leve o no tienen pena privativa de libertad-, lo que trae
aparejado en el sentir popular que el delito ha quedado impune como
consecuencia de la prolongación innecesaria del proceso.
Asimismo, sin importar la magnitud de la pena que pudiere corresponder al

imputado, y aun cuando no se produzca la prescripción de la acción penal, el
83
CSJN; Autos: “MATTEI ÁNGEL Y OTROS S/CONTRABANDO DE IMPORTACIÓN EN
ABASTO”; Año: 1968; Fallos: T.272, P.188.
97 | P á g i n a
hecho que la tramitación de la causa se prolongue innecesariamente, lleva

consigo en todos los casos consecuencias nocivas para la administración de
justicia. Así nos encontramos con Debates orales que ocurren años después del
acontecimiento histórico que provoco la iniciación de la causa, donde se
pretende reproducir elementos probatorios que pudieron haber desaparecido o
haberse vuelto difusos por el transcurso del tiempo, como ser la prueba
testimonial, ya que no podemos desconocer que la inmediatez del testimonio
con los hechos le da a esta prueba una precisión y certeza que se va
desvaneciendo paulatinamente con el transcurso del tiempo.
Otro punto a analizar con respecto a las consecuencias de la duración excesiva

de los procesos, está relacionada a la sujeción del acusado al mismo y a la
posibilidad de que este evada su accionar, y si bien es cierto, que se prevé que
ante la posibilidad de fuga o entorpecimiento del accionar de la justicia se
pueda imponer como medida cautelar la prisión preventiva, debe verse que esta
medida tiene que tener establecido un límite temporal, como consecuencia de lo
establecido en los pactos internacionales; y por el contrario, debe verse que la
imposición de esta medida, aún teniendo un límite temporal, sin lugar a dudas
en términos prácticos configura un castigo al imputado al quitársele su libertad
ambulatoria, la cual será más grave cuanto más se prolongue el proceso -siendo
inadmisible que esta prolongación sea innecesaria y producto de la falta de
diligencia del Estado-, en razón que no puede devolvérsele lo que se le ha
quitado -al menos en la misma especie de lo que se le ha quitado, a no ser que
el imputado sea condenado a prisión efectiva, descontando de la pena a cumplir
los días que ha pasado privado de su libertad en forma preventiva-.
En el sentido de darle aplicabilidad efectiva a la garantía contenida en este

artículo, se ha previsto en un límite temporal a la duración del proceso (Artículo
87), el cual, una vez cumplido presupondrá la extinción de la acción penal y el
98 | P á g i n a
sobreseimiento del imputado, lo cual implica, de conformidad al Artículo 80, la

configuración de una falta grave para los funcionarios responsables de la
demora.
Artículo 19. DIVERSIDAD CULTURAL. En los

procedimientos se tendrá en cuenta la
diversidad étnica y cultural.
Este texto, que recepta los principios establecidos en los pactos internacionales
en la materia, originalmente fue pensado en contemplación a las comunidades
indígenas, pero en base a su fórmula abierta, abarca a todas las diversidades,
conforme se entiende que no puede haber diferencias entre ellas, y todas
merecen ser respetadas en igual sentido.
Vale destacar, que al igual que ocurre con todos los derechos que tienen los
habitantes de nuestro país, ninguno puede ser absoluto, ni puede permitirse el
ejercicio abusivo de ellos, ya que el sentido de la norma no es conceder a la
diversidad una prerrogativa o una herramienta para evadir el accionar de la
justicia o entorpecer las investigaciones.
Sin dudas, este artículo, encuentra su génesis en el Convenio 169 de la OIT

Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países, en particular los artículos 8 84, 985
84
Artículo 8 (Convenio 169 de la OIT).
1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse
debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales
definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar
los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.
99 | P á g i n a
y 1286, que básicamente establecen que la aplicación de la legislación nacional

debe tener en cuenta las costumbres de los pueblos indígenas, supeditado a que
no afecten los derechos fundamentales de nuestro ordenamiento, y sin que ello
presuponga la negación de los derechos que se le otorgan a todos los
ciudadanos del país, ni que estén exentos de las obligaciones correspondientes.
Vale aclarar, que este respeto al elemento diverso, y a la forma en que estos
pueblos tradicionalmente recurren para la represión de los delitos, no significa
que el Estado deba renunciar a su jurisdicción, ya que el mismo convenio
refiere a las autoridades y tribunales del Estado llamados a pronunciarse sobre
cuestiones penales, a quienes impone el deber de respetar las costumbres de
dichos pueblos en la materia (Artículo 9.2 del Convenio 169 de la OIT), y
aplicarlos siempre que no sean contrario a los derechos fundamentales de
nuestro país87.
3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los

miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y
asumir las obligaciones correspondientes.
85
Artículo 9 (Convenio 169 de la OIT)
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que
los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos
por sus miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales
deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
86
Artículo 12 (Convenio 169 de la OIT) Los pueblos interesados deberán tener protección
contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente
o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de
tales derechos.
Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos
puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles si fuere
necesario, intérpretes u otros medios eficaces.
87
A los efectos de ilustrar sobre la forma de aplicar costumbres de los pueblos indígenas, y su
posible contradicción con los derechos humanos reconocidos por nuestra legislación, se explica
que por ejemplo existen algunas comunidades indígenas que consideran que los azotes son una
manera correcta de reprimir determinados delitos, siendo que en nuestro derecho, esto es
contrario a los derechos humanos, ya que esto se consideraría “tortura”. Por otra parte en
100 | P á g i n a
Artículo 20. INOBSERVANCIA DE LAS GARANTIAS.

La inobservancia de un principio o garantía
no se hará valer en perjuicio de aquel a
quien ampara ni podrá retrotraer contra su
voluntad el procedimiento a etapas
anteriores.
Las garantías y las formas procesales esenciales no han sido concebidas como
meras reglas o formas rituales, por lo cual la inobservancia de las mismas no
provoca la nulidad automática de un acto procesal o del procedimiento si no
causa perjuicio al que ampara la garantía o protege la forma.
En este sentido, no se puede alegar el incumplimiento de un principio o garantía

concebido a favor de la otra parte para lograr la nulidad de un acto o retrotraer
el procedimiento a etapas anteriores, puesto que el ejercicio del derecho no
tiene como fin cumplir con reglas sacramentales, sino asegurar que los derechos
concedidos a cada parte puedan ser efectivamente asegurados, por lo cual, el
único que puede tener interés en lograr la nulidad o retrotraer el procedimiento
a etapas anteriores ante su inobservancia es aquel a favor de quien se ha
concebido el derecho o garantía.
Asimismo, permitir que la contraparte de quien es resguardado por la garantía o

principio pueda ejercerla sin dudas desvirtúa el sentido de estas, ya que
terminan siendo un ardid para lograr una ventaja procesal y no un reclamo por
la vulneración de algún derecho conculcado.
nuestro derecho una forma usual de reprimir delitos es la privación de la libertad, siendo que
para algunos pueblos indígenas, esto sería un ultraje a la dignidad que no podría permitirse bajo
ninguna circunstancia.
101 | P á g i n a
En este sentido, en un caso donde el Ministerio Público Fiscal había logrado la

anulación del debate en base al incumplimiento de garantías procesales dijo
que: “Corresponde revocar la decisión que anuló el debate, pues ella no
respondió a la inobservancia de las formas sustanciales del proceso, sino más
bien, al intento del representante del Ministerio Público de corregir un error
funcional propio a expensas del derecho del imputado a procurar y obtener un
pronunciamiento que defina su situación (del Voto del Dr. Enrique S.
Petracchi)… La garantía del debido proceso, que comprende la del juez natural
determinado por las normas de competencia, ha sido consagrada
fundamentalmente en favor de acusado, por lo que no es válido recurrir al
argumento de la incompetencia para adoptar una decisión que importe
someterlo nuevamente a juicio, con menoscabo de la prohibición de la doble
persecución penal (Voto del Dr. Antonio Boggiano)”88.
Artículo 21. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las

pruebas serán valoradas por los jueces
según la sana crítica, observando las reglas
de la lógica, los conocimientos científicos y
las máximas de la experiencia. Los jueces
formarán su convicción de la valoración
conjunta y armónica de toda la prueba
producida, explicando con argumentos de
carácter objetivo su decisión.
88
CSJN; Autos: “POLAK, FEDERICO GABRIEL S/ VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE
FUNCIONARIO PÚBLICO S/ CASACIÓN - CAUSA N° 174 - 4/95 -”; EXPTE. P 259
XXXIII; fecha: 15/10/1998; Fallos: T.321, P.2826.
102 | P á g i n a
En el caso de juicio por jurados, los jurados

apreciarán las pruebas conforme su íntima
convicción y sentido común.
El presente artículo establece la forma de valoración de la prueba por parte de
los magistrados, adoptando el sistema de la sana crítica.
Vale aclarar que el texto del artículo dice que “Las pruebas serán valoradas
por los jueces según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los
conocimientos científicos y las máximas de la experiencia”, lo cual en realidad
es redundante, ya que la “Sana Critica” ha sido definida como un método de
valoración de la prueba basado en la combinación de criterios lógicos y de la
experiencia común del juzgador, es decir, que el juez aprecia las pruebas de
acuerdo a la lógica, la máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados.
En este sentido, la Cámara Nacional de Casación, citando a Couture, ha dicho

que: “Las reglas de la sana crítica son pautas del correcto entendimiento
humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y
lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en
que debe apoyarse la sentencia…”89, y Ricardo Levene (h), citando una nota
realizada al artículo 285 del Código de San Luis por Jofré, dice que la sana
crítica es: “una combinación de ciencia y de conciencia en el juzgador”90
Las reglas de la Sana Crítica exigen al juzgador que plasme su pensamiento y

razonamiento de modo tal que permita a las partes comprender las razones
89
Cámara Nacional de Casación Penal -Sala II-; Autos: “WAISMAN, CARLOS A. -
RECURSO DE CASACIÓN”; Causa Nº 84; fecha: 04/04/1994.
90
LEVENE, Ricardo; “Manual de Derecho Procesal Penal”; Tomo I; ED. Depalma; Año 1993;
Pág. 115.
103 | P á g i n a
objetivas y subjetivas que lo llevaron a tomar la decisión adoptada, y que

eventualmente pueda impugnarla si le ha sido desfavorable cuestionando esas
motivaciones, que a la vez también sirven para que el órgano jurisdiccional de
control pueda revisar la sentencia cuando sea requerido.
Este sistema de valoración de las pruebas, surge como una alternativa que se
haya a mitad de camino entre dos sistemas antagónicos, que son el de la libre
convicción, donde el juez decide conforme su conciencia sin explicar los
motivos que lo llevaron a tal decisión (secundum conscientiam); y el sistema de
la prueba legal o tasada, donde la ley establece en forma anticipada el valor o
grado de eficacia que tiene cada medio probatorio, quitándole al juez la libertad
de apreciación sobre ella, puesto que su función se limita a atribuir a la prueba
el valor o eficacia que índica la ley.
En este sentido, el artículo establece que los jueces deberán formar su

convicción valorando en forma conjunta y armónica toda la prueba producida,
debiendo explicar con argumentos de carácter objetivo su decisión, lo cual no
es más que la explicación de que es el sistema de la sana crítica.
Distinto es el caso del juicio por jurados, donde la valoración de las pruebas no
se hace por el sistema de la sana crítica, sino que resuelven según su conciencia
(sistema de la libre convicción), no debiendo explicar las motivaciones que
fueron la base para llegar a su conclusión.
En este sentido, los jurados al dar a conocer su veredicto se limitan a declarar la

culpabilidad o inocencia del imputado, sin dar los motivos -que seguramente
existen- que lo llevaron a tal decisión.
104 | P á g i n a
Artículo 22. VALIDEZ TEMPORAL DE LA NORMA

PROCESAL. Las normas procesales no
tendrán efecto retroactivo.
En principio, este artículo debe ser analizado, teniendo en cuenta los principios
que rigen la irretroactividad de la ley penal de fondo 91, por lo esta disposición
rige, siempre que el nuevo procedimiento no sea más benigno, ya que si así
fuere debería aplicársele la nueva norma, dado que estas garantías son
dispuestas a favor del imputado y no contra él.
En este sentido, cabe analizar que ocurre con aquellos procesos que se
encuentren en tramitándose al momento de entrar la norma procesal en vigencia
cada caso en particular y cada norma, ya que si esta resultaré ser más
beneficiosa para el imputado que la derogada, es evidente que deberá
aplicársele la nueva y viceversa.
Vale aclarar, que en principio, el nuevo ordenamiento procesal en su conjunto

es más garantista y respetuoso de los derechos fundamentales del imputado, por
lo cual, normalmente entiendo que corresponderá aplicar la nueva ley procesal,
y excepcionalmente la anterior; sin embargo, debe tenerse en cuenta que las
etapas precluidas o que hayan tenido principio de ejecución con la ley anterior,
deben ser respetadas y no corresponde aplicarles la nueva ley ya que sin dudas
tener que rehacerlas implicaría un obstáculo para la pronta terminación del
proceso, lo cual justamente vulneraría una garantía y perjudicaría al imputado,
máxime si sobre él pesa alguna medida cautelar para arraigarlo al juicio. Sin
91
Artículo 2 (Código Penal). Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de
la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la
establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se
operarán de pleno derecho.
105 | P á g i n a
dudas, la irretroactividad a la que se refiere este artículo está pensada con

referencia a este punto, y no para que casos que aún no han sido juzgados sean
eventualmente en un futuro llevados a juicio con la antigua ley, puesto que esto
lejos de beneficiar al imputado, probablemente lo perjudicaría 92.
No obstante, lo antes explicado, debe verse que gran parte de los códigos
procesales de nuestro país, tal como lo hacía el antiguo código procesal penal
de nuestra provincia en su artículo 2 93, parten de la retroactividad de la ley
procesal como principio94, ya que muchos autores consideran que la ley
procesal no afecta los derechos sustantivos, ni dispone acerca de ellos, en
congruencia con el pensamiento de juristas como Manzini, y que la convivencia
de dos sistemas procesales diferentes, lejos de ser un beneficio para los
justiciables, sería un perjuicio por la confusión que esto provocaría, sumado al
hecho del gasto de recursos en administración de justicia que traería aparejado
sin justificación alguna.
92
En este sentido, lo establecido en este artículo no fue concebido para instaurar en la práctica
dos sistemas procesales distintos, pues esto no supondría probablemente ninguna ventaja para el
imputado que es a favor de quien se conciben estas garantías, además que generaría para el
Estado un desgaste de recursos innecesarios, ya que esta irretroactividad llevada al extremo,
presupondría que por ejemplo si una persona comete un crimen castigado con prisión perpetua
justo antes de la entrada en vigencia de la ley, como puede ser el “homicidio agravado”, y luego
logrará evadirse de la justicia por 14 años, (ver que la acción penal en este caso prescribe a los
15 años), se lo tendría que juzgar, después de tanto tiempo, con el viejo sistema, debiendo
preverse para ello los recursos para armar un proceso como el que se dejo de utilizar 14 años
atrás, cuando ello ni siquiera redundará en un beneficio para el imputado, ni para la
administración de justicia.
93
“Las leyes procesales penales se aplicarán desde su promulgación, aún en causas por delitos
anteriores, salvo disposición en contrario”
94
Sin dudas, partiendo del concepto que generalmente la nueva norma es más beneficiosa para
el imputado, conforme la dirección que han tenido los códigos procesales penales durante la
segunda mitad del siglo XX y la primera década del Siglo XXI, esto tiene su sentido, en la
restructuración del poder judicial, a los efectos de evitar la coexistencia innecesaria de dos
sistemas judiciales diferentes, con los costos económicos y humanos que ello presupone la
instauración de juzgados de transición.
106 | P á g i n a
Al igual que Manzini y muchos jurisconsultos de nuestro país, la Corte

Suprema de Justicia de la Nación ha adoptado el mismo criterio con respecto a
la aplicación en el tiempo de las normas procesales, expresando lo siguiente:
 “Las leyes sobre el procedimiento y la jurisdicción son de orden

público, por lo cual no existe derecho adquirido a ser juzgado por
determinado procedimiento”95.
 “El principio de la retroactividad, consagrado en el art. 18 de la

Constitución Nacional, sólo se refiere a sanciones de carácter penal”96.
 “El principio según el cual las leyes sobre el procedimiento y

competencia que se dicten se aplican a las causas pendientes, está
limitado a los supuestos en que no se venga a privar de validez a los
actos procesales cumplidos o se deje sin efecto lo actuado de
conformidad a las leyes anteriores”97
Sin embargo, debe verse que el principio de la retroactividad que sostienen

estos autores, parten de la premisa que con la modificación del proceso, no se
afectan derechos sustantivos ni se dispone de ellos, por lo cual, cabe analizar, a
contrario sensu, que ocurre, si se demostrará que la premisa desde la cual parte
95
CSJN; Autos: “COMPAÑÍA ARGENTINA DEL SUD S.A.”; Año: 1948; Fallos: T.211,
P.725.
96
CSJN, Autos: “RADJANJOPULOS GABRIEL C/ SZERMAN, JOSÉ LEÓN”, Año: 1960;
Fallos: T.247, P.635.
97
CSJN; Autos: “ILLESCAS, LUIS ALBERTO S/ INF. ART. 189 BIS DEL CÓDIGO
PENAL”. Competencia N° 551. XXIII; fecha 16/04/1991; Fallos: Fallos, T.314, P.280.
107 | P á g i n a
estos doctrinarios no es una verdad absoluta, o si en el caso particular existe una

afectación en la concreción de los derechos que posee el imputado.
En este sentido, en primer lugar, debe verse, que si bien es cierto que la
modificación del proceso no modifica los derechos de fondo, no se puede
desconocer, que si puede afectar la disposición de ellos, ya que sin lugar a
dudas, es en el proceso donde el particular podrá hacer valer sus pretensiones y
concretara sus derechos sustantivos, por lo cual, debe descartarse aquella
premisa como una verdad irrefutable.
En segundo lugar, y partiendo de lo antes expresado, ante la eventual

posibilidad de que la norma afecte los intereses del imputado, debe estarse por
la irretroactividad de la ley procesal, que en concordancia con los autores del
proyecto, creo que el principio contenido en el artículo 18 de la Constitución
Nacional, al no diferenciar entre derecho de fondo y de forma, no nos
corresponde a nosotros hacer la diferencia98, por lo cual, corresponde el
juzgamiento por la ley vigente al momento del hecho, a no ser que la nueva
norma resulte más benigna o beneficiosa para el imputado 99.
Artículo 23. INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA. Todas

las normas que coarten la libertad personal
del imputado o limiten el ejercicio de sus
derechos se interpretarán restrictivamente.
La analogía sólo está permitida en cuanto
98
“Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debe”
99
Conforme lo antes dicho, se presume que la nueva ley es más beneficiosa para el imputado,
no obstante que este podrá alegar lo contrario, y ante la demostración que la antigua ley lo
beneficia más que la actual, exigir que se aplique la norma vigente al momento de la comisión
del hecho.
108 | P á g i n a
favorezca la libertad del imputado, o el

ejercicio de sus derechos y facultades.
Este artículo establece la aplicabilidad de los principios: “Favor libertatis”, y
“favor rei”, los cuales tiene relación directa con las garantías reconocidas en los
artículos anteriores, en especial con el principio in dubio pro reo, entendiéndose
este como un extensión de aquel, de allí que algunos autores denominen al
primero como “in dubio pro libertate”, teniendo como fin dar previsibilidad y
seguridad jurídica a las sujetos del proceso.
En este sentido, el principio rige en todos los ámbitos donde se apliquen

medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales, como lo es libertad
ambulatoria, en razón de ser un derecho de raigambre constitucional, y tal es así
que la Corte Suprema Justicia de la Nación sentó como precedente en el caso
“Pujadas” en el año 1973, estableciendo los límites del arresto que prevé la
Constitución Nacional en caso de Estado de Sitio, sustentándose en la
interpretación restrictiva de la norma, expresando que: “El arresto a que se
refiere el art. 23 de la Constitución Nacional no es, ni debe ser, una pena ni
una prisión preventiva. Es una simple medida de seguridad política, cuyo
alcance debe interpretarse restrictivamente y en sentido favorable a la
seguridad personal”100.
Asimismo, el principio contenido en este artículo, expresamente establece que

en caso de dudas sobre la aplicación de una norma, o cuando existieren normas
en pugna, se deberá estar por la menos perjudicial para el acusado (favor rei), lo
cual es aplicable a aquellas normas referentes a la aplicación de medidas
cautelares que limiten la libertad ambulatoria del acusado, o el ejercicio de las
facultades conferidas para que ejerza su derecho a defensa.
100
CSJN; Autos: “PUJADAS, MARIANO Y OTROS”; Año 1973; Fallos: T.285, P.267.
109 | P á g i n a
Así, cuando durante la tramitación del proceso, se deba resolver la aplicación de

una medida privativa de libertad, u otra medida cautelar, si con esta última se
pudiera cumplir el fin propuesto (que no se entorpezca ni se evada el accionar
de la justicia), se deberá estar siempre por esta última, de conformidad a lo que
establece este principio.
Por esta razón, el Código establece a la libertad durante el proceso como una
regla, y a la privación cautelar de esta como una excepción, lo cual, a su vez,
también deriva del principio de inocencia que sostiene nuestro sistema procesal,
en la búsqueda que la tramitación del proceso suponga para el acusado el menor
perjuicio posible.
Asimismo, el principio favor rei se aplica a la interpretación de las normas en

caso de oscuridad o insuficiencia de su letra, estándose por la interpretación
restrictiva y la prohibición de la analogía cuando ella signifique un perjuicio al
imputado, y por el contrario, la interpretación amplia cuando le confiera
derechos o facultades relacionadas con su libertad y ejercicio de la defensa,
permitiéndose la analogía in bonan partem, es decir, su aplicación a casos
semejantes a los regulados por la norma.
La restricción a la interpretación amplia y a la aplicación de la analogía

encuentra razón en que la conculcación de derechos y facultades procesales de
los sujetos procesales no puede estar sometida a la simple voluntad del órgano
jurisdiccional, debiendo existir límites a esta facultad, que se encuentran en la
propia norma adjetiva, que podría ser desvirtuada si se permitiera interpretarla
en forma amplia o analógicamente a casos que no se han previsto
concretamente. En este sentido, la interpretación restrictiva es obligatoria, es
110 | P á g i n a
decir, que la ley debe interpretarse en sentido taxativo, considerándose ello

como la solución que permite evitar el peligro de la arbitrariedad.
En este Sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado,

diciendo que: “En razón del respeto a la libertad individual de quien goza de
un estado de inocencia por no haberse dictado en su contra una sentencia de
condena, las atribuciones de carácter coercitivo cautelar de que dispone el juez
penal durante el proceso y antes de la sentencia definitiva han de interpretarse
y aplicarse restrictivamente, lo que exige de los magistrados que, en la medida
de su procedencia, las adopten con la mayor mesura que el caso exija,
observando que su imposición sea imprescindible y no altere de modo indebido
el riguroso equilibrio entre lo individual y lo público que debe regir en el
proceso penal”101.
TÍTULO II
JURISDICCIÓN, COMPETENCIA Y SUJETOS
PROCESALES
CAPÍTULO I
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
La jurisdicción es la función pública procesal ejercida por órganos estatales que

intervienen con motivo de un conflicto o desobediencia a normas jurídicas
objetivas, es decir, que la jurisdicción no es más que el poder conferido al juez
para que realice el orden jurídico vigente, disponiendo su aplicación al caso real
especifico.
101
CSJN, Autos: “CORBO, CARLOS FABIÁN S/ SU SOLICITUD”; EXPTE. C. 421.
XXXVII; Fecha: 06/11/2001; ED. 18-02-02, Nro. 149; Fallos: T.324, P.3788.
111 | P á g i n a
El origen de la palabra proviene del Derecho Romano y se coincide en que

deriva de los términos en latín ius y dicere sintetizados en iurisdictio, que no
significa otra cosa que decir o mostrar el Derecho, esto es, declarar y aplicar la
norma al caso singular sometido a su potestad.
Sin embargo, el término jurisdicción, es sin dudas uno de los tantos términos
que se utilizan equívocamente en el derecho, designando de esta manera a
diversos fenómenos jurídicos que se dan el ámbito procesal, lo cual suele
producir confusión entre aquellos que intentan interpretar las normas. Así,
puede verse que es común utilizar este término para referirse al ámbito
territorial en el cual se ejerce la soberanía de un Estado, el territorio o la materia
sobre el cual es competente un juez, el conjunto de prerrogativas de un órgano
estatal, etc.
Sin dudas, el problema de esta equivocidad de usos para un mismo vocablo, sin
dudas lleva a errores de interpretación, o peor aún, a que cuando este error
proviene del legislador, que no se comprenda el verdadero sentido de la norma,
y se termine desvirtuando el espíritu de ella.
En este sentido, es necesario, darle al vocablo un significado preciso, la mayor

parte de la doctrina, ha definido al concepto, expresando que este refiere a la
decisión conclusiva en orden a la aplicación del Derecho sustantivo al caso
concreto.
No obstante, cabe resaltar que la doctrina procesal ha distinguido la función

jurisdiccional, de la potestad jurisdiccional. En este sentido, explicaba
112 | P á g i n a
Alsina102 que la función jurisdiccional consiste en la actividad de

mantenimiento del orden jurídico cuando el mismo ha sido desobedecido,
cuestionado o invocado concretamente en defensa de un derecho o interés
tutelado e insatisfecho. En cambio, la potestad jurisdiccional debe ser entendida
como un ejercicio impuesto del Poder soberano, es decir que se refiere a las
instituciones y operadores del Estado que ejercen la función, lo cual
indudablemente surge como consecuencia de la función jurisdiccional, aunque
sean cosas diferentes.
En este sentido, juristas como Adolfo Alvarado Velloso, para explicar el

concepto de jurisdicción, empiezan por explicar las funciones de un Estado,
hablando de:
 Función Administrativa;
 Función Legislativa; y
 Función Jurisdiccional.
Donde, en un Sistema de Gobierno republicano, cada una de estas funciones es

la que caracteriza a cada órgano del estado, (Ejecutivo, Legislativo y Judicial
respectivamente)103, de lo cual se desprende que la jurisdicción sería la función
102
ALSINA, Hugo; “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”,
Segunda Edición, Tomo I, Ed. EDIAR SOC. ANOM. EDITORES, Buenos Aires, 1956, pág. 19
y ss.
103
Si bien, cada función es la que caracteriza a un órgano del Estado, en la práctica cada órgano
no es la única función que cumple, ya que en realidad, todos, a excepción del Ejecutivo que no
puede ni debe cumplir tareas jurisdiccionales, cumplen a distintos niveles con otras funciones,
no obstante que sus funciones principales pueden marcarse por la forma en la cual se expresa
cada órgano (el Poder legislativo mediante leyes, el Ejecutivo mediante decretos y el Judicial
mediante sentencias).
113 | P á g i n a
principal que cumplen los jueces. Al Respecto, Alvarado Velloso conceptualiza

a la jurisdicción diciendo que esta es: “es la facultad que tiene el Estado para
administrar justicia en un caso concreto por medio de los órganos judiciales
instituidos al efecto”104
En cambio, la competencia es el ámbito lícito dentro del cual los órganos

judiciales pueden cumplir con su específica función de desplegar la tarea
jurisdiccional, es decir, que la competencia determina los límites del ejercicio
de la jurisdicción.
En este sentido, algunos autores tienden a definir a la competencia como “una

división de índole funcional dentro de la que se desenvuelve el ejercicio del
poder jurisdiccional por parte del órgano correspondiente”105.
Evidentemente, por una cuestión práctica resulta menester la división funcional

de la jurisdicción, la cual se sustenta en la imposibilidad material de que un solo
juez u órgano resuelva todas las cuestiones que se planteen dentro de un Estado
moderno, en razón de la diversidad de cuestiones, personas y lugares que
entrarían dentro de su ámbito decisorio, lo cual nos da el concepto de
competencia, que no es más que la aptitud que tiene un juez para entender en un
casa concreto.
En este sentido, se puede afirmar que mientras que el concepto de jurisdicción

es único e idéntico, la competencia, entendida como "aptitud", es cambiante,
104
ALVARADO VELLOSO, Adolfo; “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, Editorial Juris,
Rosario - Santa Fe, Año 2009, Pág. 121.
105
VAZQUEZ ROSSI, Jorge; “Derecho Procesal Penal” Tomo II, Ed. Rubinzal-Culzoni
Editores, 1997, Pág. 144.
114 | P á g i n a
múltiple y variable y se justifica en razones de división del trabajo y en la

necesidad de adecuarse a los requerimientos reales del servicio de justicia,
adaptándolo a las particularidades regionales y de los objetos y personas
puestos a la consideración del órgano.
Así, esta división de la función jurisdiccional se ha realizo a través de diversos

criterios, como ser el territorio, la materia, el grado, el turno, etc.
Artículo 24. JURISDICCION. La jurisdicción penal será

ejercida por los jueces designados de
acuerdo a la Constitución y la ley, y se
extenderá al conocimiento de los delitos
cometidos en el territorio de la Provincia y a
aquellos cuyos efectos se produzcan en él,
excepto los de jurisdicción federal.
La jurisdicción penal será irrenunciable e

indelegable.
En primer lugar, bajo el modelo de procedimiento netamente acusatorio que

propone este digesto, debe verse que la función de resolver el caso está
claramente separada de todo lo atinente a la persecución, investigación y
acreditación del mismo.
Conforme expresa Jorge VÁZQUEZ ROSSI: “Desde un punto de vista de

teoría procesal, el sistema acusatorio se define y caracteriza por la firme
diferenciación de los poderes de acción y de jurisdicción, conformando una
especial relación procesal de horizontalidad contradictoria entre actor y
accionado y de verticalidad con el órgano jurisdiccional. Quien decide, es un
115 | P á g i n a
tercero por completo distinto del primero y segundo, independiente de

éstos”106.
En este sentido, la jurisdicción en el proceso acusatorio se limita a conferir al

órgano jurisdiccional solo la facultad de pronunciarse sobre una cuestión
sometida a su consideración y valoración; no pudiendo suplir la acción de las
partes, es decir, no interviniendo en la investigación y limitándose al
conocimiento de lo que sucede durante las audiencia.
En lo que concierne expresamente al texto del presente artículo, debe verse que
este no tiene como objeto definir la “jurisdicción”, sino establecer su alcance y
límites, por lo cual quizás hubiera sido más correcto referirse a la “competencia
penal”.
En este sentido, tal como se explicó anteriormente, la jurisdicción es la facultad

que tienen todos los jueces instituidos por las leyes fundamentales para declarar
y aplicar las normas vigentes al caso concreto que se les plantea, sin diferenciar
el fuero al cual pertenecen, mientras que la competencia es la que determina los
límites dentro de los cuales ejercen esta facultad, pudiendo establecerse a través
de distintos criterios, entre los cuales se encuentra la materia o rama del derecho
dentro del cual se ubica el caso que se lleva ante ellos.
No obstante la aclaración realizada en el párrafo anterior sobre la utilización de

términos, debe verse que el presente artículo es prácticamente idéntico al resto
de los códigos de nuestro país, a excepción del Código Procesal Penal de la
Provincia de Tierra del Fuego (Ley Provincial 168 del año 1994), que en su
106
VÁZQUEZ ROSSI, Jorge; “Derecho Procesal Penal” Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni
116 | P á g i n a
artículo 15 dice: “La competencia penal se extenderá a todos los delitos que se
cometieren o produzcan efecto dentro de los límites de la Provincia, conforme
lo establecido por el artículo 2º de la Constitución Provincial, sin perjuicio de
la competencia federal y militar”.
Está claro que el término “Jurisdicción” en el uso cotidiano admite varias

acepciones, además del propio de las ciencias jurídicas, pudiendo ser utilizado
para designar el territorio (Estado, Municipio, Provincia, etc.) sobre el cual la
potestad es ejercida, o que depende de una autoridad de otra naturaleza, o el
lugar donde el Estado ejerce su soberanía, como así también a las materias que
se encuentran dentro de la competencia del magistrado (penal, civil, laboral,
ordinario, federal, etc.), sin embargo, la técnica legislativa aconseja en estos
casos utilizar el término en su sentido jurídico, y no utilizar una misma palabra
con distintos significados en el mismo texto legal.
Hecha la aclaración, se puede apreciar en el presente texto determina en su

primer párrafo la “competencia territorial” de los jueces penales en base a dos
criterios:
1. Que los hechos investigados hayan ocurrido en la provincia; o
2. Que sus efectos se hayan producido en ella.
Cabe destacar que el texto refiere a “delitos”, y que si bien es cierto que el
término es utilizado por muchos de los textos procesales de nuestros país para
referirse a la materia de conocimiento de los jueces penales, la doctrina más
moderna ha señalado que la utilización del término para el caso es inadecuada,
conforme a que los jueces conocen “hechos” -que podrán o no configurar
117 | P á g i n a
delito, siendo el objeto del proceso esta determinación-, ya que los delitos son
figuras abstractas, tipos legales descriptos en la ley.
En este sentido, encontramos algunos códigos procesales que receptando este

criterio refieren a “hechos delictuosos”, como ser el Código Procesal Penal de
la Provincia de Corrientes (Artículo 18), el Código Procesal Penal de Córdoba
(Ley 8123 - Artículo 28), el Código Procesal Penal de Tucumán (Ley 6203 -
Artículo 28), el Código Procesal Penal de Mendoza (Ley 6730 - Artículo 37), y
el Código Procesal Penal de San Juan (Ley 7398 - Artículo 45).
Por otra parte, tenemos Códigos como el de la Provincia de Entre Ríos

establecido por Ley provincial No. 9.754 que entre en vigencia en el año 2008,
que evita usar este término, optando por una redacción más breve que dice en
su artículo 34 que: “Extensión y carácter. La jurisdicción penal se ejercerá por
los Jueces y, Tribunales que la Constitución y la ley instituyen”; y el Código
Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe establecido por Ley provincial No.
12.734, que dice en su artículo 36 que: “Carácter y extensión.- La jurisdicción
se extenderá al conocimiento de los hechos cometidos en el territorio de la
Provincia y afirmados como delictuosos por el actor penal, con excepción de
aquellos de jurisdicción federal o militar”, en el cual puede apreciarse
claramente, que con un buen criterio, no solo que se habla del “conocimiento de
hechos”, sino que además omite calificarlos de delictuosos, ya que es evidente
que al comenzar la actuación del órgano jurisdiccional solo se puede presumir
esta condición que es afirmada por el acusador, puesto que el objeto del proceso
es demostrar esta cuestión.
En cuanto al último párrafo del artículo que alude a la irrenunciabilidad e

indelegabilidad de la jurisdicción, debemos decir que estas son dos
características propias de la jurisdicción, que refieren a la imposibilidad de que
118 | P á g i n a
el órgano jurisdiccional renuncie a la potestad que la Constitución le otorga o

que delegue la función en otro órgano, respectivamente.
En este sentido, la doctrina es coincidente en describir varias características de

la Jurisdicción, entre las cuales se encuentran las enunciadas en el presente
artículo, a saber:
 Origen constitucional: en el sentido es decir que encuentra su génesis

en la ley fundamental, de allí que el artículo refiera que: “La
jurisdicción penal será ejercida por los jueces designados de acuerdo a
la Constitución y la ley…”.
 Unidad conceptual: de allí que se sostenga que es la facultad conferida

a los jueces creados por la Constitución, no aceptando clasificaciones o
divisiones, es decir que la jurisdicción es única. Es este sentido, si se
clasificare la jurisdicción perdería la naturaleza de tal, para convertirse
en competencia; por consiguiente se afirma que todos los jueces tienen
jurisdicción, ya que ello es inherente a la condición misma de este, no
obstante no ser competentes para conocer de todas las materias o casos.
 Emana de la Soberanía del Estado: En este sentido, El Estado la ejerce

a través del órgano jurisdiccional con poder compulsivo, haciendo
respetar la norma jurídica y dando existencia real al derecho. Asimismo,
al emanar de la soberanía del Estado, es evidente que la jurisdicción se
expandirá a todo aquello que este bajo aquella, de allí que la norma
refiere a los límites territoriales y establece que el juez conocerá “los
delitos cometidos en el territorio de la Provincia y a aquellos cuyos
efectos se produzcan en él”. Así, la jurisdicción tendrá efecto sobre las
119 | P á g i n a
personas y cosas situadas dentro del territorio en el cual el juez ejerce

sus funciones, comprendiendo tanto a las personas del lugar como a los
extranjeros y forasteros que se hallen circunstancialmente dentro de los
límites.
 Inderogabilidad: Asimismo, al emanar de la soberanía del Estado, debe

considerarse que la jurisdicción posee la característica de ser
inderogable, en el sentido de no poder ser abolida.
 Es de Orden Público: puesto que las leyes que la rigen no pueden ser
alteradas ni modificadas por la simple voluntad de las partes, concepto
que alcanza a la competencia, que como grado o medida de la
jurisdicción es también una institución de orden público, que también
emana de la soberanía.
 Indelegabilidad: tal como se explicó previamente, esta característica

propia de la jurisdicción, implica que sólo puede ejercerla la persona
especialmente designada al efecto, es decir, que no puede transferirse la
calidad de juez a otra persona.
 Necesaria e inexcusable: Esta característica de la jurisdicción justifica

la razón de la existencia misma de esta, puesto que nuestra legislación
como regla prohíbe el ejercicio de la justicia por “mano propia”, siendo
por ella necesaria para la solución de los conflictos. En este mismo
sentido, el ejercicio de la jurisdicción por parte del Estado es
inexcusable, es decir, que el Estado no puede renunciar a ejercerla.
120 | P á g i n a
 Es el ejercicio de una función pública:, en el sentido de la necesidad e

inexcusabilidad de la jurisdicción por las razones antes expresadas, se
infiere que todos los habitantes tienen derecho a pedir que se la ejerza,
siendo una función inherente al Estado.
Algunos autores incluyen como característica la “Eficacia de cosa juzgada”, en

razón de los efectos que produce la actividad jurisdiccional por contraposición a
algunas facultades administrativas, conforme ser el último escalón donde se
dirimen los conflictos.
Por otra parte, debe verse que la jurisdicción tiene como característica los
límites territoriales del Estado donde se ejerce (de allí que se sostenga que
deriva o es una manifestación de la soberanía), siendo de carácter excepcional
la aplicación de una ley extranjera, y por ende las resoluciones de las
autoridades de otros Estados, a no ser que existan pactos o principios de
reciprocidad que permitan lo contrario, lo cual en definitiva no es una
excepción, puesto que el propio derecho interno de nuestro país es el que le da
eficacia a la actividad jurisdiccional del otro Estado.
En cuanto a las resoluciones de los jueces ajenos a la provincia, debe verse lo

preceptuado por el artículo 7 de la Constitución Nacional, que dice que: “Los
actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe
de las demás…”. En el mismo sentido en que un juez de un Estado extranjero
no tiene jurisdicción en nuestro país, un juez de otra provincia no tiene
jurisdicción en nuestra provincia, no obstante que aquellos actos que realice en
la suya gozaran de plena fe en la nuestra.
121 | P á g i n a
Esta cuestión tiene que ver con la organización política del Estado Argentino,
que tal como lo expresa el artículo 1º de la Constitución Nacional adopta para
su forma de gobierno, la forma “federal”, la cual presupone la asociación de
Estados provinciales que conservan cierta autonomía, -puesto que algunas
competencias les pertenecen en forma exclusiva- habiendo delegadas otras a un
gobierno central que ejerce la soberanía.
Artículo 25. COMPETENCIA. EXTENSION. La

competencia sólo puede ser fijada por ley.
No obstante, la competencia territorial de un
tribunal de juicio provincial no podrá ser
objetada ni modificada de oficio una vez
fijada la audiencia.
Los jueces tendrán competencia territorial

sobre los delitos cometidos dentro de la
circunscripción judicial en la que ejerzan sus
funciones o cuyos efectos se produzcan en
ella. Salvo regulación especial dispuesta por
la ley orgánica de la justicia penal.
Los juicios por jurados se realizarán en el

lugar en que se hubiera cometido el hecho.
Excepcionalmente, cuando un hecho
hubiera conmocionado a una comunidad de
tal modo que no pudiera razonablemente
obtenerse un jurado imparcial, el juez podrá
disponer a pedido de parte, que el juicio se
lleve a cabo en otra localidad.
El cambio de localidad se decidirá por sorteo

en audiencia pública.
122 | P á g i n a
El presente artículo se refiere a la competencia de los jueces, que tal como se

explicó previamente es el ámbito donde desarrollara la función jurisdiccional,
es decir, que podemos conceptualizar jurídicamente a la competencia como la
atribución de funciones que hace la ley respecto de un caso particular.
Al respecto, debe verse que todo juez ejerce sus funciones dentro de un límite
territorial que normalmente esta preestablecido en forma precisa en la ley
dentro de un ámbito geográfico determinado, el cual puede estar dado por los
límites de un Estado Nacional, Provincial o Municipal, una región
determinada107, etc., por lo cual el ejercicio de la función dentro de un territorio
determinado, hace que se lo excluya de ejercer su actividad en otros, con lo cual
tenemos lo que se denomina competencia territorial.
En este punto debe verse, que si bien el artículo reconoce a la competencia

como de orden público108, al establecer que una vez fijada la audiencia, la
competencia territorial no pueda ser objetada ni modificada por el órgano
jurisdiccional, se admite que indirectamente, de esta forma se ella se pueda
prorrogar, puesto que si bien las partes no pueden acordar ante qué juez se
substanciará el proceso, ellas tienen libertad para decidir si objetan o no la
competencia atribuida o asumida, con lo cual, ante la conformidad de los
sujetos procesales, la cuestión podrá ser conocida por un juez a priori según la
ley puede no resultar competente territorialmente.
107
Como aquí que se dividen en regiones a las que la ley llama “circunscripciones”.
108
De allí que el presente artículo diga que la competencia será fijada por ley, lo cual tiene su
sentido, pues como también se explicó en forma previa, la competencia es una división de orden
funcional, por lo cual es lógico que ella se establecida por la ley especial que establezca la
organización del Poder Judicial.
123 | P á g i n a
Esta división de la tarea tiene su sentido, en que resulta imposible concebir un

solo órgano que pueda resolver todas las cuestiones judiciales que se presentan
en una sociedad moderna determinada conforme a la cantidad de habitantes, y
la complejidad y diversidad de sus conflictos, por lo cual es imprescindible
crear varios órganos de juzgamiento, a los cuales se les debía atribuir funciones
específicas en base a algún criterio.
La necesidad de tener criterios preestablecidos para la división de la atribución

de funciones de los magistrados, tiene que ver con la garantía del juez natural,
que no es más que la previsibilidad en su determinación de conformidad a lo
establecido en forma previa en la ley.
En este sentido, se han establecido normas comunes en todas las legislaciones,

que tenían que ver con las circunstancias del litigio particular (pautas objetivas),
y otras que tenían que ver con la persona del juzgador (pautas subjetivas).
Entre las primeras, encontramos las siguientes competencias:
 Territorial, que depende del lugar donde se cometió el hecho o donde

produce o produjo sus efectos.
 Material, que tiene que ver con la rama del derecho que comprende el
asunto del litigio (competencia penal, civil, laboral, etc.).
 Funcional, que tiene que ver con el grado de conocimiento (en primera
instancia, en grado de impugnación, etc.).
 Personal, que responde a las personas que son parte del litigio.
124 | P á g i n a
 Cuantitativa, en razón la importancia del hecho, que puede estar dado

por la gravedad del hecho o de la pena que tiene el delito en el cual
encuadra el hecho delictivo (correccional, criminal, etc.), que en materia
civil tiene su correlato con el valor de los bienes en disputa.
 Por conexidad; que tiene que ver con las relaciones entre los hechos y
los sujetos del proceso.
 Por turno, que tiene que ver, en que existen supuestos donde hay jueces
con idéntica competencia territorial, material, funcional, personal y
cuantitativa (creados en razón que existen lugares que un solo juez con
esas competencias no puede entender en todos los casos por razones
prácticas), por lo cual es necesario establecer pautas objetivas entre ellos
para asignarle función en un caso particular a unos en desmedro de los
otros, equiparando las tareas y distribuyendo proporcionalmente el
trabajo.
Vale aclarar, que en vez del turno, podrían utilizarse otros sistemas para
distribuir la competencia entre aquellos que coinciden respecto de las
otras pautas, como podría ser el sorteo.
Salvo la competencia territorial, la atribución de competencia es establecida por

ley de orden público en todos los fueros (a excepción del turno que
normalmente es regulado por el propio Poder Judicial) 109.
109
La competencia territorial admite tanto en sede civil como penal su prórroga, puesto que si
bien en penal no se admite la convención particular sobre ella, en la práctica esta puede ocurrir,
ya que si bien esta no puede ser prórroga por acuerdo entre las partes, es posible que habiendo
asumido la competencia un juez territorialmente incompetente, ante la conformidad de las
partes, esta se produzca, puesto que el legislador ha querido priorizar sobre ella la
125 | P á g i n a
En cuanto a las pautas subjetivas de distribución de la competencia, estas tiene

que ver con cuestiones que son propias de la personas del juez, que tienden a
asegurar su carácter de impartial (no parte), imparcial (no interesado) e
independiente, a los efectos que la decisión judicial sea el libre producto del
criterio racional y jurídico del juez, y no de cuestiones que puedan torcerla. Así,
un juez puede ser competente objetivamente, pero no subjetivamente por ser,
por ejemplo, familiar directo de la víctima o del imputado.
En lo que refiere al segundo párrafo del presente artículo, debe verse que
establece que todos los jueces de la circunscripción son competentes
territorialmente para conocer de los hechos delictuosos que ocurran o que
tengan sus efectos dentro de ella, es decir, que todos los jueces penales de la
circunscripción tienen idéntica competencia territorial, material, funcional,
personal y cuantitativa, lo cual es una de las características del sistema de
“Colegio de Jueces” que el Código procesal propone, lo que no quiere decir que
el juez que se designe, lo será en forma arbitraria 110, sino que deberá existir un
método de determinación especifico para establecer cuál será en particular el
que entienda en el caso que se presente, que eventualmente se determinará a
través de una norma particular, ya sea por turno, sorteo, etc.
Respecto a los dos últimos párrafos del artículo que hacen alusión al juicio por
jurados, viéndose ver que en realidad, no se está estableciendo la competencia
substanciación del proceso, evitando que la misma se termine convirtiendo en un obstáculo a la

pronta resolución del conflicto.
110
Esto tiene que ver con la garantía del juez natural, que no es más que el derecho que tienen
los imputados de ser juzgados por jueces instituidos por ley en forma previa al hecho, y sin
lugar a dudas, si se permitiera que del conjunto de jueces se designare uno en forma
discrecional luego de acaecido el hecho que lo motivo, se estaría violando este principio
fundamental.
126 | P á g i n a
de ellos, sino el lugar donde se desarrollará el juicio, no obstante que esto

marcará probablemente la circunscripción dentro de la cual deberá vivir quienes
sean seleccionados para integrarlo, de conformidad a lo normado por el
Artículo 45.
En este sentido, se establece como regla la realización del juicio en el lugar

donde ocurrieron los hechos que se ventilan en el juicio, pero admite
excepcionalmente la posibilidad de traslado de la sede, y por ende de quienes
podrán ser seleccionados como jurados, cuando, a pedido de parte, se advierta
que es probable que en ese lugar el imputado no pueda obtener una sentencia
justa.
Un ejemplo claro de esto último, podría ser el caso de una persona acusada por
un delito contra la integridad sexual en un pueblo pequeño, donde el sujeto es
popularmente conocido por tener una conducta inapropiada con las mujeres del
lugar caracterizada por la utilización de exabruptos de carácter sexual.
Indudablemente, esta circunstancia, significa un conocimiento a priori del
sujeto acusado que probablemente implique un prejuicio o prejuzgamiento
sobre su persona, porque evidentemente resultará difícil psicológicamente para
los jurados separar los conocimientos previos que tenían de este, de los que
adquieren en el juicio y que deberían ser la base del veredicto, haciendo que
existan dudas sobre si la decisión tomada fue en base a lo que sustanció en el
proceso, o de lo que ellos conocían previamente, lo cual incluso podría llegar al
extremo que se termine juzgando al acusado por quién es y no por lo que hizo.
Vale aclarar, que si bien es factible que ante un planteo razonable y verosímil
de la parte se puede producir el traslado de la sede del juicio en el caso del
juzgamiento por jurados, el legislador ha decidido que el nuevo lugar se
establezca por medio del azar en un sorteo en audiencia pública, no
127 | P á g i n a
respondiendo ya a la cercanía del lugar de los hechos (se podría hacer optado
por la elección de la circunscripción más cercana), ni a la discrecionalidad de
alguna de las partes o al acuerdo de todas ellas.
Artículo 26. VARIOS PROCESOS. Cuando a una

persona se le imputen dos (2) o más delitos
cuyo conocimiento corresponda a distintos
jueces, los procedimientos respectivos serán
tramitados simultáneamente y se fallarán sin
atender a ningún orden de prelación.
Si la defensa alegare indefensión y se

resolviera el juzgamiento conjunto, será
competente el tribunal al que le corresponda
juzgar el delito más grave.
El presente artículo se refiere a la competencia por conexión, la cual encuentra

su fundamento principal en reunir en un solo proceso distintas causas en las
cuales exista relación entre los delitos o entre los imputados a los efectos de
evitar principalmente sentencias contradictorias. Vale decir, que la acumulación
procesal también responde a otras cuestiones que tienen que ver con brindar un
mejor servicio de justicia y evitar el desgaste jurisdiccional innecesario
(principio de economía procesal).
Una cuestión interesante del presente artículo con referencia del antiguo
ordenamiento provincial de nuestra provincia, es que resuelve la cuestión en
sentido contrario a aquel, ya que aquí la regla ante el concurso de delitos es la
no acumulación cuando la atribución de competencia para conocer los hechos
128 | P á g i n a
corresponda a distintos jueces 111, mientras que en el Código procesal penal

anterior112 se establecía para el caso de delitos conexos el principio era
justamente acumular las causas siempre que ello no signifique “un grave
retardo para alguna de ellas”.
Esta misma solución y regla que establecía el antiguo digesto procesal penal de
nuestra provincia es la misma que adopta la mayor parte de los códigos
procesales de nuestro país113.
111
Ver que el artículo refiere a tramitación “simultánea” y no conjunta, lo cual tiene sentido al
leer el segundo párrafo de este artículo que plantea la excepción ante la alegación de
indefensión de la defensa.
112
Artículo 3. Casos de conexión. Las causas serán conexas en los siguientes casos, si:
1. Los delitos imputados han sido cometidos simultáneamente por varias personas
reunidas o aunque lo fueran en distinto tiempo o lugar, cuando hubiere mediado
acuerdo entre ellas.
2. Un delito ha sido cometido para perpetrar o facilitar la comisión de otro, o para
procurar al autor o a otra persona su provecho o la impunidad.
3. A una persona se le imputan varios delitos.
Artículo 34. Reglas de conexión. Cuando se sustancien causas conexas por delitos de acción
pública y jurisdicción provincial, aquéllas se acumularán y será tribunal competente:
1. Aquel a quien corresponda el delito más grave.
2. Si los delitos estuvieren reprimidos con la misma pena el competente para juzgar el
delito primeramente cometido.
3. Si los delitos fueren simultáneos, o no constare debidamente cual se cometió primero,
el que haya prevenido.
4. Si no pudieran aplicarse estas normas, el tribunal que deba resolver las cuestiones de
competencia tendrá en cuenta la mejor y más pronta administración de justicia.
La acumulación de causas no obstará a que se puedan recopilar por separado las distintas
actuaciones sumariales.
Artículo 35. Excepción de las reglas de conexión. No procederá la acumulación de causas

cuando determine un grave retardo para alguna de ellas, aunque en todos los procesos deberá
intervenir un solo tribunal, de acuerdo a las reglas del artículo anterior.
Si correspondiere unificar las penas, el tribunal lo hará al dictar la última sentencia.
113
Ver: Arts. 33, 34 y 35 del Código Procesal Penal de Tierra del Fuego (Ley Provincial 168),
Arts. 35, 36 y 37 del Código Procesal Penal Santiago del Estero (Ley Provincial 6.941), Arts.
35, 36 y 37 del Código Procesal Penal de Santa Cruz (Ley Provincial 2.424), Arts. 37, 38 y 39
del Código Procesal Penal de Salta (Ley Provincial 6.345), Arts. 29, 39 y 31 del Código
Procesal Penal de Río Negro (Ley Provincial 2.107), Arts. 33, 34 y 45 del Código Procesal
Penal de Misiones (Ley Provincial 2.677), Arts. 57, 58 y 59 del Código Procesal Penal de San
Juan (Ley Provincial 7.398), Arts. 58, 59 y 60 del Código Procesal Penal de Mendoza (Ley
129 | P á g i n a
No obstante esta solución a los casos de conexidad, debe verse que la misma es
procedente solo para las etapas anteriores al juicio, ya que el Artículo 30 admite
la unificación o separación, según convenga por la naturaleza de la causa, para
evitar un grave retardo de justicia, o para facilitar la tarea de la defensa.
Así, conforme el presente ordenamiento, la regla es la no acumulación de

juicios llevados adelante contra una misma persona 114 cuando estas deban
tramitarse ante jueces distintos, siendo una excepción la tramitación en forma
conjunta que solo es procedente ante el supuesto en el cual la defensa 115 lo
solicitare alegando “indefensión” y el juez resolviere haciendo lugar al pedido
al interpretar que el mismo resulta fundado 116, supuesto en el cual, deberá
entender el juez al que corresponde la competencia al que debe entender en el
delito más grave.
Provincial 6.730), Arts. 42, 43 y 44 del Código Procesal Penal de Catamarca, Arts. 32, 33 y 34
del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (Ley Provincial 11.922), Arts. 46,
47 y 48 del Código Procesal Penal de La Pampa (Ley 2.287), Arts. 29, 30 y 31 del Código
Procesal Penal de Jujuy, Arts. 34, 35 y 36 del Código Procesal Penal de Formosa (Ley
Provincial 696/87), Arts. 38, 39 y 40 del Código Procesal Penal de Corrientes, Arts. 47, 48 y 49
del Código Procesal Penal de Córdoba (Ley Provincial 8.123), Arts. 47, 48 y 49 del Código
Procesal Penal de Chaco (Ley Provincial 4.538), Arts. 47, 48 y 49 del Código Procesal Penal de
Tucumán (Ley Provincial 6.203), y Arts. 41, 42 y 43 del Código Procesal Penal de la Nación.
114
Concurso Real o material de Delitos.
115
Se destaca en este punto que el pedido de acumulación -en los casos de conexión subjetiva-,
solo puede proceder por pedido de la defensa conforme a la letra del artículo, y no por pedido
de otro sujeto procesal, ni de oficio como lo establecen otros procedimientos.
116
Vale aclarar que el artículo no solicita que exista indefensión para proceder a la tramitación
conjunta, sino que la defensa lo solicite alegándola, por lo cual la procedencia no está sujeta a la
comprobación de tal extremo, lo cual libera a que el juez ante un planteo razonablemente
atendible haga lugar a la petición, siendo esto coherente dentro de un sistema que pretende
proteger la garantía de la defensa en juicio, donde ante la duda si es o puede ser vulnerada, se
deben tomar las previsiones para evitarlo o corregirlo.
130 | P á g i n a
Vale aclarar, que la excepción de la regla de no acumulación contenida en el

segundo párrafo de este artículo, no implica que debe existir una indefensión
absoluta del imputado para que proceda la misma, bastando con que exista una
real o probable obstaculización del ejercicio pleno de la defensa ante la
tramitación de los procesos por separado, ya que la garantía constitucional
protegida por la excepción se vería afectada si se optara por un criterio rígido.
Por otra parte, la contrapartida a la procedencia o no de la acumulación, se

encuentra en la circunstancia que es prevista en algunos ordenamientos
procesales de nuestro país, a la cual se hizo referencia previamente, que es que
esta implique un serio retardo para la tramitación de la causa, siendo esta y
aquella las circunstancias que el juez tendrá que evaluar al momento de resolver
sobre la procedencia o no del pedido de acumulación.
El caso contemplado en este artículo, en realidad no es realmente un caso de

conexidad de causas, ya que lo único que las relaciona es que el acusado es el
mismo, pero los hechos, el lugar, el momento y las víctimas son distintas, ya
que refiere a una situación que normalmente descansa en la practicidad para
substanciarla, ya que al tener que establecer las penas, deberá hacerse la
unificación de estas de conformidad a lo normado por el Artículo 58 del Código
Penal117 y el Artículo 261 de este Código.
117
Artículo 58 (Código Penal). Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que
después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona
que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más
sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la
pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de
hechos contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido,
no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de
la infracción penal, según sea el caso.
131 | P á g i n a
Los casos de conexión de causas a que hacen referencia los textos jurídicos se
producen cuando:
a) Se imputa a un mismo individuo la comisión de distintos delitos que

pueden haberse cometidos en ocasiones y lugares diferentes (Concurso
real de delitos). Este caso es denominado por la doctrina como
“Conexión Subjetiva”, en razón que la misma se produce por la
identidad del sujeto, y que es el caso que contempla este artículo118.
b) En los hechos investigados hayan participado varios individuos, ya sea

como autores, cómplices, o encubridores. Este caso es denominado por
la doctrina como “conexión objetiva”, en razón que existe identidad en
los actos o de los hechos cometidos. En estos casos, ya la unificación de
juicios no responde a una cuestión práctica, sino a evitar sentencias
contradictorias entre sí, puesto que ambas resuelven sobre la existencia
de un mismo hecho, y este, por una cuestión lógica, no puede existir
para uno de los autores o cómplices, y para otros no.
c) Un delito ha sido cometido para perpetrar o facilitar la comisión de otro,

o para procurar al autor o a otra persona su provecho o la impunidad. En
este caso, la conexidad no necesariamente implica la tramitación
conjunta, pero si puede significar que en uno de los procesos no pueda
haber sentencia hasta tanto no se resuelva el otro, ya que uno de los
hechos es presupuesto del otro.
118
De lo antes explicado, y de la lectura del artículo surge que este solo se contempla en su
texto la Conexión Subjetiva -ya que expresamente dice: “Cuando a una persona se le imputen
dos o más delitos cuyo conocimiento corresponda a distintos jueces...”-, no habiéndose previsto
los casos de conexión objetiva o mixta.
132 | P á g i n a
En este sentido, si bien no se regulan otros casos además de la acumulación

subjetiva, y se dispone que esta solo pueda ser pedida por la defensa, no
podemos desconocer que existen supuestos de conexión objetiva, y al no
haberse establecido limitación expresa en la legitimación para ella, tenemos que
inclinarnos por sostener que esta es amplia, y por ende puede ser pedida por
cualquiera de los sujetos procesales, máxime teniendo en cuenta que esta
responde a cuestiones de fondo y no meramente procedimentales.
Bajo las circunstancias antes descriptas y ante la solicitud de la defensa por

cuestiones atinentes al ejercicio de la defensa, o del acusador en caso de
conexión objetiva, las reglas de conexidad hacen que se le atribuya competencia
a un juez o tribunal determinado para el conocimiento de causas en las que en
principio no le hubiera correspondido intervenir conforme a las demás reglas de
competencia, pero esto no presupone una vulneración al principio del juez
natural, ni al de improrrogabilidad de la competencia, ya que esta responde a
pautas preestablecidas, y no se puede disponer de la determinación que la
conexión provoca119.
Así, en el supuesto que se pidiere la acumulación, y esta se declarase

procedente, el artículo establece que será competente el juez o tribunal que le
correspondía juzgar el delito más grave, lo cual parece una solución razonable,
pero no resulta suficiente en algunos casos.
Así, en primer lugar, debe verse que no se ha determinado cual es el criterio

para determinar la gravedad del delito, no obstante que pueda razonablemente
utilizar como parámetro el quantum de la pena en abstracto establecida para el
119
El límite a las reglas de determinación de la competencia por conexidad, esta dado por el
hecho que las causas incumban a distintos ordenamientos -Federal y Provincial- o de diferentes
provincias, en donde deberán tramitarse de conformidad a lo normado por el Artículo 27.
133 | P á g i n a
hecho, y ante penas de distinta especie partir del bien que afectan, considerando
a la libertad como el más importante.
Sin embargo, puede darse el caso que se juzguen hechos delictuales de la

misma gravedad, o incluso dos hechos que encuadren dentro de la misma figura
penal cuyo juzgamiento corresponda a distintos jueces (por ejemplo que los
hechos se hayan dado en distintas circunscripciones del a provincia), supuesto
en el cual esta regla resulta insuficiente para determinar concretamente la
atribución de competencia.
Al respecto, la mayor parte de los códigos procesales recurren a otras reglas

subsidiarias, como ser el lugar donde se cometió el primero de los hechos, y
cuando los hechos hubieren sido simultáneos o no se pudiere determinar cual se
cometió primero, considerando competente al órgano que previno, y en su
defecto atendiendo a lo referente a la mejor y más pronta administración de
justicia.
En este sentido, considerando que no se han establecido aquí pautas

subsidiarias, entiendo que es procedente aplicarlas, ya que normalmente los
casos que se presenten, la incompetencia de los jueces será de naturaleza
territorial, y esta, tal como se explicó previamente resulta prorrogable.
Artículo 27. JURISDICCIONES ESPECIALES.

PRIORIDAD DE JUZGAMIENTO. Si a una
persona se le imputare un delito de
jurisdicción provincial y otro de jurisdicción
federal, el orden del juzgamiento se regirá
por la ley nacional. Del mismo modo se
procederá en el caso de delitos conexos. No
134 | P á g i n a
obstante, el proceso de jurisdicción

provincial podrá sustanciarse
simultáneamente con el otro, siempre que
no se obstaculice el ejercicio de las
respectivas jurisdicciones o la defensa del
imputado.
La prioridad de juzgamiento se relaciona con aquellos supuestos donde a un
mismo sujeto se le substancian dos causas penales por hechos diversos que
corresponden a ordenamientos diferentes (federal y provincial).
En lo que refiere al texto del presente artículo, debe verse que si bien este no
establece la prioridad de juzgamiento en su letra, se hace una remisión a la
legislación nacional vigente120, a los efectos de evitar colisión entre las normas
procesales federales y provinciales, estableciendo de esta forma, que la cuestión
federal tiene prioridad de juzgamiento con respecto a la provincial ante el
supuesto que el delito cometido en ellas fuere de mayor gravedad o, siendo
igual, si se hubiere cometido anteriormente.
En cuanto a la afirmación contenida en el presente artículo que dice: “Del

mismo modo se procederá en el caso de delitos conexos”, cabe hacer dos
interpretaciones:
1. Que el texto no esté refiriéndose a cualquier tipo de delitos conexos,

sino a aquellos casos en los cuales las causas deban sustanciarse en
120
En este sentido, para completar la norma, debemos recurrir para su interpretación al artículo
20 del Código Procesal Penal de la Nación, que establece que: “Si a una persona se le imputare
un delito de jurisdicción nacional y otro de jurisdicción provincial, será juzgada primero en la
Capital Federal o Territorio nacional, si el delito imputado en ellos es de mayor gravedad o,
siendo ésta igual, o aquél se hubiere cometido anteriormente. Del mismo modo se procederá en
el caso de delitos conexos. Pero el tribunal, si lo estimare conveniente, podrá suspender el
trámite del proceso o diferir su decisión hasta después que se pronuncie la otra jurisdicción.”.
135 | P á g i n a
distintos ámbitos (federal o provincial), donde no existe acumulación,

sino que se establece un orden de juzgamiento.
2. Que el texto se refiera a todos los tipos de delitos conexos, incluidos los
regulados en el artículo anterior, y que puedan sacarse de la ley nacional
los criterios subsidiarios ante los casos de hechos delictuales de la
misma gravedad que tal como se explicó no se han establecido en este
Código.
Personalmente, yo me inclino a pensar que el artículo fue pensado sólo para los
casos de infracciones penales que caigan bajo distintos ordenamientos, no
obstante que las reglas subsidiarias posibles y que fueron explicadas
anteriormente se encuentre en ella, y puedan servir como guía para determinar
en aquellos casos a que juez en particular corresponde la competencia
específica para el caso.
Artículo 28. COMPETENCIA DURANTE LA

INVESTIGACIÓN. Dentro de una misma
circunscripción judicial todos los jueces
Penales serán competentes para resolver
las peticiones de las partes sin perjuicio de
las normas prácticas de distribución del
trabajo que se establezcan.
Cuando el fiscal investigue en forma

conjunta delitos cometidos en distintas
circunscripciones judiciales, entenderá el
juez de la circunscripción correspondiente al
hecho más grave o donde se desarrolle la
investigación principal, salvo cuando el
imputado se oponga porque se dificulte el
136 | P á g i n a
ejercicio de la defensa o se produzca

retardo procesal.
El primer párrafo de este artículo establece la competencia de todos los jueces
penales para resolver las peticiones y planteos que las partes realicen durante la
etapa de investigación de las causas que se sustancien dentro del ámbito
territorial de la circunscripción judicial a la cual pertenecen, lo cual es
concordante con el segundo párrafo del Artículo 25 121.
Sin embargo, vale aclarar que esta asignación de competencia en la práctica

solo es potencial, puesto que solo refiere a un criterio de división de la función
jurisdiccional que es el territorial, lo cual no excluye a que otros criterios para
su determinación hagan que sólo uno de ellos resulte competente para entender
ante una petición particular.
En este sentido, la última parte del primer párrafo aclara que esta atribución
general no obsta la aplicación de normas prácticas de distribución del trabajo,
que en la práctica no son más que los restantes criterios para determinar la
competencia122.
121
Así, en el mismo sentido que lo explicado al analizar el segundo párrafo del artículo 25, esta
supuesta superposición de competencias de jueces para entender en un mismo momento en una
misma cuestión no es tal, puesto que no debe interpretarse que no exista un procedimiento para
designar entre los jueces potencialmente competentes al que específicamente deberá entender
en el caso particular, ya que si se permitiera que la selección se hiciere discrecionalmente, sin
someterse a ninguna regla por la simple voluntad del designante, se estaría vulnerándose la
garantía del juez natural, ya que no existiría un juez natural instituido por ley previa al hecho
que motiva la intervención del magistrado.
122
Tal como sostienen juristas como VAZQUEZ ROSSI, la competencia es “una división de
índole funcional dentro de la que se desenvuelve el ejercicio del poder jurisdiccional por parte
del órgano correspondiente”, y en este sentido, esas normas prácticas (no reguladas en este
Código) pueden ser el sorteo, el turno o algún otro, que eventualmente será regulado por la ley
orgánica del Poder Judicial al regular el funcionamiento del Colegio de Jueces, y por las normas
complementarias que dicte el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia.
137 | P á g i n a
En cuanto al segundo párrafo del presente artículo, nos encontramos en un

supuesto similar al planteado en el Artículo 26 referido a los casos de
conexidad subjetiva, recordando que allí se establecía la regla de la no
acumulación por conexidad y su excepción ante el alegato de indefensión de la
defensa, por lo cual, este supuesto, en principio sólo ocurrirá cuando la defensa
lo solicite, ya que sólo él puede pedir la acumulación por conexidad subjetiva
según el artículo referido, por lo cual es una contradicción que el imputado o su
defensa luego se opongan.
Por esta razón, la única lógica del artículo es que no se refiera a los casos de
conexidad subjetiva que trata el Artículo 26, sino al resto de los casos de
conexión (objetiva y mixta), donde una investigación de los hechos por
separado sin atender a ningún orden de prelación puede resultar
contraproducente.
Así, la acumulación en estos casos, entonces es una regla, mientras que la

excepción es la tramitación por separado, en el supuesto donde esta presuponga
un perjuicio para el ejercicio de la defensa o un grave retardo procesal,
siguiendo el mismo criterio que establecía el antiguo Código Procesal Penal de
nuestra provincia en sus Artículos 33, 34 y 35, y el que establecen la mayor
parte de los Códigos de nuestro país.
En este sentido, en los supuestos que se afirmare que los hechos delictuosos
imputados hubieren sido cometidos por varias personas reunidas en distintos
lugares y tiempo mediando acuerdo entre ellas (conexión objetiva), o cuando se
afirmare la comisión de un hecho delictual para perpetrar otro, facilitar su
comisión o procurar para sí o para otro persona su provecho o impunidad
(conexión mixta), corresponderá como regla la acumulación de las causas,
atribuyendo la competencia al juez del lugar donde se haya perpetrado el delito
138 | P á g i n a
más grave, o en su defecto, donde se desarrolle la investigación principal,

siendo las únicas excepciones a la aplicación de este principio los supuestos en
que la misma conlleve un perjuicio al normal desempeño de la defensa o
produzca un retardo procesal grave.
Cabe aclarar en este último punto, que pese a que el artículo dice que:
“entenderá el juez de la circunscripción correspondiente al hecho más grave o
donde se desarrolle la investigación principal”, esto no debe interpretarse como
la posibilidad de que un sujeto procesal pueda discrecionalmente elegir a uno u
otro magistrado, ya que la atribución de la competencia debe ser previa al hecho
que motiva la intervención del juez, y no una opción posterior, porque esto
vulneraría el principio del juez natural, porque en la práctica no lo habría hasta
que el Ministerio Público Fiscal lo elija; por lo cual, la correcta interpretación
del texto, implica que haya un criterio de prelación predefinido entre las
opciones, por lo cual, lo lógico es que se establezca la competencia atendiendo
al hecho más grave, y ante la igual de gravedad o habiéndose ya iniciado un
proceso, se opte por el segundo de los supuestos.
Artículo 29. EFECTOS. El planteamiento de una

cuestión de competencia no suspenderá la
faz preparatoria ni la audiencia de control de
la acusación, pero sí la etapa del juicio.
En primer lugar, tal como ha sido sostenido por diversos juristas de nuestro país
y extranjeros, existen situaciones donde debemos referirnos a competencia
absoluta, y otras a competencia relativa. En el primero de los casos, al igual que
ocurre con la jurisdicción, se considera que la misma es irrenunciable e
improrrogable, puesto que se afecta un interés público; mientras que en el
139 | P á g i n a
segundo de los casos se considera que la misma es prorrogable, ya que solo

ofrece esta asignación a un interés particular, no afectando el orden público.
En el primero de los casos, esta improrrogabilidad de la competencia penal

implica para el juez el imperativo de actuar en los procesos que se le asignan, y
por contrapartida, también implica la prohibición de intervenir cuando,
conforme a las normas jurídicas pertinentes, no se le asigna competencia.
En el antiguo Código procesal penal de nuestra provincia podía verse que se

seguía el criterio antes explicado, considerándose a las reglas de distribución de
la función judicial en principio como una competencia absoluta 123, dado que el
Artículo 28 establecía la nulidad de todos los actos realizados por el magistrado
incompetente, exceptuándose solo aquellos que no podía ser repetidos en razón
de su naturaleza, o que hubieran sido realizados por un órgano jurisdiccional
superior en una causa atribuida a un inferior. Distinto era el tratamiento que se
le daba a la competencia territorial, donde, de conformidad a lo establecido por
la doctrina, se la consideraba relativa, por lo cual la declaración de
incompetencia por este motivo no producía la nulidad de los actos ya
cumplidos, tal como lo decía expresamente el Artículo 32 del antiguo
ordenamiento procesal penal de nuestra provincia124.
En el presente Código, pese a no estar expresado en forma tan clara como lo

hacía el viejo Código, sin dudas la solución es la misma para la etapa
preparatoria, al menos para el caso de la incompetencia territorial, puesto que el
123
Artículo 28. Nulidad de incompetencia. La inobservancia del las reglas para determinar la
competencia por razón de la materia producirá la nulidad de los actos, excepto los que no
puedan ser repetidos, y salvo el caso de que un tribunal de competencia superior haya actuado
en una causa atribuida a otro de competencia inferior.
124
Artículo 32. Efectos de la declaración de incompetencia. La declaración de incompetencia
territorial no producirá la nulidad de los actos de instrucción ya cumplidos.
140 | P á g i n a
presente artículo dice que el planteo de una cuestión de competencia no

suspenderá esta etapa, ni la audiencia de control de la acusación, y
evidentemente si no la suspende, tiene que interpretarse que el legislador ha
querido dar valor a los actos que se realicen, pese a la posibilidad de la posterior
declaración de incompetencia.
Artículo 30. UNION Y SEPARACION DE JUICIOS. Los

juicios se realizarán en la circunscripción
judicial donde se produjeron los hechos. No
obstante, las partes podrán solicitar su
unificación y el juez de la etapa intermedia
decidirá la realización separada o conjunta,
según convenga por la naturaleza de las
causas, para evitar el retardo procesal o
para facilitar el ejercicio de la defensa.
El presente artículo está directamente relacionado con el Artículo 26 que refería
a la existencia de casos de conexidad subjetiva, en donde se explicó que se
establecía la regla de la no acumulación de los procesos, estableciendo como
excepción el pedido del imputado o de su defensa técnica por alegación de
indefensión.
No obstante considerar que la redacción del presente artículo es defectuosa, en

el sentido que no aclara a qué tipo de juicios se refiere, se interpreta que se está
hablando de casos de conexidad, ya que esto es lo que puede motivar la
acumulación de ellos.
Aclarado el tema de la redacción del artículo, se puede determinar que el

criterio sigue siendo el mismo que se estableció en el Artículo 26, es decir la
regla de la no acumulación, siendo la diferencia más importante en este caso,
141 | P á g i n a
que se habilita a cualquiera de las partes a pedir la excepción a la regla y no

solo a la defensa como ocurría durante la etapa preparatoria, ampliando el
espectro de circunstancias por las cuales se puede solicitar, dentro de las cuales
se incluye, además de favorecer el ejercicio de la defensa, la naturaleza de las
causas y favorecer la celeridad en la tramitación del proceso.
Al respecto de este artículo, debe verse su relación con el segundo párrafo del
Artículo 28, que establece que cuando durante la etapa preparatoria un fiscal
investigue en forma conjunta hechos cometidos en distintas circunscripciones,
entenderá “el juez de la circunscripción correspondiente al hecho más grave o
donde se desarrolle la investigación principal”, ya que aquí, se establece como
regla la tramitación por separado en la circunscripción judicial que ocurrió cada
hecho, a no ser que las partes soliciten su unificación, lo que podría llevarnos a
pensar que casos que han sido investigados en la etapa preparatoria en forma
conjunta, al pasar la etapa se separaran en forma automática.
Sin embargo, entiendo que esta no puede ser la solución correcta, ya que ello
atentaría contra el mismo proceso y contra los principios de economía procesal
que se derivan de los principios contenidos en el Artículo 7 de este Código, por
lo que considero que la regla debe ser mantener la tramitación tal como se llego
a esa instancia (conjunta o separa), a no ser que alguna de las partes, por las
razones contempladas en el presente artículo, solicite que se produzca la
separación o acumulación, según el caso.
CAPITULO II
TRIBUNALES COMPETENTES
142 | P á g i n a
Artículo 31. ÓRGANOS. Serán órganos jurisdiccionales

los siguientes:
1) Tribunal Superior de Justicia;
2) Tribunal de Impugnación;
3) Tribunales de Juicio;
4) Tribunales de Jurados;
5) Jueces de Garantías; y
6) Jueces de Ejecución Penal.

Este artículo establece cuales son los órganos jurisdiccionales de la Justicia
Neuquina. En este sentido puede verse que existe un cambio en la organización
de la justicia penal, puesto que no solo existe un cambio de denominación de
los órganos, sino porque, como se explicará más adelante, existe un cambio de
las competencias, a la vez que se crean otros que no existían durante la vigencia
de la antigua normativa.
Entre los órganos que no existían, encontramos a los Tribunales de Jurados y a

los Jueces de Ejecución, donde los primeros responden la instauración del
Juicio por jurados, y los segundos a establecer un órgano jurisdiccional
específico para atender los asuntos relacionados con la ejecución de las penas.
Artículo 32. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. El

Tribunal Superior de Justicia será
competente para conocer:
143 | P á g i n a
1) De la impugnación extraordinaria y de la
queja por denegación de impugnación
ordinaria;
2) De la revisión de las condenas; y
3) De las recusaciones de los miembros del

Tribunal de Impugnación.
El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia, en lo que respecta a la
competencia penal mantiene una competencia similar a la que le atribuía la
normativa anterior.
En este sentido, el artículo 23 del antiguo Código Procesal Penal de nuestra

provincia125, establecía en su inciso primero que el máximo Tribunal de la
provincia conocía en los recursos de inconstitucionalidad, casación y revisión.
En la nueva normativa ya no se refiere al recurso de casación ni al recurso de
inconstitucionalidad, sino que se habla de la impugnación extraordinaria, que en
definitiva es el recurso que ha reemplazado a aquellos, y se mantiene la
competencia respecto al recurso de revisión, al cual la nueva legislación no ha
cambiado de denominación.
Vale aclarar que existe un error en la redacción del primer inciso, ya que refiere
a la “queja por denegación de impugnación ordinaria”, cuando en realidad
quiso referirse a la “queja por denegación de impugnación extraordinaria”, ya
que la queja por recurso denegado, es una instancia dirigida en forma directa a
quien debe resolver el recurso para que controle la denegatoria del mismo
125
Artículo 23. Competencia del Tribunal Superior de Justicia. El Tribunal Superior de
Justicia juzga:
1. De los recursos de inconstitucionalidad, casación y revisión.
2. De las cuestiones de competencia, por razón del territorio y de la materia entre
tribunales que no reconozcan un órgano jerárquico común que deba resolverlos.
144 | P á g i n a
realizada por el inferior, y el Tribunal Superior de Justicia no es el órgano

competente para resolver las impugnaciones ordinarias.
Por último se le atribuye la competencia para entender en las recusaciones que

se efectúen con respecto a los miembros del Tribunal de Impugnación.
En este último punto, en el antiguo Código procesal penal se le asignaba al

Tribunal Superior de Justicia la facultad de entender en las cuestiones de
competencia en razón del territorio y de la materia en los casos en que los
tribunales no tuvieren un órgano jerárquico común. La razón de que la
mencionada atribución no figure en la nueva normativa, tiene relación con la
organización del Poder Judicial que se propone, donde se organiza a todos los
magistrados dentro de un Colegio de Jueces, cuya organización a diferencia del
sistema anterior no es vertical, sino que los pone a todos en un pie de igualdad,
por lo cual las cuestiones de competencia pueden ser resueltas por el mismo
colegio al cual pertenecen, y en el supuesto en que pertenecieren a distintos
colegios, el órgano superior común que es el Tribunal de impugnaciones.
Artículo 33. TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN. El Tribunal

de Impugnación será competente para
conocer:
1) De las impugnaciones ordinarias de

acuerdo con las normas de este Código;
y
2) De los conflictos de competencia entre

jueces de distintos Colegios de Jueces.
145 | P á g i n a
El Tribunal de impugnaciones es el reemplazante del Órgano jurisdiccional que

en la antigua legislación se denominaba “Cámara de Apelaciones en lo
Criminal”. El cambio de la denominación responde al cambio de la
denominación de los recursos, conforme que ya no existe un recurso
denominado “apelación”, sino que ahora se le ha dado a todos los recursos el
nombre genérico de “impugnación”.
En cuanto a la competencia atribuida a este Tribunal es similar a la que tenía la

Cámara de Apelaciones.
En este sentido, el Artículo 24 bis del antiguo Código de Procedimientos

Penal126, en sus incisos 1º y 2º, le confería competencia para entender en los
recursos que se interpusieran contra las resoluciones de los jueces de
instrucción, y contra los jueces de garantías y órganos jurisdiccionales creados
por la ley 2302 (Ley de Protección integral del niño y el adolescente); lo cual,
dentro del nuevo procedimiento, conforme no existir más los jueces de
instrucción, es subsumido por el inciso 1º de este artículo, que le otorga
competencia para resolver todas las impugnaciones ordinaria.
Al respecto, debe verse que este nuevo código rompe con el sistema verticalista
que caracterizaba al antiguo ordenamiento procesal con la creación del colegio
de jueces, donde pone a todos ellos en un mismo nivel (a excepción de los que
126
Artículo 24 bis: La Cámara de Apelaciones en lo Criminal de la Provincia conocerá:
1. De los recursos deducidos en contra de las resoluciones de los jueces de Instrucción.
2. De los recursos de apelación deducidos en contra de las resoluciones de los jueces
de Garantías o de los órganos jurisdiccionales que cumplan dicha función, en el marco de la
Ley 2302.
3. De los recursos de queja por retardo de justicia o por denegación de las
impugnaciones referidas en los incisos 1) y 2) de este artículo.
4. De las cuestiones de competencia cuya resolución no corresponda al Tribunal
Superior de Justicia.
146 | P á g i n a
integran el Tribunal Superior de Justicia), reconociendo como órgano

jurisdiccional común de control al Tribunal de Impugnaciones, sin importar si
actúan como órgano unipersonal o colegiado, y de allí que la competencia del
Tribunal de Impugnaciones también se extienda a los recursos que se
interpongan contra las sentencias de juicio, que antiguamente no eran
susceptibles de apelación y solo se las podía atacar a través del recurso
extraordinario de casación que la jurisprudencia se había encargado de
ordinarizar en precedentes como el caso “Casal”127 a los efectos de garantizar el
doble conforme que destacan el Artículo 8.2.h. de la Convención americana
sobre Derechos Humanos y Artículo 14.5. del Pacto Internacional de Derechos
Vale remarcar, que pese a que en el presente artículo no se ha puesto en forma

expresa la atribución de competencia en los recursos de queja por denegación
de la impugnación ordinaria, (tal como si establecía la antigua normativa
procesal en el inciso 3 del artículo 24 bis), esta competencia existe y surge de la
esencia misma de la vía impugnativa128 que se encuentra plasmada en el
Artículo 250, que expresamente dice al respecto que: “Cuando sea denegado
indebidamente un recurso que procediere ante otro órgano judicial, el
recurrente podrá presentarse en queja ante éste, a fin de que lo declare mal
denegado”, es decir, que la queja se presenta ante quien eventualmente de haber
sido admitido el recurso debería haberlo resuelto.
127
CSJN; Autos: “CASAL, MATÍAS EUGENIO Y OTRO S/ ROBO SIMPLE EN GRADO
DETENTATIVA -CAUSA N° 1681”; EXPTE C. 1757. XL.; de Fecha: 20/09/2005; Fallos:
T.328, P.3399.
128
Recordemos que al analizar el Artículo 32, explicamos que aquel presentaba un error en su
redacción al atribuirle competencia en la queja ordinaria (ya que en realidad la referencia es a la
queja extraordinaria), puesto que esta es una instancia dirigida en forma directa a quien debe
resolver el recurso para que controle la denegatoria del mismo realizada por el inferior, y sin
dudas, dentro de este esquema, el superior de los jueces que integran el colegio es el Tribunal
de Impugnaciones.
147 | P á g i n a
Por último, la competencia que establece el segundo inciso del presente

artículo, es la equivalente dentro de este nuevo ordenamiento a la que establecía
la antigua normativa en el inciso 4 del artículo 24 bis para la Cámara de
Apelaciones en lo Criminal, atribuyéndole la función de entender en las
cuestiones de competencia que se planteen entre jueces de distintos colegios.
Vale aclarar en este punto, que la competencia se refiere al establecimiento de
competencia solo entre jueces de distintos colegios y no del mismo, por dos
razones: la primera de ellas porque en principio todos los jueces penales son
competentes dentro de una misma circunscripción en los casos que allí se
presenten (Artículos 25 -segundo párrafo- y 28 -primer párrafo-); y en segundo
lugar, porque esto marca que las pautas de distribución del trabajo dentro de
una misma circunscripción serán controladas por el presidente del colegio de
jueces.
Artículo 34. TRIBUNALES DE JUICIO. Los Tribunales

de Juicio podrán ser unipersonales o
colegiados.
Los tribunales unipersonales serán

competentes para conocer:
1) De la sustanciación del juicio en los

delitos de acción privada y en todos
aquellos que no estén reprimidos con
pena privativa de libertad; y
2) En aquellos delitos reprimidos con pena

privativa de libertad, cuando el fiscal
pretenda una pena de hasta tres (3) años
de prisión.
148 | P á g i n a
Los tribunales colegiados se integrarán por

tres (3) jueces y conocerán de la
sustanciación del juicio en los demás delitos,
siempre que no se trate de los delitos
estipulados para ser juzgados por jurados
populares.
La competencia de los Tribunales129 de Juicio ha venido a reemplazar a las
Cámaras de Juicio en lo Criminal y a los jueces correccionales se contemplaban
en el antiguo ordenamiento procesal penal de nuestra provincia, en los artículos
24130 y 25131, respectivamente.
129
Como nota, si bien es de uso común la utilización de la término “Tribunal” para referirse a
cualquier órgano jurisdiccional, en realidad es impropio hablar de “Tribunales unipersonales”,
puesto que el vocablo deriva de la locución latina tribūnal que es utilizada como sinónimo de
concilium, lo cual denota un grupo de personas que emiten opinión, lo que nos hace ver que el
término fue concebido para referirse a órganos colegiados, por lo cual, lo correcto es referirse al
órgano jurisdiccional unipersonal como juez, y reservar la palabra “Tribunal” para referirse a
los órganos jurisdiccionales colegiados, siendo incluso una redundancia hablar de “Tribunales
Colegiados”.
130
Artículo 24. Competencia de la Cámara en lo Criminal. La Cámara de Juicio en lo
Criminal de la I Circunscripción Judicial juzga, a través de sus Salas, en única instancia, de los
delitos cuya competencia no se atribuya a otro tribunal.
En las III y V Circunscripciones Judiciales, tales funciones jurisdiccionales serán
desempeñadas por la Cámara de Juicio en lo Criminal con asiento en la ciudad de Zapala.
En las II y IV Circunscripciones Judiciales, dicha competencia será asumida por la
Cámara en Todos los Fueros respectiva.
131
Artículo 25. Competencia del Juez de instrucción y en lo Correccional. El Juez de
instrucción investiga los delitos de competencia criminal y correccional según las reglas
establecidas en este Código.
El Juez en lo Correccional juzga, según las reglas establecidas en este Código, en los
siguientes casos:
1. En única instancia, en los delitos de acción privada, en los reprimidos con multa o
inhabilitación y en aquellos que, correspondiendo aplicar pena privativa de libertad, el Fiscal
estimare en la oportunidad del artículo 312, que no requerirá para el imputado o imputados una
pena superior a los tres (3) años o la imposición de la medida de seguridad del artículo 52 del
Código Penal.
2. En grado de apelación, las resoluciones sobre contravenciones previstas en la
legislación provincial de faltas, cuando así lo dispongan las leyes respectivas y de la queja por
denegación de este recurso.
149 | P á g i n a
En este sentido, con el mismo criterio de exclusión que utilizaba el antiguo

código procesal penal de nuestra provincia, se establece la competencia de los
Tribunales Colegiados para todos aquellos juicios que no se substancien por
Tribunales Unipersonales o por Jurados. Asimismo, se establece que el
Tribunal Colegiado se integrará por tres Magistrados salidos del Colegio de
Jueces correspondiente a la circunscripción, que no podrán haber intervenido
previamente en el caso (Artículo 5 in fine).
En lo que respecta a la competencia de los Tribunales Unipersonales, al igual

que ocurría con los jueces correccionales del antiguo ordenamiento procesal
penal, se les atribuye el conocimiento de aquellas cuestiones consideradas de
menor cuantía, que son básicamente aquellos que conciernen a juicios por
delitos de acción penal privada, que no tengan prevista pena privativa de
libertad (inciso 1º) o que teniéndola sean susceptibles de ejecución condicional
merced a que la pretensión punitiva del Ministerio Público Fiscal no supera los
tres años de prisión (inciso 2º).
Una nota interesante, que marca una importante diferencia respecto al antiguo
ordenamiento, es que en aquel aun cuando el fiscal pretendiere una pena
inferior a los tres años de prisión, si pretendía aplicar la medida accesoria del
artículo 52 del Código Penal 132 no procedía la substanciación del juicio ante el
órgano jurisdiccional unipersonal, ya que el espíritu de la norma consideraba
132
Artículo 52 (Código Penal). Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como
accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que
mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.
150 | P á g i n a
menor cuantía a los casos donde si el acusado eventualmente era condenado no

cumpliría prisión efectiva.
En la presente norma, no se ha contemplado el caso de la accesoria del Artículo

52 del Código Penal, por lo que esto será una cuestión de interpretación, puesto
que conceptualmente la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado ante la
reincidencia se discute si es una pena o una medida de seguridad133, puesto que
en la práctica ambas presuponen la privación de la libertad. En este sentido, si
se interpreta la norma por la letra del artículo, evidentemente corresponde
atribuir la competencia al Tribunal Unipersonal, mientras que si se lo hace en
base al espíritu, correspondería atribuirla al Tribunal Colegiado, ya que el
legislador ha considerado de menor cuantía a aquellos casos donde una eventual
condena no presuponga la privación efectiva de la libertad.
En mi opinión, me inclino a sostener que en los casos donde el fiscal solicite la

aplicación de la accesoria prevista en el Artículo 52 del Código Penal, no
obstante que pida una pena menor de tres años, corresponde atribuirle
competencia al Tribunal Colegiado -por lo cual, tal petición deberá hacerse al
requerirse la apertura a juicio, conjuntamente con la pretensión punitiva
(Artículo 164, inciso 4)-, ya que de otra manera se estaría vulnerando el sentido
de la norma, que es sin dudas atribuirle competencia a los órganos
jurisdiccionales unipersonales solo aquellos casos donde el acusado no enfrente
la posibilidad de ser privado efectivamente de su libertad ambulatoria, puesto
que la concepción de órganos distintos radica principalmente en un “ahorro” de
recursos jurisdiccionales, y un órgano colegiado representa sin dudas una
133
La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia opina que la accesoria del Artículo 52 del
Código Penal es una medida de seguridad que el legislador a previsto ante la peligrosidad que
denota el condenado para la sociedad a repetir infracciones penales y que tiene por objeto
readaptar al sujeto y no castigarlo.
151 | P á g i n a
mayor garantía para el acusado, por lo que ante la duda, debe estarse por la
opción más favorable al imputado.
Artículo 35. TRIBUNALES DE JURADOS

POPULARES. Cuando se deba juzgar
delitos contra las personas, la integridad
sexual o cualquier otro delito cuyo resultado
haya sido muerte o lesiones gravísimas,
siempre que el Ministerio Público Fiscal
solicite una pena privativa de libertad
superior a los quince (15) años, el juicio será
realizado en forma obligatoria frente a un
tribunal constituido por jurados populares. El
tribunal se integrará con doce (12) jurados
titulares y cuatro (4) suplentes. La dirección
del juicio estará a cargo de un juez
profesional.
El presente artículo establece la competencia de los Juicios por Jurados
populares, atribuyéndole el conocimiento de aquellos casos donde se juzguen
hechos que por su naturaleza causan mayor estrepito social, a los que el
legislador encuadro dentro de hechos donde se juzguen delitos contra la
integridad sexual o cualquier otro que haya tenido como resultado la muerte o
lesiones gravísimas, y siempre que el fiscal solicite una pena privativa de
libertad mayor de quince años.
Una cuestión discutible es que se el juicio por jurados se ha implementado en

forma obligatoria para los casos antes enumerados, a diferencia de lo que prevé
otros ordenamientos, como el cordobés 134, donde se integran jurados a pedido
134
Artículo 369 (Código Procesal Penal de Córdoba). Integración Con Jurados. Si el
máximo de la escala penal en la acusación fuere de quince años de pena privativa de la
152 | P á g i n a
de las partes, lo cual, tiene relación con la génesis histórica del instituto, que fue
concebido como una garantía de ser juzgado por sus pares 135.
En este sentido, en mi opinión particular, creo que el juicio por jurados debería
ser una opción, ya que el mismo es, sin dudas, un derecho del imputado, que
como tal, puede ser renunciado.
Asimismo, cabe recalcar, que el Instituto fue concebido en Inglaterra como un

derecho-garantía del imputado, y no de la sociedad, es decir, que nació como un
derecho del imputado a solicitar ser juzgado por sus pares, y no de sus pares
para juzgarlo.
En este sentido, por ejemplo, el Código Procesal Penal de Córdoba estableció a

la integración del órgano jurisdiccional con jurados como una opción, no
obstante que les da la posibilidad al querellante y al fiscal de solicitarlo, de lo
cual se infiere que ellos interpretaron que los jurados son un derecho, y no una
obligación.
Vale aclarar, que este tema fue debatido en la Comisión Interpoderes, y fue
planteado de esta manera, conceptualizando al Jurado como un derecho y no
como una obligación, pero la decisión de ponerlo en forma obligatoria no paso
por un desacuerdo con esta posición, sino que respondió a una cuestión
meramente política y no jurídica, que tenía como fin que se realicen como
libertad o superior el Tribunal -a pedido del Ministerio público, del querellante o de imputado-
, dispondrá su integración con dos jurados conforme a lo previsto en el Artículo 361. Los
jurados tendrán las mismas atribuciones de los vocales. La intervención de aquéllos cesará
luego de dictada la sentencia.
135
Así, debemos ver, que históricamente, el Jurado fue concebido como una reacción frente a
los gobiernos absolutistas, otorgándole al imputado el derecho ser juzgado por sus pares,
quitándole la facultad al gobernante.
153 | P á g i n a
experiencia este tipo de juicios novedosos en nuestro país, ya que no existe en

la Argentina ninguna provincia que tenga Juicios por jurados puros como el que
aquí se propone, y se pensó que de ser una opción, probablemente muchos
abogados y funcionarios se resistirían a realizarlos.
En cuanto a la integración del Jurado, se ha optado por un modelo puro, similar

al anglosajón, integrado por doce ciudadanos legos y cuatro suplentes, elegidos
por sorteo de una lista conformada al efecto, quedando la dirección del juicio a
cargo de un juez profesional.
Artículo 36. JUECES DE GARANTÍAS. Los jueces de

Garantías serán competentes para conocer:
1) Del control de la investigación y de todas

las decisiones jurisdiccionales que se deban
tomar durante la etapa preparatoria y hasta
la apertura a juicio; y
2) Del procedimiento abreviado en los casos

y en la forma prevista en este Código.
El “Juez de garantías” es el órgano jurisdiccional que por su ubicación en el

proceso, reemplaza al antiguo “Juez de Instrucción”, pero este cambio no es
solo de denominación, sino que existe un cambio profundo en lo que hace a la
función del juez, marcando claramente la división de las funciones
jurisdiccionales de las instructoras, de conformidad a los principios que hacen
al sistema de enjuiciamiento acusatorio.
Esta afirmación responde al hecho que el sistema procesal que impone el nuevo
procedimiento es de corte netamente acusatorio, lo cual presupone un juez que
154 | P á g i n a
cumple solo la función de dirimir entre los planteos que las partes hagan, pero
no impulsa el proceso, ni mucho menos investiga, lo cual marca una gran
diferencia respecto del antiguo procedimiento penal de nuestra provincia que
era mixto, caracterizado por una primer etapa claramente inquisitivo, donde
teníamos un juez que además de funciones jurisdiccionales, tenía también la
tarea de investigar y producir prueba -de allí la denominación de Juez de
Instrucción-, lo cual lo convertía en parte, ya que no solo juzgaba el valor
incriminatorio de la acusación, sino que contribuía a formarlo, lo cual nos
presentaba a un juez que en muchos casos termina evaluando su propio trabajo.
En este sentido, el nuevo procedimiento, establece en forma clara la separación

de las funciones jurisdiccionales, de las de investigación e impulsión del
proceso, poniendo la primera en cabeza del juez, y las segundas en manos del
Ministerio Público Fiscal, tal como lo dicen expresamente los Artículos 6 y
135, que establecen las funciones del órgano jurisdiccional y de las partes,
respectivamente.
Como puede verse, esto se contrapone en forma clara e inconciliable con la

función que le daba el antiguo ordenamiento procesal al Juez de Instrucción,
que en su Artículo 25 decía que: “El Juez de instrucción investiga los delitos de
competencia criminal y correccional según las reglas establecidas en este
Código”, lo cual, sin dudas, excede de la función estrictamente jurisdiccional
que debe tener un juez constitucional al perder su impartialidad, y, obviamente,
es contrario a los principios del sistema de enjuiciamiento acusatorio 136.
136
Vale aclarar, que en la concepción de las mayor parte de los juristas modernos, con los
cuales adhiero, se concibe al “proceso” como un método de debate entre dos partes antagónicas
que discuten en pie de igualdad ante un tercero imparcial, impartial e independiente que decide
sobre la cuestión litigiosa luego de escucharlos, lo cual necesariamente presupone tres sujetos
con funciones claramente diferenciadas:
1. El que acusa (actor);
2. La Defensa (demandado); y
155 | P á g i n a
Así, bajo estos concepto, bajo el sistema de enjuiciamiento acusatorio que

propone este Código, el juez se limita a actuar ante el requerimiento de las
partes, y dentro del marco de estas solicitudes, no pudiendo suplir la inacción
de estas, a diferencia de lo que proponía el antiguo régimen procesal que
permitía actos de oficio de suma trascendencia, tales como producir pruebas o
decidir cerrar la instrucción sin que mediare petición de las partes 137.
Por esta razón, el presente artículo utiliza el término “conocer” para referirse a
la función del Juez de Garantías, en vez de la palabra “investigar” que usaba la
antigua normativa procesal de nuestra provincia para referirse a las funciones
del Juez de Instrucción.
En este sentido, al Juez de garantías se le atribuye competencia para:
1. Controlar el desarrollo de la investigación: El juez no investiga, sino

que su función se centra en velar porque la investigación llevada
adelante por el fiscal respete las garantías procesales del acusado, lo
cual, por ser su función principal, es lo que le da la denominación al
nuevo órgano jurisdiccional. Vale aclarar, que en principio, este control
solo funciona a pedido de parte, y no de oficio, es decir, que ante el
reclamo de alguno de los sujetos procesales, este interviene para dirimir
3. El Juez.
Siendo que en los procedimientos inquisitivos, estas funciones no se encuentran claramente
diferenciadas, ya que el juez juzga y acusa, y por lo tanto no pueden considerarse tales, dado
que el juez deja de ser impartial e imparcial, lo cual a la vez, por razones evidentes, rompe con
el pie de igualdad.
137
Artículo 311. Vista al Fiscal y al querellante. Cuando el Juez estimare completa la
instrucción, correrá vista sucesiva a la parte querellante y al agente Fiscal por el término de seis
(6) días, prorrogables por otro tanto en casos graves o complejos.
156 | P á g i n a
entre las partes, y de allí que el juez no sea más la figura central de la
investigación preparatoria y no tenga a cargo la misma, limitando su
intervención a las situaciones especificas donde se lo reclame.
2. Conocer y tomar las decisiones jurisdiccionales que se requieran

durante la etapa preparatoria y hasta la apertura a juicio: Durante el
desarrollo de la investigación, existen actos, donde es menester la
intervención del juez, para su substanciación y toma de decisión, dado el
contenido jurisdiccional de las medidas a tomarse. Entre estos actos,
encontramos las audiencias en general, entre ellas la de formulación de
cargos y la de control de la acusación, la imposición de medidas
cautelares, los anticipos jurisdiccionales de prueba, la autorización de
medidas que limiten o restrinjan derechos individuales, el
sobreseimiento, la apertura a juicio, etc.
3. Conocer en el procedimiento abreviado reglado en los artículos 217 y

subsiguientes.
Artículo 37. JUECES DE EJECUCIÓN. Los jueces de

Ejecución serán competentes para conocer:
1) De los planteos relacionados con el

cumplimiento de las sentencias de
condena.
2) De las peticiones vinculadas con el

respeto de todas las garantías
constitucionales e instrumentos
internacionales de derechos humanos en
el trato otorgado a los condenados y
157 | P á g i n a
personas sometidas a medidas de

seguridad.
3) De las solicitudes que se hagan durante

el período de suspensión del juicio a
prueba, de su revocación o de la decisión
que disponga la extinción de la acción
penal.
4) Los planteos relacionados con la

extinción de la pena.
Los jueces de Ejecución son un órgano jurisdiccional incorporado en esta

reforma que no estaba previsto en la antigua normativa, ya que esta tarea
competencia era atribuida al juez que dictó la sentencia condenatoria conforme
lo establecía el Artículo 448 del antiguo Código Procesal penal de nuestra
provincia138.
En este sentido, corresponde entonces afirmar que la competencia atribuida a

los jueces de ejecución se corresponde con aquellas funciones que se le han
quitado a los jueces de juicio. Es así, que con el nuevo procedimiento, los
tribunales de juicio una vez que dictan resolución cesan en su competencia, a
diferencia de lo que ocurría en la antigua legislación, logrando de esta manera
que estos últimos se centren en la función específica que la legislación les
confiere.
138
Artículo 448. Competencia. Las resoluciones judiciales serán ejecutadas por el tribunal que
las dictó en primera o única instancia, el que tendrá; competencia para resolver todas las
cuestiones o incidentes que se susciten durante la ejecución, y hará las comunicaciones
dispuesta por la ley.
La Cámara en lo Criminal podrá comisionar a un Juez para que practique las
diligencias necesarias. Su presidente despachará las cuestiones de mero trámite ejecutivo.
158 | P á g i n a
Así, el presente ordenamiento, le otorga al Juez de Ejecución la competencia

para entender en todas las cuestiones e incidentes que se susciten durante la
ejecución de la condena, que es la función que establece expresamente el inciso
1 de este artículo.
Cabe destacar que la función específica del juez de ejecución es la que se

encuentra contenida en el inciso 1º del presente artículo, siendo que las demás
no son más que una enumeración casuística que se desprenden de esta, a
excepción de la que se encuentra contenida en el inciso 3º que hace referencia a
la suspensión de juicio a prueba, donde no existe condena.
Así, el Juez de Ejecución conoce de:
1. Los planteos relacionados con el cumplimiento de las condenas: Tal

como se dijo previamente, la función principal del Juez de Ejecución
radica en conocer y resolver todos los planteos que se susciten durante
la ejecución de la pena, sea aquellas de cumplimiento efectivo o de
ejecución condicional, sea aquellas que implican la privación de la
libertad en unidades carcelarias, o bajo otra modalidad, o sean penas no
privativas de la libertad.
2. Las peticiones vinculadas con el respeto de las garantías

constitucionales: tal como adelantamos, estos planteos son una
derivación de la función prevista en el punto anterior, ya que hacen a
una incidencia producida en el cumplimiento de la condena, que tiene
que ver específicamente con el trato que debe dárseles a las personas
privadas de su libertad. Como nota, se hace referencia a trato de las
personas sometidas a medidas de seguridad, lo cual enriquece y amplía
159 | P á g i n a
el espectro de funcionalidad que establecía el inciso 1, dejando en claro

la competencia del Juez de Ejecución respecto a estos supuestos.
3. Las solicitudes que se hagan durante el período de suspensión del

juicio a prueba: La suspensión de juicio a prueba, tal como surge de la
denominación del instituto, implica la suspensión del proceso, y por
ende evita que se dicte sentencia sobre el caso, por lo cual el imputado
no es condenado, haciendo que los planteos que se hagan durante este
período no puede considerarse incluido dentro del inciso 1º, no obstante
que puedan encontrarse puntos en común con otras medidas alternativas
a la privación efectiva de la libertad. En este sentido, se le confiere
competencia al Juez de Ejecución para que conozca en los planteos que
se susciten durante el período de la suspensión a prueba (no de la
concesión de la suspensión del juicio a prueba, ya que esta corresponde
al Juez de Garantías), a los efectos que resuelva sobre los planteos de
incumplimiento o modificaciones de las pautas de conducta impuestas al
imputado, de la revocación del beneficio y de la extinción de la acción
penal139.
4. Los planteos relacionados con la extinción de la pena: la extinción de

la pena por su cumplimiento, es sin dudas otra incidencia que se suscita
durante la ejecución de la pena, por lo cual es lógico que el juez de
ejecución, de conformidad a los establecido en el inciso 1 sea
competente para entender en los planteos referidos a ella. En este
sentido, será el juez de ejecución quien declarará la extinción de la pena.
139
Artículo 76 ter (Código Penal)… Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no
comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta
establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el
imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados en favor del Estado y la
multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas…
160 | P á g i n a
Asimismo, en los casos de condenados evadidos, el Juez de Ejecución

es competente para conocer de los planteos que se hagan sobre la
prescripción de la pena de conformidad a lo normado en los Artículos
65 y 66 del Código Penal 140
Artículo 38. COLEGIO DE JUECES. Todos los jueces,

salvo los que integran el Tribunal Superior,
el Tribunal de Impugnación y los jueces de
Ejecución, se organizarán en Colegios de
Jueces.
La Ley Orgánica de la Justicia Penal

establecerá el número y forma de
integración de los Colegios para toda la
Provincia.
El colegio de jueces es sin dudas el cambio más trascendental en lo que hace a

la organización del poder judicial que plantea el presente ordenamiento
procesal, ya que cambia la estructura vertical que caracterizaba a los mismos,
por una de tipo horizontal, donde pone en un pie de igualdad a todos los
magistrados haciendo desaparecer el concepto de grado.
140
Artículo 65 (Código Penal). Las penas se prescriben en los términos siguientes:
1. La de reclusión perpetua, a los veinte años;
2. La de prisión perpetua, a los veinte años;
3. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena;
4. La de multa, a los dos años.
Artículo 66 (Código Penal). La prescripción de la pena empezará a correr desde la

medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de
la condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse.
161 | P á g i n a
En este sentido, se hace también desaparecer los juzgados y tribunales como

espacios físicos, aglutinando a todos los magistrados en un colegio de jueces, de
donde se los selecciona para actuar como jueces de garantías o para integrar un
Tribunal de Juicio.
Por otra parte, también desaparece el juez de la causa en la etapa preparatoria,

ya que la función de llevar la investigación se ha conferido al Ministerio
Público Fiscal, por lo que el magistrado solo actuará cuando sea solicitado por
alguna de las partes intervinientes, en audiencia convocada a tal efecto.
En este punto, debe destacarse que durante la discusión del instituto en las
comisiones técnicas que tuvieron a cargo el examen del anteproyecto del
Código, existieron múltiples planteos, ya que la idea original consistía en que
todos los jueces (a excepción de los que integran el Tribunal Superior de
Justicia) integraran el colegio, y de allí se designará a un juez en particular cada
vez que fuere necesario realizar una audiencia para resolver algún planteo de
parte, el juicio o una impugnación, cesando su intervención una vez sustanciada
y resuelta la pretensión, por lo que ante una nueva incidencia planteada por las
partes, corresponde una nueva designación que podría recaer en cualquier otro
magistrado integrante del respectivo colegio.
Este rotación constante, tiene su fundamento en garantizar en el máximo grado

posible de imparcialidad del magistrado al no conocer en forma previa la
investigación que se lleva adelante, pero tiene su crítica en que justamente, por
esta razón, la atribución de control de la investigación que le otorga este mismo
digesto al juez de garantías141, no es tal, puesto que en realidad será la defensa
141141
En realidad el control es difuso, puesto que en realidad no es un juez de garantías el que lo
realiza, en el sentido material y determinado de la persona física que cumple la función, sino
162 | P á g i n a
la que controle la investigación, quien ante algún acto violatorio de alguna

garantía o disposición legal deberá solicitar la designación de un juez para que
conozca el planteo.
Asimismo, se planteó la situación de las personas sobre las cuales se ha

dispuesto la aplicación de prisión preventiva, ya que estos, a diferencia de los
condenados, no tendrán un órgano jurisdiccional permanente que controle su
situación de privación de libertad, que sin lugar a dudas es análoga a los de los
condenados a una pena privativa de libertad, y que pese a su calidad de simples
imputados, cuentan con menos garantías que estos últimos.
En cuanto a la concepción de esta organización de la magistratura, concebida

por Julio Maier142 y coincidente con el pensamiento del Dr. Eugenio Raúl
Zaffaroni143, al igual que ocurrió en Chubut de donde se tomo la idea, el plan
original era que todos los jueces, a excepción de los integrantes del Tribunal
Superior de Justicia, se concentran en un colegio. Sin embargo, se decidió por
excluir por razones prácticas a los integrantes del Tribunal de Impugnación,
haciendo una mixtura entre el planteo de Maier y el Código Levene -base del
que es el órgano que eventualmente es encarnado por un funcionario seleccionado para el

asunto concreto.
142
Las organizaciones judiciales verticales son propias de los sistemas políticos autoritarios,
características, por ej., en las monarquías absolutas y en su régimen procesal penal, la
inquisición. Por lo contrario, desde el punto de vista de la decisión judicial -no siempre
referido a la organización administrativa de los tribunales-, la organización horizontal se
corresponde con el sistema republicano de gobierno, aristocrático o democrático, histórico o
actual (MAIER, Julio B. J.; "Derecho Procesal Penal", Tomo I, Fundamentos, 2da. Edición, Ed.
Del Puerto, Buenos Aires, p. 137).
143
"La independencia interna sólo puede ser garantizada dentro de una estructura judicial que
reconozca igual dignidad a todos los jueces, admitiendo como únicas diferencias jurídicas las
derivadas de la disparidad de competencias. Este modelo horizontal constituye justamente, la
estructura opuesta a la verticalizada bonapartista, cuya máxima expresión fue la judicatura
fascistas" (ZAFFARONI, Raúl Eugenio; "Estructuras judiciales, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1994,
p. 106).
163 | P á g i n a
Código Procesal Penal de la Nación-, permitiendo la revisión de las condenas y

demás resoluciones de los jueces que integran el Colegio por un órgano
jurisdiccional permanente, y por consiguiente superior jerárquicamente al resto.
Por otra parte, debe verse que al reglamentarse la ley Orgánica del Poder
Judicial, posiblemente, por razones prácticas, los jueces de nuestra provincia no
se conformaran en un solo colegio, de allí que el artículo refiera a que “Ley
Orgánica de la Justicia Penal establecerá el número y forma de integración de
los Colegios para toda la Provincia”, sino que lo harán constituyendo colegios
por circunscripciones (pudiendo usar las existentes o modificándolas), tal como
lo acordó el Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Chubut para
reglamentar el funcionamiento de este instituto 144, en razón de que por las
distancias entre los distintos puntos de la provincia, se tornan dificultosa la
implementación de un único colegio
Al respecto de la forma de organizar el Poder Judicial, mi posición al analizarse

el anteproyecto del Código, fue que el Tribunal de Impugnaciones se debería
integrar por jueces provenientes del Colegio y que su conformación se renueve
periódicamente por un sistema preestablecido, y ante el supuesto que se
mantuviere orgánicamente un solo Tribunal de Impugnación, que se eligieran
representantes de cada Colegio de Jueces que se constituya, puesto que dejar un
órgano jurisdiccional de conformación rígida integrado siempre por las mismas
personas tiraría por la borda todo el esfuerzo que se hace durante el proceso con
la rotación de magistrados, ya que en definitiva todas las cuestiones en segunda
144
La Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Chubut, resolvió por
Acuerdo Nº 0008/06, en fecha 09/10/2006, en su punto 1º, respecto a la “Competencia y
Distribución de Roles durante la Etapa De Transición”, que “Los Jueces Penales, creados por
el artículo 72 del nuevo Código de Procedimientos conformarán en cada Circunscripción
Judicial un Colegio de Jueces cuyos integrantes actuarán, según lo determine la Oficina
Judicial, como jueces de garantía, de la audiencia preliminar y del tribunal unipersonal”.
164 | P á g i n a
instancia serían resueltas siempre por los mismos jueces. No obstante, este sin
dudas es un tema a tratarse al reestructurar la ley orgánica de Tribunales, que
deberá adecuarse al nuevo sistema de enjuiciamiento y crear los nuevos órganos
jurisdiccionales que aquí se refieren.
Con respecto a los Jueces de Ejecución que han quedado afuera del Colegio de
Jueces, tal decisión radico en que se planteó la necesidad de que existieren
magistrados permanentes que velaran por los derechos y garantías de los
condenados, lo cual se vería disminuido si no existiere uno previamente
designado e individualizado, ya que al ser todos potencialmente competentes,
en definitiva nadie en particular asume la función hasta tanto ocurra algún
evento o se haga algún planteo, es decir, que no habría nadie en particular que
controlare las condiciones de encarcelamiento del reo, puesto que la función
sería en realidad reparadora. Por esta última cuestión, es que se planteó la
necesidad de rever la situación de los imputados a los cuales se les ha impuesto
una medida cautelar privativa de la libertad con respecto a la permanencia del
órgano jurisdiccional que la dictó, a los efectos de controlar su ejecución.
Vale aclarar, que no obstante lo antes dicho sobre los jueces de ejecución, nada
quita que periódicamente se establezca un sistema de rotación de ellos,
reemplazándolos por otros magistrados del Colegio de Jueces, ya que el órgano
seguiría siendo permanente, no obstante el cambio del funcionario una vez
cumplido el período preestablecido, lo cual además evitaría el enquistamiento
de este en el puesto.
Artículo 39. OFICINA JUDICIAL. Los Colegios de

Jueces y los jueces de Ejecución serán
asistidos por una Oficina Judicial, cuya
165 | P á g i n a
composición y funcionamiento será

establecido por la Ley Orgánica de la
Justicia Penal.
Su director o jefe deberá organizar las

audiencias; dictar las resoluciones de mero
trámite; ordenar las comunicaciones y
emplazamientos; disponer la custodia de
objetos secuestrados en los casos que
corresponda; llevar los registros y
estadísticas; dirigir al personal auxiliar;
informar a las partes y colaborar en todos
los trabajos materiales que el juez o el
tribunal le indique.
Está prohibida la delegación de tareas

jurisdiccionales en los integrantes de la
Oficina Judicial.
La oficina judicial es una estructura incorporada a la organización de la justicia
de nuestra provincia, creada por la nueva legislación, y cuenta como
antecedente más cercano la experiencia de la provincia de Chubut con su
reforma del año 2006.
La creación de esta oficina se encuentra en relación directa con la organización

de la judicatura que se pretende a través del colegio de jueces, ya que al hacer
desaparecer los juzgados -y con ellos al personal a cargo de los jueces- tenía
que existir necesariamente un órgano que se encargase de realizar las tareas
administrativas que antes realizaban estos.
Esta separación de funciones propiamente jurisdiccionales de las

administrativas, tiene como objetivo reservar a los magistrados para el
desempeño exclusivo las funciones inherentes a su función, es decir, para las
166 | P á g i n a
tareas jurisdiccionales, ya que en los sistemas como el que regía en nuestra

provincia, donde existen jueces a cargos de juzgados, es típico ver a los
magistrados inmerso en tareas administrativas, que le quitan tiempo para la
realización de la función principal para la cual fueron concebidos, llegando en
algunos casos, merced al esfuerzo que requieren, a que se vean obligados a
delegar funciones judiciales en sus empleados.
En este sentido, planteada la necesidad de tener un juez que se dedique

exclusivamente a ejercer la función jurisdiccional y no tenga que ocuparse de
estas cuestiones administrativas, reservando todos sus esfuerzos y sapiencia a la
tarea de impartir justicia, la oficina judicial aparece como una solución,
quitándole al magistrado la obligación de tener que encargarse de otras
funciones.
En cuanto a los empleados y secretarios de los juzgados que existían en la

antigua conformación de la justicia penal, estos pasan a integrar la oficina
judicial, cumpliendo tareas administrativas similares a las que tenían en sus
antiguos puestos.
Así, la oficina judicial, tal como surge del presente artículo, tendrá como
funciones específicas, la organización de la agenda de los jueces estableciendo
las audiencias conforme a la disponibilidad de magistrados y de los espacios
físicos para llevarlas a cabo, realizará las resoluciones de mero trámite que
antes estaban encomendadas a los secretarios de los juzgados (ver último
párrafo del artículo 105 del anterior Código Procesal Penal de la Provincia 145),
145
Artículo 105. “…Los secretarios podrán ordenar y firmar por sí solos las diligencias de
mero trámite que se refieran al ordenamiento de las actuaciones o al cumplimiento de
disposiciones legales de observancia invariable e ineludible en todos los procesos. Esta
disposición es también aplicable durante el juicio”.
167 | P á g i n a
ordenará las comunicaciones y emplazamientos, dispondrá la custodia de

objetos secuestrados cuando corresponda, llevará los registros y estadísticas,
dirigirá al personal auxiliar, informará a las partes y colaborar en todos los
trabajos materiales que el juez o el tribunal le indique, tal como expresamente
se prevé en el segundo párrafo del presente artículo.
En cuanto a la prohibición establecida en el último párrafo del presente artículo,

tal como se explicó previamente, es concordante con el fundamento de la
creación de la oficina judicial, que busca que los jueces cumplan exclusiva y
excluyentemente la función jurisdiccional, por lo cual carecería de sentido
admitir algún tipo de delegación de esta función.
Reforzando este concepto, podemos hacer alusión al Artículo 24 de este

Código, que en su párrafo final expresa claramente que: “la jurisdicción penal
[es] irrenunciable e indelegable”, y al Artículo 12 de la Constitución
Provincial146 que establece la indelegabilidad de las atribuciones conferidas a
los distintos órganos del Estado.
Sin embargo, si bien esta prohibición puede parecer sobreabundante, puesto que
la irrenunciabilidad e idelegabilidad la jurisdicción son caracteres propios que
hacen a esta, en la práctica era frecuente que los jueces, abrumados por tareas
administrativas se vieran de hecho obligados a delegarlas y que las partes lo
consintieran -incurriendo luego en falsedades ideológicas en las actas que los
hacían ver como presentes durante su realización-, por lo que, esta disposición
se convierte en un verdadero “mensaje” de política organizativa de la
146
Artículo 12. (Constitución de la Provincia del Neuquén). Los Poderes públicos, Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, no podrán delegar sus atribuciones, ni los magistrados y funcionarios
sus funciones bajo pena de nulidad. Ni unos ni otros podrán arrogarse, atribuirse ni ejercer
más facultades que las expresamente acordadas por esta Constitución y las leyes que
reglamenten su ejercicio.
168 | P á g i n a
magistratura, que pretende un cambio radical en la forma que funcionaban

nuestro sistema judicial.
CAPITULO III
PROCEDIMIENTOS PARA LA EXCUSACIÓN Y
RECUSACIÓN
Artículo 40. MOTIVOS147. Los jueces deberán apartarse

cuando existan motivos graves que afecten
su imparcialidad.
El Presente artículo reemplaza al artículo 47 148 del antiguo digesto procesal

penal de nuestra provincia149, el cual, a diferencia del presente texto, establecía
147
Vale aclarar, que si bien el título del artículo es “Motivos”, estos están solo referidos a la
excusación, y no la recusación como podría pensarse por la ubicación del mismo al ser el
primer Artículo del Capítulo III llamado: “Procedimiento para la Excusación y Recusación”,
por lo cual lo correcto hubiere sido que el artículo se hubiere titulado “Motivos de Recusación”.
148
Artículo 47. Motivos de inhibición. El Juez deberá inhibirse de conocer en la causa, cuando
exista uno de los siguientes motivos:
1) Si en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar
sentencia; si hubiere intervenido activamente como funcionario del Ministerio público
o actuado como defensor, mandatario, denunciante o querellante; si se hubiere
desempeñado como perito, o conocido el hecho como testigo.
2) Si como Juez hubiere intervenido o interviniere en la causa algún pariente
suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad;
3) Si fuere pariente, en los grados preindicados con algún interesado.
4) Si él o alguno de dichos parientes tuvieren interés en el proceso.
5) Si fuere o hubiere sido tutor o curador, o hubiere estado bajo tutela o curatela
de alguno de los interesados.
6) Si él o sus parientes, dentro de los grados preindicados, tuvieren juicio
pendiente iniciado con anterioridad, o sociedad o comunidad con alguno de los
interesados, salvo la sociedad anónima.
7) Si él, su cónyuge, padres o hijos, u otras personas que vivan a su cargo, fueren
acreedores, deudores o fiadores de algunos de los interesados, salvo que se trate de
bancos oficiales o constituido por sociedades anónimas.
8) Si antes de comenzar el proceso hubiera sido acusado o denunciante de alguno
de los interesados, o acusado o denunciado por ellos.
9) Si antes de comenzar el proceso alguno de los interesados le hubiere
promovido juicio de destitución;
169 | P á g i n a
en varios incisos (12) causales taxativas en las cuales los magistrados debían
excusarse de actuar, y un último inciso (el 13º), en el cual se abrían las
posibilidades a otras circunstancias que les impongan el deber de excusarse en
razón que se encontraré comprometida su imparcialidad por razones de
“violencia moral”.
Como puede verse, al leer el presente artículo, se ha optado por prescindir de

causales objetivas, optando por una fórmula que solo contempla causales
subjetivas, por lo cual, ya no hay circunstancias predefinidas que obligan al juez
a apartarse, quedando ello supeditado sólo a los supuestos en que el propio juez
considere que esas circunstancias afectan su imparcialidad, es decir, que no son
las circunstancias, sino su evaluación de ellas lo que hacen que el juez decida
apartarse.
10) Si hubiere dado consejos o manifestado extrajudicialmente su opinión sobre el

proceso a alguno de los interesados.
11) Si tuviere amistad íntima o enemistad manifiesta con alguno de los
interesados.
12) Si él, su cónyuge, padres o hijos u otras personas que vivan a su cargo
hubieren recibido o recibieren beneficios de importancia de alguno de los interesados;
o si después de iniciado el proceso, él hubiere recibido presentes o dádivas, aunque
sean de poco valor.
13) Asimismo podrá hacerlo cuando existan otras causas que le impongan
abstenerse de conocer en el proceso, fundadas en razones que le provoquen violencia
moral.
149
Con la salvedad terminológica que en el presente texto se utiliza la palabra “excusación”,
mientras que el antiguo texto procesal usaba el término “inhibición”.
Al respecto, vale aclarar aquí, que cuando la incompetencia es objetiva (es decir,
aquella que tiene que ver con circunstancias del litigio particular, como ser la competencia
territorial, material, funcional, cuantitativa, etc.) los medios que los Códigos suelen prever para
los interesados son: la declinatoria y la inhibitoria, y para el juez: la declaración oficiosa;
mientras que si la competencia es subjetiva (es decir, aquella que tiene que ver con cuestiones
propias de la persona del juez que pudieren afectar su impartialidad, imparcialidad e
independencia, como ser que fuere respecto de las partes familiar, amigo, enemigo, deudor,
acreedor, etc.) las partes tienen un solo medio que es: la recusación, y el juez, la excusación.
170 | P á g i n a
En este sentido, realmente la imposición que hace el artículo al utilizar el verbo

“deberán” es relativa, puesto que el juez podrá encontrarse incurso en algunas
de las causales que preveía la antigua legislación, y no obstante, podrá no
apartarse de conocer en razón de tener la convicción de que esas circunstancias
no afectan su imparcialidad para juzgar en el caso particular.
Así, al decir el artículo que el magistrado “deberá apartarse cuando existan

motivos graves que afecten su imparcialidad” y no “que pudieren afectar su
imparcialidad”, significará que el juez deberá admitir que no tiene la capacidad
para juzgar imparcialmente en un determinado caso, ya sea porque se encuentra
comprometido sentimentalmente o porque tiene intereses en el resultado de la
causa.
Se destaca entonces, que la diferencia fundamental de la norma anterior con la

contenida en este código, es que al no expresarse situaciones específicas en las
cuales el juez debe excusarse, este podría decidir no hacerlo nunca, aun cuando
se encuentre comprendido en algunas de las circunstancias que se enumeraban
en la anterior norma y podrían hacer dudar de su imparcialidad, ya que el juez
podría considerar que las mismas “no afectan su imparcialidad”, por lo cual
incluso podría no apartarse de conocer un caso, aun cuando una de las partes
fuera pariente directo de él o se encontraré unido por lazos sentimentales (no
obstante que las partes podrían recusarlo), dado que el magistrado podría
considerar que pese a ello, tal situación no nubla su buen juicio.
Si bien los casos enunciados en el párrafo anterior a título de ejemplo son

extremos, no pude desconocerse que existe situaciones análogas, en las cuales
aún cuando fuere cierto que no se encuentra efectivamente afectado el juicio del
magistrado, en razón de que muchas veces las cuestiones justiciables son
opinables, tales circunstancias harán que la parte desfavorecida con la
171 | P á g i n a
resolución -e incluso los terceros- puedan desconfiar de la imparcialidad del

juez. Por esta razón es que la mayor parte de los códigos procesales establecen
causales objetivas de excusación -además de una causal genérica subjetiva-, ya
que este instituto no fue concebido para proteger la imagen del juez, sino que lo
fue para transparentar la administración de justicia y resguardad la imagen y
confianza que debe inspirar el órgano jurisdiccional que tiene a cargo una tarea
tan sensible como lo es decidir sobre la libertad y los bienes de los particulares.
La incorporación de las causales subjetivas o abiertas al texto de la letra de los

Códigos procesales, tiene su sustento en los criterios jurisprudenciales
establecidos en nuestro país por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
casos tales como “Llerena”150, en el cual se determinó que: “Si bien las
causales de recusación deben admitirse en forma restrictiva, ese principio no
puede ser interpretado de modo tal que torne ilusorio el uso de un instrumento
concebido para asegurar la imparcialidad del órgano jurisdiccional llamado a
decidir una controversia, condición de vigencia de la garantía del debido
proceso”. Asimismo, el referido fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, se refirió expresamente a la existencia de causales objetivas y
subjetivas de excusación, al decir que: “Puede verse la imparcialidad desde dos
puntos distintos, uno objetivo y uno subjetivo: el primer enfoque ampara al
justiciable cuando éste pueda temer la parcialidad del juez por hechos
objetivos del procedimiento, sin cuestionar la personalidad, la honorabilidad,
ni la labor particular del magistrado que se trate, mientras que el segundo
involucra directamente actitudes o intereses particulares del juzgador con el
resultado del pleito”. Cabe destacar que el reconocimiento a causales
150
CSJN: Autos: “LLERENA, HORACIO LUIS S/ ABUSO DE ARMAS Y LESIONES -
ARTS. 104 Y 89 DEL CÓDIGO PENAL -CAUSA N° 3221”; EXPTE. L. 486. XXXVI.;
Fecha: 17/05/2005; L.L. 31-05-05 (supl.), nro. 108.970. L.L. 31-08-05 (supl.), nro. 109.331,
nota al fallo; Fallos: T. 328, P. 1491.
172 | P á g i n a
subjetivas, no implica la proscripción de las objetivas, ya que ese no fue el

sentido que la jurisprudencia le dio a la interpretación de estas reglas procesales
tendientes a asegurar la garantía de la imparcialidad y objetividad del juez.
En este sentido, queda claro que aun cuando la norma establezca causales
objetivas, la enumeración de ellas no puede considerarse taxativa, ya que lo que
se protege es la garantía de imparcialidad, pero esto no significa que no deba
existir una enumeración de situaciones en las cuales, sin cuestionar la persona
del juez en lo que respecta a su labor y honorabilidad, el mismo deba apartarse,
aun cuando el magistrado considere que las circunstancias no afectan su criterio
para juzgar, puesto que las consideraciones subjetivas a las que refiere la norma
son difíciles de probar efectivamente, y ante tales supuestos siempre existirá un
manto de sospecha en las decisiones que el magistrado tome.
Por esta razón, entiendo que la excusación de los magistrados no puede estar
simplemente supeditada a que estos se aparten porque crean o entiendan que
efectivamente se encuentra comprometida su imparcialidad, sino que deben
existir circunstancias objetivas, que sin mayor evaluación lo presupongan,
haciendo que el juez se tenga que apartar, a los efectos de resguardad la
credibilidad del Poder Judicial y despejar todo manto de dudas que pudieren
existir sobre los fallos judiciales, por lo cual, ante el vacío que deja esta norma,
será tarea de la jurisprudencia establecerlas.
Artículo 41. PROCEDIMIENTO DE EXCUSACIÓN. El

juez que se excuse remitirá las actuaciones,
por resolución fundada, al Colegio de Jueces
o a quien deba reemplazarlo. Éste examinará
si la excusa tiene fundamento aceptándola o
rechazándola. En caso de rechazo del
173 | P á g i n a
reemplazante resolverá el Colegio de Jueces

según corresponda.
El trámite de la excusación previsto en el presente artículo es similar al que
establecía el anterior Código procesal en el artículo 49 151, con la diferencia que
en aquella normativa en todos los casos se remitía la causa al que juez
específico que debía reemplazar al excusado, siendo que aquí, en razón de la
organización de la justicia propuesta, existen las dos opciones: a) remitir al juez
que se considere competente cuando este se encuentre determinado, o b) al
Colegio de Jueces cuando se entienda incompetente y no esté determinado
quien debe reemplazarlo.
Vale aclarar, que aquí solo se habla sólo de excusación, que tal como he
explicado se refiere a los casos de incompetencia subjetiva (que son aquellos
casos donde se encuentra afectada la imparcialidad que debe tener el juez), y no
a los supuestos de incompetencia objetiva (que hacen a las circunstancias del
caso particular). Sin embargo, no podemos dejar de ver que podrán existir casos
donde se discuta la competencia objetiva entre dos jueces, y el legislador, no ha
desconocido tal situación, y por esta razón le ha atribuido al Colegio de Jueces
la función de dirimir en estas cuestiones, y al Tribunal de Impugnaciones
cuando la discusión se suscite entre jueces de distintos colegios (Artículo 33,
inciso 2º), pero no se ha establecido un procedimiento especifico para
sustanciar esta cuestión, por lo que entiendo que se debe aplicar el
procedimiento aquí previsto en forma análoga ante el vacío legislativo.
151
Artículo 49. Trámite de inhibición. El Juez que se inhiba remitirá la causa, por decreto
fundado, al que deba reemplazarlo; éste proseguirá su curso de inmediato, sin perjuicio de
elevar los antecedentes pertinentes al tribunal correspondiente si estimare que la inhibición no
tiene fundamento. El tribunal resolverá la incidencia sin trámite.
Cuando el Juez que se inhiba forme parte de un tribunal colegiado, le solicitara que le
admita la inhibición.
174 | P á g i n a
En cuanto al procedimiento específico, se requiere que el juez que se excuse

debe justificar por una resolución los motivos por los cuales lo hace, y remitir
las actuaciones al juez que considere competente (si estuviere determinado) o al
colegio de jueces. Al respecto, quien la reciba (el juez competente o el colegio
de jueces) a los efectos que examine la resolución de excusación y la acepte o la
rechace.
Por último, el artículo dice que en caso de rechazo del reemplazante resolverá el
Colegio de Jueces, lo cual, obviamente está pensando para el caso, donde las
actuaciones sean remitidas a un juez determinado, y no para el caso donde estas
sean directamente enviadas al Colegio, ya que aquí, la determinación de este
último se habrá tomado en forma previa a la designación del reemplazante, y ya
no habrá discusión acerca de la incompetencia del juez que se excusó, no
obstante que el reemplazante pueda hacer un planteo análogo considerándose él
también incompetente.
Vale aclarar, que si bien el Artículo 29 establece que el planteo de una cuestión
de competencia no suspende la faz preparatoria, ni la audiencia de control de la
acusación, debe verse que esa norma fue pensada para la competencia objetiva,
y no para la subjetiva. En este sentido, ante la pregunta sobre qué ocurre
durante la tramitación de la excusación, opino que a diferencia de lo que ocurre
con la competencia objetiva, que tiene que ver con una cuestión de distribución
de la tarea de los jueces, la competencia subjetiva tiene que ver con la garantía
de imparcialidad, impartialidad e independencia del juez, por lo cual, los
planteos de esta naturaleza no pueden admitir la continuación de la
substanciación del proceso, ya que estos son requisitos esenciales que debe
tener el juez para que la actuación jurisdiccional sea válida.
175 | P á g i n a
Artículo 42. PROCEDIMIENTO DE RECUSACIÓN. Los

jueces podrán ser recusados por las partes
cuando se generen dudas razonables acerca
de su imparcialidad frente al caso.
Al formularse la recusación se indicarán por

escrito, bajo pena de inadmisibilidad, los
motivos en que se funda y los elementos de
prueba pertinentes.
La recusación deberá formularse dentro de

los tres (3) días de conocerse las causas en
que se funda.
Si el juez admite la recusación, aplicará el

procedimiento previsto para la excusación.
En caso contrario, remitirá un informe al
Colegio de Jueces para su resolución en
audiencia.
La resolución de la excusación anterior no

impedirá la interposición de la recusación por
el mismo motivo.
En igual sentido que lo expresado al referirse a los motivos de la excusación, al

analizar el Artículo 40, debe verse que el texto del presente artículo habla que
los magistrados podrán ser recusados por las partes cuando entiendan que
existen “dudas razonables” sobre la imparcialidad del magistrado -es decir, que
las causales de recusación son subjetivas-, lo cual marca una diferencia notoria
con la anterior legislación que al tratar el tema hacía una remisión a los motivos
de excusación que enumeraba el anterior código en su artículo 47, estableciendo
176 | P á g i n a
circunstancias taxativas en este caso, ya que excluía al inciso 13 que hacía

referencia a otras causas fundadas en razones provoquen violencia moral 152.
Es de destacar que la anterior legislación, al excluir de los motivos al inciso que

refería a otras causas fundadas en razones de violencia moral -admitido para el
caso de la excusación-, solo contemplaba la posibilidad de que las partes
ejercieran este derecho fundándose en que el magistrado se encontraba incurso
en algunas de las situaciones descriptas en la ley en forma taxativa, es decir que
solo se admitían causales objetivas.
Está claro entonces, que lo que hacía procedente el planteo de recusación en la

anterior legislación no era la afectación de la imparcialidad del juez, sino el
encuadramiento de la situación en alguna de las previsiones que la ley
contemplaba en forma expresa, no obstante que el espíritu del legislador al
redactarlas fue proteger esta garantía, suponiendo que ante estos supuestos la
misma se encontraría afectada.
Tal como se explicó previamente al tratar las causales de excusación, la razón

de la existencia de causales objetivas expresamente contempladas en forma
casuística en la ley, tenía como fin establecer una presunción iuris et de iure153,
para apartar al juez de la causa en supuestos donde normalmente podría estar
comprometida su imparcialidad, sin necesidad de cuestionar la personalidad, la
152
Artículo 50. Las partes y sus defensores o mandatarios, podrán recusar al Juez sólo cuando
exista uno de los motivos enumerados en los doce primeros incisos del artículo 47.
153
Una presunción iuris et de iure es aquella que se establece por ley y que no admite prueba en
contrario, es decir, no permite probar que el hecho o situación que se presume es falso, a
diferencia de las presunciones iuris tantum que permiten probar que son erróneas. Las
presunciones iuris et de iure en derecho son excepcionales. En algunos ordenamientos se les
denomina presunciones de derecho.
177 | P á g i n a
honorabilidad, ni la labor particular del magistrado en particular al cual se

recusaba.
Sin embargo, esta enumeración taxativa, llevaba a que otras circunstancias no

previstas en la ley, donde el juez pudiere tener comprometida su imparcialidad,
no pudieren ser alegadas al no estar previstas en forma expresa en la norma, lo
cual en la práctica, podía significar desconocer el real sentido de la norma, y la
garantía de las partes de tener un juez imparcial, impartial e independiente.
En este sentido, en el caso Llerena, -citado al tratar los motivos de excusación-,

en su voto, el Dr. Enrique Santiago Petracchi expresó que: “La necesidad de
interpretación estricta de las causales de recusación no puede ser entendida
como un cercenamiento del derecho a un tribunal imparcial, pues ello sería
poner a la ley por encima de la Constitución”154.
Por esta razón, podemos afirmar que, el artículo 50 del anterior Código Procesal
Penal de nuestra Provincia se encontraba reñido con la jurisprudencia 155, ya al
restringir los motivos de recusación a casos taxativos, implicaba un
cercenamiento al derecho del justiciable a tener un juez imparcial, puesto que
aun cuando existiere un motivo evidente, ya sea en la actitud o intereses
particulares del juzgador, si el supuesto no se encontraba contemplado
expresamente en la ley, no hacía procedente el pedido de apartamiento del juez,
154
CSJN; Autos: “LLERENA, HORACIO LUIS S/ ABUSO DE ARMAS Y LESIONES -
ARTS. 104 Y 89 DEL CÓDIGO PENAL -CAUSA N° 3221”. EXPTE. L. 486. XXXVI.; Fecha:
17/05/2005; Fallos: T.328, P.1491.
155
En el caso Llerena, en su voto el Dr. Enrique Santiago Petracchi expresó que: “las causales
de recusación no pueden ser interpretadas en una forma rígida y ritual que desnaturalice su
ámbito de aplicación y las convierta en meras fórmulas vacías e incapaces de subsanar
lesiones evidentes al debido proceso”, razón por la cual no puede admitirse una redacción como
la del antiguo Código Procesal Penal de nuestra provincia.
178 | P á g i n a
lo cual en definitiva, ante determinas situaciones, podría convertir al derecho

del juez imparcial en una mera expresión de anhelo contenida en la carta
magna.
Sin embargo, tampoco debe creerse que una fórmula totalmente abierta como la
que plantea este artículo es la mejor solución, puesto que al decir que los jueces
podrán ser recusados cuando “se generen dudas razonables acerca de su
imparcialidad frente al caso”, ello implica que no baste con la simple
descripción objetiva de las circunstancias que rodean a la actuación del
magistrado, sino que habrá que cuestionar la labor y la honorabilidad del
magistrado por actitudes o intereses particulares frente al caso específico.
Esta situación que plantea una norma abierta como la presente, lleva a que la
recusación ataque en forma directa, desconociendo o al menos poniendo en
duda, la capacidad personal del juez para impartir justicia en el caso particular,
lo cual en definitiva, puede causar un sentir negativo del juez para con el
justiciable que realizó el pedido de apartamiento, que aún cuando no dañe
realmente la relación entre ellos, sin dudas generará un manto de dudas sobre la
imparcialidad del magistrado ante el supuesto que sobrevenga un fallo adverso.
En este punto, debe verse que el procedimiento para la recusación implica que
se cuestione al juez, y ante el supuesto que este no admita la razón de la parte,
que se remite el informe al Colegio de Jueces a los efectos que se realice una
audiencia para resolver la cuestión, lo cual colocará al juez en calidad de parte
en lo que hace al planteo de recusación.
Como ejemplo de lo antes dicho, podríamos imaginarnos una situación en la

cual se recusa al magistrado por tener una amistad con la contraparte. En este
supuesto, la probanza de la amistad no es suficiente para que proceda la
179 | P á g i n a
recusación, sino que el requirente, deberá alegar fundadamente que esta

situación genera una duda razonable sobre la garantía de imparcialidad del juez
frente al caso, razón por la cual, se deberá valorar la actitud e intereses del juez,
lo que en definitiva será poner en “tela de juicio” la honorabilidad del
magistrado que no se excusó previamente.
En cuanto a la utilización por parte del legislador del término “duda

razonable”, esto responde a que no se ha querido habilitar la posibilidad de
recusación por cualquier “duda”, sino, solo limitarla a aquellos casos de dudas
con fundamentos de razón y no meramente intuitivas o caprichosas. Esta
redacción, lleva a que las recusaciones tengan que ser concisas y no se admitan
las simples dudas, con lo cual, es evidente que debe haber un ataque a la
capacidad personal del juez para actuar 156.
Sin dudas, es función del legislador diseñar el proceso penal de tal manera que
estén aseguradas del mejor modo posible las garantías individuales, y que la
más mínima duda de menoscabo a las garantías sea disipada con la solución
más favorable a la protección del derecho respectivo, a la vez que se debe
asegurar una administración de justicia eficiente.
En este sentido, mi opinión particular es que, tal como lo propone el artículo

presente, se debe habilitar la instancia de recusación del magistrado ante la
“duda razonable” y proceder a su eventual apartamiento, pero sería bueno, no
156
En este sentido, muchos códigos -sobre todo de procedimiento civil- admiten la recusación
sin expresión de causa (en una sola oportunidad), a los efectos de poder apartar al juez evitando
su cuestionamiento, lo cual es una buena salida para garantizar al justiciable la posibilidad de
recusar a un magistrado sobre el que duda, sin necesidad de atacarlo personalmente, aunque en
la actualidad existe una tendencia a dejar de lado esta posibilidad, merced a que por el mal uso
que algunos abogados le han dado, muchos lo consideran como un mero ardid para dilatar el
proceso o demorar algún acto.
180 | P á g i n a
descartar la existencia de presunciones iuris et de iure de parcialidad, a los

efectos de evitar cuestionar a la persona del magistrado y obligarlo a defenderse
de ello.
Vale destacar, que pese a que la norma ha utilizado un criterio totalmente

abierto, sin establecer supuestos en los que se presuma la parcialidad del juez,
es evidente que la realidad nos marca que existen circunstancias donde la
experiencia común nos hace presumir legítimamente que el juez se encuentra
afectado en su imparcialidad o al menos sospechado de posible parcialidad sin
admitir mayor discusión (que en la mayor parte de los Códigos Procesales
Penales de nuestro país y Latinoamérica se describen enumerativa en el
articulado), por lo cual, ante el vacío que deja la norma, probablemente la
jurisprudencia casuísticamente establecerá casos que a priori así se consideran,
no alejándose de los que enumeraba la antigua norma procesal penal de nuestra
provincia, ante lo cual solo bastará que el interesado pruebe el encuadramiento
en el supuesto, a los efectos de preservar la confianza de los ciudadanos -y
sobre todo del imputado- en la administración de justicia, que constituye un
pilar fundamental del sistema democrático.
En cuanto a la forma de interponer la recusación se ha establecido que la misma

sea por escrito bajo pena de inadmisibilidad, describiendo los motivos y las
pruebas en los que se sustenta el pedido dentro de los tres días de conocida la
causal, lo cual llama la atención, porque parece contraponerse al espíritu de este
digesto procesal que en general realza la oralidad para realizar los planteos de
las partes como regla, asemejándose al procedimiento del antiguo código
procesal penal157.
157
Artículo 51. Forma. La recusación deberá ser interpuesta, bajo pena de inadmisibilidad, por
un escrito que indique los motivos en que se basa y los elementos de prueba, si los hubiere.
181 | P á g i n a
Sin dudas, esta forma, y los tres días para hacer el planteo, fue pensado para que
las partes, una vez fijada la fecha de la audiencia y conocido el magistrado que
conocerá en ella, realicen estos planteos en el interregnum que se produce hasta
que la misma se hace efectiva.
No obstante puede ocurrir que el hecho que motiva la recusación sea conocido
recién en la audiencia, no pudiéndose plantear en ella (en principio) dado que
se exige la formalidad escrita, por lo que a partir de allí deberían comenzar a
correr los tres días, sin embargo, el pedido de apartamiento, no puede realizarse
posteriormente, por la simple razón que el acto ya estará cumplido, y en todo
caso, lo único que podrá plantearse es la nulidad del mismo en razón de no ser
jurisdiccional válido por la afectación de la garantía de imparcialidad del juez.
En este sentido, entiendo, que no debe cercenarse la posibilidad de que la

recusación se plantee en la misma audiencia en forma oral, cuando las partes no
pudieron hacerlo previamente, lo cual en definitiva será acorde a los principios
que rigen el sistema procesal del este código, decidiéndose asimismo en esa
oportunidad sobre la suspensión o no del acto o audiencia, conforme a la
urgencia de la cuestión a tratarse, y de los alcances de la resolución cuando no
haya suspensión.
Por último, se aclara al final del artículo que la resolución de la excusación

anterior del juez no impide la interposición de recusación por el mismo motivo,
lo cual tiene sentido, conforme a que al juez se le requiere que pruebe la
existencia de “motivos graves” que afecten su imparcialidad, mientras que a las
partes solo se les requiere que demuestren la existencia de “dudas razonables”
acerca de la imparcialidad del juez frente al caso, con lo cual, se evidencia que
182 | P á g i n a
el grado de certeza requerido para la procedencia sobre la afectación a la

imparcialidad no es igual en uno y otro supuesto.
CAPÍTULO IV
INTEGRACIÓN DE TRIBUNALES DE JURADOS
Artículo 43. REQUISITOS. Para ser jurado se requiere:

1) Ser argentino.
2) Tener veintiún (21) años de edad.
3) Estar en pleno ejercicio de los derechos

ciudadanos.
4) Tener domicilio conocido, con una

residencia permanente no inferior a dos
(2) años en el territorio de la jurisdicción
del tribunal competente.
5) Tener profesión, ocupación, oficio, arte o

industria conocidos.
En la legislación comparada existen distintos tipos de jurados, donde la
característica común es la de permitir la participación popular en la justicia a
través de ciudadanos no conocedores de los aspectos técnicos de la justicia.
Los diccionarios jurídicos suelen definir al jurado como un: “Tribunal

constituido por ciudadanos que pueden o no ser letrados y llamado por la ley
para juzgar, conforme a su conciencia, acerca de la culpabilidad o de la
inocencia del imputado, limitándose únicamente a la apreciación de los hechos
183 | P á g i n a
(mediante un veredicto), sin entrar a considerar aspectos jurídicos, reservados

al juez o jueces que, juntamente con los jurados, integran el tribunal”158.
Como explicamos al analizar el Artículo 35, históricamente el jurado aparece

como un medio para limitar la autoridad de quienes gobiernan, de modo tal, que
la intervención popular en la administración de justicia devenga en un
procedimiento para frenar el absolutismo de gobiernos autoritarios en la
aplicación de la ley penal.
De esta manera, es posible concebir al jurado como una garantía contra los
abusos del poder estatal, en el sentido de conceder a las personas el derecho a
ser juzgados por sus pares, ya de allí que sostenga que la aplicación debería ser
optativa, puesto que como toda garantía, la misma se cumple por el hecho de
poder ejercerlo efectivamente, sin necesidad de que se haga uso de la opción, es
decir, que la génesis del jurado, fue la de instrumentar un medio para preservar
a los acusados de los desvíos de la justicia y de los abusos del poder de los
administradores del Estado.
Por esta razón, es válido afirmar que, la garantía fue concebida históricamente
como un derecho del imputado a ser juzgado por sus pares, y no de los pares
para juzgar al imputado, ya que justamente la evolución del derecho penal
devino en la erradicación de esta última posibilidad, que en la antigüedad se
traducía en la posibilidad de ejercer la “venganza privada”, que luego de ser
limitada159, pasó a estar a cargo del poder político, quitando de las manos de los
158
OSSORIO, Manuel; “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, 1º Edición,
Ed. Dastacan S.A., Guatemala C.A., Pág. 528.
159
La primera limitación que encontró la venganza privada fue la “Ley de Talión” (“ojo por ojo,
diente por diente”), cuyos antecedentes más antiguos se encuentran en el Código de Hamurabi,
en las XII Tablas y en la Ley Mosaica, estableciendo como límite la proporción entre el daño
sufrido y la pena a aplicar.
184 | P á g i n a
particulares la posibilidad de “ajusticiar” a quienes quebrantaban las leyes

atentando contra sus derechos y los de sus pares, bajo la comprensión que no
podía administrarse “justicia” por parte de quienes pretendían la justicia. Es así,
que no podemos pensar que los ciudadanos tienen el derecho de “juzgar” al
acusado, sino el “deber” de hacerlo cuando son llamados a tal fin, porque esta
idea suele confundirse con el derecho a “castigar”, que si bien puede ser una
consecuencia de la determinación de la responsabilidad penal, puede llevar a
perder la objetividad en el juzgamiento y deformar el sentido de jurado.
Por otra parte, conforme el grado de participación que se le da a la ciudadanía,

se puede clasificar a los jurados, en tres sistemas básicos: el modelo anglosajón
(también conocido como Clásico o puro), el jurado escabinado, y el sistema
mixto.
El sistema Anglosajón, también conocido como jurado puro o tradicional, se

caracteriza por tener un jurado integrado por un grupo de ciudadanos legos, que
dirigidos por un magistrado, conocen los hechos y se pronuncian dando un
veredicto respecto de la acusación de culpable o inocente, reservándose la
individualización de pena a un magistrado técnico que actúa a posteriori en el
supuesto que el jurado encuentre culpable al imputado.
Este sistema es originario del derecho anglosajón -de allí su denominación-, y

los juristas coinciden en que su origen se encuentra en el common law,
aplicándose en países como Inglaterra, Escocia, Gales, Canadá, Estados Unidos,
entre otros, y es el sistema adoptado por este Código.
185 | P á g i n a
El sistema Escabinado, es un modelo donde el jurado es integrado por legos y

magistrados técnicos, que conoce y enjuicia la totalidad del procedimiento,
decidiendo sobre la culpabilidad del acusado e imponiendo la pena en el caso
de corresponder, así como la posible responsabilidad civil si se hubiere ejercido
la respectiva acción.
Este sistema se diferencia del jurado puro, porque aquí no existe una
disociación entre el enjuiciamiento del hecho y la aplicación del derecho,
puesto que todas las decisiones son adoptadas por mayoría, no obstante que la
fundamentación de los aspectos técnicos de la sentencia suelen ponerse a cargo
de los magistrados técnicos.
Este sistema, que fue adoptado en nuestro país por la provincia de Córdoba, si
bien en muchos lugares surgió como una evolución del jurado puro, ha sido
criticado por su integración, puesto que es posible que los jueces técnicos,
conforme a sus mayores conocimientos en derecho, puedan influir sobre la
voluntad de los jurados legos, orientando su decisión en uno u otro sentido.
El Sistema de Jurado mixto, es un modelo que combina el jurado clásico con el

escabinado, donde el jurado puro actúa hasta la determinación del veredicto, y
con un jurado escabinado se determina la pena; es decir, que los jurados legos,
sin intervención de magistrados técnicos, determinan la culpabilidad o
inocencia del acusado, y luego, ante la determinación de culpabilidad, se
integran con jueces técnicos y determinan la pena aplicable al veredicto dictado.
En cuanto a los requisitos que deben reunir los jurados en el sistema adoptado
por nuestro código procesal, se establecen los siguientes:
186 | P á g i n a
1. Ser argentino. El primer requisito es ser ciudadano argentino. Dentro de

este concepto, se admite a los argentinos nacidos en el país, los que lo
son por opción, y a los extranjeros nacionalizados, ya que estos últimos,
son considerados, para todos los efectos, como argentinos, y en tal
sentido, entiendo que no pueden ser privados de participar en la
administración de justicia como jurados.
2. Se mayor de veintiún (21) años. Vale aclarar, que en este punto, el

despacho final salido del seno de la legislatura provincial contiene un
error de redacción, ya que dice “Tener veintiún (21) años de edad”, lo
cual implicaría de la interpretación literal, que sólo podrían ser jurados
quienes tienen veintiún años, no quienes son menores, ni quienes son
mayores de esa edad.
No obstante, está de más decir, que este no ha sido el espíritu de la

norma, sino establecer una edad mínima para integrar un jurado, lo cual
surge de la interpretación en conjunto con el artículo siguiente, que en
su inciso 2º establece como impedimento ser mayor de setenta y cinco
años, lo cual, nos marca que haciendo una interpretación exegética del
texto procesal, lo que se ha establecido es un rango de edad, que va de
los veintiuno a los setenta y cinco años, excluyendo a quienes este por
debajo o por encima del mismo.
El sentido de establecer un límite de edad, radica en que el legislador ha

considerado que para ser jurado se requiere un determinado grado de
maduración que se presume que se ha alcanzado a la edad de veintiún
años, y no a la simple mayoría de edad que se da a los dieciocho años
conforme la ley civil de fondo.
187 | P á g i n a
3. Estar en pleno ejercicio de los derechos ciudadanos. Para ser jurado se

requiere no tener inhabilitación alguna para el ejercicio de los derechos
inherentes a la ciudadanía de las personas, ni encontrarse interdictado,
es decir, que no pueden ser jurados aquellas personas que se encuentran
inhabilitadas o han sido declaradas incapaces para los actos civiles.
En este sentido, cabe destacar que no pueden ser jurados los

condenados, mientras dure la inhabilitación impuesta, ya sea en carácter
de accesoria a una pena privativa de libertad mayor de tres años 160, o
como pena principal161, ni aquellos que se encuentran inhabilitados
civilmente162, han sido declarados judicialmente dementes 163 o sean
sordomudos que no saben darse a entender por escrito 164.
160
Artículo 12 (Código Penal). La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como
inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres
años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la
privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del
derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela
establecida por el Código Civil para los incapaces.
161
Artículo 19 (Código Penal). La inhabilitación absoluta importa:
1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de
elección popular;
2º. La privación del derecho electoral;
3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;
4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo
importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión.
El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los
deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en
su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos
hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
Artículo 20 (Código Penal). La inhabilitación especial producirá la privación del empleo,

cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo
género durante la condena. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la
incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.
162
Artículo 152 bis (Código Civil). Podrá inhabilitarse judicialmente:
1° A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a
otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.
188 | P á g i n a
En cuanto a la inhabilitación que presupone la declaración de quiebra 165,

es discutible si la misma afecta la capacidad para ser jurado, puesto que
ella es una inhabilitación especial, cuyos efectos implican la
imposibilidad de ejercer actos de comercio por sí o por interpósita
persona, ser administrador, gerente, síndico, liquidador, o fundador de
sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones, como así también
integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales de
ellas166.
2° A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el

artículo 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda
resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio.
3° A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus
bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Solo procederá en este caso la
inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere
dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación
sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes.
Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas
relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.
Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por
actos entre vivos.
Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que
limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
163
Artículo 141 (Código Civil). Se declaran incapaces por demencia las personas que por
causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus
bienes.
164
Artículo 153 (Código Civil). Los sordomudos serán habidos por incapaces para los actos
de la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito.
165
Artículo 234 (Ley 24.522 - Ley de Concursos y Quiebras). Inhabilitación. El fallido
queda inhabilitado desde la fecha de la quiebra.
166
Artículo 238 (Ley 24.522 - Ley de Concursos y Quiebras). Efectos. Además de los efectos
previsto en esta ley o en leyes especiales, el inhabilitado no puede ejercer el comercio por sí o
por interpósita persona, ser administrador, gerente, síndico, liquidador, o fundador de
sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones. Tampoco podrá integrar sociedades o ser
factor o apoderado con facultades generales de ellas.
189 | P á g i n a
En este sentido, es discutible, puesto que el artículo establece el pleno

ejercicio de los derechos de ciudadanía, lo cual hace referencia al
ejercicio de los derechos políticos, es decir a la capacidad para elegir y
ser elegido para cargos políticos, por lo cual, en principio, solo
correspondería privar de la posibilidad de ser elegido jurado a aquellas
personas que se encuentran excluidas de los padrones electorales 167.
Sin embargo, existen posturas en contrario, que sostienen que los

jurados deben ser personas probas y que gocen dentro de la sociedad de
una conducta moral intachable, por lo cual, cualquier “tacha” es
suficiente para excluirlo de esta posibilidad.
En mi opinión, el hecho de haber sido declarado fallido no puede ser un

motivo para excluir a un ciudadano de la posibilidad de ser jurado, por
varios motivos:
167
Artículo 3 (Decreto N° 2135/83 [Texto ordenado con las modificaciones al Código
Electoral] - Ley N° 22.864, modificatoria del Código Electoral Nacional - Ley N° 19.945).
Quiénes están excluidos. Están excluidos del padrón electoral:
a) Los dementes declarados tales en juicio; (Inciso sustituido por art. 72 de la Ley N°
26.571 B.O. 14/12/2009)
b) (Inciso derogado por art. 73 de la Ley N° 26.571 B.O. 14/12/2009)
c) (Inciso derogado por art. 1° de la Ley N° 24.904, B.O.18/12/1997. Vigencia: a
partir de su sanción. );
d) (Inciso derogado por art. 3° de la Ley N° 25.858 B.O. 6/1/2004);
e) Los condenados por delitos dolosos a pena privativa de la libertad, y, por sentencia
ejecutoriada, por el término de la condena;
f) Los condenados por faltas previstas en las leyes nacionales y provinciales de juegos
prohibidos, por el término de tres años; en el caso de reincidencia, por seis;
g) Los sancionados por la infracción de deserción calificada, por el doble término de
la duración de la sanción;
h) (Inciso derogado por art. 3° de la Ley N° 25.858 B.O. 6/1/2004);
i) Los declarados rebeldes en causa penal, hasta que cese la rebeldía o se opere la
prescripción:
j) (Inciso derogado por art. 3° de la Ley N° 25.858 B.O. 6/1/2004);
k) (Inciso derogado por art. 3° de la Ley N° 25.858 B.O. 6/1/2004);
l) Los inhabilitados según disposiciones de la Ley Orgánica de los Partidos Políticos;
m) Los que en virtud de otras prescripciones legales y reglamentarias quedaren
inhabilitados para el ejercicio de los derechos políticos.
190 | P á g i n a
a. En primer lugar, el derecho a ser elegido jurado, como tal, solo

puede estar restringido en forma expresa, y no por una interpretación
extensiva de la ley, y tal supuesto no se encuentra comprendido, al
menos expresamente, en la normativa.
b. Cuando la norma refiere al ejercicio de los derechos ciudadanos,

hace referencia a los derechos políticos, por lo cual solo pueden
estar inhabilitados para ser jurados aquellos que se encuentran
impedidos de sufragar por estar excluidos del padrón electoral.
c. Si bien es cierto que la norma busca que los jurados sean personas
probas y que gocen de una buena reputación dentro de la sociedad,
la situación de haber sido declarado fallido no conlleva en nuestra
legislación de por sí un juzgamiento sobre la persona en cuanto a su
moral, como lo era en el pasado 168, sino que es una cuestión
meramente comercial, y de allí que su inhabilitación solo este
supeditada a la posibilidad de realizar actos de comercio.
168
En el Derecho Romano antiguo, la declaración de quiebra implicaba que se le confiera al
fallido la calidad de delincuente ocasionada en virtud de su insolvencia, con lo que las
disposiciones concursales tendían a ser una serie de medidas y normas de carácter punitivas y
coactivas.
Posteriormente, la tendencia se mantuvo, no haciendo desaparecer el carácter punitivo
de la quiebra, no obstante que el procedimiento buscaba satisfacer las deudas adquiridas por el
fallido, y tanto es así, que en el Derecho Estatutario Italiano (entre los siglos XII al XVI), al
igual que en el antiguo derecho Romano, existían medios o procedimientos que servían para
hacer cumplir las obligaciones, tales como: la infamia pública, la pérdida de la ciudadanía, la
incapacidad de ejercer determinado oficio y la equiparación del deudor quebrado como
estafador.
Asimismo, debe verse que incluso en nuestro derecho, la antigua ley de concursos y
quiebras (Ley 19.551), calificaba a la quiebra en culposa y fraudulenta, donde esta última
significa imputarle al fallido una conducta de carácter delictual con consecuencias de naturaleza
penal.
191 | P á g i n a
4. Tener domicilio conocido, y residencia permanente no inferior a dos

años en la circunscripción del Tribunal Competente. El requerimiento
de domicilio conocido, implica poder determinar cuestiones esenciales
que hacen a determinar la calidad del jurado. Evidentemente, el artículo
refiere a “domicilio conocido”, puesto que no existen personas sin
“domicilio”, ya que este es un atributo esencial de la personalidad,
aunque sin embargo, es posible que no se cuente con esta información o
el mismo sea por motivos prácticos indeterminado, razón por la cual se
limita la posibilidad de determinar algunas cuestiones particulares que
hacen a la persona del jurado, como así también la determinación de las
autoridades públicas para el conocimiento de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones de la persona 169.
En cuanto a la residencia, se establece que al menos tengan dos años

dentro de la circunscripción170 del tribunal competente, tiene que ver
con que el jurado es el derecho del imputado de ser juzgado por sus
pares, y no por cualquier persona, de allí que se busque a vecinos del
lugar de competencia del Tribunal llamado a entender en el caso.
5. Profesión, ocupación, oficio, arte o industria conocidos. El último

requisito, sin dudas tiene que ver con la búsqueda de personas honradas
para desempeñarse como jurados.
169
Artículo 100 (Código Civil). El domicilio de derecho y el domicilio real, determinan la
competencia de las autoridades públicas, para el conocimiento de los derechos y cumplimiento
de las obligaciones.
170
Vale aclarar que aquí el artículo utiliza el término “jurisdicción” para referirse a la
“competencia territorial” del Tribunal competente, lo cual es un uso incorrecto del mismo, tal
como oportunamente se explicó al tratar el tema, por lo cual en el análisis se ha suplantado este
por “circunscripción”.
192 | P á g i n a
Si bien el inciso refiere a tener profesión, ocupación, oficio, arte o

industria conocidos, esto no significa que un desocupado no pueda
integrar un jurado, sino que lo que se debe buscar es tener personas cuya
forma de ganarse la vida sea conocida, y no de dudosa reputación.
Artículo 44. IMPEDIMENTOS. No podrán integrar el

jurado:
1) Los abogados.
2) Los mayores a setenta y cinco (75) años

de edad.
3) El gobernador y vicegobernador de la
Provincia, ni sus ministros.
4) Los titulares del Poder Ejecutivo comunal.
5) Los funcionarios auxiliares del Poder

Judicial, Ministerio Público y Defensa
Pública.
6) Los miembros en servicio activo de las

Fuerzas Armadas o de Seguridad y de la
Policía Federal y Provincial.
7) Los ministros de un culto religioso.
8) Los que tengan sentencia condenatoria

ejecutoriada a pena privativa de libertad
por delito doloso, o los que estén
formalmente sometidos a proceso penal.
En cuanto a las personas que no pueden integrar los jurados:
193 | P á g i n a
1. Los Abogados. Tal como se ha explicado al analizar el artículo anterior,

el sistema de jurado elegido por el presente ordenamiento procesal, es
del jurado clásico, es decir, el de aquel, cuya conformación se encuentra
integrada por legos y no por profesionales del derecho.
Vale aclarar, que si bien el sentido de la norma apunta a excluir de la

integración a los profesionales y técnicos del derecho, el presente inciso
solo hace referencia a los abogados, a diferencia de la normativa de la
provincia de Córdoba que expresamente excluye a los “Abogados,
Escribanos y Procuradores matriculados”171, al igual que el proyecto de
ley de Nación para instaurar el juicio por jurados en todo el país.
Por esta razón, al no contemplarse expresamente entre las causales de

incompatibilidad a los procuradores y escribanos, nada obsta que estos
integren los jurados.
Por otra parte, a diferencia de la norma contemplada en la ley

Cordobesa y en el proyecto de Nación, la incompatibilidad se da por el
simple hecho de ser abogado, sin importar si el profesional se encuentra
o no matriculado, o si ejerce la profesión, por lo cual, basta con que la
persona se haya graduado como abogado para incurrir en la
incompatibilidad.
2. Los mayores de setenta y cinco años. La función de jurado, sin dudas

implica una responsabilidad muy importante dentro de las cargas
171
Artículo 6 (Ley 9182 de la Provincia de Córdoba). Incompatibilidades. Establécese que
no podrán cumplir funciones como jurados:… c) Los Abogados, Escribanos y Procuradores
matriculados…
194 | P á g i n a
públicas de la ciudadanía, por lo cual se requiere para esta función una

determinada capacidad y aptitudes en tal sentido. Por esta razón, el
legislador impuso un límite en la edad de los ciudadanos para integrar
los jurados, teniendo en cuenta la presión y responsabilidad que
significa tener que decidir sobre cuestiones inherentes a la libertad de
las personas.
Vale aclarar, que en este punto, mi opinión particular se inclinaba a no

establecer límite de edad para ser jurado, y considerar cada caso en
particular, puesto que en la práctica pueden existir personas menores a
esa edad que no se encuentren aptas para la función, como así también
mayores que no presenten ningún impedimento de carácter físico e
intelectual. Sin embargo, la comisión legislativa optó por una exclusión
automática de los mayores de setenta y cinco años, estableciendo una
presunción de capacidad por debajo de esa edad y de incapacidad por
encima.
3. El gobernador y vicegobernador de la Provincia, ni sus ministros. En

base a la función que cumplen los mencionados funcionarios, se ha
entendido que las mismas resultan incompatibles con el desempeño de
la función de jurado, conforme a que posiblemente el cargo que ejercen
les impida poder actuar con total independencia e imparcialidad como
jurados.
Un nota particular de este inciso, es que no se ha vedado de la

posibilidad de que actúen como jurados los legisladores provinciales, ni
los legisladores nacionales o municipales, como expresamente lo
195 | P á g i n a
contempla por ejemplo la normativa de Córdoba 172, por lo que, pese a

que podríamos hacer la misma consideración que hicimos respecto de
Gobernador, vicegobernador y Ministros, los mismos se encuentran
formalmente habilitados para tal función.
4. Los titulares del Poder Ejecutivo comunal. Los intendentes

municipales, al igual que las autoridades y funcionarios del Poder
Ejecutivo, se encuentran imposibilitados de integrar los jurados, por los
mismos motivos que aquellos.
5. Los funcionarios auxiliares del Poder Judicial, Ministerio Público y

Defensa Pública. Evidentemente, la idea de conformar jurados
populares implica hacer participar en la administración de justicia a
aquellos ciudadanos ajenos a los órganos estatales que la tienen a cargo,
y de allí que no se permita la participación de funcionarios auxiliares del
Poder Judicial, Ministerio Público Fiscal o Defensa Pública.
6. Los miembros en servicio activo de las Fuerzas Armadas o de

Seguridad y de la Policía Federal y Provincial. Al igual que los
172
Artículo 6 (Ley 9182 de la Provincia de Córdoba). Incompatibilidades. Establécese que no
podrán cumplir funciones como jurados:… a) Todos los que participen o desempeñen cargos
públicos en los Poderes Legislativo, Ejecutivo o Judicial, tanto en el orden nacional cuanto en
el provincial y municipal, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad
competente o sea en forma transitoria o permanente.
Quedan comprendidos en la prohibición del presente inciso los funcionarios de la
administración centralizada, desconcentrada y descentralizada, de las entidades autárquicas,
empresas y sociedades del estado, sociedades de economía mixta, Caja de Jubilaciones,
Pensiones y Retiros de la Provincia, Instituto Provincial de Atención Médica, Lotería de la
Provincia de Córdoba Sociedad del Estado, Empresa Provincial de Energía de Córdoba,
Banco de la Provincia de Córdoba y las entidades o sociedades en las que el Estado Provincial
o sus entes descentralizados tengan participación total o mayoritaria de capital o el poder de
decisión.
b) Las autoridades directivas de los Partidos Políticos reconocidos por la Justicia
Electoral de la Provincia o por la Justicia Federal con competencia electoral…
196 | P á g i n a
funcionarios auxiliares del Poder Judicial, Ministerio Público y Defensa

Pública, la exclusión de los integrantes de fuerzas militares y de
seguridad, responde al tipo de jurado que se pretende, donde la
ciudadanía ajena a la administración de justicia sea la que cumpla la
función de juzgar a los acusados, y no sus propios funcionarios.
7. Los ministros de un culto religioso. La exclusión de los ministros de

cultos religiosos responde al objetivo de tratar de conformar jurados que
juzguen a los acusados de la misma manera que lo haría cualquier
ciudadano común, supuesto que no ocurrirá si tal función le es conferida
a una persona que oficia como sacerdote en alguna religión, puesto que
ello implica una serie de prejuicios que pueden llevar a que sea
totalmente indulgente con determinados hechos, o que por el contrario,
resulte más severo, llevando a una apreciación de los hechos y de la
responsabilidad penal que no responde a la de la sociedad.
8. Los que tengan sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa

de libertad por delito doloso, o los que estén formalmente sometidos a
proceso penal. El último inciso, contempla dos supuestos:
a. El primero de ellos, los condenados a penas privativas de la libertad,

supuesto que ya se encontraba cubierto por lo previsto en el inciso 3
del artículo anterior, ya que allí se requería estar en pleno ejercicio
de los derechos ciudadanos para poder integrar un jurado, lo cual de
por sí implica no estar condenado a pena privativa de libertad mayor
de tres años, puesto que ello conlleva como accesoria la
inhabilitación.
197 | P á g i n a
Vale aclarar, que conforme el artículo 12 del Código Penal, solo

aquellas penas privativas de libertad mayores de tres años conllevan
como inherente la inhabilitación absoluta del condenado, por lo cual,
este inciso ampliaría el espectro de impedidos para integrar el jurado
a aquellas personas que tienen una pena privativa de libertad menor
por delito doloso, siempre que la misma sea ejecutoriada.
b. El segundo de los casos, contempla el caso de los sometidos

formalmente a proceso penal, es decir, a aquellos que formalmente
se le han formulado cargos penales y tienen sus procesos en trámite.
Esta incorporación, si bien responde al mismo sentido que el
requisito de estar en pleno ejercicio de los derechos ciudadanos,
debe verse que no se encuentra contemplada allí, ya que actualmente
los “procesados” no se encuentran inhabilitados para ejercer sus
derechos políticos, ni aún encontrándose sometidos a una medida
cautelar privativa de libertad, por lo cual esta previsión amplía a los
excluidos.
Sin dudas, lo que se busca en la conformación de jurado, es

integrarlo con personas que no presentan cuestionamientos sobre su
integridad moral, por lo cual, no obstante el principio de inocencia
del cual gozan todos los acusados, se ha optado por excluirlos de la
posibilidad de conformar jurado populares, hasta tanto se diluciden
los procesos que se lleva en contra de ellos.
Artículo 45. LISTAS DE CIUDADANOS. A los efectos de

garantizar la conformación de los tribunales
198 | P á g i n a
de jurados, el primer mes de cada año judicial

se realizará el siguiente procedimiento:
1) Lista inicial de jurados. La Justicia

Electoral de la Provincia elaborará
anualmente del padrón electoral por
sorteo y en audiencia pública, con
intervención de la Lotería del Neuquén, la
lista de ciudadanos separados por
circunscripción judicial y por sexo que
cumplan las condiciones previstas en los
artículos anteriores y remitirá la misma a
la oficina correspondiente del Poder
Judicial, el primer día hábil del mes de
noviembre con publicación en el Boletín
Oficial.
A los fines del contralor del sorteo, se

invitará a un veedor del Colegio de
Abogados de cada circunscripción judicial,
a representantes de la Asociación de
Magistrados y Funcionarios del Poder
Judicial y a las demás entidades
vinculadas con el quehacer jurídico.
2) Depuración. El Poder Judicial verificará

que los ciudadanos cumplan los requisitos
previstos legalmente. La depuración de la
lista la efectuará la Oficina Judicial de la
circunscripción respectiva y se hará a
través de declaraciones juradas que
requerirá a los ciudadanos sorteados por
vía postal enviada al domicilio indicado en
el padrón electoral y con franqueo de
devolución pago. El Tribunal Superior de
Justicia determinará el tenor de la nota
199 | P á g i n a
explicativa, el significado de las tareas

encomendadas, el cometido que le asigna
la ley en razón de su carácter de carga
pública y todo otro dato que estime de
interés. Finalizado este procedimiento, se
confeccionarán los listados definitivos.
3) Vigencia. Los listados definitivos

confeccionados deberán publicarse en el
Boletín Oficial de la Provincia y tendrán
vigencia hasta el día 31 de diciembre del
año siguiente al que fueron designados. El
Tribunal Superior de Justicia de la
Provincia, por razones de mérito, podrá
prorrogar la vigencia de los listados
principales por un (1) año calendario más.
4) Observaciones. Dentro de los quince

(15) días computados desde la última
publicación en el Boletín Oficial de la
Provincia, cualquier ciudadano podrá
observar los listados confeccionados
cuando existan errores materiales o
incumplimiento de alguno de los requisitos
legales ante el Tribunal Superior de
Justicia, quien resolverá -en definitiva y
conforme a los antecedentes presentados
por el impugnante- sobre la inclusión o
exclusión del jurado sorteado.
5) Reemplazo. El Tribunal Superior de

Justicia comunicará a la Secretaría
Electoral de la Provincia los nombres de
los ciudadanos sorteados que no han
reunido los requisitos legales a los fines
de que -por medio de un nuevo sorteo- se
200 | P á g i n a
obtenga un número equivalente por sexo

y circunscripción, en la misma proporción
de los que han sido desestimados. El
sorteo complementario deberá efectuarse
dentro de los quince (15) días hábiles de
recibida la comunicación y se observarán
-tanto para su realización cuanto para la
elevación al Tribunal Superior de Justicia-
las mismas prescripciones que las
establecidas en este Código para el
sorteo originario.
6) Sorteo. Cada Oficina Judicial sorteará, de

la lista de su jurisdicción, el triple de
ciudadanos de los que se requerirían para
conformar los jurados en todos los juicios
proyectados para el año judicial y
dispondrá de las acciones necesarias
para verificar los domicilios de las
personas sorteadas.
7) Comunicaciones. La Oficina Judicial

notificará a las personas sorteadas,
haciéndoles saber que en el transcurso
del año pueden ser citados para ir a juicio
y que deben comunicarse con la Oficina si
llegan a abandonar la jurisdicción o se
encuentran comprendidos en una
situación que les impida participar como
jurados.
8) Lista. La lista de ciudadanos notificados

en cada circunscripción será la lista oficial
de jurados anual de cada Oficina Judicial.
201 | P á g i n a
La elección de jurados se realiza de una lista que se conforma al efecto. En este

sentido, el presente artículo establece que anualmente, al comienzo de cada año
judicial, debe realizarse el siguiente procedimiento:
1. Anualmente la Justicia Electoral de la provincia elaborará un listado de

jurados por circunscripción, seleccionando por sorteo desde el padrón
electoral a ciudadanos que cumplen con los requisitos que se establecen
para tal función, en la cantidad que se determine por el Poder Judicial en
base a las previsiones anuales que se calculen para poder llevar a delante
los juicios por jurados en cada circunscripción, teniendo en cuenta los
suplentes, las eventuales excusaciones y la depuración.
En cuanto a la forma del sorteo, el artículo establece que el mismo se

lleve a cabo por un órgano externo al Poder Judicial que es la Lotería
Provincial, invitándose a un veedor del Colegio de Abogados de cada
circunscripción judicial, a representantes de la Asociación de
Magistrados, a funcionarios judiciales y a entidades relacionadas con la
Ese listado realizado por la justicia electoral, a la oficina del Poder

Judicial correspondiente el listado realizado, y la publicará en el Boletín
Oficial el primer día hábil del mes de noviembre.
2. Una vez enviado el listado al Poder Judicial, la oficina judicial de cada

circunscripción verificará que los ciudadanos del listado remitido
cumplan con los requisitos que se establecen para ser jurados.
202 | P á g i n a
A tal efecto, se notificará a los ciudadanos comprendidos en el listado a

los efectos que realicen una declaración jurada sobre sus calidades
particulares.
Asimismo, en esa notificación, se les explicará a los ciudadanos

sorteados el significado de la designación como jurado, y su carácter de
carga pública, así como todo otro dato que se estime de interés por parte
del Tribunal Superior de Justicia.
Con estos datos, se procederá a confeccionar los padrones definitivos,

por circunscripción, de jurados.
3. Los listados definitivos se publicaran en el boletín oficial y tendrán

vigencia hasta el último día del año, no obstante, la posibilidad de
prórroga por un año más.
4. Una vez publicados en el boletín oficial los padrones definitivos, los

ciudadanos podrán, por el plazo de quince días hábiles contabilizados a
partir de la última publicación, realizar observaciones al listado, ya sea
por la existencia de errores materiales en su confección o por la
inclusión de personas que no cumplen con los requisitos legales o se
encuentran incursos en alguna causal de impedimento.
De las impugnaciones que se presenten, conocerá el Tribunal Superior

de Justicia, quien resolverá lo que corresponda, manteniendo la
inclusión, corrigiendo los datos, o excluyendo al jurado en única
instancia.
203 | P á g i n a
5. Una vez realizado estos procedimientos, es decir, la depuración y

resueltas las observaciones si las hubiere, o cumplido el plazo para esto
último en su defecto, el Tribunal Superior de Justicia deberá comunicar
a la Secretaría Electoral de la Provincia el listado de las personas
excluidas, a los efectos que se efectúe un nuevo sorteo para cubrir los
lugares que ellos ocupaban, procediendo de igual forma que se hizo para
confeccionar el padrón provisorio.
6. Una vez firme el padrón definitivo, con el padrón complementario, las

oficinas judiciales de cada circunscripción procederán a sortear de ellos,
el triple de la cantidad de jurados para cubrir todos los juicios
proyectados, y verificará los domicilios de los elegidos a los efectos de
asegurar su comparecencia en la oportunidad que sea requerida.
7. De esta selección, se notificará a las personas seleccionadas, y se les

hará saber que durante el transcurso del año podrán ser citados para
integrar un jurado en algún juicio que se desarrolle en la
circunscripción, y que deberán informar si están comprendidos dentro
de algunos de los supuestos que les impide participar como jurados, o si
eventualmente, por alguna circunstancia abandonan la circunscripción.
Los ciudadanos notificados conformarán la lista oficial anual de jurados

de cada Oficina Judicial.
Artículo 46. REMUNERACIÓN. La función de jurado es

una carga pública obligatoria y será
remunerada de la siguiente manera:
204 | P á g i n a
1) Cuando se trate de empleados públicos o

privados, mediante declaratoria en
comisión con goce de haberes, de
carácter obligatorio para el empleador.
2) En caso de trabajadores independientes o

desempleados, podrán ser retribuidos a
su pedido, con la suma de medio JUS
diario.
Si así lo solicitasen los jurados seleccionados
y si correspondiere por la duración del juicio o
las largas distancias que deban recorrer para
asistir al mismo, el Estado les asignará a su
favor una dieta diaria suficiente para cubrir
sus costos de transporte y comida.
La función de jurado es, en primer lugar, una carga pública, lo cual implica que
es un cargo que debe ejercer aún contra su voluntad, es decir, que es una
prestación personal de carácter obligatorio a favor de la administración de
justicia, a la cual, el elegido no puede rehusarse injustificadamente.
No obstante, el carácter de carga pública, se ha considerado que la función de

jurado, no puede ser para el seleccionado un perjuicio en su economía personal
y la de su familia, razón por la cual se ha establecido una remuneración para la
tarea:
1. En el caso de los empleados, sean públicos o privados, asegurándoles

que perciban los haberes correspondientes a los días no trabajados para
su empleador, como si lo hubieran realizado, estando en este caso el
pago a cargo de su empleador.
205 | P á g i n a
2. En el caso de los trabajadores independientes o desempleados, la

retribución será solo a solicitud del jurado, y en tal caso implicará el
pago de medio JUS diario.
Asimismo, en el caso de los juicios que duren varios días, o cuando los jurados
deban recorrer largas distancias para asistir al mismo, a solicitud de los
interesados, se prevé la asignación de una dieta diaria para cubrir los gastos de
transporte y comida.
En cuanto a los montos que se paguen en concepto de dieta por comida y

traslado, corresponderá al Tribunal Superior de Justicia establecerlos.
Artículo 47. PERÍODO. Quien haya cumplido la función

de jurado no podrá ser designado
nuevamente durante los tres (3) años
siguientes a su actuación, salvo que en un
lapso menor hayan sido convocados todos
los que integran el padrón.
La designación de jurado, implica la exclusión posterior del seleccionado
durante los tres (3) años siguientes, a no ser que no haya más ciudadanos para
convocar porque todos se encuentren en la misma situación.
El sentido de esta disposición es distribuir las cargas, evitando que la

designación como jurado recaiga siempre sobre los mismos ciudadanos.
Vale aclarar, que el hecho de integrar la lista oficial de jurados no lo excluye de

la posibilidad de integrar los padrones de los años siguientes, ya que lo que
206 | P á g i n a
impide su nueva designación por el lapso de tres años, es el cumplimiento

efectivo de la función de jurado, y no el hecho de haber podido hacerlo.
CAPÍTULO V
EL IMPUTADO
Artículo 48. DENOMINACIÓN. Se denominará imputado

a toda persona a quien, mediante denuncia,
querella o cualquier acto del procedimiento
del fiscal o de la Policía, se señale como
autor o partícipe de un delito, o sin ser
señalado, aquel contra quien se practique
actos de investigación.
El presente artículo, pese a su título, no intenta realmente dar una definición de
imputado173, sino delimitar quienes podrán ejercer los derechos que este código
le acuerda al imputado en el marco de su derecho a defensa.
No obstante lo antes expresado, de la lectura del artículo se da una especie de

definición del concepto de “imputado”, la cual, excede del sentido que le da la
doctrina al término que considera tal “[a aquella persona que es] es objeto de
una imputación de índole penal”174, considerándose imputación en materia
procesal penal: “al acto procesal por el cual se atribuye a una persona
determinada, la comisión de una infracción penal sancionable”175, es decir, que
para que una persona se convierta en imputado se requiere un acto jurídico
173
Definir términos o establecer denominaciones es materia de la doctrina, y no de la
codificación.
174
OSSORIO, Manuel; “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, Ed. Dastacan
S.A., Guatemala, 2007.
175
Op. Cit., OSSORIO, Manuel.
207 | P á g i n a
específico que reúna determinados requisitos, y no meramente su indicación

informal.
Sin embargo, entiendo que el sentido de la regulación, tal como ya he dicho, no

fue realmente definir el término, sino otorgarle los derechos que tiene el
imputado a cualquier persona, que aun no siendo imputada, haya sido indicada
de cualquier forma como autor o partícipe de un delito. Es así, que esta
ampliación de derechos a las personas indicadas como autores o participes de
un delito, -ya sea por denuncia, querella o acto del Ministerio Público o de la
Policía-, equiparándolos a los imputados, no debe confundirse con el hecho que
en términos estrictamente jurídicos lo sea.
En este sentido, el antiguo Código Procesal Penal de nuestra Provincia,

establecía en su artículo 63 que: “los derechos que el Código le acuerda al
imputado podrá hacerlos valer hasta la terminación del proceso, toda persona
que sea detenida o indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho
delictuoso”, lo cual, sin dudas contiene el mismo espíritu que la presente
norma176.
176
El mismo texto contiene el Código Procesal Penal de la Nación en su Artículo 72, que es el
mismo sentido de la última parte del primer párrafo del Artículo 60 del Código Procesal Penal
de la Provincia de Buenos Aires (Ley 11922), el Artículo 77 del Código Procesal Penal de
Catamarca, el Artículo 78 del Código Procesal Penal de la Provincia de Chaco (Ley 4538), el
Artículo 80 del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba (Ley 8123), el Artículo 70
del Código Procesal Penal de la Provincia de Corrientes, el segundo párrafo del Artículo 61 del
Código Procesal Penal de Entre Ríos (Ley 9754), el Artículo 64 del Código Procesal Penal de la
Provincia de Formosa (Ley 696/87), el Artículo 92 del Código Procesal Penal de la Provincia
de Mendoza (Ley 6730), el Artículo 63 del Código de Procedimientos en Materia Penal de la
Provincia de Misiones (Ley 2677), el Artículo 60 del Código Procesal Penal de la Provincia de
Río Negro (Ley 2107), el Artículo 71 del Código Procesal Penal de la Provincia de Salta (Ley
6345), el Artículo 96 del Código Procesal Penal de la Provincia de San Juan (Ley 7398), el
Artículo 65 del Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Cruz (Ley 2424), el Artículo
100 del Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe (Ley 12734), el Artículo 66 del
Código Procesal Penal de la Provincia de Santiago del Estero (Ley 6941), el Artículo 58 del
Código Procesal Penal de la Provincia de Tierra del Fuego (Ley 168) y el Artículo 80 del
Código Procesal Penal de la Provincia de Tucumán (Ley 6203).
208 | P á g i n a
Debe verse en este sentido, que en términos jurídicos el único capaz de hacer
una imputación penal es aquel que tiene la potestad pública, por lo cual no
puede interpretarse que una persona está imputada en una causa penal por el
simple hecho que otro particular haya realizado una denuncia en su contra, ya
que incluso podría ocurrir que el Ministerio Público considere que no existen
elementos para abrir una investigación o que el hecho denunciado no configura
delito, con lo cual el acusado nunca siquiera se enterará de tal circunstancia.
El sentido del artículo fue solo conferirle a la persona denunciada o indicada

por otro modo, todos los derechos que se le confieren al imputado, por lo cual,
una persona que toma conocimiento de una denuncia en su contra, puede
presentarse espontáneamente ante la autoridad y solicitar hacer su descargo para
limpiar su buen nombre y honor, es decir, que se le confieren todas las
instancias que puede producir en esa etapa el imputado, -de allí que muchos
ordenamientos procesales refieren a “Calidad e instancias” y no
“Denominación de imputado” como lo hace el presente artículo-.
Por otra parte, ante una denuncia infundada o improcedente de un particular, el

Ministerio público puede desestimarla sin más trámite, sin necesidad de
notificar de esta decisión al indicado en la denuncia, a diferencia de lo que
ocurre con el imputado, a quien deben informársele todas estas cuestiones.
En este sentido, entiendo que una redacción más correcta hubiera sido decir que
“Cualquier persona que sea indicada de cualquier forma como autor o
partícipe de un hecho delictuoso o contra quien se dispusieren medidas que
limiten o restrinjan su libertad ambulatoria o algún otro derecho individual,
podrá desde el inicio hacer valer los derechos que este Código le acuerda al
imputado hasta la terminación del proceso”, tal como lo hace el Código
209 | P á g i n a
Procesal Penal de la Nación en su artículo 72, al referirse a la calidad e

instancias del acusado, y no como denominación, ya que en realidad sobre
aquella persona que no ha sido formalmente imputada, no pesan las
obligaciones que pudiere tener el imputado, no obstante, que pueda ejercer
todos los derechos que a él se le confieren.
Artículo 49. DERECHOS DEL IMPUTADO. A todo

imputado se le asegurarán las garantías
necesarias para ejercer su derecho de
defensa, debiendo la policía, el fiscal y los
jueces, informarle de manera inmediata y
comprensible los derechos siguientes:
1) A saber la causa o motivo de su captura y

el funcionario que la ordenó, exhibiéndole
-según corresponda- la orden de
detención emitida en su contra.
2) A ser asistido, desde el primer acto del

procedimiento, por el defensor que
proponga él o una persona de su
confianza, y en defecto de aquél, por un
defensor público. A tal fin tendrá derecho
a comunicarse telefónicamente en forma
inmediata.
3) A designar la persona, asociación o

entidad a la que debe comunicarse su
privación de libertad y que el aviso se
haga en forma inmediata.
4) A que se le informe y escuche sobre los

hechos que se le imputan.
210 | P á g i n a
5) A ser oído dentro de las veinticuatro (24)

horas de estar privado de su libertad y a
manifestarse cuantas veces quiera
siempre con la presencia de su defensor.
6) A que se comunique al Consulado en

caso de ser extranjero.
El presente artículo enumera un conjunto de derechos concedidos al imputado.

Sin embargo, esta enumeración no debe considerarse taxativa, ya que estos no
pueden ser considerados como la exclusión de otros derechos otorgados por las
leyes fundamentales y los tratados internacionales.
En primer lugar, debe verse que el primer párrafo refiere a dos circunstancias
distintas, aunque relacionadas entre sí. La primera, que se garanticen las
medidas necesarias para que se pueda ejercer el derecho a defensa; y en
segundo lugar, que las autoridades intervinientes le informen a los imputados,
en forma clara y comprensible, los derechos que pueden ejercer. Es importante
destacar, que el legislador al redactar el presente artículo, no ha querido que
este deber de informar sea cumplido simplemente en forma ritual, sino que su
intención ha sido que las autoridades realmente cumplan con el deber de
informar en forma acabada, de allí que la redacción refiera a que la información
debe ser dada de “manera comprensible”.
Está claro que el deber de informar los derechos a los imputados, tiene relación
directa con el ejercicio pleno del derecho a defensa, razón por la cual, tal
obligación en cabeza de los representantes del poder público, debe ser cumplida
en el primer momento de la actuación.
211 | P á g i n a
Bajo estas premisas, el presente artículo enumera las siguientes cuestiones que
deben ser informadas:
1. “A saber la causa o motivo de su captura y el funcionario que la

ordenó, exhibiéndole -según corresponda- la orden de detención
emitida en su contra”. Es evidente, que para poder defenderse de una
acusación y de las medidas dispuestas en su consecuencia, lo primero
que debe conocerse es el motivo de ésta.
En cuanto al deber de exhibir la orden de detención emitida en su

contra, ello tiene que ver con la garantía que la misma sea emanada de
autoridad competente, en concordancia con el artículo 18 de la
Constitución Nacional que establece que “nadie puede ser arrestado sin
orden escrita de autoridad competente” -en igual sentido, que el artículo
65 de la Constitución de la Provincia de Neuquén-.
Vale aclarar, que la excepción contenida en este artículo relacionada con

la exhibición de la orden de detención, solo es procedente en los casos
en los cuales procede la aprehensión en flagrancia, tal como lo regula el
Artículo 111 de este Código.
Este derecho se encuentra contenido en nuestras en varios tratados

internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional 177, como
ser la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su
artículo 7.4, establece que “Toda persona detenida o retenida debe ser
informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del
cargo o cargos formulados contra ella”, y el artículo 9.2 del Pacto
177
Artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.
212 | P á g i n a
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que “Toda

persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las
razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación
formulada contra ella”, entre otras normas fundamentales.
2. “A ser asistido, desde el primer acto del procedimiento, por el

defensor que proponga él o una persona de su confianza, y en defecto
de aquél, por un defensor público. A tal fin tendrá derecho a
comunicarse telefónicamente en forma inmediata”. Este derecho,
surge también, al igual que los restantes, de nuestras leyes
fundamentales. En este sentido, el artículo 18 de la Constitución
Nacional refiere a la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona
y de los derechos, al igual que lo hacen los artículos 27 y 58 de la Carta
Magna provincial178.
Es así, que para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a defensa,

deben removerse todos los obstáculos que existen para su ejercicio
178
Al respecto, la Constitución de la Provincia, en su artículo 58 que refiere a la Tutela Judicial
Efectiva, declara que: “La Provincia asegura la tutela judicial efectiva y el acceso irrestricto a
la Justicia, en los términos que establece esta Constitución; la gratuidad en los trámites y
asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes, la inviolabilidad de la defensa de
la persona y de los derechos en todo proceso administrativo o judicial”. En el mismo sentido,
expresa la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8.2.D y E, que
refiere a las Garantías Judiciales, que: “… Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:… D. derecho del inculpado de defenderse
personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor; E. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no
se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”; y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 14.d. dice que: “Durante
el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas…: A hallarse presente en el proceso y a defenderse
personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a
que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para
pagarlo”.
213 | P á g i n a
pleno y en igualdad de condiciones respecto a cualquier otro justiciable,

y en este sentido, sin lugar a dudas, de no preverse la asistencia gratuita,
la cuestión económica se convertiría en tal.
Por otra parte, en este mismo inciso, se ha previsto que se le otorgue el

derecho de comunicarse telefónicamente para poder conseguir la
asistencia letrada, lo cual no solo implica que el imputado pueda
comunicarse con un abogado de su confianza (ya que podría no conocer
uno, o no saber cómo comunicarse con él), sino que pueda comunicarse
con un familiar para informarle de su situación y que arbitre los medios
necesarios para conseguirle uno.
Por esta razón, las autoridades deben aceptar al letrado propuesto, sin
mediar ninguna formalidad, aun cuando la proposición provenga de un
tercero de confianza del acusado, ante la simple ratificación verbal del
imputado en el mismo lugar donde este se encuentre.
Ésta claro, que por la forma de redacción del inciso, que la regulación
contempla específicamente situaciones en las cuales el imputado se
encuentra privado de su libertad ambulatoria, donde es evidente que es
necesario que para ejercer el derecho a contar con un defensor de su
confianza debe poder comunicarse por algún medio con su abogado o su
familia, ya que de otra forma no podría hacer efectivo el derecho, no
obstante que el principio se aplica a cualquier acusado, este o no privado
de su libertad.
En el mismo sentido, y con el fin de que pueda ejercer libremente este

derecho a contar con una defensa técnica, el mismo no puede estar
sujeto a formalismos innecesarios, bastando con la simple proposición
214 | P á g i n a
verbal del imputado -de lo cual la autoridad a cargo de la custodia podrá

dejar constancia labrando un acta con la participación de los
intervinientes-, puesto que requerir la tramitación de la designación ante
otra autoridad implicaría una burocratización del trámite, que en
definitiva atentaría contra el ejercicio inmediato y pleno del derecho.
3. “A designar la persona, asociación o entidad a la que debe

comunicarse su privación de libertad y que el aviso se haga en forma
inmediata”. Este inciso, es sin lugar a duda una ratificación y refuerzo
del derecho a comunicarse telefónica que expresa el inciso anterior.
Así, el sentido práctico de la inclusión del mismo, estando previsto que

el mismo imputado pueda comunicarse por sí utilizando un teléfono
provisto por la autoridad, tiene sentido en situaciones en las cuales,
dadas las circunstancias fácticas, esta resulte insuficiente.
No obstante, debe quedar en claro que debe descartarse la posibilidad de

que este inciso supla al anterior so pretexto de incomunicación, ya que
en nuestra legislación local no existe tal posibilidad, dado que el artículo
63 de la Constitución Provincial, refiriéndose a la garantía del debido
proceso, establece que queda: “rigurosamente prohibida toda
incomunicación o cualquier otro medio que tienda a ese objeto”.
4. “A que se le informe y escuche sobre los hechos que se le imputan”.

Al igual que en el primer inciso, se repite en este el deber de informar al
imputado sobre los hechos que se le imputan, no obstante que este
supuesto es más amplio que aquel, ya que aquí la obligación estatal se
extiende a todos los supuestos donde se incrimine a un particular, aun
cuando no se hubiere ordenado alguna medida privativa de la libertad.
215 | P á g i n a
Por otra parte, aquí se hace referencia específicamente al derecho a

defenderse, ya que establece la obligación por parte de la autoridad de
escuchar el descargo del acusado, el cual es el primer acto que hace a su
defensa material.
Sin dudas, este inciso responde a la idea de marcar una posición

ideológica opuesta a la de los antiguos sistemas procesales inquisitivos y
mixtos donde primaba una investigación escrita y secreta con mínima
intervención del imputado, queriendo el legislador abolir la posibilidad
que se realicen actuaciones fiscales sin conocimiento y control de la
defensa, lo cual tiene relación directa con el principio establecido en el
Artículo 12 de este Código que prohíbe la incomunicación del imputado
y el secreto de las actuaciones.
Por otra parte, se ha querido resaltar la posibilidad del ejercicio del

derecho, ya que la declaración del imputado es sin lugar a dudas una
manifestación acabada de este. No obstante, que el presente inciso no lo
establece en forma clara y precisa, es evidente que la declaración del
imputado debe llevarse a cabo con la presencia de su defensor (tal como
lo dice el inciso siguiente), conforme lo establece este mismo Código en
el Artículo 53 -párrafo final-, que dice que: “Está prohibida la
declaración del imputado en ausencia del defensor”.
Este derecho se encuentra contemplado en la Declaración Americana de

los Derechos y Deberes del Hombre, que en el segundo párrafo del
artículo XXVI, dice que: “Toda persona acusada de delito tiene
derecho a ser oída en forma imparcial y pública”, y en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, que en su artículo 10 dice que: “Toda
216 | P á g i n a
persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída

públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial,
para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen
de cualquier acusación contra ella en materia penal”, en igual sentido
que el artículo 8.1 de la Convención americana sobre Derechos
Humanos.
5. “A ser oído dentro de las veinticuatro (24) horas de estar privado de su

libertad y a manifestarse cuantas veces quiera siempre con la
presencia de su defensor”. El presente inciso, sin dudas se encuentra
contemplado en el anterior, no obstante que agrega la presencia
necesaria del defensor, lo cual no significa que en otros supuestos,
donde el imputado no se encuentre privado de su libertad, pueda
declarar sin la presencia de este, puesto que como se explicó
previamente, el presente Código prohíbe tal supuesto, y el plazo para
que el derecho se haga efectivo ante la privación cautelar de la libertad.
Asimismo, debe verse que este derecho no se agota por el hecho de su

ejercicio en un momento del proceso, ya que la posibilidad de declarar
puede ser ejercida cuantas veces el imputado o su defensa crea
necesario, y durante cualquier momento de la investigación.
Vale aclarar que, el único límite para el ejercicio reiterado de la

posibilidad de declarar se encuentra en el supuesto que se evidencie que
tal derecho es utilizado con meros propósitos dilatorios y de
217 | P á g i n a
obstaculización a la normal substanciación del proceso, y no de

defensa179.
En cuanto a la situación de estar contemplado este derecho dentro del

inciso anterior, es evidente que el legislador al ser reiterativo en los
derechos conferidos al imputado, ha querido enviar un mensaje a los
operadores, que no es otro, que permitir el ejercicio pleno del derecho a
defensa, y a que la autoridad verifique la legalidad de los motivos que
habilitaron a privarlo de la libertad o a restringirle algún otro derecho en
un plazo breve.
En este sentido, la Declaración americana de los derechos y deberes del

hombre, expresa en el tercer párrafo del Artículo XXV, referido al
Derecho de protección contra la detención arbitraria, que: “Todo
individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el
juez verifique sin demora la legalidad de la medida…”, y la Convención
americana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 7.6., que: “Toda
persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la
legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o
la detención fueran ilegales”, en similar sentido que el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 9.4.,
dice que: “Toda persona que sea privada de libertad en virtud de
detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de
179
No obstante, tal limitación solo puede ser impuesta excepcionalmente, estando siempre por
la aplicación del principio y la permisividad en el ejercicio de este derecho, procediendo solo en
los supuestos en que surja en forma clara y evidente la intención de entorpecer o dilatar la
investigación, de modo tal que no se permita dudar.
218 | P á g i n a
que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y

ordene su libertad si la prisión fuera ilegal”.
6. “A que se comunique al Consulado en caso de ser extranjero”. Por

último, se confiere el derecho para el caso de los imputados extranjeros,
que se comunique de la situación legal a su respectivo consulado.
Evidentemente, este último caso, que regula un derecho para
determinados tipos de imputados en particular, no se acaba con esta
letra, ya que implica otros derechos, puesto que puede ocurrir que el
extranjero, por su condición de tal, no hable el idioma español, en los
cuales no solo corresponderá la aplicación del segundo párrafo del
artículo 82 de este Código referido a la modalidad de la declaración del
imputado que no entienda el idioma español, sino que también dicha
circunstancia tendrá incidencia directa en los derechos conferidos en los
incisos anteriores, ya que como se explicó, el fin de la información que
se le debe suministrar al imputado, no es que se cumpla como una mera
formalidad ritual, sino que alcance efectivamente sus fines -de allí que
el primer párrafo de este artículo dice que se informará de manera
inmediata y comprensible-, lo cual sería infructuoso si se realizare en
una lengua no entendida por parte del acusado.
Artículo 50. IDENTIFICACIÓN Y DOMICILIO. Desde el

primer acto en que intervenga el imputado
será identificado por sus datos personales y
señas particulares.
Si se abstiene de proporcionar esos datos,

existiera duda sobre ellos o lo hace
219 | P á g i n a
falsamente, se lo identificará por testigos o

por otros medios útiles.
La duda sobre los datos obtenidos no alterará

el curso del procedimiento y los errores sobre
ellos podrán ser corregidos en cualquier
oportunidad.
En su primera intervención, el imputado

deberá denunciar el domicilio real y fijar el
domicilio procesal; posteriormente deberá
mantener actualizados esos datos.
El presente artículo reemplaza al artículo 65 del antiguo código procesal de
nuestra provincia180. No obstante ser distinta la redacción, consideró que en la
práctica no existen deferencias en la forma de realizarse la misma, puesto que si
bien el antiguo ordenamiento refería a la posibilidad de la identificación por
medio de sus huellas digitales, y el presente artículo omite mencionar este
método en particular en su redacción, al referir en el segundo párrafo del
artículo a “otros medios útiles”, se entiende que esta posibilidad se encuentra
comprendida, al igual que la posibilidad de que esta identificación se haga a
través de fotografías, y otros medios que disponga la oficina técnica a tal fin.
Sin embargo, pese a lo antes explicado, al redactarse en la manera en la cual se

ha hecho, la regla será que la identificación se haga a través de los datos
personales y señas particulares, y no a través de sus huellas digitales como
establecía el antiguo digesto procesal, ya que este medio resulta procedente en
el supuesto del segundo párrafo, es decir, cuando el imputado se abstuviere de
180
Artículo 65. La identificación se practicará por las generales del imputado, sus impresiones
digitales y señas particulares, por medio de la oficina técnica respectiva y cuando no sea posible
porque el imputado se niegue a dar sus generales o las dé falsamente, se procederá a su
identificación por testigos, en la forma prescrita para los reconocimientos por el artículo 246 y
siguientes y por los otros medios que se juzguen oportunos.
220 | P á g i n a
proporcionarlos, existiere duda sobre los datos suministrados o lo hiciere

falsamente.
En este sentido, cabe aclarar que “datos personales y señas particulares 181” es
una expresión muy amplia, por lo cual podría presuponerse que dentro de estos
se encuentran las huellas digitales. Sin embargo, el segundo párrafo hace
entender que se excluye a los mismos, ya que habla de abstención de brindar los
datos, en primer lugar, o que los suministrare falsamente, con lo cual es
evidente que estos se circunscriben a los datos filiatorios (Nombre y Apellido,
Número de documento, etc.). Asimismo, si bien en sentido amplio las huellas
digitales podrían considerarse una seña particular, el sentido que suelen darle al
término los textos jurídicos se restringe a los datos físicos, como ser la estatura,
el color de ojos, cabello y piel, etc., mientras que cuando quieren referirse a las
impresiones dactilares lo hacen en forma expresa y concreta, tal como lo hacía
el antiguo digesto y lo hacen la mayor parte de los Códigos Procesales de
nuestro país.
Por otra parte, al igual que ocurría en el antiguo procedimiento (artículo 66 del
antiguo Código Procesal Penal de la Provincia 182), las dudas sobre los datos
suministrados u obtenidos no alteraran el curso normal de la tramitación de la
causa, pudiendo ser rectificados en cualquier oportunidad, tal como expresa el
artículo analizado, con lo cual, incluso es posible que ello ocurra en cualquier
estado del proceso o durante la ejecución.
181
Conforme los diccionarios jurídicos, se define a concepto de “señas particulares” como los
datos físicos que permiten identificar a una persona, dentro de los cuales se considera la
estatura, el color de cabello, la forma de vestir, y cualquier otro informe que permita
individualizar con facilidad a un individuo, como sus defectos externos.
182
Artículo 66. Cuando sea cierta la identidad física de la persona imputada, las dudas sobre los
datos suministrados u obtenidos no alterarán el curso de la causa, sin perjuicio de que se
rectifiquen en cualquier estado de la misma o durante la ejecución.
221 | P á g i n a
Por último, se establece en último párrafo del presente artículo, la obligación

del imputado de denunciar domicilio real y fijar el procesal, y de mantener
actualizados los mismos, lo cual tiene que ver con el arraigo y la disponibilidad
del acusado con respecto al órgano judicial. En este sentido, el último párrafo
tiene relación directa con una de las causales de declaración de Rebeldía que
establece el Artículo 52 del presente Código.
Artículo 51. INCAPACIDAD. La incapacidad por trastorno

mental del imputado, que excluya su
capacidad de entender los actos procesales,
o de obrar conforme a ese conocimiento, será
declarada por un juez y provocará la
suspensión del procedimiento hasta que
desaparezca.
Sin embargo, no impedirá la investigación del

hecho, ni la continuación con respecto a otros
imputados. Si la incapacidad existiera al
momento de cometerse el hecho investigado,
el juez declarará la inimputabilidad.
Cuando correspondiere se dará intervención

a la Justicia Civil.
El presente artículo mezcla varias cuestiones que son tratadas en forma

separada en casi todos los códigos procesales, ya que en primer término se
habla de incapacidad sobreviniente, y en segundo lugar de inimputabilidad, que
son dos cuestiones distintas, con efectos totalmente diferentes.
222 | P á g i n a
La incapacidad sobreviniente, es aquella que se produce durante la tramitación

del proceso, y excluye la capacidad del imputado de entender los actos
procesales y, por ende de actuar en consecuencia, por lo cual su efecto es la
suspensión de la tramitación de la causa hasta tanto recobre esa capacidad.
En este sentido, si durante el proceso se produjere en evento que incapacitare

mentalmente al imputado en grado tal que se encontrará afectada su capacidad
de entendimiento o de querer, el órgano judicial interviniente deberá ordenara la
suspensión del trámite de la causa hasta tanto desaparezca la incapacidad. Es de
destacar, que pese a que la norma no lo menciona, a los efectos de esta
disposición jurisdiccional, deberá existir un examen médico previo que acredite
no solo la condición de afectación mental, sino que además la gravedad de la
misma le impide comprender las consecuencias del proceso al cual está siendo
sometido.
Un punto que no queda claro en el presente artículo es si la suspensión del

proceso puede ser declarada de oficio o solo procede a petición de parte, ya la
norma se limita a decir que será declarada por el juez. En principio, bajo los
principios que establece este Código, es evidente que tendamos a presuponer
que para el magistrado declare la incapacidad sobreviniente es necesaria la
petición de parte, puesto que al tratarse de un proceso de tipo acusatorio
adversarial, la regla es que el órgano jurisdiccional solo actúe ante
requerimiento de alguna de las partes. Sin embargo, en este supuesto entiendo
que al estar comprometida una garantía -la defensa en juicio-, aun cuando ni la
defensa técnica, ni el ministerio público lo planteen, el magistrado, actuando
como juez de garantías propiamente dicho controlando la legalidad del proceso,
deberá, al advertir esta situación, declarar la suspensión del proceso, aun
cuando no haya mediado un pedido a tal efecto.
223 | P á g i n a
Por otra parte, tal como lo expresa la letra del artículo, la situación de
incapacidad sobreviniente no impedirá la investigación del hecho, ni que se
continúe el proceso con respecto a otros coimputados si los hubiere, pero si
impedirá la concreción de aquellos actos que impliquen efectos jurídicos con
respecto al imputado, como ser la formulación de cargos, la declaración,
requerimiento de apertura a juicio, el dictado de sentencia, etc.
Asimismo, debe verse que la declaración de incapacidad sobreviniente, y la

consecuente suspensión del proceso, si bien implica la imposibilidad de
disponer la prisión preventiva, no significa que el juez no pueda disponer
medidas de seguridad sobre la persona del imputado, ya que aun cuando el
artículo no lo prevé -como si lo hacen otros códigos procesales y lo hacía el
antiguo Código de nuestra provincia en su artículo 68 183-, se podrá ordenar la
internación en un establecimiento acorde a la situación mental del acusado,
cuando su estado presuponga peligro para sí o para terceros, de ahí lo
establecido en el Artículo 121 de este Código.
En tanto, el segundo supuesto, refiere a la circunstancia de inimputabilidad

contenida en el inciso 1º del artículo 34 del Código Penal 184, por lo cual la
consecuencia será el sobreseimiento o la absolución del imputado, cerrando
definitivamente el proceso, por lo cual su planteo hace a la defensa material del
imputado.
183
Artículo 68. Incapacidad Sobreviniente. Si durante el proceso sobreviniere la incapacidad
mental del imputado, el tribunal suspenderá la tramitación de 1a causa y, si su estado lo
tornare peligroso para sí o para los terceros ordenará la internación de aquél en un
establecimiento adecuado cuyo director le informará trimestralmente sobre el estado del
enfermo.
184
Artículo 34 (Código Penal). No son punibles: 1º. El que no haya podido en el momento del
hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o
por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
224 | P á g i n a
En este último supuesto, si bien el artículo refiere a la situación concreta de

inimputabilidad -que mal denomina incapacidad- que implica el cese de la
persecución penal, debe estarse a una solución similar a la que preveía la letra
del artículo 67 del antiguo digesto procesal de nuestra provincia 185, donde ante
el planteo de parte sobre el padecimiento de alguna enfermedad mental por
parte del imputado al momento de cometerse el hecho por el cual es investigado
que lo hiciera inimputable, debe sometérselo a un examen pericial apto para
determinarlo, disponiendo provisionalmente su internación -ante la
verosimilitud del planteo y el supuesto que se considere al imputado peligro
para sí o para terceros-. Esta solución tiene su sentido, en economizar los
recursos judiciales -tal como es el espíritu de todo el presente digesto-, ya que
no tendría sentido seguir adelante y avanzar con un proceso, donde en definitiva
no se pueda punir al acusado.
Asimismo, entiendo que no ha sido una buena idea derogar el examen mental
obligatorio que preveía el artículo 69 del antiguo código procesal 186 -al igual
que lo hacen la mayor parte de los códigos procesales de nuestro país y del
resto de Latinoamérica-, puesto que existen situaciones, que por la naturaleza
de los hechos investigados, las circunstancias en las cuales se cometió el hecho
o las condiciones particulares del imputado, es muy probable la existencia de
185
Artículo 67. Incapacidad. Si se presumiere que el imputado, en el momento de cometer el
hecho padecía de alguna enfermedad mental que lo hace inimputable, podrá disponerse
provisoriamente su internación en un establecimiento especial si su estado lo tornare peligroso
para sí o para los terceros.
En tal caso, sus derechos de parte serán ejercidos por el curador o, si no lo hubiere,
por el defensor oficial, sin perjuicio de la intervención correspondiente a los defensores ya
nombrados.
186
Artículo 69. Examen mental obligatorio. El imputado será sometido a examen mental,
siempre que el delito que se le atribuya esté reprimido con pena no menor de diez (10) años de
prisión, o cuando fuere sordomudo, o mayor de setenta (70) años, o si fuera probable la
aplicación de una medida de seguridad.
225 | P á g i n a
alguna patología mental, -que podrá o no haber permitido al acusado

comprender la criminalidad del hecho al momento de cometerlo- con lo cual se
evita un dispendio innecesario de recursos judiciales en la sustanciación de
causas que nunca podrán finalizar con una condena.
Por último, la referencia a la intervención a la justicia civil, tiene su sentido a

los efectos de la declaración de incapacidad que prevé el código civil, la cual,
no obstante ser necesaria a los efectos civiles, carece de sentido en materia
penal, puesto que tanto en el caso de la incapacidad sobreviniente, como en la
declaración de inimputabilidad, lo que se requiere es que el imputado no
comprenda los alcances de los actos procesales de los cuales es parte -en el
primer caso- o que no haya comprendido la criminalidad del hecho que cometió
al momento de hacerlo.
En este sentido, la incapacidad civil (incapacidad de hecho) es por definición la

falta de aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones. Así, la
declaración judicial de incapacidad civil, implicará la falta de capacidad para
realizar actos de disposición o actos de administración, así como también para
hacer, dar, recibir, transmitir, aceptar alguna cosa, contraer matrimonio, ejercer
la patria potestad, la tutela y la curatela, etc. Por otra parte, la incapacidad civil
puede provenir como accesoria de una pena (Artículo 12 del Código Penal 187) o
de una situación particular del individuo, como por ejemplo el pródigo sujeto a
interdicción. Es evidente que en estos casos, pese a la incapacidad civil, no
necesariamente existe una incapacidad para comprender actos procesales o la
criminalidad de un hecho, puesto que la imputabilidad es consecuencia de la
187
Artículo 12 (Código Penal).- La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como
inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres
años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la
privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del
derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela
establecida por el Código Civil para los incapaces.
226 | P á g i n a
probanza que el individuo obro con plena comprensión del alcance de su acto,
así como de las consecuencias de éste, es decir, que a contrario sensu, deben
considerarse inimputable a quienes no se hallan capacitados para darse cuenta
de la criminalidad del acto o para dirigir sus acciones, lo que específicamente
puede suceder por falta de desarrollo mental, por la minoría de edad (la cual
puede variar según las legislaciones), así como también por la sordomudez; por
falta de salud mental, que, según los autores, puede tener causas biológicas o
psiquiátricas puras, psicológicas o de origen mixto psiquiátrico-psicológico y
jurídicas, y por trastorno mental transitorio, que puede estar producido por
embriaguez o por fiebre y dolor, que en algunos casos podrán ser causa de
declaración de incapacidad civil y en otros no.
Artículo 52. REBELDIA. Será declarado en rebeldía el

imputado que no comparezca a una citación
a la que está obligado a comparecer sin
justificación, se fugue del establecimiento o
lugar donde esté privado de su libertad,
desobedezca una orden de detención o se
ausente del domicilio denunciado sin
justificación.
La declaración de rebeldía y la consecuente

orden de captura serán dispuestas por el juez
a solicitud de la parte acusadora. La rebeldía
suspenderá el procedimiento salvo las
diligencias de la investigación. También
suspenderá el plazo de duración del proceso.
En términos generales, debe entenderse a la rebeldía como desobediencia,

oposición, resistencia o rebelión contra la autoridad.
227 | P á g i n a
En derecho procesal, específicamente entendemos como tal, a la situación en la

cual se coloca quien, habiendo sido citado a comparecer ante la autoridad, no lo
hiciere dentro del plazo legal estipulado.
En este sentido, la Declaración de rebeldía procede cuando el imputado no

comparece a la citación o al llamamiento judicial, se fuga del establecimiento
penal en el supuesto que se encontrare detenido -sea cumpliendo pena o
hallándose privado de su libertad ambulatoria merced a una medida cautelar-, o
hallándose en libertad condicional, no compareciere dentro del término que se
le hubiere señalado.
Además de los supuestos antes enunciados, el presente artículo incorpora dos

situaciones adicionales, que son la desobediencia a una orden de detención y la
ausencia del domicilio denunciado. Con respecto al primer caso, pese a parecer
una situación distinta a las antes enunciadas, comparte la misma naturaleza
jurídica del la incomparecencia, ya que ambas son una desobediencia judicial.
En este sentido, debe verse que para que proceda la misma, debe entonces
haberse hecho conocer al imputado de la orden, no bastando que se lo hubiere
buscado en el lugar donde presumiblemente se debería encontrar. Si bien esta
situación, la de existir orden de detención y no poder hallarse al imputado, no
será óbice para que el órgano jurisdiccional emita orden de captura, valiendo la
aclaración antes realizada a los efectos posteriores de la declaración de rebeldía
con respecto a las demás medidas de coerción personal y cautelares.
En cuanto al “hecho de ausentarse del domicilio”, en primer lugar debe

resaltarse el incorrecto uso del término “domicilio”188 que se hace en el presente
188
Conforme el artículo 89 del Código Civil, el domicilio real es el lugar donde tienen la
persona establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios, y el domicilio legal
es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una
228 | P á g i n a
artículo, ya que en realidad se está hablando del lugar de “residencia”189 que

fijaré el imputado. En segundo lugar, si bien este artículo no lo aclara, existen
dos situaciones a contemplarse:
1. Que la persona se encuentre bajo prisión domiciliaria, sea preventiva o

cumpliendo pena, por lo cual la simple ausencia de este lugar, debe
equipararse a la fuga de un establecimiento penal en cuanto a sus
efectos, aun cuando la ausencia sea temporal sin intención de sustraerse
a la autoridad, puesto que sin lugar a dudas existe una desobediencia
judicial, ya que este supuesto, no es más que una modalidad de
detención que por circunstancias particulares no se cumple en un
establecimiento penal;
2. Que la persona se encuentre en libertad, se en carácter de procesado o

bajo libertad condicionada, ante lo cual, ya la ausencia temporaria por sí
sola no puede justificar la declaración de rebeldía, requiriéndose además
que la persona haya además incumplido con alguna obligación impuesta
por el órgano jurisdiccional, como podría ser someterse al control de
una persona o institución determinada, la obligación de presentarse ante
el juez periódicamente, quebrantar la prohibición de salir del ámbito
territorial que se le fije, de ir a determinados lugares o reunirse con
manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones,

aunque de hecho no esté allí presente. En este sentido, debe verse que si bien es cierto que la
habitualidad de la residencia en determinado lugar causa domicilio, según el artículo 92 del
Código Civil, aun cuando la persona no pretenda permanecer allí para siempre, debe verse que
en este supuesto se está hablando de una persona que se encuentra restringida en libertad
individual, más allá que se encuentre en libertad ambulatoria, puesto que se encuentra
constreñida a permanecer en un lugar y cumplir con determinadas reglas que le impuso la
autoridad jurisdiccional por encontrarse sometido a un proceso, o bien, por encontrarse
cumpliendo pena bajo alguna modalidad no privativa de la libertad ambularía.
189
En este sentido, cabe señalar que el artículo 113 del presente código, en su inciso 6º, habilita
la posibilidad que el juez imponga como medida cautelar la privación de la libertad en el propio
domicilio o en el de otra persona.
229 | P á g i n a
determinadas personas, etc. Es decir, que en este supuesto, lo que hace

proceder la declaración de rebeldía, no es la ausencia del imputado (o
condenado, según el caso) del lugar de residencia fijado, sino de la
imposibilidad de ser habido por la autoridad teniendo la obligación de
estar a disposición de esta.
En cuanto a los efectos de la declaración de rebeldía, debe verse que si bien este
artículo dice que la misma “suspenderá el procedimiento”, conforme lo aclara
la excepción puesta a continuación, esta situación no implica que el Ministerio
Público pueda continuar con la investigación del hecho, sino que lo que no se
permitirá será la concreción de actos del procedimiento que requieran la
intervención del imputado, en salvaguarda de su derecho a defensa. En este
sentido, no podrán llevarse adelante ninguna medida que requiera
substanciación, con lo cual, por ejemplo no podrá ordenarse la apertura a juicio,
y se nos encontráramos en la etapa plenaria, tampoco podrá proseguirse hasta
tanto el imputado sea habido o comparezca.
En referencia a la suspensión del plazo de duración del proceso, es evidente que

el sentido de esta previsión radica en el hecho que el imputado no se beneficie
de su incumplimiento de la ley, ya que el cumplimiento del plazo máximo que
este código impone deviene en la declaración de la extinción de la acción penal.
No obstante, esta previsión, cabe aclarar que la rebeldía solo suspende el plazo
de caducidad que establece el Artículo 87 del presente código, pero no
suspende los plazos de prescripción de la acción penal que establece el artículo
62 del Código Penal190, ya que los únicos supuestos que suspenden estos plazos,
190
Artículo 62 (Código Penal). La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a
continuación:
1. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de
reclusión o prisión perpetua;
230 | P á g i n a
son la necesidad del juzgamiento de cuestiones previas o prejudiciales que

deban ser resueltas en otro juicio, y en el caso de delitos cometidos en ejercicio
de la función pública -para todos los participes- el tiempo que dure la función, y
en el delito de sedición (artículos 226 y 227 bis del Código Penal) hasta tanto se
restablezca el orden constitucional subvertido, y los que la interrumpen son la
comisión de otro delito, la declaración indagatoria 191, el requerimiento o
apertura de juicio, la citación a juicio y la condena 192. Cabe aclarar en este
2. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el

delito, si se tratara de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en
ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años;
3. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con
inhabilitación perpetua;
4. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con
inhabilitación temporal;
5. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
191
Cabe aclarar que en el presente código no existe citación a declaración indagatoria, puesto en
su Artículo 53 establece que “el imputado no será citado a declarar”, por lo cual consideramos
que esta interrupción ocurre al momento de formularse los cargos en su contra, oportunidad en
la cual se le informa de sus derechos, entre los cuales está la libertad de declarar, puesto que en
definitiva en el ordenamiento anterior, y en los de otras provincias, el principio constitucional
es que nadie puede ser obligado a declarar, no obstante que se lo llame o no con esos fines,
siendo que su abstención no es óbice para que se produzca la interrupción, al igual que bajo este
ordenamiento no lo será que decida no presentarse a hacerlo, puesto que la interrupción se
produce por la imputación en sí, lo cual acontece con la formulación de cargos, acto que antes
coincidía con la citación a declarar como imputado ya que la interrupción se produce no por la
voluntad del imputado, sino por un acto del órgano encargado de la persecución penal.
192
Artículo 67 (Código Penal). La prescripción se suspende en los casos de los delitos para
cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban
ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su
curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio
de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se
encuentre desempeñando un cargo público.
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos
en los artículos 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional.
La prescripción se interrumpe solamente por:
a) La comisión de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso
judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la
forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente;
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
231 | P á g i n a
punto, que a diferencia de lo que ocurre con los plazos de prescripción de la

acción penal, no existen para los plazos de caducidad del proceso causales de
interrupción.
En cuanto a la redacción del presente artículo, pese a la falencia del texto, debe
interpretarse que solo el juez puede declarar la rebeldía, ya que dentro de un
proceso acusatorio el ministerio público es un órgano meramente requirente,
pudiendo solo hacer por sí los actos propios de la investigación que no
impliquen cercenar alguna garantía o derecho individual.
Vale aclarar, que pese al principio rector antes establecido, el presente código
confiere algunas facultades de carácter jurisdiccional al órgano acusador, las
cuales sin lugar a dudas son inconstitucionales en virtud de la imposibilidad de
delegar por parte del órgano jurisdiccional las facultades que le son propias193,
no analizándose aquí, en razón que el tema excede del presente artículo,
quedando pendiente el tema para su tratamiento en cada uno de los casos al
analizar el artículo correspondiente.
Una cuestión que fue motivo de tratamiento durante las reuniones de la

Comisión Técnica y la Comisión Interpoderes que trabajo en el anteproyecto de
ley del presente Código, fue la forma de redacción del artículo, en el cual se
establece que será declarado rebelde quien “no comparezca a una citación a la
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.

La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y
para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este
artículo.
193
Artículo 12 (Constitución de la Provincia del Neuquén). Indelegabilidad de facultades.
Los Poderes públicos, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, no podrán delegar sus atribuciones, ni
los magistrados y funcionarios sus funciones bajo pena de nulidad. Ni unos ni otros podrán
arrogarse, atribuirse ni ejercer más facultades que las expresamente acordadas por esta
Constitución y las leyes que reglamenten su ejercicio.
232 | P á g i n a
que está obligado a comparecer sin justificación”, cuando en realidad esta parte
sostenía que debía decir en vez de justificación, “sin grave y legítimo
impedimento”, ya que si solo se requiere “justificación”, debería bastar con que
el imputado alegare algún motivo, por banal que fuere, para justificar su
incomparecencia, lo cual, sin lugar a dudas, no es el espíritu de la norma.
En este sentido, la redacción tal como se encuentra actualmente, sin dudas será
motivo de diversos planteos, en los cuales la parte acusadora pugnara por hacer
valer el espíritu de la norma, en el sentido que el juez deba evaluar las
circunstancias del caso y la entidad de la justificación, mientras que la defensa
probablemente sostendrá la imposibilidad de que se evalúe la entidad de la
justificación, entendiendo que solo se podrá exigir la probanza de la existencia,
conforme a que la norma no distingue ni califica la justificación, por lo cual
debería estar vedado al juez hacerlo en base al principio “Ubi lex non distinguit,
nec nos distinguere debemus” (Donde la ley no distingue, nosotros no debemos
distinguir). No obstante este planteo, y la consideración antes realizada sobre
que la redacción debió haber sido más específica en cuenta a la justificación de
la incomparecencia, entendemos que el juez deberá evaluar si la causal de
justificación realmente y en forma material no le permitió al imputado cumplir
con la obligación impuesta, descartando así la posibilidad que la justificación
verse sobre la opción de realizar otra tarea o actividad cotidiana en lugar de
comparecer ante el órgano jurisdiccional.
Artículo 53. LIBERTAD DE DECLARAR. El imputado no

será citado a declarar, aunque tendrá
derecho a hacerlo cuantas veces considere
necesario.
233 | P á g i n a
Durante la etapa preparatoria podrá declarar

oralmente o por escrito ante el fiscal
encargado de ella. En los demás casos ante
el juez o tribunal.
Está prohibida la declaración del imputado en

ausencia del defensor.
El presente Código establece el principio que el imputado no será citado a

declarar como regla, a diferencia de lo que ocurría en la antigua legislación 194,
donde el imputado era citado a prestar declaración, en el supuesto que existiere
“motivo bastante para sospechar” de su participación en la comisión de un
delito, teniendo como derecho la libertad de declarar en ese acto o abstenerse,
sin que ello establezca presunción alguna en su contra 195.
Sin dudas, el sentido principal de aquella disposición era realizar el acto que
este Código denomina “formulación de cargos”, que no es más que hacerle
conocer al imputado los hechos sobre los que versaba la acusación y la prueba
de cargo, así como los derechos que le asistían, entre los cuales se encuentra la
posibilidad de hacer su descargo en ese mismo momento, tal como lo preveía el
194
Artículo 269. “Cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha
participado en la comisión de un delito, el Juez procederá a interrogarla; si estuviere detenida,
inmediatamente, o, a más tardar, en el término de veinticuatro (24) horas desde que fue puesta
a su disposición. Este término podrá prorrogarse por otro tanto cuando el magistrado no
hubiere podido recibir la declaración, o cuando lo pidiere el imputado para designar
defensor”.
195
Artículo 271. Libertad de Declarar. “El imputado podrá abstenerse de declarar. En ningún
caso se le requerirá juramento o promesa de decir verdad, ni se ejercerá contra él coacción o
amenaza, ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su
voluntad, ni se le harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión. La
inobservancia de este precepto hará nulo el acto, sin perjuicio de la responsabilidad penal o
disciplinaria que corresponda”.
234 | P á g i n a
artículo 273 del antiguo digesto procesal penal 196, sin que pueda constreñírselo
de modo alguno a declarar, y que su negativa implique presunción alguna en su
contra.
En este último sentido, en la práctica no existen grandes entre el nuevo

ordenamiento y el antiguo, pero si en lo ideológico, puesto que no se cita al
imputado a declarar, pero si eventualmente, si el fiscal decide formalizar la
investigación, se lo llama a comparecer para hacerle conocer los hechos que se
le endilgan, las pruebas que obran en su contra e informarlo de los derechos que
lo asisten, entre los cuales se encuentra la posibilidad de declarar, que puede
ejercer en ese momento o en el que entienda oportuno conforme a su estrategia
procesal y cuantas veces crea necesario.
Así, debe verse que el Artículo 49 de este Código, en si inciso 4º, establece que
el imputado tiene derecho “a que se le informe y escuche sobre los hechos que
se le imputan”, lo cual no puede acontecer si este no se presenta o es llevado
ante la autoridad. Vale aclarar que el Artículo 49 de este Código regula en el
resto de los incisos situaciones donde el imputado se encuentra privado de su
libertad ambulatoria, con lo que evidentemente la autoridad a cargo de la
captura garantizará estos derechos, a diferencia de lo que ocurre en los casos en
que no hay aprehensión u orden de detención, donde no existe otra posibilidad
que llamar al acusado a comparecer ante la autoridad para hacerle conocer sus
derechos e informarlo de la acusación en su contra.
196
Artículo 273. Formalidades previas. “Terminado el interrogatorio de identificación, el Juez
informará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le atribuye, cuáles son las
pruebas existentes en su contra, y que puede abstenerse de declarar sin que su silencio
implique presunción de culpabilidad. Si el imputado se negare a declarar, ello se hará constar
en el acta. Si rehusare suscribirla, se consignará el motivo. El hecho objeto de la intimación se
describirá en el acta, bajo sanción de nulidad”.
235 | P á g i n a
En este sentido, el presente código establece en su Artículo 133 la realización

de una audiencia de formulación de cargos, en la cual se hace conocer al
imputado el hecho por el cual es perseguido y las pruebas en su contra. Vale
aclarar, que si bien el artículo mencionado no refiere al descargo del imputado,
es lógico que pueda hacerlo allí si así lo desea, ya que tal acto implica el
ejercicio material del derecho a defensa de este, y el sentido de la audiencia es
sustanciar ante el juez el pedido del fiscal de formalizar la investigación
preparatoria. Asimismo, es factible que en los casos donde el imputado no haya
sido aprehendido previamente, la formulación de cargos probablemente sea el
primer acto donde este se encuentre frente a la autoridad, por lo cual, es la
oportunidad donde deben hacérsele conocer los derechos y garantías con las
que cuenta.
Una cuestión que generó polémicas durante el tratamiento del Código en las
comisiones legislativas, fue el hecho que la declaración del imputado durante la
tramitación de la etapa preparatoria estuviere a cargo del fiscal, ya que la
doctrina actual la concibe como un acto de ejercicio de la defensa material y no
como una prueba de cargo197.
En este sentido, el planteo de quienes manifestaban la inconstitucionalidad de

esta opción, radicaba en el hecho, que no obstante haberse proscripto la
utilización del término “indagatoria”, el conceder la función de recibir la
declaración del imputado al órgano acusador, no es más que un resabio
inquisitivo, con el cual se tiende a mantener la concepción arraigada de ver a
este acto como un medio para obtener la confesión del imputado, es decir, para
197
De allí el cambio de la denominación de “indagatoria” por “declaración del imputado”, ya
que el verbo indagar, típico de los procesos inquisitivos implica investigar, inspeccionar, es
decir, realizar actos tendientes a extraer información de quien es sometido al procedimiento.
236 | P á g i n a
aportar elementos a la parte acusadora, y no como el ejercicio efectivo del

derecho de defensa que el acusado realiza.
Reforzando esta posición, explica Carlos Creus que “La declaración del
imputado es, desde luego, un acto de investigación, pero a la vez y
fundamentalmente -como sostiene la común doctrina- un acto de defensa de
aquel, lo que explica la serie de garantías que la rodean y las particularidades
del procedimiento para recibirla que detalla su regulación legislativa”198, por
lo cual, “...aunque algunas leyes hayan podido llegar a plantear dudas, la
recepción de la indagatoria es un acto de exclusiva competencia del juez de la
causa”. En el mismo sentido, Clariá Olmedo definió a la declaración del
imputado como un acto del proceso de realización imperativa para proveer a
la defensa material del imputado, y añadió que: “Es esencialmente un medio de
defensa, y nunca puede ser utilizado como medio de prueba, a lo menos en su
contra”.199
En el mismo sentido, la jurisprudencia ha dicho que: “La recepción por parte

de quien ha sido constituido como principal impulsor de la acción penal
vulneraría el derecho de toda persona acusada de cometer una infracción
penal de ser llevada ante un juez u otro, tal como exige el Art. 9, ap. 3, del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que forma parte de
nuestra Constitución Nacional (Art. 75, inc. 22)”200. (En igual sentido artículo
10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y Convención
198
CREUS, Carlos; “Derecho Procesal Penal”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, pág. 298.
199
CLARIÁ OLMEDO, Jorge; “Tratado de derecho Procesal Penal”, Tomo IV, Buenos Aires,
EDIAR, 1964, págs. 498-499.
200
Cámara Federal de Apelaciones de la Plata, Autos: “IBARRA, FRANCISCO OSVALDO –
RAMÍREZ, DAVID S/INF. ART. 170 C.P. VTMA: OJEDA JORGE”, de fecha: 09/05/2004.
237 | P á g i n a
Americana de Derechos Humanos (CADH) -Pacto de San José de Costa Rica-

en su artículo 8°, acápite "Garantías Judiciales").
Con respecto a la disposición citada de la Convención Americana de Derechos

Humanos, en lo que hace a sus alcances y su proyección como norma
vinculante para los poderes del Estado, la jurisprudencia señala que ella es de
"toda claridad interpretativa al impedir que sea la parte acusadora -el Fiscal-
quien le reciba declaración al imputado, ya que únicamente quien es
Magistrado independiente e imparcial debe receptar la versión de los hechos
de parte de aquél"201.
En este sentido, si la declaración del imputado es un medio esencial de su

defensa, es evidente que se caería en una contradicción manifiesta que ella sea
requerida o producida por el acusador público, puesto que en dentro del
proceso, el fiscal es parte procesal ocupando la posición de perseguir
penalmente, y no de ser un tercero imparcial e impartial.
Sin embargo, si bien mi posición es coincidente con la de la doctrina y

jurisprudencia citada, debe verse que dentro de este proceso, no existe la
posibilidad de constituir prueba para el juicio durante la etapa preparatoria -a no
ser que la misma sea producida bajo las reglas del adelantamiento jurisdiccional
de prueba-, por lo cual esa declaración no constituye ni prueba de cargo, ni de
descargo, por lo que, este acto no podría ser decretado, dentro de este
procedimiento, como inconstitucional, ya que no produce un daño a la defensa
del imputado.
201
Citan los jueces: Caballero, José Severo-Cipollone, Luis María, "La recepción de la
declaración indagatoria del imputado por parte de los Fiscales y las exigencias del artículo 18
de la Constitución nacional y los Pactos Internacionales", Doctrina Judicial 2001-3, pags. 425
y sigtes.
238 | P á g i n a
No obstante, entiendo que esta disposición no suple lo establecido en los

tratados internacionales sobre el derecho de ocurrir ante el juez, por lo cual, si
bien es posible que pueda realizarse la declaración del imputado ante el
acusador, ello no puede ser considerado como un acto que supla el derecho a
ser oído por un juez202, y de hecho, este código le permite a la defensa realizar
todos los planteos que crea procedentes y sustanciarlos ante el magistrado.
En cuanto al último párrafo, que refiere a la prohibición de la declaración del

imputado en ausencia de su defensor letrado, tiene que ver con una medida para
asegurar que el ejercicio de la defensa se ejerza en forma plena y acabada, y que
toda declaración que este brinde sea el producto de la libre voluntad del
acusado, tanto en el sentido que esta no se encuentre viciada por no comprender
los alcances del acto procesal al que está siendo sometido, como que existan
maniobras coactivas externas que lo lleven a deponer en uno u otro sentido,
siendo el abogado defensor quien garantiza la comprensión de los efectos
jurídicos del acto por parte del imputado, en el primer caso, y siendo testigo de
que el acto fue producto de la libre voluntad del acusado, en el segundo de los
casos.
Artículo 54. FACULTADES POLICIALES. La policía no

podrá interrogar al imputado. Sólo podrá
requerirle los datos correspondientes a su
identidad, cuando no esté suficientemente
individualizado.
202
Artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
239 | P á g i n a
Si expresa su deseo de declarar, se le hará

saber de inmediato al fiscal interviniente y a
su defensor.
En lo que refiere a las facultades policiales, el presente artículo comienza
restringiendo la posibilidad de tomar declaración al imputado por parte de las
autoridades policiales, al igual que ocurría en el antiguo código procesal penal
de nuestra provincia, que en su artículo 167 decía: “No podrán recibir
declaración al imputado, pero si éste espontáneamente quisiera hacer alguna
manifestación, se dejara constancia de la misma”, con la salvedad que la nueva
norma no refiere a las manifestaciones espontáneas que pudiera hacer el
imputado bajo custodia policial, lo cual plantea el interrogante sobre la
posibilidad de dejar constancia de ellas cuando ocurran en la práctica.
En este sentido, en principio entendemos que en virtud de lo expresado en el

inciso 4º del artículo 49 de este Código, se abre la posibilidad que el imputado
realice las manifestaciones que crea oportunas, ya que en la redacción de este
digesto el “derecho a ser escuchado” no encuentra limitación con respecto a la
autoridad por la cual debe ser oído, a diferencia de lo que ocurre con otras
normas supranacionales que específicamente refieren a los jueces 203, siendo que
203
Artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que dice: “Toda persona
tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un
tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o
para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”; Artículo 8.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, que dice:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
cualquier otro carácter”; Artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
que dice: “… Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías
por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella…”.
240 | P á g i n a
incluso el mencionado artículo, en su primer párrafo nombra específicamente a

la policía.
No obstante, la posibilidad de que el imputado realice manifestaciones ante la

autoridad policial en la oportunidad de informarle sobre los hechos que se le
imputan, y el consiguiente deber de dejar constancia por parte de estos de este
suceso, sin dudas debe ser limitado al hecho que las manifestaciones no
perjudiquen la situación procesal del acusado 204, puesto que de lo contrario se
estarían abriendo las puertas a interrogatorios encubiertos sin las garantías
mínimas que aseguren que el mismo fue prestado con pleno discernimiento y
voluntad, permitiendo la obtención de dudosas confesiones bajo sospecha de
apremios ilegales, lo cual fue en definitiva el motivo que hizo que los códigos
procesales en materia penal quitaran a la policía la facultad de interrogar, tal
como ocurría hace algunos años atrás.
Asimismo, no obstante la posibilidad que el imputado realice manifestaciones,

y el deber de ser escuchado por las autoridades policiales tal como se explicó
previamente, el presente artículo establece, que si de estas surgiere su intención
declarar, hará que la policía tenga la obligación de comunicar tal circunstancia
al fiscal interviniente y al defensor del imputado en forma inmediata tal
situación, lo cual tiene por objeto evitar cuestiones como las descriptas en el
204
Debe verse que si bien los elementos recolectados durante la etapa de investigación -
exceptuándose el adelanto jurisdiccional de prueba-, no sirven como prueba a los efectos de
obtener una condena en el plenario, estos pueden conformar elementos de sospecha o de
convicción suficiente necesarios para sustentar alguna medida de coerción o cautelar, como así
también el fundamento para requerir la apertura de juicio, razón por la cual no pueden
considerarse, bajo ninguna circunstancia, las declaraciones o manifestaciones que el imputado
realice sin las mínimas garantías -en presencia de su defensor técnico y ante la autoridad
competente-, que aseguren la comprensión del alcance del acto y su libertad para realizarla,
cuando esto presuponga una incriminación o el agravamiento de su situación procesal.
241 | P á g i n a
párrafo anterior, y dotando a la misma de plena validez, conforme a la

importancia de la misma, que en definitiva constituye un acto de defensa.
Vale recordar que el artículo 167 del antiguo Código Procesal de nuestra
provincia205, establecía un conjunto de atribuciones conferidos a las fuerzas
policiales, de las cuales solo ha subsistido la facultad de requerir al imputado
“los datos correspondientes a su identidad”. No obstante, si bien no se
encuentran reguladas en el presente artículo, prácticamente todas las
atribuciones conferidas a la policía por el antiguo ordenamiento procesal se han
conservado, tal como surge de los Artículos 72 y 73, que los faculta a recibir
205
Artículo 167. Atribuciones. Los funcionarios de la policía tendrán las siguientes
atribuciones:
1. Recibir denuncias.
2. Cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean
conservados y que el estado de las cosas no se modifique hasta que llegue al lugar el
Juez.
3. Disponer, en caso necesario, que ninguna de las personas que se hallaren en
el lugar del hecho o sus adyacencias se aparten del mismo mientras se lleven a cabo
las diligencias que correspondan, de lo que deberá darse cuenta inmediatamente al
Juez.
4. Si hubiere peligro de que cualquier demora comprometa éxito de la
investigación, hacer constar el estado de las personas, de las cosas y de los lugares,
mediante inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos y demás operaciones
que aconseje la policía científica;
5. Ejecutar los allanamientos y las requisas urgentes con arreglo a lo que
establezca la Constitución provincial y las leyes;
6. Si fuere indispensable, ordenar la clausura del local en que se suponga, por
vehementes indicios, que se ha cometido un delito grave, o proceder conforme al
artículo 257;
7. Interrogar a los testigos;
8. Aprehender a los presuntos culpables en los casos y formas que este Código
autoriza y disponer su incomunicación cuando concurran los requisitos del artículo
187, por un término máximo de doce (12) horas, que no podrán prolongarse por
ningún motivo sin orden judicial;
9. Usar de la fuerza pública en la medida de la necesidad
10. Con la detención de una persona se labrara el acta prevista en el artículo 37
de la Constitución Provincial y se hará saber de inmediato al Juez competente con la
información de su comunicación o incomunicación.
No podrán recibir declaración al imputado, pero si éste espontáneamente quisiera
hacer alguna manifestación, se dejara constancia de la misma.
Los auxiliares de la policía tendrán las mismas atribuciones para los casos urgentes o
cuando cumplan ordenes del tribunal.
242 | P á g i n a
denuncias, resguardar la escena del crimen y las pruebas del hecho, identificar y
entrevistar a los testigos, efectuar aprehensiones en casos de flagrancia, y
ejecutar medidas tales como registros, requisas y secuestros en las
circunstancias que la ley habilita.
CAPÍTULO VI
DEFENSA
Artículo 55. DEFENSOR. El imputado tendrá derecho a

elegir un abogado de su confianza como
defensor. Si no lo hace, se le designará un
defensor público. Si prefiere defenderse por
sí mismo, el juez lo permitirá sólo cuando no
perjudique la eficacia de la asistencia técnica.
La intervención del defensor no menoscaba

el derecho del imputado a formular solicitudes
y observaciones.
La defensa podrá requerir el auxilio de la

Agencia de Investigaciones Penales a fin de
preparar su estrategia de defensa.
El presente artículo tiene por objeto asegurar para el imputado una de las
garantías necesarias para su defensa, evitando que el grado de conocimiento del
derecho implique una disparidad respecto al resto de los justiciables, y que tal
circunstancia pueda significar una mengua en el ejercicio real de los derechos
que la ley le confiere.
De esta manera, se garantiza la posibilidad de que el imputado pueda elegir un

defensor particular de su confianza, y se le impone al Estado la responsabilidad
de asegurarle la defensa técnica, aún en el supuesto que el imputado no designe
243 | P á g i n a
defensor, ya sea porque no puede costearlo o porque no quiere hacerlo,

debiendo ante la omisión, designar uno gratuito y de oficio, a los efectos de
evitar que cuestiones económicas o ajenas al proceso se conviertan en un
escollo para el ejercicio pleno de los derechos, y que la falta de defensa técnica
signifique el arribo a una sentencia viciada por un proceso amañado.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Rojas

Molina”, estableció que: “…desde la primera intervención de todo acusado en
el juicio el Juez debe hacerle saber el derecho que tiene de nombrar
defensor…; si la defensa por el mismo acusado obstara a la buena tramitación
de la causa el Juez debe ordenarle que nombre defensor letrado y si no lo hace
se lo nombra de oficio…; por lo expuesto, que lo que corresponde es intimar al
defensor que presente la defensa y en caso omiso separarlo del cargo y
designar otro en su reemplazo… Que esta interpretación concuerda con la
garantía constitucional del art. 18 de la Constitución Nacional. Esta Corte ha
dicho reiteradamente que en materia criminal esa garantía consiste en la
observancia de las formas substanciales del juicio relativas a la acusación,
defensa, prueba y sentencia dictadas por los jueces naturales…”206, lo cual fue
reiterado en múltiples fallos posteriores.
Esta garantía se encuentra contenida en nuestras leyes fundamentales, y se

puede ver plasmada en el artículo 18 de la Constitución Nacional, cuando
declara que “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos”, en el mismo sentido que el artículo 27 de la Constitución de la
Provincia. Así, sin dudas, no puede considerarse que el ejercicio de la defensa
es pleno y efectivo, si no se proveen los medios necesarios para asegurar la
igualdad de armas entre las partes, la cual solo puede cumplirse aplicando los
206
CSJN; Causa: “ROJAS MOLINA, JOSÉ”, Año: 1941 - 07/02/1941, Fallos T.189, P.34.
244 | P á g i n a
principios que establece el Pacto de San José de Costa Rica en su Artículo 8.2,
apartado C, D y E207, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
en su artículo 14.3, apartados b y d 208.
En cuanto a la posibilidad de que el imputado se pueda defender por sí mismo,

esto no debe interpretarse como una excepción a la obligación del Estado de
asegurar la defensa técnica, sea a través de un abogado particular designado por
el interesado o por un defensor de oficio, ya que la misma está sujeta a que este
ejercicio no perjudique la situación jurídica del imputado, es decir, que aún
cuando el imputado decidiere defenderse por sí mismo, si esta decisión
implicare la indefensión técnica-jurídica o un perjuicio a su situación procesal,
la misma no podrá ser admitida, ya que tal como lo establecen las normas
fundamentales, el derecho a defensa es irrenunciable, y su eficacia implica que
las partes se encuentren en pie de igualdad para que haya un debido proceso.
207
Artículo 8 (Convención americana sobre Derechos Humanos). Garantías Judiciales...
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:…
C. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa;
D. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por
un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor;
E. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por
el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido
por la ley;…
208
Artículo 14 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)…
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:…
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de
su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;…
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser
asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la
justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si
careciere de medios suficientes para pagarlo;…
245 | P á g i n a
Vale aclarar, que aquí es importante diferenciar lo que la doctrina denomina

Defensa Técnica209 y la Defensa Material210, ya que de la letra del artículo
surge la duda, si el legislador quiso realmente concederle al imputado la
posibilidad que pueda defenderse material y técnicamente por sí mismo, o sí
solo consideró la posibilidad de que pueda ejercer por sí la defensa material, ya
que el texto dice expresamente que: “el juez lo permitirá sólo cuando no
perjudique la eficacia de la asistencia técnica”, por lo cual parecería que
refiriera a dos defensas distintas, es decir, que “el imputado puede ejercer una,
mientras no perjudique a la otra”, no quedando en claro, si este ejercicio
excluye la designación de abogado defensor, o si es una defensa paralela a esa.
Sin embargo, esta duda queda disipada con la lectura del segundo párrafo
cuando dice que: “La intervención del defensor no menoscaba el derecho del
imputado a formular solicitudes y observaciones”, lo que hace presuponer que
pueda haber supuestos donde no haya abogado defensor, puesto que de lo
contrario no tendría sentido el texto legal211.
Vale aclarar, que la posibilidad de que el imputado pueda realizar “solicitudes y

observaciones”, no obstante la existencia de una defensa técnica, no establece
un límite para el ejercicio de su defensa propia, ya que, limitar el derecho a
defensa es contrario a los derechos fundamentales del debido proceso, por lo
209
Que es la ejercida por un técnico jurídico, es decir, por un abogado de la matricula o el
defensor oficial.
210
Que es la que discute el sustrato fáctico de la imputación y que normalmente es la que ejerce
el imputado, siendo su declaración la forma por excelencia de hacerla efectiva.
211
La “intervención” a la que refiere el texto legal es evidente que es en el proceso, y no en el
acto particular, ya que si fuera de esta última manera, la solicitud o la observación ya estaría
realizada, y el ejercicio sería innecesaria.
246 | P á g i n a
cual, es factible que este pueda realizar todos los planteos que entienda
procedentes, refieran a cuestiones de hecho o de derecho.
En este sentido, la frase “formular solicitudes y observaciones” debe leerse

como “ejercicio del derecho a defensa” en sentido amplio.
Por último, se ha concedido a la defensa la posibilidad de requerir el auxilio de

la agencia de investigaciones penales a los fines de preparar su estrategia de
defensa, lo cual tiene su sentido, en el hecho que dentro de un proceso legal,
debe encontrarse las partes en pie de igualdad, lo cual no ocurre en un proceso
donde se encuentra a un acusador público que cuenta con una gran estructura
para probar su teoría del caso, en frente de una defensa sin recursos para probar
la suya.
Por esta razón, se ha establecido que la defensa, tanto pública como privada,
pueda recurrir al auxilio de la Agencia de Investigaciones Penales para realizar
aquellas diligencias que le es en la práctica imposible de realizar por sí, a los
efectos que cuente con los medios técnicos para poder recabar los elementos
necesarios para sostener su teoría del caso y su estrategia defensiva.
Artículo 56. NOMBRAMIENTO. El nombramiento del

defensor no estará sujeto a ninguna
formalidad. Una vez designado deberá
informar a la autoridad que corresponda el
lugar y modo para recibir comunicaciones.
Durante el transcurso del proceso, el imputado

podrá designar nuevo defensor.
247 | P á g i n a
El ejercicio del cargo de defensor será obligatorio

una vez aceptado, salvo excusa fundada.
Para el ejercicio de sus funciones, los defensores

serán admitidos de inmediato y sin ningún trámite,
por la policía, el fiscal o el juez, según el caso.
El presente artículo establece como principio la ausencia de formalidades en la
designación del defensor, lo cual tiene por objeto que el ritualismo no se
convierta en un obstáculo para el ejercicio de la defensa y la asistencia letrada
del imputado.
En el antiguo ordenamiento procesal no existía ningún artículo que estableciera

formalidades en la designación del defensor, puesto que al respecto solo existía
el artículo 87 que establecía el derecho del imputado a designar un abogado de
la matricula para que lo defienda, y el artículo 90 que decía que “el Juez
invitará al imputado a designar defensor entre los abogados de la matrícula”, y
si “no lo hiciere hasta el momento de recibírsele declaración indagatoria, el
Juez designará de oficio al defensor oficial”, salvo que lo hubiere autorizado a
defenderse personalmente.
Sin embargo, de la interpretación del artículo 89, referido a la obligatoriedad

del cargo de defensor212, los operadores del sistema entendieron que la
designación era un acto formal, y así lo aplicaron durante años, estableciendo
un procedimiento rígido que implicaba la presentación por escrito del imputado
ante el juez de la causa proponiendo defensor, y la posterior aceptación del
cargo en forma ritual, o que la misma se produjere al comparecer el imputado
212
Artículo 89. Obligatoriedad. El cargo de defensor del imputado, una vez aceptado es
obligatorio, salvo excusación atendible. La aceptación será obligatoria para el abogado de la
matricula cuando se lo nombrare en sustitución del defensor oficial.
248 | P á g i n a
ante el juez, lo cual, en definitiva terminaba atentando contra la posibilidad

material de que el acusado contará con defensor desde el primer momento de la
persecución pública en su contra, principalmente en aquellos casos donde se
encontraba privado de su libertad ambulatoria (puesto que en la mayoría de los
casos, la designación se producía en el acto de tomársele declaración
indagatoria con el fin de legitimar el acto y evitar nulidades posteriores), lo cual
respondía a la política criminal de la época en la cual se sancionó el viejo
código procesal penal de nuestra provincia, que entendía que la búsqueda de la
verdad y el Ius Puniendi estatal debía primar por sobre las garantías
individuales de los acusados, con lo cual, las mismas sólo eran contempladas
ritualmente cuando eran requisito para la validez de determinados actos
fundamentales del procedimiento, por lo cual, la forma no se concebía como un
medio para asegurar que el derecho había sido ejercido en forma plena, sino
como un elemento para brindar seguridad al Estado respecto de la validez del
acto ante posibles cuestionamientos posteriores, cuando en realidad, esto debía
ser una consecuencia de aquello.
Vale aclarar que el antiguo Código Procesal penal de nuestra provincia en su

artículo 179213, refería a que se debía invitar al imputado a elegir defensor en la
primera oportunidad, incluso durante la prevención policial, pero al ser el juez
quien estaba a cargo de tal obligación, en la práctica, esta solo podía
efectivizarse cuando el acusado fuere llevado ante él, lo cual, normalmente no
ocurría durante la prevención policial, lo cual, en muchos casos ocurría dentro
213
Artículo 179. Defensor y domicilio. En la primera oportunidad, inclusive durante la
prevención policial, pero en todo caso antes de la indagatoria, el Juez invitará al imputado a
elegir defensor; si no lo hiciere o el abogado no aceptare inmediatamente el cargo, procederá
conforme al artículo 90.
La inobservancia de este precepto producirá la nulidad de los actos que menciona el
artículo 182.
En el mismo acto, cuando el imputado este en libertad, deberá fijar domicilio.
249 | P á g i n a
de las veinticuatro horas de producida la privación de la libertad, ya que si bien,

que si bien el artículo 262 del viejo código procesal penal 214 establecía que la
presentación ante el juez en los casos de aprehensión policial debía hacerse
inmediatamente, esto excluía a los casos donde si había orden, y en la práctica
se aplicaba lo establecido en el artículo 65 de la Constitución de nuestra
provincia215, que establecía que la presentación del aprehendido debía
producirse dentro de las veinticuatro horas, reservándose la inmediatez solo
para los casos de aprehensión privada, pudiendo cumplirse incluso poniendo al
individuo a disposición de la policía.
No obstante, este espíritu político-criminal dentro del cual se concibió e

interpretó la antigua norma procesal se fue morigerando paulatinamente a través
del tiempo, de manera tal de garantizar efectivamente el derecho a defensa,
flexibilizando las formalidades y agilizando el procedimiento de designación,
pero, al no existir una norma que estableciere que la designación estaba exenta
de todo ritualismo o formalidad, y que se podía hacer ante cualquier autoridad,
era común que los funcionarios, principalmente policiales, a cargo de la
214
Artículo 262. Presentación del detenido. El funcionario o auxiliar de la policía que haya
practicado una detención sin orden judicial, deberá presentar inmediatamente al detenido ante la
autoridad judicial competente.
215
Artículo 65 (Constitución de la Provincia de Neuquén). Aprehensión. Nadie puede ser
detenido sin que preceda indagación sumaria de la que surja semiplena prueba o indicio
vehemente de un hecho que merezca pena corporal, salvo el caso de ser sorprendido in
fraganti, circunstancia en que todo delincuente puede ser detenido por cualquier persona y
conducido inmediatamente a presencia de su juez o de la autoridad policial más próxima.
Tampoco podrá ser constituido nadie en prisión sino en virtud de orden escrita de juez
competente.
Todo detenido deberá ser interrogado y puesto a disposición del juez competente,
conjuntamente con los antecedentes del caso, dentro de las veinticuatro (24) horas de su
arresto; en caso contrario recuperará su libertad. Con la detención de una persona se labrará
acta que será firmada por ella misma si es capaz, y donde se le comunicará la razón del
procedimiento, el lugar donde será conducida y el magistrado que interviene. El hecho que
afecte la integridad personal, la seguridad o la honra del detenido será imputable a sus
aprehensores o a las autoridades, salvo prueba en contrario.
250 | P á g i n a
custodia de personas aprehendidas, sin importar las manifestaciones que estos

pudieren hacer designándolos, no les permitieran a los abogados que se
presentaban en sus dependencias comunicarse con los aprehendidos, bajo la
excusa que no se encontraban designados como defensores, situación que se
mantenía hasta tanto no se realizare la declaración del imputado, acto donde
recién el imputado comparecía por primera vez ante el juez, y se formalizaba la
designación, llevando a que algunos operadores del sistema creyeran que la
concreción del derecho a designar un abogado debía ser aprobada por el juez.
En este sentido, a través de la nueva norma procesal, se decidió la

incorporación del presente artículo, cuyo principalmente concepto es que: “el
nombramiento del defensor no estará sujeto a ninguna formalidad”, con lo cual
se envía un claro mensaje a todos los operadores del sistema, a los efectos que
entiendan que el ejercicio del derecho a defensa es lo principal por sobre la
forma con la cual se lo haga, siendo un derecho inalienable del imputado que
ninguna autoridad puede restringir so pretexto de formalismos rituales 216.
Este concepto vertido en la nueva norma procesal, no difiere de la

interpretación que debía dársele a nuestra antigua norma procesal, ni a ningún
otro código procesal penal, dentro de nuestro sistema jurídico y normas
constitucionales, dado que la forma realmente tiene como único objeto
garantizar que se ha respetado la voluntad del imputado en el ejercicio de su
derecho, y no en constituir un obstáculo para su concreción, siendo que el
objeto de este artículo es ser directo en ello, a los efectos de evitar que se
216
En este sentido, vale aclarar que la designación es un acto que hace en forma exclusiva el
imputado, y no la autoridad, por lo cual no corresponde a esta última su aceptación o rechazo,
limitándose su participación a la verificación del cumplimiento de los recaudos legales (que el
defensor propuesto sea abogado matriculado), con el único fin de velar por el derecho de
defensa del acusado y no de obstaculizarlo o entorpecerlo en su ejercicio.
251 | P á g i n a
susciten interpretaciones en algún otro sentido por parte de alguno de los

operadores del sistema que puedan obstaculizar el ejercicio del derecho.
Así, la falta de formalidades en la designación del defensor 217, y la posibilidad

de que el acto puede llevarse a cabo ante la autoridad policial, en los casos
donde el imputado se encuentre privado de su libertad bajo la custodia de estos,
además de la posibilidad de que esta se realice ante el órgano jurisdiccional o el
Ministerio Público Fiscal al realizarse alguna actuación ante ellos tiene como
único fin garantizar la eliminación de obstáculos para el ejercicio efectivo del
derecho a contar con asistencia letrada desde el primer momento de iniciada la
persecución en contra del acusado.
Se hace notar, que el presente artículo expresa que al momento de la

designación, el defensor deberá informar a la autoridad no solo el lugar donde
recibirá las comunicaciones, sino también el modo, lo cual tiene su sentido, en
la previsión que pudieren existir en el futuro diversos modos para ello -no
obstante no existir en la actualidad la posibilidad de elegirlo- como podría ser
que se implemente en nuestra provincia, como ya se ha hecho en otras, un
sistema alternativo de comunicación y notificación mediante correos
electrónicos o por otros medios.
En cuanto al tercer párrafo del presente artículo, se puede apreciar, que, al igual
que lo establecía la anterior legislación, se establece la obligatoriedad del
desempeño del cargo para el defensor desde el momento en que es aceptada la
designación, lo cual trae aparejado como consecuencia que ante el abandono
217
Vale aclarar que esta ausencia de formalidades, no quita que puedan requerírsele al abogado
su identificación y la constitución de domicilio a los efectos procesales al ser designado, sin que
esto último sea obstáculo para la designación, puesto que ello tiende no a ser un obstáculo, sino
a garantizar que el imputado sea defendido por una persona habilitada para ejercer la abogacía y
que se puedan llevar a cabo actos que hacen al ejercicio de la defensa del propio imputado.
252 | P á g i n a
injustificado de la misma se configure una falta grave para el profesional que

incurra en ella.
Sin embargo, tal obligatoriedad, no puede ser interpretada como la

imposibilidad de que el defensor renuncie posteriormente a la defensa aceptada,
ya que tal como dice el Artículo 58 de este Código, el defensor puede hacerlo, y
esto implicará que se fije un plazo para que el imputado pueda designar otro
abogado en su reemplazo o que en su defecto se le designe un defensor público
de oficio.
Sin embargo, la obligatoriedad aludida implica que el defensor que ha aceptado

el cargo debe cumplir con todos los actos que hacen a la defensa técnica del
imputado, aún cuando renuncie a la defensa, hasta tanto no intervenga quien lo
reemplace, ni que pueda hacerlo injustificadamente en medio de un acto
procesal, ya que el sentido de la disposición es evitar que existan interregnos
procesales donde el imputado se encuentre sin asistencia letrada en su defensa,
ya que el amparo de la garantía de la defensa técnica se encuentra por encima
de la voluntad del defensor.
Por otra parte, la designación puede ser revocada por el propio imputado en
cualquier momento, para designar otro defensor, no existiendo límite en la
cantidad de veces que este decida cambiarla, ni obligación de expresar los
motivos por los cuales lo hace.
No obstante, la decisión del imputado de designar un nuevo defensor, al igual

que su renuncia, no exime al anterior de cumplir con aquellos actos que no
admiten demora, hasta tanto el nuevo asuma efectivamente la defensa, ya que
esto es parte de la obligatoriedad del ejercicio del cargo aceptado, el cual cesa
recién ante la concreción del reemplazo, por las mismas razones que en caso de
253 | P á g i n a
renuncia lo obligan a realizar los actos que requieren su intervención hasta tanto
actúe el reemplazo.
Vale aclarar, que la obligatoriedad del cargo, como bien lo expresa el artículo,
no es absoluta, ya que admite que excepcionalmente el defensor se excuse en
forma fundada por “motivos muy graves”, requiriendo que se le permita
abandonar inmediatamente la defensa. Vale aclarar aquí, que el legislador ha
querido que esta posibilidad sea de carácter excepcionalísima, de allí que haya
puesto “motivos muy graves” y no simplemente motivos, o motivos graves, por
lo cual, la causa del abandono solo podrá fundarse en circunstancias que
signifiquen para el defensor un grave perjuicio material o moral.
Por último, debe verse que tal como lo dice el presente artículo, la designación
efectuada por el imputado, debe ser aceptada por el mismo funcionario ante
quien se realizó en forma inmediata, y sin ningún trámite ni dilación, lo cual
tiene que ver con lo ya explicado aquí, en el sentido que debe garantizarse la
posibilidad de contar con asistencia letrada desde el primer momento de la
persecución penal, evitando la realización de procedimientos formales que
pueda demorar o entorpecer el ejercicio del derecho.
Por otra parte, conforme a que, tal como se explicó previamente, la designación
es un acto que responde a la voluntad del imputado y no a una decisión de
alguna autoridad en particular, y de allí que el artículo establezca que esta debe
ser admitida por quien la conozca, no debiéndose para ello correrse vista al
órgano jurisdiccional o a otro funcionario para su concreción.
Por esta razón, ante la ausencia de formalidades en la designación del defensor,

y el deber de admisión por parte del funcionario ante quien se realice, es válido
que esta pueda hacerse por propuesta escrita o verbal en el momento de
254 | P á g i n a
presentarse el abogado, sea por designación del propio imputado, o propuesta

de algún familiar o persona de confianza cuando este se encontrare privado o
prófugo, bastando la aceptación del abogado para que la designación se torne
efectiva, y se le permita al letrado ejercer en forma inmediata la defensa técnica
con todo los alcances que la ley le concede.
Artículo 57. NOMBRAMIENTO EN CASO DE

URGENCIA. Cuando el imputado esté
privado de su libertad o prófugo, cualquier
persona de su confianza podrá proponer ante
la autoridad competente la designación de un
defensor, la que será puesta en conocimiento
del imputado inmediatamente.
En caso de urgencia, comenzará a actuar

provisionalmente el defensor propuesto.
El presente artículo, no hace más que reafirmar la intención que tuvo el
legislador en el artículo anterior de garantizar la asistencia letrada en la defensa
de los derechos del imputado desde el primer momento de iniciada la
persecución penal en su contra.
En este sentido, es evidente que el presente artículo es redundante en cuanto a

la forma de designar el defensor, puesto que evidentemente este supuesto se
encuentra contenido en la previsión del artículo anterior, al expresar que “Para
el ejercicio de sus funciones, los defensores serán admitidos de inmediato y sin
ningún trámite, por la policía, el fiscal o el juez, según el caso”. No obstante, la
inclusión del presente artículo, entendemos que no tuvo como fin regular la
designación de defensor en una situación particular, si no enviar un mensaje a
los operadores del sistema, a los fines de resaltar el espíritu del artículo anterior
255 | P á g i n a
y la importancia de garantizar la asistencia letrada al imputado en todo

momento, sin que alguna circunstancia formal sea un escollo para ello.
Así, se expresa que ante el supuesto que el imputado se encuentre privado de su

libertad ambulatoria o este prófugo, cualquier familiar o persona del entorno de
este, podrá proponer ante la autoridad competente la designación de un defensor
particular.
Vale aclarar, que la “autoridad competente” a la que refiere el presente texto,

no se encuentra circunscripta a la autoridad jurisdiccional como podría pensarse
a través de una interpretación restrictiva del concepto de “competencia” como
“competencia judicial”, ya que aquí el sentido que se le ha dado al término es el
de “atribución de funciones a cualquier órgano o funcionario”, sea
jurisdiccional o no, puesto que la interpretación del código debe ser integral, y
en este sentido, debemos ver que el artículo anterior dice que: “los defensores
serán admitidos de inmediato y sin ningún trámite, por la policía, el fiscal o el
juez, según el caso”, y sería ilógico que en caso de urgencia se restringiera la
posibilidad, ya que la misma ha sido concebida a favor del imputado, y no en su
contra, para favorecer el ejercicio de sus derechos y no para limitarlos.
El hecho que la designación sea considerada provisional, no implica de por sí

alguna limitación en el ejercicio de la defensa por parte del defensor designado,
ni la necesidad de ser confirmada por algún funcionario u órgano, sino
justamente lo contrario, ya que tal supuesto está pensada para que en los casos
donde el imputado no se encuentra disponible para realizar por sí la designación
del defensor, tal circunstancia no se convierta en un obstáculo para que el
mismo cuente con asistencia letrada desde el inicio de la persecución penal en
su contra, y que a la vez ello no presuponga tampoco limitar su derecho a
designar un abogado de su confianza.
256 | P á g i n a
En este sentido, la designación efectuada por proposición de un familiar o

persona de confianza del imputado, se encuentra sujeta a la ratificación
posterior del interesado directo, pero no le quita validez a las actuaciones que
este haya realizado a su favor, ya que el sentido de la disposición radica en que
el imputado es el único titular del derecho a designar su defensor, siendo sólo
suplido provisionalmente por sus familiares o personas de su confianza cuando
por circunstancias particulares no pudiere hacerlo él o no estuviere disponible, y
sólo hasta tanto este en condiciones.
Cabe destacar que el artículo refiere a que la designación en caso de urgencia

deberá ser “puesta en conocimiento del imputado en forma inmediata”, lo cual,
pese a que la redacción del artículo no diferencia entre privados de la libertad y
prófugos, por razones obvias, solo es procedente para el primero de los
supuestos, y tiene como objeto que este pueda ratificar la designación sin
tardanza, y que el defensor pueda ejercitar en forma plena la tarea que se le ha
encomendado.
Así, propuesta la designación por un familiar o por una persona de confianza

del imputado y aceptada por el defensor, en el supuesto que el imputado
estuviere privado de su libertad, se le deberá hacer conocer de inmediato a los
efectos que este la ratifique o designe otro defensor. En el caso en que el
imputado se encontrare prófugo, la designación provisoría se comunicará en el
momento en que fuere habido a los mismos efectos que en el caso anterior.
Artículo 58. RENUNCIA Y ABANDONO. El defensor

podrá renunciar al ejercicio de la defensa; en
este caso, se fijará un plazo para que el
257 | P á g i n a
imputado nombre a otro. Si no lo hace, será

reemplazado por un defensor público.
El renunciante no podrá abandonar la

defensa mientras no intervenga su
reemplazante.
No se podrá renunciar durante las

audiencias, salvo por motivos muy graves. El
abandono de la defensa será considerado
falta grave.
Si el defensor, sin causa justificada,

abandona la defensa o deja al imputado sin
asistencia técnica, se nombrará uno de oficio.
La resolución se comunicará al imputado,
instruyéndole sobre su derecho a elegir otro
defensor.
Cuando el abandono ocurra poco antes del

juicio, se podrá aplazar su comienzo por un
plazo no mayor de diez (10) días, si lo solicita
el nuevo defensor.
Si bien el Artículo 56 establece que: “El ejercicio del cargo de defensor será
obligatorio una vez aceptado, salvo excusa fundada”, esto no debe ser
interpretado como la imposibilidad de que el defensor pueda renunciar al cargo
previamente aceptado, ni que deba justificar los motivos de su dimisión, ni que
la renuncia debe ser aceptada por el órgano jurisdiccional.
Sin embargo, la renuncia al cargo no implica que el defensor pueda dejar sin
asistencia letrada al imputado durante el interregno que se produce entre esta y
la designación del nuevo defensor, ya que por encima de su decisión se
encuentra la garantía de defensa, que sin dudas se vería vulnerada, aunque sea
258 | P á g i n a
temporariamente, si se permitiera que se realizarán actos procesales sin

patrocinio letrado.
Por esta razón, la norma impone al defensor el deber de continuar ejerciendo la

defensa técnica hasta tanto intervenga su reemplazante, ni que pueda hacerlo en
medio de una audiencia.
Sin embargo, conforme la designación es un acto que compete al imputado, el

defensor renunciante no puede estar sujeto a seguir cumpliendo con los actos
procesales hasta que este se decida a designar un nuevo defensor, ya que el
sentido de la norma no es obligarlo a seguir ejerciendo eternamente la defensa
contra su voluntad, sino evitar la indefensión del imputado durante los
interregnos entre su renuncia y la aceptación del cargo del nuevo defensor,
razón por la cual, ante el pedido de dimisión del letrado, la ley prevé que se le
deba fijar un plazo al imputado para que nombre un nuevo defensor particular,
bajo apercibimiento de que si a su vencimiento no lo ha hecho se le designe uno
de oficio.
En cuanto a la interpretación de este artículo, debe quedar en claro, que pese a

que el artículo no aclara en forma expresa que la renuncia regulada es de los
defensores particulares, está claro que se refiere a ellos, puesto que para los
defensores públicos, ni la aceptación, ni la renuncia al cargo son facultativos, en
razón de ser una tarea inherente a la función pública que estos realizan,
pudiendo solo existir la posibilidad de excusación por causas análogas a la de
los magistrados.
El tercer párrafo del presente artículo refiere a la imposibilidad que la renuncia

se efectúe durante la sustanciación de una audiencia, “salvo por motivos muy
graves”, lo cual no es más que una reafirmación de lo expresado al analizar el
259 | P á g i n a
párrafo anterior, conforme a que la renuncia solo será operativa cuando

intervenga el defensor reemplazante, lo cual resulta de difícil concreción si esta
se produce “sorpresivamente” durante la substanciación de la audiencia, que,
entre otras cosas, requiere como requisito esencial la necesidad de que el
imputado cuente con asistencia letrada.
Sin dudas, la aceptación de la renuncia del defensor en medio de una audiencia

implicaría la suspensión de ésta hasta tanto el imputado tenga un nuevo
defensor, lo cual conlleva consigo la demora en el trámite judicial, y
posiblemente la postergación de la concesión de un derecho para este, por lo
cual, esta debe encuadrarse entre los actos que no admiten demora, y no pueden
dejar de realizarse.
Por otra parte, si se admitiera la posibilidad que el defensor renunciare en

medio de una audiencia, aun cuando luego esta continuare con otro defensor,
sin dudas, esto reputaría en un menoscabo al ejercicio de la defensa, ya que el
nuevo defensor técnico se encontrará limitado para ejercer la tarea
encomendada al no haber conocido lo acontecido previamente, lo cual además
significará un entorpecimiento al desarrollo del acto, y con ello, un perjuicio
procesal general.
No obstante, tal como surge del presente artículo, la prohibición de renunciar

durante las audiencias no es absoluta, ya que pueden existir circunstancias en
las cuales, por razones de fuerza mayor o caso fortuito, el letrado no pueda
continuar con la defensa, o que los motivos de la renuncia sean tan graves, que
obligarlo a ejercer la defensa pueda incluso ser perjudicial para los intereses del
imputado, por lo cual, debe estarse por una salida que beneficie al imputado,
que no puede ser otra que admitir la renuncia, suspender la audiencia, y
designar un nuevo defensor.
260 | P á g i n a
Es importante resaltar, que la admisión de la renuncia de un defensor durante la

tramitación de una audiencia es de carácter excepcionalísimo, razón por la cual
el artículo refiere a “motivos muy graves”, lo cual implica la existencia de un
impedimento grave y legítimo, dentro de los cuales podrían encuadrarse
situaciones de hecho que no le permitan continuar con la defensa, o una
circunstancia particular que provoque una violencia moral de tal magnitud que
no permita seguir llevando adelante la tarea encomendada con la
profesionalidad que la misma implica.
Vale destacar, que, si bien no se encuentran contempladas en el presente

artículo, pueden existir situaciones de hecho que provoquen un grave y legítimo
impedimento al defensor para asistir a la audiencia, ante lo cual, si bien no
existe renuncia, deberá actuarse en forma análoga con respecto a la celebración
de la audiencia, suspendiendo la misma, hasta tanto el mismo pueda asistir o se
designe uno en su reemplazo, a no ser que tuviera más de un defensor, supuesto
ante el cual, la ausencia de uno, no será óbice para que se considere cubierta la
garantía de la asistencia técnica con el otro.
Por otra parte, el presente artículo no solo regula la renuncia, sino también el
abandono de la defensa. La diferencia entre una y otra circunstancia radica
principalmente en que, la renuncia implica acción, mientras que el abandono
falta de esta. En este sentido, el que renuncia, lo hace por acto expreso de su
voluntad, activando el procedimiento previsto en este artículo, mediante el cual
se le comunica al imputado de tal circunstancia y del derecho a designar un
nuevo defensor, emplazándoselo para que realice la designación bajo
apercibimiento de designarle uno de oficio; mientras que el abandono se
presume ante el incumplimiento de los deberes que hacen a la defensa técnica,
por lo cual se pone al imputado en situación de indefensión que no ocurre con
261 | P á g i n a
la renuncia, ya que el defensor queda obligado a cumplir con su tarea hasta que
se efectivice el reemplazo.
En este sentido, puede afirmarse, que a diferencia de lo que ocurre con la

renuncia, el abandono de la defensa, afecta el derecho fundamental a la defensa
técnica del imputado, razón por la cual se considera a ella como una falta grave,
ya que dicha actitud no puede ser tolerada por el ordenamiento procesal, y en
consecuencia es pasible de castigo.
En cuanto al castigo por el abandono de la defensa, a diferencia de lo que

ocurría con el antiguo ordenamiento procesal 218, este digesto procesal no prevé
expresamente sanción alguna para tal circunstancia, lo cual no significa que se
exima a los abogados de ellas, ya que al calificarse al abandono de la defensa
como una “falta grave”, y encontrarse el supuesto en el inciso 10 del artículo 62
de la ley provincial 685219 (Ley de Ejercicio Profesional de Abogados y
218
Artículo 96. Sanciones. El incumplimiento injustificado de las obligación por parte de los
defensores o mandatarios podrá ser corregido con multa de hasta veinte (20) "jus", además de
la separación de la causa
El abandono constituye falta grave y obliga al que incurre en él a pagar las costas de
la sustitución, sin perjuicio de las otras sanciones. Estas serán sólo apelables cuando las dicte
el Juez.
El Tribunal Superior podrá, además, suspender al defensor mandatario en el ejercicio
de su profesión, según la gravedad de infracción, de acuerdo a lo establecido en la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
219
Artículo 62 Los colegiados quedan sujetos al poder disciplinario por las siguientes
causas:
1. Pérdida de la ciudadanía cuando la causa que la determine importare
indignidad;
2. Condena penal;
3. Violación de las prohibiciones establecidas en el artículo 8º;
4. Retención indebida de fondos o efectos del cliente o violación de lo dispuesto
en el artículo 7º, previa formal intimación del cliente;
5. Infracción manifiesta o encubierta del arancel de honorarios;
6. Retardo o negligencia reiterada; ineptitud manifiesta y omisiones en el
cumplimiento de las obligaciones y deberes profesionales contempladas en los
artículos 6º y 14;
7. Violación del régimen de incompatibilidades establecido en el artículo 13;
262 | P á g i n a
Procuradores), tal circunstancia hace pasible a los profesionales de ser juzgados

y eventualmente sancionados por sus pares en el Tribunal de Ética y Disciplina
del Colegio de Abogados.
Por último, se ha contemplado el supuesto que el abandono de la defensa ocurra

poco antes de la realización del juicio, lo cual de por sí, implica que el nuevo
defensor deba interiorizarse de los hechos y pruebas que hacen al juicio,
estudiar el caso, y elaborar su teoría del caso o hacer propia la elaborada por el
defensor anterior si existiere y fuere conocida.
En este sentido, el legislador ha tenido la intención que el nuevo defensor se

encuentre en óptimas condiciones para afrontar el juicio, y que cuente con el
tiempo necesario para elaborar su estrategia, razón por la cual, se ha pensado en
la posibilidad que se otorgue una prórroga, postergando el debate.
Esta previsión ya se encontraba contemplada en el antiguo ordenamiento

procesal de nuestra provincia220, en el segundo párrafo del artículo 96, con la
salvedad que en aquella norma el plazo de prórroga se establecía en un máximo
de tres días, mientras que en la nueva norma este se ha extendido a diez días, en
razón que a criterio de la Comisión especial de reforma, aquel fue considerado
8. Violación de las normas de ética profesional;

9. Toda violación de las disposiciones de esta ley y de sus normas
reglamentarias;
10. El que perjudicando a terceros haga abandono del ejercicio profesional o
traslade su domicilio fuera de la Provincia sin dar aviso dentro de los diez (10) días
de producido, al Colegio del que dependa;
11. El integrante de los Consejos o del Tribunal que falte a tres (3) sesiones
consecutivas o cinco (5) alternadas sin causa justificada en el curso de un (1) año.
220
Artículo 96… Cuando el abandono ocurriere poco antes o durante el debate el nuevo
defensor podrá solicitar una prórroga máxima de tres (3) días para la audiencia. El debate no
podrá volverse a suspender por 1a misma causa, aún cuando el tribunal conceda la
intervención de otro defensor particular, lo que no excluirá la del oficial…
263 | P á g i n a
exiguo para cumplir con los fines que el nuevo defensor pueda conocer el caso
y preparar una estrategia de defensa eficaz.
Asimismo, el antiguo ordenamiento, a diferencia de este, contemplaba el

supuesto que el abandono ocurriera durante el debate, concediendo un plazo
idéntico al previsto para la prórroga del inicio cuando este se produjera antes.
En este sentido, se interpreta, que no obstante no encontrarse expresamente
contemplado el supuesto, si esta circunstancia se produjere durante la
tramitación del debate, el juez deberá solo admitirla con el mismo criterio
excepcionalísimo que la justifica durante las audiencias, y actuar en forma
análoga a lo que este artículo prevé para el supuesto que ocurra antes del inicio,
suspendiendo el juicio para que la nueva defensa técnica pueda preparar o
proseguir la defensa del imputado, ejerciendo en forma acabada la tarea para la
cual se lo designa, ya que privar de esta posibilidad a la defensa, constituye sin
lugar a dudas un perjuicio para el ejercicio pleno de la defensa y la garantía de
asistencia técnica.
Artículo 59. PLURALIDAD DE DEFENSORES. El

imputado podrá designar los defensores que
considere conveniente, pero no será
defendido simultáneamente por más de dos
(2) en las audiencias orales o en un mismo
acto.
Cuando intervengan dos (2) o más

defensores la comunicación practicada a uno
de ellos tendrá validez respecto de todos y la
sustitución de uno por otro no alterará
trámites ni plazos.
264 | P á g i n a
Será inadmisible la defensa de varios

imputados en un mismo procedimiento por un
defensor común cuando exista
incompatibilidad.
El defensor podrá designar un defensor

auxiliar para aquellas diligencias a las que no
pueda asistir personalmente, lo cual será
consentido previamente por el imputado o
deberá ratificarlo posteriormente. El defensor
auxiliar sólo tendrá responsabilidad en
aquellos actos en los que participe, pero no
exime la responsabilidad del principal.
El presente artículo establece como derecho del imputado la posibilidad de ser
defendido por varios defensores, sin poner un límite a la cantidad, a diferencia
de lo que ocurría en el antiguo ordenamiento procesal penal de nuestra
provincia221, que en su artículo 88 lo fijaba en dos, al igual que ocurre con otros
códigos procesales penales de nuestro país.
No obstante, la presente norma establece un límite en cuanto a la participación

simultánea de los defensores, admitiendo que hasta dos puedan hacerlo en
forma conjunta en una misma audiencia oral o acto procesal
Sin dudas, esta limitación tiene su fundamento en una cuestión práctica, ya que
un alto número de defensores actuando en conjunto en un mismo acto o
audiencia implicaría un entorpecimiento a la producción normal del acto, que
no justificaría el beneficio que se podría perseguir con ello.
221
Artículo 88. Número de defensores. El imputado no podrá ser defendido simultáneamente
por más de dos (2) abogados.
Cuando intervengan dos (2) defensores, la notificación hecha a uno de ellos valdrá
respecto de ambos, y la sustitución del uno por el otro no alterara trámites ni plazos.
265 | P á g i n a
En este sentido, probablemente el fundamento de la antigua normal procesal

penal contenida en su artículo 88 era el mismo, pero dada la forma de
redacción, su interpretación literal implicaba que el imputado no podía tener
más de dos defensores designados simultáneamente, mientras que en la nueva
norma sólo limita la actuación en un mismo acto o audiencia, por lo cual, el
defensor puede tener más defensores designados, pero solo dos de ellos podrán
actuar simultáneamente.
Por otra parte, también por una cuestión de practicidad, habiendo varios
defensores designados, no resulta necesario notificar a todos, bastando que la
comunicación se realice a alguno de ellos para que los actos procesales
adquieran eficacia y los plazos empiecen a correr para el resto, puesto que se
interpreta que la defensa es una sola, integrada por varios defensores que
pueden actuar en forma conjunta o alternada indistintamente.
Con el mismo criterio que el establecido para las notificaciones, el presente

artículo establece como principio que ante la pluralidad de defensores, la
sustitución de uno por otro no altera el trámite del proceso ni sus plazos, es
decir, que la actuación de uno u otro no implica diferencia alguna en sentido
procesal, puesto que, tanto esta disposición, como la referida a las
notificaciones, encuentran su justificación en el hecho que la defensa del
imputado es única, más allá que sea ejercida por varias personas.
En los casos donde existen varios coimputados, es posible que la defensa sea
confiada a un defensor común, siempre que no exista incompatibilidad por
existir intereses contrapuestos entre los defendidos, ya que ello podría implicar
un menoscabo en la defensa de unos para sostener la defensa de otros, lo cual,
no puede ser admitido bajo ninguna circunstancia, ya que el derecho a defensa
266 | P á g i n a
es el pilar fundamental del proceso penal que no puede verse afectado so pena
de nulidad.
Esta previsión se encontraba contenida en el artículo 92 del antiguo

ordenamiento procesal222, con una redacción, que a diferencia de la de este
código, partía de la regla, expresando que podía existir un defensor común de
varios imputados siempre que no existiere incompatibilidad.
Por último, este artículo incorpora la figura del defensor auxiliar, la cual no se
encontraba prevista en el ordenamiento anterior, que en definitiva no es más
que otro defensor, designado a propuesta del defensor principal y aceptado por
el imputado, para la intervención en determinados actos.
Esta incorporación no tiene otro sentido, que ante la pluralidad de defensores,

se establezca un orden de jerarquía entre ellos, presuponiendo que el auxiliar es
un mandatario del principal -de allí que el artículo establezca la no eximición de
responsabilidad del principal por los actos del auxiliar-, no obstante ser ambos
letrados y contar con capacidad para ejercer las mismas funciones. En este
sentido, aquí no corresponde la aplicación del criterio establecido en el segundo
párrafo de este mismo artículo, es decir que las notificaciones tendrán que ser
dirigidas al defensor principal, exceptuadas las que se produzcan en la misma
audiencia en la cual el auxiliar lo reemplace.
CAPÍTULO VII
222
Artículo 92. Defensor común. La defensa de varios imputados podrá ser confiada a un
defensor común siempre que no exista incompatibilidad. Si esta fuere advertida, el tribunal
proveerá, aún de oficio, a las sustituciones necesarias conforme a lo dispuesto en el artículo
90.
267 | P á g i n a
LA VICTIMA
Entre los sujetos procesales tradicionales, la mayor parte de los Códigos

Procesales penales, tal como lo hacía el antiguo digesto procesal de nuestra
provincia, incorporan al Actor Civil.
Sin embargo, este Código, en el texto aprobado en definitiva excluyó a este, y

con él, obviamente el demandado civil y el citado en garantía, bajo el pretexto
que la acción civil es extraña al procedimiento penal, que las materias son
diferentes, que es de poco uso, y que normalmente los jueces penales
desconocen el derecho civil, conforme se manifestó en las comisiones
legislativas, pese a que la figura es mantenida en prácticamente todos los
códigos procesales penal de nuestro país.
En este punto, mi posición fue la de mantener la figura, puesto que existen

normas de fondo, y derechos fundamentales que se ven afectados con su
exclusión, no siendo suficientes los motivos que se arguyeron en la comisión
para no incluirlo, ya que el hecho de que el esquema de proceso que este código
plantea no se adapta al ejercicio de la acción civil, no es totalmente cierto, ya
que no es necesario que el mismo se substancie por la forma que establece el
Código Procesal Civil y Comercial, puesto que nada obsta que se establezca un
procedimiento adaptado, es incluso oral. Por otra parte, el ejercicio de la acción
civil, ni siquiera se contrapone con el juicio por jurados, ya que no es el jurado
quien establece el monto indemnizatorio, como tampoco la pena, sino el juez.
Por otra parte, debe verse que el Código Penal establece en su parte general un
titulo (Título IV) que regula la reparación de los perjuicios que derivan de los
delitos que tipifican en la parte especial. Así, en el inciso 2º del artículo 29 dice
expresamente: “La sentencia condenatoria podrá ordenar:… 2. La
268 | P á g i n a
indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a

un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena
prueba”.
En este sentido, debe verse que la ley de fondo en materia penal, establece que
el juez puede fijar con la condena la indemnización correspondiente a la
víctima, su familia o un tercero, lo cual al haberse suprimido el ejercicio de la
acción civil, hoy se encuentra imposibilitado de hacer, con la consecuente
contradicción que ello significa respecto al Código Penal.
El sentido, cabe resaltar, que la norma de fondo utiliza el verbo “poder”, y no

“deber”, por el hecho que la víctima puede optar por la vía civil, o por la vía
penal, pero al haberse excluido al actor civil como un posible sujeto procesal
dentro del proceso penal, se ha cercenado el derecho que le otorga la ley de
fondo a este, e imposibilita la reparación integral de la víctima que la
jurisprudencia y los tratados internacionales proclaman, y que incluso tiene su
recepción en este mismo código, que en su Artículo 13 habla de la “protección
integral”, puesto que no existe reparación integral solo con la punición de los
culpables, si no hay reparación material o indemnización de los daños y
perjuicios que provocó el delito.
Así, debe verse que los derechos a la reparación e indemnización de la víctima

que contempla la normativa supranacional constitucionalizada (Art. 75, inc. 22,
CN; art. 63.1, CADH), que han permitido a los órganos regionales de
protección de los derechos humanos señalar que “para garantizar plenamente
los derechos reconocidos por la Convención, no es suficiente que el gobierno
emprenda una investigación y trate de sancionar a los culpables, sino que es
269 | P á g i n a
necesario, además, que toda esta actividad del gobierno culmine con la
reparación a la parte lesionada”223.
El derecho de la víctima a obtener una reparación ha sido entendido lato sensu

como la plena retribución (restitutio in integrum), que incluye el
restablecimiento de la situación anterior, la reparación de las consecuencias que
la infracción produjo y también el pago de una indemnización como
compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, incluyendo el
daño moral.
La expresión “justa indemnización” que utiliza el Artículo 63.1 de la

Convención americana sobre Derechos Humanos, por referirse a una parte de la
reparación y dirigirse a la “parte lesionada” es compensatoria, no sancionatoria.
A nuestro parecer, esta disposición y su interpretación por la jurisprudencia
supranacional de la región, proporcionan un importante respaldo al ejercicio de
la acción civil resarcitoria en el proceso penal, pues así habrá una mayor
protección a la víctima, pues será el Estado (y no la víctima) quien tendrá a su
cargo la investigación sobre la existencia del hecho y la individualización de
sus partícipes, de la que ella se aprovechará 224.
Por otra parte, si se le quiere dar relevancia a la víctima en el proceso, tal como
se dijo en la exposición de motivos del proyecto de ley que luego se convirtió
en el presente Código, es contradictorio restringírsele a este derechos que antes
223
Cf. Corte IDH, Caballero Delgado y Saniana, semencia del 8/XII/95.
224
Si el Estado se encarga de probar el acaecimiento de la violación a su derecho y la
participación del responsable, la víctima sólo tendrá que probar la existencia y extensión del
daño que sufrió. Si en cambio, se la obliga en todo caso a accionar en sede civil, tendría a su
cargo probar también aquellos extremos, para lo que se encuentra en mucho peores condiciones
que el Estado.
270 | P á g i n a
tenía, excluyendo la posibilidad que reclame en sede penal el resarcimiento por

el daño que se le ocasionó, ya que sin duda, esto es parte de la reparación
integral que se merece y que se trata reivindicar.
No hay discusión que el resarcimiento civil no es de naturaleza penal, que no

integra la persecución criminal propiamente dicha, pero no puede desconocerse
que hace a la reparación integral y a la justicia que busca la víctima, ya que esta
última difícilmente se conforme con los fines de la pena, que tal como se
desprende de lo sostenido en nuestra ley fundamental en su artículo 18 tiene
como fin la resocialización y no para castigo de los reos detenidos en ella.
Para los autores que conciben otras funciones del derecho procesal penal,
además de la de actuación de la potestad punitiva estatal, el objetivo de la
reparación de la víctima no juega un papel secundario respecto de los demás,
pues el derecho de la víctima para conseguir una pronta y eficaz tutela de su
pretensión reparatoria tendría rango constitucional 225, que se plasma en su
derecho a obtener un pronunciamiento rápido en torno a su pretensión civil que
integra el conjunto de derechos que hacen a su tutela judicial efectiva.
Por último, cabe destacar que aquellos que bregan por la supresión de la
posibilidad de ejercitar la acción civil dentro del proceso penal, se circunscriben
a tres grandes postulados que son muy fácilmente rebatibles:
225
Véase GIMENO-MORENO-CORTES, o. cit., p. 27 y GIMENO, “La reforma del proceso
penal en el actual sistema democrático español”, en La prueba en el proceso penal,
publicaciones del Centro de Estudios Judiciales, N° 12, Madrid 1993, p. 146, citado por
TAMARIT, La reparación a la víctima en el derecho penal (Estudio y crítica de las nuevas
tendencias politico-Criminales), Centre d'Estudis Jurídics i Formació Especialitzada de la
Generalitat de Catalunya, Barcelona 1994, p. 80.
271 | P á g i n a
1) La especificidad del derecho penal, con el consiguiente

desconocimiento del juez penal de estas cuestiones.
2) Las indemnizaciones más bajas en sede penal que en sede civil.
3) El poco uso de la acción civil, como consecuencia del punto anterior.
En este sentido, cabe afirmar que todos estos motivos son pocos serios, ya que
no puede afirmarse que los jueces desconozcan derecho civil por el hecho de
ser jueces penales, máxime cuando el derecho civil es la columna vertebral del
sistema jurídico, donde se encuentran los principios básicos, y de donde se han
desprendido a través del tiempo las distintas ramas del derecho.
Asimismo, en lo que respecta a este punto, de ser cierta esta afirmación sobre el
desconocimiento de los jueces penales en materia civil, debería plantearse
entonces que la existencia de jueces multifueros como hay en nuestra provincia
es una “locura”, al igual que lo sería la regulación del régimen de subrogancia
de los jueces de nuestra provincia que preveía la ley 1436, que es similar al de
casi todas las provincias argentinas, en los cuales jueces civiles pueden terminar
cumpliendo funciones de jueces penales y viceversa. En este sentido, debe
verse que más allá de la competencia en sentido material que tengan los jueces,
todos tienen jurisdicción, y que la competencia es una forma de organización y
división del trabajo que hace a la organización del Poder Judicial.
En segundo lugar, el hecho de que las indemnizaciones en sede penal sean

menores que en sede civil, es tan pobre el motivo, que no admite siquiera
discusión, ya que esto es casuístico y responde a la discrecionalidad del
magistrado, por lo cual no necesariamente debe ser así.
272 | P á g i n a
Y por último el hecho que sea un instituto poco usado en sede penal, no
justifica la supresión, sino que amerita el análisis de los motivos porque ocurre
ello, ya que sin duda estaríamos por mal camino si empezáramos a suprimir
derechos por el simple hecho que se utilicen poco.
Sección Primera
DERECHOS FUNDAMENTALES
Artículo 60. DEFINICIÓN DE VÍCTIMA. Este Código

considera víctima al ofendido directamente
por el delito y, cuando resultare la muerte de
aquél, al cónyuge y a los hijos; al concubino,
a los ascendientes; a la persona que convivía
con él en el momento de la comisión del
delito, ligada por vínculos especiales de
afecto; a los hermanos; o al último tutor,
curador o guardador.
Para los efectos de su intervención en el

procedimiento, la enumeración precedente
constituye un orden de prelación, de manera
que la intervención de una o más personas
pertenecientes a una categoría excluye a las
comprendidas en las categorías siguientes.
El Presente artículo intenta una definición del concepto de víctima a los fines
del ejercicio de los derechos que este código le atribuye a uno de los sujetos
principales del conflicto primario.
En este sentido, el presente código define como víctima al damnificado u

ofendido en forma directa por el delito, y supletoriamente al cónyuge, los hijos,
el concubino, los ascendientes, los hermanos, y al último tutor, curador o
273 | P á g i n a
guardador, en ese orden de prelación. Evidentemente, esta definición que fue

motivo de discusión en la comisión técnica de redacción del anteproyecto,
presenta varias observaciones a saber:
1. En primer lugar, esta definición dice que se “considera víctima al

ofendido directamente por el delito”, con lo cual, si hiciéramos una
interpretación literal de la letra del artículo, tendríamos que arribar a la
conclusión que, para que se le confiera tales derechos a un individuo,
debe estar comprobada la existencia del delito, lo cual en definitiva es,
conjuntamente con la determinación de la responsabilidad del acusado,
uno de los fines principales del proceso, al cual se arribará recién al
momento de la sentencia final, con lo cual no tendríamos ningún sujeto
en estas condiciones hasta tanto concluya el juicio mediando sentencia
condenatoria.
No obstante, pese a lo antes dicho, está claro que esa interpretación no

puede ser el espíritu de la norma, ya que bajo este tópico no existiría
víctima durante el proceso en ningún caso, y lo único que quedaría por
regular sería la intervención de esta durante la ejecución de condena.
Por esta razón, la interpretación correcta de la norma, implica que debe

admitirse como tal, a quien verosímilmente alegue la calidad de tal.
Sin embargo, en la discusión legislativa, existieron quienes sostenían

que para ser considerado víctima debía existir plena prueba de la
existencia del hecho delictual, con lo cual, en muchos casos aquel que
aparece a prima face como víctima, no podría presentarse como tal, aun
cuando el fiscal formalice la investigación, hasta tanto se reúnan los
274 | P á g i n a
elementos incriminatorios suficientes para lograr tal nivel de

convicción.
En este sentido, fue que consideró, y así lo expresé en la discusión en la

comisión redactora del anteproyecto, que no correspondía definir el
término en un sentido dogmático, tal como lo hace la primer parte del
artículo, sino que debía haberse utilizado una fórmula que básicamente
diga que “se considera víctima, a los fines del ejercicio de los derechos
que le atribuye este Código como tal, a aquellas personas que
aparezcan como damnificados u ofendidos penalmente por el hecho
investigado en forma directa”226, ya que la intención del artículo no
debió haber sido la de hacer una definición para un diccionario, sino la
de establecer quiénes son las personas que pueden ejercer los derechos
que se le atribuyen a la víctima.
2. En segundo lugar, el artículo establece que serán víctimas del delito

cuando resultare la muerte del ofendido directo, al cónyuge y los hijos,
al concubino. los ascendientes, los hermanos, y al último tutor, curador
o guardador -en ese orden-, lo cual deja afuera otros supuestos, como ser
el caso que el ofendido directo sea un incapaz o se le hubieren
provocado lesiones a causa de hecho investigado que lo hagan incapaz
de comprender y ejercitar sus derechos, en los cuales estas personas
deberían también poder constituirse como tal.
226
Esta fue parte de la redacción que se propuso por esta parte para el presente artículo,
sustentando que la misma no definía el concepto de víctima, sino que establecía quienes eran
los que podían ejercer los derechos que le correspondían a esta, utilizando la frase “que
aparezcan como damnificados u ofendidos” en vez de “ofendidos directamente”, a los efectos
de evitar interpretaciones que pudieren restringir el ejercicio de los derechos de alguna persona
en alguna etapa preliminar del proceso, y refiriéndose al “hecho investigado” y no al “delito”,
puesto que este último es la calificación que se le dará al hecho investigado conforme a las
resultas de la investigación y el proceso.
275 | P á g i n a
El orden de prelación que establece el artículo, no implica que quienes

están más atrás en la lista no sean víctimas, ya que no se convierten en
tales por el hecho que quien está por delante de él en el orden no ejerza
sus derechos o no exista, dado que el carácter de tal nace en forma
directa por la relación que tenía con la víctima principal (a la que el
código llama directa), puesto que el delito también lo ha afectado a él
con la pérdida que el hecho le ha provocado, lo cual lo convierte en otro
damnificado.
Por esta razón, durante la discusión del anteproyecto plantee que debía
ponerse al concubino a la misma altura que el cónyuge, ya que su
cercanía con la víctima es la misma, y por lo tanto su afectación es
similar, que en definitiva es lo que da el orden de prelación, que no tiene
otro sentido que evitar la multiplicidad de potenciales querellantes,
dándoles privilegios a los más cercanos por sobre los más lejanos.
En este sentido, mi posición fue parcialmente aceptada, ya que se

modificó el artículo original, poniendo al concubino luego del cónyuge
y los hijos, lo cual a mi entender sigue sin responder al motivo de mi
cuestionamiento, que era que quien vivía en aparente matrimonio, tenía
la misma afectación en su vida personal que quien vivía en
matrimonio227.
227
Como detalle del traslado del concubino al tercer lugar del orden de prelación, que antes
estaba luego de los ascendientes, puede verse que se incurrió en un error de edición, ya que no
se lo sacó del lugar que tenía en la redacción original, pese a ponérselo también en otro
posición. Así, podemos ver que en el tercer lugar tenemos al concubino, y en el quinto, luego de
los ascendientes, tenemos a “la persona que convivía con él en el momento de la comisión del
delito, ligada por vínculos especiales de afecto”, que en definitiva es lo mismo.
276 | P á g i n a
Sin dudas, el problema de esta posición, reside en que se aplicaba un

criterio esencialmente patrimonialista para establecer el orden, creyendo
que este tiene alguna relación con el orden de la sucesión ab intestato,
cuando en realidad los sobrevivientes de la víctima no heredan su
carácter de tal, ni los derechos que este tenía, sino que ejercen derechos
a título propio, en su carácter de víctimas por el daño y la pérdida que el
delito les ha causado en su vida personal.
En este sentido, debemos recordar que tanto la vida, como la salud y la

integridad física, son derechos personalísimos, y como tales son
inalienables, es decir que están fuera del comercio y no pueden ser
objeto de cesión o transferencia por ningún título, y son
extrapatrimoniales, no obstante poder dar lugar a indemnización
económica en el caso de ser vulnerados que podrán ser reclamados por
vía civil., razón por la cual, se sostiene que los deudos de la víctima a
los cuales las leyes procesales le otorgan la posibilidad de ejercer los
derechos que le hubieren correspondido al ofendido principal si
estuviere vivo, como así también la posibilidad de constituirse en
querellante, no lo hacen a título de sucesores, sino a título propio, en el
sentido que el delito sin lugar a dudas a causado efectos directos en su
vida, que serán más o menos graves, cuanto más cercano es el
vínculo228.
Cabe comentar como anécdota, que durante la discusión parlamentaria

del Código, hubo quienes sostenían posición fundamentalistas que
pretendían excluir al concubino de la enumeración, en base al hecho que
228
Por esta razón, es que sostengo que el cónyuge y el concubino debieron ser equiparados, ya
que sus grados de afectación son similares, dado que la cercanía con el ofendido directo es la
mismo, en razón que esta se da por una situación de hecho y no de derecho.
277 | P á g i n a
pudiéndose adherir a un régimen jurídico como el del matrimonio, estos

optaban voluntariamente por no hacerlo, y por lo tanto, no les
correspondía concederle derechos a esa relación. Evidentemente esa
posición, interpreta que el derecho nace por una relación jurídica
preexistente, y no por una situación de hecho, tal como sostenemos
nosotros, además de desconocer una realidad e ir de contramano con
todas las reformas legislativas que se producen a los efectos de conceder
derechos a las relaciones de hecho.
No obstante toda esta explicación, debe verse que tal como quedo el
texto final, habiendo el cónyuge que ejerce sus derechos de constituirse
como víctima, excluye a los restantes, y habiendo hijos que lo hagan, se
excluye a los concubinos. En este punto, una cuestión que quedará por
ser resulta judicialmente, es que ocurrirá cuando un cónyuge no
conviviente pretenda presentarse en juicio habiendo una nueva
concubina conviviente, ya que la calidad de la primera se conservará
hasta tanto haya divorcio vincular, pero el interés personal de la
concubina es sin dudas más fuerte, dado que a ella el crimen la ha
afectado más cercanamente que la esposa 229.
En cuanto al orden de prelación, y la consecuente exclusión de quienes se

encuentran en las categorías siguientes ante el ejercicio de los derechos de los
que se encuentran en las anteriores, debe verse que este tiene su justificación
principalmente en una cuestión de economía y orden procesal, evitando la
multiplicidad de sujetos que pudieren complicar la normal sustanciación del
proceso.
229
Personalmente, opinó que la decisión debe estar por dar lugar prioritario al concubino en
lugar del cónyuge, conforme que el derecho no nace de un vínculo jurídico, sino de una
situación de hecho que es la cercanía.
278 | P á g i n a
Artículo 61. DERECHOS DE LA VICTIMA. La víctima

tendrá los siguientes derechos:
1) A recibir un trato digno y respetuoso y que

se reduzcan las molestias derivadas del
procedimiento.
2) A que se respete su intimidad en la

medida que no obstruya la investigación.
3) A requerir medidas de protección para su

seguridad, la de sus familiares y la de los
testigos que declaren a su pedido, a través
de los órganos competentes.
4) A ser notificada de la imposición o

revocación de medidas de coerción
previstas en los incisos 3), 4), 6), y 7) del
artículo 113.
5) A intervenir en el procedimiento con

derecho a obtener una solución del
conflicto en la forma que autoriza este
Código.
6) A ser informado del resultado del proceso,

aun cuando no haya intervenido en él.
7) A ser escuchado antes de cada decisión

que implique la extinción o suspensión de
la acción penal.
279 | P á g i n a
La víctima será informada de sus derechos

cuando radique la denuncia o en su primera
intervención.
El presente artículo establece una enumeración de derechos conferidos a la
víctima dentro del proceso.
Sin dudas, este punto, que fue de intenso debate en el ámbito legislativo, es una
de las novedades respecto a la antigua legislación procesal penal de nuestra
provincia, porque empieza a contemplar a la víctima como sujeto de derecho
dentro del proceso y no como un mero objeto de este o un elemento de prueba.
Vale aclarar, que la enumeración de derechos que propone el artículo, no es

excluyente de otros derechos, ni contempla la totalidad de los que expresamente
se confieren a la víctima, ya que podemos encontrar desperdigados otros en
distintos artículos de este mismo código que hacen a la tutela judicial efectiva y
a la protección integral de la víctima frente a las consecuencias del delito, tal
como se consagra dentro de los principios generales en el Artículo 13.
En este sentido, se han establecido los siguientes derechos:
1. “A recibir un trato digno y respetuoso y que se reduzcan las molestias

derivadas del procedimiento”. La víctima tiene derecho a un trato digno
y respetuoso, lo cual implica que el proceso penal no debe ser para él ni
un suplicio ni una carga, puesto que ya demasiado con que ha debido
soportar el delito en su persona, para que además luego tenga que
soportar también un proceso que afecte más su salud física y psíquica.
En este sentido, se ha establecido como principio que la víctima tiene

derecho a que se le dé un trato acorde a su situación de tal, evitando que
280 | P á g i n a
el proceso implique una “doble victimización” como consecuencia de

las indagaciones que puedan realizarse sobre su persona, lo cual en la
práctica se concreta optando por procedimientos investigativos que
reduzcan a lo mínimo e indispensable las molestias que deba padecer el
ofendido por el delito, sin perder de vista los fines del proceso.
Por esta razón, no es admisible que se permitan investigaciones que

vulneren la intimidad, o afecten la imagen o la moral de las víctimas,
cuando ello no sea estrictamente esencial para el esclarecimiento del
hecho investigado, tal como si la víctima fuere el que estuviere sentado
en el banquillo de los acusados.
Por otra parte, este inciso implica conceder a la víctima el derecho, que
a su pedido, se mantenga en reserva su domicilio, tanto para su
protección, como para evitar las molestias que puedan derivarse de las
cuestiones que se ventilan en el proceso, el cual solo puede ceder, en
tanto resulte imprescindible conocerse para el ejercicio de la defensa.
Asimismo, este derecho implica también, que la víctima tenga derecho a

requerir el inmediato reintegro de los efectos sustraídos y el cese del
estado antijurídico producido por el hecho investigado en las cosas o
efectos de su pertenencia, siempre que no sea imprescindible para el
acusador mantener el secuestro de estos o la situación con fines
probatorios.
2. “A que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la

investigación”. Evidentemente, este derecho, es una derivación del
anterior, mediante el cual se pone en cabeza de los funcionarios
judiciales el deber de minimizar la intromisión en la vida privada de la
281 | P á g i n a
víctima, estableciendo como excepción a aquellas cuestiones que sean

esenciales conocer a los efectos de probar las teorías del caso de cada
una de las partes.
3. “A requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus

familiares y la de los testigos que declaren a su pedido, a través de los
órganos competentes”. Es evidente, que un código que pretenda
reconocer a la víctima como un sujeto de derecho dentro del proceso y
principal para la política criminal que inspiró esta concesión de
derechos, debe ir más allá de la protección de este como medio de
prueba, para protegerlo personalmente, tanto a él como a los testigos
que declaren a su pedido, de las consecuencias del proceso, como de las
ulteriores de este y del delito, razón por la que se interpreta que este
derecho, incluso puede extenderse más allá de la finalización del
proceso penal mismo.
Asimismo, este derecho que aparece prima face como un derecho

otorgado a las víctimas, entiendo que también puede ser ampliado a
imputados, en el mismo sentido que se hace en la Nación a través del
Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados que funciona
en el ámbito de la Secretaría de Justicia 230, para los casos en los cuales
los mismos se conviertan en colaboradores de la justicia o arrepentidos.
Vale destacar que estas medidas siempre deben ser aceptadas

voluntariamente por el protegido, ya que las mismas en muchos casos
230
El sistema se encuentra dirigido a testigos e imputados (colaboradores de justicia o
arrepentidos) que hubieren realizado un aporte trascendente a una investigación judicial de
competencia federal (narcotráfico, secuestro extorsivo y terrorismo, delitos de lesa humanidad
cometidos en el período 1976/1983, trata de personas) y que, como consecuencia de él, se
encuentren en una situación de riesgo.
282 | P á g i n a
importan restricciones al ejercicio de ciertos derechos y además, como

en el caso de las custodias policiales, suponen una afectación al derecho
a la intimidad, por lo cual las medidas deben ser pedidos, o al menos
aceptadas, por los beneficiarios de las mismas.
Por otra parte, entiendo que este derecho comprende la posibilidad que
la víctima en los procesos por lesiones dolosas o contra la integridad
sexual, cuando la convivencia entre ella y acusado haga presumir un
riesgo para su persona, sea por la posibilidad de reiteración de hechos
del mismo carácter o por eventuales represalias, pueda requerir ante la
autoridad que se disponga como medida cautelar la exclusión o la
prohibición del ingreso al hogar, y de allí que en el inciso 4º se debe
informar sobre la imposición o revocación de las medidas de esta
naturaleza.
Existen códigos, como el de la Provincia de Río Negro 231, que admiten

la posibilidad de la reserva de identidad de testigos, lo cual podría
encuadrarse entre las medidas que pueden requerirse conforme el inciso
analizado de este artículo, lo cual si bien es cierto, ello nunca puede
significar un menoscabo para el derecho a defensa en juicio y a la
garantía del debido proceso, pues su vulneración convertiría al juicio en
una parodia de proceso al no existir contradicción real posible en el
control de la prueba.
231
El artículo 77 del Código Procesal Penal de la Provincia de Río Negro admite, en su inciso c,
que desde el inicio de un proceso penal y hasta su finalización, “A instancias del Fiscal y para
todo el proceso, hasta tanto se mantenga la circunstancia de peligro grave, el Juez [pueda]
disponer la reserva de la identidad del mismo, protección policial y medios económicos que
permitan cambiar su residencia y lugar de trabajo”.
283 | P á g i n a
Véase que, incluso en esos códigos que admiten expresamente la reserva

de identidad de testigos, la norma debe ser analizada en su conjunto con
el resto del digesto, pues, normalmente, esta es simplemente una
alternativa y no la única forma de proteger a aquel que colabora con la
justicia, existiendo otras maneras, como la protección con personal
policial, el cambio de residencia y de lugar de trabajo, entre otras, por lo
cual, la elección de la medida de protección no puede ser azarosa o
arbitraria, sino que debe depende de la situación fáctica que, a través de
ella, no se violen normas fundamentales que hacen al debido proceso.
Claro está, que el Estado tiene la obligación de proteger al testigo, y este

a exigir ser protegido, pero ello no puede hacerse a costa de vulnerar
derechos fundamentales del imputado, ya que no es este último quien
debe velar por la seguridad de aquel, ni tampoco es llamado a contribuir
a ella, por lo cual, el método elegido para protegerlo nunca puede
menoscabar el derecho a defensa, pues no puede haber proceso válido
sin que se pueda ejercerse este derecho plenamente, existiendo
contradicción en igualdad de armas, por lo que, aun cuando existiere
peligro real y cierto para la vida del testigo, la protección no puede pasar
por una limitación en el examen y confrontación de la prueba
testimonial, sino, que en todo caso, el Estado deberá pensar en otras
medidas conducentes a la protección, como podría ser la seguridad
personal a cargo de efectivos policiales las veinticuatro horas del día
hasta la finalización del juicio, y posteriormente la facilitación de
medios económicos que le permitan cambiar el lugar de residencia y de
trabajo, y en última instancia, cuando ello no fuere suficiente, la
sustitución de la identidad luego del juicio, tal como lo dispone la ley
23.737 en el segundo párrafo del artículo 33 bis para los casos de
284 | P á g i n a
testigos o imputados que colaboraron con la investigación de delitos

relacionados con el tráfico ilegal de estupefacientes
Por esta razón, el Estado debe prever programas especiales o medidas

concretas, previas y posteriores a la declaración, que aseguren la
preservación física y psíquica de los testigos, teniendo en cuenta que no
puede por ello esconderlos de la defensa, por más justo que parezca el
fin de la medida, pues de esta manera, sin dudas, se vulneraría el
derecho a controlar, refutar y contradecir la prueba, al privarlos de la
posibilidad de conocer a los testigos que prestaran declaración, pues
esto conlleva a que la defensa desconozca los intereses y motivaciones
que estos tuvieron para testificar, su relación y vínculos con las partes
procesales y la víctima, o los de sus allegados, etc. limitando el debate
de manera insuperable en uno de los aspectos sustanciales que es
contralor la credibilidad del testigo.
Asimismo, debe reconocerse que la decisión de utilizar la reserva de

identidad del testigo, normalmente, pasa por ser ella la forma más fácil y
económica de protegerlo, pero no por ser la única, lo cual, incluso
vuelve más inconstitucional a la medida, pues ni siquiera permite que se
sostenga por un argumento válido que la justifique.
Recientemente, en la vecina provincia de Río Negro, la Cámara Primera

en lo Criminal de General Roca, dijo respecto a la utilización de testigos
de identidad reservada que: “…Cuando las circunstancias del caso
hagan presumir fundadamente la existencia de un peligro cierto para la
vida o integridad física del testigo que hubiese colaborado con la
investigación, el Juez podrá, de oficio o a petición de parte, disponer
las medidas especiales de protección que resulten adecuadas. Las
285 | P á g i n a
mismas podrán consistir, si fuere necesario, en:...c) A instancias del

Fiscal y para todo el proceso, hasta tanto se mantenga la circunstancia
de peligro grave, el Juez podrá mantener la reserva de la identidad del
mismo... Ahora bien, reconocido el derecho del testigo a que su
comparendo al proceso no sea causa de inseguridad, tanto para sí
como para terceros allegados al mismo, es necesario establecer, en
función del planteo formulado por el Sr. Fiscal de Cámara, cuáles son
los alcances o limitaciones de dicha figura, de modo que su aplicación
en el caso concreto resulte compatible con el restante plexo normativo
que rige el proceso penal, principalmente las disposiciones de rango
constitucional, incluido, claro está, el bloque de los denominados
“Tratados Constitucionales” que emerge del art. 75 inc. 22, C.
Mantener la reserva de la identidad del testigo en forma absoluta e
ilimitada, durante todo el curso del proceso, como propicia la Fiscalía,
implicaría conculcar elementales garantías constitucionales del
imputado… durante el curso de la instrucción del sumario, donde —por
tratarse de un trámite de naturaleza eminentemente provisional— la
intervención de la defensa encuentra importantes limitaciones, y la
utilización del instituto en cuestión podrá aportar datos valiosos para
orientar la pesquisa, sobre todo como una fuente de comprobación…
Empero, ya en la etapa plenaria, la defensa debe poseer —como
mínimo— las mismas posibilidades que la acusación en la producción y
valoración de la prueba (principio de igualdad de armas). Tanto en la
faz práctica de la prueba, como en la crítica, para que la asistencia e
intervención técnica pueda resultar efectiva y no meramente formal o
ficticia, es preciso que se devele la identidad de los testigos.
Requerimiento que también involucra a la defensa material del propio
imputado. Conocer la identidad de los testigos, y principalmente las
generales de la ley, constituye el presupuesto indispensable para ejercer
286 | P á g i n a
acabadamente la facultad de repreguntar con pertinencia y alegar —

con conocimiento de causa— sobre el mérito probatorio de los dichos
que puedan resultar incriminantes. Amén de la eventualidad de
peticionar, fundadamente, la realización de un careo”232.
Este fallo pone en crisis dos cuestiones, una principal que es el derecho
del testigo a ser protegido frente al derecho de la defensa a controlar la
producción de la prueba, refutarla y contradecirla; y una secundaria, que
se desprende de los fundamentos del requerimiento fiscal que pretende
sostener la reserva de identidad durante el plenario, que es “la búsqueda
de la verdad material” frente a la verdad procesal.
Respecto a la primera cuestión, la jurisprudencia argentina se ha

mostrado errática en la admisión del testigo de identidad reservada,
navegando entre opiniones que la han aceptado en forma lisa y llana,
hasta su inadmisibilidad total, pasando por posturas intermedias que la
han considerado válida en determinadas etapas del procedimiento pero
no para el debate.
Entre las opiniones que sostienen la admisión de la utilización de

testigos de identidad reservada, existen quienes la aceptan parcialmente
para la persecución y juzgamiento de determinados tipos delictivos
(secuestro extorsivo -ley 25.764-, terrorismo -ley 25.241- y
estupefacientes -ley 23.737-), y hay quienes no ven obstáculo para la
aplicación extensiva a todos los casos en los que la medida sea
justificada.
232
Cámara Primera en lo Criminal de General Roca, en autos: “G., J. M. Y N., D. E. S/ ROBO
CON ARMA EN DESP. Y BDA. Y PORT. ILEGAL ARMA DE FUEGO USO CIVIL EN
C.C. CON LES. LEV. AGRAV., TODO EN C.R.”; de fecha: 25/04/2012.
287 | P á g i n a
Respecto a esta última postura, debe verse que el debido proceso no

puede interpretarse de una manera o admitir menos derechos para la
persecución y juzgamiento de determinados hechos, que para otros
delitos, pues este concepto encierra dentro de sí, determinados
principios y reglas que son inmutables para todos los juzgamientos, que,
entre otros, comprende el derecho a defensa y la igualdad de armas, más
allá de las decisiones estatales de política criminal.
Y es aquí donde debemos detenernos para hacer el primer análisis, pues

el concepto de debido proceso se corresponde con un método de debate
dialéctico que se adecua plenamente a la idea lógica de proceso 233, es
decir, al procedimiento por el cual dos partes discuten como
antagonistas en un perfecto pie de igualdad ante la autoridad de un
tercero ajeno al conflicto, que es respecto a las partes y al objeto de este,
imparcial, impartial e independiente; lo cual podría simplificarse
diciendo que el debido proceso es el proceso234 que respeta sus propios
principios.
En este sentido, es entonces imposible concebir un proceso donde se

conculque o se limite el derecho a defensa, por más justa que pueda ser
233
En realidad cuando hablamos de “Debido Proceso”, estamos hablando de “Proceso”, pues
no se concibe un “indebido proceso”, dado que esto no sería entonces un proceso, sino un mero
procedimiento amañado, ya que el concepto de “proceso” contiene los elementos que hacen a lo
que la doctrina denomina “Debido proceso”.
234
Al respecto, ALVARADO VELLOSO conceptualiza al proceso diciendo que: “es un medio
pacífico de debate mediante el cual los antagonistas dialogan para lograr la solución -
mediante resolución de la autoridad- de los conflictos intersubjetivos de intereses que
mantienen y cuya razón de ser se halla en la necesidad de erradicar la fuerza ilegítima en una
determinada sociedad para mantener en ella un estado de paz” (ALVARADO VELLOSO,
Adolfo; “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, Editorial Juris, Rosario, Prov. de Santa Fe,
2009, pág. 8).
288 | P á g i n a
la razón que se esgrima para fundarlo, pues estaríamos afectando la

esencia misma del proceso, y, por ende, este dejaría de existir como tal.
En síntesis, es un hecho que el anonimato de los testigos resulta

inaceptable dentro de un proceso, pues impide que puedan tener plena
aplicación los derechos de defensa del acusado, que implican la
publicidad del juicio, el derecho a interrogar a los testigos y a
contradecir las pruebas de la contraparte, a la vez, que el testigo de
identidad reservada presupone una deficiencia para el análisis de la
admisión de su testimonio como prueba para el órgano jurisdiccional
que debe realizar esta función ante el ofrecimiento del acusador, por lo
cual, por más adecuada que pueda alegarse esta medida, ella nunca
puede prevalecer sobre la garantía de tener un proceso controlable y
equitativo.
Distinto es el caso de la reserva de identidad del testigo durante la

investigación preparatoria, pues esta etapa no es más que un
procedimiento tendiente a recolectar los elementos que acrediten la
existencia del mérito incriminatorio suficiente de la acusación que
justifique la apertura de un juicio, y no implica en sí el juicio contra el
imputado.
Esto último se evidencia en el hecho que los elementos recolectados en

la investigación preparatoria no se consideran jurídicamente como
pruebas para fundar la condena del imputado, y, por ende, deben ser
289 | P á g i n a
reproducidas en el juicio, a no ser que hayan sido adquiridas de

conformidad a las reglas del adelanto jurisdiccional de prueba 235.
Véase, respecto a esto último, que una de las reglas principales de la

oralidad del juicio consiste en excluir de la fundamentación de la
sentencia, todo aquello que no quede sometido a la fiscalización
inmediata y directa del tribunal de juicio y las partes.
Por esta razón, es lógico entonces, que se admita durante la

investigación la reserva de identidad del testigo, pues ello, en principio,
no causa un menoscabo en el derecho a defensa, ya que el imputado,
oportunamente, en el juicio, tendrá la oportunidad de participar en la
producción de la prueba, examinarla, confrontarla, y eventualmente,
refutarla.
No obstante, un tema que plantearse eventualmente es que sucede

durante la investigación cuando se pretenden aplicar medidas cautelares
como la prisión preventiva o se discute la concesión de algún
requerimiento fiscal como podría ser el cierre de la etapa preparatoria y
la apertura a juicio, fundándose en la declaración de un testigo de
identidad reservada, pues aquí, ya no se trata simplemente de acreditar
el mérito de la acusación para justificar la realización de un juicio, sino
235
El Artículo 124, en su segundo párrafo, establece que: “Las actuaciones de la investigación
preparatoria no tendrán valor probatorio para fundar la condena del acusado, salvo aquellas
que fueran recibidas de conformidad con las reglas del anticipo jurisdiccional de prueba” y el
Artículo 182 que: “La prueba que hubiese de servir de base a la sentencia deberá producirse
en la audiencia de juicio, salvo excepciones expresamente previstas. Sólo podrán ser
incorporados al juicio por su lectura las pruebas recibidas conforme a las reglas del anticipo
jurisdiccional de prueba, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la reproducción
cuando sea posible. Toda otra prueba que se pretenda introducir al juicio por su lectura no
tendrá ningún valor”.
290 | P á g i n a
que se está cercenando un derecho individual (como por ejemplo la

libertad ambulatoria), y esto podrá ser motivo de oposición por parte del
afectado, exigiendo el derecho a contradecir y refutar la prueba en la
que se sustenta el pedido del acusador.
Sin dudas, aquí nos encontramos con un proceso dentro del

procedimiento investigativo, y como tal, deben aplicarse todos los
principios y reglas que hacen al “debido proceso”, por lo cual, no es
posible sostener la procedencia de la medida con esa prueba, pues en
rigor de verdad, el testigo de identidad reservada no es un testigo, sino
un informante que colabora con la investigación.
Es así, que resulta inevitable que si el fiscal quiere utilizar como prueba
este testimonio, ya sea para sostener una medida cautelar o para el
juicio, debe revelar la identidad de quien lo presta, valorando el riesgo
que asume quien depone, y requiriendo las medidas de seguridad
correspondientes para asegurar su integridad física y moral, y,
eventualmente, de no querer asumir los costos de protegerlo o no poder
hacerlo, tomar la decisión de prescindir de este medio probatorio.
Estas medidas enfrentan dos intereses en juego: la necesidad de contar

con el testimonio y la protección del testigo, pues cierto es que el Estado
tiene derecho a exigir la declaración y que el testigo tiene la obligación
de darla, pero también es cierto que este último tiene derecho a exigir su
protección efectiva, pues el derecho del primero, implica una obligación
a su cargo que debe ser materializada con acciones estatales tendientes a
tal fin, que de ningún modo presupongan una limitación o restricción de
derechos en juicio de quien es perseguido penalmente.
291 | P á g i n a
Es así que, el imputado siempre tiene derecho a conocer la prueba en su

contra, y ello implica jurídica, necesaria y lógicamente que conozca la
identidad de los testigos, siendo que lo único que puede hacer el Estado,
por contrapartida, es darle contención y protección al deponente para
asegurarle que pueda declarar y que ello no signifique la posibilidad de
un peligro para él, pues, la reserva de la identidad de los testigos crea un
proceso inexistente al no existir la posibilidad de examinar y confrontar
la prueba del acusador que desemboca, sin más, en la nulidad de su
aplicación, conforme que esto último es la materialización práctica del
derecho a defenderse.
La segunda cuestión que aborda el fallo antes mencionado de la Cámara

Primera en lo Criminal de General Roca, como un desprendimiento de
la primera, es la confrontación entre la búsqueda de la verdad material y
la aceptación de la verdad procesal, expresando que: “Si partimos de un
concepto absoluto de verdad material, como una meta que debe
lograrse “a todo trance” para posibilitar la condena, indudablemente
ello arrasará con cualquier límite que quiera imponerse a la actividad
probatoria, por caso, con absoluto desprecio por la seguridad del
testigo. Distinta será la visión partiendo del objetivo de alcanzar tan
solo la verdad procesal, que constitucionalmente resulte admisible.
Aquella que se pueda lograr con elementos probatorios legítimos, que
garanticen adecuadamente el derecho de defensa y no pierdan de vista
la dignidad de las personas”.
En este sentido, es sabido que, desde antaño, existen juristas que

sostienen que los procesos penales deben buscar la verdad real o
material de los hechos, lo cual, no es más que un resabio de los sistemas
de enjuiciamiento inquisitivos, que solo puede ser comprendida
292 | P á g i n a
acabadamente dentro de estos procedimientos que admitían que, ante la

insuficiencia probatoria de las partes en pos de alcanzar la “verdad”, el
juez pudiera suplir esta inactividad o ineficacia realizando por sí
pesquisas tendientes a alcanzarla, con lo cual, se admitía la
incorporación de elementos de juicio extraños a lo que las partes habían
ofrecido y que escapaban de su control, pues el debate y la
contradicción no era lo fundamental, sino la verdad.
A los efectos de entender esta situación, cabe situarse históricamente en

el momento en que se concibieron estos procedimientos, donde los
magistrados eran representantes del rey, o del poder de la Iglesia, por lo
cual, el origen de la jurisdicción era “divino”. Es así, que la calificación
de “real” que se le daba a la verdad, no surgía de la “realidad” sino de
quien la decía, es decir, que la verdad era “real” porque la provenía del
“rey”, y merecía el carácter de indiscutible conforme a la infalibilidad
de quien la decía por ser considerado una divinidad terrenal.
Esta finalidad procedimental de la búsqueda de la “verdad real” o

material en los sistemas de enjuiciamiento inquisitivos presenta
vestigios que ha sobrevivido en muchos códigos procesales penales
actuales, y que se traslucen como medidas para mejor proveer o
facultades oficiosas para producir prueba o interrogar testigos de los
jueces, que, sin dudas, resultan inconstitucionales y violatorias de varios
principios fundamentales del proceso penal, entre los cuales se
encuentra el in dubio pro reo, puesto que, si el fin del procedimiento es
la búsqueda de la verdad, en caso de duda, el juez en vez de absolver
debe tomar la decisión de actuar oficiosamente para sacarse la duda.
Esta actuación judicial siempre es parcial y contra los intereses del
293 | P á g i n a
imputado, no solo porque su propia actividad probatoria afecta su

discernimiento para juzgar, sino, porque además, por más que se alegue
que el resultado de la prueba puede ser neutro o desincriminatorio,
procesalmente la acción tiende a la búsqueda de la incriminación, dado
que la actividad del juez que intenta sacarse la duda siempre es en
perjuicio del imputado, conforme que, si los resultados de la actividad
probatoria del juzgador son favorables a él o son infructuosos, no
cambiaran el estado de inocencia del cual parte, es decir, que para el
imputado será lo mismo que no se hubieran realizado, o sea, que el
único sentido que puede tener la prueba producida por el órgano
jurisdiccional es lograr cambiar ese estado, y, por ende, perjudicar al
imputado, con lo cual, es evidente la vulneración de la garantía de
contar con un juez imparcial e impartial, afectando sustancialmente el
debido proceso.
Esta explicación previa, se relaciona directamente con la valoración que

hace el fallo entre el interés de proteger al testigo y el derecho a defensa
en juicio, para explicar porque no aceptará mantener la reserva de la
identidad del testigo durante el plenario.
De esta manera, si el sentido del proceso penal fuere arribar a la verdad

material de los hechos, el derecho a defensa pasaría a un segundo plano,
pues se prioriza la “verdad” sobre el “juicio justo”, y no podrían
imponerse límites o reglas a la actividad probatoria, ya que no
importaría la posibilidad de examinarlas y confrontarlas, sino la eficacia
del medio para alcanzar el fin.
Sin dudas, la aceptación de la búsqueda de la verdad material a ultranza,

significa despreciar al proceso como tal, pues deja de tener importancia
294 | P á g i n a
de donde viene la prueba, la forma en la que se obtiene y el ejercicio de

control de la contraparte en su producción, ya que lo que realmente
importa es la eficacia de esta para probar lo que se afirma, y no la
discusión dialéctica que pueda generar.
Evidentemente, esta posición es totalmente repulsiva a nuestros

principios y normas fundamentales, por lo cual, solo es admisible,
dentro de nuestro sistema constitucional, la “verdad procesal”, que es
aquella que surge de la crítica razonada de lo que las partes han
introducido legalmente, producido y discutido durante el juicio.
En definitiva, entre el derecho del testigo a que se proteja su integridad

física e intimidad, y el derecho a defensa del imputado, debe primar
inexorablemente este último, lo cual, no significa desconocer los
derechos de aquel a lograr una protección jurídica y fáctica por parte del
Estado, razón por la que, el fiscal debe decidir si quiere mantener la
reserva de identidad del informante o producir el testimonio, teniendo
en cuenta que en caso de que deponga, este deberá hacerlo como
cualquier otro testigo, no obstante las medidas de seguridad que puedan
resultar pertinentes, pues el derecho a defensa en juicio y la garantía del
debido proceso consagrados en los pactos internacionales
constitucionalizados y en el artículo 18 de la Constitución Nacional,
impide que exista una prueba de cargo sin posibilidad de contradicción,
a fin de que los acusados puedan controlar la producción de prueba y así
poder participar plenamente de los interrogatorios y conocer si quien
participa en calidad de testigo tiene alguna causal de enemistad
manifiesta o si le comprenden las generales de la ley.
295 | P á g i n a
4. “A ser notificada de la imposición o revocación de medidas de coerción

previstas en los incisos 3), 4), 6), y 7) del artículo 113”. Conforme la
víctima tiene derecho a pedir medidas que tiendan a su protección, la de
su familia o de sus testigos, como así también de aquellas que tiendan a
favorecer la punición de los culpables y el aseguramiento de los fines
del proceso, es lógico, que se le conceda el derecho, y se imponga al
servicio de justicia el deber, de informar de la imposición de estas
medidas, como así de su revocación.
En este sentido, véase que no refiere a cualquier medida cautelar, sino a

algunas determinadas, que son:
 “La prohibición de salir del ámbito territorial que se determine

o de visitar ciertos lugares o de comunicarse con personas
determinadas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa”.
 “El abandono inmediato del domicilio cuando la víctima conviva

con el imputado”.
 “La detención domiciliaria en su propio domicilio o en el de

otra persona, sin vigilancia o con la que el tribunal disponga”.
 “La prisión preventiva”.
5. “A intervenir en el procedimiento con derecho a obtener una solución

del conflicto en la forma que autoriza este Código”. El derecho a
intervenir concedido a la víctima fue objeto de un intenso debate en la
comisión que trato el anteproyecto, puesto que gran parte los integrantes
296 | P á g i n a
sostenían que la víctima no podía intervenir en el proceso como tal, sino

que debía constituirse como querellante.
En este sentido, si bien es cierto que la víctima, como sujeto del

conflicto primario, es un actor diferente al querellante, que es un sujeto
procesal propiamente dicho, esto no significa que no pueda intervenir en
determinadas situaciones, como, por ejemplo, para solicitar la
constitución en querellante.
Así, en el sentido de la redacción, entendemos que es correcta la forma

en la cual se le ha conferido el derecho, puesto que no ha sido en sentido
amplio ni como parte del proceso, limitándolo solo a los casos en los
cuales el código expresamente lo autoriza.
Por esta razón, queda en claro que el derecho de intervención conferido

a la víctima no es amplio, sino acotado a los casos que se han previsto
en la letra del código, con lo cual lo establecido en este inciso, no es
más que una mera declamación, ya que en realidad el derecho
propiamente dicho se lo conferirán las normas contenidas en otros
artículos de este código, que expresamente refieran a casos en los cuales
se lo autoriza a intervenir.
No obstante esta limitación antes mencionada, se entiende que la

víctima tiene derecho a ofrecer prueba ante el Ministerio Público Fiscal
en la Etapa Preparatoria y en el Juicio en la etapa oportuna, aun cuando
no se hubiere constituido como parte, ya que nada obsta que colabore
con la fiscalía.
297 | P á g i n a
Asimismo, conforme a que este inciso le otorga derecho a obtener una

solución del conflicto, se entiende que implícitamente se lo faculta a
reclamar por la demora o ineficiencia de la investigación al titular del
Ministerio Público Fiscal.
6. “A ser informado del resultado del proceso, aun cuando no haya

intervenido en él”. Este inciso, si bien no específica quien será el
obligado a informar, impone a los funcionarios del sistema judicial el
deber de notificar a la víctima de aquellas sentencias que pongan fin al
proceso (sobreseimiento, absolución o condena).
La primera gran discusión que tuve este inciso durante el tratamiento

legislativo en comisiones, fue respecto al espíritu legislativo por el cual
se concedía este derecho, en el sentido de saber si este se limitaba a una
función meramente informativa o le otorgaba al informado un derecho a
oponerse a la decisión que se le hacía conocer, ya que de alguna manera
se lo estaría equiparando con el querellante, y no se justificaría la
coexistencia de ambas figuras, al menos en esta etapa.
Sin dudas, la respuesta a este planteo, se ve contestada en parte, con lo

previsto en el inciso 3º del Artículo 161 (el cual también fue objeto de
discusión), que habilita a que la víctima pueda objetar ante el juez la
petición de sobreseimiento formulada por el fiscal, requiriendo la
continuación de la investigación por parte de otro fiscal.
7. “A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o

suspensión de la acción penal”. Este inciso, que fue incorporado por la
parte que represento al Poder Judicial en la Comisión Interpoderes que
trato el anteproyecto, no hace más ampliar el derecho que se le otorga en
298 | P á g i n a
el inciso anterior, puesto que con motivo de la discusión antes

comentada, se cuestionaba si solo se le informaba o si también debía
escuchársela a la víctima.
En este sentido, con la inclusión de este inciso, no quedan dudas que la

víctima debe ser escuchada antes de tomar una decisión que pueda
extinguir el proceso, no obstante, no aclararse los alcances de las
manifestaciones que haga con respecto a lo que se resuelva en
definitiva, ya que esto dependerá, si se trata del sobreseimiento
(aplicándose para este caso lo dispuesto en el inciso 3 del Artículo 161),
o si se trata de la absolución o condena en juicio, donde no se legitima a
este para interponer recursos contra la sentencia.
En cuanto al derecho a ser a ser escuchado ante la posibilidad que se

aplique una medida que suspenda el ejercicio de la acción penal, tiene
que ver, en que este es una ampliación de aquel derecho, y por una
cuestión lógica, es necesarios que se lo informe para que pueda ejercer
su derecho a ser escuchado.
Estos derechos antes enumerados, tal como lo dice el artículo en su último

párrafo, deben ser informados en el momento en que la víctima radique la
denuncia o en su primera intervención, por parte de la autoridad que esté a
cargo de la producción o control del acto, no bastando con que allí se lea
ritualmente el presente artículo, sino que debe explicársele al interesado cuales
son las facultades que puede ejercer en el proceso en forma clara y precisa,
especialmente lo referido a la posibilidad de constituirse en parte querellante,
indicando la oportunidad procesal para hacerlo y sus implicancias.
299 | P á g i n a
Una cuestión que no se ha tenido en cuenta, y que consideró que debió

establecerse entre los derechos conferidos a la víctima en este artículo, es el de
poder obtener información sobre el estado de la causa y la situación del
imputado, más allá de las notificaciones de la imposición o revocación de
medidas cautelares y decisiones que implican la extinción o suspensión del
ejercicio de la acción penal.
Vale aclarar, que este tema fue ampliamente debatido en las comisiones,
destacándose que nadie estaba en desacuerdo con ello, no obstante que se
discutía entre dos posiciones disimiles, ya que algunos planteaban el deber del
Estado de informar de todos los actos, mientras que había otros que referían al
derecho a obtener información.
Sin dudas, la primera posición, es extraña al espíritu del mismo código, porque
trata a la víctima como una parte procesal, cuando no lo es, en tanto no se
constituya como querellante, por lo cual no corresponde que se notifiquen de
todos los actos procesales, salvo los que pudieren afectar sus derechos en forma
directa, como ser el pedido de sobreseimiento, que con la extinción de la acción
extinguiría su derecho a constituirse como querellante.
En cambio la segunda posición, que fue sostenida particularmente por mí,

entiende que la víctima tiene derecho a requerir información a las autoridades
sobre el estado de la causa, sin que estos puedan negárselo so pretexto de que
no sea parte procesal, es decir, que si bien la autoridad no está obligada a
informar de todos los actos procesales, no puede negarle información a la
víctima que demuestra interés en conocer la marcha del proceso.
Sin dudas, esta última posición es coherente con el rol que se le da a la víctima
dentro de este nuevo proceso penal, entendiendo al mismo como un medio cuya
300 | P á g i n a
principal finalidad se encuentra en encontrar una forma de arribar a la solución

del conflicto primario que se produce por la comisión del hecho delictivo,
donde sin dudas el ofendido por el delito es una parte esencial para ello.
Vale aclarar, que en aquella instancia la comisión legislativa que trató el

anteproyecto acordó incorporar este derecho con una redacción tendiente a
asegurar el acceso a la información de la causa por parte de la víctima, sin
embargo, en el texto definitivo se omitió, probablemente en forma involuntaria,
su inclusión, no obstante que consideró que este derecho se encuentra implícito
dentro del rol que tiene la víctima en este nuevo proceso penal.
Artículo 62. REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA

ESPECIAL. Si en los casos previstos en la
normativa respectiva, la víctima acreditare no
contar con medios suficientes para contratar
un abogado particular y quisiese ejercer el
derecho de constituirse en querellante, el
Estado procurará proveerle la asistencia
letrada.
El presente artículo establece el deber del Estado de proveerle a la víctima

asistencia letrada cuando quisiere constituirse como querellante y no tuviere
recursos económicos suficientes como para afrontar los costos que esto
demande.
La primera gran diferencia con el derecho a la asistencia letrada del imputado,

es que en los casos de aquel la defensa es esencial para la posibilidad de llevar
adelante el proceso, por lo cual, el Estado debe garantizar la asistencia a través
de la defensoría oficial, tanto en el caso que el imputado no pueda costear un
abogado particular, como cuando pudiendo hacerlo no quisiese, mientras que en
301 | P á g i n a
el caso del querellante la asistencia por parte del Estado solo es asegurada
cuando la víctima acredite su imposibilidad para pagarse uno particular.
Sin dudas, la razón de esta diferencia, radica en que en los delitos de acción
pública, el querellante particular no es una figura esencial para que se pueda
sustanciar el proceso, es decir, que este puede o no existir, sin que ello sea un
obstáculo para el desarrollo normal del juicio, además que se conceden una
serie de derechos a la víctima que aseguran la participación efectiva de la
víctima y que no necesitan de asistencia letrada, como ser el derecho a ser
escuchado antes de la toma de cualquier decisión que implique la extinción o
suspensión de la acción penal.
Vale aclarar que este tema respecto a la gratuidad o no de la asistencia letrada a

la víctima, fue ampliamente debatido legislativamente planteándose posturas
encontradas y adversas, aunque se optó por limitarse solo a los casos donde el
interesado pruebe que no puede pagarse un abogado particular.
En este sentido, hubo incluso planteos que sostenían que no se justificaba la

existencia de esta disposición, conforme que entendían que el Ministerio
Público Fiscal representaba los intereses de las víctimas, lo cual sumado a las
facultades que se le otorgan (ser escuchado, oponerse, presentar pruebas, etc.),
es más que suficiente.
Sin embargo, esta posición parte de una falacia, puesto que si bien es cierto que
el Ministerio Público Fiscal puede perseguir algunos intereses similares a los de
la víctima, este en realidad representa a la vindicta pública y no a la víctima,
probado esta, que no cumple ordenes de ella, ni es designado por o para ella,
siendo indiferente su interés para la prosecución penal.
302 | P á g i n a
Por otra parte, otro de los planteos que se hicieron en la comisión legislativa,
fue respecto a quien estaría a cargo de la asistencia letrada en los casos donde el
Estado debe proveerla, puesto que si bien esa función hoy es cumplida por la
defensa pública, esto resulta objetable porque el organismo está diseñado para
defender y no acusar, además que muchas veces este debe cumplir las dos
funciones, acusar y defender, en un mismo proceso, lo cual orgánicamente
implica un conflicto de intereses, no obstante que las funciones sean cubiertas
por distintos defensores.
Si bien en el texto del Código no se le dio solución a este planteo, una de las
salidas posibles que se propusieron fue la de crear un sistema para designar por
sorteo abogados matriculados en los colegios profesionales de la provincia que
se inscriban voluntariamente para cubrir dicha función, cubriéndose sus
honorarios profesionales por el Estado.
No obstante, que esta posibilidad fue mirada con muy buenos ojos, en
definitiva, la implementación práctica de este derecho, deberá ser materia de
reglamentación o de una ley especial, y posiblemente, hasta tanto, la aplicación
se hará de la misma manera en la que se lo viene haciendo hasta la fecha, es
decir, a través de la defensa pública.
Sección Segunda
QUERELLA
Al establecer al querellante como una sección dentro del capítulo denominado

“víctima”, indudablemente se induce a una identificación entre ambos sujetos,
lo cual puede llevar a la confusión sobre los derechos que le competen a uno y
otro.
303 | P á g i n a
En este sentido, lo correcto sin dudas debió haber sido que el tratamiento de la
querella se diera en un capitulo distinto al de la víctima, tal como lo manifesté
oportunamente durante el tratamiento en las comisiones técnicas que analizaron
el anteproyecto, ya que víctima y querellante son sujetos procesales distintos,
no obstante que en muchos casos puedan coincidir materialmente las personas
que lo encarnan, o un mismo sujeto pueda tener ambos roles.
Aquí, lo importante que hay que destacar, es que mientras que la víctima es
sujeto primario del conflicto, el querellante 236 es propiamente dicho un sujeto
procesal, que tiene existencia solo dentro del proceso penal, que podrá coincidir
o no, con el ofendido principal por el hecho delictual ventilado en el proceso
penal.
Por otra parte, si bien la regla indica que el legitimado para constituirse como
querellante es el víctima directa del delito, es decir, el titular del bien jurídico
que afecta el hecho delictual, esta legitimación se puede extender a otras
personas que no son los ofendidos directos del hecho, ya sea porque este ha
fallecido o ha quedado incapacitado.
En este sentido, la ley procesal prevé la posibilidad de que otras personas,

unidas por vínculos familiares o jurídicos estén legitimadas para constituirse
como querellante, y de allí que el Artículo 60 los incluya dentro de lo que se
considera víctima, pero debe verse, que aún cuando a todos los considera como
víctimas, la posibilidad de constituirse como querellante depende de un orden
236
En nuestro derecho, el querellante es aquella persona a la que la ley le confiere el derecho de
accionar para provocar un proceso penal, o bien se introduce en uno en trámite como acusador,
diferenciándose supuestos de delitos de acción pública, donde la titularidad de la acción está en
cabeza del Estado (a través del Ministerio Público Fiscal), y delitos de acción privada, donde la
titularidad de la acción esta a su cargo, conjuntamente con el deber de impulsar el trámite.
304 | P á g i n a
de prelación, donde los anteriores excluyen a los posteriores, por lo cual, si bien
todos son “víctimas”, no todos están legitimados para constituirse como
querellantes.
Sin dudas, el motivo que la querella haya sido incluido dentro de una sección
del Capitulo denominado “La Víctima”, responde a que muchos autores
modernos refieren a que la constitución en “Querellante” es el reconocimiento
de la víctima como sujeto procesal. Sin embargo, en mi opinión particular, esta
verdad no debe llevarnos a que confundamos a los sujetos o que tratemos los
términos como sinónimos, ya que la víctima y el querellante, no solo son
sujetos distintos dentro del proceso, sino que además tienen derechos y deberes
distintos como tales.
Vale aquí aclarar, que el anteproyecto original otorgaba a la víctima derechos

que en la redacción final fueron quitados, como la posibilidad de intervención
amplia y el derecho a impugnar las resoluciones judiciales, con lo cual,
prácticamente se lo equiparaba con el querellante, razón por la cual era
entendible que en el texto original se los tratará dentro de un mismo capítulo, ya
que la única diferencia existente terminaba siendo de orden etimológico y no
funcional.
Sin embargo, esta posición fue dejada de lado, marcando diferencias

funcionales y de derechos entre un sujeto y otro, ya que se entendió durante el
tratamiento que de mantener las facultades amplias de intervención e
impugnación que se le concedían en el texto original, implicaba que perdiera
sentido la constitución en querellante en los delitos de acción pública, ya que de
hecho la víctima podría ejercer los mismos derechos sin hacerlo, e incluso se
vería perjudicada con ello, ya que asumiría deberes y responsabilidades
procesales como ser el pago de las costas en caso de ser vencida.
305 | P á g i n a
Este cambio de rol que se le dio a la víctima, hizo que se resaltará la función
procesal del querellante en los delitos de acción pública, y se vio plasmada en
modificaciones a muchos artículos que se hicieron al texto final respecto del
anteproyecto original, que implicaron quitarle a la víctima la posibilidad de
accionar e impugnar decisiones, otorgándoselas en su reemplazo al querellante.
Artículo 63. QUERELLANTE EN DELITOS DE ACCIÓN

PRIVADA. La víctima de un delito de acción
privada tendrá derecho a presentar querella
ante el juez correspondiente. El
representante legal del incapaz por delitos
cometidos en su perjuicio gozará de igual
derecho.
En primer lugar, si bien el querellante esencialmente es lo mismo en lo que
respecta a su naturaleza jurídica, sin importar el delito del cual se trate, sean de
acción penal pública o privada, el presente código optó por una redacción que
los trate en forma discriminada.
Sin embargo, no obstante esta redacción, debe verse que en ambos casos el
sujeto legitimado para constituirse como tal es el mismo, ya que estos surgen de
un mismo artículo (Artículo 60), que es el que define a quien considera como
víctimas el código y marca el orden de prelación para su intervención.
No obstante, existen diferencias entre los derechos que se le conceden al

querellante en delitos de acción penal privada respecto de los de acción penal
pública, y que son los que motivan esta regulación por separado.
306 | P á g i n a
Así, en los delitos de acción penal privada, la existencia del querellante

particular es esencial, puesto que a él se le confiere la titularidad de la acción
penal, y su promoción depende de su constitución como tal, es decir, que es el
querellante particular quien tiene el derecho exclusivo a iniciar la acción y
proseguirla, dependiendo la persecución penal del ejercicio por su parte de la
facultad de acusar conferida, que no puede ser suplida por el Estado; mientras
que en los casos de delitos de acción penal pública, la titularidad de la acción es
conferida al Ministerio Público Fiscal, no dependiendo la persecución penal de
la existencia y voluntad del querellante.
En los casos de delitos de acción privada, dice el presente artículo que la

constitución en querellante debe hacerse ante el “juez correspondiente”, por lo
que la presentación deberá hacerse ante el colegio de jueces de la
circunscripción correspondiente, a los efectos que se determine quién será el
juez que integre el Tribunal de Juicio Unipersonal que, según el Artículo 34,
inciso 1º, deberá entender eventualmente en la substanciación del juicio.
En cuanto a la forma de constituirse en querellante, se ha establecido que la

constitución debe hacerse por escrito, tal como surge expresamente del Artículo
213, en forma personal, o por mandatario con poder especial, con el requisito
ineludible del patrocinio letrado, expresando sus datos personales y los del
querellado (si los conociere, o en su defecto una descripción que sirva para
individualizarlo), relatando en forma clara, precisa y circunstanciada el hecho,
con indicación del lugar y el momento en que acaeció y el ofrecimiento de la
prueba de la cual intentara valerse.
Artículo 64. QUERELLANTE EN DELITOS DE ACCIÓN

PÚBLICA. La víctima por sí o por intermedio
307 | P á g i n a
de su representante legal o mandatario podrá

intervenir en el proceso como querellante
particular en la forma prevista en este
Código.
La participación de la víctima como

querellante no alterará las facultades
concedidas por la ley al fiscal, ni lo eximirá de
sus responsabilidades.
Cuando el interesado no tenga legitimación,

el fiscal rechazará la constitución de
querellante. En tal caso, el peticionario podrá
acudir, dentro del tercer día, ante el juez para
que revise la decisión.
En cuanto a la constitución como querellante en los delitos de acción pública, el
primer gran debate que se estableció fue respecto a las atribuciones conferidas
al sujeto procesal respecto al ejercicio de la acción, en el sentido de
considerarlo meramente adhesivo o autónomo, y a la titularidad de acción, en el
sentido de determinar si la misma era compartida con el Ministerio Público
Fiscal o no.
En primer término, debe verse que la redacción original del anteproyecto

concedía a la víctima la facultad de “promover la persecución penal o
intervenir en la ya iniciada por el fiscal”, con lo cual no solo se reconocía la
autonomía del querellante, sino la co-titularidad de la acción pública. Este texto,
luego de una extensa discusión, fue modificado, suprimiendo la posibilidad de
que el querellante pudiera promover la acción pública, ya que se consideró que
el Ministerio Público fiscal era el único titular de la acción, fundándose que los
delitos de acción penal pública deben ser iniciados por un órgano estatal, ya que
308 | P á g i n a
el artículo 71 del Código Penal expresa que: “Deberán iniciarse de oficio…”237,

lo cual excluiría la posibilidad que el particular ofendido lo pueda hacer, ya que
el legislador nacional al reglamentar el ejercicio de esta acción, ha utilizado una
fórmula imperativa, y no una facultativa. 238.
En cuanto a la determinación sobre si el fiscal era meramente adhesivo o

autónomo, no existió mayor discusión, puesto que ya la jurisprudencia se ha
expedido en la cuestión en forma reiterada y pacífica por la segunda. Así, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho en la Causa “Mostaccio” que
“… Admitir que la mera abstención del fiscal, en el acto postrero del debate -
existiendo ya una acusación válida- importa un límite absoluto a la facultad
jurisdiccional para dictar la condena, implica desconocer el alcance que el
principio de la oficialidad posee en nuestro sistema de enjuiciamiento penal…
Si el pedido absolutorio fuera inexorable para el tribunal, ello implicaría la
arrogación del ámbito de la decisión jurisdiccional que la Constitución asigna
a un poder distinto e independiente: el fiscal se transformaría de hecho en el
juez, con exclusión de órgano jurisdiccional, imparcial e independiente y ello
ataría a la sociedad cercenando su derecho a conocer la verdad…”239, con lo
que se admitió que el querellante, ante la abstención de acusar del Ministerio
Fiscal, pudiera en forma autónoma formular una acusación válida frente al
Tribunal de Juicio para que este pueda condenar con ella, sin que esto implique
vulnerar el principio acusatorio, puesto que la circunstancia de la inexistencia
237
Artículo 71 (Código Penal). Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con
excepción de las siguientes:
1. Las que dependieren de instancia privada;
2. Las acciones privadas.
238
En este sentido, si la intención hubiera sido que la acción pudiera iniciarse de otra manera, se
hubiera utilizado una redacción diferente, como podría haber sido “Podrán iniciarse de oficio”.
239
CSJN; Autos: “MOSTACCIO, JULIO GABRIEL S/ HOMICIDIO CULPOSO”, M. 528.
XXXV; de fecha: 17/02/2004; Fallos: T.327, P.120.
309 | P á g i n a
de acusación fiscal no significa que el juez actúe oficiosamente, ya que existe

otro actor que insta la resolución en tal sentido.
En este sentido la Corte Suprema ha dicho: “El modelo procesal delineado por
la Constitución distingue claramente la función de perseguir y acusar de la
función de juzgar y penar, las cuales son independientes y distintas, y cada una
de éstas está a cargo de órganos diferenciados y autónomos y el principio
acusatorio sintetizado en los aforismos latinos ne procedat iudex ex officio y
nemo iudex sine actore -el juez no actúa de oficio y no hay juicio sin actor-
tiene por finalidad asegurar que el tribunal que juzga no se encuentra
comprometido con la imputación que está llamado a resolver, asegurando la
imparcialidad del tribunal”240.
Por otra parte, debe verse que este Código le concede al querellante autonomía
en varios artículos, como:
 El momento de realizar la requisitoria de apertura a juicio, donde el

Artículo 165, en su inciso 2º le confiere la posibilidad de hacer
requerimiento de apertura autónomo;
 El límite punitivo que establece para la sentencia el Artículo 196, que

habla de la pena pedida por los acusadores, y no de la pedida por el
Ministerio Público Fiscal;
 La posibilidad de condenar con la acusación del querellante aún cuando

el fiscal no hubiere acusado al final del debate;
240
Id. MOSTACCIO.
310 | P á g i n a
 Etc.
En este sentido, está claro, que la misma estructura del código implica un
querellante autónomo, lo cual no es materia de discusión, no obstante, las
posiciones encontradas que pudieren existir respecto a la posibilidad de iniciar
el proceso y los alcances de esa autonomía.
En cuanto a las atribuciones y facultades del querellante particular en los juicios

por delitos de acción penal pública, si bien no han sido expresamente en esta
sección del código, las mismas surgen de distintas artículos a lo largo de todo el
digesto procesal, siendo que muchas de ellas, hacen la esencia misma de la
existencia y razón de ser de este sujeto procesal.
Así, al querellante particular, se le concede la facultad de aportar elementos de

convicción durante la investigación y pruebas en las etapas oportunas, solicitar
medidas cautelares y de coerción personal, e interponer recursos y participar en
la substanciación de los interpuestos por las otras partes.
En cuanto a quienes son los legitimados para constituirse como querellantes por
delitos de acción pública, el presente artículo establece que estará facultada “La
víctima por sí o por intermedio de su representante legal o mandatario”.
Por esta razón, en primer lugar, al igual que ocurría en el artículo anterior
referido al querellante en delitos de acción privada, habrá que remitirse al
Artículo 60 a los efectos de determinar a quien se considera dentro de este
digesto como víctima, y el orden de prelación entre ellos.
311 | P á g i n a
En cuanto al “representante legal”, que no debe confundirse con el mandatario

con poder especial al que refería el antiguo Código procesal penal de nuestra
provincia241, ya que debe verse que conforme a nuestro sistema jurídico es
“representante legal” aquella persona que el derecho positivo establece con
carácter imperativo y complementario de la capacidad de determinadas
personas, que conforme a la legislación no tienen pleno ejercicio de su
capacidad de hecho, en razón de tener imposibilidades físicas o mentales para
ello, o por causas especiales.
En este sentido, a los efectos de determinar los casos donde deberá haber
representación legal se debe recurrirse al Código Civil, el cual establece que
son incapaces absolutos de hecho 242: las personas por nacer, los menores
impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por
escrito; y que son incapaces relativos de hecho 243 los menores adultos; los
cuales, no obstante su restricción o limitación para el ejercicio de su capacidad,
pueden adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los
representantes necesarios que les da la ley244.
241
Artículo 70 bis. Forma y contenido de la presentación. Oportunidad. La pretensión de
constituirse en parte querellante se formulará por escrito, en forma personal o por mandatario
especial que agregará el poder, con asistencia letrada…
242
Artículo 54 (Código Civil). Tienen incapacidad absoluta:
1° Las personas por nacer;
2° Los menores impúberes;
3° Los dementes;
4° Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito;
243
Artículo 55 (Código Civil). Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que
las leyes les autorizan otorgar.
244
Artículo 56 (Código Civil). Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o
contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley.
312 | P á g i n a
Asimismo, la representación legal es ejercida por determinadas personas que la

ley de fondo indica claramente. En este sentido, el Código Civil, en su artículo
57, enumera quienes serán los representantes legales de los incapaces,
estableciendo que: “Son representantes de los incapaces: 1° De las personas
por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les
nombre; 2° De los menores no emancipados, sus padres o tutores; 3° De los
dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre”.
En cuanto a los mandatarios, si bien el artículo no lo aclara, se interpreta que

debe ser especial, tal como lo requería la antigua legislación, puesto que el
poder concebido en términos generales, según el Código Civil245 se refiere a
actos de administración de tipo patrimonial, por lo cual no estaría incluido el
mandato para querellar penalmente.
Por esta razón, debemos entender que están legitimados entonces para
constituirse como querellante en los delitos de acción pública: las víctimas,
conforme la enumeración que se hace en el Artículo 60 de este Código, por sí, o
por intermedio de los representantes legales que enumera el artículo 57 del
Código Civil cuando la legislación de fondo no les reconozca capacidad de
hecho para realizar el acto, o por mandatarios especiales cuando hubieren
designado tales.
En cuanto a la forma de constituirse en querellante en los delitos de acción

penal pública, debe verse que a diferencia de lo que ocurría en la antigua
legislación procesal de nuestra provincia, no se ha establecido formalidad
245
Artículo 1880 (Código Civil). El mandato concebido en términos generales, no comprende
más que los actos de administración, aunque el mandante declare que no se reserva ningún
poder, y que el mandatario puede hacer todo lo que juzgare conveniente, o aunque el mandato
contenga cláusula de general y libre de administración.
313 | P á g i n a
alguna o modo especial, pudiéndose indiferentemente en forma verbal o escrita,

ya que la formalidad de la escrituración solo existe para el caso de los delitos de
acción penal privada (Artículo 213), no obstante que pueda requerírsele
asistencia letrada, que conforme surge del Artículo 62 resulta obligatoria.
En cuanto ante quien debe presentarse el pedido de constitución en querellante,

si bien el artículo no lo establece en forma expresa, como ocurre en el caso de
la constitución de querellante en delitos de acción penal privada, interpretó que
esta debe realizarse ante el fiscal del caso, en razón de que él es el titular de la
acción penal pública y quien lleva adelante la etapa preparatoria, no obstante
que la partes puedan ocurrir ante el juez ante algún conflicto que se suscite.
Por otra parte, de la lectura completa del artículo surge que el fiscal puede
rechazar la constitución en querellante, y ante este supuesto el interesado puede
ocurrir ante el juez a los efectos que revise la decisión, por lo cual, es lógico
que es este quien resuelve en primera instancia la aceptación o no del pedido de
constitución en querellante.
En cuanto a la oportunidad procesal, conforme el texto original del

anteproyecto que sirvió de base para este código, que decía que: “La víctima o
su representante legal, podrán promover la persecución penal o intervenir en
la ya iniciada por el fiscal en el procedimiento preparatorio, constituyéndose
en querellante con patrocinio letrado”, se desprendía que esta debía hacerse
durante la etapa preparatoria, pero al haberse modificado el artículo en la
redacción final que se aprobó en el recinto, suprimiéndose la referencia a la
etapa preparatoria, ya no existe establecimiento de la oportunidad procesal para
la constitución en querellante, ni aquí, ni en otro artículo de este código.
314 | P á g i n a
Sin embargo, pese a esta modificación, que podría llevar a creer que la
posibilidad es más amplia, debe verse en el conjunto del código, y es lógico
interpretar que esta no pueda hacerse más allá de la finalización de la etapa
preparatoria, puesto que es requisito esencial que al final de ella el querellante
particular deba adherir a la acusación del fiscal o realizar una autónoma
(Artículo 165), considerándose su omisión como abandono de la querella
(Artículo 68), lo cual evidentemente no podrá hacer, si aun no se ha constituido
como tal.
Por otra parte, la constitución en querellante tampoco puede hacerse antes de

que el Ministerio Público Fiscal promueva la acción penal pública, ya que
conforme la redacción final del Código, al haberse suprimido la posibilidad de
que este promueva por sí la acción penal, y haberse dejado sólo que pueda
“intervenir en el proceso”, deberá haberse producido previamente la
formalización de la investigación con la audiencia de formulación de cargos
prevista en el Artículo 133, ya que además habla de “proceso” y no de
“procedimiento”246, con lo cual, se está refiriendo a una etapa donde se ha
bilateralizado el conflicto, y no a actuaciones preliminares.
En este sentido, debe verse, que la oportunidad procesal para la constitución del
querellante en los delitos de acción penal pública se encuentra circunscripta a la
etapa preparatoria, puesto que antes de ella, no se ha iniciado acción penal, y
por ende no se puede intervenir en un proceso que no existe aún; y luego de
esta, se ha establecido, con la requisitoria fiscal, la base y el límite de la
cuestión que se va a debatir en el juicio, con lo que admitir luego otra
246
Vale recordar, que mientras que el procedimiento es el género, el proceso es una especie
dentro de él, que implica no solo la producción de actos encadenados entre sí, sino además un
método dialectico de resolución de conflictos, donde necesariamente existen dos partes que
discuten ante un tercero imparcial.
315 | P á g i n a
acusación, implicaría retrotraer la etapa procesal vulnerando el principio de

preclusión procesal.
En cuanto a las consecuencias de la constitución como querellante respecto a

las facultades y obligaciones en cabeza del Ministerio Público Fiscal, vale
aclarar que esta no producen mutación alguna, tal como el mismo artículo lo
expresa al decir que: “La participación de la víctima como querellante no
alterará las facultades concedidas por la ley al fiscal, ni lo eximirá de sus
responsabilidades”, puesto que la acción penal no pierde por esta circunstancia
su carácter de pública.
En cuanto a la previsión del último párrafo, si bien es entendible que la

presentación se realice ante el fiscal, se presenta la duda sobre que ocurre en el
supuesto de rechazo por parte del fiscal a la constitución como querellante y el
posterior vencimiento del plazo de tres días para ocurrir ante el juez, en cuanto,
si la misma hace cosa juzgada e implica la imposibilidad posterior para reiterar
la solicitud.
En mi opinión particular, el vencimiento del plazo de tres días no le confiere a

la decisión del fiscal el valor de cosa juzgada, ni imposibilita una posterior
presentación en igual sentido, aun cuando del curso de la investigación no
hubieren cambiado las circunstancias que hacen a la posibilidad de constituirse
como tal, ya que en realidad, el vencimiento del plazo, lo único que hace decaer
es la posibilidad de recurrir ante el juez la negativa del fiscal, y el consecuente
derecho a que se revise esta.
Por otra parte, si bien podríamos interpretar que el pedido de constitución en

querellante debe hacerse ante el fiscal, debemos ver que el artículo no lo dice en
forma clara, sino que es una interpretación que nosotros hacemos conforme que
316 | P á g i n a
este último párrafo que dice que: “Cuando el interesado no tenga legitimación,
el fiscal rechazará la constitución de querellante”, pero en ningún lado, dice
expresamente que la presentación debe hacerse ante él, por lo que es factible
admitir que directamente la petición se haga ante el juez, y la cuestión se
resuelva en una audiencia convocada al efecto.
Por último, aun cuando el artículo no lo dice en forma expresa, se entiende que
la defensa también se encuentra legitimada para oponerse a la constitución de
querellante que el fiscal admita, y que a tales efectos pueda ocurrir ante el juez
dentro del tercer día en que se le comunique la decisión respectiva. En este
último supuesto, a diferencia de lo que ocurre con el caso de la negativa a la
admisión por parte del fiscal, entendemos que si la defensa, notificada en forma
fehaciente de la constitución del querellante, no ocurre ante el juez en el plazo
fijado en el último párrafo del este artículo, la aceptación causa estado, en el
sentido que no podrá pedir la revisión posterior de esta decisión, a no ser que
las circunstancias fácticas que surjan de la investigación determinen la
manifiesta falta de legitimación del querellante para constituirse como tal.
Artículo 65. QUERELLANTE EN LOS DELITOS

CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL. En
todo proceso seguido por delitos contra la
integridad sexual en el que sea víctima un
niño, niña o adolescente, desde el primer
momento de la investigación se dará
intervención a la Defensoría de los Derechos
del Niño y Adolescente, en representación de
los intereses de la víctima menor de edad, en
carácter de querellante. Dicha intervención
perdurará durante todo el proceso, aun
cuando el representante legal del niño, niña o
317 | P á g i n a
adolescente se presente en el carácter de

querellante particular.
El presente artículo, tiene su origen en los mismos fundamentos que inspiraron

la ley 2605 que modificó el antiguo Código Procesal Penal de nuestra
provincia, incorporando el Artículo 96 ter 247, que establecía que debía darse
intervención desde el primer momento de la investigación a la Defensoría de los
Derechos del Niños y del Adolescente en representación de la víctima, con
iguales facultades que las otorgadas al querellante particular, en aquellos
procesos seguidos por delitos contra la integridad sexual, y de hecho, su
incorporación resultó a instancias del autor de aquel proyecto 248, el Dr. Marcelo
INAUDI.
En este sentido, tanto aquel proyecto, que modificó el antiguo Código Procesal
Penal de nuestra provincia, como este artículo, tienen por objeto garantizar
efectivamente la tutela judicial efectiva prevista en todas las normativas
referidas a la niñez y adolescencia, brindando mecanismos que eviten que las
mismas sean meras expresiones de anhelo.
247
Artículo 96 ter. En todo proceso seguido por delitos del Título III del Libro Segundo del
Código Penal en que sea víctima un niño, niña o adolescente según lo establecido en la ley
2302, desde el primer momento de la investigación se dará intervención a la Defensoría de los
Derechos del Niño y Adolescente, conforme lo establecido en el artículo 59 del Código Civil, en
representación de los intereses de la víctima menor con iguales facultades que este Código le
acuerda al querellante particular, bajo pena de nulidad. Dicha intervención perdurará durante
todo el proceso, aun cuando el representante legal del niño, niña o adolescente opte por
presentarse en carácter de querellante particular.
248
Proyecto de Ley 5871, Expediente Nº D-062/2008, presentado el 05/03/2008 por el Diputado
Marcelo Alejandro INAUDI, al cual se le incorporó el proyecto de Ley 5973, Expediente Nº D-
156/08, presentado posteriormente por un grupo de Diputados del Movimiento Popular
Neuquino (MPN) (Silvia Noemí DE OTAÑO, Rolando Ceferino FIGUEROA, Juan Bernabé
GOMEZ, Carlos Horacio GONZALEZ, Roxana Valeria GONZALEZ, Carlos Omar
LORENZO, Graciela María MUÑIZ SAAVEDRA, Andrea Elizabeth OBREGON, Carlos
Argentino PACHECO y José RUSSO).
318 | P á g i n a
La protección de los derechos de los niños y adolescentes es una cuestión que

ha sido abordada por diversas normativas, tanto nacionales, como provinciales,
conforme ser parte integrantes de los textos constitucionales de la Nación y de
la Provincia.
Al respecto, se pueden citar a nivel nacional, la ley 26.061 (Ley de Protección

Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes), que garantiza,
entre otras cosas, el respeto a su condición de sujeto de derecho 249, y el derecho
de estos a ser oídos por la autoridad y que su opinión sea tomada en cuenta al
momento de decidir sobre cuestiones que lo afecten 250, y a participar251 y contar
con asistencia letrada en todos los procedimientos judicial o administrativo que
los afecte252, pudiendo recurrir los fallos que sean contrarios a sus intereses 253,
lo cual es concordante con lo establecido por la Convención sobre los Derechos
del Niño254, que en la reforma constitucional del año 1994 se le dio jerarquía
constitucional255 y se encuentra incorporada a nuestra carta magna provincial
249
Artículo 3, inciso a de la ley 26.061.
250
Artículo 3, inciso b); y artículo 27, incisos a) y b), de la ley 26.061.
251
Artículo 27, incisos d), de la ley 26.061.
252
Artículo 27, incisos c), de la ley 26.061.
253
Artículo 27, incisos e), de la ley 26.061.
254
Artículo 12 (Convención sobre los Derechos del Niño)
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de
un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento
de la ley nacional.
255
319 | P á g i n a
por el Artículo 47, estableciendo que el Estado debe procurar legislar y

promover medidas de acción positiva tendientes a efectivizar estos derechos 256.
Por otra parte, la ley provincial 2302, en su artículo 15 establece que los niños y
adolescentes tienen derecho a ser oídos en cualquier ámbito o procedimiento
administrativo o judicial, donde se traten sus derechos o intereses particulares,
debiendo tenerse en cuenta y valorarse su opinión 257, a la vez que dicha
normativa, no solo garantiza la remoción de obstáculos tendientes a efectivizar
estos derechos, sino que impone al Estado la obligación de adoptar medidas
positivas tendientes a ello258.
256
Artículo 47 (Constitución de la Provincia de Neuquén). Niñez y adolescencia. La
Provincia reconoce a las niñas, niños y adolescentes como sujetos activos de derechos, les
garantiza su protección y su máxima satisfacción integral y simultánea, de acuerdo a la
Convención Internacional de los Derechos del Niño, la que queda incorporada a esta
Constitución, en las condiciones de su vigencia.
El Estado legisla y promueve medidas de acción positiva tendientes al pleno goce de
sus derechos, removiendo los obstáculos de cualquier orden que limiten de hecho su efectiva y
plena realización.
Es prioritaria la efectivización de tales derechos, en el diseño, ejecución y evaluación
de políticas públicas.
El Ministerio Público a través de órganos especializados y los demás órganos
competentes, promueve por sí o promiscuamente, todas las acciones útiles y necesarias para la
protección y promoción de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, privilegiando su
interés superior.
257
Artículo 15 (Ley 2302). Derecho a ser oídos. Los niños y adolescentes tienen derecho a ser
escuchados en cualquier ámbito cuando se trate de sus intereses o al encontrarse involucrados
personalmente en cuestiones o procedimientos relativos a sus derechos.
Se garantizará al niño y al adolescente su intervención en todo proceso judicial o
administrativo que afecte sus intereses. La opinión de éstos en los citados procesos será tenida
en cuenta y deberá ser valorada, bajo pena de nulidad, en función de su edad y madurez para
la resolución que se adopte, tanto administrativa como judicialmente, debiéndose dejar
constancia en acta certificada por quien tenga a su cargo la fe pública.
258
Artículo 4 (Ley 2302)… Removerá los obstáculos de cualquier orden que limiten de hecho
la efectiva y plena realización de sus derechos y adoptará las medidas de acción positivas que
lo garanticen.
320 | P á g i n a
Por esta razón, tanto en la oportunidad de proponer la reforma al viejo texto

procesal penal, como al incorporar este artículo, se entendió que era necesario
que se dispongan órganos especializados, como la defensoría del niño, a los
efectos de hacer efectivos estos derechos que son declamados por diversas
normativas, y que muchas veces se ven obstaculizados en su ejercicio, ya sea
por la ignorancia o desidia de quienes son sus representantes legales, o bien
porque estos son sus propios victimarios o tienen intereses encontrados, y que
se les diera participación en el proceso penal, no obstante que sus
representantes legales ejerzan o no la posibilidad de constituirlos en
querellantes particulares de acuerdo a la normativa procesal vigente.
Sin dudas, esta representación del menor por parte de la defensoría del niño y
del adolescente se encuentra vinculada con las funciones que el Artículo 49 de
la ley 2302259 pone en cabeza de este órgano, las cuales, en muchos casos,
259
Artículo 49. (Ley 2302). Integración. Funciones. El defensor de los Derechos del Niño y
Adolescente, deberá velar por la protección integral de los derechos de los niños y
adolescentes. Será ejercida por su titular, los defensores adjuntos, un equipo interdisciplinario
y personal administrativo. Sus funciones y atribuciones, además de las establecidas en el
artículo 59 del Código Civil y en la ley Orgánica de Tribunales, serán:
1) Defender los derechos de los niños y adolescentes por sobre cualquier otro interés
o derecho, privilegiando siempre su interés superior.
2) Asesorar jurídicamente al niño y al adolescente, su familia y sus instituciones.
3) Promover y ejercer las acciones para la protección de los derechos individuales e
intereses de incidencia colectiva, difusos o colectivos relativos a la infancia.
4) En todos los casos que sea posible, realizará intervenciones alternativas a la
judicialización del conflicto.
5) Interponer acciones para la protección de los derechos individuales, amparo,
hábeas data o hábeas corpus, en cualquier instancia o tribunal, en defensa de los intereses
sociales e individuales no disponibles relativos al niño y al adolescente.
6) Dar intervención al fiscal ante la eventual comisión de infracciones a las normas de
protección a la niñez y adolescencia, sin perjuicio de la responsabilidad civil, de los
funcionarios particulares y del Estado, cuando correspondiera.
7) Inspeccionar las entidades públicas y particulares de atención y los programas,
adoptando prontamente las medidas administrativas o judiciales necesarias para la remoción
de irregularidades comprobadas que restrinjan sus derechos.
8) Asesorar a los niños, adolescentes y sus familias acerca de los recursos públicos,
privados y comunitarios, donde puedan recurrir para la solución de su problemática.
9) Requerir la colaboración policial, de los servicios médicos, educacionales y de
asistencia social, públicos o privados, para el desempeño de sus atribuciones.
321 | P á g i n a
requieren la intervención directa para poder concretarse, y que procuran velar

por la protección integral de sus derechos que es el defensor de los Derechos
del Niño y el Adolescente y que, entre sus funciones, se destacan la defensa de
los derechos de los niños por sobre cualquier otro interés o derecho, asesorar
jurídicamente al mismo o promover y ejercer las acciones para la protección de
sus derechos individuales, lo cual, en la práctica, no siempre es coincidente con
los intereses que pueden perseguir los padres, tutores o encargados de la guarda
de los menores260.
Con esta incorporación, lo que se pretende es que en el proceso penal se

incorpore a un órgano estatal que vele, por sobre cualquier otro interés, por los
derechos de los menores que son incapaces de hecho conforme las leyes civiles
10) Requerir el auxilio de la fuerza pública para la efectivización de sus funciones.

11) Intervenir en todas las causas judiciales en primera y segunda instancia.
12) En el procedimiento penal su intervención no desplazará al defensor penal.
En las circunscripciones judiciales en que no exista el defensor de los Derechos del
Niño y Adolescente, las funciones de éste serán ejercidas por el defensor oficial civil
correspondiente.
260
Como dato interesante, a la justificación de esta intervención otorgada a la Defensoría del
Niño y del Adolescente, al momento de tratarse en general el proyecto de ley que luego sería
sancionado como ley 2605, el diputado Marcelo INAUDI explicó que “los datos y estadísticas
que el equipo de atención en maltrato y abuso sexual infantil del Hospital Castro Rendón nos
hiciera llegar, [indican que] el cuarenta y ocho por ciento de este tipo de delitos en contra de
los niños, son cometidos por los propios padres o padrastros; un veintiocho por ciento por
abuelos, tíos o hermanos y un quince por ciento por conocidos o vecinos del menor” (Reunión
21, 17º Sesión Ordinaria correspondiente al XXXVII periodo Legislativo de fecha 14 de Agosto
de 2008 - Legislatura de Neuquén), lo cual, sin dudas tiene repercusión directa en la
representación en el proceso penal del menor víctima de estos ilícitos, por ser muchas veces
ellos mismos los representantes legales, o encontrarse vinculados por lazos familiares o
afectivos.
En este sentido, si bien, por ejemplo en casos donde el abuso se produce por parte de uno de los
progenitores, es posible que el otro asuma el rol de querellante dentro del proceso penal, al
igual que cuando el ilícito es cometido por la nueva pareja de aquel que convive con el niño, es
posible que este no pueda hacerlo, tenga miedo o intereses encontrados, o simplemente no
quiera hacerlo, o bien haciéndolo, no escuche la voluntad del niño movilizado por intereses
propios que pueden ser de índole pasional o económico, afectando los derechos del menor que
realmente no es representado por este.
322 | P á g i n a
de ejercerlos por sí mismos, evitando que tengan que quedar supeditados a otros
intereses que puedan perseguir quienes tengan a su cargo la representación legal
de estos.
En este sentido, el presente artículo establece que en todo proceso seguido por
delitos contra la integridad sexual, donde las víctimas sean niños o
adolescentes, debe dársele intervención a la Defensoría del Niño y del
Adolescente, en representación de sus intereses en calidad de querellante
particular, durante todo el proceso, no obstante que el representante legal se
presente también como querellante.
Vale aclarar, que si bien este código no define quienes se consideran niños,
niñas o adolescentes, esto surge de la Convención sobre los Derechos del
Niño261 y de la ley 2302262, que en su artículo 2, considera tal, a los menores de
dieciocho (18) años.
Una diferencia substancial respecto al Artículo 96 ter del antiguo Código

Procesal penal de nuestra provincia, es que en aquella norma, se le concedía a la
Defensoría del Niño y del Adolescente todas las facultades que el Código le
otorgaba al querellante particular, mientras que en esta nueva norma, se lo
constituye en tal, por lo cual, aquí conceptualmente se habilita la posibilidad de
existencia de dos querellantes por un mismo sujeto, con autonomía entre sí.
261
Artículo 1 (Convención sobre los Derechos del Niño). Para los efectos de la presente
Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo
que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
262
Artículo 2 (Ley 2302). Concepto niño y adolescente. A los efectos de esta ley, se entiende
por niño y adolescente a toda persona menor de dieciocho (18) años de edad.
323 | P á g i n a
Vale destacar, que en la antigua normativa, si bien a la defensoría no se la

consideraba querellante, sino que se le otorgaba las facultades que se le daban a
aquel, en la práctica esto también significaba la existencia de dos querellantes
autónomos por una misma persona.
Esta situación, llevó a que la Cámara de Apelaciones en lo Criminal de la

Primera Circunscripción de nuestra provincia, en un fallo dividido que generó
gran polémica en el ámbito judicial, declarará la inconstitucionalidad del
artículo 96 ter del antiguo Código procesal penal en sentencia del 5/10/ 2010 en
los autos caratulados: “INCIDENTE DE NULIDAD E
INCONSTITUCIONALIDAD PRESENTADO POR EL DR. COTO JUAN
MANUEL E/A: `C.A.S.S/ INF.ART. 119” (Expediente Nº 1662/2010), en base
a que se consideró que este artículo “conculca[ba] el principio de igualdad de
armas procesal (derivación del principio de igualdad constitucional, art.16
CN) y el principio de Razonabilidad (art.28 CN)”263, aludiendo que dicho
“principio de igualdad de armas, o su verdadera existencia, supone el mayor
equilibrio entre las partes para la debida defensa de sus intereses y
derechos”264.
263
Del voto del Dr. Walter Richard TRINCHERI.
264
Vale contar, que este artículo se incluyó en una clara reacción contra este fallo que fue
cuestionado por gran parte de los diputados que intervinieron y apoyaron la aprobación de la ley
2605, ya que en el lugar de este, existía otro que fue dejada de lado, que admitía la constitución
en querellante de cualquier persona, asociación o fundación en los casos de delitos que
afectarán gravemente los derechos humanos fundamentales o sean el resultado de corrupción en
la administración pública, el cual fue dejado de lado, en razón de considerarse que el mismo,
lejos de transparentar la justicia, apuntaba a politizarla, proponiendo una multiplicidad de
acusadores que lejos de aportar a las investigaciones la obstaculizarían y la enredarían, además
de no coincidir con el sentido que la misma letra del código le daba al término “víctima”, ya
que estos no son ofendidos directos por el hecho criminal, ni podía justificarse en el reemplazo
de instituciones privadas ante la supuesta ineficiencia de un Ministerio Público Fiscal para ello.
324 | P á g i n a
En este sentido, el referido fallo dijo que: “si al estado, que cuenta de su lado el
ejercicio de la violencia punitiva estatal, se le concede un doble brazo en la
persecución penal, la igualdad ‘de armas’… queda insanablemente menguada”
injustificadamente, ya que, en la opinión del magistrado “toda esta ‘súper
protección’ ya está asegurada por el estado: es la labor que le compete pura y
exclusivamente al fiscal en el proceso penal, de principio a fin”, que “ni
siquiera respeta la voluntad de la víctima en ese sentido, porque no contempla
que siempre que el niño/ña víctima (sus representantes) lo desee el estado le
proveerá una asistencia legal gratuita para perseguir penalmente al imputado
(querellante en los términos del art. 70 CPPC). Por el contrario, expresamente
establece que el organismo precitado intervendrá siempre, más allá que el
representante legal opte por presentarse como querellante particular (art. 96
ter CPPC). También hay paternalismo legislativo en relación a la víctima, a
quien no se le respeta su voluntad de ejercer la facultad establecida en el art.
70 CPPC”265.
Sin dudas, este fallo realiza una interpretación sesgada de los fines del artículo,
y errónea, en mi opinión respeto del rol de la Defensoría del Niño y del
Adolescente dentro del proceso, ya que interpreta en primer lugar que existe
una ruptura del equilibrio procesal por la existencia de varios acusadores,
habiendo en frente una sola defensa.
Así, el fallo aludido hace referencia al derecho a la “acusación única”, pero

incurre en el error de confundirlo con un supuesto derecho a un “único
acusador” que no es lo mismo. En este sentido, debe decir, que yo soy un
265
Cámara de Apelaciones en lo Criminal de la Primera Circunscripción Judicial (Neuquén),
Autos: “INCIDENTE DE NULIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD PRESENTADO POR
EL DR. COTO JUAN MANUEL E/A: `C.A.S.S/ INF.ART. 119”, Expte. Nº 1662/2010, de
fecha: 05/10/2010, del voto del Dr. Walter Richard TRINCHERI.
325 | P á g i n a
convencido de que debe garantizarse el derecho del imputado a que se le

enrostre una única acusación, y de hecho, yo fui uno de los que impulsaron la
incorporación de la segunda parte del Artículo 66 que refiere a ello.
El derecho a la acusación única tiene como objeto evitar que el imputado tenga
que defenderse de diferentes acusaciones en un mismo proceso, que incluso
puedan llegar a ser incongruentes o opuestas entre sí, de tal manera que
dificulte el ejercicio de la defensa, o incluso pueda llevar a que defenderse de
una de ellas, signifique inculparse ante la otra, de allí que se obligue a que en la
etapa intermedia a unificar las controversias que se planteen en la acusación.
Sin embargo, habiendo una acusación única, no existirá una desigualdad por el
hecho de que existan varios acusadores, puesto que la estrategia defensiva
apuntará a desvirtuar o mostrar la inconsistencia de la acusación, y no será una
puja de fuerzas entre las partes, ya que la acusación no será más o menos fuerte
por la cantidad de sujetos que la sostengan, sino por las pruebas en las que se
sustente.
Por otra parte, no es real que el Ministerio Público Fiscal y la Defensoría del
Niño y del Adolescente representen los mismos intereses, y por esta razón
desdoblen la facultad estatal de perseguir los delitos penales, ya que el primero
es el titular de la acción penal pública, y por ende quien representa la facultad
persecutoria del Estado, mientras que el segundo representa los derechos de la
víctima.
Asimismo, esa actitud “paternalista” a la que refiere el fallo, que dice que ni
siquiera respeta la voluntad de la víctima (expresada por sus representantes
legales), es la misma que muestra el Código Penal respecto a los delitos de
acción penal dependiente de instancia privada, que establece la posibilidad de
326 | P á g i n a
actuar de oficio en los casos donde el delito se cometa contra un menor que no
tenga representantes legales o cuando existiendo intereses contrapuestos con
quienes tienen el derecho de instar resulte más conveniente para los intereses
del niño266.
Sin dudas, si el menor es incapaz de hecho para ejercer el derecho de

constituirse por sí mismo en querellante, también debe considerárselo incapaz
para desistir de este derecho, y no puede dejarse de ver que en estos casos, es
frecuente que cuestiones particulares de los representantes legales incidan en la
decisión de instar o no la acción penal, y en su caso de proseguirla.
Por esta razón, en mi opinión particular, no hay sobreprotección, porque en

realidad el defensor de los Derechos del Niño y del Adolescente protege los
derechos del menor en forma objetiva, a diferencia de lo que lo podría hacer su
representante legal que se encuentra vinculado por lazos afectivos al menor, y
en algunos casos a los victimarios, cuando no podría ser este mismo; ni
tampoco hay una doble representación del poder persecutorio del Estado, ya
que la Defensoría, a diferencia del Ministerio Público Fiscal, no representa al
Estado.
266
Artículo72 (Código Penal). Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen
de los siguientes delitos:
1º) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare
la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91.
2º) Lesiones leves, sean dolosas o culposas.
Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren
razones de seguridad o interés público.
3º) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o
denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se
procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor
ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el
menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés
superior de aquél.
327 | P á g i n a
Por último, entiendo que tampoco existe una afectación al derecho a la

acusación única, mientras se cumpla lo establecido en el artículo 66, ya que la
afectación de este derecho, y por ende la conculcación del derecho a defensa,
no se produce por la multiplicidad de acusadores, sino de acusaciones, y de
hecho, en todos los casos de delitos de acción pública donde existe querellante
particular constituido hay dos acusadores en frente de una sola defensa, y no
por ello se rompe la “igualdad de armas”.
Artículo 66. ACUSACIÓN ÚNICA. UNIDAD DE

REPRESENTACIÓN. Cuando los acusadores
fueran varios e invocaren identidad de
intereses entre ellos, actuarán bajo una sola
representación, la que se ordenará a pedido
de parte si ellos no se pusieren de acuerdo,
en el plazo que se les fije.
En aquellos casos en que la víctima se haya

constituido como querellante, el juez -sea a
petición de parte con antelación, o a más
tardar en la audiencia prevista en el artículo
166267- convocará a las partes a efectos de
resolver las controversias que pudieren existir
entre el Ministerio Público Fiscal y la parte
querellante, sobre los discursos fácticos,
jurídicos y estrategias probatorias. El
imputado -siempre y en todos los casos-
tendrá derecho a que se le enrostre una
única acusación, debiéndose respetar
estrictamente el principio de congruencia
267
Debería decir “artículo 168”.
328 | P á g i n a
procesal, tanto en los aspectos fácticos,

cuando normativos.
Si fuera indispensable para ello, el juez

interviniente tomará en cuenta la prevalencia
de los intereses particulares o sociales
generales según el caso, y ordenará la
constitución de un litisconsorcio necesario. Y
en caso de que no hubiese consenso en
cuanto a la calificación y a las estrategias
acusadoras, resolverá en forma definitiva la
incidencia.
En primer lugar, debe verse que el presente artículo regula dos situaciones
totalmente distintas, y en este sentido deben tratarse por separado, a los efectos
de evitar confusiones, ya que el sentido y fin de estas son diferentes 268.
La primera situación que regula el presente artículo, es la multiplicidad de

querellantes, al igual que lo hacía el artículo 376 del antiguo Código Procesal
penal de nuestra provincia269, ante la cual, por razones de estricta economía
procesal, cuando existe identidad de intereses entre ellos, se los constriñe a
actuar bajo una misma representación legal. En este punto vale aclarar que la
constitución en querellante, conforme lo regula el presente código, se establece
a través de un orden de prelación, donde las categorías anteriores excluyen a las
posteriores, lo cual constituye un primer filtro para evitar la multiplicidad de
querellantes.
268
Esta aclaración, tiene que ver con lo referido al analizar el artículo anterior, respecto que
debe diferenciarse el derecho a la “acusación única” del “acusador único”.
269
Artículo 376. Unidad de representación. Cuando los querellantes fueren varios y hubiera
identidad de intereses entre ellos, deberán actuar bajo una sola representación, la que se
ordenará de oficio si ellos no se pusieren de acuerdo.
329 | P á g i n a
Así podemos ver en el Artículo 60 (definición de víctima), pone a la víctima

directa del delito, quien, encontrándose en condiciones de ejercer el derecho por
sí mismo, excluye al resto de las personas enumeradas en el artículo, y
posteriormente, resultando la muerte de este, a determinadas personas unidas
por lazos familiares o jurídicos, cuyo orden en el artículo le otorga prioridad
con respecto de los que se encuentran nombrados a posteriori, lo cual evidencia
la intención del legislador de evitar la multiplicidad de querellantes 270.
En este sentido, el legislador ha pensado que permitir en forma indiscriminada

la constitución en querellante de todos los enumerados en el artículo 60, lejos
de ser un beneficio, podría constituirse en un obstáculo para la normal
substanciación del proceso, por lo cual ha priorizado un orden, en el cual se
presume un grado de interés superior, en razón de la cercanía con la víctima, a
aquellos que se encuentran nombrado primero, con respecto a los que se
encuentran nombrados luego.
No obstante esta previsión, debemos ver que puede ocurrir en la práctica que
nos encontremos con personas que se encuentran en la misma categoría del
orden de prelación establecido, y que ambos pretendan constituirse en
querellantes. Así, podría darse el caso de que dos o más hijos de una víctima de
homicidio pretendieran constituirse como parte querellante, razón por la cual, el
presente artículo establece la posibilidad de compulsar a los acusadores
270
Vale aclarar que pese a existir este orden de prelación, no podemos negar que el hecho de la
constitución de un querellante que se encuentra adelante en el orden de prelación del Artículo
60, no hace desaparecer la afectación que el delito ha causado a los que se encuentran a
posteriori, ya que por ejemplo, la presentación en el juicio de la esposa de una víctima de
homicidio, no hace desaparecer la afectación que el delito causa a los padres del occiso, pero
tampoco es menos cierto, que probablemente ambos (esposa y padres) busquen los mismos
fines en el proceso, por lo cual, a los efectos de evitar la multiplicidad de querellantes por
razones de economía procesal, el legislador ha privilegiado la posibilidad de unos sobre otros,
considerando, a su criterio, que algunos son mayormente afectados que otros, en base a su
mayor cercanía y relación con la víctima directa.
330 | P á g i n a
particulares para que actúen bajo una única representación, ya que la

presentación de uno, no excluye la posibilidad de que el otro también se
presente.
Sin embargo, vale aclarar que esta unificación de representación no procede de

oficio, tal como se regulaba en la anterior legislación, ni es una regla absoluta.
En primer lugar, a diferencia de lo que preveía la legislación procesal anterior,

la unificación de la representación no puede ser ordenada de oficio, sino que lo
debe ser a pedido de parte, conforme a los principios que regulan el
procedimiento acusatoria que impone el presente digesto.
En segundo lugar, la regla no es absoluta, en el sentido que no procede por el

simple hecho de haberse presentado dos querellantes incluidos dentro de la
misma categoría, sino que es menester, que además, estos tengan identidad de
intereses entre ellos. En este sentido, reafirmando lo antes dicho, queda claro
que el legislador no ha querido cercenar los derechos de ninguna persona dentro
del proceso, sino que simplemente ha buscado organizar el proceso bajo reglas
de economía procesal, evitando solo aquella multiplicidad de acusadores
considerada innecesaria.
La segunda situación regulada por este artículo es la multiplicidad de

acusaciones, lo cual nada tiene que ver con cuestiones de economía procesal,
sino que hace directamente al derecho a defensa del imputado, es decir, que la
acusación única es estrictamente un derecho del imputado, y no una regla de
procedimiento271.
271
Vale aclarar, para que se de esta situación, no es necesario que se hubieran constituido más
de un querellante, ya que el supuesto regulado por la segunda parte de este artículo se puede
331 | P á g i n a
Así, la unificación de la acusación es una garantía efectiva que hace al derecho

de defensa, siendo funcional cuando la incompatibilidad entre las distintas
acusaciones por un mismo hecho, ponen al imputado ante la situación de que la
defensa respecto de una de ellos pueda comprometerlos respecto de la otra, o
que se lo acuse de hechos diferentes que lógicamente no pueden coexistir por
excluir unos a otros272, razón por la cual, esta garantía, tal como se explicó
previamente, es operativa incluso aun cuando no exista multiplicidad de
querellantes, ya que esta puede requerirse por el hecho de que la acusación del
fiscal sea incompatible con la del querellante.
Asimismo, pese a que la letra no hace referencia expresa a ello, entiendo que
este artículo también veda la posibilidad que el ministerio público fiscal, o el
querellante particular, realicen acusaciones alternativas, tal como lo permite el
artículo 335 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires273,
cuando estas resulten incompatibles y excluyentes entre sí.
dar, incluso, por incongruencias entre la acusación del Ministerio Público fiscal y la del
272
Un ejemplo de esto es lo que la doctrina ha llamado la prueba diabólica. El nombre de
prueba diabólica -probatio diabólica-, derivado del latín, toma su nombre de una modalidad
probatoria utilizada en los procedimientos judiciales de la inquisición, donde no se respetaba la
presunción de inocencia y se solía recurrir a absurdos lógicos ante los cuales los imputados se
encontraban imposibilitados de probar su inocencia. El ejemplo más clásico de estas pruebas,
era la de la confesión bajo tortura, ante la cual, si el imputado confesaba, se lo consideraba
culpable, y si no lo hacía, ni aún bajo la tortura más extrema, se consideraba que el Diablo le
había dado las fuerzas para soportarla, y por lo tanto también se lo consideraba culpable.
273
Artículo 335.- (Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires -Texto según Ley
13260). Contenido de la requisitoria: … El requerimiento podrá indicar alternativamente
aquellas circunstancias de hecho que permitan encuadrar el comportamiento del imputado en
un tipo penal distinto, para el caso de que no resulten demostrados en el debate los elementos
que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la correcta defensa del
imputado.
332 | P á g i n a
Vale aclarar, que una cosa es indicar en forma alternativa circunstancias de

hecho que permitan encuadres legales distintos de un mismo hecho y otra cosa
es acusar por hechos alternativos, y en este sentido, la acusación única no
procede por el mero hecho que existan dos acusaciones, ya que la circunstancia
de que estas califique distinto a un mismo hecho, o que una de ellas incorpore
hechos o circunstancias agravantes del tipo, incluyendo como figura básica a la
otra acusación, no vulnera el derecho a defensa, que es lo que protege esta
garantía.
En este sentido, indudablemente el derecho a la acusación única está

íntimamente ligado con el principio de congruencia 274, el cual a su vez se
encuentra contemplado en lo que se denomina “debido proceso”, que
sintéticamente podría resumirse en asegurar un proceso dentro del cual se
respete el derecho a defensa.
En lo que respecta a nuestras leyes fundamentales y tratados Internacionales

incorporados a la carta magna, entre las normas que hacen al debido proceso, se
destaca el derecho del imputado de conocer -con certeza- cuál es la acusación
que se le hace, ya que esta cuestión está íntimamente ligada con el derecho a
defensa, lo cual implica la univocidad de la acusación, puesto que de admitirse
274
Conforme lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el asunto Fermín
Ramírez vs. Guatemala, el principio de Congruencia es: “La descripción material de la
conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la
referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente
consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a
través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La
calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador
o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin
variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para
llevar a cabo la nueva calificación. El llamado ‘principio de coherencia o de correlación entre
acusación y sentencia’ implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o
circunstancias contemplados en la acusación” (Corte IDH, "FERMÍN RAMÍREZ
C/GUATEMALA", 13/03/2005).
333 | P á g i n a
acusaciones alternativas por hechos diferentes, sin duda afectará este derecho
fundamental, ya que para poder ejercerse en forma acabada es menester saber
con exactitud de que debe defenderse, lo cual, sin dudas, se ve entorpecido ante
la multiplicidad de acusaciones.
Vale destacar que las normas fundamentales que hacen referencia al derecho
del imputado de conocer la acusación que pesa en su contra lo hacen en forma
singular275, lo cual, hace notar, que no se quiso que dentro del proceso existan
acusaciones distintas o alternativas. En este sentido, se desprende de las normas
fundamentales, el derecho del imputado a conocer, en forma cierta y concreta,
la acusación que pesa en su contra, a lo cual solo puede arribarse mediando una
acusación única.
275
Ejemplos de ello son los siguientes artículos:
Artículo 9. (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)… 2. Toda persona detenida

será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin
demora, de la acusación formulada contra ella…
Artículo 14 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) 1. Todas las personas son
iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída
públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter
penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de
carácter civil… 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un
idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación
formulada contra ella;…
Artículo 8. (Convención Americana sobre Derechos Humanos). Garantías Judiciales 1.

Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:… B.
comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;…
334 | P á g i n a
Por ejemplo, no caben dudas que si el fiscal describe un robo, podría el

imputado ser condenado por hurto si no se ha probado el apoderamiento con
fuerza o violencia276. En este sentido, entonces no habría ningún obstáculo para
que el fiscal, acuse por hurto, y el querellante particular por robo, o viceversa,
cumpliendo con los requisitos que este digesto impone para los requerimientos.
Es decir, no existe problema en plantear acusaciones alternativas en la
hipótesis de que en un hecho exista un concurso aparente -como el ejemplo
dado- o ideal.
El problema se plantea, cuando las acusaciones plantean hechos distintos, que

se excluyen entre sí, puesto que indudablemente el grado de certeza o
verosimilitud que tuviere una, va en desmedro de la otra. Por ejemplo, no
podría una acusación atribuir a una persona el hurto de un objeto, mientras que
la otra acuse por el encubrimiento del hurto de ese mismo objeto. En este
ejemplo, indudablemente se trata de dos imputaciones que se excluyen
recíprocamente entre sí, lo cual en definitiva convierte a la acusación en
indeterminada, ya que una implica la negación de la otra, lo cual incluso podría
poner a la defensa del imputado, en situación que la probanza de su inocencia
ante una, lo perjudique ante la otra.
En síntesis, admitir que se puede acusar por hechos alternativos o distintos -

“hizo esto o aquello”- implica admitir la indeterminación del hecho imputado,
lo cual es violatorio de garantías consagradas por nuestras leyes fundamentales,
por colocar en situación de indefensión al imputado, al no conocer
276
Vale aclarar que no puede darse el ejemplo al revés, ya que la acusación marca el límite
punitivo de la jurisdicción del juez, y además si se acusa por hurto, el hecho endilgado no
estaría incluyendo la violencia que requiere el robo, por lo cual, no podría condenarse por esta
calificación, por tener hechos no contemplados en la acusación.
335 | P á g i n a
efectivamente qué conducta se le atribuye, obligándolo de este modo a plantear

defensas alternativas que pueden llegar a contradecirse entre sí.
Vale aclarar, que existen posturas de un grupo minoritario de juristas que

sostienen que la garantía de la “acusación única” tiene como finalidad
mantener la “igualdad de armas” entre la defensa y la acusación, sosteniendo
que a entender de ellos, permitir que el imputado se enfrente a dos o más
acusadores lo coloca en una situación de desventaja. En este sentido, si
adhiriéramos a esta posición, tendríamos que sostener, que en el supuesto que el
fiscal fuere el único acusador, si el imputado contare con dos defensores,
también se vulneraría el principio de “igualdad de armas”. Evidentemente, la
defensa del imputado, más allá que cuente con una multiplicidad de abogados,
es única, razón por la cual se admite que las comunicaciones realizadas a uno
de ellos tienen validez respecto de los otros, y en este sentido, entendemos que
la acusación debe ser única -motivo por el cual el presente artículo plantea la
posibilidad de la constitución de un litisconsorcio necesario-, lo cual
indudablemente nada tiene que ver con las personas que se encuentren detrás de
ella.
Es por esta razón, que no comparto esta postura, puesto que lo que se busca
evitar es la multiplicidad de acusaciones, y no de acusadores, razón por la cual
se estableció el paralelismo con el artículo 235 del Código Procesal Penal de la
Provincia de Buenos Aires que permite que el fiscal efectúe acusaciones
alternativas, a los efectos de evitar que el imputado tenga que plantear defensas
alternativas que se puedan contradecir entre sí.
Es así, que entiendo que la vulneración al derecho de defensa no se produce por

el simple hecho que existan dos o más acusadores -como tampoco existiría un
desequilibrio en la igualdad de armas por el hecho que el fiscal acuse en
336 | P á g i n a
solitario y el imputado sea defendido por dos defensores-, sino por el hecho de
existir acusaciones diferentes que terminan tornando en incierta la acusación
concreta por la cual es perseguido el imputado.
En cuanto a la forma en la cual se ha regula esta garantía en el proceso,

debemos ver que el artículo impone la necesidad de la unificación ante el
planteo de la defensa, o a más tardar en la audiencia de control de la acusación
en la etapa intermedia, ya que aquí, es evidente que está en juego una garantía
procesal, y en tal sentido, el juez como garante de estas, puede resolver en
forma definitiva la incidencia cuando no hubiese consenso en cuanto a la
calificación y a las estrategias entre las partes acusadoras.
Así, podemos ver que el artículo establece que la unificación de acusaciones se

ordenará con antelación a la etapa intermedia cuando esta sea requerida a
petición de parte, o durante la audiencia de control de la acusación, teniendo en
cuanta la la preeminencia de una sobre otra, en lo que respecta a los discursos
fácticos, jurídicos y estrategias probatorias. En este último sentido, y a los
efectos de resolver las controversias que podrían suscitarse en la práctica, el
último párrafo de este artículo prevé que el juez, ante la falta de consenso entre
los acusadores, tenga en cuenta “los intereses particulares o sociales generales
según el caso”, resolviendo en forma definitiva.
Es de destacar, que el artículo refiere a “intereses particulares o sociales

generales”, con lo que indudablemente, se pretende que el juez valore la
incidencia del delito respecto a intereses particulares de la víctima o intereses
que la sociedad en su conjunto considera que se deben proteger, lo cual a
nuestro entender implica una subjetividad muy amplia, que incluso no es
pacifica ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia, puesto que si bien es cierto
que el derecho penal nace de la venganza privada, no es menos cierto que se
337 | P á g i n a
considera que el delito -y de allí que la mayoría de ellos sea de acción pública-,
afecta a la sociedad en su conjunto por vulnerar intereses que la misma a
considerado preciados y que hacen al orden y existencia de la sociedad, y de allí
que el ejercicio de la potestad punitiva se encuentre en manos del Estado, y se
haya proscripto el ejercicio por mano propia.
En este sentido, debemos recordar, sin intención de ahondar en el tema, que

existen distintas teorías acerca de los fines del proceso penal y la punición de
los delitos, que van desde la satisfacción de justicia particular del individuo a la
de la sociedad en su conjunto, donde se ve a la punición no solo como castigo,
sino como medio de sociabilización para volver a integrar al sujeto a la
sociedad, y como herramienta de disuasión respecto a otros que pudieren pensar
en infringir la ley penal.
Es por esta razón, que considero, que aun cuando el artículo expresamente no lo
diga, lo primero que debe prevalecer, es el grado de verosimilitud y certeza,
conforme a las pruebas sobre las que se sustenta cada acusación.
Cabe aclarar, que esta garantía de la acusación única tiene su nacimiento en

autores que sostenían o bien la exclusión del querellante particular del proceso
penal, o su limitación al ejercicio, al considerarlos meramente adhesivos
respecto a la acusación del fiscal, con lo cual, su intervención era poco
trascendente. Sin embargo, tal como se ha explicado al analizar artículos
anteriores, la jurisprudencia local, evoluciono en el sentido de reconocer la
autonomía del querellante particular, en casos como “Santillán”, al entender
que, más allá de lo que las normas procesales expresaran, constituiría un “serio
menoscabo de los derechos asegurados por la Constitución Nacional al privar
al particular querellante, a quien la ley le reconoce el derecho a formular
acusación en juicio penal, de un pronunciamiento útil relativo a sus derechos,
338 | P á g i n a
pues esta interpretación dejaría a aquél vacuo de contenido”277, lo cual en

definitiva revalidando la autonomía del querellante en el proceso penal y
otorgando a la acusación un carácter indistinto entre lo público y lo privado.
En este último sentido, los primeros expositores sobre el derecho del imputado
a la acusación única, consideraban a la cuestión penal como “cosa pública” con
un interés estatal preponderante, en atención a la relevancia social general y la
gravedad, sosteniendo que el modelo garantista implicaba el derecho a una
acusación única que solo el fiscal, para contener la comprensible inclinación de
las víctimas a la venganza privada, considerando al acusador público como el
titular exclusivo de la acción penal pública, el cual debía velar por la aplicación
del derecho objetivo en favor de los particulares damnificados por los delitos
únicamente en el marco de lo que permita la actuación de la justicia en defensa
de la legalidad de los intereses generales de la sociedad. Véase, que esta
posición, es congruente con principios constitucionales como los contenidos en
el artículo 18 de la Constitución Nacional al decir que: “Las cárceles de la
Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ella, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la
autorice”, y el artículo 5.6 de la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos que dice que: “Las penas privativas de la libertad tendrán como
finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”,
donde indudablemente se le imprime un sentido diferente a la condena que el
buscado por el querellante particular -que se encuentra sin lugar a dudas más
cerca de lo que llamamos “venganza privada”-, puesto que este, normalmente,
sustenta su interés en la búsqueda de castigo al culpable, mientras que es el
277
CSJN; Autos: “SANTILLÁN, FRANCISCO AGUSTÍN S/ RECURSO DE CASACIÓN”, S.
1009. XXXII. Fecha: 13/08/1997; Fallos: T.321; P.2021.
339 | P á g i n a
Estado quien suele buscar los fines sociales, y la recuperación o

resociabilización del condenado a través de la pena.
Indudablemente la posición jurídica anteriormente señalada, niega que exista un

condominio en la titularidad de la acción penal pública. Sin embargo, tal como
lo adelante, nuestra jurisprudencia, sin llegar a reconocer esto, ha entendido que
sería carente de sentido la admisión de un querellante, si este no tiene
autonomía dentro del proceso, y así ha admitido, que aún cuando el fiscal no
acuse, se puede condenar cuando existe acusación por parte del querellante
particular, ya que “El modelo procesal delineado por la Constitución distingue
claramente la función de perseguir y acusar de la función de juzgar y penar,
las cuales son independientes y distintas, y cada una de éstas está a cargo de
órganos diferenciados y autónomos y el principio acusatorio sintetizado en los
aforismos latinos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore -el juez
no actúa de oficio y no hay juicio sin actor- tiene por finalidad asegurar que el
tribunal que juzga no se encuentra comprometido con la imputación que está
llamado a resolver, asegurando la imparcialidad del tribunal”278, situación que
no se ve vulnerada por el hecho que el querellante particular acuse en solitario,
puesto que lo que se requiere es que exista acusación, y no que esta provenga
del acusador público.
En el mismo sentido, estos principios que marco la jurisprudencia, se han visto

reflejados en modificaciones que ha tenido las codificaciones procesales de las
distintas provincias, incluidas la nuestra, donde originariamente la figura del
querellante había sido pensada para que actuara como un órgano coadyuvante y
278
CSJN; Autos: "MOSTACCIO, JULIO GABRIEL S/ HOMICIDIO CULPOSO"; M. 528.
XXXV.; 17-02-2004; Fallos: T.327, P.120.
340 | P á g i n a
de control279, y luego se incluyó la posibilidad de que el juez, ante el pedido de

sobreseimiento del fiscal y el requerimiento de apertura a juicio por parte del
querellante, pudiera optar280.
No obstante, debemos ver, que ni la jurisprudencia, ni la legislación ha

admitido la co-titularidad del querellante particular respecto de la acción penal
pública, ya que solo se le ha otorgado la posibilidad de sostener la acusación
cuando el ministerio fiscal no lo hiciere, tanto al requerir la elevación a juicio,
como en los alegatos finales durante el debate, pero no se le ha otorgado, tal
como se explicó previamente, la posibilidad de que la inicie por si el proceso,
sin la intervención del fiscal en aquellos delitos cuya acción es pública.
No obstante, tal como lo ha sostenido la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, respecto a la tutela judicial efectiva de la víctima, “para que esa
tutela judicial sea verdaderamente efectiva resulta menester -también en este
caso- admitir la autonomía recursiva del querellante, toda vez que el Ministerio
Público ya expresó su decisión contraria a la pretensión de aquél. A todo
evento, el proceso seguirá por voluntad del querellante, y el Estado cumplirá
con su obligación de garantizar el derecho a la justicia de la víctima mediante
la ‘promoción de la acción penal y su impulso posterior’”281.
En este sentido, por lo antes expuesto, si nos atuviéramos a la letra del artículo
en lo que refiere a lo que se tendrá en cuenta a los efectos de establecer la
prevalencia de una acusación sobre otra -intereses particulares o sociales
generales según el caso-, probablemente debería inclinarse por la acusación
279
De la exposición de motivos de la ley 2153
280
Artículo 313 del Código Procesal Penal aprobado por Ley 2153.
281
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe n° 5/96, caso 10.970.
341 | P á g i n a
pública, ya que tal como surge del mismo texto legal, es sin duda la prevalente
en este sentido, y de allí que ella sea la titular de la acción en forma exclusiva
(ver Artículo 69).
No obstante, entiendo, que si hiciéramos esta interpretación, carecería de

sentido la norma, y no creo que este haya sido el sentido que se le intento dar al
mismo, por lo cual interpreto que la elección, en primer lugar, solo se dará
cuando no exista un consenso entre los acusadores para arribar a una acusación
única, tal como surge de la última frase del último párrafo de este artículo,
siendo entonces el objeto de la audiencia lograr el acuerdo, y subsidiariamente,
cuando no se hubieren puesto de acuerdo, recién otorgar al juez la facultad de
optar por una u otra.
En segundo lugar, en cuanto a esta elección del órgano jurisdiccional, respecto

a la prevalencia de la acusación, en el caso que no hubiere podido hacer que los
acusadores se pusieren de acuerdo, entiendo, tal como ya lo he dicho, que la
elección deberá priorizar el grado de verosimilitud y sustento de la acusación,
es decir, que en principio, se tendrá que tener en cuenta principalmente, la
posibilidad de probar durante el juicio, la teoría del caso en la cual se sustenta
cada una de ellas, y supletoriamente los intereses de las partes acusadoras,
puesto que esto último, encuentra su escollo, en querer comparar cuestiones
totalmente distintas.
Por otra parte, debe verse que el artículo refiere a la posibilidad de que el juez
del procedimiento intermedio constituya un litisconsorcio necesario, como
herramienta para resolver las controversias suscitadas entre el Ministerio
Público Fiscal y el querellante, en lo que respecta a los discursos fácticos y
jurídicos, y a las estrategias probatorias que se tendrán en cuenta a los efectos
de sostener una única acusación, convocando a una audiencia al efecto entre las
342 | P á g i n a
partes acusadoras, donde resolverá en forma definitiva la incidencia, si es que

estas no llegarán a un acuerdo.
No obstante, cabe destacar, que esta situación particular de hacer prevalecer una
acusación sobre otra, podría, en el supuesto que se optará por la del querellante
particular cuando no hubiere existido consenso por parte del Ministerio Público
Fiscal, que este último perdiera el interés en continuar la persecución penal, lo
cual, si bien no se encuentra expresamente previsto en este artículo, podría
implicar una suerte de privatización de la acción penal pública, ya que obligaría
en la práctica al querellante a continuar el proceso, sin la intervención del
Ministerio Público Fiscal282.
Artículo 67. DESISTIMIENTO. El querellante podrá

desistir de su intervención en cualquier
momento. El desistimiento será declarado por
el juez a pedido de parte.
El desistimiento de la querella puede producirse de dos maneras distintas: en
forma expresa, o tácita. En forma expresa, que es la situación reglada por este
artículo, se produce cuando el querellante particular, a través de un acto
jurídico, manifiesta su voluntad en forma inequívoca de renunciar a la
intervención que tiene dentro del proceso penal; mientras que en forma tácita,
que es la situación reglada por el artículo siguiente, se produce, cuando por su
282
Es de destacar, que en la redacción del anteproyecto, ante la aplicación de un criterio de
oportunidad por parte del Ministerio Público Fiscal en desacuerdo con el querellante particular,
se preveía la conversión de la acción penal pública en privada, al igual que lo hacen muchos
Códigos procesales penales modernos de nuestro país que incorporaron en su letra los criterios
de oportunidad (por ejemplo, el Código procesal penal de Provincia de Buenos Aires, con la
incorporación del artículo 56 bis que hizo la ley 13.943; el artículo 173 del Código Procesal
Penal de Río Negro, etc.), sin embargo, esta posibilidad fue suprimida por una decisión expresa
del despacho legislativo, con lo cual, deberá la jurisprudencia resolver estas disyuntivas.
343 | P á g i n a
inacción, omisión o ausencia a actos trascendentales del proceso, se infiere su

falta de interés en continuar participando del proceso penal y por consecuencia
se presume su renuncia.
Vale aclarar, que en ambos casos, el desistimiento genera la obligación de

responder por las costas que su intervención hubiere causado, conforme a los
principios que rigen en la materia.
En cuanto a la forma, circunscribiéndonos al caso que regula este artículo, debe

verse que no se establece una forma determinada, por lo cual, nada quita que la
misma se realice en forma escrita, o en forma verbal durante la substanciación
de alguna incidencia.
Artículo 68. ABANDONO DE LA QUERELLA. La

querella se considerará abandonada en los
siguientes casos:
En los delitos de acción privada:
1) Si el querellante no insta el procedimiento

durante treinta (30) días.
2) Cuando el querellante no concurra a la

audiencia de conciliación o de juicio, sin
justa causa.
3) Si habiendo fallecido o incapacitado el

querellante, quien esté autorizado para
ello según la ley no concurra a proseguir el
procedimiento, dentro de los sesenta (60)
días siguientes al suceso.
344 | P á g i n a
En los delitos de acción pública:
1) Cuando no presente acusación ni adhiera

a la de la Fiscalía.
2) Cuando no concurra a la audiencia de

control de la acusación o de juicio, o se
aleje de éste, o no presente conclusiones
sin justa causa.
3) Cuando fallecido o incapacitado el

querellante, quien esté autorizado para
ello según la ley no concurra a proseguir el
procedimiento, dentro de los sesenta (60)
días siguientes del suceso.
En los casos de incomparecencia, la

existencia de justa causa deberá acreditarse
antes de iniciar la audiencia o diligencia.
Tal como se explicó al analizar el artículo anterior, el desistimiento de la

querella puede producirse en forma expresa o tácita. En este sentido, lo que el
presente código denomina abandono de la querella, no es más que la renuncia
tácita de la querella, la cual se presume por la inacción del querellante, ya sea
porque deja de instar, o no se presenta o cumple con actos trascendentales del
proceso.
Es así, que el presente artículo regula situaciones específicas, donde merced a la

inacción del querellante particular se considera abandonada la querella,
dividiendo la regulación para los casos de querella en delitos de acción privada,
y delitos de acción pública.
345 | P á g i n a
En primer lugar, se regula el abandono de la querella para los delitos de acción

privada, estableciendo los siguientes casos:
1. “Si el querellante no insta el procedimiento durante treinta (30) días”.

En los delitos de acción privada, conforme a la característica de los
mismos, la titularidad de la acción penal corresponde a la víctima del
delito, y por esta razón, este corre con la obligación de impulsarla, a
diferencia de lo que ocurre con los delitos de acción pública que se rigen
por el principio de oficialidad.
En este sentido, el impulso procesal de la causa por parte del querellante

denota su interés en el ejercicio de la acción, y por consiguiente, la falta
de impulso, se interpreta como una falta de interés que no justificaría
entonces el mantenimiento de la causa en trámite, y el consiguiente
constreñimiento del querellado a la misma.
Ahora bien, para que exista abandono de la querella por falta de interés
en el ejercicio de la acción, es menester establecer un plazo que ante su
vencimiento sin que medie un acto impulsorio que lo interrumpa haga
presumir que el querellante ha perdido el interés en la prosecución del
proceso, y en este sentido, el legislador ha entendido que treinta (30)
días era un plazo más que razonable, constituyéndose el mismo en un
plazo de caducidad.
Por otra parte, cabe destacar que el inciso se refiere a “actos

impulsorios” y no a cualquier otro acto del querellante, ya que
expresamente establece que el abandono se produce cuando “no inste el
procedimiento”, con lo cual, se interpreta que no es suficiente cualquier
acto o presentación para sostener la querella, sino que deben ser
346 | P á g i n a
tendientes a hacer avanzar el proceso. Por ejemplo, no pueden

considerarse actos impulsorios del procedimiento el acompañar el bono
del colegio público283 o el pago de la tasa de justicia.
2. “Cuando el querellante no concurra a la audiencia de conciliación o

de juicio, sin justa causa”. Al igual que en el caso anterior, se entiende
que ante el incumplimiento o la inacción por parte del querellante es
sinónimo de abandono de la querella, con la salvedad que aquí no se
contempla un plazo de caducidad, sino que la ausencia, sin existir justa
causa, a una sola de las audiencias -sea la de conciliación o la de juicio-
hace presumir la falta de interés en mantener vivo el proceso.
Cabe destacar, que el inciso requiere no solo la falta de concurrencia a la

audiencia, sino que esta no cuente con justificación atendible. En este
sentido, la norma refiere al término “justa causa”, lo cual, si bien en
definitiva es un término subjetivo que se concretará en cada caso
particular conforme el criterio del juez, se está refiriendo a un real y
legitimo impedimento por parte del querellante, no admitiendo
justificaciones banales.
3. “Si habiendo fallecido o incapacitado el querellante, quien esté

autorizado para ello según la ley no concurra a proseguir el
procedimiento, dentro de los sesenta (60) días siguientes al suceso”. Al
igual que en el caso contemplado en el primer inciso, se trata de un caso
de abandono de la querella por falta de impulso procesal, cuya única
diferencia, que por una cuestión de hecho -el deceso del ofendido
283
C.NAC.CONT. ADM.FED. - Sala I. Causa: “"KATZ SOFIA C/ CPACF”. Expte. No.
17.365/99 del 21/03/2000.
347 | P á g i n a
directo por el delito-, se amplía el plazo de caducidad a sesenta (60)

días, teniendo en cuenta que deberá asumir el rol de querellante en el
proceso, un sujeto diferente a aquel que lo inicio, y que bajo estas
circunstancias este obligado a producir prueba que acredite su
legitimación para el caso.
En segundo lugar, se regula el caso de abandono de la querella en los casos de

delito de acción pública, estableciendo los siguientes casos:
1. “Cuando no presente acusación ni adhiera a la de la Fiscalía”.

Evidentemente, conforme al significado mismo del verbo querellar284,
la función del querellante particular es actuar como acusador, razón por
la cual si omite hacerlo, ya sea dejando pasar la oportunidad, o
expresándose por el sobreseimiento o absolución del imputado, se
entiende que ha desistido de querellar.
Es de destacar, que el artículo refiere a acusación autónoma o adhesiva,

puesto que tal como se explicó en artículos anteriores, se ha concedido
al querellante particular la facultad de ser ejercer una un querella y
acusación autónomas -no obstante las limitaciones impuestas por la
garantía de la acusación única-, lo cual no obsta a que este no presente
acusación propia, y adhiera a la del Ministerio Público Fiscal.
2. “Cuando no concurra a la audiencia de control de la acusación o de

juicio, o se aleje de éste, o no presente conclusiones sin justa causa”.
284
El término querellar proviene del latín, tiene su significado original en la expresión de un
sentimiento doloroso o un dolor físico. En el ámbito jurídico, su significado técnico implica
acusar o reclamar, razón por la cual la cual se sostiene que el objetivo de la querella es la
persecución de la condena del delincuente que ha ocasionado un daño.
348 | P á g i n a
El presente inciso, presenta tres casos, que si bien son similares en

cuanto a sus efectos e interpretación, describen situaciones distintas:
a. No concurra a la audiencia de control de la acusación o de

debate: al igual que ocurre en los casos de querella por delitos de
acción privada, la ausencia injustificada a estos actos esenciales
del proceso, implican que se presuma el desinterés de la víctima
en continuar ejerciendo el rol de querellante particular, por lo
cual cabe remitirse a los comentarios vertidos en aquel supuesto.
b. Se aleje de la audiencia de control de la acusación o de debate:

Este supuesto, es similar al anterior, puesto que el interés
necesario del querellante para mantener vivo su constitución
como tal, implica que participe de las mismas hasta su
conclusión, puesto que su presencia no es un mero formalismo.
c. No presente conclusiones: o lo que es lo mismo decir, que no

formule acusación. En este sentido, no cabe duda que esta
circunstancia no es más que una variación de la establecida en el
inciso anterior, por lo cual cabe remitirse a aquel.
Vale destacar, que para todos los casos, se requiere que el

incumplimiento sea injustificado, ya que el artículo refiere como
excepción la existencia de “justa causa”.
3. “Cuando fallecido o incapacitado el querellante, quien esté autorizado

para ello según la ley no concurra a proseguir el procedimiento,
dentro de los sesenta (60) días siguientes del suceso”. Este supuesto, es
idéntico al último caso previsto para el abandono de la querella en el
349 | P á g i n a
caso de delitos de acción privada, razón por la cual, nos remitimos a

aquel.
Una nota interesante del artículo, es que establece en un último párrafo como
oportunidad procesal para la acreditación de la justa causa de la
incomparecencia, el momento anterior a iniciarse la audiencia o la diligencia, lo
cual, si nos atenemos a la letra del artículo, probablemente sea de imposible
cumplimiento, ya que posiblemente las justa causa que motivo la no
concurrencia al acto, sea también un real y legitimo impedimento para que se
presente en esa oportunidad previa a realizar la justificación. En este sentido,
entiendo que la regulación debería haber contemplado en su letra, como una
segunda opción, “o cuando cese el impedimento”, no obstante, que en algunos
supuestos se impida retrotraer los actos cumplidos 285, teniendo en cuenta que no
todos los casos son iguales, y por ende no merecen el mismo tratamiento.
Por último, a diferencia de la forma en la que ha regulado el desistimiento

expreso, para el caso de abandono no se ha establecido cual será la forma en la
que se declarará la extinción de la querella particular. No obstante, pese a la
ausencia de regulación expresa, tal como explicamos previamente, al considerar
al abandono como una forma tácita de desistimiento de la querella,
consideramos que deben aplicársele los mismos principios, y en este sentido
entendemos que la misma debe ser declarada por el órgano judicial a pedido de
parte.
CAPÍTULO VIII
285
Debemos interpretar que lo que se buscó, es que el impedimento de concurrencia se
conociera en forma previa para poder suspender el acto, y en el caso que no se suspenda, que el
mismo no pueda repetirse.
350 | P á g i n a
EL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL
Artículo 69. FUNCIONES. El Ministerio Público Fiscal

ejercerá la acción penal pública de acuerdo a
las normas de este Código, dirigiendo la
investigación y la actuación de todos los
funcionarios que participen en ella,
interviniendo en todas las etapas del proceso.
A los fiscales les corresponderá la carga de la

prueba de los hechos que funden su
acusación.
Será deber de los fiscales adoptar o requerir

las medidas necesarias para proteger a las
víctimas de los delitos, favorecer su
intervención en el procedimiento y evitar o
disminuir cualquier perjuicio que pudiera
derivar de su intervención.
Formularán sus requerimientos, dictámenes y

resoluciones en forma motivada.
No podrán ocultar información o evidencias

que puedan favorecer la situación del
imputado. Su inobservancia constituye falta
grave.
El presente artículo refiere a la función principal del Ministerio Público Fiscal,

otorgándole la titularidad de la acción penal pública, lo cual es la base del
Sistema de enjuiciamiento de corte acusatorio que se implementa a través de
este digesto procesal, y que tiene por objeto garantizar la imparcialidad del
órgano encargado de juzgar, poniendo en manos de otro la obligación de acusar.
351 | P á g i n a
En este sentido, el antiguo digesto procesal de nuestra provincia ya había tenido

modificaciones que apuntaban en esta dirección, a través de su artículo 6 que
decía que: “La acción penal pública se ejercerá exclusivamente por el
Ministerio Fiscal…”286, con lo cual evidentemente, el procedimiento se
encaminaba a morigerar el Sistema inquisitivo con el que fue concebido,
incorporando elementos acusatorios, y sentando los principios ne procedat
iudex ex officio287 y nemo iudex sine actore288, que se veían plasmados en
artículos como el 313289, principios que por otra parte, también han sido
sentados por la jurisprudencia nacional, en diversos fallos, como por ejemplo en
“Mostaccio”290.
Sin embargo, pese a estas modificaciones que incorporaron elementos

acusatorios a nuestro procedimiento, no lo convirtieron en tal, puesto que a la
286
Artículo 6. Acción pública. Naturaleza. Ejercicio. La acción penal pública se ejercerá
exclusivamente por el Ministerio Fiscal, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no
dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse
cesar excepto en los casos expresamente previstos por la ley.
287
“El juez no actúa de oficio”.
288
“No hay juicio sin actor”.
289
Artículo 313. Proposición de diligencias. Si la parte querellante y el agente Fiscal
solicitaren diligencias probatorias, el Juez las practicará siempre que fueren pertinentes y
útiles, y una vez cumplidas, devolverá el sumario para que aquéllos se expidan, conforme al
inciso 2º del artículo anterior.
Si el Fiscal requiriere el sobreseimiento, el Juez podrá dictarlo o elevar las
actuaciones al Fiscal de cámara que corresponda para que se pronuncie. Si éste considera que
procede el sobreseimiento, el Juez deberá dictarlo obligatoriamente; si entendiere que
corresponde elevar la causa a juicio, deberá formular el requerimiento pertinente. Si la causa
fuere por delito correccional continuará como Fiscal el subrogante legal.
Si el Fiscal pidiere el sobreseimiento y la parte querellante requiriere la elevación, el
Juez podrá dictar el sobreseimiento u ordenar la remisión a juicio.
290
CSJN; Causa: “MOSTACCIO, JULIO GABRIEL S/ HOMICIDIO CULPOSO”. M. 528.
XXXV.; 17-02-2004; Fallos: T.327, P.120.
352 | P á g i n a
par de estos artículos seguían existiendo otros, tales como el 177 291, que le
otorgaban facultades de investigación directa al órgano jurisdiccional, y otros
que permitían al juez tomar decisiones de oficio, supliendo la inacción de las
partes, con lo cual evidentemente, aquel procedimiento distaba mucho de ser un
procedimiento netamente acusatorio, siendo simplemente un “inquisitivo
reformado” o morigerado.
En este sentido, cabe recordar que existen básicamente dos sistemas procesales
penales distintos, el Sistema acusatorio y el Sistema inquisitivo, reconociéndose
un tercero, intermedio entre ellos, al que denominan mixto. Asimismo, algunos
autores reconocen la existencia de un cuarto sistema procesal, al que denominan
Acusatorio garantista.
El Sistema acusatorio es originario de Grecia, siendo ampliamente desarrollado

por los romanos que lo adoptaron de aquellos. Este Sistema se corresponde a la
concepción privada del derecho penal, donde se considera al castigo del
culpable como un derecho en cabeza del ofendido por el delito, y en este
sentido tiene derecho a ejercerlo o no.
Vale destacar que en los sistemas acusatorios de Grecia y Roma no se

diferenciaba el ejercicio de la acción penal y la acción civil, es decir que tanto
el castigo por el delito, como el resarcimiento por sus consecuencias se
tramitaba dentro de un mismo proceso.
291
Artículo 177. Investigación directa. El Juez de instrucción deberá proceder directa e
inmediatamente a investigar los hechos que aparezcan cometidos en su circunscripción
judicial.
Al efecto podrá constituirse en cualquier lugar de la provincia cuando diligencias
propias de la instrucción así lo impongan En tal supuesto, deberá comunicar dicha
circunstancia al Juez con competencia en el lugar donde deba efectuarla.
353 | P á g i n a
Los principios básicos en los cuales se fundaba este sistema procesal son:
1. El derecho a querellar en cabeza de todo ciudadano ofendido por un

delito.
2. El juez no procede de oficio y no hay juicio sin actor, es decir, la

necesidad de que alguien legitimado procesalmente, distinto del juez
formule acusación, lo cual se constituye en el límite que encuentra el
juzgador para ejercer sus facultades.
3. Juzgamiento a través de Asamblea o Jurado popular y en instancia

única.
4. Principio de inocencia (o presunción), por lo cual se respetan las

libertades individuales del acusado hasta tanto recaiga sentencia
condenatoria.
5. Igualdad absoluta de derechos y deberes entre las partes -igualdad de

armas entre acusador y acusado-.
En tanto, el Sistema inquisitivo es una creación del Derecho Canónico durante

la Edad Media, que se extendió a toda la Europa continental y subsistió, en su
concepción pura, hasta el siglo XVIII, cuyos principales principios eran:
1. Concentración de las funciones de acusar, defender y juzgar en manos

de un mismo órgano.
2. Función concedida a un órgano permanente, excluyéndose cualquier

forma de justicia con participación popular.
354 | P á g i n a
3. Procedimiento escrito, secreto y no contradictorio.
4. Establecimiento de principios de la prueba legal o tasada.
5. Doble instancia o posibilidad de apelación, lo cual da origen a la

organización jerárquica de los tribunales.
6. Admisión como prueba suficiente para la condena la de la confesión del

reo.
7. Principio de infalibilidad del inquisidor292, razón por lo cual no existía

posibilidad de defensa por parte del acusado, ya que no se admitía
discusión con lo que este resolvía.
Evidentemente, este sistema procesal, un su concepción más pura, se encontró

en colisión con los nuevos paradigmas sociales y la conformación de los
Estados Modernos, donde se dio fin al absolutismo monárquico que regía en el
viejo mundo, dando lugar a lo que se denomina Estado de Derecho, y con ello a
los derechos y garantías individuales, que se ve plasmada en texto como él de la
Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano que aprobó la
Asamblea Constituyente francesa de 1789.
En este sentido, y como consecuencia directa de los nuevos posicionamientos

ideológicos, el procedimiento inquisitivo puro, tal como había sido concebido
por la Iglesia Católica en el Medievo, se comienza a morigerar, dando lugar a lo
292
La infalibilidad del inquisidor se sustentaba en que se consideraba que el mismo era un
elegido de Dios, es decir, que tenía poder divino para juzgar.
355 | P á g i n a
que conocemos como Sistema Acusatorio formal o mixto. Evidentemente, ante

estas nuevas tendencias y reconocimiento de Derechos, era insostenible
mantener un sistema procesal donde se admitiera el secreto absoluto, las
confesiones forzadas y la tortura, y se desconociera derechos tan elementales
como la defensa y el debido proceso -con la consecuente falta de contradicción-
, por lo cual los cambios en el proceso, fueron en este sentido.
No obstante estos cambios, se conservaron elementos del sistema anterior,

como ser la acusación oficial en cabeza de órganos permanentes del Estado. Es
así que nace lo que hoy conocemos como el Ministerio Público Fiscal, que tenía
como finalidad separar la función de representar a la sociedad y su orden
vulnerado por la comisión del delito, del órgano encargado de juzgar, creando
un órgano independiente funcionalmente respecto del jurisdiccional, en
salvaguarda de la imparcialidad del juzgador.
Es de destacar, que este sistema mixto, si bien surgió como un cambio a un

sistema que no respetaba los derechos individuales de los acusados, mantuvo
elementos que eran motivo de las principales críticas, como ser el secreto y la
forma escrita, que si bien no abarcaba todo el proceso, lo durante la
investigación, con lo cual, se anulaba prácticamente la contradicción en la
etapa.
En justificación a esta última cuestión, se explicaba con el fin de sostener el

sistema, que en realidad esta etapa no tenía como objeto dar base a la sentencia
definitiva, sino a la acusación que se sustanciaría a posteriori en una etapa oral,
pública y contradictoria, debiendo la sentencia definitiva sustentarse solo en lo
producido allí.
356 | P á g i n a
No obstante esta justificación, que a prima face podría resultar convincente,

vale resaltar, que era común admitir durante el juicio la incorporación de
pruebas producidas durante la investigación por la lectura -en las cuales el
acusado no había participado ni había podido ejercer control alguno-, con lo
cual, a través de una formalidad procesal, se vulneraba o al menos se limitaba la
contradicción, y con ellos el ejercicio real y pleno del derecho a defensa. En
este sentido, al haberse producido la prueba en secreto durante la investigación
sin participación de la defensa, el derecho del acusado se veía limitado
solamente a la oposición que pudiere hacer durante el juicio a la incorporación,
en lo que respecta a su pertinencia y el cumplimiento de las formalidades
procesales que se exigen para la producción, ya que normalmente no podía
participar o controlar la producción de esta.
Tal como se adelanto, algunos autores sostienen la existencia de un cuarto

sistema al que denominan Acusatorio Garantista, en los cuales se adiciona un
amplio espectro de garantías, tanto para el acusado, como para la víctima del
delito.
Evidentemente, este sistema, conforme su denominación de acusatorio,

prescinde de los elementos tradicionales del sistema inquisitivo, como ser el
secreto, la acumulación de funciones en cabeza de un mismo funcionario, la
forma escrita absoluta, etc., por lo cual, a nuestro entendimiento, nos
encontramos ante un modelo meramente acusatorio, al cual la doctrina le ha
adicionado en el nombre el término “garantista”, a los efectos de resaltar la
incorporación de estas garantías, pero en definitiva no se modifica la estructura
del sistema acusatorio al que nos referimos previamente.
357 | P á g i n a
En este sentido, vale destacar que dentro de este último sistema, se destacan los
siguientes elementos, que en definitiva son la base en la que se sustentan los
autores para distinguirlo del acusatorio tradicional, que son:
1. Separación marcada entre las etapas de investigación y de Juicio,

utilizando en ellas órganos jurisdiccionales distintos, a los efectos de
garantizar la objetividad e imparcialidad del proceso.
2. Disponibilidad de la Acción por parte del Ministerio Público Fiscal y

procedimientos alternativos a la solución de conflictos.
3. Asignación a la víctima de un papel importante dentro del proceso,

asegurándose su protección y participación.
4. Establecimiento de un conjunto de garantías al acusado, tendientes a

asegurar el derecho a defensa, la igualdad de partes, etc.
5. Objetividad del Ministerio Público Fiscal e Imparcialidad en el órgano

jurisdiccional, tendientes a establecer un método transparente
encaminado a la búsqueda de la verdad 293.
293
Vale destacar que en mi posición particular, no comulgó con la idea que sostienen algunos
autores sobre que el proceso penal busca la “verdad”, que así enunciada se refiere a la “verdad
real” o material de los hechos, puesto que esto se contradice básicamente con principios como
el contenido en los aforismos latinos “ne procedat iudex ex officio” y “nemo iudex sine actore”
que son la base del sistema acusatorio, y el beneficio de la duda, puesto que el juez se ve
circunscripto a lo que las partes prueben en el proceso, y no a la verdad de los hechos.
Sin dudas, la admisión de esta supuesta búsqueda de la “verdad real” o material es lo
que ha justificado que en muchos digestos procesales se le atribuyan al juez funciones tales
como dictar medidas de mejor proveer e intervenir activamente en la producción de las pruebas
(por ejemplo preguntar en los interrogatorios), ya que la función del magistrado excedía la
evaluación de lo que las partes aportaban al proceso, y se orientaba a una supuesta búsqueda de
la verdad que terminaba por vulnerar garantías fundamentales como el in dubio pro reo, ya que
el juez en caso de duda, en vez de absolver decidía actuar para sacarse la duda.
358 | P á g i n a
6. Establecimiento de un juez que no solo cumple la función de resolver

las controversias entre las partes, sino que además es garante del respeto
de los derechos conferidos a las partes del proceso.
Evidentemente, el procedimiento que establece el presente Código, se enmarca

dentro de este último sistema, en el cual, tal como se desprende del presente
artículo, se pone en cabeza del fiscal la facultad de promover y ejercer la acción
penal, en su calidad de titular de la acción penal, dirigiendo la investigación y
participando en todas las etapas del proceso.
En este sentido, el Fiscal es sin dudas uno de los actores principales y

necesarios -junto con la defensa-, para la sustanciación del proceso en los
delitos de acción pública, al cual, conforme al principio de inocencia que
favorece al acusado, le corresponde la carga de la prueba, tal como lo expresa el
segundo párrafo de este artículo, debiendo reunir los elementos de prueba
necesarios para demostrar su teoría del caso.
Es así, que a diferencia de lo que ocurre con el Ministerio Público fiscal, la

defensa no tendrá la obligación de demostrar la inocencia del acusado -no
obstante que podría hacerlo-, pudiendo limitarse su estrategia a desbaratar la
teoría del caso sostenida por el fiscal. Ante esta situación, es evidente que la
función del acusador es más difícil que la de la defensa, en el sentido que es
Como dato anecdótico, debe verse que el término “verdad real” fue acuñado en el
Medioevo, y no era más que aquella verdad sostenida por el Rey, y de allí su calificación de
“real”, lo cual, demuestra su cercanía con los conceptos que justificaron los procedimientos
inquisitivos.
Por otra parte, debe verse que la búsqueda de la verdad real o material de los hechos,
muchas veces, por no decir casi siempre, no es más que un concepto imposible de alcanzar en la
práctica, ya que lo que se alcanza en un proceso es una verdad probable.
359 | P á g i n a
más difícil construir una teoría del caso -fundándola en elementos de prueba
que deberá conseguir y producir-, que destruirla, razón por la cual, y a los
efectos de equilibrar a las partes, se le concede al órgano acusador facultades
generales para cumplir su tarea, como ser el contar con el auxilio de las fuerzas
de seguridad para cumplir su tarea.
No obstante, estas facultades no pueden constituirlo en un órgano

jurisdiccional, puesto que la naturaleza misma del Ministerio Público Fiscal, y
su carácter de parte en el proceso, lo convierten en un órgano meramente
requirente, y el ejercicio de las mismas debe adecuarse a criterios objetivos -y
en este último sentido, podrían incluso ser a favor del imputado-, puesto que de
lo contrario tendríamos un “acusador ciego”, y este no fue el sentido que se le
dio al órgano al momento de su creación.
En este mismo sentido, y tal como lo proclama el anteúltimo párrafo de este

artículo, los requerimientos, dictámenes y resoluciones que adopte el fiscal,
deberán ser motivadas, es decir, que tendrá que justificar sus pedidos, no
pudiendo estos sustentarse en la intuición del funcionario ni en sus caprichos.
Vale destacar, que el fiscal en su calidad de parte, evidentemente no es

imparcial, pero esto no implica que el mismo no deba ser objetivo, y en este
sentido, esta objetividad con la que debe actuar, implica el deber de orientar su
función hacía la búsqueda de la verdad y no de la punición, razón por la cual no
puede ocultar elementos que lleguen a su conocimiento que pudieren
desincriminar o favorecer la situación del imputado -tal como lo expresa el
último párrafo de este artículo-. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha dicho en el caso “QUIROGA”, que: “A pesar de que el Ministerio
Público Fiscal es una de las "partes" en la relación "triangular" en la
estructura de nuestro sistema criminal, sus integrantes tienen el deber de
360 | P á g i n a
actuar con objetividad, ello implica que deben procurar la verdad y ajustarse a
las pruebas legítimas en sus requerimientos o conclusiones, ya sean contrarias
o favorables al imputado”.294
Además de la función de investigar y acusar que le competen al Ministerio

Público fiscal, en tanto es el encargado de defender los intereses públicos
dentro del proceso judicial, conforme el presente artículo, la obligación de estos
se extiende a la protección de las víctimas y a favorecer su intervención dentro
del proceso.
La inclusión de esta cuestión en forma expresa dentro de este artículo, tiene su

sentido dentro del contexto general del código y el estatus que se le ha otorgado
a la víctima en este nuevo proceso. Véase que en el contexto de los códigos
anteriores al presente, se desconocía a la víctima como un sujeto gravitante
dentro del proceso, aún cuando se constituyere en querellante, siendo, en
definitiva, simplemente un elemento más de prueba para el acusador público,
con lo cual, evidentemente se estaba desconociendo el hecho que este había
sido el ofendido principal por el delito que se investigaba -generando un interés
particular-, como si el único interés válido dentro del proceso fuera el público.
Es así, que si bien considero que la víctima no es estrictamente un sujeto

procesal -hasta tanto no se constituya en querellante-, esto no quiere decir que
el mismo carezca de importancia dentro del proceso, ya que él es el sujeto
principal del conflicto que dio origen al proceso y el titular del bien jurídico
protegido por el derecho de fondo, con lo cual, si bien es cierto que el delito
afecta el orden público preestablecido y por esta razón es reprochado por la
294
CSJN; Causa: “QUIROGA, EDGARDO OSCAR S/ CAUSA N° 4302”; Q.162.XXXVIII.;
23/12/2004; Fallos: T.327, P.5863.
361 | P á g i n a
sociedad en su conjunto lo cual motiva el interés público en la punición de estas

conductas socialmente disvaliosas, no podemos desconocer la existencia de un
interés particular por parte del ofendido principal por el delito, ni podemos
justificar que en pos del interés público se le cause o se permita que le causen
mayores perjuicios a la víctima de los que ya sufrió por el delito mismo.
Artículo 70. INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN. El fiscal se

inhibirá y podrá ser recusado cuando exista
algún interés personal que pueda interferir en
su actuación funcional.
La recusación será resuelta por el fiscal

superior jerárquico y la decisión no será
impugnable.
La inhibición y recusación del fiscal es similar a la de los magistrados en
general, por lo cual corresponde remitirse a lo explicado allí, a los efectos de
entender la presente. No obstante, cabe destacar que para el caso del fiscal no se
requiere imparcialidad, tal como es el caso de los jueces, sino que se requiere
simplemente objetividad, por lo cual, evidentemente las causales que sean
motivo para justificar el apartamiento del funcionario deberán apuntar a la falta
de ella, no obstante que pudiéramos encontrar paralelismos entre los supuestos
que atentan contra una u otra.
En este sentido, tal como explique al analizar los motivos de excusación y

recusación, creemos que hubiera sido conveniente establecer situaciones
concretas -causales objetivas- ante las cuales automáticamente se debería
apartar al fiscal, a los efectos de no juzgar la conducta del funcionario y poner
en tela de juicio su integridad y honestidad, no obstante de dejar la posibilidad
de recusación por otras circunstancias no enumeradas que de algún modo
362 | P á g i n a
afecten la objetividad de este -causales subjetivas-, puesto que la situación de

cuestionar la honorabilidad del acusador público podría ser considerada por este
como una afrenta, con lo cual, incluso se podrán generar una falta de
objetividad posterior que no existía antes del planteo.
En lo que refiere al último párrafo del presente artículo, que expresa la

imposibilidad de recurrir ante el órgano jurisdiccional la decisión que tome el
superior jerárquico del fiscal respecto de la recusación que se plantee,
entendemos que tal disposición es manifiestamente inconstitucional, por dos
motivos básicamente:
1. La objetividad del fiscal es sin lugar a dudas una garantía dentro del
proceso, por lo cual el apartamiento ante el cuestionamiento por la falta
de esta, no puede quedar librado a que el mismo Ministerio Público lo
resuelva, ya que el garante de los derechos fundamentales que hacen al
debido proceso es el juez. Asimismo, el planteo efectuado por una parte
a los efectos de apartar al fiscal, es una cuestión controversial que se
plantea dentro del proceso, y como tal tiene que ser resuelta por un
órgano jurisdiccional, y no por otro funcionario del Ministerio Público
Fiscal, ya que el órgano es parte dentro del proceso.
2. La imposibilidad de impugnar la decisión que recaiga al planteo de

recusación, atenta contra la garantía constitucional del doble conforme.
En este sentido, véase que luego de la reforma constitucional del año
1994, el constituyente otorgó jerarquía constitucional a diversos
Tratados sobre Derechos Humanos, entre ellos: la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica),
que regula garantías judiciales, tales como la de recurrir ante juez o
363 | P á g i n a
tribunal superior (Artículo 8 inciso h apartado 2) 295 y el Pacto de

Derechos Civiles y Políticos (Artículo 14 inciso 5to.) 296. De esta forma,
la doble instancia ha sido expresamente consagrada como un derecho
humano de primera generación. En el mismo sentido, se expresó el voto
unánime de los señores Ministros de la Corte en Casal al señalar: “...
desde 1994, el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos pasaron -sin duda alguna- a configurar un imperativo
constitucional".297
Vale aclarar que si bien las normas enunciadas de los pactos

internacionales refieren al fallo condenatorio y la pena, la falta de
objetividad del fiscal puede ser motivo de cuestionamiento de este ya
que sin dudas puede alterar la substanciación del proceso (por ejemplo
no querer por una cuestión personal aplicar un criterio de oportunidad o
una salida alternativa), y por ende fundamento del recurso contra el fallo
del juicio, por lo cual, a los efectos de evitar llegar a esta instancia, creo
que debe admitirse llevar el planteo ante el órgano jurisdiccional.
295
Artículo 8 (Convención Americana sobre Derechos Humanos). Garantías Judiciales... 2.
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:... h. derecho de recurrir del fallo ante juez
o tribunal superior...
296
Artículo 14. (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)... 5. Toda persona
declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le
haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley...
297
CSJN; Causa: “CASAL, MATÍAS EUGENIO Y OTRO S/ ROBO SIMPLE EN GRADO
DE TENTATIVA -CAUSA N° 1681”; C. 1757. XL; 20/09/2005; Fallos: T.328, P.3399.
364 | P á g i n a
Artículo 71. AGENCIA DE INVESTIGACIONES

PENALES. La Agencia de Investigaciones
Penales será auxiliar del Ministerio Público en
todo lo concerniente a la investigación y
persecución de los delitos. Su organización y
funcionamiento será establecido por una ley
especial.
Sus integrantes ejecutarán sus tareas bajo la

dirección y responsabilidad de los fiscales,
sin perjuicio de la dependencia administrativa
que les corresponda. La autoridad
administrativa no podrá revocar, alterar o
retardar injustificadamente una orden emitida
por los fiscales o los jueces.
El presente artículo plantea la creación de una Agencia de Investigaciones
Penales, que deberá ser creada por ley especial, a los efectos que auxilie al
Ministerio Público en todo lo concerniente a la investigación y persecución de
delitos.
Evidentemente, estamos hablando de una fuerza de seguridad, que podrá o no

ser parte de la policía provincial -ya que el artículo no lo aclara-, tal como lo es
en algunas legislaciones lo que se ha denominado Policía Judicial 298.
El fin de la creación de esta agencia de investigaciones penales, nace como

parte de la política pública en la materia que responde a la necesidad de
evolucionar del esquema tradicional con el que venía operado la Policía
provincial, para dar lugar a una policía investigadora basada en métodos y
298
Se denomina Policía judicial a aquella organización creada específicamente para prestar
servicios al Órgano Jurisdiccional y al Ministerio Público, sea para la investigación de delitos,
como para la ejecución de sentencias, y otras actuaciones que se les encomienden.
365 | P á g i n a
procedimientos específicos y bajo un perfil profesional que garantice eficiencia

y eficacia de la labor del Ministerio Público Fiscal.
No obstante, no estar determinada en el presente artículo, la dependencia de la

Agencia en lo que refiere a la faz administrativa y financiera, se expresa en
forma clara y concisa la que refiere a la dependencia funcional de la misma,
especificando el fin de auxilio a la función de los fiscales, y la obligación de
cumplir con las órdenes impartidas por estos y por los magistrados.
Esta cuestión no difiere mucho la antigua legislación, donde encontrábamos

diversas disposiciones en las cuales se establecía la dependencia funcional de la
policía, tanto al órgano jurisdiccional299 como al Ministerio Público Fiscal300,
ya sea en lo referente a la aplicación de alguna medida como ser por ejemplo la
detención domiciliaria dispuesta por el magistrado 301, o en auxilio general de
los funcionarios judiciales302, con lo cual, más allá de su dependencia
administrativa a una organización de tipo piramidal, el funcionario policial se
encontraba compelido a acatar las órdenes que le impartiera el magistrado o el
fiscal.
299
Artículo 103. Poder coercitivo. En el ejercicio de sus funciones, el tribunal podrá requerir
la intervención de la fuerza pública y disponer todas las medidas que considere necesarias
para el seguro y regular cumplimiento de los actos que ordene.
300
Artículo 61. Poder coercitivo. En el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Público
dispondrá de los poderes acordados al tribunal por el artículo 103.
301
Artículo 460. Detención domiciliaria. La detención domiciliaria prevista por el Código
Penal se cumplirá bajo inspección o vigilancia de la autoridad policial, para lo cual el tribunal
impartirá las órdenes necesarias...
302
Artículo 169. Comunicación y procedimiento... La intervención de los funcionarios
policiales cesará cuando comience a intervenir el Juez, pero la policía podrá continuar como
auxiliar del mismo si así se lo ordenare.
366 | P á g i n a
Asimismo, la ley 2081, conocida como Ley orgánica de la policía de la

Provincia del Neuquén, contiene varias disposiciones en este sentido, donde ya
desde el primer artículo303 se hace referencia al carácter de auxiliar de la justicia
de la fuerza policial, aclarándose el alcance de esta dependencia funcional en
los artículos 11304 -en un texto similar al que lo hace el presente artículo de este
código-, y 23305.
En este mismo sentido, el presente artículo expresa que la autoridad

administrativa -refiriéndose a la autoridad de la cual depende orgánicamente el
funcionario de la fuerza de seguridad- no podrá revocar, alterar o retardar
injustificadamente una orden emitida por los fiscales o los jueces, con lo cual
se refuerza el concepto antes vertido sobre la dependencia funcional y la
administrativa, dejándose en claro que el funcionario policial -o en su caso el de
la agencia de investigaciones penales-, en cumplimiento de su función de
auxiliar de la justicia, no reconoce otro jefe que no sea el fiscal o el juez que le
impartió la orden.
303
Artículo 1 (Ley 2081). La Policía de la Provincia del Neuquén es la institución que tiene a
su cargo el mantenimiento del orden público y la paz social. Actúa como auxiliar permanente
de la administración de Justicia y ejerce por sí las funciones que las leyes, decretos y
reglamentos establecen para resguardar la vida, los bienes y demás derechos de la población.
304
Artículo 11 (Ley 2081). En el desempeño de la función de policía judicial la institución será
auxiliar de la Justicia, sin desmedro de su dependencia orgánica, correspondiendo
exclusivamente a la Jefatura la determinación de los recursos que se afectarán a la función.
Sin perjuicio de lo que antecede, deberá también colaborar con la Justicia nacional.
En todos los casos prestará el auxilio de la fuerza pública para lograr el cumplimiento
de órdenes y resoluciones de la administración de Justicia, incluyendo el ejercicio de la policía
científica.
305
Artículo 23. (Ley 2081). La Policía de la Provincia depende del gobernador, recibiendo los
mandatos que se le imparten directamente o a través del Ministerio de Gobierno y Justicia.
Aceptaré y ejecutará las Órdenes que los otros Poderes provinciales le impartan en el marco
de sus respectivas competencias.
367 | P á g i n a
Vale aclarar, que la inclusión de la palabra “injustificadamente” después de los

verbos “revocar”, “alterar” y “retardar” abre la puerta a que, existiendo un
motivo loable, sea factible que se pueda “revocar, alterar o retardar” la orden
emitida por los fiscales o jueces. El sentido de esta excepción, que no se
encontraba en la redacción del anteproyecto que ingreso a la Comisión de
Asuntos Constitucionales y Justicia de la legislatura neuquina, se incorporó con
el expreso sentido de concederle a la autoridad policial o agente de la Agencia
de Investigaciones que está actuando la posibilidad de evaluar la situación al
momento de tener que aplicar la medida, ya que en esa oportunidad,
probablemente contará con elementos que el funcionario que emitió la orden no
conocía. Un ejemplo de esto, podría ser que se hubiera dado una orden de
desalojo a primera hora de un día laboral determinado en un predio ocupado por
usurpadores, y que el funcionario encargado de ejecutar la medida, usando su
criterio, al encontrarse con muchas familias en el lugar, entienda que es más
seguro ejecutar la medida a las 9:00 a.m., cuando ya los padres de familia han
ido a trabajar y los niños se encuentren en la escuela.
Artículo 72. FACULTADES. Los funcionarios de la

Agencia de Investigaciones Penales podrán
realizar, aún sin recibir instrucciones previas,
las siguientes actuaciones:
1) Prestar auxilio a las víctimas y proteger a

los testigos.
2) Recibir denuncias.
3) Identificar y entrevistar a los testigos.
368 | P á g i n a
4) Resguardar la escena del hecho y cuidar

que los rastros e instrumentos sean
conservados, haciendo constar por
cualquier medio u operación el estado de
las personas, cosas y lugares.
5) Recabar los datos que sirvan para la

identificación o individualización del
imputado, con los límites establecidos por
este Código.
6) Efectuar la aprehensión de personas en

los casos de flagrancia; y
7) Ejecutar registros, requisas y secuestros

cuando les esté permitido.
El presente artículo regula las atribuciones de los funcionarios de la agencia de
Investigaciones Penales, en forma similar en la que el artículo 167 del antiguo
digesto procesal306 regulaba las correspondientes a la policía de la provincia.
306
Artículo 167. Los funcionarios de la policía tendrán las siguientes atribuciones:
1. Recibir denuncias.
2. Cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y que
el estado de las cosas no se modifique hasta que llegue al lugar el Juez.
3. Disponer, en caso necesario, que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar
del hecho o sus adyacencias se aparten del mismo mientras se lleven a cabo las
diligencias que correspondan, de lo que deberá darse cuenta inmediatamente al Juez.
4. Si hubiere peligro de que cualquier demora comprometa éxito de la investigación,
hacer constar el estado de las personas, de las cosas y de los lugares, mediante
inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos y demás operaciones que
aconseje la policía científica;
5. Ejecutar los allanamientos y las requisas urgentes con arreglo a lo que establezca la
Constitución provincial y las leyes;
6. Si fuere indispensable, ordenar la clausura del local en que se suponga, por
vehementes indicios, que se ha cometido un delito grave, o proceder conforme al
artículo 257;
7. Interrogar a los testigos;
8. Aprehender a los presuntos culpables en los casos y formas que este Código autoriza y
disponer su incomunicación cuando concurran los requisitos del artículo 187, por un
término máximo de doce (12) horas, que no podrán prolongarse por ningún motivo sin
orden judicial;
369 | P á g i n a
Una nota al presente artículo, es que se utiliza el verbo “podrán” para referirse
a los actos que en realidad entendemos que son una obligación en cabeza de la
Agencia de Investigaciones Penales -y del resto de los preventores de las
fuerzas de seguridad-, ya que hacen a la existencia misma y motivo de creación
de esta Agencia, por lo cual, entonces no nos encontramos ante facultades, sino
de deberes, y por esta razón, entendemos que hubiera sido más correcto la
utilización del verbo “deberán”, ya que por ejemplo, no puede estar librado a la
voluntad del funcionario recibir o no la denuncia de un particular que se
presenta ante ella.
Respecto a las atribuciones que concedía el antiguo digesto procesal de la

provincia a la policía de la provincia307, debe verse que se han mantenido casi
todas ellas, con algunas salvedades, agregados y modificación el orden de los
incisos, que responde a la ideología misma de este digesto.
Así, podemos apreciar que se ha puesto en primer lugar el prestar auxilio a las
víctimas y proteger a los testigos, lo cual responde al esquema de proceso que
se implementa, y la importancia de la víctima dentro del proceso, dejando de
ser un mero elemento de prueba tal como lo trataba la antigua normativa. Véase
en este punto, que en el mencionado artículo 167 del antiguo Código Procesal
9. Usar de la fuerza pública en la medida de la necesidad

10. Con la detención de una persona se labrara el acta prevista en el artículo 37 de la
Constitución Provincial y se hará saber de inmediato al Juez competente con la
información de su comunicación o incomunicación.
No podrán recibir declaración al imputado, pero si éste espontáneamente quisiera hacer
alguna manifestación, se dejara constancia de la misma.
Los auxiliares de la policía tendrán las mismas atribuciones para los casos urgentes o cuando
cumplan ordenes del tribunal.
307
Ver que conforme lo establece el artículo siguiente todas las disposiciones establecidas para
la Agencia de Investigaciones Penales se le aplican a la Policía de la Provincia.
370 | P á g i n a
penal de nuestra provincia no existía referencia a la víctima como tal, aunque sí

a los testigos y elementos de prueba -donde podríamos haber ubicado a la
víctima-, ni hablaba de prestar auxilio o protegerlas en la forma que lo estable
el presente ordenamiento, aunque esta función se desprendía de la ley 2081, que
en su artículo 18, referido a los deberes de la policía establece que: “En
cumplimiento de las funciones y del ejercicio de las atribuciones que le
determina la presente Ley, los integrantes de la Policía del Neuquén deben:... f)
Brindar en todo momento trato correcto y esmerado a las personas, a quienes
procurarán auxiliar y proteger, siempre que las circunstancias lo aconsejen o
requieran…”. No obstante, entendemos que la función de incluir este inciso -y
en primer lugar-, no tuvo como objeto establecer una atribución, sino recalcar
un deber, enviando un mensaje al ponerlo en primer término, que no es más que
entender que la víctima es un sujeto importante dentro de la investigación, y no
es solo un elemento de prueba más.
En segundo término, el presente artículo se establece como atribución, el recibir

denuncias, al igual que lo hacía el inciso 1º del artículo 167 del antiguo
ordenamiento. En este sentido, la función de la Agencia de Investigaciones
Penales, evidentemente, en el caso que le llegara la notitia criminis, no puede
circunscribirse al simple hecho de tomar la denuncia y comunicarla al
Ministerio Público Fiscal, sino que además tiene la obligación de cumplir con
urgencia todas aquellas medidas que no admitan dilación bajo peligro de
dificultar posteriormente la tarea de investigación, o que signifiquen un riesgo
para la víctima o testigos.
Debe quedar en claro, que la Agencia de Investigaciones Penales -al igual que
el resto de los preventores policiales- no es meramente un auxiliar de la tarea de
investigación que realiza el fiscal, ya que tal como lo establece el texto de este
371 | P á g i n a
artículo, tiene facultades autónomas, es decir, que debe actuar, cuando las
circunstancias así lo ameriten, aún sin recibir instrucciones de otra autoridad.
En cuanto al tercer inciso, que refiere a la atribución de “identificar y

entrevistar a los testigos”, evidentemente se corresponde con el inciso 7º del
mencionado artículo 167 del antiguo código, que hablaba de “Interrogar a los
testigos”. Evidentemente, si bien la atribución en la práctica es la misma, el
cambio del lenguaje utilizado en la redacción del presente artículo no es casual,
sino que responde a la ideología misma del presente código, buscando atenuar
el sentir popular de esta atribución, merced a la carga semántica que lleva
consigo el verbo “interrogar”, que responde a la idea de someter al testigo a un
conjunto de preguntas, mientras que el verbo “entrevistar” hace a la idea de una
situación más amena y menos violenta.
En cuanto, a la atribución conferida en el inciso 4º, que refiere al resguardo de

la escena del hecho y la conservación de los elementos de prueba, es sin lugar a
dudas equivalente a la atribución que confería a la policía el artículo 167 del
antiguo digesto procesal de la provincia, en su inciso 2º, con la salvedad que
aquel hacía referencia a la preservación hasta la llegada del juez, lo cual era
comprensible dentro de un proceso como el que nos regía, donde el juez dirigía
el proceso e investigaba.
La atribución conferida en el inciso 5º que refiere a la recolección de elementos

de prueba que hagan a la identificación del imputado, esta evidentemente
relacionada con la atribución mencionada en los incisos 3º y 4º, considerándose
a esta como complementaria de aquellas.
La atribución del inciso 6º -aprehensión en flagrancia-, es una de las facultades

que se le otorgan a la policía dentro del capítulo referido a las medidas
372 | P á g i n a
Cautelares y de Coerción personal (Artículo 111), al igual que ocurre con la del
inciso 7º -registros, requisas y secuestros- (Artículos 142, 137, 147, 148 y 149),
que son en principio actos de carácter jurisdiccional, que solo pueden ser
efectuados por la policía en circunstancias excepcionales.
En este punto, el inciso 8º del artículo 167 de la anterior codificación, establecía

como facultad la posibilidad de incomunicar al presunto culpable, lo cual ha
sido suprimido, merced a que nuestra Constitución Provincial, en su artículo 63
-referido a las reglas del debido proceso-, establece que queda “rigurosamente
prohibida toda incomunicación o cualquier otro medio que tienda a ese
objeto”, lo cual, ya durante la vigencia del antiguo código procesal resultaba
inconstitucional, puesto que esta garantía ya se encontraba en la Constitución
anterior de nuestra provincia sancionada en el año 1957, que contenía una
norma similar en su artículo 35.
Vale destacar, que las atribuciones enumeradas en este artículo, no son las
únicas que el presente código les confiere a los funcionarios policiales, puesto
que existen otras, tales como la posibilidad del allanamiento sin orden (Artículo
146) entre otras cuestiones.
El artículo 167 del antiguo ordenamiento procesal, también refería a otras

atribuciones, que o bien se encuentran contempladas en otra parte del código, o
han sido subsumidas por alguna otra facultad de alcance general. En este
sentido, en aquella norma se establecía que podían disponer “que ninguna de
las personas que se hallaren en el lugar del hecho o sus adyacencias se aparten
del mismo mientras se lleven a cabo las diligencias que correspondan”, lo cual
se corresponde con la facultad que este artículo le concede a la fuerza de
seguridad en el inciso 4º, y las facultades que le otorga el Artículo 130, que si
bien refiere a una facultad del fiscal, evidentemente deberá ser llevada a cabo
373 | P á g i n a
por los preventores, cuando el fiscal llegue al lugar del hecho en forma
posterior a estos.
En cuanto a lo que ocurría con el inciso 6º del artículo 167 de la antigua

normativa, entendemos que es correcta la eliminación de la atribución de
clausurar locales, puesto que en realidad el fin que se perseguía con esta
atribución se ve alcanzado con la atribución de resguardar la escena del hecho
que contempla el inciso 4º de esta normativa, y que permite entre otras cosas
prohibir el ingreso de personas que pudieren contaminar o destruir los
elementos probatorios que se pudieren recabar en el lugar 308.
En cuanto al uso de la fuerza pública a la que hacía referencia el inciso 9º del

artículo 167 del antiguo Código procesal, que como se puede apreciar no ha
sido incluido entre las atribuciones conferidas, no significa que esta no pueda
utilizarse en los supuestos donde sea estrictamente necesaria, ya que incluso
algunos artículos expresamente se refieren a ella, como por ejemplo el Artículo
115 in fine que refiere al supuesto que el imputado no concurra a una audiencia,
o el Artículo 191 que refiere a los supuestos en que los testigos no comparezcan
voluntariamente cuando tengan la obligación de hacerlo, entre otros supuestos
que se pueden encontrar a lo largo del texto legal.
En cuanto a la facultad de interrogar al imputado, al igual que lo decía el

artículo 167 de la nueva normativa, se proscribe esta posibilidad, no obstante no
308
Vale destacar, que la utilización del término clausurar puede llevar a la confusión de hacer
creer a la autoridad policial que tiene facultades administrativas, como por ejemplo para poder
cerrar un local comercial, cuando lo que en realidad tiene son facultades para resguardar la
escena y evitar la prosecución del delito en los casos de flagrancia, la reiteración de hechos de
similar naturaleza o las consecuencias ulteriores, y proteger a las víctimas y testigos, tal como
pregona el inciso 1º de este artículo.
374 | P á g i n a
encontrarse la prohibición dentro de este artículo, puesto que esto se encuentra

prescripto en el Artículo 54 del presente digesto.
Artículo 73. OTROS PREVENTORES. Las mismas

disposiciones regirán para la Policía de la
Provincia del Neuquén o cualquier autoridad
pública que realice actos de policía o tenga el
deber de colaborar en la investigación
criminal.
El presente artículo equipara a la policía de la provincia del Neuquén, y a las
demás autoridades que ejerzan actos de policía o tengan el deber de colaborar
en la investigación, a los deberes y atribuciones que se le han conferido en los
artículos precedentes a la Agencia de Investigaciones Penales.
En este sentido, debe entenderse que la presente norma responde a dos

cuestiones básicas, una de carácter transitorio, puesto que evidentemente hasta
tanto se cree y se ponga en funcionamiento la Agencia de Investigaciones
Penales, dicha función será indudablemente cumplida por la policía provincial;
y en segundo lugar al carácter supletorio del resto de las fuerzas de seguridad y
la subsistencia de sus obligaciones como auxiliares de la justicia, en los
supuestos donde no estuviere o no pudiere actuar la Agencia.
TÍTULO III
ACTIVIDAD PROCESAL
CAPÍTULO I
ACTOS PROCESALES
375 | P á g i n a
Sección Primera
NORMAS GENERALES
Artículo 74. REGLAS. En los actos procesales se

observarán las siguientes reglas:
1) Se cumplirán en días y horas hábiles, sin

perjuicio de las habilitaciones que
disponga el juez. Los actos de
investigación, salvo excepciones
expresamente dispuestas, se podrán
cumplir en cualquier día y hora.
2) Deberá usarse idioma español.
3) Los fiscales y jueces podrán constituirse

en cualquier lugar del territorio provincial
para la realización de los actos propios de
su función.
El presente artículo, tal como lo dice su título, refiere a las reglas que deben
observarse al llevarse a cabo los actos procesales que este código regula, pero
no especifica cuál es la consecuencia de su inobservancia, a diferencia de lo que
ocurría en la antigua legislación procesal de nuestra provincia, que
específicamente preveía la nulidad de los actos en estos supuestos 309. No
obstante, debe entenderse que cuando esa omisión en el cumplimiento de las
309
Artículo 97. Idioma. En los actos procesales deberá usarse el idioma nacional, bajo pena de
nulidad.
Artículo 98. Fecha. Para fechar un acto deberá indicarse el lugar, mes y año en que se cumple.
La hora será consignada sólo cuando especialmente se la exija.
Cuando la fecha fuere requerida bajo pena de nulidad, esta sólo podrá ser declarada
cuando aquella no pueda establecerse con certeza en virtud de los elementos del acto o de otros
conexos con él.
El secretario o auxiliar autorizado del tribunal deberá poner cargo a todos los escritos,
oficios o notas que reciba, expresando la fecha y hora de presentación.
376 | P á g i n a
formalidades dispuestas en este artículo implique algún perjuicio para las partes
por ese motivo, ante el planteo de estas, podrá declararse la nulidad del acto.
A los efectos del análisis del presente artículo, corresponde, en primer lugar, a
los para un mejor entendimiento del tema a tratar en este capítulo, determinar
que se entiende como actos procesales a aquellos que son realizados en forma
voluntaria por alguno de los sujetos procesales a que refiere el Título II, y que
tiene como fin directo e inmediato la constitución, el desenvolvimiento o la
extinción del proceso, sea que procedan de las partes (Ministerio Público Fiscal,
Defensa o querella), del órgano jurisdiccional, de sus auxiliares, o de terceros
vinculados a aquel (víctima, testigos, peritos, martilleros, etc.) con motivo de
una designación, citación o requerimiento destinados al cumplimiento de una
función determinada.
Por otra parte, en este artículo se indican algunos de los principios más
importantes, debiéndose aclarar que los mismos no son absolutos y admiten
excepciones, tal como surge del propio artículo, es decir, que las reglas
establecidas en este artículo y los subsiguientes, no siempre son aplicables a
todos los actos procesales en cualquier supuesto, ni tampoco para todas las
fases del proceso en el mismo modo.
No obstante esta aclaración, cabe consignar, que los actos procesales necesitan
con frecuencia una forma especial, en particular para los actos llamados
portadores de los poderes procesales. En este sentido, la forma tiene como
objeto posibilitar a la parte interesada el derecho a defensa y control del acto -
ya sea contra las sospechas de imprecisión o parcialidad-, no teniendo como fin
ser una simple formalidad ritual o sacramental como solían entenderse las
formas en los procedimientos jurídicos de la antigüedad.
377 | P á g i n a
Es en este sentido, que muchos juristas, con los cuales comparto su opinión al
respecto, sostienen la necesidad de mantener determinado rigor en las
formalidades procesales, a los efectos de mantener el orden y la seguridad
jurídica dentro del proceso. En este sentido, Genaro R. CARRIÓ sostiene que:
“Si los códigos de procedimientos incluyeran «plazos» elásticos o facultaran a
los jueces a permitir que las partes presentaran sus escritos o, en general,
cumplieran sus actos procesales en las oportunidades que aquellas mismas
escogieran a su arbitrio, nos sentiríamos razonablemente inclinados a pensar
que los procesos se transformarían en trámites de naturaleza caótica”310.
Sin embargo, el cumplimiento de estas formalidades no es, ni debe ser, el objeto

mismo del acto, al punto tal que la ausencia de este implique el
desconocimiento de la realidad material de las cosas. En este sentido, La Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en un fallo del 18 de Septiembre de 1957, en
el caso Colalillo (Fallos 238:550), estableció la doctrina de lo que se conoce
como “Exceso Ritual Manifiesto”, explicando que: “el proceso no puede ser
conducido en términos estrictamente formales. No se trata ciertamente del
cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos
destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su
norte”311.
En aquel caso, se ventilaba una demanda por daños y perjuicios por un

accidente de tránsito, donde la víctima sostenía que el conductor del vehículo
de propiedad del demandado, carecía de registro habilitante válido a la fecha
310
CARRIÓ, Genaro R.; “Exceso Ritual Manifiesto y Garantía de Defensa en Juicio”, Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 7, Septiembre-Diciembre 1990, Centro de Estudios
Institucionales de Argentina, página 57.
311
CSJN; Causa: "COLALILLO DOMINGO V. CÍA DE SEGUROS ESPAÑA Y RÍO DE LA
PLATA", 18/09/1957; Fallos: T.238, P.550.
378 | P á g i n a
del accidente, y el demandado afirmó lo contrario, explicando que si tenía

registro de conducir válido, pero que no lo podía aportar a la causa porque este
había sido extraviado, por lo cual procuró establecer su existencia mediante el
pedido de informes al Municipio correspondiente. Sin embargo, esos pedidos de
informes fueron infructuosos, por lo que el demandado nunca logró obtener en
tiempo útil una respuesta afirmativa concluyente que le permitiera demostrar la
verdad de su afirmación, por lo cual, la sentencia de primera instancia favoreció
al actor, conforme que el juez consideró que el demandado no había podido
acreditar la existencia de registro válido habilitante del conductor de su
vehículo.
Ante este hecho, inmediatamente después de dictada la sentencia, pero antes de

ser notificada a las partes, el demandado se presentó ante el juez con un escrito
acompañando un duplicado auténtico del registro expedido a nombre del
conductor del vehículo, donde constaba que el documento original había sido
expedido dos meses antes del accidente. En este acto, el demandado explicó
que, en vista de las dificultades de los trámites realizados en el expediente y
ante la Municipalidad, había requerido directamente de esta última un
duplicado del registro con base en el extravío del original.
Pese a esa presentación, el Juez ordenó notificar la sentencia sin modificación

alguna, sosteniendo que a esa altura la misma no podía ser objeto de
rectificación. La sentencia fue apelada por ambas partes, siendo el motivo de la
demandada la realidad material de los hechos y la imposibilidad de la
incorporación de este elemento, por lo cual en la alzada se discutió
principalmente la posibilidad de la admisión de este nuevo elemento de juicio
agregado en forma posterior al fallo de primera instancia. Sin embargo, la
Cámara confirmó el fallo de primera instancia, sosteniendo que la agregación
379 | P á g i n a
de este elemento de juicio había resultado extemporánea, y que la misma no

bastaba para alterar lo resuelto por el juez inferior.
Por este motivo, el demandado interpuso recurso extraordinario ante la Corte

Suprema de la Nación con base en la llamada “doctrina de la arbitrariedad”312,
la cual sostuvo que este caso ofrecía características singulares, y que era
necesario evitar la aplicación mecánica de los principios jurídicos, por lo que
termino haciendo lugar al pedido de la demandada, afirmando que el respeto de
las formalidades no excusa la comprobación de la realidad objetiva.
En este sentido, la jurisprudencia, tanto con el fallo antes citado como en otros
subsiguientes en los distintos fueros, ha dejado en claro que el “exceso ritual
manifiesto”313, es una de las causales de configuración de sentencia arbitraria,
residiendo la arbitrariedad en los fundamentos de la misma.
312
“La Suprema Corte de la Nación, entre los controles que realiza, cuenta el que hemos
llamado, en otros trabajos, control de logicidad. Al elaborar la doctrina de la arbitrariedad ha
incluido, como una sub-especie, los casos en los cuales se han violado algunos principios
lógicos, especialmente, el de razón suficiente (por falta o insuficiente fundamentación) y el
principio de no contradicción. … la doctrina de la arbitrariedad es una especie, ya que abarca
casos en los cuales están en juego vicios no lógicos: pero, por otra parte, incluye defectos
lógicos que se dan como una sub-especie. En otras palabras, la expresión doctrina de la
arbitrariedad tiene mayor extensión, es decir, abarca más casos, que los que incluyen la
violación de los principios lógicos”. (GHIRARDI, Olsen A.; “Los principios lógicos y la
doctrina de la arbitrariedad en la jurisprudencia de la suprema corte de la nación (el control
de logicidad)”).
313
Desde el caso Colalillo, la Corte Suprema de Justicia ha utilizado distintos términos para
referirse a esta causal de arbitrariedad, a saber: exceso ritual manifiesto; notorio rigorismo
formal; excesivo rigor formal; injustificado rigor formal; excesivo apego al texto de las formas;
aplicación mecánica de las normas adjetivas; frustración ritual del derecho; rigorismo procesal
irrazonable; ritualismo estéril; renuncia consciente a la verdad objetiva; predominio exagerado
de las formalidades; ciego ritualismo; desnaturalización de las formas procesales; etc.
380 | P á g i n a
Debe verse en este punto, que lo arbitrario de las resoluciones en estos

supuestos, surge de la aplicación de las formas excesivas, injustificadas, ciegas
e innecesarias.
La existencia de formalidades dentro de los procesos no responden a un

capricho del legislador, sino que tienen como fin mismo ordenar el proceso,
asegurando que el mismo se sustancie conforme a las reglas de debido proceso,
respetando los derechos y garantías de las partes intervinientes, a los efectos
que se arribe a una resolución conforme a derecho, puesto que de no ser así,
estaríamos hablando de un “conjunto de solemnidades desprovistas de sentido”.
De todo esto, se desprende entonces que no podemos sostener un proceso sin

formalidades, pero no podemos reconocer en ellas mismas su fin, sino que este
debe ser buscado en la protección de las garantías y de los derechos.
Así, la presente norma, en su primer inciso, establece que los actos procesales
se cumplirán en días y horas hábiles como norma general, y excepcionalmente
fuera de ellas cuando el juez expresamente las habilite, de lo cual se desprende
la necesidad de consignarse en los documentos que acrediten el cumplimiento
de los mismos, el día, mes y año en que se cumplió, como así mismo la hora
cuando sea exigida expresamente por la ley, o cuando el plazo para el
cumplimiento del mismo este establecido en horas.
En cuanto a la excepción de habilitación de hora, pese a que el artículo no lo

especifica, cabe aclarar que dado el carácter de excepcional, esta debe estar
debidamente fundada, de modo tal que se justifique la necesidad de apartarse de
la norma general, sea por cuestiones de urgencia, oportunidad u otras
semejantes.
381 | P á g i n a
Por otra parte, de la lectura de este primer inciso, se desprende que se han
diferenciado los actos procesales jurisdiccionales, de los fiscales, no rigiendo la
regla antes mencionada para estos últimos, por lo cual, para los actos de
investigación, la regla será que pueden realizarse en cualquier día y hora, a
excepción de que la ley expresamente establezca lo contrario.
Vale destacar, a los efectos de entender el presente artículo, que se consideran

horas hábiles a las que tiene establecida el Código Procesal Civil -el cual es de
carácter complementario al presente código-, que son aquellas comprendidas
dentro del horario establecido por el Tribunal Superior de Justicia para el
funcionamiento de sus dependencias para las que deban realizarse en las
oficinas, y para las que se realicen fuera, las que median entre las 7 y las 20
horas314.
En cuanto a los días hábiles, en igual sentido que lo que ocurre con las horas,
debe recurrirse a lo establecido en el Código Procesal Civil, por lo cual, se debe
entender como tal, a todos los del año, a excepción de los declarados feriados o
no laborales por disposición de los poderes competentes de la Nación o de la
Provincia, o los que disponga el Tribunal Superior de Justicia de la provincia.
314
Artículo 152 (Código Procesal Civil y Comercial). Las actuaciones y diligencias judiciales
se practicarán en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad.
Son días hábiles, todos los del año, con excepción de los declarados feriados o no
laborables por disposiciones de los poderes competentes de la Nación o de la Provincia o los
que disponga el Tribunal Superior de Justicia.
Son horas hábiles las comprendidas dentro del horario establecido por el Tribunal
Superior de Justicia para el funcionamiento de sus dependencias; pero respecto de la
diligencia que los jueces, funcionarios o empleados deben practicar fuera de la oficina, son
horas hábiles las que median entre las 7 y las 20 horas.
Para la celebración de audiencias de prueba, el Tribunal Superior podrá declarar
horas hábiles. con respecto a los Juzgados de la Provincia y cuando la circunstancia así lo
exigiere. (Conforme Ley 912, art. 14º).
382 | P á g i n a
En cuanto al idioma a utilizarse, el presente artículo establece la utilización del

idioma español, que es la lengua adoptada por nuestro país, no obstante la
posibilidad de que quienes no puedan hablar o no entiendan el idioma
[declaren] por escrito o por medio de intérpretes, tal como lo establece el
En cuanto al lugar de realización de los actos procesales, el inciso 3º del

presente artículo, establece que los fiscales y jueces podrán constituirse en
cualquier lugar del territorio provincial para la realización de ellos, lo cual no
significa que este no deba consignarse en los documentos que acrediten el
cumplimiento de los mismos, o que no deban los funcionarios justificar en la
naturaleza de acto o de las circunstancias, la realización fuera de las oficinas, ya
que la idea de esta disposición no es otorgarle a los funcionarios judiciales la
posibilidad que caprichosamente realicen los actos donde les plazca, sino
facilitarles el desempeño de su función.
Artículo 75. ORALIDAD. Todas las peticiones o planteos

de las partes que deban ser debatidas se
resolverán en audiencias orales y públicas,
salvo las que sean de mero trámite, que
serán resueltas por la Oficina Judicial.
El presente artículo incorpora una regla más a los actos procesales que se
desprenden de peticiones o planteos de las partes intervinientes del proceso, que
es la exigencia de las sustanciación de estos en audiencias orales y públicas.
Esta regla tiene su razón de ser, en la misma esencia del proceso que se impone,
donde se proscribe casi absolutamente la forma escrita que predominaba en
383 | P á g i n a
etapa instructora de la vieja legislación procesal, típica de los procesos

inquisitivos y mixtos.
Cabe destacar, que la supuesta excepción que se regula en la última parte del
artículo, es redundante, puesto que al decirse que “Todas las peticiones o
planteos de las partes que deban ser debatidas se resolverán en audiencias
orales y públicas”, ya se está excluyendo a las cuestiones de mero trámite, ya
que estas últimas, por su propia naturaleza, no deben ser debatidas315.
Artículo 76. RESOLUCIONES JUDICIALES. Las

decisiones judiciales y sentencias que
sucedan a una audiencia oral serán
debatidas, votadas y pronunciadas
inmediatamente en la misma audiencia, salvo
que se disponga un plazo distinto.
Las resoluciones del tribunal durante las

audiencias se dictarán verbalmente,
quedando notificados todos por su
pronunciamiento.
Las resoluciones que no requieran audiencia

serán resueltas dentro de los tres (3) días,
siempre que la ley no disponga otro plazo.
315
En este sentido, entiendo que, tal como lo plantee en la comisión técnica legislativa, que el
artículo debió haber dicho algo así como que: “Todas las peticiones o planteos de las partes
que deban ser debatidas se resolverán en audiencias orales y públicas, y el resto serán
resueltas por la oficina judicial”, o bien suprimir lisa y llanamente la excepción, con lo cual no
se quitaría el sentido que se le quiso dar al artículo, puesto que los Códigos deben ser
interpretados en su conjunto, y en este digesto tenemos una norma específica contenida en el
Artículo 39 que refiere a esta circunstancia, él cual expresamente específica que las
resoluciones de mero trámite serán resueltas por la Oficina Judicial.
384 | P á g i n a
Cuando se autorice a prescindir de la

audiencia o a diferir la decisión, la resolución
deberá contener: a) día, lugar e identificación
del proceso; b) el objeto a decidir y las
peticiones de las partes; c) la decisión y sus
fundamentos y d) la firma del juez o tribunal.
Las decisiones de mero trámite serán

firmadas por el director de la Oficina Judicial
indicando el lugar y la fecha.
El presente artículo refiere a la forma de las resoluciones judiciales de

cuestiones que deben ser debatidas. Como puede observarse, la redacción habla
de “decisiones judiciales” y “sentencias”, es decir que regula sobre la forma de
sentencias interlocutorias316, y definitivas317, con lo cual se excluyen de la
regulación del presente artículo a las providencias simples o de mero trámite,
que tal como se explicó al tratar el artículo anterior, son resueltas por la Oficina
Judicial, de conformidad a lo normado por el Artículo 39 de este Código.
En cuanto a la forma, se establece como regla que las resoluciones serán

debatidas, votadas y pronunciadas en forma inmediata a la culminación del
debate en la audiencia, lo cual tiene que ver con la “inmediación” que se
proclama como un principio318 del proceso en la primera del Código (Artículo
7), que tal como lo define el diccionario español, “es la cualidad de inmediato,
la proximidad en el espacio o en el tiempo de alguna cosa”, lo cual, tal como se
explicó al tratar el tema oportunamente, tiene que ver con la imposición al
Órgano Jurisdiccional de formar su convicción y fundar la resolución sobre la
316
Aquellas cuestiones planteadas durante el curso del proceso que requieren sustanciación.
317
El acto decisorio que pone fin a las cuestiones de fondo planteadas en el proceso.
318
En mi opinión particular, más que un principio es una regla del proceso que se establece.
385 | P á g i n a
base de lo producido en su presencia, y por consecuencias de esto, con la

obligación de sus integrantes de presenciar en forma ininterrumpida todo el
debate, lo cual tiene como fin dar al tribunal una impresión lo más fresca y
directa posible acerca de las personas y de los hechos que juzga y librarlos de
influencias externas, principio extensible a todos los sujetos que participan del
proceso.
Es de destacar, que estas reglas procesales surgen merced a la desconfianza que

generan aquellos procedimientos que se sustancian en ausencia del acusado. En
este sentido, es fundamental que el imputado pueda ver lo que ocurre y
escuchar lo que se expone -de allí la oralidad que establece el artículo anterior-,
a los efectos que pueda ajustar su estrategia defensiva conforme a ello, dada las
consecuencias tan trascendentales y terminantes que implican los procesos
penales en relación a derechos fundamentales de las personas.
No obstante, todo lo antes dicho, debe verse que existen situaciones en las
cuales es imposible materialmente llevar a la práctica esta regla por cuestiones
de complejidad de aquello que se debate, razón por la cual el presente artículo
contempla la posibilidad de una excepción. Cabe destacar, con respecto a la
excepción, que pese a que el artículo dice: “salvo que se disponga un plazo
distinto”, no significa que el Órgano Jurisdiccional pueda por su simple
voluntad, en cualquier caso, diferir la resolución, sino que esta posibilidad debe
encuadrar en un supuesto expresamente permitido por el Código. Un ejemplo
claro de esta excepción, es lo normado en el Artículo 195, que en su tercer
párrafo dice: “Cuando por la complejidad del asunto sea necesario diferir la
redacción de la sentencia, se leerá tan sólo su parte dispositiva y uno de los
jueces relatará al público sintéticamente todos los fundamentos que motivaron
la decisión. Asimismo anunciará día y hora de la audiencia para la lectura
386 | P á g i n a
integral, la que se llevará a cabo en el plazo máximo de los cinco (5) días
posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva”.
En cuanto a la modalidad en la cual se dictarán las resoluciones en las

audiencias, el artículo establece la forma verbal, estableciendo que el
pronunciamiento oral de las mismas configura notificación válida para los
presentes. Vale destacar, que el artículo refiere a “las resoluciones del Tribunal
durante las audiencias”, lo cual, pese a que el artículo no lo dice en forma
expresa -aunque surge claramente de la letra del artículo-, implica que el resto
serán notificadas a las partes en forma escrita. Vale aclarar, que el hecho que las
mismas sean notificadas en forma verbal, no es óbice para que las partes puedan
requerir copia de la transcripción de esta y del resto de la audiencia, o las
grabaciones en audio y video que se hayan realizado, debiendo para su caso
diligenciarse el pedido en forma inmediata, conforme a permitir a las partes
ejercer en forma plena el derecho a impugnación de estas.
Si bien, el artículo está dirigido a regular la forma de las sentencias

interlocutorias y definitivas, el tercer párrafo refiere a “resoluciones que no
requieren audiencia”, que por regla no pueden ser aquellas, ya que ellas
siempre requieren debate, ya que no puede decidirse incidencias planteadas
durante el proceso sin substanciación, ni mucho menos las pretensiones de
fondo, por lo cual debe interpretarse que se está refiriendo a providencias
simples o de mero trámite, que tal como se explicó son resueltas por la Oficina
Judicial, o bien cuestiones que no requieren substanciación como la admisión
formal de recursos, estableciendo para ellas un plazo común de tres días, en los
supuestos que no se hubiere dispuesto en la ley para el caso particular otro
plazo.
387 | P á g i n a
Por otra parte, tal como se dijo anteriormente, existen resoluciones que no son
notificadas en forma verbal, que son todas aquellas que no son resueltas durante
la audiencia, las cuales deben contener, conforme el presente artículo, “el día,
lugar e identificación del proceso; el objeto a decidir y las peticiones de las
partes; la decisión y sus fundamentos y, la firma del juez o tribunal”, lo que en
definitiva no difiere demasiado de lo establecido en la vieja normativa procesal
y de lo que en la práctica se realizaba durante su vigencia.
Vale destacar, que los puntos enunciados para el caso de las resoluciones que
no se tomen en audiencias, son en definitiva los mismos contenidos que
deberán tener las resoluciones que si se tomen en estas -más allá de que estas
surjan durante la misma audiencia, para el caso del día, lugar e identificación
del proceso, y el objeto del debate en la apertura de este, y durante la
sustanciación las peticiones de las partes, no encontrándose comprimidas en la
parte final, y no siendo necesaria su reiteración-, con la salvedad de las firmas
por el hecho de la oralidad.
Por último, el artículo hace referencia nuevamente a las providencias simples o

de mero trámite, refiriendo que las mismas serán firmadas por el Director de la
Oficina Judicial, lo cual tiene su sentido, puesto que estas no son tomadas por el
órgano jurisdiccional, sino por un organismo administrativo auxiliar de este, en
las cuales se requiere el lugar y fecha, además de su contenido de fondo.
Artículo 77. DOCUMENTACIÓN. Los actos se deberán

documentar por audio y/o video. Se utilizarán
imágenes y sonidos para documentar actos
de prueba o audiencias, quedando prohibida
toda forma de edición, tratamiento o
modificación de los registros. Se deberá
388 | P á g i n a
asegurar su autenticidad e inalterabilidad. Se

deberá reservar el original en condiciones
que aseguren su inviolabilidad hasta el juicio,
sin perjuicio de la obtención de copias que
podrán utilizarse para otros fines del proceso.
Las formalidades esenciales de los actos

deberán surgir del mismo registro y, en caso
de no ser posible, de un acta
complementaria.
Las diligencias que deban asentarse en

forma escrita, contendrán: a) la mención del
lugar, fecha y hora y b) la firma de todos los
que participaron en el acto, dejándose
constancia de las razones de aquel que no la
firme, o del que lo hace a ruego o como
testigo de actuación.
La omisión de estas formalidades sólo priva

de efectos el acta, o torna invalorable su
contenido, cuando ellas no puedan ser
suplidas con certeza sobre la base de otros
elementos de prueba. Las actas que labre el
fiscal llevarán su firma.
En primer lugar, debe verse que este artículo cambia el paradigma que venía
rigiendo en nuestro procedimiento, donde las audiencias y debates se asentaban
a través de actas, imponiendo como modalidad su registración a través de
medios tecnológicos de audio o video.
389 | P á g i n a
Esta posibilidad se encontraba ya contemplada en la antigua normativa, dado

que el artículo 360 de aquel código 319 establecía que cuando el Tribunal lo
estimare conveniente podía ordenar, además del resumen de las declaraciones y
los dictámenes, la confección de una versión taquigráfica o la grabación total o
parcial del debate oral, o cuando las partes lo solicitaren con al menos tres días
de antelación a la realización del acto, claro que allí esta modalidad no era la
regla, sino la excepción.
La cuestión en si novedosa de este artículo, y que fue materia de controversia al

tratarse el tema en la Comisión Técnica y en la Comisión Interpoderes que trato
los anteproyectos del código, es sin duda la posibilidad de prescindir, en
algunos supuestos, de las actas de los debates, no obstante la registración que
prevé el Artículo 86 de este código.
De la lectura del artículo surge que, en principio, los actos procesales a que
refiere este capítulo, se documentan exclusivamente en medios de grabación de
video y audio -o solo de audio-, siendo el acta solo una cuestión
complementaria, ante el supuesto que no se pudiere constatar en la misma
grabación las formalidades esenciales del acto, tal como lo expresa el tercer
párrafo de este artículo.
319
Artículo 360. Resumen, grabación y versión taquigráfica. Cuando en las causas de prueba
compleja el tribunal lo estimare conveniente, el secretario resumirá al final de cada declaración
o dictamen la parte sustancial que deba tenerse en cuenta. También podrá ordenarse la
grabación, videograbación o la versión taquigráfica total o parcial del debate.
Cuando las partes lo soliciten en forma expresa y, al menos con tres (3) días de
antelación, el tribunal dispondrá la grabación total o parcial del debate. Si lo pidieren las partes
civiles deberán correr con los gastos que la misma demande.
Las grabaciones obtenidas deberán ser conservadas por el Secretario hasta que la
sentencia quede consentida o ejecutoriada.
390 | P á g i n a
Vale destacar, que en este punto, existe una cierta contradicción con lo que
expresa el Artículo 86 de este mismo Código, que dice que: “De la audiencia se
confeccionará acta que contendrá: 1) el lugar y fecha con indicación de la
hora de inicio y finalización, así como de las suspensiones y de las
reanudaciones; 2) la mención de los jueces y de las partes; 3) los datos
personales del imputado; 4) las solicitudes y decisiones producidas; 5) la firma
del funcionario responsable de confeccionar el acta” y que: “Además, las
audiencias se registrarán en forma íntegra, en audio y/o video, por cualquier
medio con el que se asegure la fidelidad”, con lo cual, si bien el acta resulta
complementaria, no existen situaciones donde se pueda prescindir del acta
como dice este artículo, puesto, que conforme el artículo antes citado, de todas
las audiencias se debe labrar un acta, y los actos procesales que no sean
producto de una audiencia, conforme este artículo, serán documentados por
escrito -ya que se habla de firma-, de lo cual se desprende que, en definitiva, de
todos los actos procesales tendrá que labrarse un acta a los efectos de constatar
su realización y cumplimiento.
Volviendo a la discusión suscitada en la comisión legislativa por la grabación

por medios técnicos, el problema que surge en esta modalidad no está referido
específicamente a la registración del acto, sino a una cuestión de practicidad,
puesto que debe verse que los plazos para impugnar estos actos son muy
exiguos, corriendo los mismos a partir de la notificación de ellos, que como
bien lo dice el Artículo 76 en su segundo párrafo, se produce al momento de su
pronunciamiento en forma verbal, por lo que, a los efectos que el recurrente
pueda ejercer su derecho en forma plena, la copia de la grabación se le debería
suministrar en ese mismo instante, puesto que una dilación en ello, implicaría
una reducción del plazo real para fundar el recurso, debiendo incluso pensar
que ocurriría si el recurso se decidiera plantear a último momento, casi sobre el
vencimiento del plazo, requiriéndose a tales efectos las copias para fundar.
391 | P á g i n a
Esta cuestión, indudablemente, tal como surge de lo antes explicado, se

encuentra íntimamente ligada con el procedimiento de impugnación, en donde
algunos juristas que participaron de la discusión del anteproyecto, plantearon la
posibilidad de que el recurso ordinario se pudiera interponer por la simple
manifestación de la intención de hacerlo, sin que se requiera como requisito
formal la fundamentación del recurso, difiriendo esto al momento en que deba
producirse la audiencia, tema que excede al tratamiento de este artículo
específico, y que será abordado acabadamente al llegar al título
correspondiente.
Es de destacar que, si bien el presente artículo refiere a la posibilidad de la

obtención de copias para otros fines del proceso -entre los cuales se encuentra
la posibilidad de impugnar el acto-, no obstante ello, se debe analizar la
viabilidad y la celeridad con las que las mismas podrán ser satisfechas en la
práctica, de conformidad a los medios técnicos con los que se cuenta para
realizar las mismas en forma inmediata.
Una cuestión relacionada con la obtención de copias, también lo es el deber de

“asegurar su autenticidad e inalterabilidad” y de “reservar el original en
condiciones que aseguren su inviolabilidad hasta el debate”, y no es casualidad
que el mismo artículo lo haya ligado con ello, ya que la forma más común y
fiable para la preservación, conforme a la simplicidad con que hoy puede
editarse una videograbación con los medios tecnológicos al alcance de casi
cualquier persona con conocimientos mínimos, es a través de su guarda en un
sobre o envase cerrado y lacrado, lo cual, sin lugar a dudas, ante el pedido de la
parte interesada a que se le expida copia, significará todo un “ritual” para su
apertura y posterior nuevo resguardo, que no podrá ser demorado, máxime si
existen plazos procesales que se encuentre corriendo.
392 | P á g i n a
En este sentido, la interpretación correcta del artículo es que de todos los actos
procesales que se realicen deben realizarse actas, con la única diferencia que en
algunos de ellos deben ser completamente transcriptos como forma esencial de
la registración del acto, mientras que otros la misma es complementaria,
bastando con que se consigne en ellas el lugar y fecha con indicación de la hora
de inicio y finalización, así como de las suspensiones y de las reanudaciones, la
mención de los jueces y de las partes, los datos personales del imputado, las
solicitudes y decisiones producidas; y la firma del funcionario responsable de
confeccionar el acta.
Otro tema que debe verse, es que el presente artículo trata dos circunstancias
diferentes de registración de Actos procesales, los que se documentan por
grabación de video y audio, y los que corresponde hacerlo solo por escrito.
Así, debe verse que el presente artículo, trata en su tercer párrafo actos
procesales que deben asentarse por escrito, debiéndose hacer notar que se
refiere a estos utilizando el término “diligencias”, con lo cual se está
circunscribiendo esta posibilidad solo a actos procesales que acontezcan fuera
de las audiencias, como por ejemplo las medidas cautelares o de coerción, y los
actos propios de la investigación, con lo cual se compatibilizaría este artículo
con el ya mencionado Artículo 86.
Por último, se cuestionó el último párrafo de este artículo que refiere a la

omisión de formalidades, diciendo que estas “solo privan de efectos al acta o
torna invalorable su contenido, cuando ellas no puedan ser suplidas con
certeza sobre la base de otros elementos de prueba”, lo cual resulta
cuestionable, ya que el presente artículo no solo regula la registración de
audiencias, sino de otros actos procesales irrepetibles, como ser los
393 | P á g i n a
allanamientos, las requisas, y otros actos similares, que en definitiva se

constituirán como la base de las pruebas que se produzcan durante el juicio.
En este punto, aquellos que sostenían que la letra del artículo debía quedar así
como en definitiva quedo, decían que en realidad, durante la investigación no se
produce prueba, sino que se recogen elementos que solo servirán para sustentar
la acusación y requerir la apertura del juicio, ya que se encuentra prohibida la
incorporación de cualquier elemento de prueba por su lectura debiendo
producirse estos en el juicio, frente a los participantes.
Evidentemente, si bien esta cuestión es cierta, y lo único que se encuentra

excluido de esta regla son los adelantos jurisdiccionales de prueba -que
oportunamente explicaré-, tenemos que ver que existen actos que no podrán ser
reproducidos durante el juicio, como podría ser, por citar un ejemplo, una
autopsia. Si bien es cierto, que se puede citar al perito al juicio a los efectos que
deponga como testigo, a los efectos que explique lo que hizo durante la autopsia
y los resultados que obtuvo, no es menos cierto que el perito fundará su
testimonio en lo que haya asentado en esa acta 320 y en los elementos que haya
obtenido o le hayan acercado para peritar en la oportunidad de haberse
realizado la pericia, y que posiblemente estos hayan sido obtenidos sin la
intervención de la defensa, por ejemplo como consecuencia de que en esa
oportunidad aún no estaba determinado el imputado y fue ese el elemento en el
cual es fiscal sustentó su sospecha para perseguirlo, por lo cual, la única forma
de garantizar la autenticidad y legalidad del acto permitiendo un control
posterior, es que la misma haya sido asentada en una acta destinada a dar fe
320
Por una razón lógica, ya que ante la habitualidad de realizar esta tarea, sería difícil que
recuerde espontáneamente el caso particular.
394 | P á g i n a
pública de ello, que cumpla al menos con determinadas formalidades y

requisitos esenciales que tiendan a tal fin.
Está claro, que con esto no se propone la nulidad del acto por la nulidad misma,
pero tampoco podemos admitir que los actos obtenidos en violación a la ley o
sin cumplir las formas legales que hacen a acreditar su legalidad y autenticidad,
puedan ser salvados en contra el imputado, máxime cuando hablamos de actos
de los cuales no participó la defensa, pues resulta peligroso admitir esta
incorporación de elementos que resultará ser la base de la acreditación de un
testimonio posterior de aquellos que sí participaron del acto, concluyendo con
una sentencia que diga sostenerse a través de distintos tipos de prueba -
incluidas pericias-, cuando en realidad solo este sustentada en testimonios
fragmentados y dudosos.
En este punto, evidentemente, si el acta es nula no puede considerársela de otro

modo, y el hecho que la misma pueda ser suplida por otro elemento de prueba
no puede hacer desaparecer la nulidad de la misma, debiendo entonces la
resolución solo sustentarse en aquella válida, y no en las dos pruebas -la nula y
la válida-, por el hecho que apunten a lo mismo, puesto que de esta manera, el
acto nulo contribuiría a dar mayor grado de certeza a la sentencia en violación
de garantías constitucionales del imputado 321.
En este sentido, expresa CAFFERATA NORES que “La legalidad del elemento
de prueba será presupuesto indispensable para su utilización en abono de un
convencimiento judicial válido”322 y que: “la tutela de las garantías
321
De esta manera, sin dudas tendríamos una resolución que se basaría en dos pruebas que
apuntan a acreditar un mismo hecho y no en una, lo cual convictivamente es diferente.
322
CAFFERATA NORES, José I.; “La Prueba en el Proceso Penal”, Ed. DEPALMA, 3ra.
Edición actualizada y ampliada, 1998, Pág. 16.
395 | P á g i n a
individuales constitucionalmente reconocidas exigirá que cualquier dato

probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado ilegal y, por
ende, carezca de valor para fundar la convicción del juez”323.
Asimismo, con respecto a este punto, tal como afirma la doctrina: “Este
importante aspecto no ha sido siempre bien advertido, pues frente a la
importancia de la prueba ilegalmente obtenida, a veces se ha olvidado que la
justicia no puede aprovecharse de ningún acto contrario a la ley sin incurrir en
una contradicción fundamental”324.
En este sentido, la doctrina ha dicho que la ilegalidad de la prueba puede

originarse en dos motivos: la irregular obtención de la prueba, y la irregular
incorporación al proceso.
Así, el ingreso de un acto o elemento al proceso, debe indiscutiblemente ser

realizado respetando el modo previsto en la misma ley procesal, siendo la forma
impuesta una condición sin qua non para que pueda ser considerado al
momento de resolver, y sostener lo contrario, sería prácticamente convertir en
letra muerta las reglas del proceso, que no son meras formalidades, sino que son
parte de las garantías que tienen los justiciables, entre los cuales se encuentra el
derecho a defensa, a los efectos de darles previsibilidad y posibilidad de ejercer
control sobre los actos de la contraparte.
Evidentemente, el último párrafo de este artículo se ha sustentado en una mala

interpretación de distintos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
323
CAFFERATA NORES, José I.; op.cit., Pág. 17.
324
CAFFERATA NORES, José I.; op.cit., Pág. 18.
396 | P á g i n a
que ha dicho que: “Es improcedente el recurso extraordinario interpuesto

contra la sentencia que, si bien estableció la ilegalidad del allanamiento
efectuado sin orden judicial, consideró que la condena se mantenía incólume al
sustentarse en otros elementos de prueba legalmente incorporados a la causa,
pues el método utilizado es plenamente válido para determinar, en el
procedimiento de exclusión probatoria, si suprimido el eslabón viciado
subsisten otras pruebas eficaces para sustentar la imputación. -Del dictamen
de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-.”325, y que “El
procedimiento de exclusión probatoria debe regirse por el criterio de supresión
mental hipotética del acto viciado, con el fin de determinar si suprimido el
eslabón viciado subsistirían otros elementos de prueba”326, de donde
claramente surge que lo que no se vicia es la sentencia cuando puede suplirse la
prueba por otra -obtenida por otro medio y que no sea consecuencia de la
obtenida en infracción a la ley-, pero no existe discusión sobre la exclusión de
la prueba, es decir que la sentencia o resolución solo se funda en la que es
válida, y no utiliza en como hipótesis para arribar a la conclusión el elemento
obtenido infringiendo la ley.
En este sentido, este último párrafo, indudablemente de ser interpretado

literalmente, es palmariamente inconstitucional, además, que como explicaré
más adelante incurre en una contradicción con otras normas de este mismo
código que reglamentan el régimen de nulidades, en los Artículos 95 y
siguientes.
325
CSJN; Autos: “FISCAL C/AGUILERA MALDONADO, JUAN CARLOS Y OTROS”. F.
1324. XLI; RHE, 10/04/2007; Fallos: T.330, P.1497.
326
CSJN; Autos: “DARAY, CARLOS ANGEL S/ PRESENTACIÓN”; D 380 XXIII;
22/12/1994; Fallos: T.317, P.1985.
397 | P á g i n a
Artículo 78. ACLARATORIA. Dentro del término de tres

(3) días de notificadas las resoluciones, el
tribunal podrá rectificar, de oficio o a instancia
de parte, cualquier error u omisión material
contenidos en aquéllas siempre que ello no
importe una modificación esencial. La
instancia de aclaración suspenderá el término
para interponer los recursos que procedan.
La “Aclaratoria”, o “Recurso de Aclaratoria” es un remedio procesal
sustentado en principios de economía procesal que tiene por objeto la
corrección de defectos de la sentencia que provocan incertidumbre en el sentido
del pronunciamiento judicial -conceptos oscuros-, omisiones o errores
materiales.
Es importante destacar que los defectos o errores de la sentencia que se buscan

corregir con este “recurso” no pueden afectar el fondo de la cuestión a tratar,
sino que tal como lo expresa en forma clara el artículo, “no importan una
modificación esencial” de la sentencia, razón por la cual se refiere a errores u
omisiones “materiales”, lo que equivale a decir, que se trata de la corrección de
defectos que involuntariamente se han provocado en la documentación del
decisorio, y de allí, que a diferencia de los recursos de impugnación
propiamente dichos327, el propio tribunal puede de oficio hacer la corrección,
sin que ello signifique suplir la acción de ninguna de las partes intervinientes.
327
Se destaca en este punto, que en mi opinión particular, consideró que la “Aclaratoria”
(impropiamente llamado en muchos textos como “Recurso de Aclaratoria”) no es en realidad
una impugnación, ni una sustitución del decisorio, sino una integración del pronunciamiento
inicial, tal como lo sostiene Francesco CARNELUTTI. Otros autores, como SENTÍS
MELENDO, considerando el hecho que la aclaratoria no implica la rescisión de la sentencia, ni
su sustitución por otra, conforme que el remedio procesal mencionado carece de aptitud para
alterar la voluntad judicial expresada en el respectivo pronunciamiento le niegan carácter de
recurso y sostiene que se trata de un incidente producido durante el período de formación de la
sentencia.
398 | P á g i n a
No obstante, vale destacar, que en caso de errores materiales se ha admitido

jurisprudencialmente que puede la aclaratoria modificar sustancialmente la
sentencia, ya que el límite de no modificar aspectos sustanciales se refiere a los
conceptos oscuros. Sin embargo, nuestra posición es que, esa modificación,
nunca debe atentar contra la voluntad real que tuvo el órgano jurisdiccional al
emitir su resolución, es decir, que los errores materiales a los que refiere el
presente artículo, consisten en expresar de distinta manera la idea que se quiso
expresar o la norma que se pretendió aplicar, lo que en otras palabras significa
que la corrección nunca puede ir más allá de los errores u omisiones
involuntarias contenidas en el texto de la sentencia, pues en definitiva solo se
trata de una rectificación de la misma. Así, el error no puede estar en el juicio,
ni en las formas prescriptas para dictar la resolución, porque ello importaría una
modificación sustancial.
En este mismo sentido, la aclaratoria no procede cuando hay oscuridad o duda

sobre la parte dispositiva y los fundamentos del fallo recurrido, es decir, que no
procede, cuando las partes se sienten agraviadas o persiguen revocar, reformar
o anular la resolución.
A tales efectos, la jurisprudencia ha dicho al respecto que: “la aclaratoria tiene

por finalidad que el sentenciante ‘subsane’ deficiencias materiales o
conceptuales o bien ‘integre’ la misma supliendo omisiones. No hay reemplazo
respecto de la decisión sustancial, pues ha operado la irretractabilidad de la
sentencia, principio elemental para asegurar la estabilidad de la función
jurisdiccional. O dicho en otras palabras, el tribunal que emitió la decisión
399 | P á g i n a
final ya ha agotado su jurisdicción no estando en condiciones, pues, de

enmendar lo decidido”328.
Así, bajo los principios antes expresado, la Corte suprema de Justicia de la

Nación ha resuelto en el caso Viacel Corporation c/Banco Hipotecario, que
“Corresponde dejar sin efecto el pronunciamiento que modificó la tasa de
interés aplicable, que había sido fijada por una decisión anterior, sin
sustanciación previa ni traslado al litigante que resultó perjudicado, ya que el
recurso de aclaratoria no habilita a los jueces a introducir modificaciones
sustanciales que contradigan lo decidido en la sentencia y lo resuelto excedió
los límites de la simple corrección de algún concepto oscuro, o error material y
alteró, en lo sustancial, la decisión en orden al alcance de los intereses, cuya
determinación había sido objeto de controversia por la parte demandada. -Del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-. -Los
jueces Petracchi y Argibay consideraron que el recurso extraordinario era
inadmisible (art. 280 CPCCN)-.”329.
Como nota a este artículo, vale comentar que en la oportunidad de discutirse

esta cuestión en la comisión técnica que trato el anteproyecto, mi posición fue
la de sostener que este artículo debía estar bajo un título distinto al de las vías
impugnativas, donde originalmente se encontraba, ya que como explique,
consideró que en realidad la aclaratoria no es una vía impugnativa, siendo que
esta posición fue acompañada casi por unanimidad por el resto de la comisión,
328
Cámara del Trabajo -Sala 2- General Roca, Prov. de Río Negro; Autos: “LARA JOSE
MIGUEL Y OTROS C/LA CASA DEL INDUSTRIAL S.A S/ RECLAMO" (Expte. nº 2CT-
20580- 08), Sentencia Nº: 31 de fecha 19/08/2009, Dres. NELSON WALTER PEÑA; DIEGO
JORGE BROGGINI; GABRIELA GADANO.
329
CSJN; Autos: "VIACEL CORPORATION S.A. C/BANCO HIPOTECARIO S.A";
V.219.XLIV; RHE; 19/10/2010; Fallos: T.333; P.2010.
400 | P á g i n a
y por esta razón el artículo fue movido a esta parte del código, a diferencia de lo
que ocurre con otros digestos procesales.
Por otra parte, la interposición de la aclaratoria, conlleva la suspensión de los

plazos para interponer recursos de impugnación hasta tanto se resuelva esta,
puesto que, en definitiva, recién al resolverse la aclaratoria se estará conociendo
la resolución judicial definitiva del órgano jurisdiccional que la ha dictado, lo
cual, tiene relación con lo sostenido por autores como SENTÍS MELENDO,
que al negarle el carácter de recurso impugnativo a la aclaratoria, decían que se
trataba de una incidencia producida durante el periodo de formación de la
sentencia.
Artículo 79. PLAZOS. Los actos procesales serán

cumplidos en los plazos establecidos
observándose las siguientes prescripciones:
1) Los plazos legales y judiciales serán

perentorios y vencerán a las veinticuatro (24)
horas del último día señalado, provocando la
caducidad de las instancias o de la petición de
las partes. Si el término fijado venciese
después de las horas de oficina, el acto que
deba cumplirse en ella podrá ser realizado
durante las dos primeras horas del día hábil
siguiente.
2) Los plazos determinados por horas

comenzarán a correr inmediatamente después
de ocurrido el acontecimiento que fija su
iniciación sin interrupción.
401 | P á g i n a
3) Los plazos determinados por días comenzarán

a correr al día siguiente de practicada su
comunicación. A esos efectos, se computarán
sólo los días hábiles, salvo que la ley disponga
expresamente lo contrario o que se refiera a
medidas cautelares, caso en el cual se
computarán días corridos.
4) Los plazos comunes comenzarán a correr a

partir de la última comunicación que se
practique a los interesados.
5) Cuando la ley permita la fijación de un plazo

judicial, el juez lo fijará conforme a la
naturaleza del procedimiento y a la importancia
de la actividad que se deba cumplir, teniendo
en cuenta los derechos de las partes.
6) Las partes podrán solicitar la reposición total o

parcial del plazo cuando por defecto de la
comunicación, por razones de fuerza mayor o
por caso fortuito, no hayan podido observarlo.
7) Las partes podrán acordar la prórroga de un

plazo. La parte a cuyo favor se ha establecido
un plazo podrá renunciarlo o abreviarlo
mediante expresa manifestación de voluntad
que deberá ser conjunta cuando el plazo sea
común.
Tanto el órgano jurisdiccional, como el resto de los sujetos procesales, no solo
poseen derechos dentro del proceso, sino que además se encuentran sometidos a
deberes, entre los cuales se encuentran las formas y los plazos dentro de los
cuales deben ser cumplidos los actos procesales.
402 | P á g i n a
En este punto, vale aclarar que los plazos pueden ser perentorios 330, dilatorios331
u ordenatorios332. La regla dentro de los procesos penales, es que los plazos
sean perentorios, exceptuándose solo aquellos, en los cuales expresamente se
establezca lo contrario.
La existencia de estos plazos, radica principalmente en el orden del proceso, y

en su celeridad y economía, evitándose de esta manera la prolongación
innecesaria del mismo, en pos de afianzar la seguridad jurídica, minimizando
los plazos de incertidumbre de las partes al tiempo indispensable que el
legislador ha considerado como necesario para realizar el acto.
En cuanto a la forma de contar los plazos procesales, se aplican los principios

generales civiles, reiterándose los mismos en los incisos que se encuentran a
continuación del primer párrafo del este artículo.
Así, se ha establecido, que los plazos tienen el carácter de perentorios, y vencen

a las veinticuatro horas del último día señalado para este, en el mismo sentido
que lo establece el artículo 24 del Código Civil333, habilitándose las dos horas
del día siguiente -cargo extraordinario-, tal como lo establecía el artículo 148
330
Cuando dentro del mimo se impone el cumplimiento de un determinado acto, no pudiendo
ser realizado con posterioridad a su vencimiento.
331
Cuando durante su transcurso se prohíbe el ejercicio de una determinada actividad procesal.
332
Lo ordenatorio es lo opuesto a lo perentorio, en el sentido, que el no cumplimiento del acto
dentro del plazo, no implica sanción procesal, permitiendo que el acto pueda ser cumplido
posteriormente, no obstante poder aparejar sanciones disciplinarias por no cumplirlos
debidamente.
333
Artículo 24 (Código Civil). El día es el intervalo entero que corre de medianoche a
medianoche; y los plazos de días no se contarán de momento a momento, ni por horas, sino
desde la medianoche en que termina el día de su fecha.
403 | P á g i n a
del antiguo Código Procesal penal de nuestra provincia 334, cuando la oficina
ante la cual debe realizarse el acto no funcione en ese horario, lo cual en
definitiva, es una forma de subsanar la imposibilidad material de realizar el acto
por una cuestión administrativa estando aún pendiente de conclusión el plazo.
Una cuestión que fue motivo de debate respecto a la caducidad de la instancia

procesal era si en este nuevo procedimiento los mismos se pueden declarar de
oficio o solo a petición de parte interesada. Sin dudas, en el viejo procedimiento
penal de nuestra provincia, no habría duda que la respuesta es la primera, ya
que aquel admitía un juez activo, que incluso suplía en muchas ocasiones la
omisión de las partes (principalmente la de la parte acusadora), pero en este
nuevo procedimiento, se ha cambiado radicalmente esta función del órgano
jurisdiccional, llevándolo a la posición de un tercero que solo actúa a instancia
de lo que las partes solicitan, no pudiendo por regla tomar decisiones de oficio.
Por esta razón, entiendo, y así lo entendió casi la totalidad de la comisión

legislativa que trató el anteproyecto, que esta no puede ser declarada de oficio,
ya que eso presupondría que el órgano jurisdiccional supliera la actividad
procesal de la parte que se beneficia con la declaración de caducidad, y
violentaría los principios “ne procedat iudex ex officio”335 y “nemo iudex sine
actore”336 a los cuales ya me he referido oportunamente, y que son base del
proceso que instaura este nuevo código procesal penal.
334
Artículo 147. Prórroga especial. Si el término fijado venciere después de las horas de
oficina, el acto que deba cumplirse en ella podrá ser realizado durante las dos (2) primeras horas
del día hábil siguiente.
335
No proceda el Juez de oficio.
336
No hay Juicio sin actor.
404 | P á g i n a
Por otra parte, si bien la regla general del inciso primero de este artículo refiere
a que el vencimiento se produce a las 24 horas del día señalado para ello, cabe
destacar, que existen situaciones, que conforme a la naturaleza del derecho que
tratan, determinan que sus plazos sean fijados en horas, lo cual implica una
diferenciación en estos supuestos en la forma de computarse los plazos.
En este sentido, cuando el plazo sea fijado en horas, el presente artículo

establece que los plazos comienzan a correr inmediatamente después de
ocurrido el acontecimiento que fijo su iniciación, a diferencia de lo que ocurre
en los cuales se establecen en días, que tal como expresa el inciso 3º,
concordante con el artículo 24 del Código Civil, comienzan a correr a las 0
horas del día siguiente (y vencen a las 24 horas del día fijado para ello), razón
por la cual, estos no vencen a las 24 horas del día señalado, sino al cumplirse el
término fijado337.
Vale destacar, que para los plazos establecidos en horas, tal como lo dice el
inciso 2º, los plazos se cuentan sin interrupción, a diferencia de lo que ocurre
con los establecidos en días, cuyo principio es que el mismo se refiere a días
hábiles.
En cuanto al computo de los días de plazo, si bien el principio es que solo se

cuentan los días hábiles, debe aclararse que existen excepciones a esta regla en
los supuestos en que la ley expresamente establezca lo contrario, o cuando los
plazos refieran a medidas cautelares, supuestos en los cuales, el computo se
realizara en días corridos (Artículo 79, inciso 3º).
337
Asimismo, por esta razón, debe verse que no siempre se aplicarán la regla del “cargo
extraordinario”, ya que puede ocurrir, que el plazo venza en horas de oficina, dado que estos se
cuentan de hora a hora.
405 | P á g i n a
En cuanto a los plazos comunes que se acuerdan a distintos sujetos procesales

para realizar un mismo acto338, tal como lo prevé el inciso 4º, estos empiezan a
correr a partir de la última notificación que se realice, con lo cual, siempre para
todos los sujetos procesales interesados, el plazo fenecerá en el mismo
momento, independientemente que hubieren sido notificados en forma previa o
posterior.
Asimismo, el presente artículo previendo que existen situaciones en las cuales

el juez puede establecer plazos judiciales, establece en su inciso 5º, las pautas
que deberá tener en cuenta -naturaleza del procedimiento e importancia de la
actividad-. No obstante, debe verse que estos plazos, no son inamovibles, ya
que se ha concedido a las partes la posibilidad de que ellos puedan acordar la
prórroga de un plazo, o su abreviación, puesto que en definitiva el juez solo
ordena el proceso, no siendo este el titular de la acción, razón por la cual, mal
podría apurar o retrasar un proceso, que quien tiene la carga de hacerlo no lo
hace, ya que esto implicaría suplirlo.
En cuanto a la posibilidad de solicitar la reposición total o parcial del plazo, se

analiza lo siguiente:
1. Ante el supuesto que este proceda por haber existido un defecto en la

comunicación del mismo, debe verse que tal supuesto ya se encuentra
contemplado en el Capítulo referido a la “Actividad procesal
defectuosa” (Nulidades procesales), ya que esto es parte del
saneamiento de los actos procesales cumplidos en forma imperfecta
(Artículo 96), que implica la renovación del acto a petición de parte
338
Ejemplo de esto es el plazo para objetar u observar la formulación del sobreseimiento
propuesta por el Ministerio Público Fiscal (Artículo 161).
406 | P á g i n a
interesada, ya sea rectificando el error o cumpliendo con el acto

omitido, por lo cual, la mención de esta posibilidad en este artículo, sin
dudas resulta sobreabundante, y responde a una mala técnica legislativa.
2. En cambio el supuesto de razones de fuerza mayor o caso fortuito que

haya impedido la observancia del plazo, incorpora dos situaciones no
previstas en el régimen de nulidades, ni en la antigua legislación
procesal penal de nuestra provincia.
En este sentido, tanto el caso fortuito y como las razones de fuerza

mayor, son situaciones, donde el sujeto procesal no puede cumplir con
el plazo por causas ajenas a su voluntad que se lo impiden, por lo cual,
no sería justo que este debiere cargar con las consecuencias del
vencimiento del plazo, ya que su inobservancia no responde a una
desidia o falta de interés de la parte.
Esta situación, sin lugar a dudas, es una excepción a la regla de

perentoriedad de los plazos establecidos, por lo cual, corresponde la
carga de la prueba de la existencia del motivo alegado a aquel que
peticiona la reposición del plazo fenecido que le había sido acordado y
no pudo cumplir por causas ajenas a su voluntad.
Por otra parte, el inciso 7º, establece la posibilidad que las partes puedan
acordar la prórroga de un plazo determinado, a diferencia de lo que ocurría en
la antigua legislación de nuestra provincia, que expresamente en su artículo
146339, establecía la improrrogabilidad de estos.
339
Artículo 146. Improrrogabilidad. Los términos son perentorios e improrrogables, salvo las
excepciones dispuestas por la ley.
407 | P á g i n a
En este punto, se discutió si era correcto permitir que las partes pudieran
prorrogar a voluntad los plazos procesales, ya que se entendía que el órgano
jurisdiccional tenía la tarea de establecer el orden del proceso, lo cual, si bien
tiene algo de cierto, llevarlo a situaciones extremas, es sin duda un resabio
inquisitivo, donde se desconocía la titularidad de la acción penal en cabeza del
Ministerio Público Fiscal, además que debe verse, que el mismo digesto
procesal establece plazos al órgano fiscal para que desarrolle su tarea, por lo
cual, es impensado, que este pueda aplicar o consentir prorrogas innecesarias e
injustificadas.
Asimismo, el inciso 7º, establece la posibilidad de que la parte a cuyo favor se

haya establecido el plazo, pueda renunciarlo o abreviarlo mediante expresa
manifestación de su voluntad en tal sentido -debiendo ser conjunta cuando sea
un plazo común-, lo cual ya se encontraba contemplado en la antigua
legislación procesal penal en el artículo 148, que decía: “La parte a cuyo favor
se hubiere establecido un término podrá renunciarlo o consentir su abreviación
mediante manifestación expresa”.
Artículo 80. VENCIMIENTO. EFECTOS. El vencimiento

de un término fatal sin que se haya cumplido
el acto para el que está determinado
importará, además, el cese automático de la
intervención en la causa del juez, tribunal o
representante del Ministerio Público al que
dicho plazo le hubiere sido acordado. En
tales casos, aquéllos serán reemplazados por
el magistrado o funcionario que legalmente
corresponda.
408 | P á g i n a
Las disposiciones de este artículo sólo son

aplicables al juez, tribunal o representante del
Ministerio Público titular y no a quienes
ejercieran competencia interinamente por
subrogancia en caso de vacancia o licencia.
El cese de intervención del funcionario

judicial por este motivo constituye falta grave,
debiendo comunicarse al órgano que ejerza
la superintendencia y sin perjuicio de que su
reiteración lo haga pasible de la apertura del
procedimiento por ante el Jurado de
Enjuiciamiento de la Provincia.
Tal como se explicó al tratar el artículo anterior, la regla es que los plazos
dentro del proceso penal es que son perentorios -o fatales, tal como los
denomina este artículo-, pero el legislador ha decidido que además de la
caducidad de la instancia o del derecho a peticionar o impugnar, cuando esta
resulte de la inacción o negligencia de un órgano estatal, se sancione al
magistrado o al funcionario que la haya dejado acaecer con el cese automático
de su intervención en la causa y la constitución de falta grave en términos
disciplinarios.
La aplicación de la sanción prevista en este artículo, tal como lo dice el último

párrafo, constituye falta grave para el magistrado o funcionario responsable, e
implica la comunicación al órgano que ejerza la superintendencia para que
evalúe la conducta y decida cuál será la sanción disciplinaria que le
corresponderá, pudiendo motivar la apertura del procedimiento de
enjuiciamiento ante su reiteración.
Vale destacar en este último punto, que el artículo refiere a la “reiteración” de

ceses de intervención del magistrado o funcionario por esta causa, lo cual es
409 | P á g i n a
relativo, en el sentido que entendemos que, tal como lo sostiene la doctrina casi
con unanimidad, el mal desempeño, que es la causal que establece el artículo
267 de la Constitución Provincial, -que es sin lugar a dudas una causal
genérica- se puede constituir por un único hecho o por la reiteración de hechos
similares, ya que ello depende de la entidad e irreparabilidad del daño
producido, y de que atento a las circunstancias, la situación implique que de
modo manifiesto y grosero, exista una apartamiento al orden jurídico vigente
por parte del Magistrado o funcionario responsable, de tal manera, que se pueda
sospechar que en ello se esconda un posible desvío en el ejercicio del poder
conferido. En este sentido, expresa Alfonso Santiago que “La acusación por
mal desempeño puede estar basada en un solo hecho grave o en una serie de
hechos leves o graves que apreciados en su conjunto acrediten el mal
desempeño”340, en la misma línea de pensamiento de Bidart Campos, quien
sostiene que: “el mal desempeño no exige necesariamente pluralidad de
conductas; a veces basta una sola, cuando por su gravedad y circunstancias,
alcanza a perfilar aquella causal de enjuiciamiento y destitución”341.
De los citas antes transcriptas, se desprende que el mal desempeño, en realidad

no depende necesariamente de la reiteración de faltas, no obstante que estas lo
pueden constituir, sino de la entidad de la falta, y del perjuicio que este acarrea.
La opinión antes expresada, es coincidente con la forma en la cual los diferentes

Jurados de Enjuiciamiento y Tribunales de Juicio Político de nuestro país han
resuelto situaciones de esta naturaleza que han estado a su conocimiento. Así, a
340
SANTIAGO, Alfonso (h); “Grandezas y Miserias en la vida judicial, el mal desempeño
como causal de remoción de los magistrados judiciales”; Ed. El Derecho, Buenos Aires, 2003,
pág. 42.
341
BIDART CAMPOS, Germán José ; “El mal desempeño y la destitución de los jueces”, E.D.,
T.138, P.605.
410 | P á g i n a
título de ejemplo, podemos citar en nuestra provincia, la Sentencia Número

01/91 del Jurado de Enjuiciamiento de la Provincia, la cual refiriendo al
concepto de mal despeño como causal de remoción de magistrados y
funcionario, dijo que: “Mal desempeño por morosidad o negligencia presupone
la irreparabilidad del daño jurídico producido a las partes; porque ello lleva
necesariamente implícito el perjuicio al imputado, a la sociedad, al debido
proceso y a la justicia en general”342.
Por otra parte, en cuanto a la determinación de la existencia de mal despeño, la

Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “Si bien el mal
desempeño, entraña una amplia discrecionalidad, corresponde que el
discernimiento se depure al máximo cuando su apreciación se ha puesto en
manos de jueces, debiendo obrar un criterio de razonabilidad y justicia, con
miras a la protección de los intereses públicos, que, tratándose de magistrados
judiciales, requieren una conducta ejemplar, pues a ellos necesariamente
deben confiarse libertad, honra y fortuna. Pero también exigen una muy
prudente apreciación de las circunstancias del caso, ya que separar a un
magistrado es acto de honda trascendencia y grave repercusión general”343.
En el mismo sentido, Alfredo Palacios expresó que “el concepto de mal

desempeño es una expresión genérica, que requiere ser concretada en actos
que impidan el ejercicio de los derechos individuales o signifiquen un perjuicio
para el servicio público, o una deshonra para el país o la investidura del
342
Jurado de Enjuiciamiento de la Provincia de Neuquén, Sentencia Número UNO/NOVENTA
Y UNO, de fecha 27/09/1991; Presidente: Dr. Federico Alberto RUA; Vocales: Doctores
Arturo Ernesto GONZALEZ TABOADA y Jorge Luis CALCAGNO QUIJANO; los Diputados
Provinciales: Dr. Carlos Antonio SILVA y Dn. Alberto A. BARRIONUEVO; y los Abogados
de la Matricula, Doctores Ricardo Tomas KOHON y Alicia Beatriz GARAYO.
343
CSJN; Autos:“GUZZO, GABRIEL FRANCISCO”, de fecha: 01/01/83; Fallos: T.305,
P.1932.
411 | P á g i n a
funcionario”344, al igual que Eduardo Luna, quien definió el concepto como “un
obrar perjudicial a los intereses de la comunidad, incompetencia, descuido del
deber o atención no suficiente”345.
De igual manera, Linares Quintana dice que: “en esencia mal desempeño es el
ejercicio de la función pública de manera contraria al interés y beneficio
público; actuación al margen de la razón, prudencia, discernimiento y buen
juicio; en consecuencia la regla de la razonabilidad es la que sirve para una
mejor definición del término”346.
De lo antes expresado, se concluye que el incumplimiento de un acto por parte

de un magistrado o un funcionario dentro del plazo fijado, puede o no constituir
causal de mal desempeño, ya que la admisión de la misma, no depende
exclusivamente de la reiteración, sino de la gravedad -no obstante que la
reiteración de faltas de la misma naturaleza, pueden constituir causal de mal
desempeño, pues estarían demostrando la ineptitud para la función-, por lo cual,
aún en el supuesto que el incumplimiento haya sido único, no existe obstáculo
para solicitar la apertura de jurado de enjuiciamiento, ya que conforme lo
establece en forma clara el artículo 267 de la Constitución Provincial 347, estos
pueden ser acusados por cualquier habitante de la provincia -incluidos aquellos
que como funcionarios integran la Superintendencia-, correspondiendo evaluar
344
PALACIOS, Alfredo; “La Corte Suprema ante el Tribunal del Senado”, Buenos Aires
1947, pág. 42.
345
LUNA, Eduardo; “El Juicio Político”, Ed. De Palma; 1986, pág. 543.
346
LINARES QUINTANA, Segundo Víctor; “Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional”, Bs.As. 1987, Tomo IX, Nro.7919.
347
Artículo 267 (Constitución de la Provincia del Neuquén). Los miembros del Poder
Judicial no sujetos a juicio político podrán ser removidos por mal desempeño o comisión de
delito, pudiendo ser acusados por cualquier habitante de la Provincia ante el Jurado de
Enjuiciamiento.
412 | P á g i n a
a la Comisión Especial creada por Ley 2698 si la falta tiene la entidad suficiente
para requerir la apertura del procedimiento ante el Jurado de Enjuiciamiento, y
por supuesto a este último órgano creado por la Constitución si la falta existe y
en su caso merece sanción.
Así, entonces debe interpretarse que la frase “sin perjuicio de que su reiteración
lo haga pasible de la apertura del procedimiento por ante el Jurado de
Enjuiciamiento de la Provincia”, en realidad se refiere a la obligación del
órgano encargado de ejercer la superintendencia de denunciar este hecho ante el
Jurado de Enjuiciamiento ante la reiteración (lo que tal como se explicó
previamente no quita que lo haga ante un único incumplimiento si considerase
que ello lo ameritare), puesto que además, si se interpretara de otro modo,
significaría, quitarle al Jurado de Enjuiciamiento -y a la Comisión Especial de
Admisión creada por ley 2698- la facultad constitucional de evaluar esta
circunstancia.
Por último, cabe analizar la excepción contenida en el segundo párrafo de este

artículo, que refiere a la inaplicabilidad de este artículo a quienes ejerzan
competencia interina o por subrogancia en caso vacancia o licencia, lo cual, a
prima face, pareciera que el vencimiento de un término fatal con el
incumplimiento del acto para el cual fue acordado, no tendría sanción alguna
para ellos, lo cual en definitiva implicaría, no solo una desigualdad con respecto
a los demás magistrados y funcionarios, sino también una verdadera
inseguridad jurídica para los justiciables, en cuanto, para la ley, la
responsabilidad de los representantes estatales sería menor, como si se tratare
de un favor que estos estarían haciendo en cubrir una vacancia, y no de una
obligación legal impuesta.
413 | P á g i n a
Fue así, que durante el tratamiento del anteproyecto del Código Procesal penal,
se discutió esta cuestión, acordándose -pese a no ser modificado el texto-, su
inclusión a continuación del primer párrafo, y no al final del artículo, a los
efectos que se interprete que la exclusión de la regla está referida a lo
establecido en el primer párrafo, no extendiéndose a la comunicación al órgano
encargado de ejercer la superintendencia ante el incumplimiento -y a la
posibilidad de que la falta sea considerada como causal de mal desempeño-,
puesto que el fin de la excepción, no es concederle al magistrado o funcionario
interino o subrogante un privilegio, sino de asegurar la administración de
justicia.
Artículo 81. PODER DE DISCIPLINA. Los jueces velarán

por la regularidad del litigio, el ejercicio
correcto de las facultades de los litigantes.
No podrán restringir el derecho de defensa o

limitar facultades de las partes invocando
razones de indisciplina.
Cuando las características del caso

aconsejen adoptar medidas especiales para
asegurar la regularidad en el litigio, el juez
convocará a las partes a fin de acordar reglas
particulares de actuación.
El presente artículo, es sin lugar a dudas, una extensión del principio general
sentado en el Artículo 6 de este Código, en el cual se establece como función de
los magistrados, la de velar “por el resguardo de los derechos y garantías”.
En este sentido, se explica en el presente artículo que la función primordial de

los jueces, en lo que respecta al poder de disciplina, radica en la garantizar la
414 | P á g i n a
regularidad del litigio y el ejercicio regular de las facultades que el Código les
confiere a los sujetos procesales.
Asimismo, el presente artículo, en su segundo párrafo, establece los límites del

poder de disciplina conferido, marcándolo en el hecho que esto no puede
presuponer una restricción al ejercicio de la defensa o al ejercicio de las
facultades que el código le otorga a las partes.
Vale destacar, que esta función ya había sido contemplada en el antiguo Código
Procesal de nuestra provincia 348, en una redacción, que a diferencia de la actual,
especificaba el tipo de sanciones que podía imponer, quedando ahora esta
cuestión a la libre discrecionalidad del magistrado, que deberá establecerla
fundándose en la gravedad de la indisciplina.
Es evidente, que en este nuevo procedimiento, se ha buscado otorgar al juez una

figura más conciliadora que la que le daba la antigua legislación procesal,
limitando su intervención a lo atinente al orden y regularidad de la
sustanciación del proceso, y de allí, que se haya incluido en el último párrafo, la
posibilidad de que pueda convocar a las partes para que acuerden reglas
particulares de actuación cuando así la situación lo aconseje.
Por esta razón, debe quedar en claro que la función del órgano jurisdiccional
durante el debate se debe limita a dirigirlo, en el sentido de evitar dilaciones
348
Artículo 335. Poder de policía y disciplina. El presidente ejercerá el poder de policía y
disciplina de la audiencia, y podrá corregir en el acto, con llamados de atención,
apercibimiento, multas de hasta treinta (30) "jus" o arresto hasta de ocho (8) días las
infracciones a lo dispuesto en el artículo anterior, sin perjuicio de expulsar al infractor de la
sala de audiencias.
La medida será dictada por la Cámara cuando afecte al Fiscal, a las otras partes o a
los defensores.
Si se expulsare al imputado, su defensor lo representará para todos los efectos.
415 | P á g i n a
innecesarias, desviaciones o excesos de las partes intervinientes, pero ello no

presupone que este pueda restringir las facultades conferidas a las partes, ni
mucho menos que pueda suplirlas ante su ineficiencia 349, no obstante, que es
necesario dotarlo de facultades disciplinarias para que puedan compeler a las
partes a obedecer lo que este disponga para ordenar el debate cuando no las
acaten voluntariamente o persistan en la actitud observada.
Sección Segunda
AUDIENCIAS
Artículo 82. MODALIDAD. Todas las personas que

participen en una audiencia se expresarán en
forma oral. No se admitirá la lectura de
escritos o declaraciones, salvo la lectura
parcial de notas.
Quienes no puedan hablar o no entiendan el

idioma español declararán por escrito o por
medio de intérpretes.
En cuanto a la modalidad de desarrollo de las audiencias, se ha establecido una
forma oral pura, es decir, que la misma no debe ser meramente ritual, razón por
la cual se ha proscripto la posibilidad de la lectura de escritos o declaraciones,
no obstante la posibilidad de la lectura parcial de notas.
Vale destacar en este punto, que la idea no es tampoco obligar a los sujetos
procesales a ser personas con memorias prodigiosas, y de allí que se permita la
349
Sin dudas, si el juez interviene, ya sea limitando el ejercicio del derecho a defensa o a las
facultades conferidas a algún sujeto procesal, se estará convirtiendo en parte, y posiblemente
este contribuyendo, bien a destruir el estado de inocencia del imputado o a sostenerlo, con lo
cual se vulneraría el principio del juez imparcial e impartial.
416 | P á g i n a
lectura parcial de notas, a los efectos de ayudar a la memoria de los

participantes y organizar su exposición.
Asimismo, existen otras excepciones a la oralidad plena que pretende este

artículo que se encuentra dispersos en distintas articulaciones de este código,
como ser lo prescripto en el Artículo 186 que prevé la posibilidad de leer
declaraciones previas en caso de contradicción de testigos y peritos, y la
incorporación de pruebas obtenidas mediante la modalidad de adelanto
jurisdiccional de prueba, conforme lo establece el Artículo 182.
Por otra parte, la mención de la oralidad como forma o principio del proceso 350
ya ha sido contemplada en el Artículo 7 de este mismo Código, siendo que el
presente artículo constituye el desarrollo de la regla general sentada en aquel, el
cual establecía como “principios del proceso acusatorio”, a la “oralidad,
publicidad, contradicción, concentración, inmediación, simplificación y
celeridad”.
Vale destacar, que esta es una de las grandes diferencias con el proceso penal
anterior, el cual se caracterizaba por tener una primera etapa -“Instrucción”-,
cuya modalidad por excelencia era la forma escrita, y recién en el plenario se
imponía como modalidad la forma oral, siendo que ahora, la oralidad se
encuentra presente como forma en todas las partes del proceso, en cada
circunstancia en la cual sea necesaria confrontar posiciones entre las partes y
obtener una resolución jurisdiccional.
350
Vale aclarar, que en realidad la oralidad no es un principio procesal como reza el Artículo 7
de este Código, sino una regla procesal.
417 | P á g i n a
Es de destacar, que pese a que este Código ubica entre los principios generales
del proceso a la oralidad, está más que un principio, es un modo de sustanciarse
el proceso, es decir “una regla procesal”, la cual no solo implica el uso del
leguaje oral durante el debate, sino que también la contraposición de
argumentos entre los sujetos procesales frente al órgano jurisdiccional, a los
efectos que este pueda formar su convicción, lo que en definitiva tiene por
objeto, llevar a la práctica los principios de contradicción e inmediación en
forma plena.
Con respecto a la oralidad, muchos autores sostienen que ella no es ni un

principio, ni una forma esencial de los procesos acusatorios, pero no puede
dejar de reconocerse que su aplicación facilita la posibilidad de que otros
principios procesales que si son esenciales dentro de este tipo de procesos
puedan hacerse efectivos, como ser los antes mencionados principios de
contradicción e inmediación, así como la igualdad de armas entre acusador y
acusado, tendientes a crear la certeza que el juzgador necesita a los efectos de
impartir justicia y aplicar la ley, a la vez que facilita la publicidad de los actos
del proceso.
Por último, el presente artículo, en su último párrafo, prevé la posibilidad de

intérpretes o traductores, lo cual es procedente, en el primero de los casos para
las personas que no puedan darse a entender en forma verbal, y en el segundo
de los casos para aquellas personas que no hablen la lengua española. Esta
disposición, contenida en diversos documentos internacionales incorporados a
nuestra legislación interna, tiene su sentido, en el hecho que la modalidad de la
oralidad, no es simplemente una forma ritual, sino que tiene como fin que las
partes puedan comprender y ejercer sus derechos en forma plena y exista una
real contradicción dentro del proceso.
418 | P á g i n a
Esta última disposición se encuentra contenida en el Artículo 8.2.A de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa
Rica-351, en el artículo 14.3, incisos a y f, del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos352 -ambos incorporados a la Constitución Nacional en la
reforma del año 1994 por el artículo 75, inciso 22-, y el artículo 12 del
Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales 353, entre otras
disposiciones.
Artículo 83. PUBLICIDAD. Las audiencias serán públicas.

No obstante el juez o tribunal podrá decidir
fundadamente que se realice total o
parcialmente en forma privada cuando:
1) Se afecte directamente el pudor, la vida

privada o ello implique una amenaza para la
integridad física de alguno de los
intervinientes.
351
Artículo 8 (Convención Americana sobre Derechos Humanos). Garantías Judiciales. …
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: A. derecho del inculpado de ser asistido
gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o
tribunal;…
352
Artículo 14 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). … 3. Durante el
proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma
detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;… f) A ser asistida
gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el
tribunal;…
353
Artículo 12 (Convenio 169 de la OIT). Los pueblos interesados deberán tener protección
contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente
o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de
tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos
puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere
necesario, intérpretes u otros medios eficaces.
419 | P á g i n a
2) Peligre un secreto oficial, profesional,

particular, comercial o industrial cuya
develación cause perjuicio grave.
El tribunal podrá imponer a las partes que

intervinieren en el acto el deber de guardar
secreto sobre los hechos que presenciaron o
conocieron.
No podrán ingresar a la sala de audiencias

personas que se presenten en forma
incompatible con la seguridad, orden e
higiene de la audiencia ni los menores de
doce (12) años de edad, salvo cuando sean
acompañados por un mayor que responda
por su conducta.
Al igual que lo establece el Artículo 7 de este Código, el presente artículo

vuelve a mencionar la publicidad como un principio del proceso. En este
sentido, el artículo destaca que la regla es la publicidad, y a continuación detalla
excepciones a la regla, por lo cual, debe interpretarse, que la misma, solo puede
ceder, ante los supuestos contemplados en la presente norma.
Así, se establece que excepcionalmente, el Tribunal de juicio, en forma

fundada, podrá ordenar que las audiencias y debates se realicen en forma
privada, ya sea en su totalidad, o en alguna de sus partes, cuando:
1. Se afecten en forma directa el pudor o la intimidad de alguno de los

intervinientes. Evidentemente, tanto esta excepción, como las restantes,
se sustentan en una confrontación entre el interés público por conocer la
sustanciación del proceso, y el derecho individual del particular
sometido al proceso, ya sea como parte, o como testigo, en los cuales el
420 | P á g i n a
legislador ha tenido que establecer una escala de valores entre los

derechos, a los efectos de hacer prevalecer a uno sobre otro.
Así, en el primero de los casos, se presenta la circunstancia en que la

publicidad cauce un perjuicio en el pudor o la intimidad de la persona,
situaciones típica en delitos contra la integridad sexual, donde ya de por
sí la sustanciación del proceso significa una recreación del vejamen
producido, y por ende una revictimización, que sin lugar a dudas
significaría una situación aún más traumática si se permitiera la
ventilación pública de la cuestión. Otro ejemplo típico, es la
sustanciación de un proceso por calumnias e injurias, donde se entiende
que la difamación producida por el delito no debe trascender más allá de
la cuestión jurídica promovida en el debate, pudiendo la publicidad del
debate extender el daño causado al honor más allá de lo que el propio
delito causó.
2. En segundo lugar, se ha contemplado la circunstancia en la cual la

publicidad del proceso pueda significar un riesgo para la integridad
física de alguno de los intervinientes. Esta circunstancia es típica en la
investigación de delitos de crimen organizado, con la utilización de
testigos de identidad reservada, o situaciones en la cual la difusión
pública de la imagen de la persona, ya sea por las características mismas
del proceso que se ventila o por la situación particular del sujeto -lugar
donde vive, condición de preso, etc.-, supongan un peligro cierto para su
integridad física.
Esta cuestión, tiene que ver, además de la protección en si del sujeto

interviniente en el proceso, con una cuestión de política criminal
tendiente a evitar el temor que genera en los terceros ajenos al delito
421 | P á g i n a
poner en conocimiento a la autoridad sobre la consumación de ilícitos, y

deponer en juicio sobre estos.
En este sentido, la Provincia de Buenos Aires ha establecido en su

ordenamiento procesal penal -Ley 11.922- que, cuando existieren
motivos que lo justifiquen, el denunciante podrá requerir la estricta
reserva de su identidad354.
Vale destacar, que el testimonio de identidad reservada y la denuncia

con reserva de identidad, son cuestiones distintas, no obstante que el fin
perseguido sea el mismo, existiendo impedimentos constitucionales para
su utilización como prueba en el proceso penal, ya que afectaran la
inmediación de las partes con las pruebas, y por ende la facultad de
ejercer el derecho a defensa del imputado cuando se trate de un testigo
de cargo, es decir, que se encuentra afectado el principio de
contradicción, y por ende la igualdad entre las partes.
En este sentido, es indiscutible que el ocultamiento para una de las

partes -que era una de las cuestiones más criticadas en los procesos
inquisitoriales-, se resume en la imposibilidad material de controlar la
capacidad, la credibilidad, la fidelidad, el interés, las motivaciones o
354
ARTICULO 286. (Ley 11.922 de la Provincia de Buenos Aires).- Forma y contenido.- La
denuncia podrá hacerse por escrito o verbalmente; personalmente, por representante o por
mandatario con poder especial o general suficiente.
La denuncia escrita deberá ser firmada ante el funcionario que la reciba. Cuando sea verbal,
se extenderá en acta de acuerdo con lo establecido en el Capítulo IV, Título V del Libro
Primero de este Código.
En ambos casos el funcionario corroborará y hará constar la identidad del denunciante. Sin
embargo cuando motivos fundados así lo justifiquen, el denunciante podrá requerir al
funcionario interviniente, la estricta reserva de su identidad.
La denuncia contendrá, en lo posible, la relación del hecho, con las circunstancias del lugar,
tiempo y modo de ejecución y la indicación de sus partícipes, damnificados, testigos y demás
elementos que puedan conducir a su comprobación y calificación legal.
422 | P á g i n a
móviles etc. del testigo y, consecuentemente, de contradecir esas

circunstancias desconocidas y de valorar el testimonio. Por esta razón,
entiendo que no es posible otorgarle ninguna validez probatoria a la
deposición de un testigo, cuya identidad se mantiene en secreto para el
imputado y su defensa, ya que los coloca en una clara situación de
indefensión ante esa pretendida prueba, violándose de manera flagrante
el principio de igualdad y la regla de contradicción que hacen a la
esencia lógica y fundamental del debido proceso. Así, considero que el
único fin que puede tener un testigo, o un denunciante, de identidad
reservada, solo puede servir para poner en marcha una investigación, ya
que no es lo mismo investigar que confirmar.
No obstante, lo antes dicho, y la imposibilidad de que la identidad de un

testigo se mantenga en reserva o secreto para una de las partes, nada
obsta que esta identidad se mantenga en resguardo con respecto a
terceros que no son parte del juicio, puesto que en definitiva la
publicidad de la sustanciación del proceso, si bien este código la coloca
entre los principios generales (Artículo 7), no hace que ante su falte se
vulnere en forma directa el derecho de alguna de las partes, ni se afecte
la esencia del debido proceso (como si ocurriría si se afectaran los
principios de contradicción e igualdad, o el derecho a defensa).
Por esta razón, es posible prescindir de la publicidad cuando presuponga

el riesgo a lesión de un derecho individual superior -como lo es la
integridad física- sin que ello signifique la afectación al debido proceso.
3. En tercer lugar, se ha contemplado la posibilidad que la publicidad

afecte un secreto oficial, profesional, particular, comercial o
industrial, cuando su develación signifique perjuicio grave. En el
423 | P á g i n a
primero de los casos, se refiere a secretos de Estado, que por su

naturaleza no pueden ser dados a conocer a la población en general,
conforme a que traten temas de seguridad común u otros similares que
deban ser resguardados, ante lo cual, se considera menos nocivo
prescindir de la publicidad de la audiencia. No obstante, tal como se
explicó en el punto anterior, pese a la naturaleza e importancia que
pueda tener el secreto, este nunca puede ser secreto para las partes del
proceso, ya que al igual que ocurriría si se permitiera la incorporación
como prueba de un testigo de identidad reservada, se estaría vulnerado
la contradicción y la igualdad de partes dentro del proceso, por lo cual
su utilización, implica necesariamente la puesta en conocimiento de las
partes, por lo cual, si por la naturaleza de la cuestión, esta tampoco
podría ser puesta en conocimiento de ellos, se tendrá que prescindir de
la misma como prueba.
Vale destacar, que las circunstancias ventiladas en el proceso que hicieron

procedente la realización en forma privada de la audiencia, implican la
posibilidad de que el Órgano Jurisdiccional imponga el deber por parte de los
intervinientes de guardar reserva de los hechos que conocieron en la misma, lo
cual tiene el mismo sentido que las excepciones a la publicidad que contiene
este artículo, puesto que de no ser así, los fines perseguidos podrían ser
fácilmente burlados, con la consecuente afectación del bien jurídico que se trato
de proteger.
Por último, en el último párrafo, se contempla reglas para la admisión y

permanencia del público en la audiencia. Así, la regla general es la admisión de
todas las personas, y la excepción es la prohibición de ingreso a aquellas
personas que se presente en forma incompatible con la seguridad, orden e
higiene, lo cual en la práctica abarcaría a personas que se encontraran en estado
424 | P á g i n a
de ebriedad, bajo los efectos de psicofármacos o drogas, que se encuentren

severamente alteradas por estados emocionales, que pretendan alterar el normal
desarrollo del debate, ya sea con expresiones, gestos u otros medios, etc.
Asimismo, se proscribe el ingreso de menores de doce años, conforme que se

ha considerado que estos, conforme a su maduración psicológica, no se
encuentran aptos para entender la seriedad y respeto que deben guardar en esa
situación, siendo proclives a cometer actos que puedan alterar la normal
sustanciación del debate, a no ser, que se encuentre acompañados por una
persona mayor de edad que responda por la conducta de los menores.
Artículo 84. MEDIOS DE COMUNICACIÓN. Los

representantes de los medios de difusión
podrán presenciar las audiencias e informar
al público sobre lo que suceda.
El juez o el tribunal señalarán en cada caso

las condiciones en que se ejercerán esas
facultades y, por resolución fundada, podrá
imponer restricciones cuando sea perjudicial
para el desarrollo del juicio o puedan
afectarse los intereses indicados en el
artículo anterior.
Si la víctima o un testigo solicitan que no se

autorice a los medios de comunicación a que
se grabe su voz o su imagen, el tribunal
examinará los motivos y resolverá en función
de los diversos intereses comprometidos.
425 | P á g i n a
El presente artículo se encuentra íntimamente relacionado con la publicidad a la

que refiere el artículo anterior. En este sentido, la publicidad de los procesos
judiciales puede ser:
 Inmediata: cuando esta se produce a través de la percepción por medio

de los propios sentidos del público que se encuentra en forma física en
el lugar de los actos; o
 Mediata: cuando la percepción se produce a través de medios de

comunicación.
Por una cuestión de espacio físico, es evidente que la admisión del público a las
audiencias se encuentra limitada a las dimensiones de los lugares donde las
mismas se llevan a cabo, ante lo cual, la admisión de los medios de
comunicación en las audiencias resulta la herramienta ideal para contrarrestar
esta limitación de orden material logrando que el conocimiento de los actos
procesales pueda llegar a todas las personas que los deseen conocer, sin que el
espacio físico, la distancia, el momento en el que se realizan, etc., sean
obstáculos para ello.
Así, podemos afirmar que la publicidad y la difusión de los procesos judiciales,

reposa en fundamentos de carácter político y jurídico, que hacen a la publicidad
de los actos de gobierno (entre los cuales se encuentran los actos procesales), lo
cual, es una exigencia del sistema republicano de gobierno, puesto que esta es
la principal forma que tienen los ciudadanos de controlar a los poderes
instituidos, y hace a la transparencia de la actividad estatal.
426 | P á g i n a
En este sentido, todos los tratadistas de Derecho Constitucional coinciden en

que un Estado moderno que se jacte de denominarse democrático debe reunir
una serie de requisitos esenciales, entre los cuales se encuentra la existencia de
una Constitución, la división de poderes, el principio de la soberanía popular, el
imperio del Derecho, las garantías de la libertad personal, la igualdad ante la
ley, el régimen representativo, el régimen de partidos, la responsabilidad de los
funcionarios, la periodicidad en la función pública y la publicidad de los actos
de gobierno.
De esta manera, la publicidad de los actos de gobierno tiene como objeto y

fundamento legitimar la función judicial, convirtiendo a la opinión pública en
jueces de los jueces, fortaleciendo la fe de estos en la administración de justicia,
a la vez que cumple con una función preventiva y educativa.
Por otra parte, además de los fundamentos de carácter político antes

mencionados, existen fundamentos de orden jurídico, puesto que la libertad de
prensa se encuentra consagrada en nuestras normas fundamentales, siendo una
garantía para los acusados y para la sociedad en su conjunto en lo que respecta
a la existencia de jueces imparciales y juicios justos.
En este último sentido, podemos citar el artículo 14 de la Constitución

Nacional355, el artículo 25 de la Constitución del Neuquén 356, que refieren
355
Artículo 14 (Constitución Nacional). Todos los habitantes de la Nación gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: … de publicar
sus ideas por la prensa sin censura previa…
356
Artículo 25 (Constitución de la Provincia del Neuquén). Libertad de pensamiento. Es
inviolable la libertad de expresar pensamientos y opiniones por cualquier medio, sin censura
previa. No será trabado el libre acceso a las fuentes de información. No podrá dictarse ley ni
disposición alguna que coarte, restrinja o limite la libertad de prensa. Solamente podrán
considerarse abusos a la libertad de expresión los hechos constitutivos de delitos comunes. Su
calificación y juzgamiento corresponde a los jueces y tribunales, pero en ningún caso podrá
427 | P á g i n a
expresamente a la libertad de prensa; y los artículos 14.1 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos 357, y 8.5 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos358, que establecen como regla la
publicidad de los procesos, siendo su no difusión la excepción.
Al respecto, la Corte Suprema de Los Estados Unidos en el caso “COX

BROADCASTING CORP. Y OTROS VS. COHN”359 en el cual, frente a una
demanda dirigida contra un medio noticioso por haber dado a conocer el
nombre de una mujer que había sido objeto de una violación, expresó que: “En
relación a los procesos judiciales en particular, la función de la prensa sirve
para garantizar la imparcialidad de los juicios y para ofrecer los efectos
benéficos del escrutinio público sobre la administración de justicia”.
Vale destacar que este fallo de la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos, fue tomado como fundamentos en un leading case en la justicia
Argentina por la Corte Suprema de Justicia de nuestro país, en el cual se suscitó
un conflicto con motivo de una publicación del diario “Clarín” donde se
informaba de una noticia relacionada con la desestimación de una impugnación
considerarse el hecho como flagrante ni disponerse la clausura ni secuestro de las imprentas,

talleres y demás instalaciones, principales o accesorias como instrumento del delito.
357
Artículo 14 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). 1. … La prensa y el
público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de
moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el
interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del
tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a
los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública,
excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las
actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
358
Artículo 8 (Convención americana sobre Derechos Humanos). Garantías Judiciales. …
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses
de la justicia.
359
420, U.S.D, 469
428 | P á g i n a
por inconstitucionalidad de la ley 23.515 (ley de Matrimonio Civil) efectuada

por el cónyuge, sin excluir el nombre de las partes, circunstancia, que según el
demandante, había lesionado su derecho a la intimidad y afectado su vida de
relación, la de su actual mujer y las de sus dos hijas nacidas de esa unión 360, en
donde se expreso con respecto a la cuestión que: “La libertad que la
Constitución Nacional otorga a la prensa, al tener un sentido más amplio que
la mera exclusión de la censura previa, ha de imponer un manejo
especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes que impida
la obstrucción o entorpecimiento de su función… La Ley Suprema confiere al
derecho de dar y recibir información una especial relevancia, que se hace aún
más evidente para con la difusión de asuntos atinentes a la cosa pública o que
tengan trascendencia para el interés general… La exigencia de que en su
desenvolvimiento la prensa libre resulte veraz, prudente y compatible con el
resguardo de la dignidad individual de los ciudadanos, no implica imponer a
los cronistas el deber de autolimitar su función, especialmente cuando el
substracto fáctico sobre el que reposa la noticia es un pronunciamiento
judicial”.
No obstante, debe verse que el derecho de la prensa a informar sobre los

procesos judiciales, y la obligación del Estado de permitirlo, no son absolutos.
En este sentido, la regla de la difusión por los medios, admite excepciones que
la restringen, pero ellas solo pueden surgir de la ley, y no pueden aplicarse
extensivamente a situaciones que no se encuentran expresamente previstas en
ella. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo que: “El
derecho de prensa, reconocido como derecho de crónica en cuanto a la
difusión de noticias que conciernen a la comunidad como cuerpo social y
360
CSJN; Autos: “PÉREZ ARRIAGA, ANTONIO C/ ARTE GRÁFICA EDITORIAL
ARGENTINA S.A.”; EXPTE. P.36.XXIV.; de fecha: 02/07/1993; Fallos: T.316, P.1623.
429 | P á g i n a
cultural, requiere para su ejercicio que las restricciones, sanciones o

limitaciones deban imponerse únicamente por ley y su interpretación deba ser
restrictiva”361.
Tal como explique al empezar analizar este artículo, el mismo se encuentra

íntimamente relacionado con el anterior que refiere a la publicidad en términos
generales, y conforme ser los mismos intereses particulares los protegidos, es
por ello que aquí se hace una remisión a aquel, en cuanto a las circunstancias
que pueden hacer procedente la limitación o restricción de la difusión. En este
sentido, todo lo dicho al explicar aquel artículo es perfectamente aplicable,
razón por la cual cabe remitirse a lo allí explicado.
Asimismo, existen otras limitaciones de orden legal, tales como la ley 20.056
(Publicidad de hechos referidos a menores de edad), mediante la cual se prohíbe
“en todo el territorio de la República, la difusión o publicidad por cualquier
medio de sucesos referentes a menores de dieciocho (18) años de edad incursos
en hechos que la ley califica como delitos o contravención o que sean víctimas
de ellos, o que se encuentren en estado de abandono o en peligro moral o
material, o cuando por esa difusión o publicidad fuera escuchado o exhibido el
menor o se hagan públicos sus antecedentes personales o familiares de manera
que pueda ser identificado”, y las limitaciones que imponen los mismos
artículos de los pactos internacionales antes citados que la reconocen (arts. 8.5
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
361
CSJN; Autos: “PÉREZ ARRIAGA, ANTONIO C/ ARTE GRÁFICA EDITORIAL
ARGENTINA S.A.”; EXPTE. P.36.XXIV.; de fecha: 02/07/1993; Fallos: T.316, P.1623.
430 | P á g i n a
Así, además del caso en el que se encontraren involucrados menores, el

Tribunal podría por ejemplo limitar la posibilidad de que el juicio se televise en
vivo -difiriéndose la misma hasta tanto se produzca toda la prueba o finalice el
juicio-, cuando esto podría afectar los testimonios de los testigos que aún no
hayan depuesto, ya que de no ser así, carecería de sentido la disposición del
Artículo 183 que establece que “Antes de declarar los peritos, testigos e
intérpretes no se comunicarán entre sí ni con otras personas ni deberán ver, oír
o ser informados de lo que ocurre en la sala de audiencia”.
Por otra parte, el presente artículo prevé la posibilidad de que la víctima o un

testigo soliciten que no se autorice a los medios de comunicación a que graben
su voz o su imagen. Vale destacar en este punto, que el pedido no puede ser
caprichoso, razón por la cual el artículo refiere a que el Tribunal examinará los
motivos del pedido, ni tampoco podrá estar sustentando en cuestiones no
contempladas en el artículo anterior, o en las cuestiones que refieren como
excepción los artículos 8.5 Convención Americana sobre Derechos Humanos 362
y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 363.
Artículo 85. DESARROLLO. Las audiencias se realizarán

con la presencia ininterrumpida de los jueces
362
Artículo 8.5 (Convención Americana sobre Derechos Humanos). El proceso penal debe
ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
363
Artículo 14.1 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). … La prensa y el
público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de
moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el
interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del
tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a
los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública,
excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las
actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
431 | P á g i n a
y de todas las partes salvo las excepciones

que se establecen en el Código.
El tribunal otorgará la palabra a las partes,

comenzando por aquella que hubiese hecho
el planteo o la solicitud. Siempre la última
palabra le será conferida a la defensa.
Las partes deberán expresar sus peticiones

de modo concreto y los jueces podrán
requerir precisiones para determinar los
alcances de tales peticiones.
El presente artículo referido al desarrollo de las audiencias, establece, en primer
lugar, la obligación de los jueces de presenciar todo el debate, lo cual es
esencial para llevar a la práctica el “Principio de Inmediación”, que se
encuentra contemplado en los principios generales de este Código (Artículo 7).
Este principio, no es otra cosa que el acercamiento que tiene el juzgador con
todo los elementos que sean útiles para resolver la cuestión puesta a su
conocimiento, que implica que:
 En primer lugar, la relación entre los sujetos procesales y el tribunal con

su presencia física, la cual alcanza su máxima expresión a través de la
oralidad, razón por la cual, este Código establece en su Artículo 52 que
la rebeldía del imputado suspensa el procedimiento (a excepción de las
diligencias de la investigación), ya que el principio de Inmediación,
junto al principio de contradicción, impiden que una persona pueda ser
juzgada en su ausencia; y
432 | P á g i n a
 En segundo lugar, que la recepción de la prueba se haga en presencia de

los jueces, para que estos puedan formarse una idea clara de los hechos,
permitiendo que las partes defiendan o contradigan la misma en su
presencia.
En este sentido, podemos afirmar que el principio de Inmediación, se encuentra

íntimamente ligado a la Oralidad, al extremo que la inmediación es una
condición necesaria para que la Oralidad no signifique una mera forma ritual, a
la vez que la oralidad es la forma ideal para llevar a la práctica este principio.
El sentido de la inmediación radica en lograr que el juzgante forme su

convicción en base a lo que percibe con sus propios sentidos durante la
audiencia, puesto que sin ella, no habría una real fase probatoria y no podría
establecerse una verdadera comprensión escénica del proceso. Por esta razón,
existen disposiciones procesales como la contenida en el Artículo 124 que
establecen como regla que “Las actuaciones de la investigación preparatoria
no tendrán valor probatorio para fundar la condena del acusado”, exigiendo
de esta manera, la producción de la prueba en presencia de los jueces que
tendrán que dictar la sentencia, es decir, que presupone que el juzgante recoja
en forma directa sin intermediarios las impresiones personales de los actos
procesales que conforman el proceso, plasmándolas posteriormente a través de
un proceso lógico de razonamiento en el fallo, lo cual podríamos resumir
brevemente, como la necesidad de “conocer para decidir”.
Así, podemos concluir entonces, que la inmediación es un principio

fundamental dentro del proceso, conforme a que resulta ser una de las
condiciones materiales imprescindibles para la formación y consolidación del
433 | P á g i n a
criterio de conciencia con el que el juez arribará al fallo, lo cual en definitiva,

termina constituyéndose en una garantía para los justiciables.
Vale aclarar, que pese a que el artículo refiere exclusivamente a “jueces”, lo

dispuesto en este artículo es de aplicación extensiva a los jurados llamados a
dar veredicto.
De esta manera, para que la inmediación sea una realidad práctica, es necesario
que el juzgamiento sea realizado por el mismo tribunal desde el comienzo hasta
el final de la audiencia364.
Vale destacar, que al igual que ocurre con la oralidad, existen autores que
niegan que la inmediación constituya un principio procesal, por cuanto carece
de la radicalidad general, necesaria para adquirir esa connotación, ya que su
aplicación depende del tipo de proceso y de la pretensión que se deduzca,
conforme que su falta en otros tipos de procesos en los cuales no ha sido
prevista, no implica necesariamente un incumplimiento del derecho
fundamental a la tutela efectiva. Sin embargo, debe verse que dentro de este
tipo de proceso, acusatorio-adversarial, resulta esencial la inmediación, toda vez
364
Por esta razón, durante la discusión del anteproyecto en la Comisión Interpoderes se planteó
la posibilidad de que en aquellos juicios orales que por sus características particulares se
previera que pudieran durar varios días, ante la eventualidad que algunos de los magistrados
tuviere que abandonar el proceso, y a los efectos de evitar hacer nuevos juicio, se conformarán
Tribunales con integración extraordinaria de otros magistrados -o con suplentes-, que se
encontraran presentes desde el inicio del juicio -a los efectos que exista inmediación con todo el
debate-, cuya función sería, en el caso de ser necesario, reemplazar a cualquier magistrado para
conformar el número mínimo de integrantes del tribunal de juicio, sin que ello presuponga
incorporar a alguien que no haya asistido del debate.
No obstante este planteo, se consideró que el mismo presuponía un costo innecesario ante
circunstancias excepcionalísimas, utilizando jueces que podrían ser destinados a otras
funciones, y que en la mayor parte de los casos serían simplemente espectadores privilegiados
del debate, por lo cual, no se incluyó esta posibilidad en el texto final.
434 | P á g i n a
que es imposible concebir este tipo de procesos sin un juez que forme su
convicción a través de lo que conoce en juicio en forma directa.
No obstante, se considere o no a la inmediación como un principio procesal, no

caben dudas, que siendo la misma establecida por ley con tal carácter, se
constituye en una garantía, y por lo tanto su inobservancia implica la
imposibilidad de hacer valer el acto en contra del amparado o retrotraer contra
su voluntad el procedimiento a etapas anteriores, tal como se encuentra
establecido en el Artículo 20 de este Código.
Por otra parte, el presente artículo establece para el desarrollo de las audiencias,
el orden en el cual se conferirá la palabra a los sujetos procesales que sean parte
de ella. En este sentido, se establece que en primer término se dará la palabra a
la parte que ha realizado el planteo, lo cual tiene su razón de ser, en que será
esta quien establezca la materia de debate, correspondiendo a los demás sujetos
procesales, adherir, allanarse o controvertir, lo cual no podría ocurrir si en
primer término el solicitante o recurrente no se hubiere manifestado.
Una nota interesante de este artículo, es que establece que siempre la última
palabra será conferida a la defensa, situación que no traería mayor discusión en
los supuestos que los planteos o solicitudes provengan del Ministerio Público
Fiscal o de la querella, pero cabe preguntarse qué ocurre, cuando este proviene
de la defensa, como podría ser el caso, por citar un ejemplo, que se pida el cese
de una medida cautelar o una excarcelación.
En este sentido, entiendo que por una razón lógica, si la defensa es la que
mediante su petición ha provocado la realización de la audiencia, sin lugar a
dudas, debe ser ella la que abra el debate, tomando la palabra en primer lugar
para explicar los motivos y fundamentos de su pretensión, pues sería imposible
435 | P á g i n a
para la parte acusadora discutir sobre aquello que no conoce. No obstante el

derecho de la defensa de tomar la palabra nuevamente, luego de haberlos
escuchado, alegando en último término para cerrar el debate, permanece
incólume, puesto que el artículo claramente así lo establece, no estableciéndose
esta circunstancia, ni ninguna otra, como un motivo de excepción a la regla, por
lo cual, en base al adagio latino que dice: “Ubi lex non distinguit, nec nos
distinguere debemus”365, no cabe hacer diferencia alguna respecto del resto de
los supuestos.
Por último, el artículo establece la forma en la cual las partes deberán expresar
sus peticiones, expresando genéricamente que deberán hacerlo en forma
“concreta”, lo cual implica que la pretensión sea expresada en términos
fácilmente comprensibles, evitando extenderse innecesariamente.
El sentido de esta disposición radica en la búsqueda que todos los intervinientes

logren comprender las pretensiones y posiciones de los intervinientes, y que el
órgano jurisdiccional pueda formar su convicción sobre lo que allí se debate,
razón por la cual se faculta a los jueces a requerir precisiones, cuando a su
criterio estas sean poco claras.
Vale destacar, que esta facultad conferida a los jueces, no significa que puedan
indagar sobre la cuestión más allá de lo que las partes ponen a su conocimiento,
o que deban suplir la incapacidad de la parte para expresar su posición respecto
del conflicto debatido puesto que es un presupuesto esencial de un proceso de
corte acusatorio, que el juez sea estrictamente un tercero imparcial e impartial
respecto del conflicto traído a su consideración, en el mismo sentido que se
proscribe la posibilidad de que los jueces realicen preguntas a los testigos y
365
“Donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir”.
436 | P á g i n a
peritos (Artículo 184), de allí que muchos autores modernos sostengan que el
juez no puede pedir aclaraciones si no es a petición de parte.
No obstante, debemos ver que el presente artículo no establece la proscripción

de la oficialidad para requerir aclaraciones, y es más, de la lectura del artículo
parece surgir la posibilidad de que se haga de esta manera, razón por la cual,
entiendo que es factible que la misma se pueda requerir sin mediar petición de
parte interesada, aunque creo que la utilización de tal facultad por parte del
órgano jurisdiccional implica un activismo del juez que es extraño a un proceso
de corte acusatorio-adversarial, toda vez que ello implica suplir las deficiencias
de la parte que no es capaz de trasmitirle al juzgante su posición.
Artículo 86. REGISTRACIÓN. De la audiencia se

confeccionará acta que contendrá: 1) el lugar
y fecha con indicación de la hora de inicio y
finalización, así como de las suspensiones y
de las reanudaciones; 2) la mención de los
jueces y de las partes; 3) los datos
personales del imputado; 4) las solicitudes y
decisiones producidas; 5) la firma del
funcionario responsable de confeccionar el
acta.
Además, las audiencias se registrarán en

forma íntegra, en audio y/o video, por
cualquier medio con el que se asegure la
fidelidad. Las partes tendrán derecho a
obtener copias fieles de los registros. Los
registros se conservarán hasta la terminación
del proceso y serán públicos, salvo en los
casos en que las audiencias se hayan
cumplido en forma privada.
437 | P á g i n a
El presente artículo refiere a la forma de documentar la realización de la

audiencia a través de la realización de un acta en forma similar a la que se
confecciona con motivo del debate oral con el procedimiento establecido por la
antigua ley procesal de nuestra provincia.
A tales efectos, el acta que se confeccione deberá tener determinados elementos

esenciales, que son aquellos que refieren al lugar y momento de realización de
la audiencia, la registración de las suspensiones y sus respectivas
reanudaciones, si las hubiere, y la finalización de ella, como así también los
datos del imputado, la mención de las partes intervinientes, las solicitudes
realizadas y las decisiones acaecidas, y la firma del funcionario que
confeccionó el documento.
En este punto, uno de los puntos de discusión durante el tratamiento del

anteproyecto, fue si los elementos antes mencionados (y que se encuentran
enumerados en el artículo) eran realmente esenciales, en el sentido, que si la de
estos significaba la nulidad del acta, y si tal nulidad, afectaba al acto, y por ende
a las resoluciones tomadas en la audiencia.
En primer lugar, no existe duda, y así opinó la mayoría, que la ausencia de estos
elementos priva de valor al acta, puesto que no son meras formalidades
sacramentales las que deben consignarse en ella, sino que son elementos
fundamentales del acto, y su ausencia hacen carecer de sentido al acta, ya que
no se habría individualizado a la audiencia a la cual refiere, o bien, no se
habrían documentado partes esenciales de esta.
En segundo lugar, respecto al alcance de la nulidad del acta, debemos ver que
esta es solo una forma de registración de la audiencia, por lo cual su nulidad no
438 | P á g i n a
implica necesariamente que aquella se haya realizado en forma irregular, o que

la resolución judicial recaída resulte contra legem, ya que el juez conoce los
hechos por la inmediación con estos, no siendo la resolución judicial una
consecuencia del acta, por lo cual, la nulidad de esta no tiene necesariamente
que alcanzar a aquella366.
No obstante, no podemos dejar de ver que el acta tiene como objeto certificar
que la audiencia a la que refiere existió y que lo ocurrido durante su realización
pasó, por lo cual, evidentemente, si no se puede probar la existencia de la
audiencia y de lo que allí se trató, es cuestionable la decisión que se tomó,
puesto que nos faltaría la certificación de un eslabón esencial para llegar a esta.
En este sentido, tenemos que entender que los requisitos a los que refiere el
artículo son esenciales para que el acta cumpla con los fines que tiene, que es
registrar el acto al que refiere, por lo cual, para la audiencia no es más que una
formalidad ad probationem, es decir, que existe la posibilidad de que la misma
sea suplida por otra prueba que de nota de la existencia del acto que debió
registrar, por lo cual la nulidad del acta, no necesariamente implica la nulidad
de la audiencia si se puede demostrar que esta ocurrió y lo que allí pasó 367.
366
En este sentido, no podría aplicarse la doctrina del “fruto del árbol envenenado”, ya que lo
resuelto es consecuencia de lo conocido en la audiencia, y no del acta o de lo consignado en
ella, puesto que esta última, tiene como único fin documentar el acto y no darle legalidad.
367
El debate principal en este punto se centró en la determinación si el acta era una formalidad
ad solemnitatem o ad probationem de la audiencia, lo cual, implica efectos jurídicos totalmente
distintos, ya que si es una formalidad ad solemnitatem su inexistencia -o nulidad- implica
necesariamente la nulidad de la audiencia, mientras que si es una formalidad ad probationem, el
fin de esta se reduce a convertirse en un elemento para probar la existencia de la audiencia y
certificar lo allí ocurrido, admitiéndose que en caso de inexistencia de esta o nulidad, se pueda
suplir por otro medio que cumpla el mismo fin, como podría ser una grabación de audio y/o
video, con lo cual, se deficiencia no necesariamente afectará al acto.
439 | P á g i n a
Vale aclarar, que la determinación de que el acta es una formalidad ad

probationem de la audiencia se infiere del hecho que, ni este artículo, ni ningún
otro del Código procesal, se establece en forma expresa que la confección del
acta resulte un requisito esencial para la validez del acto, y por ende no puede
presuponerse tal situación. En este sentido, es entonces lógico concluir que la
registración por medio del acta tiene como función simplemente asentar por un
medio sencillo y práctico la existencia de la audiencia y lo acaecido en ella, lo
cual no implica que este fin no se pueda alcanzar por otro medio, máxime
teniendo en cuenta que este mismo artículo, en su último párrafo, refiere a la
registración de la audiencia en audio y video, o por cualquier otro medio que
asegure la fidelidad del registro, lo cual muestras a las claras la intención del
legislador no fue convertir al acta en el único medio de prueba de la celebración
de la audiencia.
Por último, con respecto a la registración, el artículo establece el derecho de las

partes a obtener copia de los registros, y de la obligación estatal de conservarlos
hasta la finalización del proceso, lo cual alcanza tanto a la registración en actas,
como a las realizadas a través de medios técnicos de grabación.
Asimismo, en este último párrafo, se hace referencia al acceso público a las

grabaciones realizadas, lo cual tiene su sentido en los mismos fundamentos que
establecen la asistencia pública a estas y su difusión por los medios de
comunicación, razón por la cual, también le son aplicables las limitaciones
impuestas a la publicidad.
Sección Tercera
DURACION DEL PROCEDIMIENTO
440 | P á g i n a
Artículo 87. DURACIÓN MÁXIMA. Todo procedimiento

tendrá una duración máxima de tres (3) años
improrrogables, contados desde la apertura
de la investigación penal preparatoria. No se
computará a esos efectos el tiempo necesario
para resolver el recurso extraordinario
federal. Transcurrido ese plazo se producirá
la extinción de la acción penal y deberá
dictarse el sobreseimiento del imputado
El presente artículo regula la duración del proceso, estableciéndola en tres años

improrrogables, contados desde la apertura de la investigación penal
preparatoria.
En este sentido, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre, en su artículo XVIII368, refiere a un procedimiento sencillo y breve
como derecho de los justiciables, en igual sentido que lo hace el Pacto de San
José de Costa Rica, en sus artículos 7.5 369 y 8.1370, y el Pacto Internacional de
368
Artículo XVIII (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre): Toda
persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer
de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la
autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente.
369
Artículo 7 (Convención Americana sobre Derechos Humanos). Derecho a la Libertad
Personal… 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u
otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe
el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia
en el juicio.
370
Artículo 8 (Convención Americana sobre Derechos Humanos). Garantías Judiciales. 1.
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
cualquier otro carácter.
441 | P á g i n a
Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 9.3 371, que hacen referencia al

juzgamiento dentro de un plazo razonable.
Vale destacar, que ninguno de los Tratados Internacionales antes mencionados

establece un plazo específico, sino que hacen referencia a un plazo breve o
razonable, espacios de tiempo, que en definitiva terminan siendo indefinidos.
No obstante, no podemos desconocer que el espíritu de los tratados fue que los
procesos, -y las privaciones de libertad preventivas-, no duraren
indefinidamente o más allá de lo estrictamente necesario para realizar el
juzgamiento, y es aquí, donde los legisladores locales, al redactar el código
procesal penal, tienen la función de reglamentar la garantía del plazo razonable,
dando de esta manera certeza práctica a lo que se considera tal.
Es así que hoy, con la suscripción de estos documentos internacionales y su

posterior incorporación a nuestra carta magna nacional en el año 1994, se ha
empezado a incluir en los Códigos procesales de nuestro país, plazos para la
prisión preventiva y para la duración del proceso, ya sea en su totalidad, o en
cada una de sus etapas.
Cabe mencionar, que lo primero que se empezó a regular fueron los plazos
máximos de duración de la prisión preventiva, no regulando el plazo de
duración de los procesos, o haciéndolo a los simples efectos ordenatorios, es
decir, que sin que su incumplimiento tuviere sanción o efecto alguno. En este
371
Artículo 9 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). … 3. Toda persona
detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar
subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en
cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
442 | P á g i n a
sentido muchos autores han entendido que los tratados internacionales antes
mencionados, al referir al plazo razonable de juzgamiento lo hacían para los
casos en donde los imputados se encontraren privados de su libertad
ambulatoria, siendo la consecuencia del exceso la puesta en libertad.
Sin embargo, desde la visión actual doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria, se

entiende que el procesamiento de una persona implica el cercenamiento de la
libertad individual del imputado, aún cuando no haya privación de la libertad
ambulatoria, puesto que pueden existir otras medidas cautelares o de coerción,
como ser la imposición de determinadas reglas de conductas, la disposición al
órgano jurisdiccional, la prohibición de salir del país, etc., además de la
situación de pesadumbre y angustia que de por sí significa la incertidumbre
durante la tramitación del proceso en la psiquis del acusado.
En este sentido, considero que la razonabilidad de duración de los plazos no

sólo debe referirse a los de prisión preventiva, porque ello es parcializar la
garantía, la cual, sin dudas, también extiende su protección al proceso en sí, en
su totalidad, ya que el mismo no sólo acarrea pesares a la persona que lo
transita en detención, sino también a quien está procesado en libertad.
Por otra parte, debe verse que la Convención Americana de Derechos Humanos
distingue en forma clara ambas supuestos, en sus artículos 7.5 y 8.1.,
garantizando tanto la razonabilidad de la duración de la prisión preventiva,
como la de la incertidumbre de aquel sobre el que pesa una acusación penal.
Vale destacar, en referencia a la indeterminación de los plazos conforme a la

formula subjetiva utilizada en los pactos internacionales, que la tesis dominante
en la jurisprudencia, tanto de nuestra Corte Suprema de Justicia, como la de los
Estados Unidos de Norteamérica y en los ámbitos supranacionales, es la tesis
443 | P á g i n a
del “no plazo”, según el cual el plazo razonable es un concepto jurídico

indeterminado, y que “la razonabilidad de la duración del proceso debe
medirse según los criterios de la complejidad de caso, la conducta del
inculpado y la diligencia de las autoridades, señalando que la razonabilidad
del plazo del art. 8.1 (relativa al proceso), es un criterio más flexible que la del
art. 7.5 (relativa a la prisión preventiva), ya que en esta última se afecta su vez
el derecho a la libertad personal”372.
Indudablemente, pese a ser el criterio dominante, entendemos que esta doctrina

encierra cierto peligro conforme a su ambigüedad que hace que la misma pueda
ser tanto una medida de protección para el imputado, como una medida para
proteger a los órganos estatales que actúen en forma contraria a esta protección,
dependiendo exclusivamente de la posición que adopte el juzgante, con lo cual,
en definitiva podría terminar desvirtuándose el espíritu de la normativa
supranacional, por lo cual en definitiva, opinó que la misma no debe aplicarse,
criterio compartido por la totalidad de la comisión legislativa que trato el
anteproyecto del código, y que motivo la incorporación de este artículo,
estableciendo no solo el plazo de tres años, sino su improrrogabilidad absoluta
en su tramitación en la justicia local 373.
En este sentido, podemos sostener entonces, que sin lugar a dudas, la intención
del legislador fue la de constituir un plazo fatal, sin contemplar excepción
alguna a la regla de los tres años para toda la sustanciación del proceso en sede
local, incluidos los recursos extraordinarios contemplados en este Código, es
372
Caso “GIMÉNEZ”, Informe del 1 de marzo de 1996 de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.
373
Ver que solo escapa de este plazo la resolución del recurso extraordinario federal, cuyos
plazos se rigen por el Código Procesal Penal de la Nación.
444 | P á g i n a
decir, que la intención es que dentro del plazo de los tres años, el imputado
cuente con sentencia definitiva de las autoridades judiciales locales.
Asimismo, el computo del plazo solo admite suspensión en los casos

expresamente previstos en el código, como ser la incapacidad sobreviniente
(Artículo 51), declaración de rebeldía (Artículo 52), existencia de fueros
constitucionales (Artículo 102), prejudicialidad (Artículos 103 y 104) y la
suspensión de juicio a prueba (Artículo 108).
Vale destacar, que a diferencia de otros Códigos procesales de nuestro país, no

se ha contemplado la posibilidad de que la parte acusadora su oponga a los
efectos del vencimiento del plazo alegando articulaciones manifiestamente
dilatorias de la defensa, por lo cual, el magistrado ante el planteo del
cumplimiento del plazo, limitará su función a corroborar que han transcurrido el
plazo previsto en la norma contados desde la apertura de la investigación penal
a la fecha, pudiendo solamente descontar los plazos de suspensión por las
causales citadas en el párrafo anterior.
En cuanto a los efectos del vencimiento del plazo, el artículo establece como
consecuencia la producción de la extinción de la acción penal y el
sobreseimiento del imputado.
Vale aclarar en este punto, que en realidad el sobreseimiento no es una

consecuencia de la extinción de la acción penal, como parece surgir de la letra
del artículo, sino que es justamente al revés, la acción penal se extingue por el
dictado del sobreseimiento que cierra irrevocablemente el proceso, ya que la
445 | P á g i n a
norma de forma no puede “crear” causales de extinción de la acción penal,

debiendo conformarse con las que se encuentran en la norma de fondo 374.
Artículo 88. QUEJA POR RETARDO DE JUSTICIA. Si el

juez no dicta la resolución correspondiente en
los plazos que le señala este Código, el
interesado podrá urgir pronto despacho y si
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas no
lo obtiene, podrá interponer queja por retardo
de justicia.
El juez, con un breve informe sobre los

motivos de su demora, remitirá
inmediatamente las actuaciones al presidente
del Colegio de Jueces para que resuelva lo
que corresponda.
El presente artículo, está relacionado con el Artículo 80 que refiere a los efectos
de los vencimientos de los plazos fatales, razón por la cual hubiera sido
razonable que este artículo se pusiere a continuación de aquel, ya que en esta
sección se habla de la duración del proceso, mientras que en este artículo de la
mora en cualquier acto375.
No obstante lo antes dicho, es necesario hacer el análisis de este artículo,

relacionándolo con aquel, ya que en ambos casos se trata de vencimientos de
plazos para la realización de actos procesales, con la aclaración que la queja por
374
Artículo 59 (Código Penal). La acción penal se extinguirá:
1. Por la muerte del imputado;
2. Por la amnistía;
3. Por la prescripción;
4. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.
375
Ver que el Artículo 80 se encuentra en el Capítulo denominado “Actos Procesales”.
446 | P á g i n a
retardo sólo procede contra el incumplimiento en tiempo del juez, mientras que
el Artículo 80 se refiere al vencimiento de los plazos de estos y de los fiscales.
En este sentido, se observa que de la lectura del Artículo 80 se desprende que al

vencimiento del plazo acordado, la caducidad se produce de pleno derecho,
conforme a que el mencionado artículo utiliza el término “automático” para
referirse a la consecuencia del apartamiento del Juez, Tribunal o representante
del Ministerio Público responsable del incumplimiento.
Sin embargo, el presente artículo establece que ante el supuesto de que el juez
no dicte la resolución dentro del término establecido en el código procesal se
podrá urgir pronto despacho para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho
horas siguientes, y si no lo hiciere a interponer queja por denegación de justicia.
Como se puede observar, este artículo utiliza el verbo “poder”, es decir que
concede a la parte que se ve afectada por la mora judicial de una facultad, con
lo cual cabe preguntarse qué ocurre si no lo hace, ya que el referido Artículo 80
expresa que el vencimiento del plazo implica el apartamiento automático del
funcionario que la provocó, y el artículo 70, en su inciso 1º, dice que “los
plazos legales y judiciales serán perentorios y vencerán a las veinticuatro (24)
horas del último día señalado, provocando la caducidad de las instancias o de
la petición de las partes”.
En este sentido, en un esfuerzo por compatibilizar el presente artículo con el de

los vencimientos de los plazos, debemos interpretar entonces que los únicos
plazos fatales en forma automática son aquellos que son impuestos a las partes,
mientras que los plazos impuestos al órgano jurisdiccional para provocar tal
efecto deben ser constituidos en mora en forma previa, concediéndole al juez
moroso la posibilidad de cumplir con el acto omitido dentro de las cuarenta y
447 | P á g i n a
ocho (48) horas376, y eventualmente admitirán justificación que no hará que

proceda dicho efecto y el apartamiento del funcionario, ya que de lo contrario
carecería de sentido que el juez remita los antecedentes del caso e informe
sobre los motivos de su demora al colegio de jueces para que este resuelva lo
que corresponda.
Esto último debe destacarse, ya que, cuando el órgano jurisdiccional no cumple

con el acto debido dentro de las cuarenta y ocho horas de interpuesto el pronto
despacho, este debe hacer un informe explicando los motivos de su demora al
colegio de jueces remitiéndole las actuaciones (tal como dice el segundo
párrafo de este artículo), para que este resuelva, lo cual, implica entonces, que
el vencimiento del plazo, no es necesariamente fatal, y no siempre implica el
apartamiento del juez que lo dejo que se produzca, desprendiéndose que la
previsión del Artículo 80 no es aplicable a los plazos que tienen los magistrados
para resolver377.
Por otra parte, de la integración de este artículo con el siguiente, se infiere que
este se aplica solo a las resoluciones que son debidas por los jueces de garantías
y de ejecución, ya que en el caso del Tribunal de Impugnación se produce la
376
De la lectura del presente artículo, surge que ante el vencimiento del plazo para que el juez
resuelva, el peticionante debe “urgir pronto despacho”, lo cual implica que consecuentemente
el funcionario pueda cumplir el acto fuera de término, ya que ese es en definitiva el sentido del
pedido.
377
Vale destacar que el inciso 1º de Artículo 79 establece en forma clara que: “Los plazos
legales y judiciales serán perentorios y vencerán a las veinticuatro (24) horas del último día
señalado, provocando la caducidad de las instancias o de la petición de las partes”,
habilitándose solo la posibilidad del cumplimiento dentro de las dos primeras horas de oficina
del día siguiente al vencimiento, cuando este se cumpliere fuera de horas de oficina, por lo cual,
en este sentido, dicha previsión sería inconciliable con la obligación de interponer pronto
despacho previamente para ir en queja por el incumplimiento.
448 | P á g i n a
“resolución ficta”378 si no hay respuesta luego del pronto despacho, y para los
Tribunales de Juicio se aplica lo dispuesto en el Artículo 193.
Un punto que no queda claro en el presente artículo, es quien resuelve la

cuestión al interponerse la queja, puesto que lo que aquí dice es que el Colegio
de Jueces resolverá “lo que corresponda” haciendo referencia a los motivos de
la mora del juez que debió resolver, pero no le confiere la posibilidad a este de
que supla la inacción del juez moroso y dicte la resolución debida.
En este sentido, puede ocurrir que el colegio de jueces entienda que existen
motivos válidos para justificar la mora y decida no apartar al juez
concediéndole la posibilidad que resuelva la cuestión sometida a él.
Sin embargo, el problema ocurre cuando el Colegio de Jueces decide apartar al

magistrado por considerar injustificada su demora. Aquí, entiendo que, si bien
no está aclarado, considerando los principios que rigen el proceso, no solo
deberá designarse un nuevo juez, sino que habrá que evaluar la necesidad de
repetir la audiencia, puesto que de lo contrario se estaría vulnerando la regla de
la inmediación que es uno de los pilares de este proceso, ya que el juez no habrá
conocido en forma directa los hechos sobre los que debe resolver.
Artículo 89. DEMORA DEL TRIBUNAL DE

IMPUGNACIÓN. RESOLUCIÓN FICTA.
Cuando el Tribunal de Impugnación no
resuelva el recurso dentro de los plazos
378
Se denomina “resolución ficta” a la decisión que se presume emitida por el órgano
jurisdiccional ante su silencio dentro de los plazos judiciales establecidos para que emita la
sentencia.
449 | P á g i n a
establecidos por este Código, se podrá

solicitar el pronto despacho. Si en cinco (5)
días no dicta resolución, se entenderá que ha
admitido la solución propuesta por el
recurrente, salvo que sea desfavorable para
el imputado, en cuyo caso se entenderá que
el recurso ha sido rechazado. Si existen
recursos de varias partes, se admitirá la
solución propuesta por el imputado.
Los jueces que hayan perdido su

competencia por este motivo tendrán
responsabilidad por mal desempeño de sus
funciones.
Este artículo es un caso similar al del artículo anterior, ya que regula la falta de
resolución de un órgano jurisdiccional, solo que en este caso, la procedencia la
previsión solo es aplicable cuando el moroso sea el Tribunal de Impugnación.
Al igual que en el caso anterior, se impone la obligación al peticionante de

interponer “pronto despacho”, otorgando un plazo de gracia de cinco (5) días al
Tribunal moroso, contados a partir de la presentación que se realiza ante él en
tal sentido, para que resuelva.
La diferencia sustancial entre el caso anterior y este 379 es que cuando el silencio
persiste luego de transcurrido el plazo habilitado por el pronto despacho, no se
ocurre en queja al Colegio de Jueces, sino que se presume que la resolución ha
hecho lugar a lo peticionado por el recurrente, siempre que no perjudique al
379
Además que aquí el plazo es de cinco (5) días, mientras que en el caso previsto en el artículo
88 es de cuarenta y ocho (48) horas, y este supuesto solo es aplicable a la mora del Tribunal de
Impugnación.
450 | P á g i n a
imputado, y ante la multiplicidad de recurrentes, que se ha admitido la solución

propuesta por la defensa del imputado.
Sin dudas, esta incorporación al proceso penal resulta novedosa, y como tal no
fue pacífica, razón por la cual, en oportunidad de tratarse este tema en la
Comisión Interpoderes, este tema generó posiciones encontradas.
En tal sentido, mi opinión particular se inclinó por no admitir esta solución 380,
puesto que las “resoluciones fictas” resultan extrañas a los principios generales
del derecho procesal, puesto que estas deben ser producto de un razonamiento
lógico plasmado dentro de la misma sentencia 381, siendo que en este supuesto,
la justificación del decisorio presumido solo se base en una cuestión de carácter
procesal, y no en una razón de fondo relacionada con la cuestión debatida, con
lo cual, la mora judicial podría terminar afectando a una parte procesal (el
Ministerio Público Fiscal o el querellante) que no es responsable por el
incumplimiento del Tribunal.
Por otra parte, la admisión de una resolución ficta en materia procesal afecta
una regla básica de nuestra legislación que es la obligatoriedad del órgano
jurisdiccional a expedirse en las cuestiones sometidas a su competencia, por lo
cual, ante la imposibilidad o negativa del juez llamado a resolver deberían
arbitrarse los medios necesarios para su reemplazo y cumplir con la manda
legal, ya que la “resolución ficta” es por definición lo contrario resolución real
380
A no ser que versaré sobre la imposición de medidas cautelares cuya impugnación no
hubiere sido concedida con efecto suspensivo.
381
La resolución ficta es típica en los procedimientos administrativos, donde la mora del órgano
encargado de dictar la resolución solo lo perjudica a él mismo, y no a una parte, es decir, que
por la mora de la administración no se perjudica a una parte en beneficio de otra.
451 | P á g i n a
o verdadera382, es decir, que no hay resolución, sino que se actúa como si lo

hubiere.
Sin dudas, esta situación planteada afecta derechos concedidos a las partes
procesales, que podrán ser órganos que representen a la vindicta pública
(Ministerio Público Fiscal) o a los intereses particulares del ofendido por delito
(querellante particular) que deberán conformarse con una resolución perjudicial
para ellos sin más motivación que el incumplimiento de hacerlo a tiempo por
parte de quien tiene la potestad y el deber de impartir justicia.
No obstante toda esta explicación, esta posibilidad ha sido incluida dentro del
código, y de hecho la norma hace posible que se puedan presuman resoluciones
que no han sido dadas, aunque sostengo firmemente, que esto será motivo de
controversia cada vez que se aplique, y que es factible que esta disposición sea
atacada de inconstitucional, ya que sin dudas el derecho otorgado por la
Constitución Nacional en su artículo 14 de peticionar ante las autoridades lleva
incito consigo que las autoridades tengan el deber responder a los mismos, lo
cual también se ve reflejado en el Artículo 29 de nuestra Carta Magna
provincial, que claramente establece que: “Establécese el derecho de peticionar
a las autoridades, que puede ser ejercido individual o colectivamente… La
autoridad a la que se haya dirigido la petición, estará obligada a hacer
conocer por escrito al peticionario la resolución pertinente, que deberá
producir de acuerdo a la ley y bajo las penalidades que se determinarán
legislativamente.”, disposiciones que no sólo alcanzan a las autoridades del
Poder Ejecutivo, sino también a las de los demás órganos del Estado, entre los
cuales se encuentra el Poder Judicial.
382
El término “ficta” deriva del vocablo latín “fictio” cuya traducción al español es “ficción”
que significa fingido o inventado.
452 | P á g i n a
En cuanto a las consecuencias para el Tribunal por su mora, el presente artículo

establece que: “Los jueces que hayan perdido su competencia por este motivo
tendrán responsabilidad por mal desempeño de sus funciones”, lo cual resulta
similar a lo dispuesto en el Artículo 80 y consonante con lo dispuesto en el
artículo 231 de la Constitución Provincial 383, pero cabe preguntarse si existe la
posibilidad de que los jueces del tribunal moroso puedan exceptuarse de perder
la competencia por este motivo, y por ende eximirse de incurrir en
responsabilidad por mal desempeño de sus funciones, ya que de la letra del
artículo parece solo una posibilidad, y no una consecuencia inexorable de la
resolución ficta. ´
Sin embargo, la resolución ficta es una situación extrema (incluso para quienes
la apoyaron) que habla a las claras de una negligencia manifiesta del Tribunal
de Impugnación, y que por ende no puede ser dejada sin sanción para estos 384, y
tal es así, que la redacción original de la norma aparejaba como consecuencia
que el Estado deba indemnizar al querellante que perdiera su impugnación por
este motivo385, además que el hecho que se presuma una resolución implica el
agotamiento de la función judicial, puesto que la misma es equiparada al
dictado de sentencia por este, y por ende, siempre habrá pérdida de la
383
Artículo 231 (Constitución de la Provincia de Neuquén). Retardo de justicia. El retardo
reiterado en dictar sentencia por parte del Tribunal Superior de Justicia o de los demás
tribunales inferiores, o de los ministerios públicos en el cumplimiento de su misión específica,
constituirá falta grave a los efectos del sometimiento a juicio político o al Jurado de
Enjuiciamiento.
384
Vale aclarar, que se exceptúa de esta regla los casos de fuerza mayor o caso fortuito, ya que
lo que se sanciona es la negligencia del órgano jurisdiccional y en esos supuestos no lo habría.
385
Vale aclarar, que pese a que esta última parte que refería al deber del Estado de indemnizar
al querellante, no impide que este pueda ocurrir por la vía correspondiente a los efectos que se
lo resarza por los daños y perjuicios que la omisión judicial le causó, cuando esta no pueda ser
reparada dentro del mismo proceso.
453 | P á g i n a
competencia cuando se entienda que hay resolución ficta, y consecuentemente,

entonces siempre el tribunal incurrirá en responsabilidad por mal desempeño de
sus funciones.
Sección Cuarta
REGLAS DE COOPERACIÓN JUDICIAL
Artículo 90. COOPERACIÓN DE AUTORIDADES

PROVINCIALES. Cuando sea necesario los
jueces y fiscales podrán requerir cooperación
de manera directa a otra autoridad judicial o
administrativa de la Provincia, para la
ejecución de un acto o diligencia, fijando el
plazo de su cumplimiento.
Esta sección, mediante este artículo y los que se encuentran a continuación,
regula las reglas de Cooperación Judicial, ya sea entre autoridades judiciales o
administrativas, de esta provincia, de otras provincias o de otros países, en
similar forma en la cual lo hacía la antigua legislación procesal penal de la
provincia en los artículos 115 y subsiguientes, bajo el Capítulo III denominado:
“Suplicatorias, exhortos, mandamientos y oficios” que se encuentra en el Título
V -“Actos Procesales”- del Libro Primero -“Disposiciones Generales”-386, y en
386
Capítulo III. Suplicatorias, exhortos, mandamientos y oficios
Artículo 115. Reglas generales. Cuando un acto procesal deba efectuarse fuera de la sede del
tribunal, este podrá encomendar su cumplimiento en la forma que establezcan los convenios
celebrados con la Nación y otras provincias y, en defecto de ellos, por medio de suplicatoria,
exhorto, mandamiento u oficio, según se dirija respectivamente a un tribunal de jerarquía
superior, igual o inferior, o a autoridades que no pertenezcan al Poder Judicial.
Artículo 116. Comunicación directa. Los tribunales podrán dirigirse directamente a cualquier
autoridad de la Provincia, la que prestará su cooperación y expedirá los informes que le
soliciten sin demora alguna.
454 | P á g i n a
los artículos 44, 45 y 46 (Sección 2da. “Extradición”, del Capítulo III -

“Relaciones Jurisdiccionales”- del Libro Primero).387
Vale destacar que la redacción adoptada por el presente Código, en relación con
la anterior, resulta más sencilla y menos reglamentarista que la anterior, siendo
similar a la utilizada en muchos de los nuevos Código procesales penales de
nuestro país, como los de las provincias de Chubut (Ley 5.478, Art. 152), Entre
Ríos (Ley 9.754, Art. 161), La Pampa (Ley 2.287, Art. 126), Santa Fe (Ley
Artículo 117. Exhortos con tribunales extranjeros. Los exhortos a tribunales extranjeros se
diligenciarán por vía diplomática, en la forma establecida por los tratados o costumbres
internacionales. Los de tribunales extranjeros serán diligenciados en los casos y modos
establecidos por los tratados o costumbres internacionales y por las leyes del país.
Artículo 118. Exhortos u oficios de otras jurisdicciones. Los exhortos u oficios de otras
jurisdicciones serán diligenciados, sin retardo, previa vista Fiscal, siempre que no perjudiquen
la jurisdicción del tribunal.
Artículo 119. Denegación y retardo. Si el diligenciamiento de un exhorto u oficio fuere

denegado o demorado, el tribunal exhortante podrá dirigirse al tribunal jerárquicamente
superior, el cual, previa vista Fiscal, resolverá si corresponde ordenar o gestionar el
diligenciamiento, según sea o no de la provincia el Juez exhortado.
Artículo 120. Comisión y transferencia del exhorto u oficio. El tribunal exhortado podrá
comisionar el despacho del exhorto u oficio a otro inferior, cuando el acto deba practicarse
fuera del lugar de su asiento, o remitirlo al tribunal a quien se debió dirigir, si ese lugar no
fuere de su competencia.
387
Sección 2da. Extradición.
Artículo 44. Extradición solicitada a jueces del país. Los tribunales solicitarán la extradición
de imputados o condenados que se encuentren en la Capital Federal, territorios nacionales u
otras provincias, de conformidad a los convenios celebrados con éstas o la nación. En ausencia
de ellos, al exhorto u oficio deberá acompañarse copia de orden de detención, del auto de
procesamiento y prisión preventiva, o de la sentencia y, en todo caso, los documentos
necesarios para comprobar la identidad del requerido.
Artículo 45. Extradición solicitada a jueces extranjeros. Si el imputado o condenado se

encontrare en territorio extranjero, la extradición se tramitará por vía diplomática, y con
arreglo a los tratados existentes o al principio de reciprocidad.
Artículo 46. Extradición solicitada por otros jueces. Las solicitudes de extradición efectuadas
por otros tribunales serán diligenciadas inmediatamente, previa vista por veinticuatro (24)
horas al Ministerio Público, siempre que reúnan los requisitos del artículo 44.
455 | P á g i n a
12.734, Art. 145), Santiago del Estero (Ley 6.941, Art. 133), Tucumán (Ley
6.203, Art. 159), Córdoba (Ley 8.123, Art.158), entre otros.
En este sentido, debe verse que el presente Código no impone formalidad

alguna para los requerimientos, ni impone algún plazo específico para su
cumplimiento, dejándose librado a la autoridad requirente la fijación del mismo
conforme a su criterio de razonabilidad teniendo en cuenta la complejidad del
acto solicitado, no obstante la facultad del Tribunal Superior de la Provincia de
reglamentar esta cuestión, de lo cual se desprende la intención del legislador de
promocionar entre las autoridades de los distintos órganos de gobierno,
relaciones más amenas y fluidas -haciendo primar el fin y no la forma-, y de allí
que intencionalmente se hayan excluido del texto palabras como
suplicatorias388, exhortos389, mandamientos390 u oficios391, que utilizaba la
388
Se denomina Suplicatoria, en Derecho Procesal, a la solicitud realizada en el marco de un
procedimiento judicial, por la cual un Juez se dirige a otro órgano jurisdiccional de jerarquía
superior a él.
389
Se denomina Exhorto, en Derecho procesal, a una solicitud en el marco de un procedimiento
judicial por la cual un juez o un tribunal, en uso de sus funciones, se dirige hacia otro juez o
tribunal de su misma jerarquía, a efectos que el juez destinatario ejecute un acto procesal
necesario para el litigio a cargo del juez remitente. Vale destacar, que la doctrina es coincidente
en señalar que el exhorto no contiene una “orden” en el sentido estricto de la palabra, conforme
a que la misma es dirigida a jueces de la misma jerarquía, pero tampoco es un simple pedido de
información, puesto que para esto último se emplea el oficio, y de allí que varios código
procesales reglamenten que ante la denegación o retardo del requerimiento, el juez pueda
recurrir al superior jerárquico de ambos, tal como ocurría en la antigua legislación de nuestra
provincia, conforme lo que establecía el artículo 119. Un ejemplo de exhorto sería el caso que
el juez deba realizar algún acto procesal fuera del ámbito de su competencia territorial, y para
ello requería de la autoridad judicial del lugar.
390
Se denomina Mandamiento a toda orden legítima de un Superior a un inferior, que obliga
por tanto a éste a un modo de actuar determinado. En Derecho Procesal estrictamente, se
denomina Mandamiento a la orden que emite un juez o tribunal, dentro de sus facultades, para
que sea cumplida una orden judicial o se haga eficaz un acto procesal. Un ejemplo típico de
mandamiento, es la orden de trabar embargo sobre bienes determinados, donde el juez ordena a
los auxiliares de la justicia a que lleven a cabo el acto.
391
Se denomina Oficio, en materia procesal, es la comunicación que el juez o tribunal efectúa
de sus decisiones a autoridades no judiciales, a los efectos que cumplan con un acto requerido o
se abstenga de otros.
456 | P á g i n a
antigua legislación, conforme a que las mismas denotan autoridad y jerarquía de

los órganos jurisdiccionales.
No obstante, la utilización de términos más débiles o coloquiales, como ser

“requerir”, esto no significa que los funcionarios y autoridades requeridos no
estén compelidos a cumplir con el mismo, puesto que se sigue aplicando en este
sentido las disposiciones de la legislación de fondo, en lo que hace a la
desobediencia judicial. Así, la jurisprudencia ha dicho que: “La desobediencia,
prevista en el art. 239 del C.P., ha sido definida como un modo de resistencia
menor en la que no se utiliza intimidación o fuerza y que se halla constituida
por el incumplimiento de una orden”392, por lo cual, la desobediencia
deliberada sin justa causa de una orden concreta dirigida a un particular
determinado, emanada en forma legítima de una autoridad, sin lugar a dudas
constituye la figura prevista en el Código Penal en el artículo 239 393, y de allí
que algunos códigos procesales que contienen disposiciones similares, suelen
tener un párrafo que refiere que los requerimientos deberán tramitarse sin
demora, bajo pena de ser sancionados conforme a la ley 394.
Cabe destacar, que “El delito de desobediencia debe reservarse para aquellos
casos de menosprecio o alzamiento contra un acto de imperio legalmente
392
Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III; Autos: “GODOY, HERIBERTO SILVANO
S/RECURSO DE CASACIÓN”, Causa Nº: 3765, fecha: 15/08/02, Registro Nº: 410.02.3. Del
Voto del Dr. MITCHELL. Magistrados: RIGGI, TRAGANT, MITCHELL.
393
Artículo 239 (Código Penal). Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que
resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a
la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación
legal.
394
Por ejemplo el Art. 152 del Código Procesal Penal de Chubut, Ley 5.478.
457 | P á g i n a
notificado, de suficiente entidad como para acarrear desprestigio a la

autoridad o entorpecimiento de las funciones judiciales o administrativas”395
Asimismo, las autoridades policiales se encuentran a disposición de las

autoridades judiciales, tal como se explicó al analizar los Artículos 71 y 73, y
tal como lo prevé el Código Penal, en sus artículos 250 396 y 251397, y en tal
sentido obligados a cumplir con los requerimientos judiciales y respetar las
decisiones judiciales.
Artículo 91. COOPERACIÓN DE OTRAS

AUTORIDADES. Los fiscales y jueces
podrán solicitar la cooperación de
autoridades judiciales y administrativas de
otras jurisdicciones. Ella se regirá por lo
establecido en los convenios, por las normas
internas o las prácticas de asistencia mutua.
Asimismo, existirá reciprocidad respecto a
requerimientos análogos de autoridades
judiciales de otras jurisdicciones. La negación
será motivada.
395
C.Civ.Com., Crim. y Corr. de Pergamino, 28/09/1995 - TORELLI, DANIEL A., LLBA
1995-1104.
396
Artículo 250 (Código Penal). Será reprimido con prisión de un mes a dos años e
inhabilitación especial por doble tiempo, el jefe o agente de la fuerza pública, que rehusare,
omitiere o retardare, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido
por la autoridad civil competente.
397
Artículo 251 (Código Penal). Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años e
inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que requiriere la asistencia de
la fuerza pública contra la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o de
sentencias o de mandatos judiciales.
458 | P á g i n a
Podrá suspenderse el cumplimiento de la

cooperación en el caso de que su ejecución
inmediata perjudique el curso de una
investigación o de un juicio que se desarrolle
en esta Provincia. La decisión será motivada.
En el presente artículo, se regula específicamente la cooperación entra
autoridades de distintas jurisdicciones provinciales, y entre la justicia local y la
federal, haciendo una simple remisión a los convenios relacionados, las normas
internas y las prácticas de asistencia mutua.
En este sentido, nuestra provincia ha adherido mediante ley 1229, al convenio

celebrado entre el Gobierno de la Provincia de Santa Fe y el Ministerio de
Justicia de la Nación, sobre comunicación entre Tribunales de distintas
jurisdicción territorial, que fuera aprobado por Ley Nacional N° 22.172 dictada
el día 25 de febrero de 1980, mediante la cual se regula la relación de la justicia
local con la justicia federal y con el resto de las provincias, puesto que todas
adhirieron al convenio398, quedando derogadas de esta manera todas las
disposiciones locales que se opongan a esta.
El mencionado convenio establece que la comunicación entre tribunales de

distinta jurisdicción territorial, se realizará directamente por oficio, sin
distinción de grado o clase, siempre que ejerzan la misma competencia en razón
de la materia, a no ser que el requerimiento tenga por objeto requerir medidas
vinculadas con otro juicio o con una oficina de la dependencia del tribunal al
398
Buenos Aires (Ley 9613), Jujuy (Ley 3718), San Juan (Ley 4732), Catamarca (Ley 3580),
La Pampa (Ley 1012), San Luis (Ley 4093), Córdoba (Ley 6425), La Rioja (Ley 3955), Santa
Cruz (Ley 1334), Corrientes (Ley 3556), Mendoza (Ley 4455), Santa Fe (Ley 8586), Chaco
(Ley 2493), Misiones (Ley 1243), Santiago del Estero (Ley 4889), Chubut (Ley 1793),
Neuquén (Ley 1229), Tucumán (Ley 5191), Entre Ríos (Ley 6587), Río Negro (Ley 1457),
Tierra del Fuego (Ley 147), Formosa (Ley 914), Salta (Ley 5624).
459 | P á g i n a
cual se dirige el oficio. Asimismo, cuando en el lugar donde debe cumplirse la

diligencia tuvieren su asiento tribunales de distintas competencias en razón de
la cantidad, se tramitará el oficio en el tribunal competente según las leyes
locales.
Por otra parte, el convenio establece que el principio es que la tramitación se

realizará conforme a las formas establecidas en el lugar de recepción, a no ser
que el oficio especifique una forma determinada, y siempre que no exista
colisión con las normas locales.
En cuanto a las formalidades, no se exige la legalización del documento,

debiendo contener el mismo 1. La Designación y número del tribunal y
secretaría y nombre del juez y del secretario; 2. Nombre de las partes, objeto o
naturaleza del juicio y el valor pecuniario, si existiera; 3. Mención sobre la
competencia del tribunal oficiante; 4. Transcripción de las resoluciones que
deban notificarse o cumplirse y su objeto claramente expresado si no resultare
de la resolución transcripta; 5. Nombre de las personas autorizadas para
intervenir en el trámite; y 6. El sello del tribunal y la firma del juez y del
secretario en cada una de sus hojas. En este sentido, se establece claramente,
que el órgano jurisdiccional al que va dirigido el oficio solo se limita a
examinar las formalidades requeridas, no pudiendo juzgar el contenido de las
medidas, debiendo limitarse al cumplimiento a no ser que el mismo violare en
forma manifiesta el orden público local, como así tampoco los afectados podrán
plantear ante este cuestionamientos de las medidas, debiendo dirigirse en tal
caso al órgano oficiante.
Vale destacar, que el convenio establece que en materia penal los oficios,
cédulas, mandamientos y testimonios, serán directamente diligenciados por la
460 | P á g i n a
autoridad local encargada de su cumplimiento, cuando no se hubiere autorizado

a persona determinada para ello.
En cuanto a la regulación específica del artículo, se ha previsto la posibilidad de

la negativa -en forma motivada- de las autoridades locales ante los
requerimientos de jueces de otras jurisdicciones. Cabe aclarar, que los únicos
motivos válidos a tal fin, son los previstos en el Convenio antes mencionado, tal
como lo establece el artículo 4 de ese documento, que son el incumplimiento de
las formalidades extrínsecas esenciales del documento, o que las medidas
dispuestas violen de un modo manifiesto el orden público local.
Asimismo, el artículo prevé la posibilidad de suspender la inmediatez en el

cumplimiento de la cooperación con las autoridades de otras jurisdicciones,
cuando tal circunstancia implique un perjuicio o el entorpecimiento de una
investigación local o de un juicio local.
Artículo 92. EXTRADICIÓN EN EL PAIS. Los fiscales o

los jueces de Ejecución solicitarán la
extradición de imputados o condenados que
se encuentren en el territorio nacional y fuera
del ámbito de la Provincia, de conformidad
con los convenios celebrados.
La solicitud de extradición efectuada por

jueces o fiscales de otras jurisdicciones será
resuelta por el juez de Garantías que
corresponda, en audiencia y con presencia
de las partes.
461 | P á g i n a
La resolución podrá ser revisada en

audiencia por tres (3) jueces distintos del que
la dictó.
La extradición es un procedimiento auxiliar, cuyo fin es conseguir físicamente
que la persona procesada o condenada que se encuentra en el extranjero o en
otra provincia pueda ser puesta a disposición de las autoridades locales que la
requieren.
En el primero de los casos, cuando la persona se encuentra procesada, se

requiere para la extradición la orden de detención o de prisión preventiva
emanada del órgano jurisdiccional requirente. En el segundo de los casos,
cuando la persona ha sido condenada, se requiere que el pedido sea
acompañado de la sentencia condenatoria, y que esta se encuentre firme.
En este sentido, debe verse que la obligación de las provincias en materia de

extradición surge del artículo 8 de la Constitución Nacional que establece que:
“La extradición de los criminales es de obligación recíproca entre todas las
provincias”. En este sentido, cabe destacar que el presente artículo regula tanto
el requerimiento de las autoridades locales -primer párrafo-, como la
tramitación a los pedidos de autoridades de otras jurisdicciones -segundo
párrafo-.
De esta manera, es dable afirmar que el presente artículo simplemente se limita

a reglamentar en forma genérica la norma constitucional antes citada, sin otro
alcance que el de facilitar su aplicación y cumplimiento, debiendo ser
462 | P á g i n a
interpretados en sentido amplio y comprensivo tanto de los casos de prisión

como de aquellos de simple detención 399.
Con respecto a la interpretación de la norma, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación ha dicho en el caso “VILLALBA, SOLANO” que: “La extradición de
criminales es de obligación recíproca entre todas las provincias. El
fundamento de solidaridad en la realización de la justicia impide la
interpretación restrictiva del art. 8 de la Constitución Nacional”400. Del
mencionado fallo surge, en primer lugar, la obligación reciproca entre las
provincias, lo cual fue reiterado en fallos posteriores 401, y en segundo lugar, la
forma en la cual deben ser interpretadas las normas procesales referidas a la
forma de llevarse a cabo las extradiciones. En este último punto, la justificación
de que la interpretación de la manda constitucional deba ser en sentido amplio
radica en que se ha entendido que el objeto de la norma no puede verse
obstaculizado por excesivas formalidades, que terminen por hacer difícil para
las jurisdicciones locales juzgar y sancionar los delitos cometidos en su
territorio cuando los procesados o condenados hayan logrado salir de él.
Por otra parte, la reciprocidad mencionada por la manda constitucional, no

significa que la provincia pueda supeditar el cumplimiento de la obligación de
entregar al requerido, en base a la actitud que tenga o haya tenido en situaciones
similares la otra provincia, puesto que en realidad la intención del legislador
constitucional al redactar el Artículo 8 de la Carta Magna Nacional fue limitar
399
Ver CSJN; Autos: “CONTRERAS HERNÁNDEZ, TRÁNSITO”; año: 1938; Fallos T.181
P.338.
400
CSJN; Autos: “VILLALBA, SOLANO”; Año: 1961; Fallos: T.250, P.686.
401
CSJN; Autos: “PUIGRÓS, GABRIEL”; Año: 1965; Fallos: T.262, P.17; y CSJN; Autos:
“OLIVA, CÉSAR RAÚL”; Año: 1968; Fallos: T.272, P.76.
463 | P á g i n a
las potestades provinciales a los efectos de evitar que los contraventores de las
leyes penales puedan eludir el accionar de la justicia por el simple hecho de
cruzar una frontera provincial.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un caso donde se

aludía la falta de reciprocidad resultante de no haber sido contestados exhortos
dirigidos a las autoridades judiciales de Córdoba, dijo que: “La cláusula
segunda del artículo 8 de la Constitución no consagra una reciprocidad
convencional subordinada a la observancia o al cumplimiento de una de las
partes, sino una obligación constitucional preceptiva e ineludible, que importa,
en cierto modo, una limitación a las soberanías locales impuestas por intereses
superiores de justicia y seguridad social, y que habrá de cumplirse siempre,
aun en los casos a que alude el juez exhortado, mediante el ejercicio de los
recursos legales correspondientes”402. Vale destacar que pese a los años del
mencionado fallo, esta posición adoptada por el máximo tribunal de nuestro
país se ha mantenido incólume, y es la sustentada por toda la doctrina.
Cabe destacar que los pedidos pueden hacerse mediante oficio o por vía de
exhorto, por lo cual entendemos que la regulación aplicable es la misma a la
cual referíamos al comentar el Artículo 91, es decir, el Convenio aprobado por
ley Nacional 22.172, al cual nuestra provincia adhirió por ley 1229, y la ley
Nacional 20.711 (Convenio sobre Detención y Extradición de imputados o
condenados por Delitos), que establece las formas y plazos que deben
cumplimentar los pedidos.
402
CSJN; Autos: “JUEZ DEL CRIMEN DEL RÍO IV, PCIA. DE CÓRDOBA, REMITE
ACTUACIONES FORMADAS CON MOTIVO DEL DILIGENCIAMIENTO DE UN
EXHORTO DIRIGIDO A UN JUEZ DE INSTRUCCIÓN DE LA CAPITAL FEDERAL.”;
Año: 1924; Fallos: T.141, P.420.
464 | P á g i n a
Por otra parte, cabe plantearse en los casos de extradición que es lo que ocurre
cuando el individuo es solicitado por dos o más provincias a la vez, o por una
provincia y por la Justicia Federal, y que ocurre cuando esas solicitudes se
suscitan a la vez que al requerido se está siendo juzgando en sede local.
Si bien es cierto que el presente artículo no mencionada estos supuestos,

entendemos que en estos casos deben aplicarse los principios generales que han
sido recetados por este código en lo que refiere a la distribución de la
jurisdicción y competencia.
Así, en el primero de los casos, cuando los requirentes son dos o más provincias
en forma simultánea, se deben aplicar los principios sentados en los Artículos
26 y 28 de este Código, en los cuales se le da prioridad de juzgamiento al delito
más grave, o para el supuesto de delitos conexos, donde se sustancie la
investigación principal. En este punto, debe verse, que también es importante el
momento en que acaeció el delito, debiendo tener prioridad de juzgamiento, y
por ende de extradición, la autoridad del lugar donde ocurrió el primer hecho.
Por otra parte, puede ocurrir que el delito por el cual el acusado es requerido sea
el mismo, y que por la naturaleza del hecho sea un delito interjurisdiccional,
supuesto en el cual, por una razón de practicidad, entendemos que debe tener
prioridad el que previno.
Asimismo, entendemos que el mismo principio debe aplicarse ante el supuesto

de la comisión de un delito en sede local y otro en otra provincia, siendo el
acusado requerido por ella. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha dicho que: “El juez del lugar en que el procesado cuya extradición
se solicita, cometió los delitos menos graves y con fecha posterior, está
465 | P á g i n a
obligado a acceder a esa entrega solicitada por el juez del lugar en que el reo
cometió los delitos más graves y con fecha anterior”403.
En cuanto a la situación en que una persona sea requerida para el juzgamiento

de un delito ordinario y uno de competencia federal, entendemos que debe
aplicarse el mismo criterio que establece el Artículo 27, que dispone que ante
el supuesto que a la persona se le imputaren delitos de competencia local y
Federal simultáneamente, el orden de juzgamiento se regirá por la ley
Nacional, de lo cual se interpreta que la extradición, ante estos supuestos
deberá seguir la misma regla. En este sentido, cabe señalar que el Código
Procesal Penal de la Nación404 otorga prioridad de juzgamiento a los delitos de
competencia Nacional con respecto a los de competencia provincial en los
supuestos que estos revistan mayor gravedad o, siendo igual, cuando se hubiere
cometido anteriormente, por lo cual entendemos que la extradición, en caso de
proceder y ser necesaria, deberá correr la misma suerte que los procesos, a los
efectos de satisfacer la necesidad hacer comparecer al imputado frente al
órgano jurisdiccional para su juzgamiento.
En cuanto a la forma en la cual debe realizarse la extradición, conforme lo

establece el Convenio aprobado por ley Nacional 20.711, el pedido, tal como se
adelanto, deberá ser acompañado de la orden de detención emanada del Órgano
Jurisdiccional penal competente, teniendo dicha orden ejecutividad en el
territorio de las demás provincias, conforme a que la Constitución Nacional
403
CSJN; Autos: “BUHLER, JUAN CARLOS”; Año: 1930; Fallos: T.156, P.414.
404
Artículo 20 (Código Procesal Penal de la Nación). Si a una persona se le imputare un
delito de jurisdicción nacional y otro de jurisdicción provincial, será juzgada primero en la
Capital Federal o Territorio nacional, si el delito imputado en ellos es de mayor gravedad o,
siendo ésta igual, o aquél se hubiere cometido anteriormente. Del mismo modo se procederá en
el caso de delitos conexos. Pero el tribunal, si lo estimare conveniente, podrá suspender el
trámite del proceso o diferir su decisión hasta después que se pronuncie la otra jurisdicción.
466 | P á g i n a
establece en su Artículo 7405 así lo establece, debiendo darse esta a conocer en

forma documental, por cualquier medio de difusión oficial, judicial o policial.
En cuanto a los requisitos de la orden de detención, el artículo 2 del Convenio

establece que el mismo deberá contener:
a) La denominación del tribunal y nombres del juez y secretario

intervinientes;
b) Los datos personales de la persona cuya detención se requiere;
c) El calificación del delito por el cual se ha librado la orden;
d) La carátula y número de la causa;
e) El carácter de la detención comunicado o incomunicado 406,

entendiéndose que si no se estableciere esta última circunstancia, lo es
en carácter de comunicado;
405
Artículo 7 (Constitución Nacional). Los actos públicos y procedimientos judiciales de una
provincia gozan de entera fe de las demás; y el Congreso puede por leyes generales determinar
cuál será la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que
producirán.
406
Vale destacar en este punto, que la Constitución de la Provincia, conforme a lo preceptuado
en su artículo 63, prohíbe en forma rigurosa todo tipo de incomunicación o cualquier otro
medio que tienda a ese objeto, por lo cual interpretamos que en el caso que la orden establezca
el carácter de incomunicado, existiría una colisión flagrante con normas fundamentales de
nuestra provincia, por lo cual no puede ser de aplicación la misma, en el mismo sentido que
establece el artículo 4, en su segundo párrafo, del Convenio sobre Comunicaciones y
Cooperación interjurisdiccionales aprobado por ley Nacional 22.172, al cual nuestra provincia
adhirió por ley 1229, que dice: “El tribunal que interviene en el diligenciamiento del oficio no
dará curso a aquellas medidas que de un modo manifiesto violen el orden público local”.
467 | P á g i n a
f) Si la orden fue librada con motivo de una sentencia condenatoria, deberá

consignarse la pena a cumplir efectivamente, conforme a las
disposiciones referidas al cómputo de la pena establecida en el Código
Penal; si se tratare de un evadido deberá, además, señalarse la pena
impuesta y el lapso a cumplir.
Al producirse la detención del requerido, el mismo debe ser puesto a

disposición del juez de turno con competencia penal que corresponda, quien le
deberá informar, luego de verificar su identidad, las circunstancias de su
detención, debiendo comunicar dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes
de haber ocurrido al órgano jurisdiccional requirente, a los efectos de
corroborar la subsistencia de la orden de detención.
Asimismo, si al producirse la detención se le encontraren al requerido, objetos

que pudieren tener relación con el hecho por el cual es requerido, se procederá
al secuestro de estos, informándose en forma conjunta al requirente.
En este sentido, si habiéndose comunicado al órgano jurisdiccional requirente

de la detención del requerido, no se recibiere confirmación de la orden de
detención o contestación, se deberá disponer en forma inmediata la libertad del
detenido.
Asimismo, si habiéndose confirmado la orden de detención, dentro de los diez

(10) días de recibida la comunicación, para el caso de los procesados, y de los
sesenta (60) días o el tiempo que le faltare cumplir cuando fuere menor que este
para el caso de los condenados, el órgano jurisdiccional requirente no enviase
personal para trasladar al detenido, y no se hubiese acordado el traslado por
medio de las autoridades policiales locales, también se deberá disponer la
libertad de este.
468 | P á g i n a
Cabe destacar que los plazos establecidos en el Convenio deberán computarse

en días corridos, puesto que así lo dispone en forma expresa el convenio en su
artículo 12.
Vale destacar, que el Convenio refiere a la posibilidad del que pedido de

detención sea agravado con la incomunicación, ante lo cual se establece que el
mismo no podrá durar más allá de los diez (10) días o del plazo que la
Constitución de la provincia donde se produjo la detención establezca, y siendo
que nuestra provincia establece en su Carta Magna la prohibición de esta,
conforme a que la norma nacional prioriza la legislación local en esta materia al
establecer como plazo máximo el local (cuando fuere menor de diez días),
interpretamos que se está dando facultades a la provincia en forma expresa de
no aplicarla.
Asimismo, el convenio ha previsto la circunstancia de que funcionarios

policiales de una provincia -con documentación que los acredite como tales-
persigan desde su provincia a un imputado, condenado o autor de delito
flagrante, que en su huida trasponga los límites provinciales, habilitándolos para
continuar su persecución y proceder a su detención, debiendo ante tal supuesto
entregarlos a la autoridad policial local para que esta lo ponga a disposición del
juez del lugar de la aprehensión, a lo que este último, procederá de conformidad
a lo antes explicado.
En cuanto a lo preceptuado en este artículo respecto a la celebración de una

audiencia para resolver los pedidos de autoridades de otras provincias, vale
destacar que la misma es a los simples efectos de verificar la legalidad de la
misma, en lo que respecta al cumplimiento de los requisitos formales y la
subsistencia de la orden, pero de ninguna manera puede interpretarse que se le
469 | P á g i n a
confiere a la autoridad local facultades para entender en un cuestionamiento a la

orden de detención dispuesta o a resolver planteos de alguna naturaleza con
respecto a la causa en sí, puesto que esto es facultad exclusiva y excluyente del
juez natural, que en este caso no es el local.
Por último, la resolución que adopte el juez local, respecto a los requerimientos
de autoridades de otras provincias, es susceptible de ser revisada a pedido de
parte interesada por tres jueces distintos del que la dictó, que serán elegidos del
colegio de jueces, siendo los legitimados para requerirla, la defensa cuando sea
concedida, y la parte acusadora cuando fuere denegada, conforme a los
principios generales.
Vale aclarar en este punto, que los requerimientos de extradición por parte de
los fiscales locales y por los jueces de ejecución no es susceptible de ser
impugnada en sede local, ya que la misma responde al cumplimiento de una
disposición de los jueces locales que ya ha sido sustanciada, y no corresponde
cuestionar la posibilidad de hacerla efectiva, ya que la discusión en la cual se la
decidió lleva implícita tal circunstancia, puesto que no tendría sentido disponer
una detención que no pueda ser cumplida.
Artículo 93. COOPERACIÓN INTERNACIONAL. La

cooperación internacional a los fines de este
Capítulo se regirá por el Derecho
Internacional vigente y por la ley nacional
respectiva.
El presente artículo no regula la cooperación internacional, puesto que
simplemente hace referencia a la aplicación del Derecho internacional y las
leyes nacionales en la materia, en referencia a los casos de las comunicaciones
470 | P á g i n a
entre tribunales extranjeros y los de nuestra provincia, y los casos de

extradición, tanto activa como pasiva.
En este sentido, es de aplicación para cada caso particular los tratados que
existan entre nuestro país y el otro, y ante la inexistencia de este, o de los vacíos
o problemas de interpretación, la ley Nacional 24.767, conocida como “LEY
DE COOPERACION INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL”, la cual
regula, tal como su nombra lo indica, la cooperación con los países
extranjeros407, estableciendo a nuestro país el deber de prestar “a cualquier
Estado que lo requiera la más amplia ayuda relacionada con la investigación,
el juzgamiento y la punición de delitos que correspondan a la jurisdicción de
aquél”, sobre la base de los tratados existentes en la materia, o en su defecto,
por la reciprocidad.
En este sentido, la mencionada ley regula tanto las reglas de la extradición

pasiva, como las activas, entendiendo a las primeras, como aquellas en las
cuales se le requiere a nuestro país el envío de una persona que se encuentra en
nuestro territorio a los efectos de juzgarlo y/o aplicarle la ley penal de aquel;
mientras que denominamos extradiciones activas, a aquellas en las cuales
nuestro país requiere a un estado extranjero la entrega y envío de una persona
que se encuentra en el territorio de aquel, a los fines de juzgarlo ante nuestras
autoridades y/o aplicarle nuestra ley penal.
En referencia a las extradiciones pasivas, cabe destacar que la ley impone una
serie de condiciones para su procedencia a saber:
407
Con los cuales no hubiere tratado de cooperación internacional en materia penal, o
habiéndolo, cuando se presentares vacíos legales en él, y a los efectos de interpretar las
disposiciones contenidas en los documentos internacionales cuando fuere necesario, tal como
expresamente lo dice el artículo 2 de la mencionada ley.
471 | P á g i n a
1. Que el delito por el cual es requerida la persona tipifique una figura

penal con pena privativa de libertad, tanto en nuestro país como en
el requirente, y cuya pena supere el año, o en el caso que sea
requerido para cumplir con una condena pendiente, que faltare
cumplir más de un año408.
En este sentido, se infiere entonces que no corresponde la

extradición en el caso de delitos que tengan previsto solo penas de
inhabilitación o multa, no obstante la posibilidad de ejecutar estas
últimas en nuestro territorio por pedido de los jueces extranjeros 409.
408
Artículo 6° (Ley 24.767).- Para que proceda la extradición de una persona, el hecho
materia del proceso deberá constituir un delito que tanto en la ley argentina cuanto en la del
Estado requirente tenga prevista una pena privativa de libertad con mínimo y máximo tales que
su semisuma sea al menos de un año.
Si un Estado requiriese una extradición por varios delitos, bastará que uno de ellos
cumpla con esta condición para que la extradición pueda ser concedida respecto de los
restantes.
En caso que la extradición se solicitara para el cumplimiento de una pena, se
requerirá, además, que la pena que faltare cumplir fuese no menor de un año de privación de
libertad en el momento en que se presente la solicitud.
409
Artículo 95° (Ley 24.767).- Las condenas de multa o decomiso de bienes dictadas en un
país extranjero, serán ejecutables en la República Argentina, a solicitud de un tribunal de
aquel país, cuando:
a) La infracción fuese de competencia del Estado requirente, según su propia
legislación;
b) La condena sea definitiva y esté firme:
c) El hecho que la motiva constituya infracción punible para la ley argentina, aun
cuando no tuviera previstas las mismas penas:
d) No se dieren las circunstancias del artículo 8° párrafos a) y d):
e) La pena no se haya extinguido según la ley del Estado requirente:
f) El condenado no hubiese sido juzgado en la Argentina o en cualquier otro país por
el hecho que motiva el pedido:
g) El condenado hubiese sido personalmente citado y se haya garantizado su defensa:
h) No existieren las razones especificadas en el artículo 10.
La ayuda no podrá consistir en la aplicación de una pena de prisión por conversión de
la multa.
472 | P á g i n a
Cabe destacar, que no obstante poder tipificar delito tanto en nuestra

legislación como en la extranjera el hecho que motiva la requisitoria
de la persona, existen situaciones donde esta no procede, y
corresponde su rechazo in limine.
Estos supuestos de excepción se encuentran contenidos en el artículo

8 de la ley 24.767, que establece que la extradición no procederá
cuando:
a) El delito que la motiva fuese un delito político;
Vale destacar que en cuanto a la definición de delitos

políticos, existen distintas posiciones, en cuanto a que lo son,
y que no lo son, y la doctrina se encuentra divida respecto a
ello.
Sin embargo, esto no significa que no existan criterios para

tipificar esta clase de delitos. En este sentido, la doctrina
penal más reconocida admite dos criterios de tipificación, que
descansan en dos conceptos básicos, el objetivo y el subjetivo.
En base al primer criterio, el objetivo, se tiene en cuenta para

establecer la tipificación de delito político, el bien jurídico
protegido, lo cual en esencia lo constituye el régimen
constitucional y legal que es base de la organización de un
Estado. Cabe destacar que bajo la óptica de este criterio, es sin
lugar a dudas al propio legislador a quien le compete definir
las conductas lesivas que atentan contra el dicho bien.
473 | P á g i n a
En cambio, en el caso del criterio subjetivo, lo que se toma en

cuenta para establecer la tipificación de delitos políticos es el
móvil del agente que perpetra el acto, independientemente del
bien jurídico que se vulnere.
En lo que respecta a la definición que ha adoptado nuestra

jurisprudencia, cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia
de la Nación410, ha adoptado la posición argentina que fuere
fijada por Roque Sáenz Peña en el Congreso Sudamericano de
Montevideo de 1889, cuando expresó que: “Los delitos
políticos son precisamente aquellos que atacan al Estado
como personalidad política, y que tienen un propósito y un fin
agresivo a sus derechos y a sus intereses”411.
Asimismo, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en

el caso “BOHNE”, ha tomado como propias las
consideraciones vertidas por la Corte de Casación de Bélgica
cuando, al pronunciarse en el caso “Jacquin” -acusado de
haber atentado contra la vida de Napoleón III-, estableció que
la disposición del Artículo 6º de la ley belga del 1º de octubre
de 1833, según la cual el delito político que no puede dar
lugar a extradición, sólo comprendía aquellas acciones “cuyo
carácter radica en el ataque a la forma y al orden de una
Nación determinada y los hechos conexos, cuya apreciación
desde el punto de vista de la criminalidad depende del
410
CSJN: T.265, P.219; Autos: "BOHNE, GERHARD JOHANNES
BERNARD/EXTRADICIÓN"; Año: 1966
411
(Actas de las Sesiones del Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado,
Buenos Aires, 1894, ps. 171 y 180)
474 | P á g i n a
carácter puramente político del hecho principal con el que se

relacionan; pero que, en ningún caso, puede aplicarse esta
disposición a causas que, cualquiera fuere el fin perseguido
por su autor o la forma política de la Nación donde fueron
cometidos, son reprimidos por la moral y deben caer bajo la
represión de la ley penal en todos los tiempos y en todas las
naciones”...; “que cuando ello es así, la solidaridad que une
a todas las naciones en la lucha contra atentados de
semejante naturaleza debe tener efecto...; porque es un deber
de derecho internacional prestarse mutuo apoyo en la
persecución de criminales que son peligrosos para todos”412.
En el mismo sentido, otros Tribunales Latinoamericanos,

como la Corte Constitucional de Colombia, se han expresado
sobre el tema, definiendo al “delito político [como] aquél que,
inspirado en un ideal de justicia, lleva a sus autores y
copartícipes a actitudes proscritas del orden constitucional y
legal, como medio para realizar el fin que se persigue. Si bien
es cierto el fin no justifica los medios, no puede darse el
mismo trato a quienes actúan movidos por el bien común, así
escojan unos mecanismos errados o desproporcionados, y a
quienes promueven el desorden con fines intrínsecamente
perversos y egoístas. Debe, pues, hacerse una distinción legal
412
M. Travers, “Le Droit Pénal International”, París, Sirey, 1921, t. IV, p. 550, núm. 2062.
Referido en CSJN; Autos: "SCHWAMMBERGER, JOSEF FRANZ LEO S/ EXTRADICIÓN";
EXPTE. S. 645. XXII.; de fecha 20-03-1990 (Considerando Nº 13), Fallos: T.313 P.256; y
CSJN; Autos: "BOHNE, GERHARD JOHANNES BERNARD"; 1966 (Considerando Nº 13);
Fallos: T.265 P.219.
475 | P á g i n a
con fundamento en el acto de justicia, que otorga a cada cual

lo que merece, según su acto y su intención”413.
Vale destacar en este punto, que si bien es discutible la

calificación de delitos políticos, tal como lo ha expresado la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo: “Lariz
Iriondo” al decir: “El concepto de delito político, no sujeto a
extradición y susceptible de asilo por razones humanitarias,
no fue nunca muy claro en el derecho internacional, dado que
la calificación corresponde al Estado requerido ‘conforme a
su política pública o a sus intereses políticos’”414, y no
encontramos una definición precisa que no admita lugar a
diversas interpretaciones, la ley 24.767, en su artículo 9,
establece en forma clara que no se considerará Delitos
Políticos a los fines de conceder la extradición 415, excluyendo
a: Los crímenes de guerra y de lesa humanidad; los atentados
contra la vida, la integridad corporal o la libertad de un jefe de
413
Corte Constitucional (COLOMBIA), Sentencia C-009 de 1995.
414
(Voto de los Dres. Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni). L.L. 31-05-05 (supl.), nro
108.972, resumen del fallo. L.L. 30-09-05 (supl.), nota al fallo. CSJN; Autos: “LARIZ
IRIONDO, JESÚS MARÍA S/ SOLICITUD DE EXTRADICIÓN”; Expte. L. 845. XL; de
Fecha: 10/05/2005; Fallos: T.328, P.1268.
415
Articulo 9° (Ley 24.767)- No se consideraran delitos políticos:
a) Los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad:
b) Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de un jefe de Estado o de
gobierno, o de un miembro de su familia:
c) Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de personal diplomático o
de otras personas internacionalmente protegidas:
d) Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de la población o del
personal civil inocente no comprometido en la violencia generada por un conflicto armado:
e) Los delitos que atenten contra la seguridad de la aviación o la navegación civil o comercial:
f) Los actos de terrorismo:
g) Los delitos respecto de los cuales la República Argentina hubiera asumido una obligación
convencional internacional de extraditar o enjuiciar.
476 | P á g i n a
Estado o de gobierno, de un miembro de su familia, de

personal diplomático, de personas internacionalmente
protegidas o del personal civil inocente no comprometido en
la violencia generada por un conflicto armado; los delitos que
atenten contra la seguridad de la aviación o la navegación
civil o comercial; los actos de terrorismo; y los delitos
respecto de los cuales la República Argentina hubiera
asumido una obligación convencional internacional de
extraditar o enjuiciar.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

expresado: “Si bien la caracterización de qué debe entenderse
por delito político está lejos de ser clara, sí es claro que la ley
24.767 -cuyas normas sirven para interpretar el texto de los
tratados, conforme su art. 2°-, establece ciertas limitaciones a
esta categoría y entre ellas se encuentra la prevista en el inc.
g) del art. 9, que establece que no se considerarán políticos
los delitos respecto de los cuales la República Argentina
hubiera asumido una obligación convencional internacional
de extraditar o enjuiciar”416.
b) El delito que motiva la extradición fuese un delito previsto

exclusivamente por la ley penal militar;
416
-Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-. CSJN; Autos:
“CROUSILLAT CARREÑO, JOSÉ FRANCISCO S/ EXTRADICIÓN”; Expte. C. 4236. XLI;
de Fecha: 18/04/2006; Fallos: T.329, P.1245.
477 | P á g i n a
c) El proceso que la motiva fuese tramitado por una comisión

especial de las prohibidas por el artículo 18 de la
Constitución Nacional;
En este sentido, es indudable que el legislador, ha tenido en

miras el cumplimiento de los principios básicos que hacen al
debido proceso, entre los cuales se encuentra el del “juez
natural”.
d) El proceso que motiva la extradición evidencie propósitos

persecutorios por razón de las opiniones políticas, la
nacionalidad, la raza, el o la religión de las personas
involucradas o hubiese motivos fundados para suponer que
esas razones pueden perjudicar el ejercicio del derecho de
defensa en juicio;
Vale destacar, que la extradición no se concede ante supuestos

que vulneren los principios fundamentales de nuestro país, y
en este sentido, Argentina es firmante de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, a la cual ha dado jerarquía
Constitucional en la reforma del año 1994 417.
e) Existan motivos fundados para suponer que el requerido

pueda ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes;
417
Art. 75, inc. 22 C.N.
478 | P á g i n a
Evidentemente, esta circunstancia tiene directa relación con la

abolición de toda especie de tormento y los azotes tal como lo
establece nuestra Constitución Nacional, en su artículo 18, y
la incorporación en la reforma Constitucional del año 1994 a
nuestra ley fundamental, por medio del inciso 22 del artículo
75 de la Constitución Nacional, de la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes.
f) El delito por el que se solicita la extradición tuviere pena de

muerte en el Estado requirente y éste no diere seguridades
de que no será aplicable.
En el mismo sentido que lo antes explicado, cabe destacar que

nuestro ha abolido de su legislación la pena de muerte.
Asimismo, la ley 24.767, establece que tampoco procederá la

extradición cuando existan razones de Soberanía, seguridad, orden
público u otros intereses esenciales para la Argentina, cual la
extradición pudiera afectarlos.
2. Que ni la acción penal, o la pena en su caso, se hubiesen extinguido

según la ley del Estado requirente.
3. Que el requerido no hubiere sido ya juzgado, sea en la Argentina o

en otro país por el hecho que motiva el pedido.
4. Que el requerido no sea considerado para la ley Argentina como

inimputable.
479 | P á g i n a
5. Que la condena por la cual se lo requiere no haya sido dictada en

rebeldía.
En el supuesto que la condena hubiere sido dictada en rebeldía, para

que proceda la extradición, el Estado requirente deberá dar
seguridades de que el caso se reabriría para oír al condenado,
permitiéndole el ejercicio del derecho de defensa, para luego dictar
en consecuencia una nueva sentencia, reemplazando la anterior.
6. Que el Estado requirente dé seguridades de que computará el tiempo

de privación de la libertad que demande el trámite, de la misma
manera que si el requerido la hubiese sufrido en el curso del proceso
que motivo el requerimiento.
Por otra parte, cabe mencionar que la ley 24.767 establece una
opción para los nacionales argentinos, en el sentido que les permite
elegir ante que tribunales desea ser juzgado, siempre que no exista
con el país requirente un tratado que obligue a la extradición de
nacionales. Es así, que si bien, los nacionales que se encuentran en
el país, no pueden eximirse de la aplicación de la ley penal por
delitos cometidos en Estados extranjeros, estos pueden eximirse de
comparecer ante aquellos tribunales, no procediendo la extradición,
no obstante ser juzgados por el hecho ante los tribunales locales.
Por otra parte, al igual que podía ocurrir en los casos de extradición de
imputados y condenados entre provincias, puede ocurrir que varios Estados
requieran a la vez la extradición de un mismo sujeto. Este supuesto ha sido
480 | P á g i n a
resuelto por la ley 24.767, en el artículo 15418, estableciendo que a los efectos
de establecer el orden de prioridad se tendrá en cuenta la existencia de tratados
con el país requirente, las fechas de las solicitudes -dando prioridad a la primera
en el tiempo-, y el progreso del trámite judicial en el Estado solicitante.
Además, entre los elementos a tenerse en cuenta al momento de establecer la

prioridad de extradición ante múltiples requerimientos, la ley ha establecido
como elementos a tener en cuenta el lugar donde el delito se cometió -dando
prioridad al Estado donde ocurrió el mismo-, la verosimilitud de la acusación y
factibilidad de alcanzar una condena en base a las pruebas que tengan los
requirentes, la facilidad para que el requerido ejerza su derecho a defensa, la
nacionalidad del requerido, el domicilio de la víctima, la factibilidad del
requerimiento, la similitud con la ley argentina, prestando especial atención a la
ausencia de la pena de muerte.
Asimismo, puede ocurrir que el pedido de extradición se dé por distintos

delitos, situación en la cual se dará preferencia, además de las circunstancias
418
Artículo 15 (Ley 24.767).- Si varios Estados requiriesen una extradición por el mismo
delito, el gobierno establecerá la preferencia valorando, entre otras circunstancias pertinentes,
las siguientes:
a) La existencia de relaciones regidas por tratados de extradición:
b) Las fechas de las respectivas solicitudes, y en especial el progreso que en el tramite
hubiese logrado alguna de ellas:
c) El hecho de que el delito se haya cometido en el territorio de alguno de los Estados
requirentes:
d) Las facilidades que cada uno de ellos tenga de conseguir las pruebas del delito:
e) La ubicación del domicilio o de los negocios de la persona requerida, que le
permitiría ejercitar su derecho de defensa con mayor garantía:
f) La nacionalidad de la persona requerida:
g) El hecho de que en el territorio de alguno de los Estados requirentes se domicilie la
víctima interesada en el proceso;
h) Las posibilidades que cada requerimiento tenga de lograr la concesión de la
extradición:
i) La circunstancia de que la clase y el monto de las penas sean coincidentes con la ley
argentina, en especial que no se prevea la pena de muerte.
481 | P á g i n a
antes descriptas, a la gravedad del delito (según nuestra ley), dando prioridad a
la mayor, y a la posibilidad de que una vez concedida la extradición el país
requirente conceda la reextradición del requerido para juzgarlo en los otros
Estados por los otros delitos.
En cuanto a la forma de las solicitudes de extradición, el procedimiento implica

la necesidad de iniciar actuaciones en sede administrativa, siendo el órgano
competente el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y
Culto de la Nación quien dictaminará sobre el pedido, y en caso de dar curso, le
dará trámite judicial a través del Ministerio Público fiscal, lo que equivale a
decir, que siempre el trámite se inicia por vía diplomática.
Luego del dictamen del fiscal, el juez competente librará la correspondiente

orden de detención de la persona requerida.
En este sentido, queda claro que la normativa legal vigente tiene por único fin
establecer un procedimiento cuyo único destino es dictaminar sobre la
procedencia o improcedencia de la solicitud de extradición, debiendo quedar en
claro, que en él no es posible sustanciar cuestiones que se relacionen con la
responsabilidad penal del delito que motivara la petición del Estado requirente,
a no ser que estas cuestiones tengan que ver con la procedencia o no del pedido.
Así, la resolución judicial que recaiga se limitara por lo tanto, a declarar la
procedencia o no de la extradición, es decir, que no se hará referencia alguna
sobre la supuesta responsabilidad del delito que se le imputa al requerido.
482 | P á g i n a
La resolución recaída, es susceptible de ser recurrida ordinariamente ante la

Corte Suprema de Justicia de la Nación419. Cabe destacar en este punto, que
ante la denegación de la extradición, el requerido recuperará la libertad mientras
tanto se sustancia el correspondiente recurso ante la Corte Suprema.
La ley 24.767, también contempla lo que se denomina extradición en tránsito

(arts. 57 y ss.), situación que se da cuando en cumplimiento de una extradición
concedida por otro país, la persona extraditada deba transitar transitoriamente
por el territorio argentino, ante lo cual se debe tramitar una autorización de
extradición ante el Ministerio de Relaciones Exteriores cuando esa circulación
se haga por tierra o cuando siendo por aire hubiere alguna escala en territorio
argentino.
En conclusión, en cuanto a las relaciones de nuestro país con las demás, deberá
estarse en primer lugar a la existencia de tratados particulares con los Estados
con los cuales se establezca la relación, siendo que la procedencia o no de una
solicitud de extradición estará sujeta en primer término al documento
internacional suscripto, y subsidiariamente a la ley 24.767, lo cual tiene
referencia con lo prescripto en el artículo 31 de la Constitución Nacional que
dice: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de la Nación…”.
419
Artículo 33 (Ley 24.767).- La sentencia será susceptible del recurso de apelación ordinario
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación previsto por el artículo 24 inciso 6° b), del
decreto ley 1285/58 ratificado por ley 14.467.
El recurso tendrá efecto suspensivo: pero si se hubiese denegado la extradición, el
reclamado será excarcelado bajo canción, previa vista al fiscal. El juez ordenará entonces la
prohibición de salida del país del reclamado.
483 | P á g i n a
Sección Quinta
COMUNICACIONES
Artículo 94. REGLA GENERAL. Las resoluciones y la

convocatoria a los actos que requieran la
intervención de las partes o terceros, los
pedidos de cooperación o informes, serán
comunicados de conformidad con las normas
prácticas dictadas por el Tribunal Superior de
Justicia.
Éstas deberán asegurar que las

comunicaciones se hagan a la brevedad, sin
excesos formales y ajustados a los principios
de claridad, precisión y suficiencia respecto al
contenido de la resolución o de la actividad
requerida y las condiciones o plazos para su
cumplimiento.
El presente artículo se refiere en forma sucinta a las comunicaciones,

limitándose a decir que las mismas se harán conforme a las reglas que
establezca el Tribunal Superior de Justicia, teniendo como único requisito, que
estas se realicen con celeridad, simpleza y claridad, teniendo precisión y
suficiencia respecto de su contenido, y de la actividad requerida, si la hubiera,
determinando las condiciones y plazos para su cumplimiento.
Vale aclarar, que la inclusión de este artículo al momento de tratarse, en el

marco de la Comisión Interpoderes, no fue pacífica, puesto que este único
artículo no solo reemplazaba a todo el esquema de notificaciones y
comunicaciones que se encontraba planteado en la antigua legislación y en la
mayor parte de los códigos procesales de nuestro país, sino que además
concedía al Tribunal Superior de Justicia de la Provincia la facultad de
484 | P á g i n a
“legislar” en la materia, lo cual podía significar una delegación de atribuciones

por parte del órgano legislativo vedadas por la carta magna.
La justificación de esta delegación de funciones en el Tribunal Superior de

Justicia fue sustentaba básicamente en que las cuestiones de forma de las
notificaciones y comunicaciones son susceptibles de mutar en forma más rápida
que las legislaciones, que suelen ser más rígidas, dándose ejemplos tales como
el hecho que las notificaciones actuales se realizaban al momento del
tratamiento de la ley a través de un agente notificador y por escrito, siendo que
en un futuro no muy lejano, esto podría cambiar, optándose por otro medio de
comunicación, como podría ser la utilización de herramientas como Internet.
De hecho, después de la sanción de este Código, en la legislatura provincial se

sancionó la ley 2801420 que autorizó la utilización de expedientes electrónicos,
documentos electrónicos, firmas electrónicas, firmas digitales, archivos
electrónicos y digitales en todos los procesos y procedimientos judiciales y
administrativos que se tramitan ante el Poder Judicial de la Provincia del
Neuquén, e incorporó la notificación por medios electrónicos.
Vale aclarar que si bien la posición planteada tiene justificación fáctica real, lo
cual la hace a primera vista convincente, la misma incurre en el error de
confundir requisitos esenciales intrínsecos que hacen a la validez misma de la
notificación, con elementos extrínsecos y meramente superfluos.
En este sentido, no obstante la notificación se haga por medio de un agente

notificador, por correo electrónico o por algún otro medio, existen cuestiones de
fondo en la notificación que deben estar establecidos en la ley procesal, y que
420
Sancionada el 29-03-2012; Promulgada el 24-04-2012, y Publicada: 11-05-2012.
485 | P á g i n a
nada tienen que ver con normas prácticas, como ser el hecho que determinadas
notificaciones deben ser en forma personal, mientras que otras basta con que
sean dirigidas al defensor o abogado patrocinante, así como hay actos o
decisiones que deben ser comunicadas al domicilio real, y otras que basta con
que se dirijan al domicilio constituido.
Si bien, esta cuestión puede ser resuelta en la práctica por el Tribunal Superior
de Justicia de la Provincia al dictar las normas prácticas, y probablemente así
sea, la determinación de estos elementos y requisitos esenciales de las
comunicaciones, exceden de sus facultades constitucionales, ya que estas, son
conferidas al órgano legislativo en forma indelegable421, y por lo tanto deben
ser establecidas por ley y no por acordada, so pena de nulidad.
En este punto, debe verse que esta omisión tiene incidencia sobre el régimen de
nulidades de las notificaciones y comunicaciones, ya que si bien se les debe
aplicar el general que se establece en el presente código, muchas de las causales
estarán determinadas por la acordada que dicte el Tribunal Superior de Justicia
cuando las reglamente, lo cual es contrario a los principios que nos indican que
estas deben estar expresamente contempladas en la ley, y que no pueden ser
dejadas al albedrío del órgano que ejerce la administración de justicia, ni
pueden ser dejadas a la determinación casuística en cada caso particular, puesto
que ello presupondría una inseguridad jurídica respecto a la eficacia de los
actos, ya que la comunicación es esencial para ello.
421
Artículo 12 (Constitución de la Provincia de Neuquén). Indelegabilidad de facultades.
Los Poderes públicos, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, no podrán delegar sus atribuciones, ni
los magistrados y funcionarios sus funciones bajo pena de nulidad. Ni unos ni otros podrán
arrogarse, atribuirse ni ejercer más facultades que las expresamente acordadas por esta
Constitución y las leyes que reglamenten su ejercicio.
486 | P á g i n a
No obstante toda esta aclaración, y pese a coincidir en gran parte con el planteo
realizado en la comisión legislativa que bregaba por la reglamentación dentro
del código de los elementos esenciales que hacen a la notificación, entiendo que
en la práctica esto no será obstáculo para que el sistema pueda funcionar
correctamente, puesto que muchos de estos elementos esenciales surgen de
otros artículos del código que hablan de las resoluciones, como por ejemplo lo
establecido en el Artículo 76, segundo párrafo que dice que: “Las resoluciones
del tribunal durante las audiencias se dictarán verbalmente, quedando
notificados todos por su pronunciamiento”, como así existen otros artículos que
refieren específicamente a decisiones trascendentes del proceso, como ser el
sobreseimiento (Artículo 162), y la sentencia 195, que refieren al contenido de
estas, por lo que se deja un muy pequeño margen de regulación para el Tribunal
Superior de Justicia, que solo limitara su función en la práctica a determinar las
modalidades externas del acto y no las que hacen a la esencia del acto, que ya
se encuentran establecidas a lo largo del código.
CAPÍTULO II
ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA
Artículo 95. PRINCIPIOS GENERALES. No podrán ser

valorados para fundar una decisión judicial ni
utilizados como presupuesto de ella, los actos
cumplidos con inobservancia de los derechos
y garantías del imputado previstos en la
Constitución de la Nación, en la Constitución
de la Provincia y en este Código.
Tampoco podrán ser valorados los actos

cumplidos con inobservancia de las formas,
que obsten al ejercicio del derecho a la tutela
judicial de la víctima o impidan el ejercicio de
487 | P á g i n a
los deberes y facultades del fiscal salvo que

el defecto haya sido convalidado.
El presente artículo, en su primer párrafo, refiere a un principio en materia

procesal penal que hace a las nulidades, y es que aquellos actos cumplidos en
inobservancia de los derechos y garantías del imputado, no pueden ser
utilizados en contra de este.
En este sentido, nos encontramos ante casos de nulidad absoluta, es decir, que
la sentencia del juez al declarar la nulidad funciona retroactivamente al
momento que se produjo el acto, y así que se considere a este como si nunca
hubiera existido, lo cual nos lleva a que tengamos que reinterpretar
mentalmente el proceso, suprimiendo el acto anulado, lo cual, sin dudas,
afectará a todos los actos que sean consecuencia directa de este, ya que si el
acto anulado no hubiere existido, este proceso lógico nos lleva a concluir que
tampoco existieron esos actos consecuentes, ya que los mismos solo se pueden
producir si existe el antecedente.
Una cuestión que no queda clara en el artículo, es si estas nulidades pueden ser
declaradas de oficio, o necesariamente tiene que existir petición de parte
interesada en tal sentido. Si bien, el artículo no dice nada al respecto, y los
principios generales que dominan este proceso de tipo acusatorio-adversarial
nos podría llevar a pensar que solo puede declararse la nulidad a petición de
parte, personalmente entiendo que estos casos son una excepción a la regla,
puesto que el artículo se refiere a la inobservancia de garantías constitucionales,
y justamente la función del “juez de garantías” es velar por ellas, y por el orden
del proceso, y siempre es más económico y efectivo procesalmente que esta se
declare cuanto antes a los efectos de corregir el proceso, y no permitir que se
realicen un conjunto de actos que posteriormente puedan ser alcanzados por la
488 | P á g i n a
nulidad, y terminen por retrotraerlo afectando su normal substanciación y una

demora innecesaria.
Asimismo, es factible, que una de las partes procesales, siendo afectado por la
nulidad absoluta a la que refiere el primer párrafo, no la pida al momento de
conocerla con el objeto de especular, y pedirla posteriormente para obtener un
rédito procesal, como podría ser una defensa que deje que se produzcan una
serie de actos, para luego pedir la nulidad del antecedente y lograr de esta
manera la caducidad del proceso, y el consecuente sobreseimiento de su pupilo.
En cuanto a lo establecido en el segundo párrafo del artículo, es un supuesto

diferente al del primero, ya que aquí no se trata de nulidades absolutas, sino
relativas, ya que la norma hace alusión a “actos cumplidos con inobservancia
de las formas” -no de garantías constitucionales como el caso del primer
párrafo-, cuyo efecto se obstaculizar “[el] ejercicio del derecho a la tutela
judicial de la víctima o impidan el ejercicio de los deberes y facultades del
fiscal”.
Por esta razón, estas nulidades son susceptibles de ser convalidadas, y no

pueden ser declaradas de oficio, sino solo a instancia de parte interesada.
Véase en este punto, que el segundo párrafo se refiere a la producción de actos

que afectan el ejercicio de los derechos de la víctima y del acusador público, no
del imputado, por lo cual, es lógico que las mismas sean nulidades relativas, ya
que de lo contrario estaríamos admitiendo la posibilidad de que se reabrieran
etapas precluídas en perjuicio del imputado, es decir, que so pretexto de
nulidades formales que afectan a la víctima o al Ministerio Público Fiscal se
puedan afectar garantías que amparan al acusado, lo cual se encuentra vedado
en los principios generales de este código, conforme dice el Artículo 2 que: “No
489 | P á g i n a
se podrán reabrir los actos fenecidos, salvo los casos de revisión de sentencia a
favor del condenado”.
Por otra parte, cabe analizar en este punto lo prescripto en el último párrafo del
Artículo 77, referido a la documentación de actos y diligencias del proceso, que
dice que: “La omisión de estas formalidades solo priva de efectos el acta, o
torna invalorable su contenido, cuando ellas no puedan ser suplidas con
certeza sobre la base de otros elementos de prueba”, y que al momento de su
análisis fue motivo de crítica, puesto que intentar salvar un acto a través de
otros elementos de prueba, no solo que es ilegal, sino que aún cuando no lo
fuere, es sin lugar a dudas peligroso, conforme a que el acto nulo,
conjuntamente con el válido, contribuiría a fundar un requerimiento o
resolución, cuando en realidad solo hubiere correspondido que este último sea
considerado.
Cabe destacar, que en el campo procesal no todo acto procesal irregular es nulo;
sólo habrá nulidad cuando la irregularidad esté referida a una forma procesal
“esencial”, y no a una forma procesal “accidental”, determinándose que nos
encontramos ante las primeras cuando la ley así lo determina. En este sentido,
nos encontramos ante formas esenciales cuando la ley contiene disposiciones
como: “Los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran
observado las disposiciones expresamente prescritas bajo pena de nulidad”,
mientras que serán solo accidentales, cuando se haga referencia a esta, pero no
se prescriba que expresamente que su incumplimiento trae aparejada la nulidad
del acto.
En este sentido, el Artículo 77 indudablemente colisiona con el presente

artículo -principalmente con su segundo párrafo-, en el sentido que aquí la
forma es esencial para la valoración del acto, mientras que en el citado artículo,
490 | P á g i n a
es una cuestión supletoria que puede ser susceptible de reemplazo sobre la base
de otros elementos de prueba.
Si bien es cierto que el presente artículo, cuando refiere a las formas, no se

refiere a cualquier formalidad, sino a aquellas que obstaculicen derecho a la
tutela efectiva de la víctima o el ejercicio de los deberes y facultades de la
Fiscalía, no podemos interpretar la norma como solo aplicable a estos sujetos,
sino que entendemos que también lo es al imputado -en razón de ser él la parte
más afectada por el proceso en sí422-, y en este sentido, no podemos ser tan
ciegos como para no vislumbrar que las formas fueron concebidas como una
garantía a favor de este.
Por otra parte, si hiciéramos otra interpretación del segundo párrafo de este
artículo, en el sentido de creer que solo es aplicable a la víctima y el Ministerio
Público Fiscal, mientras que el Artículo 77 es aplicable al imputado, caeríamos
en la incoherencia de concebir un sistema con más derechos y garantías para los
acusadores que para los acusados, lo cual no distaría mucho de lo que eran los
procesos de la inquisición.
Así, creemos que el régimen aplicable para el caso de las nulidades, es el

establecido en este artículo y los siguientes, mientras que lo previsto en la
norma del último párrafo del Artículo 77 solo es aplicable cuando
indudablemente la inobservancia de una forma no ha afectado derecho alguno
de ninguno de los sujetos procesales, es decir, que el principio contenido en el
422
Sostenemos que el imputado es la parte más afectada por el proceso, puesto que en este se
decide sobre su libertad y sobre sus bienes, mientras que la víctima lo fue del delito en sí, pero
no del proceso, o lo que es lo mismo decir, que mientras que la víctima soportó -en pasado- la
violencia del imputado, el imputado soporta -en presente- la violencia del Estado.
491 | P á g i n a
mencionado artículo, no es más que la consagración del principio que dice que
es improcedente la nulidad por la nulidad misma 423.
Por último, si bien ni el artículo analizado, ni otros sucesivos, establecen en

forma expresa quienes son los sujetos procesales que pueden instar la nulidad,
entendemos que por aplicación de los principios generales, solo podrán hacerlo
aquellos que reúnan las condiciones de no haber concurrido a causarla 424 y
tengan interés425 en la observancia de las disposiciones legales.
Artículo 96. SANEAMIENTO. Todos los defectos deberán

ser inmediatamente saneados, renovando el
acto, rectificando el error, o cumpliendo el
acto omitido, a petición del interesado.
Cuando la invalidez se funde en la violación

de una garantía establecida en favor del
imputado, el procedimiento no podrá
retrotraerse a etapas anteriores, salvo el caso
de reenvío.
Se entenderá que el acto se ha saneado

cuando, no obstante la irregularidad, ha
423
La nulidad por la nulidad misma, es aquella que tiene como fin satisfacer un interés teórico o
meros pruritos formales.
424
El principio nemo potest propriam turpitudinem allegare, implica que nadie puede alegar su
propia torpeza ni contradecir sus propios actos, aunque pretenda aplicar una regla legal expresa
u opinable, puesto que ello implicaría que quien comete un despropósito que pueda perjudicar
el proceso o sembrar una nulidad, luego pudiera alegarla y beneficiarse de esta situación.
425
El interés es el elemento básico del proceso, debiendo ser el mismo legítimo, latente, actual
y concreto. El interés surge del perjuicio, es decir, que sin agravio no hay interés, y de allí que
la doctrina procesal afirme que “Sin interés no hay acción” y “El interés es la medida de la
acción”. En este sentido, cabe aclarar que el interés al que refiere la doctrina, debe ser un
interés particular, no bastando intereses filosóficos o de simple cumplimiento de la normativa.
492 | P á g i n a
conseguido su fin respecto de todos los

interesados.
El presente artículo, que refiere al saneamiento de los actos irregulares, en su

primer párrafo establece un principio vector que marca la ideología del presente
código, y que no es más que hacer prevalecer el fin del acto sobre la forma, lo
cual se ve reforzado con lo expresado en el último párrafo de este mismo
artículo.
En este sentido, cabe recordar que las formalidades de los actos tienen como
objetivo garantizar los derechos de las partes interesadas, y no, que esta sea una
mera ritualidad, y de allí que existan en nuestro derechos principios generales
como la no admisión de la nulidad por la nulidad misma, es decir, que la
nulidad no se produce por la simple inobservancia de una forma, sino que se
produce porque esa inobservancia provoca un perjuicio para alguna de las
partes que concurren a este, o lo que equivale a decir, que la irregularidad del
acto no solo afecta el ritualismo del proceso, sino que obsta al ejercicio del
derecho a defensa o de algún otro derecho de un sujeto procesal.
Vale destacar, que en sentido amplio, debemos considerar al debido proceso, no

solo como principios que se deben respetar en el proceso, sino también como
formas -que hacen a la exteriorización de estos principios-, por lo cual,
podemos afirmar que las formalidades de los actos son garantías de los
derechos y de libertades individuales, pues sin ellas no se podría ejercitar
eficazmente el derecho de defensa.
Por otra parte, si bien actualmente en lo que hace a las formalidades de los actos
procesales, existe una posición jurídica tendiente a flexibilizar las
estructuraciones rígidas como la que tenía el anterior Código Procesal penal de
493 | P á g i n a
nuestra provincia, estas no pueden desaparecer totalmente, y que solo puede

admitirse la excusación de la inobservancias de ellas, cuando las mismas no
sean esenciales -que hagan a la existencia misma del acto- y bien puedan ser
cumplidas posteriormente sin que ello implique un desmedro en los derechos de
las partes, puesto que de lo contrario el principio que conocemos como debido
proceso podría transformarse en un concepto vacío de contenido al no existir
requisitos extrínsecos mínimos que deba presentar el acto, a los efectos de
exteriorizar el cumplimiento de los derechos y garantías que este implica 426.
No obstante, está claro que el espíritu de la presente norma es, sin lugar a
dudas, evitar que la rigidez de las formas entorpezca la normal substanciación
del proceso y atente contra los fines de justicia perseguidos.
Sin embargo, existen irregularidades que pueden viciar los actos procesales en
forma insubsanable, la cual acontece cuando la misma implica la violación de
un derecho fundamental o la inobservancia de una garantía constitucional a
favor del imputado. Esta situación se encuentra contemplada en el segundo
párrafo del presente artículo, y aquí la solución implica una rigidez mayor, pues
refiere a la imposibilidad de retrotraer el proceso a etapas anteriores (salvo el
caso de reenvío). Vale aclarar que no puede la subsanación de ninguna
irregularidad, sea las contemplas en el primer párrafo o en el segundo, implicar
retrotraer el proceso a etapas anteriores en desmedro de los intereses del
imputado, ya que la preclusión es indudablemente una derivación del debido
proceso, que tiene que ver con un orden consecutivo del proceso.
426
Los requisitos mínimos que debe reunir el debido proceso, contenidos en los tratados
internacionales sobre derechos humanos, y conforme lo sostiene casi en forma unánime toda la
doctrina, pueden sistematizarse en cinco categorías: a) juez natural; b) derecho a ser oído; c)
duración razonable del proceso; d) publicidad del proceso, y e) prohibición del doble
juzgamiento.
494 | P á g i n a
Asimismo, en referencia a la posibilidad de retrotraer el proceso a etapas

anteriores, debe verse que este mismo Código, establece que: “No se podrán
reabrir los actos fenecidos, salvo los casos de revisión de sentencia a favor del
condenado” (Artículo 2), y que: “La inobservancia de un principio o garantía
no se hará valer en perjuicio de aquél a quien ampara ni podrá retrotraer
contra su voluntad el procedimiento a etapas anteriores” (Artículo 20).
En síntesis, debe verse, en primer lugar, si la formalidad que no se ha cumplido

es o no esencial427. En los casos donde la formalidad es esencial, esto implicara
la existencia de una nulidad insubsanable, por lo cual solamente se podrá
renovar el acto; mientras que cuando la formalidad fuere meramente accidental,
el acto podrá ser subsanado salvando el error o cumpliendo con la formalidad
omitida posteriormente -siempre que ello no afecte el ejercicio de los derechos
de alguna de las partes-.
En segundo lugar, debe verse el tiempo en que la irregularidad es detectada. En

este punto, debe verse que el artículo utiliza el término “inmediatamente”, lo
cual si bien no da un plazo determinado en medida de tiempo -aunque se
sobreentiende que se refiere a un plazo de tiempo extremadamente breve-, da a
entender que la subsanación del vicio tendrá prioridad sobre cualquier otro acto.
Ahora bien, cabe preguntarse si este “inmediatamente” expresado en el artículo

es en relación al momento en el que se cumplió el acto, o lo es al momento en
que es detectada la irregularidad por la parte interesada. No obstante a que el
artículo no lo dice expresamente, entiendo que la referencia de tiempo está
relacionada con el momento en que el interesado la detecta, puesto que al final
427
La formalidad es esencial cuando la ley así lo determina, es decir, cuando expresamente la
ley refiere a ella como un elemento indispensable para la validez del acto, en caso contrario, la
misma será meramente accidental.
495 | P á g i n a
del primer párrafo, expresa que el saneamiento se producirá “a petición del

interesado”428.
La petición de saneamiento en perjuicio de los intereses del imputado se

encuentra limitada por el principio de preclusión en todos los casos, pese a que
del artículo pudiere interpretarse que existen casos en los cuales no es así al
decir que: “Cuando la invalidez se funde en la violación de una garantía
establecida en favor del imputado el procedimiento no podrá retrotraerse a
etapas anteriores”, ya que la preclusión es de por sí una garantía para el
imputado.
Por último, el artículo establece, en su último párrafo, la posibilidad de un

saneamiento automático o tácito, al decir que se tendrá por saneado el acto
cuando el mismo haya conseguido su fin respecto de todos los interesados, no
obstante su irregularidad.
Vale destacar en este caso que la convalidación o subsanación del acto en forma
tácita, implica además que no se haya causado perjuicio alguno o limitación en
el ejercicio de un derecho, puesto que el “no obstante a la irregularidad” solo
puede alcanzar a la forma, y no a la concreción, es decir, que para que se
produzca la subsanación en forma automática el acto debe haber alcanzado su
fin en forma perfecta. Un ejemplo clásico de esto es la nulidad de la
notificación, que no obstante su invalidez, no impidió que el interesado tomará
conocimiento del acto o requerimiento que se le comunicaba, ya sea por ese
428
Vale destacar en este punto, que si bien del artículo surge en forma clara imposibilidad de
que el órgano jurisdiccional de oficio corrija la irregularidad de un acto procesal, entendemos
que esta prohibición solo es aplicable cuando el acto ya fue cumplido, y no mientras este se está
cumpliendo, pudiendo de esta manera advertir la inobservancia de una formalidad y velar por su
cumplimiento, puesto que pensar lo contrario, sería creer que el juez no tiene facultades
ordenatorias y que solo es un mero espectador del proceso.
496 | P á g i n a
medio o por otro, lo cual implica la imposibilidad de plantear la nulidad de la

notificación, ya que no existe interés legitimo que habilite la petición.
Artículo 97. CONVALIDACIÓN. Los defectos formales

que afectan al fiscal o el querellante
quedarán convalidados en los siguientes
casos:
1) Cuando ellos no hayan solicitado su

saneamiento mientras se realiza el acto, o
dentro de los tres (3) días de practicado,
si quien lo solicita no ha estado presente.
Si por las circunstancias del acto ha sido
imposible advertir oportunamente el
defecto, el interesado deberá reclamarlo
dentro de las veinticuatro horas (24 hs)
después de advertirlo; y
2) Cuando hayan aceptado, expresa o

tácitamente los efectos del acto.
El presente artículo viene a completar el artículo anterior, puesto que refiere a la
forma en la cual se producirá el saneamiento de los actos procesales ejecutados
en forma irregular.
Vale destacar que este artículo se refiere expresamente a las nulidades que
afectan a la parte acusadora, fiscal y querellante, excluyéndose de este modo al
imputado y a su defensa, lo cual tiene su fundamento en que normalmente los
defectos formales que afectan al acusado, vulneran garantías concedidas a su
497 | P á g i n a
favor429, y por ende no resultan susceptibles de saneamiento, puesto que no

puede admitirse su inobservancia si se pretende alcanzar una sentencia a través
de un juicio justo.
En cuanto a la forma de convalidar los actos irregulares, el presente artículo

expresa dos formas:
1. La primera es cuando los acusadores no solicitan el saneamiento

en el momento en que se ejecuta el acto o dentro de los tres (3)
días cuando el interesado no estuvo presente en el acto 430.
Vale aclarar, que este supuesto, admite una excepción, tanto para
el caso de haber estado presente como en el que no, que es
cuando, por la naturaleza de la irregularidad, esta no haya podido
ser observadas oportunamente, concediendo para ello un plazo
de gracia de veinticuatro (24) horas contabilizadas a partir de
haber sido advertidas.
En este sentido, lo que se está reglamentando en el primer inciso

de este artículo, es la aceptación tácita del acto y de sus efectos
por inacción del interesado en la observancia de la formalidad,
429
Las formas procesales, no tienen en los sistemas de enjuiciamiento modernos función
sacramental o meramente ritual, sino que son la forma de exteriorizar y asegurar el
cumplimiento de las garantías del debido proceso.
430
Pese a que el artículo no es claro en su redacción a partir de cuando comienza a contarse el
plazo de tres (3) días al que hace referencia el inciso 1º, para los casos en los que el interesado
no estuvo presente durante la realización del acto, entendemos que el plazo se debe contar a
partir de que este tuvo conocimiento de su realización y no desde que el acto fuere practicado,
no obstante poder coincidir este momento cuando la parte hubiere sido notificada previamente
de que el acto se iba a realizar y no se hubiere presento oportunamente, pero no en los casos que
por su naturaleza y circunstancias se hubiere realizado sin comunicación previa.
498 | P á g i n a
con lo cual, está de más aclarar, que solo es aplicable para

aquellos actos que son susceptibles de ser salvados, es decir,
aquellos cuya irregularidad no hubiere afectado un elemento
esencial del acto.
En cuanto a la diferencia que realiza el artículo respecto de

supuestos donde el afectado se encuentra presente al producirse
el acto, y aquellos casos donde no lo está, afecta sin dudas los
plazos para plantear la nulidad y evitar la convalidación del acto,
ya que si esta se produce en una audiencia la oportunidad es en
ella misma, y el plazo de tres (3) días solo corresponde cuando
sean actos donde no ha asistido.
Sin embargo, debe verse que el plazo extraordinario de

veinticuatro (24) horas a las que refiere ese inciso para los casos
donde la nulidad no ha podido ser advertida al producirse el acto
irregular, es una cuestión pasible de ser discutida, ya que la
percepción de esta, sin bien se presume, es una cuestión
meramente subjetiva que solo puede ser evaluada certeramente
por quien debe advertirla, por lo cual, entiendo que corresponde
admitirse siempre que la formalidad omitida no sea evidente,
convirtiendo de esta manera a la excepción en una regla que solo
resulta improcedente cuando la nulidad sea tan evidente que no
pueda haberse evitado advertirla al momento de realizarse el
acto, puesto que las interpretaciones de las normas siempre
deben ser amplias cuando al ejercicio de derechos se refiere, a
excepción que por ello se afecte al imputado.
499 | P á g i n a
2. La segunda de las formas de convalidación es por aceptación del

acto, ya sea en forma expresa o en forma tácita a través de actos
positivos de interesado en la observancia de la formalidad.
En el caso de aceptación expresa, no existe mucho que decir,

más que la misma implica la manifestación positiva de la
voluntad, ya sea a través de la escritura o de la oralidad, en
forma tal que sea evidente la intención de convalidación del acto
ejecutado en forma irregular por parte del sujeto procesal
interesado en la observancia de la forma.
En cuanto a la convalidación del acto por aceptación tácita,

debemos aclarar que este caso, difiere del contenido en el primer
inciso, puesto que en aquel regula los casos de aceptación por
inacción, mientras que aquí lo que ocurre es que el sujeto realiza
otro acto (o una acción), que implica necesariamente la
aceptación del ejecutado en forma irregular, es decir, que el acto
o la acción posterior del sujeto procesal interesado en la
observancia de la forma nos permite, por medio de un proceso de
deducción lógica, extraer como conclusión su intención
convalidante431.
Artículo 98. DECLARACIÓN DE NULIDAD. Cuando no

sea posible sanear un acto ni se trate de
431
Al respecto, el Código Civil, en su Artículo 918, expresa lo siguiente: “La expresión tácita
de la voluntad resulta de aquellos actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la
existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no
haya una protesta o declaración expresa contraria”.
500 | P á g i n a
casos de convalidación, el juez deberá

declarar su nulidad.
La nulidad de un acto invalida todos los

efectos o actos que dependan de él. Al
declarar la nulidad el juez interviniente
establecerá necesariamente a cuáles actos
anteriores o contemporáneos alcanza la
nulidad, por su conexión con el acto anulado.
El primer párrafo de este artículo consagra un principio general del régimen de
nulidades de nuestro derecho y que se ve reflejado en el espíritu de este Código,
mediante el cual se impone como regla la subsanación de los actos, y como
excepción, cuando sea imposible subsanarlo o convalidarlo, la declaración de
nulidad.
El sentido de esta disposición, tiene que ver con el fin que se persigue con las
formas y la consecuente declaración de nulidad ante su inobservancia, ya que
en nuestro derecho, las formas no tiene un fin ritual, como lo era en el derecho
antiguo, sino que buscan asegurar y facilitar el ejercicio de las garantías
procesales, por lo cual, si se ha alcanzado el fin buscado no obstante la
irregularidad formal o es factible alcanzarlo subsanando o reponiendo el acto,
es improcedente la nulidad, por lo cual, la declaración de nulidad es una
excepción que solo procede, cuando no es factible convalidar la nulidad o
subsanarla.
El segundo párrafo del artículo establece los efectos de la declaración de

nulidad y sus alcances. En primer lugar, la declaración de nulidad de un acto
501 | P á g i n a
implica de iure432 la nulidad de todos los actos que dependen de él, principio
conocido como la doctrina del “fruto del árbol envenenado”433, cuya metáfora
legal que hace referencia a un pasaje Bíblico del Nuevo Testamento 434. En este
sentido, si se declara la nulidad de un acto, debe tenerse como no producido, y
consecuentemente debe pensarse el proceso suprimiendo ese acto, lo cual afecta
a todos los actos que son consecuencia de este, ya que sin él, ellos nunca se
hubieran producido.
En este sentido, explica Julio MAIER que el método consiste en suprimir

mentalmente el acto viciado, a los efectos de determinar si ante su ausencia, se
hubiere podido arribar racionalmente al acto regular y al conocimiento
definitivo adquirido de modo mediato, pudiendo ser valorados, incluso en
contra del titular de la garantía, cuando la respuesta sea afirmativa, y cuando
sea negativa, correspondiendo la nulidad del acto regular consecuente y de la
resolución que se hubiere valido de esta.
Al respecto expresa Alejandro CARRIO que: “el valor ‘Justicia’ se ve

seriamente resentido si quienes deben velar porque las leyes sean cumplidas
son los primeros en violarlas, y quienes tienen como función aplicar e
432
“De iure” es una locución latina que significa literalmente “de derecho”, es decir, con
reconocimiento jurídico, legalmente, por lo cual, no es preciso que la declaración de nulidad
expresamente indique a estos actos para que sean anulados.
433
Este principio general establece que la ineficacia probatoria de los actos practicados en
inobservancia de garantías constitucionales se extiende a los actos que derivan de él.
434
“Así, todo buen árbol da buenos frutos, pero el árbol malo da frutos malos. No puede el
buen árbol dar malos frutos, ni el árbol malo dar frutos buenos. Todo árbol que no da buen
fruto, es cortado y echado en el fuego. Así que por sus frutos los conoceréis”. (Mateo 7:17-20);
y “Si el árbol es bueno, su fruto es bueno; si el árbol es malo, su fruto es malo, porque por el
fruto se conoce el árbol”. (Mateo 12:33).
502 | P á g i n a
interpretar la ley basan un juicio de reproche penal en la prueba obtenida

mediante la comisión de otro delito”435.
Por otra parte, es factible que la nulidad del acto puede, además, alcanzar por
conexidad a otros actos anteriores o contemporáneos, lo cual no se produce de
iure, sino que el juez debe aclarar necesariamente en forma precisa en su
resolución cuales son.
En este sentido, el alcance de la nulidad a los actos anteriores o contemporáneos

exige que exista una conexión entre ellos, lo cual significa que debe existe un
íntimo nexo que puede aproximar uno o más actos anteriores o contemporáneos
al acto anulado, de manera que ese acto nulo impida al acto anterior o
concomitante conseguir su objeto o se refleje en otra forma sobre él, de manera
que aparezca como un necesario complemento o una necesaria integración de
él. Por esta razón, el juez deberá apreciar en cada caso, y valorar las relaciones
que existen entre los actos para resolver en consecuencia.
En síntesis, analizando globalmente todo este capítulo referido a las nulidades,

debe verse que el régimen establecido se condice con la posición sustentada por
la Corte Suprema de Justicia de nuestro país, en fallos como DARAY 436, donde
el voto mayoritario expresó que: “Si en el proceso existe un solo cauce de
investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina
de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél… El
procedimiento de exclusión probatoria debe regirse por el criterio de supresión
435
CARRIO, Alejandro D.; “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”; 3º Edición
actualizada y ampliada; Ed. Hammurabi-José Luis Depalma/Editor; Buenos Aires, 1994, Pág.
157-158.
436
CSJN; Autos: “DARAY, CARLOS ANGEL S/ PRESENTACIÓN”. Expte. D 380 XXIII, de
fecha: 22/12/1994; Fallos: T.317, P.1985.
503 | P á g i n a
mental hipotética del acto viciado, con el fin de determinar si suprimido el

eslabón viciado subsistirían otros elementos de prueba… No es posible
aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantías
constitucionales, aun cuando presten utilidad para la investigación, pues ello
compromete la administración de justicia al pretender constituirla en
beneficiaria del hecho ilícito”.
No obstante, del mismo fallo antes mencionado, surgió otra posición

minoritaria y contraria, que también es receptada por este Código, en donde los
Dres. Augusto César BELLUSCIO y Gustavo A. BOSSERT, expresaban que:
“Cuando el medio probatorio o la evidencia adquirida ilegítimamente sea el
único elemento de juicio que conecte a los imputados con el hecho ilícito
investigado, estará comprometida la garantía del debido proceso pero si
existen otras pruebas que logran igualmente aquel objetivo ya no habrá lesión
a dicha garantía y sería inaceptable renunciar a todas las pruebas o evidencias
recogidas, puesto que se estaría renunciando a la búsqueda de la verdad,
esencial para un adecuado servicio de justicia… Si ante actos irregulares e
irrelevantes llevados a cabo por la autoridad de la prevención se despojara de
validez a todas las restantes actuaciones la sociedad pagaría un alto precio por
este drástico remedio, a pesar de que la supresión de toda la evidencia no
castiga directamente a los policías que se excedieron sino al servicio de justicia
al que tiene derecho la comunidad”. Es de destacar, que esta posición, si bien
contraria a la establecida en este capítulo para el régimen de nulidades, se
acerca al espíritu contenido en la parte final del Artículo 77, al referir a la
posibilidad de sostener esos elementos con otros adquiridos legalmente, sin
embargo, sostengo fervientemente, que esta circunstancia, nunca puede
significar la convalidación de actos nulos viciados con nulidades absolutas,
puesto que aún cuando puedan ser reemplazados por otros obtenidos legalmente
que apunten a probar el mismo hecho, esto nunca puede significar subsanar una
504 | P á g i n a
nulidad absoluta, y la demostración de ese hecho deberá bastarse solo con la

prueba legítima, y no utilizando ambas.
Como nota final, cabe destacar que en este capítulo, durante el tratamiento en la
Comisión Interpoderes se evalúo la posibilidad de incluir un último artículo
referido a la posibilidad de sancionar a las autoridades jurisdiccionales o del
Ministerio público fiscal, cuando la nulidad cause un grave perjuicio a las
partes o al desarrollo del proceso y surgieren de una falta de cuidado en el
ejercicio de la función, puesto que se considero que estas circunstancias no
podían dejarse impunes, ya que atentan en definitiva contra el derecho que
tienen los justiciables de obtener una buena administración de justicia, y de
dejarse sin sanción convertiría en débiles los deberes y responsabilidades que le
caben a las autoridades 437.
Sin embargo, si bien hubo acuerdo mayoritario en no dejar impune estos

supuestos, por una razón práctica y a los efectos de evitar discusiones estériles
sobre la conveniencia o no de ello, se optó por dejar estas previsiones para ser
reguladas dentro de la ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley Orgánica del
Ministerio Público Fiscal, que conforme al cambio radical del sistema procesal
que impone este código, también será necesaria su modificación.
LIBRO II
ADMISIÓN DEL CASO
TÍTULO I
437
Las sanciones propuestas iban, según la gravedad, desde el apartamiento y medidas
disciplinarias de carácter pecuniario hasta la posibilidad de someter al funcionario o magistrado
a jurado de enjuiciamiento ante la reiteración o manifiesto desconocimiento del derecho.
505 | P á g i n a
EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL
CAPÍTULO I
REGLAS GENERALES
Una cuestión que generó rispidez al momento del tratamiento del ejercicio de la
acción penal, fue la ubicación dentro del Código, conforme a que la mayor
parte de los asesores técnicos opinaban que esta cuestión debía ser tratada en el
LIBRO I que refiere a los principios generales, y no dentro del LIBRO II que
habla de los procedimientos bajo el rotulo “ADMISIÓN DEL CASO”.
Si bien esta cuestión que hace a la “técnica legislativa”, no debería cambiar el

espíritu del Código, coincidí al momento del tratamiento en que la ubicación no
era correcta, y esto no era una cuestión menor, puesto que la ubicación de un
tema dentro de una estructura codificada tiene que ver principalmente con un
esquema organizativo, en donde se distingan las partes fundamentales en que se
divide el contenido, cuya lógica de organización en estos casos parte de
establecer en primer lugar aquellos principios generales y vectores que hacen a
la cuestión que se está legislando, y luego la reglamentación de las cuestiones
particulares, cuyo fin perseguido, no es otro, que el destinatario del mismo -
juez, abogado o ciudadano común- tengan un fácil acceso al contenido, bajo un
esquema que facilite la visualización y detección de lagunas normativas,
contradicciones y redundancias.
En este sentido, al momento del tratamiento del anteproyecto, sostuve durante

el debate, que las disposiciones no podían agruparse caprichosamente, sino en
base a una lógica interna del Código que permitiera estructurar de manera
organizada los ejes temáticos, partiendo de lo general a lo particular, es decir,
poniendo en la primer parte, aquellas cuestiones que establecen pautas y
principios generales que son aplicables a todo el tema que trata el Código, como
506 | P á g i n a
es en este caso el ejercicio de la acción penal, respecto del Código Procesal

Penal.
Sin embargo, en la redacción final, este cambio no se produjo, en razón de la

celeridad con la que se pretendió aprobar el proyecto a último momento antes
de que finalizare la gestión legislativa que había encarado el tema, puesto que
esto implicaba una revisión de todo el articulado, teniendo en cuenta la excesiva
remisión de artículos entre sí que este cuerpo normativo tiene 438, puesto que en
caso de no hacerse quedarían muchas disposiciones con dificultad para su
interpretación o con falta de coherencia.
Artículo 99. DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA. Los

fiscales tendrán la obligación de ejercer la
acción pública en todos los casos en que sea
procedente con arreglo a las disposiciones de
la ley.
El concepto de Acción tuvo su origen en el Derecho Romano, donde se

expresaba que la misma es el derecho o facultad de perseguir en juicio lo que a
uno se le debe -ius persequendi-, concepción que se mantuvo hasta nuestros
tiempos, y que es receptada por nuestro Código Civil 439, identificando de esta
438
Vale destacar, que el tema de la excesiva remisión que se hace en los artículos del código a
otros artículos, también fue un tema de discusión que fue observado por mi parte, ya que esto
también hace a una buena técnica legislativa, conforme que las remisiones, ya sea a otros
artículos del código o a otras normas, en exceso generan gran dificultad para leer el texto y
obligan a un esfuerzo de comprensión innecesario, provocando serias dificultades de
interpretación y aplicación cuando se modifica la norma a la que se remite una disposición y la
modificación no es de aplicación a las situaciones previstas en la ley que originariamente
remitía a las antiguas disposiciones, máxime teniendo en cuenta que generalmente los Códigos
procesales en materia penal son objeto frecuente de modificaciones por cuestiones no solo
jurídicas sino también políticas, en razón que su temática es de gran sensibilidad social.
439
Artículo 505 (Código Civil). Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1.
Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que
se ha obligado;…
507 | P á g i n a
manera a la acción con el derecho subjetivo. En otras palabras, bajo la

concepción romana de la acción penal, se define a la misma como el derecho de
perseguir en juicio lo que nos es debido, lo que equivale a decir, que para que
exista acción, previamente debe existir un derecho, que en el derecho penal se
traduce como la protección al bien jurídico tutelado.
Esta concepción de la acción penal referida, sin lugar a dudas es la que da

origen al ius puniendi440, que tiene su origen en la venganza privada que
habilitaba a los ofendidos por el delito a hacer justicia por mano propia, la cual,
posteriormente fue dejada de lado otorgando la titularidad del ejercicio de la
Acción al Estado, conforme a las consecuencias que entrañaban para la
sociedad en su conjunto las infracciones penales.
Autores contemporáneos como el desaparecido autor Uruguayo Enrique

VÉSCOVI han definido a la acción como “un poder jurídico de reclamar la
prestación de la función jurisdiccional, o bien, como un derecho subjetivo
procesal (autónomo e instrumental) para solicitar la puesta en movimiento de
la actividad judicial, y obtener un pronunciamiento (sentencia)”441.
Volviendo a la cuestión de la evolución de la acción penal respecto a la

titularidad de la misma, vale decir que en nuestro ordenamiento jurídico, al
igual que en casi todos los Estados modernos, la venganza privada se encuentra
prohibida, por lo cual los particulares no pueden ejercerla con sus propias
manos, debiendo requerirse la intervención del Estado a los efectos de reclamar
la justicia que les es debida.
440
El ius puniendi es la facultad de castigar la infracción a las normas penales.
441
VESCOVI PUPPO, Enrique; “Teoría general del proceso”. Editorial Temis, 2da. Edición -
Santa Fe de Bogotá - Año 1999 - Pág. 347 V4T4 1999.
508 | P á g i n a
La prohibición del ejercicio de la justicia por los particulares en forma personal,

lleva incito que la acción penal sea considerada desde dos puntos básicos: como
un poder del Estado, y como un derecho de los particulares a la tutela
jurisdiccional efectiva.
Con respecto a la acción penal en sí, puede distinguirse la forma de ejercerla y

el titular de la misma. Así nos encontramos con la Acción Penal Pública 442, la
Acción penal dependiente de Instancia Privada 443 y la Acción Penal Privada444.
En razón de la necesidad de recurrir a los órganos jurisdiccionales para solicitar

justicia, la diferencia que puede establecerse entre los tipos de acciones penales,
sólo hace referencia a la facultad de ir tras el delito hasta lograr una sanción
actuando con titularidad en su ejercicio, es decir, que no quiere decir que por el
hecho de ser la acción privada, el particular ofendido podrá hacer justicia por
mano propia, pues en definitiva, siempre tendrá que recurrir al Estado para
satisfacer su pretensión.
En este punto, vale destacar que, conforme lo establece el Artículo 71 del

Código Penal445, la regla es que la acción penal es pública, y en este sentido su
persecución debe ser de oficio, salvo que expresamente la ley de fondo
establezca que la acción persecutoria del delito sea privada o de instancia
442
Artículo 71 del Código Penal.
443
444
445
509 | P á g i n a
privada sustentándose estos últimos casos en el interés prevalente de la víctima

sobre el del Estado.
Esta regla, que es receptada por la mayor parte de los ordenamientos modernos,
hace que en la mayoría de los sistemas procesales penales, como el nuestro, la
titularidad de la acción penal recaiga en el Ministerio Público y, de modo
excepcional, en las víctimas o particulares ofendidos (Querella por delitos de
acción privada).
Cabe aclarar, que la acción penal siempre es de naturaleza pública, porque

pertenece al Estado y persigue satisfacer un interés social, pero conforme a la
titularidad de su ejercicio es que se establece esta clasificación, en donde se
considera pública446 a aquella que debe ser promovida en forma obligatoria447
por el Ministerio Público fiscal, independientemente de la eventual intervención
de la víctima como querellante dentro del proceso, mientras que se considera
privada a aquella que cuya titularidad de ejercicio corresponde al ofendido, lo
cual constituye la excepción a la regla 448.
En este nuevo ordenamiento procesal, no obstante haberse respetado el

principio sobre la titularidad de la acción en manos del Ministerio Público
Fiscal, se ha considerado que la víctima no debe ser considerado como un
446
Cabe destacar como nota, que dentro de las Acciones públicas también se incluye a las
acciones dependiente de instancia privada, puesto que la única diferencia de estas últimas con
las primeras, es que para que el ejercicio de estas por parte de los órganos estatales se necesita
que el particular ofendido impulse la instancia, continuando luego el ejercicio en la misma
forma que las acciones públicas.
447
La obligatoriedad del ejercicio es la recepción del principio de oficialidad que establece el
artículo 71 del Código Penal.
448
La razón de que la mayor parte de los delitos sean perseguibles de oficio, radica en que se
considera al delito como un elemento perturbador de la paz social, y al Estado como el obligado
a asegurarla.
510 | P á g i n a
objeto dentro del proceso -tal como ocurría en los antiguos procedimientos
penales-, y de allí que se reglamente exhaustivamente sobre los derechos a la
víctima y su posibilidad de intervención en el proceso, concediéndole en forma
amplia la posibilidad para constituirse en querellante y ejercer facultades en
forma autónoma.
En lo que respecta a la acción penal, sostienen algunos autores que la misma se

manifiesta solamente en el plenario o juicio oral, es decir, cuando el Ministerio
Público fiscal, o en su caso la querella, formulan su acusación, en tanto que esta
es una pretensión punitiva, considerando que si no se peticiona pena, no se
ejercita la acción penal. Estos autores, como Carlos J. RUBIANES449, sostienen
que en la investigación sólo se han presentado “actos de preparación de la
acción penal”.
Estos autores sustentan su pensamiento, en diferenciar la acción penal de la

denuncia del hecho delictivo a la autoridad, pero entendemos que esta
interpretación de la acción penal es incompleta, ya que el ejercicio de la misma
es la búsqueda de la justicia y el restablecimiento de la paz social, lo cual se
empieza a producir desde que empieza a moverse el andamiaje judicial, por lo
cual, la acusación es solo una manifestación más de la acción penal, y que esa
abarca todos aquellos actos que tiendan a impulsar el proceso, indiferentemente
de que requieran una punición concreta o no.
Así, podemos entonces decir que la acción penal es simultáneamente un

derecho subjetivo, donde la acción tiene como fin poner en funcionamiento el
sistema judicial y buscar la tutela efectiva de los derechos, y un derecho
potestativo, donde su titular busca someter al imputado a los fines del proceso;
449
RUBIANES, Carlos J.; “Manual de Derecho Procesal Penal: Teoría general de los
procesos penal y civil”; Ed. Desalma, 5ta. Edición - Buenos Aires - Año 1983.
511 | P á g i n a
es decir, que la acción penal es la vía para que las pretensiones de justicia de la
comunidad puedan hacerse efectivas, y, a la vez, es la manifestación del poder
Estatal expresada en el mandato constitucional, que establece la exclusividad
del Estado para administrar justicia, expresándose en la coerción que este ejerce
sobre los acusados, sin la cual el proceso no contaría con la autoridad que
posee.
En síntesis, la Acción penal Pública, es aquella en la cual la titularidad de la

acción es Estatal, y es perseguible de oficio, prescindiendo de la voluntad de la
víctima u ofendido por el delito siendo sus principales características:
1. Pública: La naturaleza de la acción penal es siempre pública, en

razón que la titularidad de su ejercicio pertenece al Estado y busca
satisfacer un interés social. La naturaleza de la acción, hace que la
misma debe ser ejercitada por el Ministerio Público.
2. Oficialidad: El carácter de pública de la acción, hace que su

ejercicio se encuentre monopolizado por el Estado a través del
Ministerio Público, quien es titular de la acción penal y que está
facultado para perseguir de oficio los delitos (oficiosidad), sin
necesidad de denuncia previa o impulso de parte, en la oportunidad
de conocer sobre la comisión del hecho por cualquier vía que fuere.
La oficialidad y oficiosidad son características que tienen un mismo
origen: el monopolio del Estado en la persecución del delito.
3. Indivisibilidad: La acción penal es única, si bien en el proceso

aparecen actos diversos promovidos por el titular de la acción penal,
y tiene una sola pretensión: la represión penal que alcanza a todos
los que han participado en la comisión del delito.
512 | P á g i n a
4. Obligatoriedad: La acción penal pública tiene la característica de

imponer el deber al Ministerio Público Fiscal de ejercitarla al tomar
conocimiento del hecho delictivo.
5. Irrevocabilidad: La Acción Penal pública tiene la característica de

ser irrevocable, por cuanto una vez promovida la misma, sólo puede
concluir con una sentencia firme que cierre definitivamente el
proceso determinando la responsabilidad del acusado, lo sobresea, o
declare la imposibilidad de proseguirla en base a un obstáculo
formal a su ejercicio. La irrevocabilidad de la acción penal pública,
hace al principio de legalidad que rige el procedimiento, por lo cual
la misma solo puede interrumpirse solo por una causal
expresamente contemplada en la ley. Ante la acción pública, no
existe posibilidad de desistimiento o transacción, lo cual sienta la
principal diferencia con la acción penal privada. Una Excepción a
esta regla son los Criterios de Oportunidad 450, los cuales son
recepcionados por el presente Código, y se analizaran
oportunamente al momento examinar el artículo que faculta al fiscal
a aplicarlos.
6. Indisponibilidad: En razón que la acción solo puede ser ejercida por

aquel al que la ley adjetiva autoriza a hacerlo, siendo un derecho
indelegable e intransferible. La acción penal pública es de
titularidad del Ministerio Público Fiscal, quien no puede delegar a
450
Vale aclarar, que si bien los criterios de oportunidad parecen a prima face una excepción al
principio de legalidad, conforme a la forma en la cual se han regulado en este código no lo son
(véase en el análisis al Artículo 106, que se ha optado por un sistema de criterios reglados y no
de oportunidad libre como el modelo norteamericano), ya que las causales son expresamente
previstas en la ley, y no son creadas por la voluntad de fiscal, es decir, que el desistimiento de la
persecución penal se produce por una causal expresamente contemplada en la ley.
513 | P á g i n a
otro órgano la persecución del delito, lo cual no obsta a que exista

un ejercicio mixto, cuando se constituyere como querellante el
particular ofendido por el delito.
Con respecto a la titularidad de la acción penal pública, la Corte Suprema de

Justicia de la Nación ha expresado: “En el supuesto en el que el funcionario
dependiente del Poder Ejecutivo demandare para sí la titularidad directa y
exclusiva de la acción penal pública reservada a los fiscales investidos por la
Constitución y las leyes (art. 120, ley 23.984), habría, sí, una intromisión de
ese Poder en la misión propia y específica del Ministerio Público de la Nación.
-Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema”451.
Con respecto al ejercicio de las acciones, la titularidad de la misma en cabeza

del Ministerio Público fiscal y su ejercicio cobran vital importancia en procesos
de tinte acusatorios como el presente, dado que si quien está facultado para
hacerlo, no lo hace, la misma no podrá llevarse a cabo, de conformidad al
principio de indisponibilidad de la acción penal, por lo cual la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha manifestado lo siguiente en el caso “Santillán”:
“Corresponde dejar sin efecto la sentencia que consideró que, como
consecuencia de las facultades conferidas por el actual ordenamiento procesal
al representante del ministerio público para el ejercicio de la acción penal
pública, la actuación del querellante particular no era autónoma respecto de
aquel órgano y que, postulada la absolución por el primero, el pedido de
condena de la querella no era suficiente para habilitar al tribunal a emitir un
pronunciamiento de condena”452, pues lo que se requiere es una acusación, ya
451
CSJN; Autos: “GOSTANIÁN, ARMANDO S/ RECURSO EXTRAORDINARIO”, Expte.
G.1471. XL. - Resolución de Fecha 30/05/2006; Fallos: T.329, P.1984.
452
CSJN; Autos: “SANTILLÁN, FRANCISCO AGUSTÍN S/ RECURSO DE CASACIÓN”;
Expte. S.1009 XXXII - Resolución de fecha 13/08/1998; Fallos: T.321, P.2021.
514 | P á g i n a
que proceden los principios ne procedat iudex ex officio453 y nemo iudex sine
actore454, que lo que impiden es que el órgano jurisdiccional se atribuya
funciones acusatorias, es decir que intervenga como parte del proceso, puesto
que esto atenta contra la imparcialidad que el mismo debe tener para poder
juzgar.
Así, posteriormente, en el caso “Mostaccio”, la Corte suprema de Justicia de la

Nación dijo que: “El modelo procesal delineado por la Constitución distingue
claramente la función de perseguir y acusar de la función de juzgar y penar,
las cuales son independientes y distintas, y cada una de éstas está a cargo de
órganos diferenciados y autónomos y el principio acusatorio sintetizado en los
aforismos latinos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore -el juez
no actúa de oficio y no hay juicio sin actor- tiene por finalidad asegurar que el
tribunal que juzga no se encuentra comprometido con la imputación que está
llamado a resolver, asegurando la imparcialidad del tribunal”455.
En este sentido, lo que puede verse es claramente el avance de la figura del

querellante, que antiguamente era considerado un acusador adhesivo (cuya
suerte dependía del accionar del fiscal), para convertirse en un acusador
autónomo, facultado para realizar una acusación valida e independiente, aun
cuando el Ministerio Público fiscal se abstuviere.
453
El juez no actúa de oficio.
454
455
CSJN; Autos: "MOSTACCIO, JULIO GABRIEL S/ HOMICIDIO CULPOSO"; Expte. M.
528. XXXV.; 17-02-2004; Fallos: T.327, P.120 (Disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y
Adolfo Roberto Vázquez).
515 | P á g i n a
En cuanto al presente artículo, pese a su título de “DELITOS DE ACCIÓN

PÚBLICA”, debe aclararse que el mismo, no lo define al concepto como podría
presumirse, sino que refiere a la obligación del Ministerio Público Fiscal de
ejercer la acción penal cuando está fuere pública.
En este sentido, el principio es que el ejercicio de la acción no puede

suspenderse, interrumpirse, ni hacerse cesar, salvo expresa disposición legal en
contrario, lo cual en este Código se ha flexibilizado con la introducción de
principios de oportunidad, que es una excepción a la obligación del ejercicio de
la acción penal, donde se faculta al fiscal a abstenerse de su ejercicio en base a
dos criterios generales: Falta de Necesidad de Pena y Falta de Merecimiento de
Pena.
La introducción de este instituto tiene su razón de ser en circunstancias

prácticas y de política criminal que posibilitan al órgano encargado de la
persecución penal a abstenerse de ello, lo cual ha recibido críticas de algunos
sectores jurídicos que interpretan que esto vulnera el principio de legalidad al
convertir de la obligación de persecución en una facultad, pero vale aclarar que
nuestra legislación ha adoptado entre los dos sistemas de regulación
tradicionales de este instituto456, por el sistema reglado, con lo cual entendemos
que no se viola ningún principio, puesto que las excepciones al ejercicio se
encuentran expresamente contempladas en la ley, a lo cual incluso hace
456
Respecto a este Instituto, en la doctrina se distinguen dos sistemas de regulación: a. Sistema
de oportunidad libre: Este sistema es seguido por los países de tradición jurídica anglosajona,
principalmente el modelo norteamericano. La característica fundamental de este sistema
consiste en que el Fiscal puede ejercer la acción penal o determinar el contenido de la acusación
con amplios márgenes de discrecionalidad, lo que sí resulta contrario al principio de legalidad,
debido a que no se sujeta a ninguna regla persistente. b. Sistema de oportunidad reglado: El
sistema de oportunidad reglado rige en países europeos como Alemania, Italia, Francia,
Holanda, Portugal, España entre otros, siendo este el criterio seguido por el presente digesto
procesal, cuya característica fundamental es que la ley prevé los supuestos bajo los cuales el
Fiscal puede no ejercitar la acción penal, siendo la norma quien la autoriza y fija sus límites.
516 | P á g i n a
referencia este mismo artículo cuando expresa: “en todos los casos en que sea
procedente con arreglo a las disposiciones de la ley”.
Artículo 100. DELITOS DEPENDIENTES DE INSTANCIA

PRIVADA. Cuando el ejercicio de la acción
penal pública requiera de instancia privada, el
fiscal sólo la ejercerá una vez que ella se
produzca, sin perjuicio de realizar los actos
imprescindibles para conservar los elementos
de prueba, siempre que no afecten la
protección del interés de la víctima.
Sin embargo, el fiscal la ejercerá

directamente cuando el delito haya sido
cometido contra un incapaz que no tenga
representación, o cuando haya sido cometido
por uno de sus padres, el representante legal
o el guardador o cuando existan intereses
gravemente contrapuestos entre alguno de
éstos y el menor.
La instancia privada permitirá formar causa a

todos los partícipes sin limitación alguna.
La acción dependiente de instancia privada, implica una petición por parte del
ofendido por el delito ante la autoridad para que se avoque al conocimiento del
hecho que acusa o denuncia, lo cual significa que el Ministerio Público fiscal no
podrá actuar de oficio, sino que requerirá el consentimiento expreso de la
víctima, por si o por intermedio de representante 457, para poder poner actuar.
457
En este sentido, cuando la víctima sea incapaz de expresar su voluntad por sí mismo, la
misma podrá iniciarse por medio de su representante legal, tutor o guardador, tal como lo dice
el Artículo 72 del Código Penal.
517 | P á g i n a
La instancia privada, no debe confundirse con las acciones privadas, puesto la

misma es una acción pública que se encuentra sometida a la condición de que el
agraviado o su representante formule la correspondiente denuncia o querella,
obstáculo que una vez superado hace que este tipo de acción participe de todos
los caracteres de las acciones públicas, y de allí que algunos autores
acertadamente las denominen “Acciones Públicas dependientes de Instancia
Privada”. En este sentido, el presente artículo dice que: “Cuando el ejercicio de
la acción penal pública requiera de instancia privada, el fiscal sólo la ejercerá
una vez que ella se produzca”458, lo cual significa, que una vez salvado el
obstáculo para el ejercicio de la acción, el Ministerio Público procederá bajo los
mismos principios que rigen la acción penal pública, sin que la voluntad
posterior del ofendido pueda retractarla, exceptuándose de esta regla solamente
la previsión del artículo 132 del Código Penal 459, que permite la extinción de la
acción penal por avenimiento propuesto libremente y en plenas condiciones de
igualdad por la víctima, y aceptado por el tribunal en mejor resguardo de su
interés.
Así, podemos afirmar que la denuncia, en las acciones públicas dependientes de

instancia privada, tiene como único fin el salvar un obstáculo de procedibilidad
458
El presente artículo recepta el principio contenido en el Artículo 72 del Código Penal, que
dice: “… En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o
denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales…”.
459
Artículo 132 (Código Penal). En los delitos previstos en los artículos 119: 1º, 2º, 3º
párrafos, 120: 1º párrafo y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública
con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un
avenimiento con el imputado. El Tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que
haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración
a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más
equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso
la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la
aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quáter del Código Penal. (texto
según ley 25.087)
518 | P á g i n a
para el ejercicio por parte del Ministerio Público Fiscal de la acción de la cual
es titular, lo cual no implica que la víctima deba ejercer la acción, tal como
ocurre en la acción penal privada.
A los efectos de determinar cuáles son las acciones dependientes de instancia

privada, debe recurrirse a la ley penal de fondo, que conforme lo expresa el
artículo 72 del Código penal, en sus incisos 1º, 2º y 3º, establece que ellas son
las que nacen de los delitos contra la integridad sexual previstos en los artículo
119460, 120461 y 130462 del Código Penal, siempre que no resultare del hecho la
460
Artículo 119 (Código Penal). Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro
años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando ésta fuera menor de
trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una
relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por
cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.
La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su
duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual
gravemente ultrajante para la víctima.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las
circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía.
En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años de
reclusión o prisión si:
a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta,
hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o
de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión
sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de
seguridad, en ocasión de sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la
situación de convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres a diez años de reclusión o
prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f).
461
Artículo 120 (Código Penal). Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el
que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo
119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en
razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u
otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado.
La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las
circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119.
519 | P á g i n a
muerte del ofendido o lesiones graves; las lesiones leves; y el Impedimento de

contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
En este sentido, debemos entender a las acciones dependientes de instancia

privada como una excepción a la regla de oficialidad que predomina en nuestro
ordenamiento penal, constituyendo una concesión a favor de la voluntad y el
interés particular del ofendido por el delito, que se fundamenta en la tutela que
el Estado debe dar al interés particular de la víctima, pese a la lesión de
derechos y la perturbación de la paz social que el delito provoca. Así, se ha
entendido que es legítimo que el agraviado por el delito prefiera evitar la
divulgación del hecho y de todas las consecuencias que implica la tramitación
del proceso para su intimidad, evitando el riesgo que significan las
victimizaciones secundarias, especialmente en los delitos de índole sexual, cuya
ventilación es probable que afecte sentimientos y cuestiones privadas del sujeto
pasivo del hecho, o en el caso del inciso 3º del Artículo 72 del Código Penal, en
razón del daño a la salud mental del hijo menor que el juicio pudiere provocar.
Así, en razón del fundamento de la concepción de este tipo de acciones, que es

la tutela de los derecho propios de la víctima, se entiende que la decisión de
instar la acción por parte del ofendido, se limita a conceder al Ministerio
Público Fiscal la venía para que investigue y acuse por el hecho delictivo, y no
para que se acuse a persona determinada, por lo cual una vez realizada la
instancia que prevé la normativa, esta se extienda de derecho a todos los
462
Artículo 130 (Código Penal). Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que
sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la
intención de menoscabar su integridad sexual.
La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis
años, con su consentimiento.
La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza,
intimidación o fraude a una persona menor de trece años, con el mismo fin.
520 | P á g i n a
participes del delito, tal como lo dice en forma expresa el último párrafo del
presente artículo, sin necesidad de que el ofendido indique en forma particular
contra quien quiere que se proceda, ya que su facultad de promover la instancia
se limita a permitir o no que se investigue el hecho, es decir, que salga de la
esfera de su intimidad, y no lo convierte en titular de la acción penal, que sigue
siendo del Ministerio Fiscal, tal como ocurre con las acciones públicas.
Por otra parte, debe verse que este obstáculo al ejercicio de la acción que
presupone la instancia privada no es absoluto, por lo cual, tal como lo prevé el
segundo párrafo del este artículo, en consonancia con el último párrafo del
artículo 72 del Código Penal 463, que es el caso en que el menor no tuviera
padres, tutores o guardadores, o que teniéndoles la ofensa fuere proferida por
ellos o existieren intereses contrapuestos entre el menor y estos. Un ejemplo
clásico de este último caso, en el cual existen intereses contrapuestos, es el caso
del menor abusado sexualmente por la nueva pareja de la madre, en la cual la
progenitora se niega a efectuar la denuncia correspondiente, y sea porque teme
perder a su pareja, o porque opta por creerle a su concubino y no a su hijo, ante
la manifestación de este último.
Cabe citar a título de ejemplo un caso resuelto en diciembre del 2009 por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba 464, en el
cual la defensa del imputado planteo recurso de casación contra la sentencia
condenatoria de la Cámara en lo Criminal de la Segunda Nominación de la
463
Artículo 72 (Código Penal). …Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre
algunos de éstos [tutor, guardador o representantes legales] y el menor, el Fiscal podrá actuar
de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél.
464
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba; Sentencia 351, de fecha 28/12/2009, en Autos:
“GUTIERREZ, HORACIO HUMBERTO P.S.A. ABUSO SEXUAL CONTINUADO
GRAVEMENTE ULTRAJANTE AGRAVADO -RECURSO DE CASACIÓN” Expte.: G-
49/08
521 | P á g i n a
ciudad de Río Cuarto -Sala Unipersonal N° II-, en un caso de abuso sexual

contra una menor por parte del concubino de la madre, en donde uno de los
agravios se basaba en que había sido mal promovida la acción penal
dependiente de instancia privada por haberse vulnerado los prescripto en el
artículo 72 inciso 1° del Código Penal, afirmando que la declaración de la
menor carecía de valor como denuncia, y que de la declaración de la madre,
quien debía supuestamente promover la instancia, no surgía la intención
inequívoca de promover la acción 465, ante lo cual el Tribunal resolvió que: “En
los supuestos de delitos de acción pública dependientes de instancia privada, el
ejercicio de la misma se encuentra subordinado a una manifestación de
voluntad del agraviado, a menos que éste sea menor de edad no emancipado,
en cuyo caso la misma es ejercida en orden excluyente por sus representantes
legales, tutor o guardador. Es que nuestra ley no quiere que el menor resuelva
sobre la conveniencia de provocar un proceso que podría perjudicar tanto a él
como a su familia (Cfr. VELEZ MARICONDE, Alfredo, "Derecho Procesal
Penal", Ed. Lerner, 1981, T. II, pág. 270). Ello es así, pues carece de madurez
mental tanto para sopesar aquella situación, como por falta de capacidad de
comprender el significado del acto realizado por el autor y sus consecuencias
familiares. Se deja en manos de los sujetos recién mencionados, entonces, la
decisión de permitir el inicio de la persecución penal, instándola, o de
impedirla mediante su inactividad o silencio, regulándose en consecuencia, la
instancia privada. La instancia en sí, no es promoción ni ejercicio de la acción
penal, sino una incitación a la promoción, cuestión ésta que se rige por sus
reglas procesales (TSJ, Sala Penal, "Farias", S. n° 139 del 9/12/05, "Monzón",
S. n° 205 del 12/8/08, entre otros). En cuanto a la forma de la instancia, si bien
465
Conforme surge del expediente de la Causa, la madre de la menor se limita a decir al
momento de deponer ante la autoridad que “...puede ser verdad lo relatado por su hija”,
conforme lo cual, la defensa del imputado manifiesta que de esta declaración “se desprende que
no surge -ni expresa ni tácitamente- una voluntad clara e indubitable de denunciar”.
522 | P á g i n a
la ley penal (art. 72 antes citado) establece que en esta clase de delitos, "no se
procederá a formar causa sino por acusación o denuncia" del titular de la
facultad de instar, a excepción de los casos previstos en dicha norma en que
debe procederse de oficio, se ha interpretado que corresponde a la ley procesal
local reglamentar tal aspecto (Cfr. CAFFERATA NORES, JOSÉ I.-TARDITTI,
AÍDA, "Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado", Ed.
Mediterránea, Cba., 2003, T° I, p. 82). Así, en la Provincia de Córdoba se
dispone expresamente que la instancia debe formularse a través de una
"denuncia ante autoridad competente para recibirla" (art. 6 del CPP). Empero,
doctrinaria y jurisprudencialmente se ha flexibilizado la interpretación de la
misma, dejando de lado la literalidad de la norma, para sustituirla por la
exigencia de que obre en el proceso una manifestación clara e inequívoca
mediante la cual se pone en conocimiento la existencia del hecho delictivo para
que se lo investigue (ver CAFFERATA NORES-TARDITTI, Ob. Cit., T° I, p. 82;
TSJ, Sala Penal, "Maldonado", S. n° 2 del 3/3/89, "Monzón", antes cit.). La
manifestación del legitimado -facultad que se agota con su ejercicio-, en
consecuencia, elimina el obstáculo con que tropieza el órgano estatal
encargado de promover la acción, de manera que éste se encuentra en el deber
jurídico de actuar, como en todo otro caso de acción promovible de oficio
(VELEZ MARICONDE, ob. cit., T. II, p. 265)”, agregando además que si “de la
conducta asumida por la madre de la menor víctima no surgía la voluntad de
salvar el obstáculo de procedibilidad, igualmente no procedería ninguna de las
alternativas propuestas por el impugnante (nulidad o archivo de las
actuaciones). Es que en tal hipotético supuesto resultaría claro que la acción
penal mutaría hacia una acción pública propiamente dicha por resultar de
aplicación lo dispuesto en el párrafo final del art. 72 del C.P. (agregado por la
ley 25087), en cuanto establece ‘cuando existieren intereses gravemente
contrapuestos entre alguno de éstos (ascendientes, tutor o guardador) y el
menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente
523 | P á g i n a
para el interés superior de aquél’”.
En este punto, vale destacar que la Convención sobre los Derechos del Niño -
incorporado a nuestra Constitución Nacional en la reforma del año 1994 a
través del inciso 22 del artículo 75-, establece en su artículo 19.1 que: “Los
Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas,
sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de
perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la
custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona
que lo tenga a su cargo”, lo cual, conforme su carácter de norma fundamental y
mandato constitucional a los operadores del sistema, hace que indudablemente,
el obstáculo de la promoción de la instancia no puede interpretarse como una
facultad de los padres, tutores o guardadores en resguardo de sus propios
intereses.
Otra cuestión que fue objeto de debate durante el tratamiento del anteproyecto
en la Comisión interpoderes, fue la inclusión en el primer párrafo del texto que
dice: “sin perjuicio de realizar los actos imprescindibles para conservar los
elementos de prueba, siempre que no afecten la protección del interés de la
víctima”. En este sentido, una parte de los integrantes de la comisión, que
bregaban por la supresión de este texto, sostenían que mientras no se haya
promovido la instancia privada, el fiscal carece de derecho para realizar algún
acto, ya que no tiene en definitiva acción. Sin embargo, mi posición particular
fue contraria a la supresión, puesto que entiendo, en primer lugar, que los
delitos de acción dependiente de instancia privada, son delitos de acción pública
en donde existe un obstáculo para el ejercicio basado en razón de las
consecuencias que la ventilación de la cuestión puede significar para la víctima,
por lo cual, si no se afecta este interés del ofendido, interpretó que en definitiva
524 | P á g i n a
no existe ningún obstáculo para que se realicen los actos indispensables y que
no admiten dilación, ya que la instancia privada ha sido concebida como una
medida de protección hacía la víctima del delito, y no como una garantía al
imputado.
Asimismo, debe verse que existen situaciones en las cuales la tardanza en

recolectar los elementos de prueba -por esperar que el damnificado o su
representante realice la denuncia- puede significar la ineficacia de una
investigación posterior cuando el ofendido promueva la instancia, o que estos
elementos sean necesarios para determinar la existencia del delito o su
calificación -que en definitiva determinara si estamos o no ante un delito de
acción dependiente de instancia privada-, no obstante ser necesaria a posteriori
de la concreción de estos actos urgentes, la manifestación habilitante de la
víctima para sortear el obstáculo, a los efectos que se pueda continuar con la
tramitación de la causa.
Con respecto a la finalidad de la instancia privada y al carácter de la nulidad

que pudiera provocar un defecto en la forma en la cual ha sido dado el
consentimiento para que el Ministerio Público proceda, la Corte Suprema de
Justicia de la Provincia de Tucumán ha expresado: “Corresponde indicar, en
relación al art. 72 del CP, que la finalidad tuitiva del texto está dirigida hacia
la protección para la víctima tanto por la lesión provocada al sufrir el delito
como por la trascendencia que esa investigación conlleva (strepitus fori), es
decir, que el principio de instancia privada es una prerrogativa de la víctima y
nunca puede concebirse como una garantía a favor del imputado. De este
modo, al no haber una directa afectación al interés público, la presencia de
alguna falencia producida en el cumplimiento del requisito fijado en la norma y
alegada por la defensa provocaría la nulidad de las actuaciones pero una
nulidad relativa. Igualmente, recordamos que no se encuentra taxativamente en
525 | P á g i n a
el articulado del CPP ni en los supuestos genéricos del art. 185 la sanción de
nulidad absoluta para esta situación enunciada. En este sentido lo consideró la
jurisprudencia al permitir la posterior ratificación de la denuncia realizada
por un menor al momento de adquirir la mayoría legal. En el presente caso, si
bien la denuncia fue realizada por una menor, dicho acto fue ratificado con
posterioridad. Por otra parte, en la audiencia de debate la víctima, convocada
por la señora Defensora de Menores e Incapaces, ratifica la denuncia
realizada con la presencia de la representante del ministerio público
previamente al pedido de nulidad. Debemos recordar que las modificaciones
introducidas en los arts. 72 y 132 a partir de la Ley 25.087 dejan abierta la
posibilidad de que un menor, cualquiera fuera su edad, pueda denunciar con el
asesoramiento o la representación de una entidad protectoras de la víctima
(oficial o privada y sin fines de lucro). La presencia de la señora Defensora de
Menores en la audiencia de debate conlleva una suerte de ratificación en sede
judicial de la denuncia realizada por la menor que subsana la falencia
producida al iniciarse el proceso en razón de que la víctima se encontraba
asesorada y representada por una ‘institución oficial sin fines de lucro de
protección o ayuda a las víctimas’ como lo establece claramente el art. 132
CP”466.
Asimismo, la Sala I de la Cámara Penal de esa misma provincia, en el mismo

sentido ha sostenido que: “Previo analizar las constancias actuadas, a los fines
de precisar, si es tal (como lo sostiene la Defensa que requiere la caída del
Juicio por la vía de una nulidad) que ha estado efectivamente ausente la
actuación necesaria para promover legalmente la acción, no estará de más
tener presente que en el caso de los delitos contra la honestidad como el que
466
Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, Sala Civil y Penal - Sentencia Nº156
del Año 2003 - Autos: “G.J.A. S/VIOLACIÓN” - Resolución de fecha 24/03/2003 - Drs.:
ÁREA MAIDANA, BRITO y GANDUL.
526 | P á g i n a
nos ocupa, la instancia privada determinada por la ley tiende a salvaguardar

prioritariamente la intimidad personal de la víctima como igualmente el decoro
de su familia, bienes que se verán afectados por el strepitus fori que
posiblemente habrá de producirse al darse a luz con la denuncia a un hecho de
naturaleza deshonrrante e íntimo; lo que da razón sostener que la dispositiva
configura más de un recaudo de procedencia, un requisito establecido en
beneficio de la víctima, y que por lo tanto no cabe sea utilizado a favor
precisamente de que fuera su victimario. La mejor doctrina y jurisprudencia
tiene claro que no puede el imputado prevalerse del vicio de origen para
exculparse de responder por la conducta criminosa”467.
Asimismo, la Cámara Segunda del Crimen de la Primera Circunscripción

Judicial de Mendoza, ha adoptado el criterio que: “Las nulidades promovidas
por falta de denuncia cuando los procesos se instauran sin esa base no pueden
consagrarse en beneficio del imputado o procesado, el que en definitiva, no
puede prevalerse de las mismas. La tutela jurídica de la Instancia Privada está
encaminada a proteger los intereses particulares de las víctimas y no los
personales del o de los imputados. En el art. 72 del Código Penal se encuentra
inmersa una limitación a la acción pública, en condicionamiento que debe
ejercer el ofendido o los otros sujetos llamados por la ley a denunciar; dicha
limitación, lleva en sí la protección de la intimidad de las personas y el sentido
del decoro de sus familiares y la legibilidad de proceder o no, surge de la
circunstancia de que el "estrepitus fori" que podría ocasionar el proceso,
podría entrañar mayor o más grave lesión para el ofendido que el hecho
delictivo mismo”468.
467
Cámara Penal de Tucumán - Sala I - Autos “R.J.A. S/VIOLACIÓN” - Resolución de fecha
05/11/1993 - Drs. NORRY, ESPÍNDOLA ARAOZ y ROLDAN VÁZQUEZ.
468
Segunda Cámara del Crimen - Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Mendoza
- LS046 - Fs.254 - Expediente: 16964 - Autos: “FISCAL MELLADO, JOSÉ Y OTROS
527 | P á g i n a
En el mismo sentido, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río

Negro ha dicho: “Este Superior Tribunal ha establecido que lo dispuesto por el
art. 72 del C. P. no puede ser invocado por el procesado, debido a que no ha
sido acordado en su favor sino en el de la víctima (Conf. STJRN in re
"IRUSTA", SE. 35/98)”469.
Con respecto al Carácter de la acción penal, el Superior Tribunal de Justicia de

la Provincia de Río Negro, sostiene: “Sabido es que, como principio general, la
regla es la oficialidad del ejercicio de la acción penal - art. 71 C.P. -, ya que,
salvo las excepciones establecidas, este ejercicio debe iniciarse de oficio (conf.
Ricardo C. Núñez, "Derecho Penal Argentino", T. II, parte general, pág. 129).
Entre las excepciones al principio de la oficialidad de la acción, Soler
distingue: a) aquellos casos en que el delito afecta tan hondamente la esfera
íntima y secreta de un sujeto que la ley ha considerado conveniente, no
obstante la gravedad de aquél, respetar la voluntad de la víctima o de quienes
legalmente la representan, a objeto de que la intimidad herida por el delito no
lo sea nuevamente por el "strepitus fori"; son las acciones dependientes de
instancia privada del art. 72 C.P.; b) aquellos casos en que, sin que esté
comprometida la esfera de intimidad, el hecho se halla tan estrechamente
vinculado con un interés privado y limitado por éste que bien puede tenerse
como indispensable la manifestación de voluntad del internado para que la
acción deba considerarse promovida; éstas son también acciones dependientes
S/VIOLACIÓN AGRAVADA” - Resolución de fecha 21/03/1990 - Drs.: GUIÑAZU, PALMA

y ORQUIN.
469
Superior Tribunal de Justicia de Río Negro (Sala Penal): SE. 132/00 - Autos: "R., J. C. s/
Robo Con Armas, Privación Ilegitima De La Libertad Y Abuso Sexual Agravado Por El Acceso
Carnal S/ Casación”, -Expte. Nro. 15133/00 - STJ- Resolución de fecha 16/11/2000) – Drs.:
Sodero Nievas, Lutz y Balladini.
528 | P á g i n a
de instancia privada; c) finalmente, los casos en que el interés que la

incriminación protege tiene un carácter tan señaladamente particular que
podría decirse que, cuando éste no se manifiesta lesionado, en realidad no
existe lesión; éstas son las "acciones privadas" del art. 73 del código de fondo
(conf. Sebastián Soler, "Derecho Penal Argentino", T. II, ed. 1992, pág. 530).
Para completar el panorama, basta decir que la enunciación del art. 72 del
Código Penal es taxativa. Así - por caso - lo ha entendido el Tribunal Superior
de Justicia de Córdoba al manifestar: "La ley de fondo es la única que puede
determinar quién es el titular por ser la instancia privada una condición
sustancial para el ejercicio, por parte del estado, de la potestad de reprimir los
delitos taxativamente enunciados en el art. 72 del CP..." (conf. Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba en "LUCERO", Se. del 16-12-88, SAIJ
Sumario R0001992). (Voto del Dr. Lutz)”470.
Este mismo Tribunal, con respecto a la forma para instar el proceso en los
delitos cuya acción depende de instancia privada, ha dicho que: “Para remover
el obstáculo legal del art. 72 del C.P. no es necesario ser estricta y
formalmente un denunciante basta que el hecho sea puesto en conocimiento de
la autoridad competente por quien corresponda para que la acción se ponga en
movimiento, y no son necesarios términos sacramentales”471.
En lo que hace a la irrevocabilidad de la acción una vez instada por el particular

ofendido por el delito, La Sala II de la Cámara en lo Penal de Tucumán, ha
470
Superior Tribunal de Justicia de Río Negro (Sala Penal): SE. 95/04 - Autos: "H., S. D. S/
LESIONES LEVES CALIFICADAS S/ CASACIÓN" -Expte. Nro. 18688/03 – STJ-
Resolución de fecha 02/06/2004 - Drs.: LUTZ y BALLADINI.
471
Superior Tribunal de Justicia de Río Negro (Sala Penal): SE. 43/96 - Autos: "T., R. A. PSA.
LESIONES CULPOSAS S/ CASACIÓN", Resolución de fecha: 28/03/1996, Drs.: LEIVA y
BALLADINI.
529 | P á g i n a
expresado que: “El arrepentimiento o desistimiento que de manera explícita

formula, la madre de la víctima y concubina del acusado, tal como surge de fs.
36/37 y 76 incorporadas al debate, tratándose de un proceso sobre un delito de
acción penal dependiente de instancia privada, como el de violación, carece
aquello de efectos procesales una vez iniciado (art. 72 C. Penal y 61 CPPT). A
lo que cabe agregarse que incluso atendiendo a las circunstancias apuntadas
sobre el vínculo de parentesco entre víctima y victimario, exigía un impulso de
oficio conforme la mencionada norma sustantiva”472.
Artículo 101. DELITOS DE ACCIÓN PRIVADA. Cuando la

acción sea privada, su ejercicio
corresponderá exclusivamente a la víctima,
conforme al procedimiento especial regulado
por este Código.
En el procedimiento especial por delito de

acción privada no tendrá ninguna
intervención el fiscal.
La acción penal privada es aquella cuyo impulso procesal depende

exclusivamente del particular ofendido por el delito, quien podrá ejercerla por
si, o por representante.
Como puede observarse, la presente norma se aparta de la regla general que rige
la persecución de los delitos por parte del Estado, facultando al particular a
decidir en base a su conveniencia sobre la persecución o no del hecho delictivo,
y dejando de lado el principio de legalidad sobre el cual se ciñe la actuación del
472
Cámara Penal de Tucumán - Sala II - Autos: “N.J.D. S/VIOLACIÓN” - Resolución de fecha
10/03/2000 - Drs.: PIEDRABUENA, HERRERA MOLINA y DE MITRI.
530 | P á g i n a
fiscal, confiriendo al querellante el derecho de desistir de ella en cualquier

momento del proceso, de lo cual se concluye que la acción penal privada es de
exclusiva titularidad del particular ofendido por el delito, a diferencia de la
acción penal pública que es de titularidad del Ministerio Público fiscal. Así, las
características distintivas del ejercicio de esta acción 473, hacen que la
sustanciación del derecho a la tutela de bien jurídico por ella protegido, se
realice por un procedimiento especial (Artículos 213 a 216), el cual será
analizado oportunamente.
La razón de dejarse de lado en estos casos la regla de la oficialidad y la

irrevocabilidad de la acción penal, radica en el hecho que la punición
perseguida por el querellante, guarda interés público en la medida que lo guarde
para el particular ofendido, dada la escasa gravedad y repercusión social que
tienen los delitos de los cuales nace este tipo de acción.
Las características de la acción penal privada son las siguientes:
1. Voluntaria: En el acto de promover la acción prima la voluntad

exclusiva del particular ofendido por el delito.
2. Renunciable: La acción es renunciable, lo que equivale a decir que el

titular de ella, puede en cualquier momento del proceso desistir de la
misma.
3. Relativa: La acción es relativa, puesto que la administración de

justicia y el ejercicio del ius puniendi es ejercitado por el Estado,
limitando al particular al ejercicio de las facultades que la ley le
473
La titularidad exclusiva de la acción y el deber de impulsar el proceso por parte de la
víctima.
531 | P á g i n a
concede y que se enmarcan dentro del control penal estatal, a los

fines de satisfacer su demanda de justicia.
En nuestro Derecho, como se explicó anteriormente, el principio es que la

acción penal sea pública bajo la titularidad del Ministerio Público Fiscal,
reglamentándose este tipo de acción como una excepción 474, estableciendo en
forma taxativa los casos donde la acción penal será privada 475, sustentándose
esta en que los delitos de los cuales nacen, afectan bienes jurídicos íntimos de la
persona humana, como ser el honor, la intimidad, etc. En este Sentido, el
Código Penal de la Nación, en su artículo 73, establece que son acciones
privadas las que nacen de los delitos de: “1. Calumnias e injurias; 2. Violación
de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 (violación de
correspondencia por parte de un empleado de correos o telégrafos) y 157
(violación, divulgación o adulteración de registros contenidos en bancos de
datos personales); 3. Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159; 4.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el
cónyuge”.
CAPÍTULO II
SITUACIONES ESPECIALES
Una cuestión que fue discutida en la Comisión Interpoderes al momento de

tratarse este capítulo fue el título, puesto que algunos de los intervinientes,
como yo, entendíamos que era incorrecta la designación que se le puso,
conforme que “Situaciones Especiales” es una designación ambigua que puede
474
Artículo 71, inc.2 del Código Penal.
475
532 | P á g i n a
prestarse a distintas interpretaciones, dentro de las cuales la que aquí se trata

posiblemente no sea la primera elección.
Por otra parte, dentro de este capítulo se tratan cosas totalmente disimiles, como
ser los obstáculos fundados en privilegios constitucionales, las cuestiones
prejudiciales y las excepciones al ejercicio de la acción, que sin dudas, son
cosas distintas, y que en tal sentido, correspondía tratarse bajo títulos distintos.
No obstante, se dejo todo bajo este mismo título, conforme que los autores del
anteproyecto, enamorados de su obra como un padre de su hijo, sostenían que
todo estaba relacionado con el ejercicio de la acción, lo cual, si bien es cierto,
también lo es que existen muchos otros institutos que también tienen relación
con ella, y no por eso han sido agregados bajo este título.
Por otra parte, más allá de la relación que los autores del anteproyecto
encontraron, debemos decir que entre los privilegios constitucionales, las
cuestiones prejudiciales y las excepciones existen diferencias significativas,
tanto en la naturaleza jurídica, su forma de interposición, sus causas y efectos,
lo cual, a mi criterio particular, ameritaba su tratamiento por separado.
Artículo 102. INMUNIDADES CONSTITUCIONALES. Si se

formula denuncia o querella contra un
legislador u otro funcionario sujeto a juicio
político o Jurado de Enjuiciamiento, se
practicará una investigación que no vulnere
su inmunidad.
Cuando se formulare acusación se solicitará

el desafuero ante quien corresponda,
533 | P á g i n a
acompañando copia de las actuaciones y

expresando las razones que lo justifiquen.
Si el legislador o funcionario ha sido detenido

por habérselo sorprendido en flagrancia, el
juez pondrá inmediatamente el hecho en
conocimiento de la Legislatura Provincial
conforme a lo previsto en la Constitución.
Cuando se proceda contra varios imputados y

sólo alguno o algunos de ellos gocen de
inmunidades constitucionales, el proceso
podrá formarse y seguir con respecto a los
otros.
Si el desafuero es denegado se declarará

que no se puede proceder y se suspenderá el
proceso. De lo contrario se dispondrá su
continuación.
Sin perjuicio de lo dispuesto

precedentemente el interesado tiene derecho
a ejercer las facultades que le confiere la ley
al imputado.
De conformidad a la Constitución de la Provincia y la de la Nación, existen

personas que en razón de su función gozan de prerrogativas constitucionales
que exigen que para ser sometidos a la justicia, deban previamente someterse a
un proceso de destitución o desafuero, a los fines de quitarles estos
“privilegios” que poseen.
El origen de los fueros parlamentarios encuentra su nacimiento en Inglaterra en

el siglo XIII, durante las pujas de poder entre el parlamento y la Corona, no
obstante haber existido en la Roma Antigua leyes que instauraban el derecho a
534 | P á g i n a
la inviolabilidad de los Tribunos 476. En este sentido, el primer antecedente que

se tiene de este instituto, es la Carta del Rey Juan Sin Tierra de Inglaterra del 15
de Junio de 1215, en la que se comprometía a respetar los fueros e inmunidades
de la nobleza y a no disponer la muerte ni la prisión de los nobles ni la
confiscación de sus bienes, mientras aquellos no fuesen juzgados por “sus
iguales”.
Posteriormente, en el Siglo XIV, el parlamente se encontraba afianzando

políticamente, por lo cual se comenzó a erigir como el órgano de contralor del
accionar del Rey, con lo cual para poder ejercer la función mencionada,
empiezan a aparecer atribuciones tendientes a evitar las represalias del
Monarca, las cuales posteriormente se denominarían privilegios.
Así, en el año 1512, el Parlamento dictó la primera ley que estableció los fueros
de sus miembros, la cual fue ratificada en el año 1667, a los efectos de evitar
que estos pudieran ser molestados o vejados en razón de su función.
Asimismo, el parlamento inglés, en el año 1621 formuló una declaración por la

cual se establecía que cada miembro debía contar con pleno derecho para
expresarse a través de la palabra libremente, debiendo estar protegido contra las
acusaciones, presiones o ultrajes. Sin embargo, esta última declaración, no fue
bien recibida por el Rey Jacobo, quien veía con esto peligrar su poder, razón
por la cual, tomo la decisión de disolver el Parlamento y encarcelar a sus
principales miembros.
476
“Lex Sacra”.
535 | P á g i n a
No obstante estos tropiezos, en el año 1689 se redacto la Carta de derechos o

Declaración de derechos477 que fue impuesta por el Parlamento Inglés al
Principie Guillermo de Orange para poder suceder al depuesto Jacobo. El
propósito principal de este texto era recuperar y fortalecer ciertas facultades
parlamentarias ya desaparecidas o notoriamente mermadas durante el reinado
absolutista de los Estuardo, que principalmente contemplaba la libertad de la
palabra; de las deliberaciones y procedimientos, sustrayéndolos de la
jurisdicción de los tribunales del reino.
El Instituto de los fueros parlamentarios, se extendió posteriormente a todos los

países del mundo que adoptaron el Sistema de Gobierno Republicano, bajo las
pautas de la división de poderes. Así, en los Estados Unidos de Norteamérica, el
Artículo I, Sección VI, Cláusula I de Constitución de ese país, prescribe que
durante el período de sesiones, así como cuando los congresales se dirijan a las
mismas o de ellas regresen no podrán ser arrestados, excepto en caso de
traición, delito grave o alteración de la paz, como tampoco se les puede pedir
cuentas fuera del seno de la Cámara por los discursos o debates que haya
sostenido en ella.
En este sentido, el artículo 9 de la Constitución Provincial, en su 5to. Párrafo,

establece que “A todos los efectos penales y procesales, se consideran vigentes
hasta la finalización del período para el que fueron elegidos, los fueros,
inmunidades y privilegios de los funcionarios constitucionales…”
Los funcionarios provinciales, que de conformidad a la carta magna provincial,

gozan de estos privilegios constitucionales son los Diputados provinciales 478, el
477
Bill of Rights.
478
Artículos 173, 174 y 175 de la Constitución de la Provincia de Neuquén.
536 | P á g i n a
Gobernador y Vicegobernador de la Provincia479, los Ministros del Poder

Ejecutivo480, los integrantes del Consejo de la Magistratura 481, los miembros del
Tribunal de Cuentas482, el Defensor del Pueblo de la Provincia 483, los
Integrantes del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia y su respectivo
fiscal484, quienes deberán ser sometido a juicio político de conformidad a lo
establecido en la ley fundamental de la provincia 485, y los demás integrantes del
Poder Judicial de la Provincia que no se encontraren sometidos a juicio político,
los cuales deberán ser sometidos a Jurado de enjuiciamiento 486.
Esta norma no debe ser interpretada como la concesión de prerrogativas

personales a las personas que ocupan estos cargos, ubicándolos por encima del
resto de los ciudadanos, puesto que ello sería repudiable dentro de nuestro
Estado de Derecho y una contradicción con lo dispuesto por el artículo 16 de la
Constitución Nacional y el artículo 22 de la Constitución de la Provincia 487, que
479
Artículo 205 de la Constitución de la Provincia de Neuquén.
480
481
482
483
484
485
486
Artículo 267 y ss. de la Constitución de la Provincia de Neuquén.
487
Artículo 22 (Constitución de la Provincia de Neuquén). Igualdad y remoción de
obstáculos. Todos los habitantes tienen idéntica dignidad social y son iguales ante la ley, sin
distinción de sexo, origen étnico, idioma, religión, opiniones políticas y condiciones sociales,
no existiendo fueros personales ni títulos de nobleza.
Deberán removerse los obstáculos de orden económico y social que, limitando de
hecho la libertad y la igualdad de los habitantes, impidan el pleno desarrollo de la persona
humana y la efectiva participación de todos los habitantes en la organización política,
económica y social de la Provincia.
537 | P á g i n a
establece la igualdad de todas las personas ante la ley y la erradicación de

nuestro derecho de los fueros personales.
Es de destacar, que los fueros concedidos son meramente funcionales, conforme

que la razón que justifica la existencia de este tipo de privilegios, radica en la
necesidad de proteger la función del cargo que se ejerce, entendiéndose que el
alcance de los mismos, son los necesarios para que dentro de la división de
poderes que establece el sistema republicano de gobierno, el funcionario pueda
desarrollar su función con las más absoluta de las independencias a los efectos
de lograr el fin para el cual ha sido designado o elegido por la voluntad popular.
Así, los fueros constitucionales tienen una finalidad netamente defensiva a

favor del órgano o poder del Estado al cual pertenece o representa el
privilegiado, es decir, que esta inmunidad ha sido creada a los efectos de
proteger la función que se ejerce, evitando de esta manera la perturbación al
normal funcionamiento de los Poderes de Estado, y no pueden, bajo ningún
punto de vista, convertirse en una herramienta para lograr la impunidad de las
personas que ejercen los cargos.
En síntesis, los fueros constitucionales son de carácter eminentemente

funcional, lo cual no obsta, que pueda promoverse proceso penal en contra de
aquellas personas amparadas por las prerrogativas constitucionales, puesto que
no son absolutos, y solamente representan un obstáculo al ejercicio de la acción,
que puede ser superado al producirse la destitución o desafuero, a través del
juicio político o jurado de enjuiciamiento, según corresponda.
538 | P á g i n a
Al Respecto sobre el Tema, la Corte Suprema de Justicia, en el año 1893, en la

Causa seguida contra Leandro N. Alem por rebelión contra el Gobierno
Nacional, dejo sentado que: “… La Constitución no ha buscado garantir a los
miembros del Congreso con una inmunidad que tenga objetos personales, ni
por razones del individuo mismo a quien hace inmune. Son altos fines políticos,
los que se ha propuesto; y si ha considerado esencial esa inmunidad, es
precisamente para asegurar no sólo la independencia de los poderes públicos
entre sí, sino la existencia misma de las autoridades creadas por la
Constitución… Por la Constitución argentina, el arresto de los miembros del
congreso, sólo puede tener lugar cuando el senador ó diputado es sorprendido
in fraganti, es decir, en el acto mismo de la comisión del delito… Entre las
facultades del Poder Ejecutivo durante el estado de sitio, no entra la de
arrestar a los miembros del Congreso (art. 61 y 62, Const. Nac.). Ejercida
discrecionalmente y sin control la facultad que el art. 23 de la Constitución
acuerda al Presidente, ella puede venir a modificar substancialmente las
condiciones de las cámaras del congreso: ejerciéndose la facultad sobre sus
miembros y alterándose el resultado de las decisiones parlamentarias, por la
calculada modificación de las mayorías, ó impidiendo en absoluto el
funcionamiento del Poder Legislativo, arrestándose o trasladándose por la sola
voluntad del Presidente, los senadores ó diputados en el número necesario
para producir esos resultados. En tanto no se trate del arresto autorizado, por
excepción, por el art. 61, los miembros del congreso nacional no pueden ser
arrestados. Las facultades del estado de sitio no alcanzan hasta ellos, sobre
quienes sólo tiene jurisdicción en esos casos la propia cámara a que
pertenecen…”488.
488
CSJN; Autos: “CONTRA EL DR. LEANDRO N. ALEM Y MARIANO M. CANDIOTI,
POR REBELIÓN CONTRA EL GOBIERNO NACIONAL”, Año: 1893; Fallos: T.54, P.432.
539 | P á g i n a
Con respecto al Juicio político o sometimiento al jurado de enjuiciamiento,

debe verse que este no importa un juzgamiento de la conducta penal, sino que
lo evaluado es simplemente la seriedad de la acusación que pesa sobre el
privilegiado, a los efectos de salvar el obstáculo al ejercicio de la acción penal
que impide el accionar de los órganos jurisdiccionales ordinarios, para que no
se conviertan en definitiva en un ardid del acusado para escapar del accionar de
la justicia y lograr con ello su impunidad.
En el Juicio político no se ventilan las cuestiones propiamente penales, razón

por lo cual no implica un prejuzgamiento de la conducta del particular con
respecto al hecho delictivo, sino que se evalúa una cuestión propiamente
política, valorando la verosimilitud de la acusación y que la misma no sea un
mecanismo para vulnerar la independencia del órgano estatal al cual representa
el acusado. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, expreso
que: “… El desafuero de los legisladores es una medida de índole política, que
carece de toda relevancia en la ulterior decisión judicial de la causa. Igual
carácter tiene el examen de los motivos en que se apoya aquella medida, el que
se limita a apreciar la seriedad de la imputación sin inmiscuirse en
declaraciones de naturaleza judicial. Para decidir el desafuero basta la
apreciación política de la conducta del legislador, realizada por la Cámara a
que pertenece con motivo de un sumario y actuando como juez natural, también
político, de los derechos, títulos y privilegios de sus miembros… La suspensión
en las funciones dispuesta contra un legislador por la cámara respectiva, no
importa una descalificación que le convierta en persona indigna de recobrar
sus fueros parlamentarios; tampoco entraña un prejuzgamiento acerca de su
inocencia o culpabilidad, ni anticipa juicio sobre la procedencia del
procesamiento. Es una medida que se adopta en resguardo del prestigio del
cuerpo y que no habrá de tender a obstaculizar la acción de la justicia, que lo
540 | P á g i n a
segregará definitivamente o lo devolverá al cuerpo, con la declaración de

honor que corresponda…”489.
En igual sentido, en el año 1992, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en

el caso: “Varela Cid” sostuvo que: “Las previsiones del art. 60 de la
Constitución Nacional tienen una elevada significación, pues su finalidad no es
la de proteger a un miembro del parlamento para su propio beneficio, sino que
están destinadas a garantizar la independencia funcional de las cámaras
legislativas, habilitando a los representantes del pueblo a cumplir sus
funciones sin temor a acciones civiles o criminales”490.
En cuanto a la redacción del artículo, en primer lugar se observa el título que se

le ha puesto, el cual, en mi opinión no es jurídicamente correcto, puesto que
refiere a “inmunidades constitucionales”, cuando en realidad estamos hablando
de “obstáculos a la acción penal fundados en prerrogativas constitucionales”,
ya que en realidad nadie puede ser inmune a la aplicación de la ley, puesto que
ello sería repudiable dentro de un “Estado de Derecho”491, dado que implicaría
que existieran personas que están exentas de la aplicación de la ley, cuando en
realidad estos funcionarios solo tienen fueros funcionales que implican que,
previo a someterlos a la justicia ordinaria, se les deba hacer un juicio de
desafuero o esperar que cesen en sus funciones, lo cual bajo ninguna
circunstancia significa que sean inmunes.
489
CSJN; Autos: “BALBÍN, RICARDO A.”; Año: 1950; Fallos T.217, P.122.
490
CSJN; Autos: “VARELA CID, EDUARDO S/ INFR. ART. 244, 2A. PARTE DEL
CÓDIGO PENAL” - Competencia N° 34. XXIV - Resolución de fecha: 07/07/1992; Fallos:
T.315, P. 1470.
491
El Estado de derecho es aquel Estado en donde todos sus habitantes y autoridades se rigen,
permanecen y están sometidas a un derecho vigente.
541 | P á g i n a
En cuanto al contenido del artículo propiamente dicha, en el primer párrafo se

establece la posibilidad de que al formularse denuncia contra un legislador u
otro funcionario, se pueda practicar una investigación preliminar, siempre que
la misma no implique vulnerar la prerrogativa constitucional. La justificación
de esta disposición, tiene su razón de ser, en el hecho que el Ministerio Público
Fiscal para poder someter al proceso penal al funcionario, debe solicitar el
desafuero, y para ello debe justificar la necesidad de tal medida excepcional, y
evidentemente, sin esta disposición, en el común de los casos no podría
lograrlo, y por ende no tendría los elementos necesarios para fundar la
requisitoria de juicio político o jurado de enjuiciamiento.
Una cuestión criticable con respecto a esta disposición, referida a la

investigación sumaria que puede realizarse del funcionario amparado por
privilegios constitucionales, es que no se le ha impuesto un plazo temporal para
su concreción, lo cual en muchos Código procesales penales modernos si se ha
contemplado492, en razón que una investigación prolongada podría afectar la
función constitucional del órgano que se pretende proteger con la prerrogativa
como consecuencia del strepitus fori que causan estos procesos, además que la
investigación a realizarse debe ser sumaria, puesto que pensar en una
investigación común, sin dudas vulneraría el privilegio y desvirtuaría su fin. No
obstante, no haberse contemplado expresamente en este artículo, conforme a la
naturaleza de la investigación que se habilita a realizarse, entiendo que la
misma configura lo que este Código denomina “averiguación preliminar”, y
por lo tanto le son aplicables las reglas de ella que se encuentra en el Artículo
129, e imponen un plazo máximo de sesenta (60) días.
492
Artículo 20 del Código Procesal de Catamarca (Ley 4676); Artículo 15 del Código Procesal
Penal de Chacho (Ley 4538); Artículo 14 del Código Procesal Penal de Tucumán (Ley 6203);
Artículo 14 del Código Procesal Penal de Córdoba (Ley 8123).
542 | P á g i n a
En este sentido, el legislador al redactar el primer párrafo de este artículo ha

entendido que los fueros constitucionales no puede ser obstáculo para que se
tomen las medidas necesarias para restaurar el orden público y preservarse las
pruebas que puedan ser útiles para fundar la solicitud de desafuero y la
posterior acusación cuando se salve el obstáculo para el ejercicio de la acción
penal, siempre que con ello no se vulnere la prerrogativa constitucional,
justificándose en la existencia de riesgo en la demora que pudiera provocar que
los elementos probatorios se deterioren o se pierdan.
Debe verse que si la autoridad no pudiere tomar las medidas urgentes y

necesarias para hacer cesar la comisión del delito, nos encontraríamos ante
personas que en razón de sus fueros se encontrarían más allá de la ley, y que
provocarían que el Estado no pudiera tutelar los bienes jurídicos de los
ciudadanos comunes cuando fueren vulnerados por personas con privilegios
constitucionales, como asimismo, si no pudiere tomar las medidas necesarias
para preservar las pruebas del hecho delictivo, carecería de sentido en la mayor
parte de los casos el proceso de desafuero para someterlos a la justicia
ordinaria, ya que al lograrse la remoción del obstáculo constitucional para el
ejercicio de la acción penal, posiblemente las pruebas necesarias para sostener
una imputación y una eventual condena habrían desaparecido, ya sea por causas
externas o por el accionar del imputado tendiente a sustraerse del accionar de la
justicia.
El sentido de la norma apunta justamente a evitar la impunidad de los

amparados por los fueros, bajo el respeto del fin perseguido con la instauración
del mismo, es decir, que las medidas dispuestas no sean una excusa para
vulnerar la independencia del Órgano del Estado al cual representa o pertenece
el acusado, o para establecer la preeminencia de un poder del Estado sobre otro,
atentando con el principio republicano que hace a nuestra forma de gobierno.
543 | P á g i n a
Al respecto del tema, la Corte Suprema del Justicia del País, a dicho: “Uno de
los presupuestos básicos que incumbe a los jueces en el ejercicio regular de sus
atribuciones, es la de saberse mantener dentro de la órbita de su función
jurisdiccional, en respeto a las prerrogativas y límites que los preceptos
constitucionales y legales le imponen a su actividad judicial”493.
En este sentido, las prerrogativas constitucionales no implican que no pueda

iniciarse una investigación en razón de la supuesta comisión de un delito de
acción público, solo establece pautas determinadas de trato y limitaciones en
razón de la tutela de la función que protegen, como ser el hecho de necesitar el
desafuero para traer a comparecer al acusado y someterlo al proceso. Véase en
este sentido, que el presente artículo, en su segundo párrafo, establece que
“Cuando se formulare acusación se solicitará el desafuero ante quien
corresponda, acompañando copia de las actuaciones y expresando las razones
que lo justifiquen”, y es evidente, que para que el órgano requirente pueda
acreditar la existencia de esa “justificación” a la que se refiere la norma, no
existe otra forma que investigue el caso particular, como así también, no existe
otra forma para que fundamente su pedido, que recabe elementos que sustenten
el pedido.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado como

jurisprudencia, que: “…Las inmunidades de los arts. 61 y 62 de la Constitución
Nacional no impiden la instrucción de un sumario criminal para investigar la
conducta de los legisladores -excepto en el caso del art. 60 de la Constitución-,
en tanto no se afecte su libertad personal por orden de arresto o prisión
493
CSJN; Autos: “ANTELO, MANUEL Y OTROS S/ CONTRABANDO”; Expte. A. 612.
XXXVII; Resolución de fecha 27/09/2001; Fallos: T.324, P.3141.
544 | P á g i n a
provisional o definitiva. Tal privilegio no contempla a las personas, sino que es

una garantía al libre ejercicio de la función legislativa para mantener la
integridad de los poderes del Estado… Es exigencia ineludible para que la
inmunidad de los arts. 61 y 62 de la Constitución Nacional opere, la
circunstancia de que en el proceso respectivo se produzca algún acto que
concretamente coarte la libertad personal del legislador de manera que
obstaculice sus funciones específicas, la que no ocurre en el caso en que al
momento de dictarse el auto de procesamiento - cuando faltaban pocos días
para que el legislador cesara en su mandato - éste se encontraba en el exterior,
y la audiencia destinada a recibirle declaración indagatoria fue fijada para
después del mencionado cese, por lo que no existió medida concreta alguna de
coerción personal, no advirtiéndose que el planteo lleve otro interés que el
meramente individual de eludir una grave imputación criminal, pretendiendo el
resguardo de una inmunidad que fue establecida en amparo de elevados
objetivos institucionales, cuya integridad no ha sufrido ningún menoscabo en el
caso…”494.
En cuanto al tercer párrafo del presente artículo, que hace referencia al caso de
arresto en flagrancia, es una evidente remisión al artículo 174495 de la
Constitución Provincial a la que alude expresamente, situación excepcional que
ante su acaecimiento hace que se debe informar a la Cámara de Diputados
provinciales.
494
CSJN; Autos: “CUERVO, RAÚL”, Año: 1986; Fallos: T.308, P.2091.
495
Artículo 174 (Constitución de la Provincia de Neuquén). Fueros. Ningún diputado, desde
el día de su elección, puede ser arrestado excepto en el caso de ser sorprendido en flagrante
delito que merezca pena de prisión mayor de seis (6) años, debiéndose dar cuenta del arresto a
la Cámara, con confirmación sumaria del hecho, para que resuelva sobre su inmunidad
personal.
545 | P á g i n a
Vale destacar que, si bien el presente artículo refiere a casos de aprehensión en

flagrancia de legisladores y funcionarios con fueros, la norma constitucional de
referencia solo regula el caso de los diputados provinciales, y de allí que
establezca el deber de comunicar a la legislatura provincial, ya que son sus
propios pares los encargados de evaluar la remoción o no de los fueros de ellos.
Sin embargo, esta norma también es extensiva para el resto de los funcionarios
con fueros, y de allí su inclusión aquí, puesto que también es la cámara
provincial de diputados la que decide sobre la remoción o no del obstáculo para
el ejercicio de la acción penal. Vale aclarar, que dentro de este concepto de
“funcionarios” no están incluidos los magistrados y los funcionarios con fueros
del poder judicial (y de los ministerios públicos) no sujetos a juicio político, ya
que ellos, por imperio del artículo 267 de la Constitución Provincial 496, son
juzgados por el jurado de enjuiciamiento, por lo cual, entiendo que la
comunicación se debe hacer, en estos casos, a este órgano constitucional.
En cuanto a lo previsto en el cuarto párrafo del presente artículo, el alcance de

la prerrogativa en el caso que existan varios imputados, solo puede amparar a
los funcionarios que los poseen, por lo cual, el proceso debe sustanciarse
normalmente contra el resto, sin importar la suerte de los que tienen las
prerrogativas constitucionales, ya que la existencia de estos no se justifica ni en
el delito cometido ni en la persona del acusado, sino en la función que cumple
la persona amparada (teniendo como fin proteger al órgano estatal), por lo cual
no sería lógico que este privilegio beneficiara a los coautores o participes del
hecho, ya que un proceso penal a ellos, no podría afectar al órgano u organismo
estatal, debiendo respecto de estos, instarse el proceso en forma normal,
496
Artículo 267 (Constitución de la Provincia de Neuquén). Sujetos y Causales. Los
miembros del Poder Judicial no sujetos a juicio político podrán ser removidos por mal
desempeño o comisión de delito, pudiendo ser acusados por cualquier habitante de la
Provincia ante el Jurado de Enjuiciamiento.
546 | P á g i n a
conforme regir plenamente el principio de oficialidad de la acción, sin ningún

obstáculo.
En cuanto al quinto párrafo de este artículo, sin dudas, lo prescripto allí, es un

efecto obvio de la negación del desafuero, ya que al no haberse podido superar
el obstáculo al ejercicio de la acción, esta no se podrá ejercer, pero es de
destacar, que esta circunstancia, solo suspende la substanciación del proceso, no
lo cierra, pudiendo continuarse cuando este deje el cargo que le otorga la
prerrogativa, sin importar el tiempo que pase hasta que ello ocurra, puesto que
los plazos procesales no corren, ni los de prescripción de la acción penal 497.
En este sentido, la subsistencia del obstáculo para la prosecución de la acción

penal que significa la existencia de la prerrogativa constitucional, y su
consecuente declaración de imposibilidad de proceder, no puede equipararse a
un sobreseimiento, ni mucho menos a una absolución. En este sentido, debe
verse que el hecho que, se hubiere rechazado in limine la substanciación del
juicio político o jurado de enjuiciamiento, o habiéndoselo realizado se hubiere
resuelto no destituir o suspender los fueros al acusado, constituirá solamente
una sustracción temporaria del funcionario a la jurisdicción penal, que
subsistirá mientras conserve el privilegio constitucional, por lo que, si
posteriormente el amparado por las prerrogativas cesara en su función, por el
motivo que fuere, la justicia penal puede reabrir la causa por la cual había
pedido el enjuiciamiento político, y proseguir con su tramitación.
497
curso.
encuentre desempeñando un cargo público…
547 | P á g i n a
Vale aclarar, que esta circunstancia no vulnera el principio “non bis in idem”
contenido en las leyes fundamentales, y en el Artículo 2 del presente código,
puesto que no existe un doble enjuiciamiento, ya que en el juicio político no se
ventila la cuestión penal ni constituye un antecedente para esta, y la
imposibilidad de proceder declarada por imperio del presente artículo, no
significa que se haya juzgado sobre la responsabilidad penal del acusado en el
hecho imputado, o siquiera que se haya determinado escasez probatoria para
llevar adelante el proceso.
Está claro entonces, que las consecuencias con respecto a la tramitación del
proceso por haberse negado el desafuero, no tiene su fundamento en la
búsqueda de la impunidad del acusado, sino en un respeto por la decisión y
criterio ordenado por la Cámara o el Jurado de enjuiciamiento, a expensas de
proteger al Poder del Estado y la función del agente. En conclusión, debe
decirse, que el auto de archivo (provisorio) dispuesto por el juez cuando no se
produzca el desafuero, no causa estado, sino que mantiene el proceso en tal
situación hasta tanto desaparezca el impedimento al ejercicio de la acción penal,
lo cual significa que una vez que cese en sus funciones, el acusado podrá ser
sometido a juicio, no obstante lo que se haya resuelto en el juicio político, y de
allí que el artículo diga “se suspenderá el proceso”.
En cuanto a lo previsto en el último párrafo del presente artículo, vale destacar

que la existencia de una prerrogativa constitucional de ninguna manera puede
significar cercenar el derecho a defensa del acusado, razón por la cual el
funcionario puede, no obstante no haberse producido el desafuero, presentarse
ante las autoridades y efectuar su defensa material, dando las explicaciones del
caso.
548 | P á g i n a
Tal como se explicó previamente, el fuero o privilegio constitucional tiene su

razón de ser en la tutela que el ordenamiento le brinda al órgano del cual
depende o representa el acusado, y no en una protección a sus derechos
personales. En este mismo sentido, estos fueros que no son un privilegio
personal del acusado, tampoco pueden ser un perjuicio para él, que restrinja o
disminuya sus derechos y garantías constitucionales, entre los cuales se
encuentra el Derecho a defensa.
En base a esto, el acusado tendrá derecho a presentarse ante el Órgano

Jurisdiccional, a los efectos de efectuar su descargo y ofrecer las pruebas que
puedan resultar útiles a su defensa, puesto que si bien no puede ser obligado a
presentarse, hasta tanto no se produzca el desafuero, la prerrogativa
constitucional, que no tiene como fin dar una situación de privilegio al
amparado por él, no puede convertirse en un obstáculo para el ejercicio del
derecho constitucional de la defensa, puesto que si así fuera, pondría al acusado
en una situación de desventaja respecto al resto de los ciudadanos, y por ende
quebrantaría la garantía de la igualdad ante la ley profesada por el artículo 16 de
la Constitución Nacional.
En este sentido, debe entonces quedar en claro que el acusado amparado en

fueros constitucionales, no obstante no haberse producido su desafuero, tiene
derechos a declarar y presentarse a dar las explicaciones que entienda
procedentes a los efectos de ejercer su derecho a defensa y aclarar los hechos
que se le endilgan, así como también a acercar pruebas o solicitar la concreción
de medidas, ya que tal como lo dice expresamente el artículo puede ejercer
todos los derechos que la ley le confiere al imputado, encuadrándose su
situación en las previsiones de los Artículos 48 y 49.
549 | P á g i n a
En cuanto a la posibilidad de “invitar”498 a declarar al funcionario antes del

desafuero, vale destacar en este punto que es un tema que divide aguas, ya que
existen códigos que la admiten y otros que no, pero debemos ver, que en este
mismo Código se proscribe la posibilidad de citar a al imputado a declarar,
conforme lo dice expresamente el Artículo 53, no obstante que se le haga
conocer su derecho de presentarse voluntariamente a tal fin.
Vale destacar que la legislación nacional 499 en lo referente a los funcionarios

públicos de esa jurisdicción, dispone que: “… El llamado a indagatoria no se
considera medida restrictiva de la libertad pero en el caso de que el legislador,
funcionario o magistrado no concurriera a prestarla el tribunal deberá
solicitar su desafuero, remoción o juicio político. En el caso de dictarse alguna
medida que vulnera la inmunidad de arresto, la misma no se hará efectiva
hasta tanto el legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero,
remoción o juicio político no sea separado de su cargo…”, lo cual significa que
podrá llamarse a prestar declaración al acusado amparado con prerrogativas
constitucionales, aun cuando no se hubiere producido el desafuero, pero sin
embargo, debe verse que esta medida, no puede ser realizada bajo
apercibimiento de conducirlo por la fuerza pública, por lo cual el cumplimiento
del requerimiento de indagatoria, queda sujeto a la voluntad del requerido, hasta
tanto no se remueva el obstáculo constitucional.
498
Vale aclarar que no corresponde decir “citar”, puesto que antes del desafuero, no se puede
aplicar ninguna medida coactiva contra el amparado por la prerrogativa, por lo cual, solo se lo
puede invitar a declarar, ya que ante su negativa a comparecer no existe forma de compelerlo a
presentarse.
499
Artículo 1º de la ley 25.320 (Régimen de Inmunidades para legisladores, funcionarios y
magistrados)
550 | P á g i n a
No obstante lo antes dicho, debe verse que la Carta Magna provincial, en su

artículo 159, establece que: “El funcionario o empleado público a quien se
impute delito cometido en el desempeño de sus funciones, está obligado a
acusar para vindicarse, bajo pena de destitución, gozando del beneficio del
proceso gratuito”, lo cual implica que los funcionarios a los cuales se los acuse
de la comisión de un delito, se encontraran obligados a iniciar acciones por
calumnias e injurias contra sus denunciantes y/o querellantes.
Respecto a la norma constitucional antes citada, debemos entender que el

término funcionario público alcanza a todos aquellos que participan de algún
modo en la función estatal, sea del Órgano del Estado que fuere, en los términos
establecidos por el artículo 77 del Código Penal de la Nación, ya sea por
nombramiento de autoridad competente o elección popular, sea de competencia
originaria o delegada, compartida o no, por lo que se considera que se hayan
comprendidos dentro de esta previsión las personas que en razón de su función
pública se hayan amparado por fueros constitucionales, pesando sobre ellos la
obligación de vindicarse ante la acusación que se ha realizado en su contra,
indistintamente que ejerza o no su derecho a defensa en el proceso penal
seguido en su contra.
En este sentido, la previsión del artículo 159 de la Constitución Provincial que

exige la obligación de vindicar, tiene su fundamento no en la defensa del
particular, sino en la protección de la imagen y honorabilidad del poder del
Estado del cual es parte o representa el individuo, pudiendo criticarse de la
norma constitucional, que la pasividad del funcionario es interpretada como una
presunción en su contra, dado que ante su inacción se prevé la destitución, lo
cual subvierte el principio que garantiza que su silencio no será interpretado en
su contra, aunque como se explico oportunamente, también debe verse que la
cuestión del juicio de desafuero, no significa adelantar posición respecto a la
551 | P á g i n a
resolución del enjuiciamiento criminal, y la vindicación no debe confundirse

con el derecho a defensa, aunque aquel pueda ser útil para este.
Artículo 103. CUESTIÓN PREJUDICIAL. La cuestión

prejudicial procederá cuando sea necesario
determinar por un procedimiento extrapenal
la existencia de uno de los elementos
constitutivos del hecho punible.
La existencia de una cuestión prejudicial

suspenderá el juicio hasta que exista
sentencia firme en el proceso extrapenal.
Resuelta la suspensión del proceso en los
casos previstos en los artículos anteriores, se
ordenará la libertad del imputado, previa
fijación de domicilio y sin perjuicio de la
imposición de otras medidas cautelares
previstas en el Código.
Los jueces podrán apreciar si la cuestión

prejudicial invocada es seria, fundada y
verosímil, y en caso que aparezca opuesta
con el exclusivo propósito de dilatar el
proceso, ordenarán que éste continúe.
Si es necesario promover un juicio civil, éste

podrá ser iniciado y proseguido por el fiscal.
Se define como cuestión prejudicial a aquellos puntos jurídicos que deben ser
resueltos en forma previa a la resolución de la controversia en cuestión, en
razón de que los mismos configuran el presupuesto para esta. En tal sentido,
Núñez500 ha conceptualizado a la cuestión prejudicial como aquellas cuestiones
500
NÚÑEZ, Ricardo; “Tratado de Derecho Penal”, Ed. Lerner, Bs. As.1978, T.II, Pág.183.
552 | P á g i n a
jurídicas que generan un impedimento a la persecución penal y que deben ser

resueltas en otro proceso y por otro juez, alcanzando tal concepto también a las
cuestiones previas.
En este mismo sentido, Manzini define a las cuestiones prejudiciales, como

“toda cuestión jurídica cuya resolución constituya un presupuesto para la
decisión de la controversia principal sometida a juicio”501.
Zaffaroni ha definido a las cuestiones previas o prejudiciales como aquellas

que: “deben emanar de otro órgano y que hasta su producción no dejan
expedita la vía para el ejercicio de la acción”502.
En el mismo sentido, Eduardo Vallejo sostiene que: “Existe cuestión prejudicial

en aquella situación jurídica que requiere una decisión que indudablemente
incidirá de manera necesaria sobre el pronunciamiento de la cuestión principal
discutida”503.
Vale aclarar, que la prejudicialidad, conforme la establecen los artículos 1101,

1102, 1103 y 1104504 del Código Civil, y tal como lo hacía el derogado artículo
501
MANZINI, Vincenzo; “Tratado”, cit., Vol. I, pág. 246, y en la traducción, Tratado, Vol . I,
pág. 342.
502
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Bs. As. 1977,
Pág.575.
503
VALLEJO, Eduardo L.; “Las cuestiones prejudiciales”, en Revista JUS, Secc. Doctrina,
pág. 4/21.
504
Artículo 1104 (Código Civil). Si la acción criminal dependiese de cuestiones prejudiciales
cuya decisión compete exclusivamente al juicio civil, no habrá condenación en el juicio
criminal, antes que la sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada. Las cuestiones
prejudiciales serán únicamente las siguientes:
1. Las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios;
2. Las que versaren sobre la calificación de las quiebras de los comerciantes.
553 | P á g i n a
74 del Código Penal, no impide promover la acción para perseguir el delito,

sino que impide la resolución de la cuestión, es decir, el dictado de sentencia,
por lo cual, pese a la costumbre jurídica de la Doctrina en denominarlas
“cuestiones prejudiciales”, estamos hablando de “cuestiones pre-sentenciales”.
Las cuestiones prejudiciales, deben distinguirse de las cuestiones previas o

condiciones de procedibilidad, puesto que la cuestión prejudicial es un
presupuesto para la existencia misma del delito, y no para el ejercicio de la
acción tendiente a perseguirlo, si bien la existencia de ella provoca la
suspensión del ejercicio de esta, hasta tanto en la otra jurisdicción recaiga
sentencia firme.
En este sentido, debe verse que las cuestiones prejudiciales implican una
relación jurídica procesal autónoma, lo que no ocurre con las cuestiones
previas, siendo explicable por el hecho de que la naturaleza jurídica de estas no
es la misma que la del objeto del proceso.
Actualmente, ante la derogación del Artículo 74 505 del Código penal, por medio
de la ley 24.453 del año 1995, que establecía como cuestión prejudicial la
declaración de divorcio por causa de adulterio para perseguir el delito criminal
de adulterio, y la ley de Concursos y Quiebras promulgada en el año 1995, que
hizo desaparecer la calificación de la quiebra, se sostiene que la única cuestión
prejudicial vigente en nuestro derecho positivo, es la establecida en el inciso 1º,
505
*Artículo 74 (Código Penal).- La acción por delito de adulterio corresponde únicamente al
cónyuge ofendido, quien deberá acusar a ambos culpables, pero no podrá intentar la acción
penal mientras no se declare el divorcio por causa de adulterio. La sentencia en el juicio de
divorcio no producirá efecto en el juicio criminal.
El cónyuge que ha consentido el adulterio o lo ha perdonado, no tiene el derecho de
iniciar la acción. La muerte del cónyuge ofendido extingue la acción penal y hace cesar la
ejecución de la pena.*(Artículo derogado por Ley 24.453)
554 | P á g i n a
del artículo 1104 del Código Civil, que refiere a las cuestiones que versen sobre
la validez o nulidad de los matrimonios.
Esta circunstancia antes mencionada sobre las cuestiones prejudiciales que

establece la ley de fondo, no quitan la posibilidad que en el futuro, se
introduzcan por ley otras cuestiones prejudiciales no contempladas actualmente
en el derecho positivo argentino, o que existan cuestiones prejudiciales de
hecho, razón por la cual, pese a no existir en vigencia en la actualidad otras
cuestiones prejudiciales establecidas por ley, se ha previsto en la letra del
presente digesto la posibilidad de ella.
Es importante destacar esto último, pues el presente artículo puede prestarse a

confusiones, conforme que las cuestiones prejudiciales pueden existir pese a no
estar expresamente contempladas en la ley de fondo, pero debe tenerse en
cuenta, que ello no habilita a que se suspenda el proceso hasta tanto esta se
resuelvan, pues la regla, como se explicó, es que no procede la prejudicialidad,
a no ser que ésta esté expresamente contemplada por la ley, o que, tal como lo
dice este artículo, esta resulte necesaria para determinar elementos constitutivos
del delito que se persigue.
Vale aclarar, que no toda cuestión que deba ser debatida en un proceso
extrapenal constituye una cuestión prejudicial que suspende el trámite del
proceso penal, no obstante que pueda tener incidencia directa como un medio
probatorio, a favor o en contra, ya que, como se dijo, la suspensión del juicio
penal solo procede cuando esa cuestión tenga que ver con la configuración del
delito, y no con una cuestión probatoria de algún hecho. Así, ante el supuesto
que el imputado terminare siendo condenado en el proceso penal, y
posteriormente algunas de las premisas de las que se valió la sentencia para
arribar al resultado condenatorio termine siendo desvirtuada en otro proceso,
555 | P á g i n a
solo le quedará al condenado la posibilidad de impugnar el decisorio por

intermedio del Recurso de Revisión que este Código regula en los Artículos 254
y subsiguientes.
Lo explicado en este último párrafo cobra vital importancia, puesto que el

principio en esta materia es “la regla de la no prejudicialidad”, debiendo
resolver todas las cuestiones que lleguen a su conocimiento, a excepción de
aquellas que conforme a la ley sustantiva, configuren cuestiones prejudiciales, o
que hagan a la existencia de uno de los elementos constitutivos del hecho
punible y sean materia de competencia de otro fuero.
En este sentido, debe diferenciarse el supuesto en el cual la tipicidad de la

figura penal se integre con elementos normativos meramente conceptuales que
describen a la acción típica, ya que es suficiente para que el juez pueda conocer
y juzgar el caso particular, que este conozca el derecho. Un ejemplo de esto, es
la figura tipificada por el inciso 6º del artículo 173 del Código Penal, que
establece como un caso especial de defraudación el otorgamiento de un contrato
simulado o de falsos recibos, cuando de ello derive un perjuicio para otro,
donde si bien, el juez penal deberá manejar conceptos de derecho civil 506, es
evidente, que no necesita que otro magistrado determine esos conceptos, siendo
suficiente que conozca el derecho aplicable.
El fundamento de la admisión de estas cuestiones prejudiciales y la suspensión

del proceso penal hasta tanto recaiga sentencia definitiva en la otra jurisdicción,
radica no solo en una cuestión de economía procesal tendiente a evitar dos
procesos, sino también en evitar sentencias contradictorias e inconciliables.
506
Acto simulado, contrato, perjuicio.
556 | P á g i n a
Doctrinariamente, suelen dividirse a las cuestiones prejudiciales, desde el punto

de vista analítico, conforme a que el hecho que se configura como presupuesto,
sea de materia penal o no, en “homogéneas” y “heterogéneas”.
A las cuestiones prejudiciales se las clasifica en homogéneas, cuando la misma

se sustenta en un hecho condicionante considerado en función del derecho
penal, lo cual puede implicar que el mismo este sometido al conocimiento del
mismo juez, en los casos que procediere la acumulación, a no ser que fuere de
otra jurisdicción o incompetente cuando se den los presupuestos de excepción
de la acumulación, y que es el caso que contempla el Artículo 104.
Ejemplo de esto, es el caso de un juez que en el mismo expediente, merced a las

reglas de acumulación y conexidad, conociere y juzgare contemporáneamente
dos delitos distintos imputables a dos personas distintas, como el caso de una
persona acusada del delito de hurto, y otra de encubrimiento por haber
guardado las cosas hurtadas por el primero, donde no solo las personas son
distintas, sino que también lo son las conductas típicas, lo cual lleve, que pese
al juzgamiento en forma contemporánea en cuanto a la forma, desde el punto de
vista del razonamiento lógico que lleva al órgano jurisdiccional a la sentencia,
debe haber primero establecido como premisa la existencia del delito de hurto
para poder juzgar el delito de encubrimiento.
Ahora bien, si esta misma situación hubiera sucedido en jurisdicciones de

distintas provincias, entendiendo que el juez local es el que debe conocer y
juzgar el delito de encubrimiento, con respecto al de hurto solo podrá
conocerlo, siendo una premisa del pronunciamiento de su sentencia.
Debe verse que, tal como se adelanto, la regla es la no prejudicialidad, y

excepción a ella son solo las establecidas expresamente en la ley y los que
557 | P á g i n a
hacen a la existencia de uno de los elementos constitutivos del hecho punible, y

conforme a que casos como el antes citado -u otros similares- no se encuentran
contemplados, por lo cual, el juez local no deberá esperar la sentencia
condenatoria o absolutoria, ya que para este último caso, el ordenamiento
adjetivo presente, ha previsto la posibilidad de interponer recurso de revisión en
estos supuestos particulares, que son cuando el fundamento de la condena fuera
inconciliable con los fijados por otra sentencia penal irrevocable; o la sentencia
se hubiera fundado en una prueba documental, testimonial o pericial, cuya
falsedad se hubiere declarado en un fallo posterior irrevocable (Incisos 1 y 2 del
Artículo 254)507.
A las cuestiones prejudiciales se las clasifica en Heterogéneas, cuando la misma

se funda en un hecho condicionante ajeno a la materia del derecho penal, que
puede ser civil, comercial, administrativa, etc., lo cual lleva implícita la
incompetencia del juez penal, en razón de la materia, que en definitiva es el
supuesto que contempla este artículo, puesto que en su primer párrafo refiere a
la necesidad de un “procedimiento extrapenal”
En cuanto a la interposición de la cuestión prejudicial, si bien el artículo no lo

expresa en forma clara, entendemos que solo puede ser introducida a instancia
de parte interesada, conforme a los principios que rigen los procedimientos
acusatorios como el que ha adoptado este Código, a diferencia de lo que
establecía el artículo 11 508 del antiguo digesto procesal de nuestra provincia,
507
La doctrina denomina a este conocimiento sin posibilidad de juzgar como “Conocimiento
Incidental” o de “Mero Tránsito”.
508
Artículo 11. Cuestiones prejudiciales. Cuando la existencia del delito dependa de una
cuestión prejudicial establecida por la ley, el ejercicio de la acción penal se suspenderá aún de
oficio, hasta que en la otra jurisdicción recaiga sobre ella sentencia firme.
558 | P á g i n a
que habilitaba la posibilidad que el órgano jurisdiccional declarara la

suspensión de la tramitación del proceso de oficio.
Cabe aclarar que en un Código de corte acusatorio, el juez limita su

conocimiento y juzgamiento a los elementos que las partes traen al proceso, no
pudiendo suplir su inacción. En este sentido, bajo el sistema de enjuiciamiento
propuesto por el presente código, donde se diferencian claramente las funciones
de perseguir penalmente y juzgar, es a la parte acusadora a quien le compete
demostrar la existencia del delito, y siendo la cuestión prejudicial un
presupuesto para la tipificación del delito, si se admitiera que el órgano
jurisdiccional pudiera introducirla de oficio, es indudable que se estaría
permitiendo su intromisión en la función que le compete en forma exclusiva a
una de las partes procesales, haciéndolo perder al magistrado su imparcialidad e
impartialidad.
Así, la aceptación de la existencia de una cuestión prejudicial, apareja la

suspensión del trámite de la causa hasta tanto se resuelva aquella por sentencia
firme, pero no es la única consecuencia que conlleva la misma, puesto que el
artículo presente establece que, también, se ordenará la libertad del imputado.
Vale aclarar, que si bien el artículo establece el cese de las medidas privativas
de la libertad ambulatoria, esto no quita que se puedan disponer otras medidas
para asegurar la sujeción del acusado al proceso, como ser la fijación del
domicilio, la constitución de caución, fianza, etc., lo cual tiene su sentido, en
que la privación cautelar de la libertad, no solo implica el peligro de fuga o
entorpecimiento de la investigación, sino además un grado de verosimilitud de
la acusación, que ante la existencia de la cuestión prejudicial no se puede
alcanzar por ser esta un elemento que hace la constitución del propio hecho
punible.
559 | P á g i n a
Es importante destacar en este punto, que otro de los efectos de la suspensión

del proceso por la existencia de una cuestión prejudicial, conforme lo establece
el ordenamiento de fondo, es la suspensión de los plazos de la prescripción de
la acción penal, tal como expresamente lo prevé el Código Penal 509.
Vale aclarar, que esta suspensión a la que refiere el artículo presente, no implica
que el fiscal no pueda realizar aquellas medidas que no admiten dilación 510,
puesto que en algunas circunstancias la demora en las medidas puede significar
que posteriormente, no se pueda proseguir o se pierdan elementos valiosos para
la investigación.
En cuanto a la limitación de las cuestiones prejudiciales a las expresamente

establecidas en la ley, la Segunda Cámara del Crimen de Mendoza, ante la
intención de la defensa técnica del imputado de introducir como cuestión
prejudicial una cuestión que debía ser resuelta en sede civil, expreso que:
“Pretender condicionar el pronunciamiento en sede penal, al previo
pronunciamiento en sede civil, sería consagrar una cuestión de prejudicialidad
509
curso…
510
No cesa la obligación del Ministerio Público Fiscal de realizar aquellos actos que no admiten
dilación, ya que no desaparece su responsabilidad en la iniciativa probatoria tendiente a la
probanza sobre los hechos de la imputación delictiva, ni su deber de impedir que el hecho
investigado produzca consecuencias ulteriores, y de comprobar la existencia del hecho
delictuoso, individualizar a sus autores, partícipes, cómplices o instigadores, y recolectar los
elementos de convicción que permitan fundar, en su caso, la acusación o determinar el
sobreseimiento del imputado, ya que la prejudicialidad, no implica la imposibilidad de efectuar
la investigación, sino de resolver la cuestión, tal como expresa el artículo 1104 del Código
Civil, que dice que “Si la acción criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisión
compete exclusivamente al juicio civil, no habrá condenación en el juicio criminal, antes que la
sentencia civil hubiera pasado en cosa juzgada”.
560 | P á g i n a
distinta de las taxativamente expresadas en el art.1104 del CCivil y que han

quedado limitadas a la consagrada en el inc. 1 del referido artículo y a los
privilegios constitucionales parlamentarios”511.
En el mismo sentido, la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional de la Capital, dijo que: “El argumento sostenido por la
defensa sobre el hecho de que la falta de un estudio oportuno destinado a
obtener una rendición de cuentas impide expedir un juicio de responsabilidad
por la conducta defraudatoria imputada es ineficaz como eximente de aquélla,
porque como la rendición de cuentas no está mencionada como una de las
cuestiones prejudiciales por el art. 1.104, C.C., motivo por el cual no es
requisito previo para el ejercicio de la acción penal ni tampoco aparece como
presupuesto para la configuración del delito tipificado en el art. 173, inc. 7°,
C.P., a tal punto que inclusive su existencia y aprobación en sede extraña a
ésta tampoco puede impedirle al juez del crimen conocer sobre los hechos si
"ab-initio" advierte fraude en lo rendido. (Cita: Millán, Alberto, “Los Delitos
de Administración Fraudulenta y Desbaratamiento de Derechos Acordados”,
Coop. de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1976.)”512.
Vale aclarar, que la intención del legislador al introducir las cuestiones

prejudiciales, no ha sido la de otorgar a la defensa un instrumento para dilatar el
proceso, sino de facilitar una herramienta destinada a lograr una sentencia justa
y no contradictoria con premisas dependientes de resolución en otro fuero o
jurisdicción, por lo cual, el presente artículo establece que el juez deberá
511
Segunda Cámara del Crimen, Primera Circunscripción Judicial - MENDOZA - Ubicación:
LA041, Fs. 160, de fecha: 12/06/1986 - Autos: “FISCAL MANRIQUE ANTONIO Y OTROS
S/DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS” - Expte. 1601 - Jueces: Orquin,
Guiñazu, Palma.
512
C.N.Crim. - Sala VI - c. 28.073, Autos: “PIRILLO, VÍCTOR” - Resuelta en fecha
30/04/1998 - Drs.: Luis Ameghino ESCOBAR, Carlos Alberto ELBERT.
561 | P á g i n a
evaluar si la cuestión prejudicial invocada es seria, fundada y verosímil, y si

interpretare que el propósito de la misma es meramente dilatorio, deberá
ordenar la prosecución del trámite de la causa.
Por último, el presente artículo legitima al fiscal interviniente en el proceso

penal, a que, al determinarse la existencia de una cuestión prejudicial civil
establecida por ley, pueda promover e impulsar el proceso civil necesario ante
el juez correspondiente, a los efectos que la interposición de la cuestión
prejudicial, no se constituya en una suspensión eterna como consecuencia de la
inacción del legitimado civilmente para hacerlo, que termine atentando contra
los fines del proceso penal y derivando en la impunidad del acusado. En este
sentido, debe verse que en los procesos civiles, al ser cuestiones de derecho
privado, rige el principio dispositivo, por lo cual quien tiene el derecho para
iniciar el proceso, puede optar libremente por no hacerlo, y habiendo optado por
hacerlo, puede desistir de la acción civil en cualquier momento, lo cual
provocará que nunca exista sentencia sobre la cuestión que es presupuesto para
la tipificación de la cuestión penal, con lo que, si no se legitimara al ministerio
público para intentar y proseguir la acción, se estaría vulnerando el principio
que rige el ejercicio de las acciones penales públicas.
Artículo 104. PRELACIÓN. Cuando la solución de un

proceso penal dependa de la resolución de
otro y no corresponda la acumulación de
ambos, el ejercicio de la acción se
suspenderá en el primero hasta que recaiga
sentencia firme en el otro.
El caso contemplado en el presente artículo, al igual que el anterior, es un caso
de prejudicialidad, que tal como se explicó al analizar aquel, se corresponde con
562 | P á g i n a
lo que la doctrina denomina “Cuestión Prejudicial homogénea”513, en razón de

ser pasible el hecho condicionante, por la materia, de ser conocido por el juez
penal, es decir, que estas cuestiones previas son aquellas que por tener conexión
con el objeto principal del proceso del proceso penal, exigen que un juez del
mismo fuero las resuelva con anterioridad al dictado de la decisión en el
principal.
No obstante, vale aclarar, que el artículo contempla el caso donde no procede el

principio de acumulación, lo que no significa que si las pudiere resolver el
mismo juez, por ser procedente la acumulación, no existirá necesidad de la
suspensión del principal, ya que este orden de resolución, parte de un
razonamiento lógico, donde primero es necesario conocer las premisas para
llegar a la conclusión.
Es de destacar que el presente artículo presente una contradicción con lo

establecido en el Artículo 26 de este mismo Código, que dispone que: “Cuando
a una persona se le imputen dos (2) o más delitos cuyo conocimiento
corresponda a distintos jueces, los procedimientos respectivos serán tramitados
simultáneamente y se fallarán sin atender a ningún orden de prelación”, puesto
que aquí, evidentemente se fija un orden.
En este sentido, tal como expliqué al comentar el artículo anterior, entiendo que
el principio que rige como regla es la no prejudicialidad, a no ser que su
determinación incida directamente sobre la tipificación del delito, ya que el
supuesto de la existencia de otra sentencia penal inconciliable (sea porque el
primero se hubiera fundado en una prueba documental, testimonial o pericial
513
A las que algunos autores llaman cuestiones previas para diferenciarlas de las cuestiones
prejudiciales de otro fuero.
563 | P á g i n a
que en este se hubiere demostrado su falsedad), habilita otro remedio procesal,

que es el recurso de revisión.
No obstante, entiendo que la inclusión de este artículo, pese a su aparente

contradicción con el Artículo 26, tiene como sentido propiciar la economía
procesal, por lo cual si un juez tuviere conocimiento de la tramitación de otro
proceso, cuya resolución pudiere alterar la decisión de él que es de su
conocimiento por versar sobre las determinación de elementos de prueba
fundamentales para su proceso lógico, es válido que suspenda su tramitación,
siempre que ello no implique un grave retardo, a los efectos de evitar
posteriores impugnaciones por este motivo.
Vale recalcar esto último, ya que el hecho que la suspensión no implique grave
retardo, si bien el artículo no lo dice, es el eje para determinar en la práctica si
se debe aplicar este Artículo o el 26, ya que aún cuando no se aplicare sobre el
acusado ninguna medida de coerción o cautelar durante la suspensión, no se lo
puede mantener a este indeterminadamente bajo una situación de incertidumbre,
pues eso atentaría contra otros principios fundamentales que este código
recepta, tales como el derecho a obtener justicia en tiempo razonable.
En este sentido, es que la norma habla de “la resolución de otro proceso penal”,
y no de la necesidad de “hacerse otro proceso penal”, ya que en este supuesto
serán aplicables las reglas de conexidad, y por ende la competencia se
determinará de conformidad a las reglas del Artículo 28, es decir, que además,
la prejudicialidad penal solo es aplicable cuando la existencia de la cuestión
previa está siendo sustanciada en otro proceso penal, y no cuando sea necesaria
su iniciación.
564 | P á g i n a
Por otra parte, puede darse el caso que la cuestión previa constituya una
premisa esencial para el caso principal, pero no obstante ello, sean necesarios
otros elementos que no existen para poder sostener la acusación, por lo cual, la
determinación de ella no cambiaría la suerte del proceso, con lo que no
procedería la suspensión, porque por un principio de economía procesal,
debería directamente sobreseerse o absolverse al acusado, y no mantenerlo en
una incertidumbre innecesaria.
Un ejemplo de este último caso, sería el juzgamiento a un particular por ser el

azorero514 de un acusado de robo, y que simultáneamente se estuviere juzgado,
ante otro juez, al acusado del robo (cuya resolución es premisa fundamental
para la determinación del encubrimiento), pero no existieran elementos de
convicción que pudieren sostener la acusación del primero, indistintamente de
la probanza del delito contra la propiedad, como podría ser la ausencia del
elemento subjetivo para reprochar la culpabilidad punible de la tenencia de las
cosas robadas, con lo cual, de suspenderse el proceso, resultaría sin dudas un
desgaste jurisdiccional innecesario e injusto para el acusado, ya que eso no
cambiaría en definitiva la resolución de su caso.
Vale destacar que la solución propiciada por el presente artículo, es la que

adoptan la mayoría de los Códigos Procesales Penales de nuestro país cuando
existan dos investigaciones penales conexas y la de la resolución de una
dependa necesariamente de la otra, y no corresponda la acumulación, ya que la
suspensión del juicio que se sustenta en elementos debatidos en el otro, tiene
como fin que el órgano jurisdiccional pueda contar con todos los elementos de
514
El Azorero, conforme la definición que da el diccionario de la Real Academia Española, es
“Hombre que acompaña al ladrón y lleva lo que este hurta”, término que también se le aplica a
la persona que se encarga de guardar los elementos robados, a los efectos de evitar que en caso
de que atrapen al ladrón no lo encuentren con los elementos que hacen a la prueba en su contra.
565 | P á g i n a
juicio al momento de tener que dictar su decisorio, y que estos tengan la calidad
de cosa juzgada, para poder alcanzar la certeza necesaria que requiere la
resolución penal.
En conclusión, la aplicación de este artículo, es una excepción a lo establecido

en el Artículo 26 de este Código, que solamente es procedente cuando es
estrictamente necesaria la acreditación de una cuestión previa debatida en otro
juicio que junto a los elementos ya recolectados sirvan para arribar al grado de
certeza requerido para la fundamentación del fallo, y siempre que ello no
implique un grave retardo en la tramitación.
Artículo 105. EXCEPCIONES. Las partes podrán oponer

las siguientes excepciones:
1. Falta de jurisdicción o de competencia.

2. Falta de acción, porque ésta no pudo
promoverse, no fue iniciada legalmente o
lo fue por quien no tiene legitimación, o
no puede proseguirse; y
3. Extinción de la acción penal.
Si concurren dos (2) o más excepciones,

deberán interponerse conjuntamente, bajo
pena de caducidad, salvo que la omitida sea
una excepción perentoria.
Cuando se hiciere lugar a la falta de

jurisdicción o de competencia, el juez remitirá
las actuaciones al tribunal correspondiente. Si
se declara la falta de acción, el caso se
archivará salvo que el proceso pueda
proseguir por otro interviniente. En ese caso,
566 | P á g i n a
la decisión sólo desplazará del procedimiento

a quien afecte. Cuando se declare la
extinción de la persecución penal, se
decretará el sobreseimiento.
En primer lugar, una observación que cabe hacer aquí, y que de hecho se hizo
en oportunidad de la discusión en la Comisión Interpoderes, fue la
denominación del capítulo -“Situaciones Especiales”- bajo el que se ubicó este
artículo, compartido además con institutos de distinta naturaleza y causas, como
ser los privilegios constitucionales, la prejudicialidad y las cuestiones previas,
entendiendo que debía disponerse la creación de un capítulo especifico
denominado “Excepciones”, o bien haber denominado al capítulo en su
totalidad como “Obstáculos al Ejercicio de la Acción”.
Vale destacar que, esta observación fue compartida en general por los
integrantes de la Comisión, quedando pendiente ello al momento de redactar el
texto final donde se incluiría el mismo, dado que esto implicaba la cambiar la
numeración de los capítulos siguientes. Sin embargo, en la redacción final esta
cuestión se pasó por alto, conforme a la celeridad con la cual se trató el texto
por estar al borde de finalizar el período legislativo, ante el temor que los
diputados entrantes no tomarán la posta donde se había dejado, quedando
redactado sin estas observaciones.
En cuanto al tema que trata el presente artículo, debe verse que la doctrina al
referirse a las excepciones, se refiere a ellas como medios de defensa con los
que cuentas los sujetos procesales para hacer valer sus pretensiones dentro del
proceso, las cuales pueden estar orientadas a agravar, disminuir o revertir la
acusación, o bien a extinguir o detener provisoriamente la substanciación del
proceso en virtud de existir una irregularidad u obstáculo al ejercicio de la
acción.
567 | P á g i n a
El origen de las excepciones se encuentra en el procedimiento formulario del

derecho romano, en donde la exceptio se encontraba situada entre la intentio y
la condenatio, es decir, que la excepción, era el obstáculo que debía sortear la
pretensión para alcanzar la condena. En este sentido, Eduardo J. Couture
explica que la exceptio era una institución de contenido garantista, cuya
finalidad radicaba en lograr que la condenatio sea justa y no vulnere los
derechos del acusado.
En cuanto a la definición de las excepciones, existen muchas y variadas515,

dependiendo del autor que las haya esbozado, aunque todos ellos son
coincidentes en entender a las mismas como una defensa a la pretensión o
ejercicio de la acción.
En cuanto a la clasificación de estas, las mismas pueden clasificarse, desde el

punto de vista del objeto de ellas u ordenamiento al que refieren, en:
“Excepciones de fondo o sustanciales” y “Excepciones de forma o adjetivas”,
diferenciándose que en las primeras, el sujeto se defiende del derecho
sustantivo o ley penal, mientras que en las de forma, se defiende del proceso,
prescindiendo de la ley de fondo.
Las excepciones al ejercicio de la acción penal o defensas de forma, constituye

uno de los medios de defensa más importantes del procesado, que tienen como
fin regularizar la substanciación de la causa, o el fin de ella, con cuya
515
Así, Eduardo J. COUTURE dice que: “La excepción es un poder jurídico del que se halla
investido el demandado que lo habilita para oponerse a la acción”; Francesco Carnelutti dice
que la excepción es una “Afirmación de hechos tendientes a destruir la razón de la pretensión
del actor”; Giuseppe Chiovenda la define como la “Oposición de algún hecho, impeditivo o
negativo, que excluye los efectos jurídicos y niega el fundamento de la pretensión”; y Enrique
Vescovi refiere que: “La excepción es la contra acción”.
568 | P á g i n a
interposición, las partes impiden provisionalmente o definitivamente una

relación procesal.
El fundamento principal de las excepciones es evitar las consecuencias de un

proceso indebido, que le quitara valor a su resolución, en razón de existir
circunstancias que vulneran las garantías del procesado o impiden el ejercicio
de la acción penal, ya sea por su inexistencia, su irregularidad, un impedimento
o su prescripción, lo cual, al haber sido previsto por el legislador, en miras de
los principios de economía procesal, estabilidad y regularidad del proceso, se
legisló de manera tal, que su resolución sea de previo y especial
pronunciamiento, con el fin que pueda ser regularizado oportunamente,
evitando que determinados actos deban repetirse, o decretar su archivo, cuando
se tratara de una excepción perentoria, evitando un desgaste jurisdiccional
innecesario en circunstancias que no se puede proseguir con la acción. En
síntesis, tienen como objeto rectificar o terminar con un proceso que no cumple
con determinados requisitos para su substanciación.
Con respecto a las excepciones y su naturaleza, el tratadista Alfredo Vélez

Mariconde sostiene que, en la práctica suele confundirse la defensa de fondo,
que se concreta en oponerse a una pretensión jurídica al sostener que ella carece
de base fáctica o jurídica, con las excepciones o defensa de forma, que excluye
el examen del hecho imputado y lo desvía a otros aspectos jurídicos, tratando de
evitar el examen de fondo.
La defensa material recae sobre el objeto sustancial de la relación, es decir,

sobre el hecho imputado y tiende a demostrar que no existe, no lo cometió el
imputado, no encuadra en un tipo penal o concurre alguna causa excluyente o
modificatorio, por tanto, exige ser resuelta o considerada al fondo. En cambio,
la excepción tiende a impugnar, provisional o definitivamente, la constitución o
569 | P á g i n a
el desarrollo de la relación procesal, denunciando algún obstáculo o deficiencia

que se base en una norma de derecho que no incide directamente en el hecho
que constituye el objeto sustancial de esa relación; es decir que, la interposición
de una excepción no tiene como fin provocar el examen del hecho imputado,
sino que, en virtud de otro hecho jurídico, se trata de evitarlo.
La clasificación ordinaria de las excepciones, conforme a su intención y efecto

producido por su admisión, determina que las mismas pueden ser de dos tipos:
Dilatorias o Perentorias. Las primeras configuran un obstáculo al ejercicio de
la acción, que una vez superado, permiten su prosecución; mientras que las
perentorias, son aquellas que, al ser admitidas, no permiten la prosecución de la
acción, en base que versan sobre el contenido sustancial de la relación procesal.
Las características principales que hacen a las excepciones, son que las mismas,
no se refieren a la cuestión de fondo del proceso, aunque inciden directamente
sobre las relaciones procesales, no constituyendo una absolución del imputado,
ni aun en el caso que la acción no se pueda proseguir en forma definitiva (no
obstante que significará el sobreseimiento definitivo del imputado), ni son
independientes, conforme a que constituyen un incidente del proceso.
Asimismo, debe verse que la interposición de la excepción constituye un
derecho subjetivo, por lo cual solo favorece a la parte que la interpone.
Con respecto a los sujetos procesales que pueden interponer las excepciones, si
bien se ha explicado que las mismas constituyen uno de los principales
elementos de defensa con los que cuenta el acusado, su interposición no se
encuentra limitada solo a ellos (como ocurre en el Código Procesal Penal de la
570 | P á g i n a
Provincia de Santa Fe516), puesto que el presente artículo, expresamente se

refiere a “las partes” como los sujetos facultados a oponerlas, sin realizar
distinción alguna, por lo cual, conforme al principio “ubi lex nec distinguit nec
nos distinguere debemus”517, se interpreta que todos están legitimados para ello,
teniendo como único limite el interés legítimo en su interposición y resolución.
Sin embargo, de la misma letra del artículo y de los principios acusatorios que
rigen al presente código, surge que la interposición de excepciones, debe ser
siempre a instancia de parte, no pudiendo el juez de oficio suplir la inacción de
estas (“Nemo iudex sine actore ne procedat ex officio”518), lo cual tiene como
finalidad evitar que la acción del órgano jurisdiccional implique la ruptura de la
igualdad -al suplirla- que debe primar entre las partes, durante la tramitación del
proceso.
En cuanto a los casos de procedencia de las excepciones, nuestro sistema

procesal, se caracteriza por la manera restrictiva en la cual las acepta, aunque
debe admitirse que los casos que contemplan cada uno de ellos son diversos,
pudiendo interponerse solo aquellas que taxativamente se encuentren previstas
en la ley, y en la oportunidad y forma reglada por la norma.
516
Art.34 de la ley 12734 de la Provincia de Santa Fe, referido a la procedencia de las
excepciones, dice: “La defensa del imputado podrá plantear las siguientes excepciones de
previo y especial pronunciamiento:…”
517
“Donde la ley no distingue no debemos distinguir”.
518
“No hay juicio sin actor, ni el juez puede iniciarlo de oficio” o “No hay juicio sin parte que
lo promueva”.
571 | P á g i n a
En este sentido, puede verse que el presente artículo contiene tres incisos, que
contempla los mismos casos que el antiguo digesto procesal de la provincia519,
que solo tenía dos.
Los casos contemplados son: Falta de Jurisdicción o de competencia, falta de

acción u obstáculo para su ejercicio, porque ésta no pudo promoverse, no fue
iniciada legalmente o lo fue por quien no tiene legitimación y extinción de la
acción.
1. “La Falta de Jurisdicción o de competencia”, se refiere a la falta de

aptitud del juez o tribunal para entender en un caso concreto. En este
sentido, debe verse que muchos autores discuten cual es la acepción con
la cual se ha utilizado el término jurisdicción, sosteniendo la mayoría de
ellos, que la misma se refiere a “incompetencia de jurisdicción”, la cual
consiste en “La falta de competencia de que adolece el Juez para el
conocimiento general del asunto o negocio de que se trata, por falta de
una causa o título que se la otorga en razón de la jurisdicción
territorial, unida a la de la materia, el grado o la cuantía de la
acción”520.
En tanto Ricardo Nuñez, en su Código Comentado de la Provincia de

Córdoba, al analizar el artículo 346 del antiguo Código de
519
Artículo 304. Clases. Durante la instrucción, las partes podrán interponer las siguientes
excepciones de previo y especial pronunciamiento:
1. Falta de jurisdicción o de competencia;
2. Falta de acción, porque no se pudo promover, o no fue legalmente promovida, o no
pudiere ser proseguida, o estuviere extinguida la acción penal.
Si concurrieren dos o más excepciones, deberán interponerse conjuntamente.
520
ROMERO CARRILLO, Roberto; “La Normativa de Casación - cita al Dr. Ricardo Mena
Valenzuela”, Ed. Último decenio/Ministerio de Justicia -San Salvador- Año: 1992.
572 | P á g i n a
procedimientos instaurado por el Decreto-Ley 5.154 de esta provincia -

Ratificado por ley 5.606-521, cuya redacción incluía las mismas
excepciones, explica que la “Falta de Jurisdicción” refiere a “la falta en
el juez de la facultad de instruir procesos respecto del hecho por
corresponder a otra jurisdicción (extranjera, provincial o federal)”,
mientras que la falta de competencia, refiere a la situación donde el juez
carece de la facultad, “por corresponder dentro de la jurisdicción
provincial, a otro Tribunal en razón de la materia, del territorio o de
conexión”.
Pese a la discusión sobre el empleo de los términos “Falta de

Jurisdicción” o “falta de competencia”, sobre si ambos vocablos han
sido usados para referirse a dos cosas distintas o como sinónimos, debe
verse que cada uno de ellos, en sentido jurídico, refiere a distintas cosas.
El término Jurisdicción proviene del latín “iuris dictio”, que significa

“decir el derecho”, y se refiere a la aptitud o capacidad reconocida a un
Órgano Estatal, derivada de la Soberanía del Estado, para aplicar el
derecho en el caso concreto, resolviendo las controversias a las cuales se
les atribuya competencia. En este sentido, la jurisdicción es el elemento
que lo convierte al juez en juez.
Así, la Jurisdicción puede clasificarse en judicial o administrativa, según

el órgano del Estado al cual se le atribuya la misma.
521
NUÑEZ, Ricardo C.; “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Anotado”, Ed.
Marcos Lerner Editora Córdoba S.R.L., Segunda Edición actualizada, Año: 1986, pág. 302.
573 | P á g i n a
No obstante, la referida acepción de la palabra, es común utilizar el

término para referirse al ámbito territorial donde el órgano estatal ejerce
la potestad (territorio estatal, provincial, municipal, regional, etc.), como
así también para designar el área geográfica donde una determinada
autoridad ejerce sus atribuciones y facultades.
En tanto, el término “competencia”, se refiere a la atribución que tiene el

Órgano del Estado, para entender en un caso determinado, es decir, que
la competencia es el límite, o el ámbito, en donde el juez ejerce la
jurisdicción, la cual puede ser determinada por la materia, el territorio,
el grado, la cuantía, el turno, etc.
En este Sentido, Lino Palacios, define a la competencia como: “la

capacidad o aptitud que la ley reconoce a un juez o tribunal para
ejercer sus funciones con respecto a una determinada categoría de
asuntos o durante una determinada etapa del proceso”522. Así, la
competencia tiene como supuesto, el principio de pluralidad de
magistrados dentro de una misma jurisdicción, siendo esta la regla por la
cual se establecerá cuál de ellos deberá actuar y conocer en el caso
concreto, excluyendo al resto. Conforme a ello, debe verse que todos los
jueces tienen jurisdicción, es decir capacidad o aptitud para decir la ley
y administrar justicia en general, pero en el caso particular a tratar
pueden ser incompetentes, en razón que se le otorga a otro juez o
tribunal de la misma jurisdicción aptitud para conocer en la controversia
particular suscitada.
522
PALACIO, Lino Enrique; “Manual de Derecho Procesal Civil”; Ed. LexisNexis - Abeledo-
Perrot, Decimoséptima Edición Actualizada -Buenos Aires- Año: 2003 - Pág. 192.
574 | P á g i n a
En este sentido, podría afirmarse que la jurisdicción es la facultad que

tiene todos los magistrados de administrar justicia, y la competencia es
el límite dentro del cual ejerce dicha facultad, o en otras palabras, que
los jueces ejercen su jurisdicción dentro del marco de su competencia.
2. “Falta de acción, porque ésta no pudo promoverse, no fue

iniciada legalmente o lo fue por quien no tiene legitimación, o no
puede proseguirse”, de lo cual se observa que este inciso,
contempla varios casos:
a. Falta de acción en el acusador, lo cual se configura, cuando

quien insta el proceso, no se encuentra en condiciones
jurídicas, de conformidad con la ley y con respecto al objeto
procesal concreto del proceso del cual se trata, de promover o
proseguir la persecución penal.
b. Falta de personalidad, ya sea en el acusador, o en su

representante, lo cual se configura, en el primero de los casos,
cuando quien acusa no reúne las condiciones que el
ordenamiento impone para ello, o bien, en el segundo de los
casos, cuando quien representa a la persona del acusador, no
tiene poder suficiente para hacerlo, o teniéndolo el mismo no
reúne con los requisitos que exige el Código de procedimiento
para ello.
Un ejemplo claro de este último caso, es lo preceptuado por el

Artículo 213 de este Código, que impone como condición
para el caso, que la querella que se presente por medio de
575 | P á g i n a
mandatario, debe contar con poder especial para ello, siendo

por lo tanto insuficiente el poder general para juicios.
c. Litispendencia, excepción que se configura, cuando existe

otro trámite procesal, cuyo objeto es el mismo, requiriéndose
la misma identidad que se requiere para la cosa juzgada, cuyo
objeto es evitar una innecesaria e inútil segunda actuación.
d. Cosa juzgada, situación prevista entre las garantías

constitucionales explicadas al analizar el Artículo 2 del
presente código, a los efectos de evitar la doble persecución
de quien ya fue juzgado por el mismo hecho.
Con respecto esta circunstancia, la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, ha establecido que: “La excepción de cosa
juzgada tiene el efecto de declarar definitivamente agotada
una acción penal ya ejercida, en tanto todo nuevo proceso in
eadem re del que pueda resultar un nuevo castigo sería
inadmisible”523.
e. Existencia de una cuestión prejudicial, la cual se configura,

cuando la existencia o tipificación del hecho, dependa de una
cuestión previa que deba ser resuelta en otro proceso de otra
jurisdicción, de conformidad a lo que la ley establece,
suspendiendo el ejercicio de la acción hasta tanto se resuelva
aquella.
523
CSJN; Autos: “VIDELA, JORGE RAFAEL S/ INCIDENTE DE EXCEPCIÓN DE COSA
JUZGADA Y FALTA DE JURISDICCIÓN” V. 34. XXXVI; 2003 – Fecha: 21/08/2003;
Fallos: T.326, P.2805.
576 | P á g i n a
Vale aclarar en este punto, que la cuestión prejudicial, pese a

estar contemplada en otro artículo (Artículo 103), comparte
muchos puntos en común -desde el punto de vista procesal-,
con las excepciones al ejercicio de la acción, a tal punto que
algunos autores la consideran una de ellas, razón por la cual
es comprensible que el legislador las haya incluido bajo un
mismo capítulo -pese a las reservas expresadas oportunamente
sobre nuestra posición-. Sin embargo, debe verse que lo que la
convierte en tal, es su regulación procesal, y no su naturaleza,
puesto que la cuestión prejudicial tiene como fin establecer la
certeza de determinados hechos o elementos debatidos en
otros juicio, que son base del razonamiento lógico para
alcanzar la resolución en el proceso; es decir, que atañe a una
cuestión de fondo.
f. Falta de Instancia, en los delitos cuya acción sea dependiente

de instancia privada, cuando no haya sido salvado el
obstáculo que significa para el ejercicio de la acción la
petición de la víctima para que se proceda.
Con respecto a la falta de acción en estos casos, la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, ha expresado que: “La
cuestión planteada por primera vez en el memorial
presentado ante la Corte Suprema, con respecto a la
improcedencia de la formación de causa al procesado por no
haberse acreditado el carácter de padre de la víctima de un
delito contra la honestidad, invocado por el denunciante,
importa una defensa de falta de acción que, para ser tomada
577 | P á g i n a
en consideración, debió ser opuesta en primera instancia

como artículo de previo y especial pronunciamiento o, a lo
sumo, al contestar la acusación. Dicha defensa, aún en el
caso de prosperar, no extingue la acción penal, sino que sólo
conduce a negar el derecho de promover la investigación de
los hechos delictuosos, que no por eso pierden tal
carácter”524.
Asimismo, en estas situaciones, debe verse el fin perseguido

por el legislador al establecer la instancia privada para
accionar en este tipo de delitos, radica en proteger a la víctima
de la invasión a su intimidad y de los perjuicios que significan
la substanciación del juicio para esta, y no en una protección
al acusado. En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que:
“El eventual error de procedimiento en el trámite del
expediente por defectos en la promoción de la acción ha sido
invocado por quien no se encontraba legitimado para
hacerlo, toda vez que la acción dependiente de instancia
privada tiene fundamento - en el caso - en la protección a la
intimidad de la víctima por el "strepitus fori" que ocasionaría
la publicidad del hecho en el proceso, por lo que sería ilógico
que aprovechara a su autor, cuando aquélla nada dice luego
de la condena”525
524
CSJN; Autos: “GARRO SILVA, PEDRO RANDOLFO”; 1948; Fallos: T.211, P.1474.
525
Superior Tribunal Justicia de la Provincia de Río Negro -Sala Penal-; Autos: "S., J. O. S/
QUEJA EN: ' S., J. O. S/ ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL REIT. EN CONC.
REAL CON PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD CALIFICADA'", Expte. Nº
19009/03 - STJ, Fecha: 23/04/04. Jueces: Sodero Nievas; Lutz; Balladini.
578 | P á g i n a
Por otra parte, vale aclarar que la instancia en sí, no es

promoción ni ejercicio de la acción penal, sino una incitación
a la promoción, cuestión ésta que se rige por sus reglas
procesales, tal como lo sostuvo la Sala Penal del Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba en las causas
“Farias”526 y “Monzón”527, entre otras.
g. Excusa absolutoria, son circunstancias específicamente

contempladas en la ley de fondo, por las cuales se prescinde
de la aplicación de sanción al acusado, es decir, que son
causas que hacen que un acto típico, antijurídico e imputable,
no se asocie a pena alguna, lo cual se fundamenta en razones
de utilidad pública.
En este sentido, al no existir punición para el acusado, en base

a una previsión contemplada en la ley penal, que pesa a la
tipicidad de la conducta, le quita punibilidad, hace que
carezca de fines el proceso penal en sí, quitándole el sentido a
proseguir con el mismo para determinar la culpabilidad o no
del agente, conforme a que no podrá sancionárselo por ello, lo
cual no será óbice para que el agraviado u ofendido, recurra
por el fuero correspondiente a reclamar por los daños y
perjuicios emergentes del hecho.
No obstante la posibilidad de interponer la excusa absolutoria

como una excepción de previo y especial pronunciamiento,
526
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala Penal, "FARIAS", S. n° 139 del 9/12/05.
527
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala Penal, "MONZÓN", S. n° 205 del 12/8/08.
579 | P á g i n a
entendemos que la misma, no es propiamente una excepción

procesal de previo y especial pronunciamiento, en razón de
ser una defensa de fondo, y por lo tanto, puede plantearse en
cualquier instancia del proceso siendo un motivo para requerir
el sobreseimiento de conformidad al Artículo 160 (Inc. 4) del
presente digesto que la incorpora como una causal para ello.
Vale aclarar que, la excusa absolutoria no quita tipicidad al

delito, ni hace desaparecer la responsabilidad del autor en el
hecho, sino que hace que no exista acción penal para
perseguir la punición del autor del hecho delictivo, conforme
lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
el caso “González, Oscar Alberto c/Welsch de Bairos,
Edgardo y otro S/Calumnias e Injurias” al decir que: “La
retractación presupone el reconocimiento expreso de haber
sido el autor o de haber participado en la propalación de una
ofensa, mas esta excusa absolutoria no excluye la existencia
del tipo delictivo ni la culpabilidad del agente, sin que
tampoco permita expresar motivos que la condicionen o
revelen que no es sincera”528.
Es importante resaltar, que la excusa absolutoria, como

defensa de fondo, puede constituir una excepción de falta de
acción, como el caso contemplado en el artículo 185 del
Código Penal de la Nación donde se exime de responsabilidad
criminal por hurto, defraudación o daños a determinados
528
CSJN; Autos: “GONZÁLEZ, OSCAR ALBERTO C/WELSCH DE BAIROS, EDGARDO
Y OTRO”, EXPTE. G. 2329. XL; 2006; Resolución de fecha 28/11/2006; Fallos: T.329,
P.5424.
580 | P á g i n a
parientes directos de la víctima529, o de extinción de la acción

penal, como el caso de la retractación del acusado en los
delitos de calumnias e injurias.
Algunos autores, con los cuales coincido plenamente,

incorporan como una excepción previa la excusa absolutoria
contenida en el artículo 29 bis de la ley 23.737530, que
incorpora a nuestro ordenamiento la figura del “arrepentido”,
eximiendo de pena al que estuviere confabulado para cometer
los delitos previstos en la citada ley, en los artículos 5, 6, 7, 8
y 10, y en el artículo 866 del Código Aduanero de la
Nación531, cuando revelare a la autoridad dicha confabulación
antes de ejecutarse el delito, así como al que espontáneamente
evitara la realización del plan.
Algunos autores suelen incorporar dentro de este inciso a las

“Causales de Justificación” como una excepción de falta de
acción, lo cual consideró particularmente que es incorrecto,
porque la causal de justificación le quita tipicidad a la figura
delictiva, es decir, que la misma no configura delito, a
529
Artículo 185 (Código Penal). Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la
civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en línea recta;
2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge,
mientras no hayan pasado a poder de otro;
3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que
participen del delito.
530
Introducido por el artículo 4º de la Ley 24.424 publicada en el Boletín Oficial en fecha
09/01/1995.
531
Ley Nº 22.415, conforme reforma introducida por Ley N° 23.353.
581 | P á g i n a
diferencia de lo que ocurre con la “Excusa Absolutoria”,

donde si se tipifica la figura penal -pero por una razón de
utilidad pública no se le aplica pena-, por lo cual, entiendo,
que lo que realmente existe es falta de tipicidad en la
conducta, y no de acción propiamente dicho, aunque como
consecuencia de la inexistencia del delito, es evidente que no
existirá acción, y de admitir la misma como una excepción
previa, debería admitirse también a la falta de tipicidad, la
inexistencia del hecho y la inocencia o autoría de otro, la
inimputabilidad, etc., como excepciones de previo y especial
pronunciamiento, lo cual creo que no sería prudente, puesto
que atentaría contra la investigación en sí, ya que nos estamos
refiriendo a “hechos” que deberán surgir de la investigación,
conforme a las pruebas de cargo y descargo que se ofrezcan,
no obstante los efectos que pudieran causar la existencia de
los mismos con respecto a la acción penal, por lo cual,
interpretó que la vía correcta para el planteo de esta situación,
es a través del pedido de sobreseimiento, de conformidad a lo
que establece el Artículo 160 del presente Código, que incluso
casuísticamente enumera las situaciones antes descriptas,
entre las cuales se encuentran las causales de justificación, o
de absolución en el juicio.
3. “Extinción de la pretensión penal”, esta Excepción se configura,

cuando se da alguna de las causales que establece el Código Penal
de la Nación, en su artículo 59532:
532
Artículo 59 (Código Penal). La acción penal se extinguirá:
1. Por la muerte del imputado;
2. Por la amnistía;
582 | P á g i n a
 Por la muerte del imputado, puesto que la acción penal

persigue la punición del responsable del hecho punible en
forma personal, la desaparición física del acusado, hace que
carezca de sentido proseguir con el proceso, ya que no podrá
penarse a nadie. No obstante, continua latente la posibilidad
que la víctima o sus derechohabientes pueda instar la acción
civil emergente en el fuero correspondiente para reclamar los
perjuicios que el delito que les provocó.
 Por la amnistía, que se configura, cuando una ley de alcance

general, declara la desaparición de la punición para
determinados hechos delictivos, lo cual beneficia a un grupo
de individuos en razón de encontrarse dentro de la norma.
La Amnistía, es una atribución conferida al poder

legislativo533, por la cual, se le quita la operatividad de la
sanción a un delito determinado, haciendo que si el mismo
hubiere sido consumado antes de la ley de amnistía sus
efectos se extingan, exceptuándose las indemnizaciones
debidas a particulares534.
3. Por la prescripción;
4. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.
533
Artículo 189, inc. 17 de la Constitución de la Provincia de Neuquén y Artículo 75, inc. 20 de
la Constitución Nacional.
534
Artículo 61 (Código Penal). La amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar la condena
y todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares.
583 | P á g i n a
La diferencia de la Amnistía con el Indulto, además del

órgano estatal que lo dicta, es que este último, además de ser
de alcance particular, extingue solo la responsabilidad penal,
actuando en forma directa sobre la pena impuesta, es decir,
que no quita punición al delito, sino que simplemente le
perdona al beneficiado el cumplimiento de la sanción en el
caso concreto.
La atribución conferida al órgano legislativo, tiene su razón

de ser en una nueva valoración sobre la conveniencia de
sancionar una determinada conducta acaecida en el pasado,
por lo cual es frecuente su utilización en momentos de
cambios sociales o de regímenes políticos y, que la utilización
de la misma este destinada al “olvido”535 de delitos políticos o
conexos con estos.
 Por la prescripción; la cual se produce por el transcurso del

tiempo previsto en el ordenamiento de fondo 536, y la inacción
del Ministerio Público Fiscal, y/o de quien tenía derecho a
535
Amnistía proviene del término griego amnestia, que significa amnesia u olvido.
536
continuación:
1. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o
prisión perpetua;
2. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito,
si se tratara de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el
término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años;
3. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con
inhahilitación perpetua;
4. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación
temporal;
5. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
584 | P á g i n a
acusar, sin que se produjere durante el interregnum algún acto

o hecho, de los que expresamente se encuentran contenidos en
la norma de fondo537, que la interrumpa.
La naturaleza de la prescripción radica en brindar seguridad

jurídica a los individuos de no ser perseguidos penalmente por
hechos ocurridos en el pasado, cuando medie un período
considerable de tiempo, evitando así, que el sujeto viva en una
incertidumbre indeterminada sobre la responsabilidad que le
podría pesar por el hecho, como consecuencia de la inacción
de quien tuviere derecho a acusar. En este sentido, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en la causa
seguida contra el ex-ministro de Economía del Gobierno de
Facto, Martínez de Hoz, que: “… El instituto de la
prescripción cumple un relevante papel en la preservación de
la defensa en juicio, al impedir que los individuos tengan que
537
curso.
encuentre desempeñando un cargo público.
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos
en los artículos 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional.
La prescripción se interrumpe solamente por:
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con
el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma
que lo establezca la legislación procesal correspondiente;
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y
para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este
artículo.
585 | P á g i n a
defenderse respecto de acusaciones en las cuales los hechos

básicos han quedado oscurecidos por el paso del tiempo y al
minimizar el peligro del castigo estatal por hechos ocurridos
en un pasado lejano… La limitación temporal que implica el
instituto de la prescripción puede tener el saludable efecto de
incitar a los funcionarios encargados de aplicar la ley para
que investiguen prontamente las supuestas actividades
delictivas…”538.
 Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de

acción privada, tal como se explicó oportunamente, al
analizar las acciones privadas, respecto a aquellas acciones
que nacen de los delitos enumerados en el artículo 73 del
Código Penal, en los cuales la víctima en forma personal, ya
sea por sí o por representante, tiene la responsabilidad de
instar e impulsar el proceso a los fines de conseguir la
punición del acusado (recordando que para el ejercicio de la
acción penal privada no rige el principio de oficiosidad, y la
misma está caracterizada principalmente por ser voluntaria y
renunciable, en confrontación con la acción penal pública), de
lo cual deviene que el agraviado no encuentra limitado su
albedrío a optar por ejercer la acción o no, sino que puede,
habiendo optado por ejercerla, renunciar o abandonar el
ejercicio de ella, con lo cual evidentemente se extinguirá la
acción que permite la persecución del acusado.
538
CSJN; Autos: “MARTÍNEZ DE HOZ, JOSÉ ALFREDO A. S/ INFRACCIÓN ART. 265
DEL CÓDIGO PENAL -CAUSA N° 22.372”; EXPTE. M. 438. XXIII; 1993; Resolución de
fecha 23/03/1993; Fallos: T.316, P.365.
586 | P á g i n a
Antes de la modificación introducida al Código Penal por la Ley 26.738. a los

casos de extinción de la acción penal previstos en el artículo 59 del Código
Penal, correspondía incluir el "Advenimiento" que contemplaba el artículo 132
del Código Penal539, el cual solo era procedente para los delitos contra la
integridad sexual tipificados en los artículos 119: 1º, 2º, 3º párrafos, 120: 1º
párrafo y 130.
Algunos autores, como Jorge Moras Mom540, entre otros, incluyen al indulto
dentro de esta excepción, postura con la que particularmente no coincido,
conforme que sostengo que la atribución conferida al Poder Ejecutivo541, se
refiere expresamente a otorgar el perdón a condenados, conforme que la letra de
la ley fundamental textualmente dice: “Indultar o conmutar las penas impuestas
dentro de la jurisdicción respectiva”, lo cual lleva a que se infiera que la misma
no puede ser una excepción de previo y especial pronunciamiento, ya que es
requerido para su procedencia que se haya impuesto una pena, para lo cual, es
obvio que se deberá haber substanciado el proceso. En este sentido, mi posición
539
Artículo 132 (Código Penal). En los delitos previstos en los artículos 119: 1º, 2º, 3º
párrafos, 120: 1º párrafo y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública
con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un
avenimiento con el imputado. El Tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que
haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración
a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más
equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso
la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la
aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quáter del Código Penal.
(Derogado por ley 26.738, B.O. 07/04/2012)
540
MORAS MOM, Jorge R.; “Manual de Derecho Procesal Penal”, Ed. LexisNexis - Abeledo-
Perrot, Sexta Edición Actualizada -Buenos Aires- Año: 2004 - pág. 319 y 320.
541
Artículo 214, inc. 14 de la Constitución provincial, en referencia al Gobernador de la
provincia para delitos de jurisdicción local, y artículo 99, inc. 5 de la Constitución de la Nación,
en referencia al Presidente de la Nación para delitos de jurisdicción federal.
587 | P á g i n a
es coincidente con autores como Ricardo Levene (h), quien afirmaba que el
indulto “solo se puede conceder después de dictada la condena”542.
Sin embargo, debemos reconocer que esta atribución conferida al Poder

Ejecutivo, ha sido utilizada en la práctica, no solo para otorgar el perdón a
condenados, sino también a procesados, lo cual fue muy usual en la década del
’90, existiendo autores, como el Dr. Zaffaroni, que admiten que el indulto
puede concederse a aquellos que se encuentran procesados 543, sustentando su
afirmación en los considerandos del caso “Ibáñez”, donde la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, observó que la Constitución Nacional no distingue entre
penas conminadas e impuestas, diciendo: “… Para la procedencia del ejercicio
de la facultad de indultar, la Constitución requiere que exista causa abierta
contra el delincuente, pero no que dicha causa haya alcanzado necesariamente
hasta determinado límite del procedimiento, o sea, al de sentencia
ejecutoriada; por lo que no es violatorio de la misma el indulto de un
procesado respecto del cual sólo existía sentencia condenatoria del Juez del
Crimen de la Capital, en apelación ante la respectiva Cámara de la
misma…”544.
En este sentido tenemos que admitir que la Corte Suprema de Justicia de la

Nación ha sido vacilante en el criterio a adoptar sobre la procedencia o no del
indulto a procesados, y así podemos ver, que durante la Presidencia del Dr.
Carlos Saúl Menem, con motivo de los indultos otorgados a procesados por
542
LEVENE, Ricardo (h); “Manual de Derecho Procesal Penal” - Tomo II, Ed. Depalma, 2da.
Edición -Buenos Aires-, año: 1993 - Pág. 548.
543
ZAFFARONI, Raúl; “Tratado de Derecho Penal - Parte General” - Tomo V, E. Ed. Ediar -
Argentina - Año: 1988 - Pág. 48.
544
CSJN, Autos: “CRIMINAL C/ IBAÑEZ, JOSÉ Y SENGIALE, AMEDEO”; 1922; Fallos:
T.136, P.244.
588 | P á g i n a
delitos cometidos durante la Dictadura Militar acaecida en nuestra país en el

período comprendido entre los años 1976 y 1983, y ante el cuestionamiento de
la constitucionalidad de los mismos, la Corte entendió que el Poder Ejecutivo
estaba facultado para otorgar el perdón a los acusados aun cuando no mediare
condena.
Así, en el caso “Riveros”, la Corte Suprema de Justicia dijo que: “El art. 86,
inc. 6° de la Constitución no niega la posibilidad jurídica de que se indulte a
‘procesados’ (Voto de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Julio
Oyhanarte)”545.
En el mismo sentido, la Corte dijo en el caso “Aquino Mercedes S/denuncia”

que: “…El titular del Poder Ejecutivo está facultado para indultar a personas
sometidas a proceso… El indulto a procesados tiene sus límites y restricciones
en la propia Constitución Nacional, que condiciona su ejercicio al previo
informe de los tribunales competentes y sujeta la validez constitucional de su
ejercicio, en última instancia, a la decisión de la Corte (Voto del Dr. Carlos S.
Fayt)”546. Vale destacar en este último caso, que los Drs. Ricardo Levene (h) y
Augusto Cesar Belluscio, se expresaron en la misma resolución en disidencia,
sosteniendo una posición contraria, al decir que: “El Presidente de la Nación
sólo puede indultar a condenados”.
545
CSJN, Autos: “RIVEROS, SANTIAGO OMAR Y OTROS S/ PRIVACIÓN ILEGAL DE
LA LIBERTAD, TORMENTOS, HOMICIDIOS, ETC”, EXPTE. R. 109. XXIII; 1990;
Resolución de fecha 11/12/1990. Fallos: T.313, P.1392.
546
CSJN; Autos: “AQUINO, MERCEDES S/ DENUNCIA (CASO: MARTINELLI, LAURA
SUSANA S/SECUESTRO Y MUERTE - OLIVA, CARLOS ALBERTO S/DESAPARICIÓN)
S/ PLANTEA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 1002/89”, EXPTE. A. 325.
XXIII; 1992; Resolución de fecha 14/10/1992; Fallos: T.315, P.2421.
589 | P á g i n a
En el mismo sentido, la Corte dijo en un caso similar al anterior -unos meses

después-, que: “Descartada la posible colisión del indulto a procesados con
garantías constitucionales, no se advierte cuál podría ser la razón para sujetar
esa medida a la renuncia del beneficiario o al dictado de una eventual
sentencia condenatoria (Voto del Dr. Antonio Boggiano)”547, ante lo cual, los
Dres. Levene y Belluscio volvieron a votar en disidencia, sosteniendo una
posición totalmente contraria.
Actualmente el criterio de la Corte, ha vuelto a ser restrictivo, limitando la

facultad del titular del Poder Ejecutivo a indultar solamente a condenados, lo
cual puede verse claramente en el caso “Riveros”, que ya había sido motivo de
tratamiento sobre la constitucionalidad del indulto que se le había concedido
por intermedio del Decreto 1002/89, el cual fue citado en los párrafos
anteriores, y la Corte en una nueva opinión, expreso que: “Los indultos a
personas procesadas son inconstitucionales porque implican una injerencia del
Poder Ejecutivo en la jurisdicción exclusiva del Poder Judicial, lo cual atenta
contra la división de poderes que sustenta nuestro sistema republicano de
gobierno… Nada hay que perdonar mientras no existe una condena que
imponga pena, pues hasta entonces subsiste el principio de inocencia también
consagrado por la Carta Magna (Disidencia parcial de la Dra. Carmen M.
Argibay)”548. Vale destacar, que la mayoría omitió en este caso expresarse en
forma general sobre la posibilidad de conceder indultos a imputados, aludiendo
la imposibilidad en el caso particular analizado merced a tratarse de un delito de
lesa humanidad, y que por imperio de los tratados internacionales el Estado no
547
CSJN; Autos: “DALEO, GRACIELA BEATRIZ S/ EXIMICIÓN DE PRISIÓN”; EXPTE.
D. 6. XXIV; Resolución de fecha 06/04/1993; Fallos: T.316, P.507.
548
CSJN; Autos: “MAZZEO, JULIO LILO Y OTROS S/REC. DE CASACIÓN E
INCONSTITUCIONALIDAD -RIVEROS-”; EXPTE. M. 2333. XLII - Resolución de fecha
13/07/2007; Fallos: T.330 P.3248.
590 | P á g i n a
podía dejar de investigar y esclarecerlos (“Tratándose de la investigación de

delitos de lesa humanidad, cualquiera sea la amplitud que tenga el instituto del
indulto, él resulta una potestad inoponible para este tipo de proceso, pues para
el supuesto que se indultara a procesados partícipes de cometer delitos de lesa
humanidad, ello implicaría contravenir el deber internacional que tiene el
Estado de investigar, y de establecer las responsabilidades y sanción; del
mismo modo, si se trata de indultos a condenados, igualmente se contraviene el
deber que tiene el Estado de aplicar sanciones adecuadas a la naturaleza de
tales crímenes”549).
Al analizar estos cambios de criterios del Superior Tribunal de la Nación, no

puede dejarse de lado que el indulto es una atribución conferida al titular del
Poder Ejecutivo de carácter político, al igual que lo es la amnistía que es
atribuida al Poder legislativo, por lo cual no es extraño que la Corte haya
acompañado en determinados momentos históricos, como la década de los ’90,
a la decisión del Poder Ejecutivo de “perdonar” a los acusados de determinados
delitos ocurridos en el pasado, permitiendo interpretaciones amplias de la
facultad conferida por la carta magna al Presidente, no pudiendo dejarse de
analizar que al momento de las resoluciones que interpretaron la limitación del
otorgamiento del indulto a condenados, con la consecuente declaración de
nulidad de aquellos efectuados en inobservancia de este precepto, el presidente
de la Nación, Néstor Kirchner, bregaba por la punición de aquellos que fueron
parte del la dictadura denominada “Proceso de Reorganización Nacional” y que
fueron beneficiados por estos perdones.
549
CSJN; Autos: “MAZZEO, JULIO LILO Y OTROS S/REC. DE CASACIÓN E
INCONSTITUCIONALIDAD –RIVEROS-”; EXPTE. M. 2333. XLII; REX, Resolución de
fecha: 13/07/2007; Fallos: T.330, P.3248.
591 | P á g i n a
Es así, que no obstante la opinión que nos merece el instituto del indulto en
cuanto a su procedencia, es plausible la incorporación de este como una posible
excepción previa, tal como lo hace el Dr. Moras Mom en su obra, debido a los
distintos criterios que ha sostenido la Corte de la Nación en el transcurso del
tiempo, que hacen pensar, que no obstante que hoy sea coincidente con el que
sostenemos en esta obra sobre la limitación del perdón a los condenados, nada
obsta, que en un futuro, este tribunal superior vuelva a cambiar su opinión.
En cuanto al párrafo del presente artículo, que refiere a la concurrencia de dos o

más excepciones, imponiendo al recurrente la formalidad de interponerlas en
forma conjunta, si bien castiga el incumplimiento de esta con la caducidad de la
instancia, esta se sustenta en razones de practicidad, celeridad y economía
procesal simplemente.
En este sentido, cabe destacar que la excepción de extinción de la acción, aun

cuando se hayan planteado otras excepciones oportunamente y la letra de este
artículo imponga la presentación conjunta bajo pena de caducidad, debe verse
que es posible que la misma se pueda interponer en cualquier momento del
proceso, ya que la misma implica la imposibilidad de perseguir la punición del
hecho, razón por la cual existen otros artículos dentro del Código que hacen
alusión a esta situación, como ser el caso del Artículo 160, que la prevé como
un fundamento para solicitar el sobreseimiento.
En cuanto a lo preceptuado en referencia a las consecuencias de la resolución,

debe verse que en primer lugar trata la falta de jurisdicción o de competencia,
diciendo que en caso de hacerse lugar se remitirán las actuaciones al juez
correspondiente; luego el caso de falta de acción, disponiendo el archivo de las
actuaciones en caso de hacerse lugar; y el sobreseimiento si se hiciere lugar a la
falta de acción, siendo que este orden no es casual, sino que responde a la
592 | P á g i n a
lógica en el cual el órgano jurisdiccional deberá resolver en caso que se

interponga más de una excepción.
En este sentido, el orden de prelación, encuentra su sentido en que las

cuestiones de jurisdicción y competencia se deben resolver en forma previa, a
los efectos de darle funcionalidad a la garantía del juez natural, ante lo cual, en
caso de admitirse, impondrá al juez que le haga lugar, la obligación de remitir
los autos al competente, quien resolverá sobre las demás excepciones, a los
efectos de asegurar que los planteos de los justiciables -incluidas las demás
excepciones planteadas- serán resueltas por el juez designado por la ley antes
del hecho de la causa.
Debe verse que el artículo expresa, como excepción al archivo por falta de
acción, el caso que se pueda seguir con otro interviniente, en los cuales el efecto
de la admisión de la excepción solo tendrá como consecuencia el desplazo de
aquel que no se encuentra legitimado procesalmente para ejercer la acción. Un
ejemplo de este supuesto, es que se hubiere constituido querellante particular en
un delito de acción pública, y se planteare la falta de legitimación de este, o que
en un delito de acción privada se presentaren dos querellantes y se planteare
falta de legitimación de uno de ellos, siendo que en caso de admitirse la
excepción, no supondrá el archivo de la causa, por existir otro acusador en
condiciones de proseguir la acción.
Tal como se explicó previamente, puede verse que algunas de las excepciones
tiene su fundamento en cuestiones de hecho, y en este sentido, deberán ser
probadas por quien las alega, para establecer la procedencia de la misma,
mientras que existen otras, que se fundan en cuestiones de puro derecho, o que
bien pueden ser probadas con las constancias de autos, no obstante lo cual, el
incidentista deberá, al interponer la excepción, indicar en qué ley funda su
593 | P á g i n a
pretensión, en el primero de los casos, o especificar a qué piezas procesales se

remite, cuando la probanza pudiera bastarse con la documentación de las
actuaciones del trámite de la causa.
Vale aclarar que el artículo presente, al igual que ocurre con los referidos a los
fueros constitucionales y las cuestiones prejudiciales, no establecen la forma en
la cual se debe interponer la excepción, por lo cual, al no aclararse, puede ser
tanto en forma escrita, o en forma verbal ante el órgano jurisdiccional, no
obstante que la decisión sea tomada posteriormente en audiencia.
Asimismo, interpretamos que la tramitación de estas cuestiones, conforme lo

establece el Artículo 75 de este Código, debe hacerse en forma oral, y en tal
sentido a la forma de la tramitación deben aplicársele las disposiciones que este
Código establece para la celebración de las audiencias.
Una cuestión que no se encuentra establecida en este artículo son los efectos de
la interposición de un excepción durante su sustanciación, en referencia a sí la
misma suspende o no los demás actos procesales. En este sentido, entiendo, en
primer lugar que con respecto a la investigación penal preparatoria, no debe
haber suspensión alguna, puesto que esta no se ve obstaculizada por la
interposición de las excepciones -aun cuando se planteare la falta de
jurisdicción o de competencia-, ni causa perjuicios, puesto que con los cambios
procesales que impone el nuevo sistema no se produce la prueba en esta etapa,
y las medidas cautelares no causan estado, pudiendo revisarse su procedencia y
necesidad en cualquier momento.
Vale reiterar, que como se explicó previamente, las excepciones son defensas
de forma, donde no se cuestiona la cuestión de fondo que da motivo a la
investigación, es decir, que es una cuestión accesoria que versa sobre una
594 | P á g i n a
cuestión procesal, lo cual justifica que su tramitación no incida sobre la

investigación, puesto que no apunta al esclarecimiento del hecho investigado, y
si se permitiere que dichas articulaciones pudieran interrumpir durante su
tramitación estos actos, máxime teniendo en cuenta que muchos de ellos
requieren celeridad en su recolección merced a que el peligro de la demora
puede hacerlos desaparecer o volverlos difusos, podrían convertir al instituto en
un instrumento de la defensa técnica tendiente simplemente a dilatar la cuestión
o entorpecer la investigación, desvirtuando el fin para el cual fueron
concebidas, ya que ello nada tendría que ver con lograr un proceso debido,
terminado por ser una simple artimaña defensiva tendiente a evitar que el
acusador pueda hacerse de los elementos para sostener su acusación.
CAPÍTULO III
REGLAS DE DISPONIBILIDAD DE LA ACCIÓN
Sección Primera
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD
Artículo 106. CRITERIOS DE OPORTUNIDAD. Se podrá

prescindir total o parcialmente del ejercicio de
la acción penal o limitarla a alguna de las
personas que intervinieron en el hecho, en
los casos siguientes:
1) Cuando se trate de un hecho insignificante

o un hecho que no afecte gravemente el
interés público.
2) Cuando la intervención del imputado se

estime de menor relevancia, excepto que la
acción atribuida tenga prevista una sanción
595 | P á g i n a
que exceda los seis (6) años de pena

privativa de libertad.
3) Cuando el imputado haya sufrido a

consecuencia del hecho un daño físico o
moral grave que torne innecesaria y
desproporcionada la aplicación de una
pena.
4) Cuando la pena que pueda imponerse por

el hecho de cuya persecución se
prescinde, carezca de importancia en
consideración a la pena ya impuesta o a la
que puede esperarse por los restantes
hechos.
5) Cuando exista conciliación entre las partes;

o cuando se haya realizado una mediación
penal exitosa que haya logrado poner fin al
conflicto primario, siempre que no exista un
interés público prevalente, o se repare el
daño en la medida de lo posible.
No corresponderá la aplicación de un criterio

de oportunidad en los casos de delitos
dolosos cometidos por un funcionario público
en el ejercicio de su cargo o por razón de él.
Entre las atribuciones que se le ha conferido al Ministerio Público Fiscal se

encuentra la aplicación de criterios de oportunidad, que es un instituto que tiene
su origen en el derecho anglosajón, y resulta una excepción a la obligación de
este en lo que refiere al ejercicio de la acción penal pública, es decir, que por
aplicación de este instituto se faculta al fiscal para abstenerse de ejercitar la
acción penal, lo cual se sustenta básicamente bajo dos criterios generales: Falta
de Necesidad de Pena y Falta de Merecimiento de Pena.
596 | P á g i n a
La incorporación de este Instituto tiene su razón de ser en circunstancias

prácticas y de política criminal que posibilitan al órgano encargado de la
persecución penal de delitos de acción pública, suspender o abandonar el
ejercicio de la acción en los casos expresamente establecidos por ley 550, para
algunos o todos los imputados por la comisión de un hecho delictivo.
Debe verse que en la actualidad la observancia sin excepción del principio de

legalidad en el ejercicio de la acción pública por parte del Ministerio Público
Fiscal, trae aparejada una crisis del sistema de justicia, por el hecho que implica
una desmedida saturación de la jurisdicción penal como consecuencia de no
existir un criterio de selección sustentado en un política criminal del Estado
previamente concebida.
Es así, que sin criterios de oportunidad, el órgano fiscal se ve obligado a actuar

con la misma diligencia que en los casos que le interesan a la comunidad, en
aquellas cuestiones donde, conforme a los intereses de la política criminal
estatal, no es necesario aplicar el ius puniendi y posiblemente sería más eficaz
buscar salidas alternativas, en base al principio de legalidad. Sin embargo, la
realidad nos muestra, que en la práctica, aun en los ordenamientos procesales
donde este no se contempla, los encargados de ejercer la acción pública de
hecho los apliquen igualmente, dándole prioridad de tramitación a aquellas
causas que causan mayor estrépito público, puesto que ante la saturación de los
sistemas se produce en sistema de selección natural, por llamarlo de alguna
manera.
550
Cabe aclarar que esta es la forma en la que se ha optado su incorporación en nuestra
legislación procesal, ya que en la legislación comparada, existen sistemas que permiten que el
fiscal aplique criterios de oportunidad no reglados.
597 | P á g i n a
Evidentemente, la incorporación de este instituto, marca un cambio de

paradigma en lo que respecta al ejercicio de la acción penal, donde regía lo que
conocemos como principio de legalidad, y como todo gran cambio, es
inevitable que genere cuestionamientos.
El principal gran cuestionamiento a este instituto, sin duda lo marca el principio

de legalidad, del cual se desprende el principio de oficialidad, que impone,
según lo ha entendido por años la doctrina, que el Estado como titular de la
acción penal pública no solo tiene la obligación de promoverla, sino que
además tiene la prohibición de suspenderla una vez iniciada, lo cual excluye, en
este sentido, toda posibilidad de discrecionalidad en el acusador.
Esta interpretación, se desprende del artículo 71 del Código Penal551 que

establece que todas las acciones penales deben iniciarse de oficio, a excepción
de las dependientes de instancia privada y las privadas. Sin embargo, esta
interpretación, como ya explicare a posteriori, en realidad le da un alcance
mayor al artículo del Código penal que lo que su letra dice, ya que lo que esa
norma establece, es la obligatoriedad del inicio, y no de su prosecución, aunque
por mucho tiempo, se interpretó que ello era una consecuencia inevitable de
aquello.
En este sentido, expresa Clariá Olmedo que: “El principio de legalidad pone a
sus funcionarios en el imperativo de actuación, vedándoles todo poder
discrecional. Su actuación sólo puede ser condicionada en los casos expresos
de la ley (art. 72, Cód. Pen.): principio de oficialidad. Este rasgo del Ministerio
551
1º. Las que dependieren de instancia privada;
2º. Las acciones privadas.
598 | P á g i n a
Fiscal lo distingue de los Otros acusadores privados (querellantes) y del

público popular y profesional. Más profunda es aún la distinción con el actor
civil”552; y que: “La primera regla que deriva del principio oficial es la de la
obligatoriedad. Los órganos públicos deben ejercer necesariamente la función
penal que la ley les asigna en la realización del proceso. Mientras el principio
rige, el proceso penal debe provocarse cuando se dan las condiciones para
ello, y provocado debe cumplirse hasta su agotamiento salvo las excepciones
expresamente previstas en la ley”553.
Sin embargo, el principio de oficialidad encuentra excepciones a su regla, que

el mismo artículo 71 del Código Penal, en sus incisos 1º y 2º las expresa, y que
ya fueron analizadas oportunamente al tratar las acciones privadas y
dependientes de instancia privada, pero evidentemente, ellas no configuran una
disposición por parte del órgano persecutor, ya que la ley determina la
titularidad de la acción penal y la existencia de un obstáculo para el ejercicio,
pero no su disponibilidad.
Sin embargo, este criterio rígido con el cual fue concedido nuestro Código
Penal fue atenuado con la sanción de la ley 24.316 en el año 1994 que
incorporó al Código Penal los artículos 76 bis, 76 ter y 76 quáter, los cuales
incorporaron el instituto de la Suspensión de Juicio a Prueba, que fue tomado
del Derecho Anglosajón554, a través del cual se permite la suspensión del
trámite del juicio a cambio de una compensación por parte del acusado del daño
552
CLARIÁ OLMEDO, Jorge A.; "Derecho Procesal Penal - Tomo II"; actualizado por Carlos
Alberto Chiara Díaz; Ed. Rubinzal-Culzoni Editores; 1998, pagina 22 y 23.
553
CLARIÁ OLMEDO, Jorge A.; “Derecho Procesal Penal - Tomo I”, actualizado por Carlos
Alberto Chiara Díaz; Ed. Rubinzal-Culzoni Editores; 1998, página 234.
554
Probation.
599 | P á g i n a
generado por la conducta delictuosa que se le imputa, sometiéndose a

determinadas reglas de conducta y eventuales deberes comunitarios, en aquellos
delitos cuya pena no exceda de tres años de prisión o reclusión, el cual haya su
fundamento en cuestiones de Política Criminal, conforme se admite que los
operadores del sistema evalúen la necesidad de perseguir penalmente o no.
En este sentido, explicaba López Lecube que por medio de este Instituto, “El
Estado renuncia, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones, a la realización
de un juicio y al eventual dictado y aplicación de una condena”555, como un
medio para alcanzar la recomposición de la paz social quebrantada por el delito.
Así, conforme expresa el párrafo 4º del Artículo 76 bis del Código Penal, se
faculta a que con consentimiento del fiscal, el Tribunal de juicio pueda
suspender la realización del juicio, lo cual, al ser una facultad discrecional, lo
constituye en un criterio de oportunidad, donde se prescinde del enjuiciamiento
de una persona, en base a los antecedentes de este y la menor cuantía del hecho
delictual por el cual es perseguido, considerando innecesaria o
contraproducente la aplicación de una pena, cuando la reparación del daño y el
sometimiento a determinadas reglas de conducta puede ser suficiente para
restaurar el orden y la paz social alteradas por el delito.
Ahora bien, volviendo a las corrientes doctrinarias que sostienen a rajatabla el

principio de oficialidad, debe verse que incluso ellas, admiten excepciones a la
regla cuando estas estén expresamente previstas en la ley, y en definitiva es la
base de la legalidad de los Criterios de Oportunidad tal y como fueron
incorporados a este código, puesto que por más que conceda al Estado la opción
555
Conf. Freeland LÓPEZ LECUBE, "La Ley 24.316: ¿Probation a la manera americana,
europea o qué?", J.A., año 1994-IV, Pág. 885.
600 | P á g i n a
de perseguir o no, esta facultad no es totalmente libre, sino que responde a un

sistema reglado, donde se prevé en el ordenamiento legal las circunstancias en
donde el fiscal podrá dejar de ejercer la acción penal 556.
Pero el tema en cuestión aquí, es sin lugar a dudas, las facultades de la

provincia sobre regular en estas cuestiones, lo cual sin dudas es un tema que ha
dividido a la doctrina.
Vale aclarar en este punto, que no existe ningún precepto constitucional que
expresamente prohíba legislar a las provincias sobre criterios de oportunidad,
siendo que lo único que existe son interpretaciones doctrinarias al respecto.
En este sentido, el inciso 12 del artículo 75 de la Constitución Nacional

establece que es atribución del Congreso Nacional dictar los Códigos de fondo,
mientras que los artículos 5, 121, 122 y 123 establecen el deber a las Provincias
de dictar sus normas para asegurar su administración de justicia y ejercen el
poder no delegado a la Nación, de donde surge su capacidad para el diseño de
las instituciones que le permitan cumplir con tal obligación, es decir dictar sus
códigos de procedimiento y organizar su sistema judicial.
556
Respecto a este Instituto, en la doctrina se distinguen dos sistemas de regulación:
a. Sistema de oportunidad libre: Este sistema es seguido por los países de tradición
jurídica anglosajona, principalmente el modelo norteamericano. La característica fundamental
de este sistema consiste en que el Fiscal puede ejercer la acción penal o determinar el contenido
de la acusación con amplios márgenes de discrecionalidad, lo que sí resulta contrario al
principio de legalidad, debido a que no se sujeta a ninguna regla persistente. En este sistema, el
principio de oportunidad es la regla.
b. Sistema de oportunidad reglado: El sistema de oportunidad reglado rige en países
europeos como Alemania, Italia, Francia, Holanda, Portugal, España entre otros, siendo este el
criterio seguido por el presente digesto procesal, cuya característica fundamental es que la ley
prevé los supuestos bajo los cuales el Fiscal puede no ejercitar la acción penal, siendo la norma
quien la autoriza y fija sus límites. En este sistema el principio de oportunidad es una excepción
al ejercicio de la acción.
601 | P á g i n a
La razón de que el Congreso de la Nación dicté las normas de fondo, y que de

este modo establezca las conductas típicas punibles para todo el territorio
nacional, se justificó en el hecho de evitar que existan injustos penales en
algunas provincias y en otras no, ya que la igualdad ante la ley que establece el
artículo 16 de la Constitución Nacional implica que no haya bienes jurídicos
protegidos en unas que estén desprotegidos en otras, pero debe verse, que no
obstante ello, ha sido la misma ley fundamental, la que consintió las asimetrías
en la aplicación del derecho al procurar asegurar la administración de justicia
permitiendo a las provincias que organizaran su Poder judicial y establecieran
los modos de perseguir y juzgar los delitos que se cometieran dentro de su
ámbito territorial, y siendo que esto último hace al ejercicio de la acción,
debemos interpretar, en este sentido, que es factible que ellas legislen sobre los
criterios de oportunidad.
Vale aclarar que en nuestra provincia ya existían criterios de oportunidad antes

de este Código, ya que la ley 2302 (Ley de Protección Integral del Niño y el
Adolescente), en su artículo 64557 permite que el fiscal decida sobre la
557
Artículo 64 (Ley 2302). Promoción de acción penal y archivo. Para la investigación de
cualquier causa será condición de validez la promoción de acción penal por parte del fiscal.
Si la denuncia se interpusiera ante la policía, ésta deberá elevar inmediatamente las
actuaciones al fiscal para que decida acerca de su promoción.
Tanto si la denuncia ha sido interpuesta ante la policía como ante el fiscal, este
último, sin perjuicio de la investigación que sea necesaria en cada supuesto, podrá promover la
acción penal o solicitar el archivo de las actuaciones. Si el juez de Garantías se opusiere al
archivo, la causa será enviada en consulta al fiscal de Cámara, quien acordará intervención a
otro fiscal y ordenará el archivo definitivo. Si se le hubiera acordado intervención a otro fiscal,
este último tendrá plena libertad de promover la acción penal o de insistir en al archivo. La
insistencia en el archivo será irrevisable.
La solicitud de archivo tomará en consideración las circunstancias que se vinculen
con la gravedad del hecho, la forma y grado de participación, la reparación del daño causado
en la medida de lo posible o el compromiso de reparación asumido por el niño o sus padres, las
consecuencias del hecho, el contexto familiar y social de aquél, y el pronóstico sobre el logro
de los objetivos de mantenimiento o fortalecimiento de los vínculos familiares y comunitarios.
Podrá tomarse en cuenta el resultado favorable de una mediación, en virtud de la cual se haya
logrado una composición del conflicto.
En todos los casos el archivo deberá fundarse en el interés superior del niño.
602 | P á g i n a
promoción de la acción penal o el archivo de las actuaciones, con la única

limitación que ante la oposición del juez, se deba ir en consulta al fiscal de
Cámara, quien de insistir con el archivo, obliga al órgano jurisdiccional a
proceder de conformidad a lo solicitado, lo cual hace que la disposición de la
acción penal se encuentre en manos del órgano acusador.
En cuanto a la regulación de los criterios, puede verse que el artículo confiere al

Ministerio Público Fiscal, la facultad no solo de abstenerse del ejercicio de la
acción penal, sino también de aplicarla selectivamente, es decir que puede optar
por perseguir a algunos de los intervinientes, y abstenerse de hacerlo con otros.
Por otra parte, la afirmación que dice que “el fiscal podrá prescindir total o
parcialmente del ejercicio de la acción penal” contiene un defecto de
redacción, que puede llevar a interpretar que la acción penal se puede ejercitar a
medias, lo cual es incorrecto, ya que una de las características de la acción
penal es ser única e indivisible; y en este sentido, lo que se quiso decir
realmente, es que en los concursos de delitos, el fiscal podrá optar por perseguir
algunos delitos y otros no, es decir que la aplicación de un criterio de
oportunidad, no necesariamente conlleva el cierre del proceso.
En cuanto a los casos que se han regulado en este artículo son los siguientes:
1. Hechos insignificantes o que no afecten gravemente el interés público:
La idea de incorporar este criterio de oportunidad, evidentemente tuvo

como fin darle al fiscal la posibilidad de prescindir de la persecución de
603 | P á g i n a
aquellos delitos considerados bagatelas558, y centrar sus esfuerzos en

aquellos delitos que más afectan el orden y la paz pública.
En primer lugar, para establecer los alcances de este supuesto, se debe

establecer que se considera como insignificante, puesto que
indudablemente, si el hecho ha sido tipificado como delito dentro del
ordenamiento penal de fondo, sin dudas es una situación que atenta
contra el orden público y la paz social, y en tal sentido ha merecido por
parte del legislador su consideración e inclusión dentro de los delitos
punibles.
Sin embargo, no podemos desconocer que dentro de los delitos

tipificados en el Código Penal, ha existido por parte del legislador una
ponderación en general de la afectación que los distintos hechos causan
al orden público que se ve plasmada en la distinta naturaleza de
sanciones que se prevén, y las distintas graduaciones de mínimos y
máximos establecidos, y en las facultades concedidas a los operadores
para hacer una evaluación en el caso particular para establecer, dentro de
los rangos legales establecidos, la sanción en concreto 559. Así, por
558
Conforme el Diccionario de la Real Academia Española (vigésima segunda edición), el
término bagatela refiera a una “Cosa de poca sustancia y valor”. Este término deriva de la
locución francesa: “bagatelle” e italiana: “bagatella” que literalmente significa “minucia o
fruslería”.
559
Artículo 40 (Código Penal). En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los
tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes
particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.
Artículo 41 (Código Penal). A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
l. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión
del daño y del peligro causados;
2. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la
calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad
de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en
el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones
604 | P á g i n a
ejemplo es evidente que el legislador a considerado a la vida como un

bien jurídico de mayor valor que la propiedad, y en este sentido ha
decidido sancionar al homicidio simple560 con una pena privativa de
libertad que oscila entre ocho y veinticinco años, mientras que para el
caso del hurto561 se ha decido sancionar con el mismo tipo de pena, pero
en un mínimo de un mes y un máximo de dos años. Asimismo,
conforme a las circunstancias particulares del caso, en lo que hace al
modo de comisión, la extensión del daño, el peligro causado, y las
condiciones particulares del autor, los Tribunales graduaran la pena,
entre el mínimo y máximo que establece en la ley de fondo para el
delito, con lo que la configuración de un mismo tipo penal, en distintos
hechos, en circunstancias distintas, posiblemente sea castigado en
concreto con penas diferentes, más o menos graves, según la afectación
al orden público sea mayor o menor.
Así, podemos afirmar que el quantum de la pena para el tipo penal, es

sin lugar a dudas, el principal elementos que nos remite a la
insignificancia o no del hecho, siendo más significante, cuanto más
severa sea la pena, y viceversa.
En este sentido, podemos ver que el legislador nacional tuvo un criterio

respecto a esto, que se encuentra plasmado en el Artículo 26 del Código
personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de
tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá
tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho
en la medida requerida para cada caso.
560
Artículo 79 (Código Penal). Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al
que matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere otra pena.
561
Artículo 162 (Código Penal). Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se
apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.
605 | P á g i n a
Penal562, en donde se ha establecido que en los casos por penas

privativas de libertad que no excedan de tres años, los tribunales podrán
disponer la suspensión de la ejecución de la pena, y en la introducción
de la suspensión del juicio a prueba en la letra del Código Penal, por lo
cual podemos inferir que, cuando la sanción penal dispuesta no supera
los tres años de prisión, se ha considerado al hecho que la provoca como
no merecedor de la privación efectiva de la libertad, y por lo tanto de
menor significancia que los que si la merecen.
En cuanto a la situación que el hecho no afecte gravemente el interés

público, si bien es un concepto subjetivo e indeterminado, al igual que
lo es en definitiva el de la insignificancia, este ha sido abordado por la
doctrina y la jurisprudencia, las que han interpretado que se refieren a
aquellos delitos, que por su naturaleza, implican un menor estrépito
social.
En este sentido, debemos interpretar que la solución para su

determinación, debe ser la misma que para determinar la insignificancia,
es decir, el quantum de la pena y la actitud del agente que lo comete,
habilitándose que el Órgano jurisdiccional evalúe la naturaleza del
hecho y los medios empleados para cometer el delito, como así también
562
Artículo 26 (Código Penal). En los casos de primera condena a pena de prisión que no
exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que
se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción
de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos
que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que
demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal
requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar
también la prueba útil a tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena
impuesta al reo no excediese los tres años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o
inhabilitación.
606 | P á g i n a
la extensión del daño y el peligro causado, y las condiciones particulares

del autor en lo que refiere a la edad, la educación, las costumbres y la
conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de
ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación
que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera
incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como
los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias
de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor
peligrosidad, a los efectos de determinar qué pena le podría
corresponder al acusado en caso de poder ser eventualmente condenado,
entendiendo que si ella eventualmente no superará los tres (3) años, nos
encontramos ante un hecho que no afecta gravemente el interés social.
2. Intervención del imputado de menor relevancia, siempre que la pena

privativa de libertad no exceda de seis años:
Si bien a prima face puede pensarse que el primer inciso y este tratan
temas similares, debe verse que en realidad en aquel se refiere a casos
donde la intervención del acusado es a título de autor, mientras que en
este supuesto, al hablar intervención de menor relevancia se está
refiriendo al caso de una contribución exigua, es decir a casos de
participación criminal.
Vale recalcar, que el autor (y los coautores) son quienes ejecutan el

hecho, y en este sentido, nunca su intervención puede ser considerada de
menor relevancia a los efectos de la comisión del hecho, a diferencia de
los partícipes que prestan una colaboración que es accesoria a la
607 | P á g i n a
ejecución del acto delictual, que podrá ser necesaria 563 o no564, y en este
sentido la relevancia de la contribución es susceptible de ser
cuantificada.
Ahora bien, en este punto, cabe determinar cuando la participación

criminal es de menor relevancia, para lo cual encontramos un primer
elemento que es la punición que tenga la acción delictual imputada, pero
si observamos la letra del inciso, nos daremos cuenta que ello no es lo
que determina si la intervención es de mayor o menor relevancia, ya que
esta funciona como una excepción al decir: “excepto que la acción
atribuida tenga prevista una sanción que exceda los seis años de pena
privativa de libertad”, es decir, que de la letra surge, que puede haber
casos, en donde la intervención del acusado sea de menor relevancia,
pero no se pueda aplicar el criterio de oportunidad por ser la pena que le
corresponde mayor de seis años.
Así, entonces nos queda para evaluar el grado de participación, la

relevancia que le ha dado a los distintos supuestos el legislador, y en
este caso entendemos que tenemos que recurrir a la clasificación que
hace de la participación el Código Penal, en sus artículos 45 y 46,
diferenciando entre casos de participación necesaria y participación
563
Artículo 45 (Código Penal). Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al
autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la
pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo.
564
Artículo 46 (Código Penal). Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del
hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán
reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena
fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión
perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años.
608 | P á g i n a
secundaria o meramente incidental565, y la situación concreta particular

respecto a la incidencia en la ejecución del delito, que sin lugar a dudas
está relacionada con la calificación legal que termine por dársele a la
participación.
En este sentido, sí la participación es considerada necesaria, conforme

que se ha prestado un auxilio o una cooperación sin la cual el delito no
habría podido cometerse, debemos interpretar que la intervención no
puede considerarse de menor relevancia, ya que esta conducta resulta
fundamental para que el hecho delictual se produzca. En este sentido,
reforzando esta posición, debe verse que el legislador al prever la figura
de la “participación necesaria” en el Código Penal, si bien hace la
diferencia respecto del autor, ha decidido que la sanción que ha de
corresponderle es la misma que al autor, con lo cual se infiere que ha
considerado que la relevancia de su intervención es idéntica a la del
autor.
Con respecto al determinador 566 o instigador doloso, su intervención

tampoco puede ser considerada de menor relevancia, ya que su
contribución es el elemento que desata el accionar criminal. Véase en
565
Nuestro código penal opta por una clasificación que depende del aporte que hace el participe
a la comisión del delito, entendiendo que su participación es necesaria cuando sin ella el delito
no su habría cometido o no se habría podido cometer, es decir, que su participación es
determinante para la comisión del delito; mientras que en el resto de los casos, la participación
es meramente incidental, es decir, que si bien existe una contribución al delito, esta no resulta
determinante, y se plasma en una mera ayuda a que el hecho se cometa o a que el responsable
evada sus consecuencias legales.
566
Concepto dentro del cual se encuentra el instigador, ya que como explica Zaffaroni, si bien
“determinar a otro” es instigar, no toda determinación es instigación. En este sentido, la
instigación es una forma de determinación, pero no es la única. El instigador es sólo una clase
de determinador, pero también hay otras (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; “Tratado de Derecho
Penal - Parte General - Tomo IV”, Ed. Ediar, 1999, Pág. 294)
609 | P á g i n a
este punto, que el legislador nacional también ha considerado que esta

intervención no merece ser considerada de menor relevancia que la del
autor, y en este sentido ha decido castigarla con la misma pena que al
ejecutor principal, conforme lo establece el artículo 45 in fine del
Código Penal, siendo que además, en otros supuestos, incluso lo ha
considerado como una figura típica autónoma (Instigación pública a
cometer delitos567, Instigación al suicidio568, Instigación a provocar o
aceptar un duelo569).
Distinta es la situación del partícipe secundario, ya que su cooperación

no es fundamental para que se pueda concretar el ilícito, y conforme
ello, aquí si es admisible que se interprete que su intervención resulta de
menor relevancia. Reforzando este concepto, debemos ver que, el
legislador nacional, al redactar el Código Penal, también ha interpretado
lo mismo, y en este sentido ha dispuesto que la sanción que le
corresponderá a este partícipe sea menor que la que corresponde al
autor.
567
Artículo 209 (Código Penal). El que públicamente instigare a cometer un delito
determinado contra una persona o institución, será reprimido, por la sola instigación, con
prisión de dos a seis años, según la gravedad del delito y las demás circunstancias establecidas
en el artículo 41.
568
Artículo 83 (Código Penal). Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el que
instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o
consumado.
569
Artículo 99 (Código Penal). El que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo y el que
desacreditare públicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafío, serán reprimidos:
1 Con multa de pesos mil a pesos quince mil si el duelo no se realizare o si
realizándose, no se produjere muerte ni lesiones o sólo lesiones de las comprendidas en el
artículo 89. (Nota Infoleg: multa actualizada por art. 1° de la Ley N° 24.286 B.O. 29/12/1993)
2 Con prisión de uno a cuatro años, si se causare muerte o lesiones de las
mencionadas en los artículos 90 y 91.
610 | P á g i n a
En síntesis, el presente inciso es aplicable a los casos de participación

secundaria, es decir, para aquellos que presten una colaboración no
esencial a la ejecución del hecho delictivo y a los que presten una ayuda
posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, siempre que la
pena que le correspondiere no supere los seis años, mientras que los
casos de participación principal e instigación quedan fuera de esta
previsión, y solo son pasibles de la aplicación de un criterio de
oportunidad cuando les sea de aplicación algún otro supuesto
contemplado en este artículo.
No obstante lo antes dicho, existen otras posiciones respecto a la

interpretación de este criterio de oportunidad en lo referente a la
determinación de la relevancia de la participación criminal, que se
sustentan en la afectación del bien público y en la intencionalidad del
agente. Sin embargo, esta interpretación nos remite al concepto de
insignificancia contemplado en el inciso 1º, y por ello considero que
para ese supuesto es aplicable aquel, puesto que sino carecería de
sentido que existieren dos incisos distintos.
3. Cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho un daño

físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la
aplicación de una pena:
Este supuesto, se corresponde con lo que la doctrina denomina “Pena

Natural”, lo cual supone que el autor del hecho ha sufrido un daño físico
o psíquico a causa del hecho de tal magnitud, que hace que la pena que
le correspondiere se torne innecesaria por considerarse ya suficiente el
daño que el acusado se ha causado a sí mismo.
611 | P á g i n a
Vale destacar, que para la aplicación de este criterio, no basta con que
exista un daño, sino que es necesario que este sea grave, al punto que
haga ver insignificante el castigo penal que pudiere corresponderle.
Así muchos autores consideran que esta situación se da cuando el agente

ha recibido un daño de carácter físico, psíquico o moral grave que le
incapacite para atender a sus ocupaciones ordinarias, siendo esta una
concepción finalista de la integridad física o moral.
No obstante, si bien coincido que ese puede ser un caso para la

aplicación del principio de oportunidad, entiendo que no es el único, ya
que pueden existir otros casos, donde, si bien el acusado no queda
incapacitado, las consecuencias del hecho son tan graves sobre su
persona, que le dejaran secuelas físicas o psíquicas de por vida. Un claro
ejemplo de esto, es el caso que en un hecho culposo se dañe a una
persona con la cual existan lazos familiares o afectivos de tal entidad
que el autor jamás podría haber deseado el resultado, lo cual sin dudas,
hace factible la existencia de un daño moral grave, que eventualmente
deberá ser acreditado a los efectos de la aplicación de este criterio.
Vale aclarar, que originariamente el inciso se había previsto solo para

delitos culposos, sin embargo se suprimió tal requisito, conforme a
haberse considerado que la circunstancia de la suficiencia del daño
físico o psíquico que el agente pudiere haberse infligido a sí mismo con
motivo de la comisión del hecho, puede existir también en delitos
dolosos, siendo que ello deberá ser evaluado en cada caso particular,
teniendo en consideración la pena que le correspondería.
4. Cuando la pena que pueda imponerse por el hecho de cuya
612 | P á g i n a
persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a

la pena ya impuesta o a la que puede esperarse por los restantes
hechos;
El sentido de esta criterio, sin lugar a dudas, se sustenta en razones de

practicidad, donde ante la concurrencia de delitos irrelevantes con otros
gravosos (en consideración a la pena que por ellos corresponde), se
decide prescindir de la persecución de los primeros, utilizando los
recursos para perseguir a los segundos, o bien, considerando innecesario
arribar a una condena ínfima por existir otra importante, en razón que la
primera no modificará substancialmente a esta última.
En este sentido, puede verse que este criterio tiene como fundamento el
fin mismo de la pena. Así, si consideramos que el fin de la sanción penal
es la readaptación y resocialización del delincuente, no existe
justificativo práctico en imponer una pena menor, cuando ya el
imputado está cumpliendo otras graves, ya que sin dudas el efecto
buscado por la pena no se verá aumentado por ella.
Mientras que en el supuesto de la persecución por varios delitos, el

fundamento descansa en cuestiones de practicidad, eligiendo que es lo
que se va a perseguir, y en este sentido volcando todos los esfuerzos a
ellos, evitando distraerse en cuestiones menores, que en nada cambiaran
la situación del imputado.
5. Conciliación o mediación penal exitosa que haya logrado poner fin al

conflicto primario, siempre que no exista un interés público
prevalente, o se repare el daño en la medida de lo posible:
613 | P á g i n a
Este inciso, evidentemente, lo que ha buscado es abrir las puertas a la

posibilidad de métodos alternativos para la resolución de conflictos.
Así, el presente inciso incorpora las figuras de la Conciliación y la

Mediación, que si bien no se encuentran reguladas en este Código, son
reconocidas, y como tal, posibles.
Sin embargo, el legislador ha establecido excepciones para la aplicación

de este criterio, aun cuando las partes hayan arribado a una conciliación,
que son la existencia de un interés público prevalente, y la reparación
del daño.
En cuanto al interés público prevalente, al que ya se ha referido en otros

incisos, debemos decir, que es un concepto indeterminado, que
corresponderá en cada caso particular determinarse, lo cual presenta, sin
lugar a dudas una gran dificultad, que incluso puede tornar al criterio en
inaplicable.
La incorporación del interés público prevalente como excepción a la

aplicación de este criterio de oportunidad, habiendo acuerdo y
conciliación entre partes, de alguna manera pone en un segundo plano el
interés de la víctima, lo cual en definitiva se opone a los fundamentos de
los métodos alternativos de resolución de conflictos, lo cual marca a las
claras una deficiente disponibilidad de la acción penal.
Sin embargo debemos destacar que las dos condiciones que se deben
cumplir para la procedencia de este criterio, además de la conciliación,
son alternativas, es decir que basta con que una de ellas se cumpla para
que pueda proceder, ya que el artículo utiliza la conjunción disyuntiva
614 | P á g i n a
“o” para referirse a ellas, lo cual denota alternativa. Así, habiendo

conciliación o una mediación exitosa, será suficiente que no exista un
interés público prevalente, o bien que se haya reparado el daño en la
medida de lo posible.
Ahora bien, cabe determinar cuándo hay un interés público prevalente.

Así, si partiéramos de la base de la acción penal, deberíamos estar por
interpretar que en los casos de delitos de acción pública, siempre hay un
interés público prevalente, conforme a que esta fue la razón por la que el
ordenamiento estableció este tipo de acción para perseguir ese hecho
delictual. Sin embargo, si esta fuere el espíritu de la norma, carecería de
sentido decir “siempre que no exista un interés público prevalente”,
dado que esta condición sería de imposible cumplimiento, puesto que en
todos los procedimientos donde son procedentes los criterios de
oportunidad se ventilan delitos de acción pública (o de acción pública
dependiente de instancia privada), y en los delitos de acción privada,
donde el interés público no sería prevalente, la substanciación es por el
procedimiento especial por delitos de acción privada, donde la
disponibilidad de la acción es absoluta y no rige el principio de
oficialidad, con lo que no son necesarios estos criterios.
Planteado así, entonces sigue siendo indeterminado a que se refiere este

inciso con “interés público prevalente”, ya que he explicado que no es,
pero no lo que es. Vale destacar, que esta fue uno de los
cuestionamientos que se hicieron durante el tratamiento, y las respuestas
fueron diversas y contradictorias entre sí.
Por un lado, un sector minoritario planteo que esto se refería a la

repercusión pública que el hecho había generado, lo que generó que
615 | P á g i n a
cuestione personalmente que un hecho podía adquirir estar calidad por

haber sido tapa de un diario o haber sido noticia en algún medio masivo
de comunicación.
Otra posición, más fuerte, refirió al fin de la pena como el elemento

central para determinarla, sosteniendo que el interés público prevalente
se encontraba en la necesidad de la punición para resocializar y corregir
conductas disvaliosas, lo cual presupone, pese a que el artículo no lo
dice, que no se puede aplicar el criterio a reincidentes, dado que las
salidas alternativas habían demostrado su ineficacia, y por lo tanto era
necesaria la pena.
Sin dudas, pese a estar más cerca de esta última posición mayoritaria,
sostengo que este concepto de “interés público prevalente”, sigue siendo
indeterminado, y en tal sentido corresponderá analizarlo y justificarlo
debidamente en cada caso particular.
Distinto es el caso de la segunda alternativa, que refiere a la “reparación

del daño”, lo cual nos hace pensar que este criterio se encuentra
orientado a dar prevalencia al interés de la víctima en los delitos contra
la propiedad, en la medida que solo afecten bienes jurídicos
patrimoniales, ya que habla de reparación y no de resarcimiento.
No obstante esta interpretación, la utilización de la frase “la reparación

del daño en la medida de lo posible”, si bien es cierto que a prima face
parece referirse, a volver las cosas al estado anterior al delito, lo que en
la práctica podría ser la devolución de la cosa en el hurto o en el robo, o
una compensación económica equivalente al daño patrimonial que se
616 | P á g i n a
causo con el delito, sin dudas puede ser interpretada con mayor
magnitud, ya que esta solo se reclama “en la medida de lo posible”.
No obstante, sostengo que la interpretación de este inciso debe limitarse

a la reparación del daño strictu sensu, en razón, que si no se estaría
habilitando un sistema de criterios de oportunidad libre, y que
evidentemente no ha sido el que se quiso adoptar, lo cual es demostrado
con la especificación de los casos de aplicación en este artículo.
Vale destacar, que el inciso refiere a la conciliación entre “partes” y no

entre la víctima y el acusado, por lo cual, para que la víctima pueda
conciliar o acordar con el acusado, es necesario que se constituya como
parte querellante. Por otra parte, en el supuesto que no hubiere
querellante constituido, o se tratare de delitos donde no existe un
víctima determinada, no existe obstáculo para que de todos modos se
realice un acuerdo de partes entre el Ministerio Público Fiscal y el
imputado, ya que el artículo no diferencia a que partes se refiere.
Una cuestión que se planteo incorporar, y que en definitiva no lo fue en forma

expresa, fue incorporar la figura del “arrepentido” -situación que no excluye la
responsabilidad penal-, a los efectos de permitirle al Ministerio Público Fiscal
negociar con el acusado de participar en un hecho delictivo, para atrapar a los
coautores o desbaratar una organización criminal, tal como se ha previsto en la
ley 23.737 para la investigación de delitos relacionados con el Narcotráfico y el
Contrabando.
En oportunidad de su discusión en comisión, se sostuvo que no resultaba

necesaria la introducción de un criterio de esta naturaleza destinado a combatir
el “crimen organizado”, es decir, delitos como el contrabando, el narcotráfico y
617 | P á g i n a
la trata de personas, ya que estos, en definitiva son de competencia Federal, y

por ello creyeron que era innecesario reglamentarlo.
Si bien es cierto, que esta figura, que responde eminentemente a cuestiones de

Política Criminal, como otras que incorpora a nuestra legislación la ley 23.737,
se aplican a este tipo de delitos, que como se dijo son de competencia Federal,
conforme a la dificultad que genera su investigación, entiendo que ello no
puede limitarse solo a estos casos, y eventualmente, pueden resultar útiles a los
fines que el fiscal pueda optar en muchos otros casos donde exista participación
criminal y multiplicidad de acusados, por dirigir su investigación a los
eslabones más importantes del delito, prescindiendo de la persecución de los
más débiles, a condición que estos últimos colaboren para avanzar la
investigación con respecto a los primeros, en vez de conformarse con perseguir
a los débiles por carecer de elementos contra los otros.
No obstante, la no inclusión de un criterio de esta naturaleza, dicha figura se

encuentra contenida en el inciso 5º, y en este sentido, cuando no hubiere
querella, sería factible el acuerdo, donde conjugaría esta posibilidad con el
criterio establecido en el inciso 2º que permite prescindir de la persecución de
los imputados cuando su participación en el hecho se estime de menor
relevancia.
Otra cuestión que se planteo durante el tratamiento del código, fue incorporar la
existencia de una enfermedad incurable en estado terminal, dentro de los
supuestos del inciso 3º, ya que aquel solo refiere a los daños o problemas de
salud derivados del mismo delito, lo cual, no tenía solo como fundamento una
cuestión humanitaria, sino también una cuestión de practicidad, ya que
conforme lo establece la ley 24.660 a esta persona, ante una eventual condena,
618 | P á g i n a
se lo podrá eximir de cumplir prisión en una unidad penitenciaria 570, y

conforme al avance de su enfermedad, quizás incluso no se llegue a finalizar el
proceso.
Otra cuestión que generó gran discusión, fue la exclusión de poder favorecer a
funcionarios públicos con la aplicación de criterios de oportunidad ante la
comisión de hechos delictuales en ejercicio de su cargo o en razón de él.
Evidentemente esta inaplicabilidad se sustenta en los mismos fundamentos por
los cuales la ley 24.316 al incorporar el instituto de la suspensión de juicio a
prueba al Código Penal, la proscribió para los funcionarios públicos, que se
sustentaba en la trascendencia pública y estrépito social que los mismos causan,
y en la desconfianza que el mismo pueda ser utilizado discrecionalmente para
favorecer al “poder”. Sin embargo, podría tacharse de inconstitucional
mantener este impedimento en todos los casos, no solo por poder ser un caso de
vulneración a la igualdad consagrada por el artículo 16 de la Constitución
Nacional (tal como plantearon los que se manifestaron por su exclusión), ya que
sin dudas puede resultar desproporcionado e injusto que aún en el supuesto de
la afectación a la salud contemplado en el inciso 3º, tampoco se permita
prescindir de la persecución, por más que la “pena natural” que padeció haga
ver insignificante a la que podría recibir si fuere condenado. Asimismo, debe
verse que, si lo que se trato de evitar es la posibilidad de prescindir de la
persecución en estos casos por la afectación al interés público y su
significancia, no resultaba necesaria esta aclaración, ya que se proscribe en el
resto de los casos la aplicación de criterios de oportunidad ante la existencia de
un interés público prevalente.
570
Artículo 32 (Ley 24.660). El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el
cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria:…
b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;…
619 | P á g i n a
En cuanto a la substanciación del requerimiento de aplicación de un criterio de

oportunidad, al no existir en este artículo, ni en los siguientes, una regulación
especial, se deben aplicar los reglas generales para resolver cualquier pedido o
controversia que se suscite en el proceso, es decir a través de audiencias orales,
tal como lo prevé el Artículo 75 de este Código, y al no haberse establecido
alguna formalidad específica para su pedido, el mismo puede realizarse tanto en
forma escrita ante el colegio de jueces, o en forma oral ante el órgano
jurisdiccional interviniente al momento de realizarse cualquier audiencia, ya
que tampoco se ha establecido una oportunidad procesal para ello.
Por otra parte, aun cuando la víctima no se hubiere constituido en querellante,

se le deberá comunicar de este requerimiento e invitárselo a participar en la
audiencia correspondiente, ya que conforme lo establece el inciso 7º del
Artículo 61, la víctima tiene derecho “A ser escuchado antes de cada decisión
que implique la extinción o suspensión de la acción penal”.
Artículo 107. EFECTOS. La decisión que prescinda de la

persecución penal pública por aplicación de
criterios de oportunidad, determinará que el
juez declare extinguida la acción pública con
relación al participante en cuyo favor se
decide.
El presente artículo refiere a los efectos de la aplicación de los criterios de

oportunidad, explicando que la decisión de aplicar un criterio de oportunidad
implica que el juez declare la extinción de la acción penal pública y
consecuentemente el sobreseimiento de la persona en cuyo favor se aplicó.
620 | P á g i n a
Una cuestión que generó debate en el tratamiento de este artículo, y que no se

terminó nunca de aclarar, es si el requerimiento fiscal “determina”571 la
voluntad del órgano jurisdiccional, o si este puede denegarlo, y en caso de que
así fuese, si solo lo puede hacer por cuestiones formales, o también lo puede
hacer por cuestiones de “justicia”.
Lo primero que debe resaltarse de este texto, es que los criterios de oportunidad
reglados como tal en este código solo permiten extinguir la acción penal
pública, y no suspenderla como en otros ordenamientos procesales, o como lo
permite la Suspensión de juicio a prueba, que en definitiva no es más que un
caso de criterio de oportunidad especial contemplado en la ley penal de fondo
(y en el artículo siguiente).
Así, por aplicación de un criterio de oportunidad de los reglados en el artículo

anterior, la única consecuencia posible es la prescindencia definitiva de la
persecución pública, que tal como dice la letra del artículo, implica la extinción
de la acción penal, y por ende, el sobreseimiento, que resulta una consecuencia
inevitable, de conformidad a lo previsto en el inciso 5º del Artículo 160.
Respecto a los efectos directos de la decisión de aplicar un criterio de

oportunidad, que tal como he dicho son la declaración de extinción de la acción
y su consecuencia, el sobreseimiento, debemos ver que ellos son actos de
carácter jurisdiccional, es decir, decisiones que solo pueden emanar de un juez
u otro órgano jurisdiccional, y no de una parte procesal como lo es el fiscal. Sin
embargo, la decisión de prescindir de la persecución penal pública es una
facultad exclusiva del titular de la acción penal pública, o sea, el fiscal, por lo
571
Debe verse en este punto, que si bien el artículo utiliza el verbo “determinar”, lo hace para
referirse a la consecuencia de la decisión que hace lugar al criterio de oportunidad (que es el
sobreseimiento), y no como consecuencia del pedido fiscal.
621 | P á g i n a
cual, esta no puede ser alterada por el órgano jurisdiccional, ya que si se le

permitiera, entonces no habría por parte del órgano acusador, una real
disposición de la acción, dado que su voluntad entonces estaría constreñida por
lo que el juez ordene.
Así planteado el tema, es evidente que acogerse a un criterio de oportunidad

debe ser una “decisión” fiscal que “determina” (vinculante) la decisión del juez,
y no un mero requerimiento que debe resolverse por el magistrado, ya que es el
acusador quien tiene que decidir si persigue o no, y no el órgano jurisdiccional.
Vale aclarar, que lo antes dicho, no obstante parecer tan claro, realmente no lo
pareció en el tratamiento del anteproyecto del Código, lo cual llevó a una
intensa discusión, principalmente en la comisión técnica que integre, y allí se
plantearon posiciones antagónicas entre sí, que nunca se terminaron por aclarar,
y por esta razón, se obtuvo un artículo totalmente abierto, que empieza
refiriéndose a “la decisión”, sin decir a quien pertenece, ni permitir que de la
integración con el artículo anterior surja la respuesta en forma expresa.
En mi opinión particular, se debe entender que la decisión es del fiscal, ya que

este es el titular de la acción penal pública, y por ende tiene la disposición de la
misma, es decir, que el fiscal no requiere la aplicación de un criterio de
oportunidad, sino que requiere la extinción de la acción penal pública y el
sobreseimiento del imputado, de conformidad a lo previsto en el Artículo 161,
como consecuencia de haber decidido prescindir de la persecución penal.
No obstante, la circunstancia de que sea el fiscal quien decide unilateralmente

aplicar un criterio de oportunidad y prescindir de la persecución penal pública,
conforme que ella implica en forma conjunta el requerimiento al órgano
jurisdiccional de la declaración de extinción de la acción penal pública y el
622 | P á g i n a
sobreseimiento, este debe ser substanciado en audiencia con intervención de las

partes interesadas572, las cuales deberán ser escuchadas antes de tomarse la
decisión jurisdiccional.
En este sentido, lo que se discutirá en la audiencia es si corresponde declarar

extinguida la acción penal pública y el sobreseimiento, pudiendo solo
cuestionarse la decisión fiscal de aplicar el criterio de oportunidad por no
ajustarse a lo reglado en el código, ya que si bien es cierto que la disposición de
la acción la tiene el fiscal, el juez tiene facultades para controlar la legalidad del
ejercicio que se hace de ella.
Quizás lo más discutible de la posición que se sostiene, es que se le otorga una

función prejuzgadora a la Fiscalía, ya que para decidir sobre la aplicación de un
criterio de oportunidad, debe juzgar cuestiones tales como la calificación legal
del hecho (atenuantes, agravantes, responsabilidad penal, etc.), la determinación
de la insignificancia y la menor relevancia de la participación criminal, que a
priori, parecerían ser objeto de la facultad del órgano jurisdiccional.
Sin embargo, debemos ver que toda pretensión de una parte procesal resulta del
“juzgamiento” que esta hace en forma parcial de un hecho, y que además, esa
pretensión de la parte acusadora establece el límite del ius puniendi del Estado
(ver Artículo 196), no pudiendo el órgano jurisdiccional dar por acreditados
otros hechos o agravarla, con lo cual, si para la calificación provisoria
establecida por el acusador en su pretensión es factible la aplicación de un
criterio de oportunidad en base a la insignificancia o menor relevancia del
572
Entre las partes que deben ser citadas, no solo están los sujetos procesales (imputado,
defensa y querella), sino que también se encuentra la víctima, aún cuando no se hubiera
constituido como parte en el proceso, por aplicación de lo previsto en el inciso 7º del Artículo
61.
623 | P á g i n a
delito, lo seguirá siendo también ante una eventual resolución judicial, aún
cuando el órgano jurisdiccional la altere, ya que la decisión nunca podrá ser
más gravosa que la petición.
Vale destacar, que ya en el Código anterior de nuestra provincia se reconocía

esta facultad del Ministerio Público en la disposición de la acción penal pública,
puesto que en el artículo 313, en su segundo párrafo 573, establecía que si bien el
pedido de sobreseimiento del agente fiscal no era vinculante, el juez ante el
desacuerdo, no podía elevar la causa a juicio, sino que tenía que ir en consulta
al fiscal de Cámara, siendo que si este último consideraba procedente el
sobreseimiento, su decisión era vinculante, y por lo tanto obligaban al juez a
dictarlo. Evidentemente, esta disposición se sustentaba en los principios ne
procedat iudex ex officio574 y nemo iudex sine actore575, a los cuales ya nos
hemos referido al hablar del ejercicio de la acción, que eran reconocidos por la
antigua normativa, pese a tener un sistema de enjuiciamiento mixto, conforme a
que no tenía sentido proseguir con un juicio si el Fiscal de Cámara no requería
la apertura, ya que sería él quien en definitiva debería acusar y sostener la
acusación en el debate, y esto nos adelantaba su intención de no hacerlo, con lo
cual, el juicio terminaría por ser un desgaste jurisdiccional innecesario con un
final previsto.
573
Artículo 313. …Si el Fiscal requiriere el sobreseimiento, el Juez podrá dictarlo o elevar las
fuere por delito correccional continuará como Fiscal el subrogante legal…
574
El juez no actúa de oficio.
575
624 | P á g i n a
Vale contar como anécdota, que existió una posición intermedia sobre esta
cuestión, que sostenía que la titularidad de la acción no le correspondía al fiscal,
sino al Ministerio Público Fiscal, lo cual implicaba que la decisión no era de él,
sino del Ministerio que integraba, razón por la cual se debía, al igual que en la
vieja legislación procesal, recurrir al fiscal de grado superior. Sin embargo, tal
como adelante, esta regulación que tenía la antigua ley procesal no se
sustentaba en estos motivos, sino en una cuestión práctica, ya que se le
consultaba al Fiscal de Cámara porque era él quien en definitiva iba a acusar en
el juicio, lo cual en definitiva era demostrado posteriormente, porque aún
cuando el agente fiscal hubiera requerido la elevación a juicio y el juez se la
hubiera concedido, podía ocurrir que el Fiscal de Cámara decidiera no acusar, y
aquí no había consulta con ningún otro fiscal, además que en todo caso quien
representa al Ministerio Público Fiscal como órgano en su conjunto es su
cabeza, el Ministro Fiscal576.
Vale destacar en este punto, que el artículo 366 del antiguo Código Procesal
Penal de nuestra provincia577 admitía que el Tribunal de Juicio pudiera dar una
calificación jurídica más gravosa que la requerida por el fiscal, y por ende, que
si este no acusaba, igual pudiere condenar; sin embargo, dicha disposición era
contraria a toda la jurisprudencia Nacional y de nuestra provincia, que la
consideraban inconstitucional conforme a los principios sentados en el caso
576
Nota: La Constitución Provincial denomina al Ministro Fiscal como “Fiscal del Tribunal
Superior de Justicia”, lo cual denota un sentido de pertinencia de este funcionario al Tribunal
Superior de Justicia (Artículo 239 de la Constitución de la Provincia de Neuquén), quitándole al
Ministerio Público su independencia, lo cual es producto de la ideología claramente inquisitiva
predominante al momento de concebirse originariamente este órgano.
577
Artículo 366. Sentencia y acusación. En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una
calificación jurídica distinta a la contenida en el auto de remisión a juicio o en el
requerimiento Fiscal, aunque deba aplicar penas más graves o medidas de seguridad.
Si resultare del debate que el hecho es distinto del enunciado en tales actos, el tribunal
dispondrá la remisión del proceso al Juez competente.
625 | P á g i n a
“Tarifeño” por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde se dijo que:

“Corresponde decretar la nulidad de la sentencia condenatoria dictada sin que
mediase acusación si, dispuesta la elevación a juicio, el fiscal solicitó durante
el debate la libre absolución del sujeto pasivo del proceso”578.
Otro cuestionamiento que se le hizo a la posibilidad de interpretar que la

facultad de decidir aplicar un criterio de oportunidad es exclusiva y excluyente
del fiscal, fue que la misma era tomada unilateralmente, sin escuchar
previamente a nadie, ni siquiera a la víctima, que recién era escuchada durante
la audiencia, cuando la decisión ya había sido tomada. En este sentido, lo
primero que debe verse, es que la víctima tiene derecho “a ser escuchado antes
de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal”
(Artículo 61, inc. 7º), y esto no se está vulnerando de ninguna manera, pues el
fiscal solo decide prescindir de la persecución penal pública, y es el juez quien
decide, luego de la audiencia y escuchar a las partes, quien declara
eventualmente extinguida la acción penal y el sobreseimiento 579.
Vale aclarar que la decisión que se toma en la audiencia solo alcanza al

imputado a favor de quien se tomó, es decir, que no extingue la acción penal
pública en general, sino solo a aquella que va dirigida a quien se le aplicó el
criterio de oportunidad, por lo cual, eventualmente, solo se sobreseerá a este, y
será factible continuar con la persecución penal al resto de los imputados, si los
hubiere.
578
CSJN; Autos: “TARIFEÑO FRANCISCO S/ ENCUBRIMIENTO EN CONCURSO IDEAL
CON ABUSO DE AUTORIDAD”; Expte. T. 209. XXII.; de fecha: 28-12-1989; Fallos: T.325,
P.2019.
579
Asimismo, se sostuvo que es posible que el fiscal en la audiencia cambie de opinión luego de
escuchar a la víctima y decida proseguir con la persecución penal pública, ya que la decisión
fiscal no es una decisión judicial, y por ende no configura “cosa juzgada”, y no existe ningún
artículo que establezca el carácter de irrevocable de ella.
626 | P á g i n a
Respecto de esto último, surgió durante el tratamiento legislativo la duda si era

posible en un hecho con varios autores, aplicar un criterio de oportunidad a uno
de ellos, y no hacerlo con el resto, aún cuando se encontraren en iguales
imputados por la misma calificación legal. Esta discusión tiene que ver con la
naturaleza propia de los criterios de oportunidad, específicamente, si son solo
una facultad fiscal o también constituyen un derecho del imputado.
En este sentido, si el fiscal es el titular de la acción para tomar la decisión de

aplicar un criterio de oportunidad, evidentemente también lo es para decidir no
hacerlo, y por lo tanto, esto resulta una facultad exclusiva y excluyente suya, y
no un derecho del imputado, por más que en expectativa se lo pueda plantear de
esta manera. Por esta razón, el único que puede decidir aplicar o no un criterio
de oportunidad es el fiscal, ya que es él quien dispone de la acción, no obstante
que la defensa o el imputado podrán requerir ante él la aplicación de estos,
como también tiene facultades para pedir ante el juez el sobreseimiento por
alguna de las causales previstas en el Artículo 160.
En cuanto a los efectos de la extinción de la acción, como habrá advertido de la

lectura del artículo, esta refiere a la extinción de la “acción pública”, y no de la
acción general. Esta redacción tiene que ver con que, originariamente, el
artículo había sido concebido con dos párrafos, siendo que en el segundo de
ellos, que es el que se suprimió, se establecía que la decisión judicial que haga
lugar a un criterio de oportunidad “No [impedía] la persecución del hecho por
medio de la conversión de la acción en privada, salvo que la víctima o su
representante hayan dado su consentimiento”, con lo cual, la acción en realidad
no se extinguía, sino que se transformaba.
627 | P á g i n a
La razón de haberse quitado este párrafo, tuvo que ver básicamente en que se
alzaron voces en contra de esta posibilidad, porque interpretaron que ello
significaba la posibilidad de privatizar la acción penal pública, sin embargo, al
haberse suprimido este segundo párrafo sin modificar el primero, se produce un
vacío legal, porque realmente no se explica que pasa si el querellante y/o la
víctima se oponen a la extinción de la acción, no obstante que el Artículo 132
de este mismo cuerpo legal, en su parte final, nos da una pista de la solución
que debe adoptarse580.
Sin embargo, debe verse que este Código, al menos en su exposición de

motivos, establece la autonomía de la actuación del querellante particular, en
contrapartida del carácter de adhesivo que le daba las legislaciones procesales
de antaño, ante lo cual, existiría una clara contradicción si se interpretará que la
decisión fiscal de aplicar un criterio de oportunidad le cierra las puertas a su
pretensión de punición, ya que esa autonomía, sin dudas, implica el ejercicio de
una acción que no es la del fiscal 581.
Por esta razón, interpretó que pese a haberse suprimido el segundo párrafo, el
acogimiento a un criterio de oportunidad no implica la extinción de la acción
penal en general, sino solo de la “acción pública”, y por ende, merced a la
autonomía que se le ha concedido al querellante, es factible que este, a su costa,
pueda proseguir la acción en forma privada, lo cual deberá hacerse
580
El Artículo 132 establece que ante el supuesto que el fiscal de grado superior no haga lugar a
la oposición de la víctima al requerimiento fiscal de archivo, este puede constituirse como
querellante y pedir la revisión ante el juez.
581
Véase que la denominación de “acción penal pública” y “acción penal privada” toman su
denominación por la persona que tiene la titularidad de ellas, siendo en el primero de los casos
el Estado, y en el segundo el particular ofendido por el hecho delictual..
628 | P á g i n a
eventualmente por el procedimiento establecido para las acciones penales

privadas.
Vale aclarar, que si bien el fiscal es el titular exclusivo de la acción penal

pública, al admitirse el carácter autónomo de la pretensión del querellante
particular, indirectamente se está admitiendo la existencia de dos acciones 582
diferentes y autónomas entre sí, una pública (que ejerce el fiscal) y una privada
(que ejerce el querellante), tomando su designación en base a quien es el titular.
Por esta razón, podemos afirmar sin temor, que en realidad, el párrafo
suprimido no iba a privatizar la acción penal pública, puesto que esto ya
ocurrió cuando se le reconoció al querellante se autonomía dentro del proceso
penal por delitos de acción pública, primero a través de casos jurisprudenciales
y luego por artículos específicos de los códigos procesales penales, como el
Artículo 165 de este Código, que en su segundo párrafo admite la posibilidad al
querellante que realice un requerimiento de apertura a juicio autónomo.
En este sentido, al admitirse la intervención autónoma del querellante particular

en los delitos de acción penal pública, se está admitiendo la posibilidad de
perseguirlos a través de una acción propia del particular, la acción penal
privada.
Por esta razón, el fiscal solo puede disponer sobre la acción de la cual es titular,
y no de la acción autónoma que se le concede al querellante, ya que si
pensáramos que la decisión sobre su acción tiene incidencia directa sobre el
accionar “autónomo” del querellante, entonces la autonomía sería ficticia.
582
Si la pretensión del querellante es autónoma, necesariamente se tiene que desdoblar el
ejercicio de la acción, conforme que ello implica un “accionar independiente” al fiscal, más allá
que posteriormente se le pueda exigir una acusación única, para darle a ambos la posibilidad de
tomar decisiones que no impliquen que uno deba adherir al otro.
629 | P á g i n a
De esta manera, existiendo dos accionares autónomos, uno público y otro

privado, el desistimiento debe darse también en forma autónoma, siendo la
decisión de aplicar un criterio de oportunidad, una de las formas que tiene el
fiscal de expresarlo, mientras que el querellante podrá hacerlo consintiendo la
aplicación del criterio de oportunidad del fiscal 583, o en forma expresa o tácita
de conformidad a lo normado por los artículos 67 y 68 de este Código.
Así, podemos entonces afirmar que, no es que la acción penal ha mutado de

pública a privada, sino que solo se ha extinguido la pretensión de persecución
pública, y no la autónoma del querellante (privada).
Vale aclarar, que la acción penal privada sigue latente hasta tanto se declare el
sobreseimiento del imputado, el cual cierra irrevocablemente el proceso,
haciendo cosa juzgada e impidiendo la persecución al mismo acusado por el
mismo hecho, por lo cual, es factible que en la audiencia, al convocarse a la
víctima, si esta no se ha constituido como querellante, pueda hacerlo en ese acto
y proseguir la persecución en forma privada 584.
Otro aspecto a considerar es el de la responsabilidad civil. Así, todo delito, por

insignificante que sea o por mínima que se considere la culpabilidad del autor o
583
Vale recalcar en este punto, que la posibilidad de continuar con la acción penal privada solo
existe cuando la víctima no consienta la aplicación del criterio de oportunidad, el cual puede ser
dado tanto en forma expresa, como tácita o presunta. En el primero de los casos, el
consentimiento se considera expreso si el criterio aplicado fuera la consecuencia de haberse
llegado a una conciliación o a una mediación exitosa, o cuando habiendo asistido a la audiencia
se manifiesta a favor de la aplicación. En el segundo de los casos, se considera que es tácito o
presunto, cuando en la audiencia no se opusiere, o cuando, habiendo sido citado legalmente, no
se presentare a la audiencia.
584
Por esta razón, es que a la víctima, en la audiencia no solo se lo escuchará, sino que además
se le informará de las facultades que puede ejercer en el proceso.
630 | P á g i n a
participe genera obligaciones civiles para con las víctimas, tal como lo expresan
los artículos 1077585 y 1109586 del Código Civil. En este sentido, como ya se
explicó, la aplicación de un criterio de oportunidad, genera la extinción de la
acción penal pública, sin embargo esta circunstancia no implica la extinción de
la acción civil -pudiendo en este sentido ejercerla en el fuero correspondiente-,
a no ser que el fiscal al pretender aplicar el criterio de oportunidad establezca
como condición el pago de un monto indemnizatorio y la víctima lo acepte, o
este surja de un acuerdo de partes.
Otra cuestión que quedo sin resolver, y que se planteó durante su tratamiento en
la Comisión técnica formada en la legislatura, es que ocurre si el que se opone a
la aplicación de un criterio de oportunidad es el propio imputado, situación que
si bien seguramente será de carácter excepcional, no es descabellada, puesto
que la aplicación de un criterio de oportunidad, no implica de por sí, que se
limpie el buen nombre y el honor de la persona que es perseguida, como por
ejemplo cuando el fiscal entiende que se encuentra ante una bagatela, o que la
participación del imputado es de menor relevancia en el hecho investigado,
casos en los cuales, en realidad está considerando la existencia del hecho y su
culpabilidad, a la vez que entiende que es intrascendente y por esta razón deja
de perseguirlo. Por otra parte, puede ocurrir que en el futuro la circunstancia de
beneficiarlo con un criterio de oportunidad, se obstáculo para que en otro
proceso se le otorgue, puesto que pese a no ser un impedimento expreso, puede
ser un elemento para evaluar, tal como se explicó al tratar los criterios de
oportunidad en particular.
585
Artículo 1077 (Código Civil). Todo delito hace nacer la obligación de reparar el perjuicio
que por él resultare a otra persona.
586
Artículo 1109 (Código Civil). Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia
ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida
por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil.
631 | P á g i n a
Sección Segunda
SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA.
Artículo 108. SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA. La

persecución penal podrá ser suspendida
cuando al imputado pueda corresponderle
una pena de ejecución condicional y no se
trate de un delito doloso imputado a un
funcionario público en el ejercicio de su cargo
o por razón de él.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a

prueba cuando se trate de delito reprimido
únicamente con pena de inhabilitación.
La solicitud podrá efectuarse hasta la

apertura a juicio.
La procedencia requiere la conformidad del

imputado y de la Fiscalía. El juez podrá
rechazar la suspensión sólo cuando exista
oposición motivada y razonable del fiscal.
En la audiencia de suspensión, a pedido de

las partes el juez resolverá las reglas de
conductas a cargo del imputado fijando la
forma de control y el plazo de cumplimiento.
A pedido de las partes, el juez de Ejecución

Penal resolverá las cuestiones relativas al
incumplimiento o modificación de las
condiciones establecidas, revocación de la
suspensión del juicio o extinción de la acción.
632 | P á g i n a
El Instituto de la Suspensión a juicio a pruebas, también conocido en el derecho

anglosajón como Probation587, es, tal como lo adelante al tratar los Artículos
106 y 107, un criterio de oportunidad particular, que se constituye como una
salida alternativa que permite suspender la persecución penal en los casos de
aquellos delitos que por su poca gravedad, en caso de condena la misma pueda
ser de ejecución condicional, de conformidad a lo que establece el Código
Penal588, mediante la cual se le impone al imputado como condición para su
procedencia y subsistencia, que ofrezca hacerse cargo de la reparación del daño
ocasionado al ofendido, en la medida de lo posible, sin que ello implique
confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente, y que
se someta a determinadas reglas de conducta establecidas por el juez por un
tiempo determinado, que si son cumplidas tiene como efecto la extinción de la
acción penal, y en caso de incumplimiento permiten reanudar la persecución
penal en su contra.
587
Su origen proviene del vocablo sajón definido como “A court-imposed criminal sentence
that, subject to stated conditions, releases a convicted person into the community instead of
sending the criminal to jail or prision (PA-Role)”, lo que en español quiere decir: “una
sentencia impuesta por una corte criminal, sujeta a condiciones establecidas que pone una
persona declarada culpable en libertad, suspendiendo el trámite de su juicio a cambio de una
compensación del daño generado por la conducta delictuosa por la cual se lo imputa,
sometiéndose como se expresa a determinadas reglas de conducta y eventuales deberes
comunitarios”.
588
Artículo 26 (Código Penal).- En los casos de primera condena a pena de prisión que no
inhabilitación.
633 | P á g i n a
La suspensión del juicio a prueba implica que el imputado acepte

voluntariamente el deber de someterse a determinadas reglas de conducta, que
pueden incluso incluir la obligación de realizar tareas comunitarias (que es lo
que en definitiva le da el nombre al instituto), a cambio que se suspenda la
persecución penal seguida contra él, lo cual, sin lugar a dudas, constituye una
importante herramienta de política criminal, que tiene por objeto evitar que
personas carentes de antecedentes penales que ha sido acusadas por delitos de
menor cuantía deban ingresar al sistema carcelario, optando por salidas
alternativas que en la práctica han demostrado su mayor eficacia en pos de
alcanzar el fin de la resocialización y rehabilitación, evitando el estigma que
significa cumplir con una pena carcelaria, a la vez, que evidentemente logra una
racionalización de los recursos del Estado destinados a la persecución criminal,
centrándose los esfuerzos en aquellos delitos de mayor gravedad y repercusión
social.
En este sentido, podemos sostener que Instituto encuentra su justificación en

contribuir a dar una respuesta más acorde con los fines mismos del proceso
penal589, evitando las consecuencias negativas del encarcelamiento, como así
también, desde un punto de vista práctico, en evitar que procesos por delitos
considerados de menor relevancia social congestionen el sistema judicial para
substanciar procesos que en definitiva no terminaran con una pena de
589
El fin del ejercicio de la acción penal, si bien se encuentra en la determinación de la
responsabilidad y la punición de los hechos delictuales, conforme surge del Artículo 18 de la
Constitución, debe verse, que la pena no tiene como finalidad el castigo -en términos teóricos-,
sino que tiene como propósito la resocialización y reeducación de los condenados, ya que dice
las cárceles son “para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella”, y en este
sentido, el elemento esencial de la Suspensión del Juicio a Prueba se encuentra en la
reeducación del delincuente, que se concreta a través de la imposición de reglas de conducta en
libertad, adaptando la respuesta del derecho penal a las circunstancias particulares que rodean al
hecho, las condiciones personales del imputado y a la posibilidad que brinde una contribución a
la comunidad o el sistema social.
634 | P á g i n a
cumplimiento efectivo, logrando de esta manera ahorrar recursos económicos al

Estado.
Al respecto de esto, la jurisprudencia ha dicho que: “La suspensión del proceso

a prueba -una de las modalidades de ‘probation’ - tiene como objetivo
principal reintegrar a la sociedad a aquellos imputados que cumplan con
determinados requisitos, orientando y controlando su cumplimiento en libertad
durante el tiempo y bajo las condiciones estipuladas en cada caso… En este
sentido los jueces deben con criterio amplio, avocarse al estudio de la
posibilidad de concederla, teniendo en cuenta que dicha suspensión tiene la
ventaja de tratar al imputado en la comunidad bajo supervisión y que -si se
cumplen las reglas de conducta impuestas en el tiempo fijado- éste quedará
exento del estigma de la condena o la declaración de culpabilidad, lo cual
redundará a favor de su reinserción social”590.
Una cuestión a debatir, y que no es de menor trascendencia, es si la Suspensión

de Juicio a Prueba es simplemente un facultad del titular de la acción penal, o es
a la vez, un derecho del imputado cuando se dan los presupuestos para su
admisión.
Evidentemente, si bien el artículo no expresa claramente quien lo puede

solicitar, al ser un criterio de oportunidad, esta facultad debería estar en cabeza
del fiscal, y no debería ser una petición propiamente dicha, sino una decisión de
quien dispone de la acción penal pública. Sin embargo, la regulación que ha
optado este código, siguiendo al Código Penal, no lo ve de esta manera, y se
590
Cámara Nacional de Casación Penal - Sala II; Autos: “DEL CASTAÑO, MARIA SILVANA
S/ RECURSO DE CASACION”; Causa Nº: 241; de fecha: 12/09/94 - en el mismo sentido:
Autos “MONTI, BERNARDO J. S/ RECURSO DE QUEJA”; Causa Nº: 230; de Fecha:
30/8/94 (Reg. 238).
635 | P á g i n a
aparta claramente de los principios que rigen la aplicación de los criterios de

oportunidad a los que nos referimos previamente.
En este sentido, a diferencia de aquellos, su acogimiento no implica prescindir

de la persecución penal, sino solo suspenderla por un periodo de prueba
determinado, dentro del cual el imputado estará a “prueba”, y recién, si a su
vencimiento se hubiese cumplido acabadamente con las reglas de conducta
impuestas, la extinción de la acción penal.
Vale aclarar, que pese a que la suspensión de juicio a prueba es esencialmente

un criterio de oportunidad particular, su regulación es diferente, y se constituye
como una regla de disposición de la acción para el fiscal, y como un derecho
para el imputado, por lo cual, al igual que ocurría en la antigua legislación
procesal591, este puede ser formulado por el imputado o el defensor, por sí solos
o en conjunto con el fiscal, ya que si no, no tendría sentido lo dispuesto en el
cuarto párrafo de este artículo que habilita al juez a rechazar la suspensión
cuando exista oposición motivada del fiscal.
591
Artículo 310 bis. Oportunidad y trámite. Una vez completada la investigación y en los
casos autorizados por la ley penal, el imputado y su defensor, por sí o en conjunto con el
Fiscal, podrán solicitar al Juez la suspensión del juicio a prueba.
El Juez citará a audiencia para examinar la petición formulada con intervención del
Fiscal, el imputado, su defensor y la víctima si la hubiere, y de modo tal que todos ellos puedan
expresarse, debiéndose consignar en el acta sólo sus conclusiones.
Oídas las partes, el Juez decidirá inmediatamente o por auto fundado, lo que
corresponda. La resolución será apelable por la defensa y el Fiscal en el plazo de tres (3) días.
Los pedidos de suspensión efectuados antes de que concluya la investigación se
examinarán cuando el Fiscal o el Juez estimen completa la instrucción. Al efecto, el Juez
correrá una vista previa al Fiscal.
El Juez podrá rechazar in limine los pedidos manifiestamente improcedentes.
636 | P á g i n a
Por otra parte, debe verse que, tal como lo expresa el artículo 76 bis del Código
Penal592, el instituto al ser incorporado a nuestra legislación, se entendió como
un derecho del imputado, y por eso en el tercer párrafo del artículo antes
referido, se hace alusión a la solicitud del imputado, y se expresa que este debe
ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño.
No obstante, este mismo artículo del Código Penal, en su párrafo cuarto,

expresa que la suspensión se ordenará, cuando las circunstancias del caso lo
permitan y el fiscal consienta la aplicación, lo que parecería quitar al instituto
de la esfera de derechos concedidos al imputado.
En este sentido, juristas como Carlos Edwards, respecto al consentimiento que

debe dar el fiscal para la procedencia del Instituto, opinan que: “Lo que parece
ser ajustado, al espíritu del instituto, es considerar que dicho funcionario debe
592
Artículo 76 bis (Código Penal). El imputado de un delito de acción pública reprimido con
pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión
del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión
del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de
tres años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación
del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la
responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento
en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en
este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil
correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la
condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la
realización del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con
pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición,
además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente.
El imputado deberá abandonar en favor del Estado, los bienes que presumiblemente
resultarían decomisados en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el
ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos
reprimidos con pena de inhabilitación.
637 | P á g i n a
examinar si están presentes en cada caso los presupuestos que habilitan el

otorgamiento de la probatión y dictaminar en consecuencia. En todo caso su
rechazo debe estar expresamente fundado en circunstancias procesales que
impidan su otorgamiento, pero debe ser el juez quien resuelva en último
término si la oposición es o no fundada”593.
En el mismo sentido, Carlos M. de Elía, explica respecto a este tema, que si

bien es necesario, “aquel consentimiento fiscal no es absoluto, debiendo
interpretarse de acuerdo con el espíritu que motivó al legislador al dictado de
la ley, de manera que la opinión infundada o errónea del fiscal habilita al
Tribunal a establecer la forma de cumplimiento de la pena alternativa que
importa la imposición de la institución”594.
No obstante, debemos reconocer que han existido fallos que han sostenido lo
contrario, tal como lo ha hecho la Cámara Nacional de Casaciones Penales en la
causa “Orlando, Rubén A. s/recurso de casación”, donde la Sala I ha expresado
que: “El carácter vinculante de la oposición del fiscal deriva del mandato
constitucional que atribuye al Ministerio Público la promoción y el ejercicio de
la acción penal (art. 120 de la Constitución Nacional) y como tal, cuando su
oposición a la suspensión del proceso a prueba no es otra cosa que la
suspensión del ejercicio de la acción penal, el tribunal, que carece de poderes
autónomos para su promoción y ejercicio, tampoco tiene poder de decisión
sobre la suspensión de ese ejercicio. Por ello depende de la conformidad del
fiscal… Resulta necesaria la expresa conformidad del fiscal de la causa, cuya
593
Conf. Carlos EDWARDS, “La probation en el Código Penal Argentino: Ley 24.316.
Suspensión del juicio a prueba. Condena condicional. Reglas de conducta. Antecedentes
parlamentarios”, Córdoba, Ed. Lerner, año 1997, Edición: 2da. Actualizada, Pág. 53.
594
Conf. Carlos M. De ELÍA, “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires”, Ed.
Librería El Foro, año 2001.
638 | P á g i n a
opinión adversa constituye un impedimento para el otorgamiento de beneficio,

habida cuenta del rol que el Ministerio Público tiene en el juicio oral en
función requirente”595.
Sin embargo, debemos decir que estas posturas, que datan de la segunda mitad
de la década del ´90, han sido superadas, y hoy la tesis dominante es que la
oposición fiscal no es vinculante. Así, en la actualidad, nos encontramos con
fallos que dice que dicen que: “El yerro en el razonamiento de la defensa
radica en atribuir carácter vinculante a la conformidad fiscal con el progreso
de la probation, cuando en rigor, la ley sólo otorga tal calidad a su oposición
al mismo en tanto exhiba suficiente fundamento, habida cuenta el rol que se le
asigna en el proceso oral en función requirente. El artículo 76 bis del Código
Penal establece que el juez podrá conceder el beneficio mediando conformidad
del ministerio público, de forma tal que aún con consentimiento fiscal el
magistrado debe examinar si se reúnen los presupuestos objetivos y subjetivos
de la ley para denegar o conceder la suspensión, siendo que si opta por esta
última solución, la querella conserva su vía impugnativa”596.
Así, del análisis del artículo, y de la opinión mayoritaria y actual de la doctrina

y la jurisprudencia, debemos concluir entonces que en realidad la suspensión
del juicio a prueba es un derecho del imputado, además de una regla de
disposición de la acción, puesto que sin duda es un beneficio que se ha
concebido para favorecerlo a él, en vistas de darle una respuesta más acorde y
595
Cámara Nacional de Casación Penal - Sala I; "ORLANDO, RUBÉN A. S/RECURSO DE
CASACIÓN"; Nº 915, 29/10/96.
596
Del Voto del Dr. Madueño, Cámara Nacional de Casación Penal - Sala II; Autos: “PARDO
GARCÍA, HÉCTOR S/RECURSO DE CASACIÓN”, Causa Nº: 1688, Registro 2135.2,
11/08/98 - Citas: C.N.C.P. - Sala I, “DYKE, HÉCTOR S/REC. DE CASACIÓN”, Causa N°
802, 31/5/96; Sala II, “MENNA, LUIS S/REC. DE CASACIÓN”, Registro 2087, 13/7/98.
639 | P á g i n a
humana, que evite castigar innecesariamente con la privación de la libertad ante

hechos de menor cuantía, cuando por otras salidas alternativas se puede
reeducar al agente a los efectos que no vuelva a infringir la ley penal.
En este sentido, podemos afirmar que, ante la existencia de los requisitos

legales que la normativa impone, nace un derecho en cabeza del imputado que
puede hacerse valer contra el poder punitivo del Estado, quien se verá en la
obligación de admitirlo al estar debidamente encuadrado en la disposición legal.
En cuanto a la víctima, por imperio del Artículo 61 (inciso 7º), al requerirse la

Suspensión de Juicio a prueba, debe citárselo a la audiencia donde se sustancie
el pedido, aun cuando no esté constituido como querellante, y debe permitírsele
expresarse antes de resolverse el mismo, conforme ser una resolución que
suspende el proceso, y eventualmente puede extinguir la acción penal, por lo
cual, consecuentemente, es factible su oposición, y que el juez deba tener en
cuenta esto al momento de decidir.
Sin embargo, la aceptación o el rechazo que realice la víctima (o el querellante)

no es vinculante, ni suficiente, ya que el artículo no se ha referido en general a
los acusadores, sino específicamente al fiscal, al expresar en el cuarto párrafo
que: “El juez podrá rechazar la suspensión solo cuando exista oposición
motivada y razonable del fiscal”. Así, si por ejemplo el imputado solicitare la
Suspensión del Juicio a Prueba, y el fiscal no se opusiere, aun cuando la víctima
se oponga, el juez deberá conceder el beneficio, a no ser que el supuesto no se
encuadre manifiestamente en las circunstancias que prevé la norma.
Al respecto la jurisprudencia ha dicho que el querellante carece de capacidad

legal para impugnar la concesión de la suspensión del juicio a prueba, puesto
que la misma no es susceptible de recurso alguno por parte de este,
640 | P á g i n a
correspondiendo en todo caso que: “Si el damnificado de un delito no está de

acuerdo con la reparación ofrecida por el imputado, en el caso de que el juicio
se suspendiere a prueba tiene expedita la acción civil correspondiente”597.
En cuanto a los delitos que son susceptibles de que el proceso por ellos sea
suspendido a prueba, ha ocurrido una cuestión similar a lo acontecido con
respecto a la opinión fiscal, donde las posturas de los años ´90, se ha visto
modificada en la actualidad. Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
decía en el año 2002 que: “La pena sobre la que debe examinarse la
procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y siguientes del Código Penal
es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres
años”598.
Sin embargo, algunos años después, la Corte Suprema de Justicia, con otra
conformación, dijo: “El criterio que limita el alcance del beneficio previsto en
el art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión
cuyo máximo no supere los tres años se funda en una exégesis irrazonable de la
norma que no armoniza con los principios de legalidad y pro homine, toda vez
que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un
derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a
sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente
inoperante”599.
597
Cámara Nacional de Casación Penal - Sala I, Autos: “CALVO, NÉSTOR S/RECURSO DE
QUEJA”, Causa Nº 555, registro 559, 10/08/1995.
598
CSJN; Autos: “GREGORCHUK, RICARDO S/ RECURSO DE CASACIÓN”; Expte. G.
663. XXXVI.; 03/12/2002; L.L. 24-03-03 (supl.), nro. 105.253, con nota; Fallos: T.325, P.3229.
599
CSJN; Autos: “ACOSTA, ALEJANDRO ESTEBAN S/INFRACCIÓN ART. 14, 1°
PÁRRAFO LEY 23.737 -CAUSA N° 28/05C”, Expte. A. 2186. XLI; REX; de fecha:
23/04/2008; L.L. 26-5-08, nro. 112.514, con nota. L.L. 27-5-08 (supl.), nro. 112.517, con nota.
641 | P á g i n a
Otro requisito de procedencia para la suspensión de juicio a prueba, es que el

delito no sea producto de la acción de un funcionario público en ocasión o por
razón de su cargo, y que el delito no esté reprimido únicamente con pena de
inhabilitación, circunstancias excluyentes también contempladas en la
reglamentación del Instituto en el Código Penal (artículo 76 bis).
Con respecto del primer caso, -la imposibilidad que el beneficio se acuerde a un
funcionario público-, véase que es una situación similar a la de los Criterios de
oportunidad, donde aquellos hechos cometidos por funcionarios públicos -en
ejercicio de su cargo o por razón de él-, conforme al estrépito social que causan,
no pueden ser considerados delitos menores, o de menor interés social, y tal
como he dicho previamente, la probation es concedida a delitos que no
ameritan la persecución estatal en razón de su insignificancia, y que sometiendo
al imputado a determinadas reglas de conducta, pueden ser suficiente para
alcanzar los fines penales en estos casos.
Si bien es cuestionable esta exclusión, y que de hecho fue motivo de discusión

conforme se alegaba la ruptura de los principios de igualdad de todos los
ciudadanos ante la ley consagrada por la ley fundamental de nuestro país, no
podemos desconocer que la intención del legislador fue que se consideren a
priori a estos hechos delictuales como significantes y de alto interés público,
por menor que pudiere considerarse el delito, cuando este fuere cometido por
una persona en el ejercicio de un cargo público o por razón de él.
E.D. 2-6-08, nro. 55.325. E.Zeuz 9-6-08, nro. 16.979. L.L. 13-6-08, nro. 112.575, con nota;
Fallos: T.331, P.858.
642 | P á g i n a
En este sentido, durante el trámite legislativo del código, yo fui coincidente con
la posición de excluir a los funcionarios de la posibilidad de la Suspensión de
Juicio a Prueba, por dos cuestiones básicamente:
a. Aquella persona que ejerce una función pública asume una

responsabilidad mayor600 con la tarea que realiza que quien no lo
hace, además que en muchos supuestos la actividad realizada
puede facilitar la concreción del tipo penal, lo cual significa, en
forma lisa y llana, un reproche mayor ante la inobservancia de
las leyes cuando estas son infringidas en su ejercicio o
aprovechándose de esta.
Esta situación, sin dudas, hace que no haya una violación al

principio de igualdad, puesto que “la igualdad es para los
iguales en iguales circunstancias”, y una persona que ha
asumido previamente una responsabilidad determinada no es
igual frente a la ley que quien no lo ha hecho, como tampoco es
igual la circunstancia de una persona que aprovechándose de la
función pública comete un ilícito que quien lo hace por otros
medios.
En este punto, debe verse que incluso la ley penal de fondo

contempla estas situaciones, y agrava muchos tipos penales por
este hecho, ya que considera que el reproche penal debe ser
mayor, como por ejemplo el tipo penal contenido en el artículo
142 bis del Código Penal, que agrava la pena prevista de cinco
(5) a quince (15) años que prevé, entre otros supuestos, para
600
La de desempeñar fielmente la función que se le ha confiado.
643 | P á g i n a
cualquier persona que incurra en el tipo, a un mínimo de diez

(10) y un máximo de veinticinco (25) años cuando el agente sea
funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido
al momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de
seguridad u organismo de inteligencia del Estado 601.
Asimismo, existen tipos legales en los que solo pueden incurrir

los funcionarios, y situaciones donde solo a ellos se les exige un
accionar determinado, que ante su omisión los hace incurrir en
hechos penales típicos, como ser el caso del funcionario que
teniendo noticias de una detención ilegal omite, retarda o se
rehúsa a hacer cesar o a dar cuenta a la autoridad602.
601
Artículo 142 bis (Código Penal). Se impondrá prisión o reclusión de cinco (5) a quince (15)
años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a
un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su
propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años.
La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión:…
1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de
edad; o un mayor de setenta (70) años de edad.
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del
cónyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular.
3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.
4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse
por sí misma.
5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya
pertenecido al momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo
de inteligencia del Estado.
6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas.
La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión a reclusión si del hecho
resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte
de la persona ofendida.
La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la
víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propósito
del autor, se reducirá de un tercio a la mitad.
602
Artículo 143. (Código Penal). Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e
inhabilitación especial por doble tiempo:… 6º. El funcionario competente que teniendo noticias
de una detención ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la
autoridad que deba resolver.
644 | P á g i n a
b. En segundo lugar, los motivos que sustentan la aplicación de

este instituto, al igual que los criterios de oportunidad, son
básicamente la falta de necesidad y de merecimiento de pena,
circunstancias que están íntimamente ligadas con la naturaleza
de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la
extensión del daño y del peligro causados, y las circunstancias
particulares del sujeto que ha infringido la ley, entre las cuales se
encuentra la calidad de las personas y las circunstancias de
tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o
menor peligrosidad.
En este sentido, la naturaleza de la acción, hace que siempre

estemos frente a un hecho significante que afecta gravemente el
interés público, puesto que este no está dado por la gravedad de
la calificación penal del hecho, sino por los bienes y derechos
afectados por la acción delictual, razón que hace que nunca se
pierda el interés público en la persecución de este tipo de delitos.
En cuanto a la imposibilidad de aplicar este instituto a los delitos punidos con

pena de inhabilitación, si bien ello también se encuentra contemplado en la ley
penal de fondo (Artículo 76 bis del Código Penal), debe destacarse que en esta
normativa, solo se excluye a aquellos delitos que solo están punidos con este
tipo de pena, mientras que en el Código Penal se excluye en general a los
delitos que tengan prevista pena de inhabilitación, aun cuando ella sea
accesoria.
645 | P á g i n a
Esta circunstancia ha sido motivo de tratamiento de nuestra Corte Suprema de

Justicia de la Nación, la cual ha dicho, en casos como “Gregorchuk”, que: “No
procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena
de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa”; siendo que: “La
imposibilidad de acceder al beneficio de la suspensión del proceso a prueba
para aquellos delitos cuya pena prevea la de inhabilitación -art. 76 bis in fine
del Código Penal- surge de manera inequívoca de la intención del
legislador”603.
Sin embargo, al haberse agregado en este artículo la palabra “únicamente”, se

establece una diferencia fundamental con la reglamentación que hace el Código
Penal para el mismo instituto, ya que estaría habilitando la procedencia del
mismo en supuestos en donde hubiera otra especie de pena en forma conjunta
con la inhabilitación, lo cual, a mi entender, resulta irrazonable, puesto que el
espíritu de la “Suspensión del Juicio a Prueba” ha sido evitar la punición a
cambio de la observancia de otras reglas de conducta en aquellos delitos de
menor relevancia, y a prima face, es ilógico pensar que un delito sancionado
solo con pena de inhabilitación es “más grave” que otro que sea sancionado con
esta misma especie de pena en forma conjunta con otra, ya que, en este último
supuesto, sin dudas, existe un reproche penal más severo 604.
603
CSJN; Autos: “GREGORCHUK, RICARDO S/ RECURSO DE CASACIÓN”; Expte. G.
663. XXXVI; de fecha: 03/12/2002; L.L. 24-03-03 (supl.), nro. 105.253, con nota; Fallos:
T.325, P.3229.
604
Sin dudas, el reproche penal que merece la acción delictual está íntimamente ligado con la
pena que se impone y el quantum, por lo cual el legislador Nacional, al momento de establecer
los tipos penales, decidió sobre la escala penal en base a un criterio subjetivo que tuvo sobre la
mayor o menor relevancia y afectación del orden social que el hecho causaba, entonces no
podemos pensar que es más grave un delito castigado solo con inhabilitación que otro
castigado, por ejemplo, con inhabilitación y prisión.
646 | P á g i n a
Por otra parte, la mayor parte de los delitos sancionados solo con inhabilitación
tienen que ver con figuras culposas, y si admitiéramos esta interpretación,
estaríamos excluyendo de la aplicabilidad a delitos menores cometidos con
negligencia o imprudencia, y permitiéndolo en casos de delitos dolosos, que sin
duda, son repudiados con más énfasis por el conjunto social.
Aquí debemos ver que, el principio constitucional de racionalidad de los actos

de gobierno, impone que los imputados de delitos reprimidos con penas más
leves, no puedan ser tratados de un modo más severo que aquellos a quienes se
le atribuyen delitos sancionados con penas de mayor gravedad. Sin embargo, el
sentido de esta exclusión, tiene que ver en sí, con el sustento propio de la pena
inhabilitación que la hace que esté más cerca de ser una medida de seguridad
que una sanción propiamente dicha, ya que su sentido esta en evitar que aquella
persona que ha delinquido vuelva a cometer hechos ilícitos que atenten contra
bienes jurídicos protegidos de terceros en razón de su incompetencia, impericia,
imprudencia, negligencia o abuso, y por esta razón, siendo esta la alternativa de
mejor y mayor eficacia que el legislador ha encontrado para ello.
Por esta razón, por una razón lógica, ante el supuesto que una persona esté
siendo juzgada por un hecho delictual al cual eventualmente le correspondería
pena de inhabilitación en conjunto con otra pena de distinta naturaleza, la
concesión de la suspensión de juicio a prueba, debería incluir necesariamente
entre las pautas de conductas la inhabilitación. Así, por ejemplo, una persona
que es juzgada por lesiones culposas 605 en ocasión de un accidente de tránsito, a
605
Artículo 94 (Código Penal). Se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil a
quince mil pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o
negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o
deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud.
Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 ó 91 y concurriera alguna de
las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 84, el mínimo de la pena
647 | P á g i n a
los efectos de otorgarle el beneficio de la suspensión de juicio a prueba, deberá

imponérsele entre las pautas de conductas la inhabilitación para conducir.
En cuanto a la oportunidad procesal para hacer la solicitud, el artículo impone

como límite la apertura de juicio, lo cual tiene su sentido de ser, en que el
objeto del instituto, tal como su nombre lo dice, es justamente suspender la
realización del juicio (entendiendo por tal al plenario oral), y se esté ya se
produjo, es evidente que tal posibilidad habrá fenecido.
Sin embargo, en la redacción original, el texto decía: “La solicitud podrá

efectuarse hasta la apertura a juicio o cuando se den los presupuestos que
habiliten el otorgamiento de una suspensión del juicio a prueba”, habiéndose
suprimido la segunda alternativa en la discusión en la Comisión Interpoderes, lo
cual, no obstante la redacción final con la supresión, no implica necesariamente
que ante esa circunstancia la posibilidad siga siendo procedente, puesto que
puede ocurrir que durante el plenario, merced a la producción de pruebas, el
acusador interprete que corresponda una calificación legal menor que la que
formuló para pedir la apertura, y en estas circunstancias se hiciere procedente la
probation, ante lo cual, si cercenáramos este derecho, sin dudas estaríamos
perjudicando al imputado injustificadamente, puesto que si bien es cierto que el
instituto tiene como fin evitar el desgaste jurisdiccional innecesario que produce
un juicio, también es cierto que se busca utilizar a la pena como última opción,
con lo cual se desvirtuaría el espíritu mismo de la normativa, porque las
cuestiones que la habilitaron salieron surgieron recién en el debate oral, ya que
no obstante que posiblemente procedería la condenación condicional, esto no
tendría el mismo efecto y las mismas consecuencias sobre el acusado (que
prevista en el primer párrafo, será de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación
especial por dieciocho meses.
648 | P á g i n a
pasaría a ser condenado), ya que en el primero de los casos, al no expedirse el

tribunal sobre la responsabilidad penal se mantiene el estado de inocencia.
Vale recordar que en la antigua legislación procesal penal de nuestra provincia,

la oportunidad para solicitar la suspensión de juicio a prueba era al momento de
completarse la investigación, es decir, cuando el fiscal solicitare la clausura de
la investigación y la elevación a juicio, de conformidad a los establecido en el
artículo 310 bis de aquel digesto procesal 606, bajo plazo de caducidad, tal como
lo estipulaba el artículo 314607 en su inciso 3º. Sin embargo, la jurisrprudencia
local era pacífica en admitir su presentación hasta la apertura del debate oral, e
incluso permitirla luego de ella, no solo en la oportunidad y bajos las
circunstancias previstas en el artículo 358 bis 608, haciendo primar una
606
Artículo 310 bis. Oportunidad y trámite. Una vez completada la investigación y en los
casos autorizados por la ley penal, el imputado y su defensor, por sí o en conjunto con el
Fiscal, podrán solicitar al Juez la suspensión del juicio a prueba.
El Juez citará a audiencia para examinar la petición formulada con intervención del
Fiscal, el imputado, su defensor y la víctima si la hubiere, y de modo tal que todos ellos puedan
expresarse, debiéndose consignar en el acta sólo sus conclusiones.
Oídas las partes, el Juez decidirá inmediatamente o por auto fundado, lo que
corresponda. La resolución será apelable por la defensa y el Fiscal en el plazo de tres (3) días.
Los pedidos de suspensión efectuados antes de que concluya la investigación se
examinarán cuando el Fiscal o el Juez estimen completa la instrucción. Al efecto, el Juez
correrá una vista previa al Fiscal.
El Juez podrá rechazar in limine los pedidos manifiestamente improcedentes.
607
Artículo 314. Facultades de la defensa. Siempre que el Fiscal o el querellante hubieren
requerido la elevación a juicio, sus conclusiones serán notificadas al defensor del imputado,
quien podrá, en el término de tres (3) días:
1 - Deducir excepciones no interpuestas con anterioridad.
2 - Oponerse a la elevación a juicio, instando el sobreseimiento.
3 - Solicitar la suspensión del juicio si no se hubiese requerido con anterioridad, bajo
pena de caducidad, excepto el caso previsto en el artículo 358 bis.
Si no dedujere excepciones u oposición, o no se hubiere planteado la suspensión del
juicio, la causa será remitida por simple decreto, que declarará clausurada la instrucción, al
tribunal que corresponda, en el término de tres (3) días, vencido el plazo anterior.
608
Artículo 358 bis. Imputación por delito menos grave. Suspensión del juicio a prueba. Si
el Ministerio Fiscal modificare la imputación originaria y, a raíz de ello, pudiere corresponder
la suspensión del proceso a prueba del imputado, éste o su defensor podrán requerirla en el
649 | P á g i n a
interpretación teleológica del instituto de la suspensión del proceso a prueba,

que entre otros aspectos tiene como fin el de evitar el efecto estigmatizante de
condenas privativas de libertad, lo cual fue receptado por el Tribunal Superior
de Justicia de Nuestra provincia en el Acuerdo Nº 20/2006 609, donde se
consideró que el rechazo de la aplicación de la probation por razones
meramente procesales, como la extemporaneidad, es insuficiente e injustificada.
Al respecto el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia dijo: “Que, si bien
es cierto que nuestro legislador provincial estimó correcto fijar como plazo
máximo para presentar la solicitud el término del art. 314 del Código ritual;
también lo es, que casos como el que nos toca decidir, no puedan ser
rechazados, en perjuicio de los imputados, con la sola invocación del
vencimiento del plazo cuando la resolución que así lo disponga, se dicte sin
fundamento alguno, luego de transcurrido más de un mes de la
presentación”610.
En tal sentido, la posición de nuestra jurisprudencia local es tan amplia al

admitir la procedencia de la suspensión de juicio a prueba, que incluso se han
presentado casos, donde luego de condenado (antes que la resolución quedaré
firme) se ha efectuado la solicitud, y se ha hecho lugar.
mismo acto, procediendo el tribunal de conformidad con las normas de los artículos 310 bis y
310 ter en cuanto fueren aplicables.
609
In re “CONTRERAS”, resuelta el 14/06/07
610
Tribunal Superior de Justicia de Neuquén; Autos: “M.,L.A - A.,S.G - F.,M.C - L.,M S/
LESIONES LEVES AGRAVADAS”; Expte. 132/2006; Resolución de Fecha: 09/09/2008;
Fallo Nº 25/08; 1er. Voto: Dr. Eduardo F. CIA. Mayoría: Dr. Ricardo T. KOHON; Dr. Alberto
M. TRIBUG (Vocal Subrogante); Dr. Héctor O. DEDOMINICHI (Vocal Subrogante);
Disidencia: Dr. José V. Andrada (Vocal Subrogante).
650 | P á g i n a
Tal es el caso: “C., J. A. S/ HURTO CALIFICADO EN GRADO TENTATIVA

Y HURTO SIMPLE"611, resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de nuestra
Provincia, en una resolución de fecha 14/06/2006, en la cual la defensa del
imputado se agraviaba, por la denegación de la probation. El caso era que la
defensa, en la oportunidad prevista en el artículo 314 del antiguo Código
Procesal Penal, había solicitado la suspensión del juicio a prueba y se le había
denegado en razón de que el hecho por el cual era juzgado no admitía la
procedencia por superar el tope de tres años que prevé el artículo 76 bis del
Código Penal, siendo que bajo ese encuadre típico que hacía improcedente el
instituto se mantuvo la fiscalía durante la audiencia oral, y al hacer el
requerimiento de condena. No obstante, al finalizar el debate, la defensa,
subsidiariamente a solicitar la absolución, planteo el cambio de calificación (a
una figura penal pasible de condenación condicional) y, nuevamente, la
suspensión de juicio a prueba. Sin embargo, pese a hacerle lugar al cambio de
calificación, no se le admitió la suspensión de juicio a prueba, por no
encontrarse comprendido en la situación prevista en el artículo 358 bis del
Antiguo régimen procesal. En este supuesto, el Tribunal Superior interpretó
que: “si es posible que un cambio en la imputación por parte de la Fiscalía (en
los términos del artículo 358 bis) permita valorar esta cuestión, con mucha
mayor razón lo será cuando, como ocurrió en este caso, luego de clausurado el
debate, el Juez receptó la postura de la defensa en cuanto a la calificación que
proponía; subsunción que, no sólo habilitaba el instituto desde el ángulo del
mínimo en abstracto requerido por el primer párrafo del artículo 76 bis, C.P.,
sino que, además, permitía la perfecta verificación de la exigencia conjunta del
párrafo 4° del mismo artículo. Tan es así que, al momento de proponer la pena,
611
Tribunal Superior de Justicia de Neuquén; Autos: “C., J. A. S/ HURTO CALIFICADO EN
GRADO TENTATIVA Y HURTO SIMPLE"; Expte. 414/2004; Resolución de Fecha:
14/06/2006; Fallo Nº: 20/06; 1er. Voto: Dr. Eduardo J. BADANO. Mayoría: Dr. Jorge O.
SOMMARIVA; Dr. Roberto O. FERNÁNDEZ; Dr. Ricardo T. KOHON; Dr. Eduardo F. CIA.
651 | P á g i n a
el a-quo lo hace bajo la modalidad de ejecución condicional. Como bien lo

recuerda Julio De Olazabal en opinión que comparto: “si la apreciación de
que sería posible una condena condicional configura un presupuesto
inexcusable [que, agrego, en mi interpretación, debe conjugarse
necesariamente con el requisito del párrafo 1° del artículo 76 bis, según tiene
fallado este Tribunal al resolver, entre otros, el precedente “Tardugno”] para
el otorgamiento de la suspensión del juicio (art. 76 bis, párr. 4°, Cód. Penal),
¿tiene sentido impedir la suspensión del juicio y obligar al dictado de una
sentencia que ya se avizora como de cumplimiento condicional? Semejante
forzamiento de la situación, ¿no avanzaría contra la proclamada finalidad de
la ley de evitar la innecesaria estigmatización de sujetos con una condena que
no se cumpliría?” (cfr. “Suspensión del proceso a prueba”, Ed. Astrea, Bs. As.,
1994, p. 67. La aclaración me pertenece)”, por lo cual resolvió hacer lugar al
pedido de la defensa, y conceder el beneficio de la suspensión de juicio a
prueba.
Al respecto la jurisprudencia Nacional ha dicho que: “Si bien el límite del

derecho a solicitar la suspensión del juicio a prueba subsiste hasta la fijación
de debate oral y público, en caso de verificarse una variación, más beneficiosa
para el justiciable, del encuadre legal de los hechos, fundamentales razones de
orden práctico indican la conveniencia de extender la posibilidad de solicitar
la aplicación del instituto hasta inmediatamente después de la finalización del
alegato del fiscal de juicio en el debate oral y público. El voto concurrente, en
aplicación del principio pro homine, afirmó que la suspensión del juicio a
prueba puede solicitarse -inclusive- hasta la oportunidad prevista en el art. 393
C.P.P.N., si existe un cambio de calificación legal. La disidencia consideró
652 | P á g i n a
extemporánea la solicitud efectuada con posterioridad a la fijación de la

audiencia de debate”612.
Por último, conforme surge del último párrafo del artículo en análisis, las pautas
de conducta fijadas, así como la procedencia de la suspensión de juicio a
prueba, no constituyen una sentencia definitiva, puesto que son susceptibles de
modificación hasta tanto se cumplan los plazos impuestos, que si bien la norma
provincial no lo establece, entendemos que corresponde la establecida en la
regulación del Código Penal, que son entre uno y tres años (Artículo 76 ter del
Código Penal), después de lo cual, la resolución adquiere el carácter de
definitiva, y por lo tanto la calidad de cosa juzgada, no permitiendo su
reapertura, ni la nueva persecución por el mismo hecho al mismo acusado,
merced al principio del non bis in idem.
Sección Tercera
PUEBLOS INDÍGENAS.
Artículo 109. PUEBLOS INDÍGENAS. Cuando se tratare

de un hecho cometido por un miembro de un
pueblo indígena se aplicará en forma directa
el artículo 9.2. del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo.
El presente artículo, conforme la temática que trata, ha sido de gran discusión,

tanto en la Comisión Interpoderes, como en la Comisión de Asuntos
Constitucionales de la Legislatura, existiendo posiciones totalmente antagónicas
que bregaban por su supresión o por su mantenimiento sin modificaciones
612
Cámara Nacional de Casación Penal - Sala III; Autos: “ARIAS, VÍCTOR GUSTAVO
S/RECURSO DE CASACIÓN”. Causa N°: 9777; Registro 1748.08.3.; fecha: 05/12/08
653 | P á g i n a
respecto al texto del anteproyecto, pasando por algunas posiciones intermedias

que plantearon la posibilidad de morigerar la letra del texto a los efectos de
buscar consensos.
De toda esta discusión que generó el artículo, tanto por cuestiones jurídicas
como por cuestiones políticas, el texto final concluyó con una redacción que no
hace más que remitir al Convenio 169 de la OIT, específicamente a la
aplicación del artículo 9.2 que establece que: “Las autoridades y los tribunales
llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las
costumbres de dichos pueblos en la materia”, que vendría a completar el
Vale contar que la redacción contenida en el anteproyecto resulta mucho más

audaz que la que finalmente quedo, ya que la misma admitía un impedimento
para el ejercicio de la acción penal pública por parte de los fiscales, cuando los
delitos afectaban a un pueblo indígena, sus bienes o a sus miembros, siempre
que todas las partes pertenecieran a la comunidad, y estos aceptaren la forma en
la cual se resolvió el conflicto613, exceptuándose solo los casos de homicidio
doloso o aquellos que impliquen una grave violación de los derechos de un niño
613
El artículo textualmente decía:
“Los fiscales no podrán iniciar o proseguir la persecución penal pública,

cuando el delito afecte bienes jurídicos propios de un pueblo indígena o
bienes personales de alguno de sus miembros, y tanto el imputado como
la víctima o sus familiares sean integrantes de esa comunidad y residan
en el territorio de la misma. Para que proceda esta solución, todas las
partes deberán aceptar el modo como la comunidad ha resuelto el
conflicto, de acuerdo a los usos y costumbres comunitarios. Esta decisión
solo será aceptable siempre que no viole los derechos humanos
fundamentales.
Se exceptúan los casos de homicidio doloso o aquellos que impliquen una

grave violación de los derechos de un niño o un incapaz”.
654 | P á g i n a
o de un incapaz, lo cual creaba una suerte de fuero especial para el resto de los
casos.
De aquella redacción, se observaba, en primer lugar, que la ubicación del

artículo es incorrecta, ya que el capítulo presente se denomina “Reglas de
disponibilidad de la Acción”, y evidentemente, aquí no había acción, o bien no
había disponibilidad de ella porque existía una obstáculo para su ejercicio que
le impedía a fiscal disponer de ella, y por ende decidir perseguir o no un ilícito
penal.
Vale aclarar, que pese al cambio diametral de la redacción y del sentido de la

norma, esta disposición también ha quedado desubicada dentro de la estructura
del Código, incluso de mayor manera que con la redacción original, puesto que
entiendo que no corresponde encuadrarlo dentro de una “sección” dentro del
capítulo denominado “reglas de disponibilidad de la acción”, sino más bien de
un principio general de cómo se debe proceder, que tranquilamente podría
haber estado en el Artículo 19 de este Código.
Pero volviendo a los comentarios de la redacción original, la mayor objeción

que se le hacía al artículo desde el punto de vista jurídico, no se centraba en la
temática indígena, ni mucho menos en la ubicación dentro del digesto, sino en
el hecho que el artículo creaba un “fuero especial” en razón de las personas, lo
cual es contrario a nuestros principios fundamentales que expresamente los
prohíben.
Respecto a los fueros especiales, ya he hablado de ellos cuando me referí al

tema de las prerrogativas constitucionales, donde expliqué que los únicos fueros
aceptados por nuestras leyes, son aquellos que son constituidos en razón de la
655 | P á g i n a
función pública, y no de las personas -ni siquiera de aquellas que ejercen una
función pública-.
Debe destacarse en este punto, que la letra del artículo 16 de la Constitución

Nacional614 es muy clara al respecto en este tema al decir que no se admiten
“prerrogativas de sangre, ni de nacimiento”, y que “no hay fueros personales
ni de nobleza”, profesando la igualdad de todos los habitantes ante la ley, lo
cual ha sido interpretado por la jurisprudencia, en forma uniforme a través de
los años, estableciendo que ella implica que todos los que se encuentren en
suelo argentino deben recibir, en igualdad de condiciones, el mismo trato por
parte del Estado.
En este sentido, Germán J. Bidart Campos615, explica que la igualdad jurídica se

sostiene sobre tres pilares conceptuales, íntimamente relacionados entre sí:
a) La igualdad ante la ley, es decir el alcance normativo Erga omnes, que

se relaciona directamente con los dos conceptos siguientes;
b) La igualdad ante la administración, que implica que “cuando los

órganos del poder ejercen función administrativa, deben manejarse con
la misma regla de no dar a unos lo que se niega a otros en igualdad de
circunstancias o viceversa; y de evitar las discriminaciones
arbitrarias”; y
614
Artículo 16 (Constitución Nacional).- “La Nación Argentina no admite prerrogativas de
sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus
habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la
idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.
615
BIDART CAMPOS, Germán; “Manual de Derecho Constitucional Argentino”, Ediar, año
1983, pág. 221.
656 | P á g i n a
c) La igualdad ante la jurisdicción, cuyo primer aspecto se sustenta en la

unidad de jurisdicción que impone la Constitución Nacional, que
implica que implica el juzgamiento de todos los habitantes por lo que se
denominan jueces naturales616.
Analizando el último aspecto, vemos que la Constitución Nacional, en su

artículo 18, expresamente establece que nadie puede ser “sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa”, lo cual implica un derecho,
y a la vez una obligación, que es lo que en definitiva constituye la igualdad de
jurisdicción a la cual refiere Bidart Campos. En este sentido, no se pueden
constituir “jueces especiales”, ni a título de privilegio617, ni a título de
castigo618.
En el mismo sentido, explica Lino Enrique Palacio 619, que la ley no puede tratar
de modo desigual a quienes se hallan en situaciones similares, ni cuando legisla,
ni cuando administra, ni cuando juzga.
En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya sostenía,

casi desde sus comienzos, que: “La igualdad ante la ley consiste en que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos, de lo que se
616
Se denomina jueces naturales a aquellos establecidos por ley antes del hecho de la causa, lo
cual se contrapone al concepto de “jueces especiales”.
617
Como privilegio, los fueros especiales están abolidos por el artículo 16 de la Constitución
Nacional, los cuales consistían en el derecho de una persona a ser juzgada según condición o
profesión por sus pares.
618
A título de castigo, están también abolidos los jueces ad-hoc, o ex post facto, y las
comisiones especiales, conforme lo establece el Artículo 18 de la Constitución Nacional.
619
PALACIO, Lino Enrique; “Derecho Procesal Civil”, t. V, p. 216.
657 | P á g i n a
conceda a otros en iguales circunstancias”620; que: “La igualdad que consagra

el artículo 16 de la constitución Nacional no es otra cosa que el derecho a que
no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a los unos de lo que
no se concede a otros en iguales circunstancias”621; y que: “El artículo 16 de la
Constitución, sólo ha suprimido, como contrarios al principio de igualdad ante
la ley, los fueros personales, dejando subsistentes los reales”622.
Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho que: “La

igualdad a que alude el art. 28 de la Constitución Nacional importa la
obligación de tratar legalmente de un modo igual a los iguales en iguales
circunstancias; pero no impide que la legislación contemple de manera distinta
situaciones que considera diferentes, con tal que el criterio de distinción no sea
arbitrario, no responda a un propósito de hostilidad a personas o grupos de
personas determinados o importe indebido favor o privilegio personal o de
grupo”623, dejando en claro, que la igualdad sostenida por el máximo Tribunal
de nuestro país, al igual que la posición adoptada por todas las jurisprudencias
locales, ha sido de sostener que la igualdad a la que refiere el artículo 16 de la
Constitución Nacional, es la igualdad distributiva.
620
CSJN; Autos: “CRIMINAL C/ OLIVAR, GUILLERMO”, 1875; Fallos: T.16, P.118.
621
CSJN; Autos: “SÁNCHEZ VIAMONTE, JULIO EN AUTOS CON GIUSTINIAN,
EMILIO”; 1916; Fallos: T.123, P.106. En igual sentido: CSJN; Autos: “SANTORO,
CAYETANO C/ FRIAS, ESTELA”; 1916; Fallos: T.124, P.122.
622
CSJN; Autos: “PROCESO SEGUIDO CONTRA EL CAPITÁN PEDRO S. ZEBALLOS Y
OTROS”; 1905; Fallos: T.101, P.401.
623
CSJN; Autos: “CARRANZA, ROQUE GUILLERMO, Y OTROS”; 1954; Fallos: T.229,
P.428.
658 | P á g i n a
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia en un fallo más reciente ha dicho,

en relación a la aplicación de la ley 25.561 624, que contenía disposiciones que
permitían un trato diferenciado a determinados deudores teniendo en cuenta
características particulares de los créditos que habían tomado 625, dijo que: “No
son violatorias de la igualdad las disposiciones adoptadas frente a una crisis
económica de extrema gravedad, si atendieron a criterios de justicia
distributiva sin establecer distinciones entre los acreedores en función de su
nacionalidad, domicilio o cualquier otro criterio que trasunte discriminaciones
arbitrarias”626.
624
Ley Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario.
625
Artículo 6° (Ley 25.561). El Poder Ejecutivo nacional dispondrá medidas tendientes a
disminuir el impacto producido por la modificación de la relación de cambio dispuesta en el
artículo 2° de la presente ley, en las personas de existencia visible o ideal que mantuviesen con
el sistema financiero deudas nominadas en dólares estadounidenses u otras divisas extranjeras.
Al efecto dispondrá normas necesarias para su adecuación.
El Poder Ejecutivo nacional reestructurará las deudas con el sector financiero,
estableciendo la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DÓLAR (U$S 1), sólo en deudas
con el sistema financiero cuyo importe en origen no fuese superior a DOLARES CIEN MIL
(U$S 100.000) con relación a: a) Créditos hipotecarios destinados a la adquisición de
vivienda; b) A la construcción, refacción y/o ampliación de vivienda; c) Créditos personales; d)
Créditos prendarios para la adquisición de automotores; y e) A los de créditos de personas
físicas o jurídicas que cumplan con los requisitos de micro, pequeña y mediana empresa
(MIPyME). O hasta a esa suma cuando fuere mayor en los casos del inciso a) si el crédito fue
aplicado a la adquisición de la vivienda única y familiar y en el caso del inciso e).
El Poder Ejecutivo nacional podrá establecer medidas compensatorias que eviten
desequilibrios en las entidades financieras comprendidas y emergentes del impacto producido
por las medidas autorizadas en el párrafo precedente, las que podrán incluir la emisión de
títulos del Gobierno nacional en moneda extranjera garantizados. A fin de constituir esa
garantía créase un derecho a la exportación de hidrocarburos por el término de CINCO (5)
años facultándose al Poder Ejecutivo nacional a establecer la alícuota correspondiente. A ese
mismo fin, podrán afectarse otros recursos incluidos préstamos internacionales.
En ningún caso el derecho a la exportación de hidrocarburos podrá disminuir el valor
boca de pozo, para el cálculo y pago de regalías a las provincias productoras.
El Poder Ejecutivo nacional dispondrá las medidas tendientes a preservar el capital
perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la
fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/2001, reestructurando las obligaciones
originarias de modo compatible con la evolución de la solvencia del sistema financiero. Esa
protección comprenderá a los depósitos efectuados en divisas extranjeras.
626
CSJN; “GALLI, HUGO GABRIEL Y OTRO C/ PEN - LEY 25.561 - DTOS. 1570/01 Y
214/02 S/ AMPARO SOBRE LEY 25.561”; Expte. Nº: G. 2181. XXXIX; de fecha:
05/04/2005. L.L. 08-04-05, nro. 108.779, nota al fallo. L.L. 21-04-05, nro. 108.827, nota al
659 | P á g i n a
Sin embargo, pese a ser cierto que la igualdad a la que refiere la norma
constitucional no es una igualdad conmutativa, no podemos desconocer que los
criterios de distribución de la justicia no pueden sustentarse en cuestiones de
sangre, raza, religión, etc., pues estas son expresamente excluidas en la letra del
artículo 16 de la Constitución al referir que “no admite prerrogativas de sangre,
ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza.”.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que: “La

igualdad que garantiza el artículo 16 de la Constitución, no importa otra cosa
que la abolición de los fueros personales y la prohibición de que se establezcan
exenciones o privilegios que excluyan a uno de lo que concede a otro en iguales
circunstancias”627.
Así planteada la cuestión, lo que cabía analizar en aquella redacción era si esta
contravenía o no lo previsto en la norma constitucional por encuadrarse dentro
de lo que se denomina “fuero personal”, y por tanto, repugnante al espíritu de la
ley fundamental.
Vale destacar, que nuestra Constitución provincial refuerza el principio de

exclusión de los fueros personales, conforme la previsión del artículo 22 628, que
expresamente proscribe los fueros personales, y prohíbe que se establezcan
fallo. L.L. 13-05-05, nro. 108.912, nota del fallo. J.A. 22-06-05, con nota. L.L. 02-09-05, nro.
109.356, con nota; Fallos: T.328, P.690.
627
CSJN; Autos: “MARTÍNEZ, SANTOS”, 1930; Fallos: T. 157, P. 28.
628
Artículo 22 (Constitución Neuquén) Todos los habitantes tienen idéntica dignidad social y
son iguales ante la ley, sin distinción de sexo, origen étnico, idioma, religión, opiniones
políticas y condiciones sociales, no existiendo fueros personales ni títulos de nobleza.
660 | P á g i n a
diferencias sustentadas en el sexo, origen étnico, idioma, religión, opiniones

políticas y condiciones sociales.
Así, planteada la cuestión, era necesario determinar, para llegar a una

conclusión sobre la constitucionalidad o no de la letra del artículo original, que
engloba el concepto de “fueros personales”.
La palabra “fuero”, si bien reconoce varias acepciones, la más común de ellas

es que la misma se refiera a tribunales o jurisdicciones, y así, cuando hablamos
de “fueros personales” nos referimos a determinados individuos que solamente
pueden ser juzgados por ciertas personas. Vale destacar, que el origen de los
fueros personales data de la Edad Media, y tenía como fin proteger a
determinadas personas, sea por su condición social o por un privilegio acordado
por el soberano, a las que se excluía de las autoridades comunes a las que
debían someterse el resto de las personas, y se les permitía ser juzgados por
Tribunales integrados por sus pares.
Evidentemente, este tipo de fueros son contrarios a los principios de un Estado

de Derecho, donde todas las personas están sometidas, en igualdad de
condiciones, al cumplimiento de las leyes, y, sin dudas, la prohibición
constitucional deriva de este.
Sin embargo, deben diferenciarse los fueros personales, de los fueros reales o
de causa, puesto que estos últimos si están permitidos 629. Los fueros reales que
629
Al tratarse este artículo en la Convención Constituyente de 1853, en la sesión del 25 de abril,
el representante de Catamarca, Pedro Alejandro Zenteno, se opuso a la supresión de los fueros,
y que dentro de esta se incluyere a los fueros eclesiásticos, puesto que sostenía que ellos “no
procedía de autoridades temporales sino que reconoce un origen divino”, haciendo alusión a
los Concilios de Trento y de Nicea, y que por esta razón votaría en contra del proyecto. Luego,
al tomar la palabra el miembro informante de la comisión, el Dr. Gorostiaga, con el fin de
661 | P á g i n a
se contemplan en nuestra legislación, son el fuero militar 630 y el fuero

eclesiástico631. Vale destacar que estos fueros han sido motivo de muchos
cuestionamientos judiciales en cuanto a su constitucionalidad, pero sin
embargo, la jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto a sostener que estas, solo
pueden reservarse a la averiguación y sanción de aquellos hechos que no son
perseguidos por la justicia ordinaria, cuya finalidad radica en la organización
particular de estas instituciones, pero nunca puede significar sustraer a
determinadas personas, en razón de estas cuestiones particulares, al ejercicio de
la justicia ordinaria, ni como un privilegio, ni como un castigo.
Una cuestión similar es el caso de las prerrogativas constitucionales, o fueros

constitucionales, que tal como se explicó al tratar el Artículo 102, no implican
juzgar al funcionario por una comisión especial, sino que es un instituto creado
con el fin de proteger la organización del Estado, y como tal, cesa cuando el
funcionario finaliza su función o bien es destituido por juicio político,
convirtiéndose solo en un obstáculo temporario al ejercicio de la acción penal.
aclarar el alcance del artículo, explicó: “Que se hablaba en ese artículo de los fueros
personales, no de los reales o de causa, que a éstos pertenece el eclesiástico”.
630
La Ley 26.394 abrogó el Código de Justicia Militar (Ley 14.029 y sus modificatorias),
modificó el Código Penal y Código Procesal Penal de la Nación, con motivos de
cuestionamientos de la inconstitucionalidad de la forma en la cual se regula este fuero,
sustentándose en resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de
la OEA, en los casos: Nº 11.758 - “RODOLFO CORREA BELISLE VS. ARGENTINA”; y Nº
12.167 - “ARGÜELLES Y OTROS VS. ARGENTINA”.
631
Tal como ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Lau,
Demetrio”, en el año 1888: “Los delitos previstos y penados por los artículos 3, 14 y 19 de la
ley nacional penal están sujetos a la jurisdicción federal, aunque hayan sido cometidos por un
eclesiástico en ejercicio de sus funciones de tal. (al sancionar la abolición de los fueros
personales, sólo ha reservado a la jurisdicción eclesiástica la averiguación y castigo de
aquellos delitos que no pueden ser cometidos sino por los individuos del clero)” (CSJN; Autos:
"Lau, Demetrio", 1888; Fallos: T.33, P.141).
662 | P á g i n a
Así, analizando aquella redacción, podíamos ver que establecía que los fiscales
no tendrían acción para iniciar o proseguir la acción penal pública, en
determinadas circunstancias y por determinadas cuestiones personales, lo cual
derivaba necesariamente, en la imposibilidad de llevar a determinadas personas
ante la justicia ordinaria, a la vez que el texto legal facultaba a las autoridades
indígenas a ejercer actos jurisdiccionales.
Esto nos llevaba a concluir, que, sin lugar a dudas, estábamos frente a un fuero
especial, que se encontraba dado por condiciones personales del imputado y la
víctima (o sus familiares), que eran la calidad de integrante de una comunidad
indígena, el lugar de residencia y la titularidad de los bienes afectados. Vale
destacar aquí, que esas calidades particulares que el artículo original
enumeraba, principalmente la de ser integrante de una comunidad indígena, se
encuentra contenida dentro de lo que la letra de la Constitución, tanto la
Nacional como la provincial, consideran que no pueden ser motivo de
distinción para la aplicación de la ley y el sometimiento a la justicia.
Por otro lado, no obstante que los fueros personales no pueden ser admitidos ni
como privilegio, ni como castigo, en ese momento se analizó si esta redacción
constituía realmente un beneficio para las comunidades indígenas.
En primer lugar, se analizaba que la idea de crear esos fueros indígenas se

centraba en diferencias culturales y étnicas, ya que la aplicación de la ley
ordinaria podía afectar las costumbres y creencias de estos pueblos, lo cual
indefectiblemente tiene que ser contemplado por el ordenamiento procesal, y de
hecho se ha previsto en la letra final del Código, conforme lo previsto en el
Artículo 19 y en la redacción final del presente, al establecer que los operadores
judiciales deberán tener en cuenta estas circunstancias en la tramitación de los
procedimientos.
663 | P á g i n a
Esta cuestión también ha sido motivo de instrumentos internacionales, como ser

el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales que establece
que los países firmantes al aplicar la legislación nacional a los pueblos
interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o
su derecho consuetudinario, teniendo el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los
derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos. Pero vale destacar, que
este mismo Convenio, establece claramente que estas cuestiones “no deberá
impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a
todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes”,
pues no se puede concebir un sujeto dentro de un estado de derecho que tenga
acceso a todos los derechos que concede la ley, pero no esté sometido a las
obligaciones que son contrapartida de ella.
Una cuestión interesante que contempla el Convenio 169 de la OIT, es que,

conforme lo establece el artículo 9 632, deben respetarse los métodos con los
cuales los pueblos indígenas reprimen tradicionalmente los delitos (siempre que
ello no sea incompatible con el orden jurídico nacional y los derechos
humanos), pero evidentemente, esto no ha querido ser una exención de la
jurisdicción ordinaria, ya que en el segundo párrafo de ese mismo artículo (que
es al que la redacción final alude), se refiere a que las autoridades y tribunales
632
Artículo 9 (Convenio 169 de la OIT).
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que
los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos
por sus miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales
deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
664 | P á g i n a
llamados a pronunciarse en estos casos deben tener en cuenta las costumbres de

estos pueblos, que evidencia la intención que el juicio se lleve a cabo por parte
de las autoridades ordinarias, ya que si no, no tendría mayor sentido la
previsión.
Por esta razón, la redacción final del artículo, se condice con todo nuestro
sistema jurídico, y nuestras leyes fundamentales, dado que, si las asimetrías y
las particularidades de los integrantes de las comunidades indígenas son
juzgadas bajo estos criterios de respeto de sus costumbres y creencias, no existe
violación alguna al derecho comunitario, y el fin que perseguía aquella
normativa esta alcanzado.
Por otra parte, esa decisión de escindirlo de la justicia ordinaria, no siempre

podía constituir un beneficio para el indígena, aun cuando tal decisión fuere
optativa tal como lo preveía aquella redacción, pues dentro de una comunidad
aislada y jerárquicamente organizada, resultaría difícil que un miembro optare
por ventilar la cuestión ante la justicia ordinaria sin que ello pueda ser
considerado como una afrenta a las autoridades indígenas, máxime teniendo en
cuenta que el mismo deberá, luego de ello, seguir viviendo en esa comunidad,
lo cual, llevaría a cuestionarse que tan libre podría ser realmente esa elección.
En cuanto a la procedencia de la solución que den dentro de la comunidad a la

cuestión, además de la calidad de integrante de una comunidad indígena y de la
titularidad de los bienes, se preveían en aquella redacción, dos condiciones: la
aceptación de las partes intervinientes respecto del modo que la comunidad ha
solucionado el conflicto, y que esta no vulnerare derechos humanos
fundamentales.
665 | P á g i n a
Con respecto a la primera condición, la de la aceptación, la letra del texto

original decía que: “Para que proceda esta solución, todas las partes deberán
aceptar el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto, de acuerdo a los
usos y costumbres comunitarios”, es decir, que permitía que los sujetos
aceptaren someterse a la justicia indígena, y luego de ello, si alguno no
estuviere de acuerdo con la solución, invalidare su procedencia, con lo cual, esa
instancia, sin dudas, tenía incluso menos fuerza que un laudo arbitral, ya que, se
admitía la improcedencia por no aceptar la solución, y no por no aceptar la
instancia, distinto hubiere sido que se permitiere la revisión de la solución 633.
En cuanto a la otra condición, referida a que la solución no viole derechos

humanos fundamentales, debía verse que la misma, es de una concepción tan
amplia que bajo algunos criterios, posiblemente ninguna solución sería
aceptable634.
En este sentido, a título de ejemplo se puede citar la existencia de la posibilidad

de aplicar la pena del fuete635, una sanción que, sin duda, causa aflicción en el
633
Así, a título de ejemplo, con aquella redacción, suponiendo que un individuo era acusado de
lesiones graves, y fuere condenado, si este no aceptaba su pena voluntariamente no habría
posibilidad de hacérsela cumplir, y se tendría por nunca acecido este proceso, debiendo
someterse a la justicia ordinaria como cualquier otro ciudadano común, con la ventaja de haber
logrado, no solo ganar tiempo, sino que por el paso del tiempo algunas pruebas se hayan
perdido o se hubieren tornado difusas. Por otra parte, supongamos que el acusado hubiere sido
absuelto, y ante este supuesto, la víctima es la que no hubiere estado de acuerdo, evidentemente,
conforme al texto del artículo original, la solución sería invalida, y por ende el juicio efectuado,
no sería procedente, debiendo someterse el caso a la justicia ordinaria, con lo cual cabría
preguntarse si no se estaría violando la garantía del non bis in idem.
634
Derechos humanos, si bien en su concepción tradicional se refiere a aquellos que tienen
todas las personas por su simple calidad de persona, indistintamente de sus particularidades, y
que no dependen exclusivamente del ordenamiento jurídico vigente, la realidad nos marca que
el reconocimiento de los mismos varia de una cultura a otra, conforme a la prioridad de valores
que esa sociedad particular establezca.
635
El fuete consiste en la flagelación con “perrero de arriar ganado”, que en este caso se
ejecuta en la parte inferior de la pierna. El fin de esta pena es purificar al individuo, es decir,
666 | P á g i n a
individuo que la recibe, por lo que en nuestro derecho, y conforme a los pactos
internacionales de jerarquía constitucional incorporados a nuestra carta magna
en el año 1994, podría considerarse una práctica de tortura, y por tanto
violatoria de nuestros derechos fundamentales (Artículo 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos 636 y Artículo 1 de la Convención
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes637).
Por otra parte, para que la pena impuesta no sea violatoria de derechos
humanos, conforme a nuestro derecho, la misma tiene que ser producto de un
juicio realizado con determinadas garantías mínimas que hacen a un debido
proceso, como ser el derecho a defensa, el juez natural, etc., por lo cual, para
determinar el cumplimiento de esta condición, sin dudas, habría sido necesario
inmiscuirse en los procedimientos indígenas.
que esta pena constituye un ritual que utilizan las comunidades indígenas para sancionar al
individuo y devolver la armonía a la sociedad, principalmente utilizada por los Paeces (Los
Paeces son uno de los pueblos indígenas más importantes de Colombia, que en su mayoría se
ubican en las inmediaciones del Río Cauca).
636
Artículo 7 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Nadie será sometido a
torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será
sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.
637
Artículo 1 (Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes).
1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término «tortura» todo
acto por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de
intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo
de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario
público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean
consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.
2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento
internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor
alcance.
667 | P á g i n a
En cuanto al lugar de residencia del sujeto, aquella redacción hacía una

referencia a un espacio territorial638, lo cual, más allá del vocablo utilizado que
podía considerarse incorrecto, implicaba una delimitación de ella -que en la
práctica no existe-, conforme que culturalmente los propios pueblos indígenas
no reconocen tal posibilidad de que las mismas sean impuestas. En este sentido,
cabría preguntarse si aquella norma habría alcanzado a aquellos indígenas que
vivan en los poblados, puesto que tampoco el término “comunidad” se
encuentra definido, ni en el número de individuos que lo deben integrar para
que se considere tal, ni en el modo que se deben establecer las relaciones entre
ellos. En este sentido, conforme no existían pautas legales para ello, sin duda su
interpretación habría estado a cargo de los jueces que habrían tenido que aplicar
la norma, y en consecuencia, ante interpretaciones restrictivas del alcance,
probablemente esto habría sido motivo de planteos judiciales, conforme al
principio pro homine.
Evidentemente, la redacción suprimida planteaba la creación de una

jurisdicción especial, bajo jueces que no son constitucionales, a los efectos de
intentar legitimar un derecho consuetudinario, que como tal, es producto de la
tradición oral y es una ley no escrita, lo cual, llevaría a preguntarse si su mera
aplicación no terminaría por violar derechos fundamentales, tales como el
Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, ya que para este es necesaria la
existencia de una ley escrita, tal como lo dice el artículo 18 de la Constitución
Nacional que dice que: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin
juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso”, concordantes
con los Instrumentos internacionales incorporados a la ley fundamental por el
638
El término “Territorio” en esa redacción resultaba cuestionado por considerarse impropio,
considerándose más correcto la utilización de otros tales como “propiedad” o “reservas
indígenas”, ya que ese vocablo, en términos jurídicos, se corresponde a uno de los elementos
del Estado, lo que parecía dar la idea de la coexistencia de un Estado dentro de otro, donde ni
siquiera hay una Comunidad beligerante.
668 | P á g i n a
artículo 75 inc.22 de la Carta magna, siendo que tal como ha sostenido la

doctrina en forma unánime, solo la ley escrita es fuente directa del derecho
penal, y solo ante la tipificación en ella es posible la sanción penal.
Por otra parte, cabía preguntarse, que ocurriría respecto a aquellas conductas
que la ley consuetudinaria permite y se encuentran tipificadas como delito en el
ordenamiento penal de la Nación, como ser el caso de José Fabián RUIZ639,
quien pertenecía a la comunidad “Wichi”, y fue procesado por el delito de
violación en perjuicio de una menor de 11 años, en donde su defensa interpuso
recurso de Casación ante la Corte de Justicia de Salta, alegando que existía,
según sus costumbres, “matrimonio privignático”640, y que por lo tanto, esa
resolución, implicaba vulnerar normas constitucionales por no respetar las
costumbres y normas de su pueblo, donde se admitía este tipo de relaciones a
partir de que la mujer tenía su primera menstruación, y que además que la
supuesta menor víctima del hecho, es mayor de lo que indica el documento de
identidad y que debe considerarse que el imputado carecía de la capacidad de
comprender la criminalidad del acto atento a que, de conformidad con la cultura
de su pueblo ello estaba permitido, y era común que ocurriese.
Evidentemente, este caso, presenta una complejidad que va más allá del
reconocimiento del derecho indígena, puesto que se plantean otras cuestiones
relacionadas con la aplicación el Derecho Penal Nacional, como ser el error de
tipo641, y el error de prohibición642, que en definitiva puede encontrarse
639
Suprema Corte Justicia de Salta, “C/C RUIZ, JOSÉ FABIÁN S/RECURSO DE
CASACIÓN”; Expte. Nº CJS 28.526/06; 29/09/06.
640
Se considera “Matrimonio Privignático” a las relaciones sexuales entre varones con las hijas
de sus concubinas, cuya única condición en la cultura Wichi para que se admita es que la mujer
haya tenido su primera menstruación.
641
El error de tipo excluye el dolo, ya que afecta elementos que integran la acción típica en su
objetividad, sean ellos de hecho o de derecho. El que obra con un error de tipo no comprende
669 | P á g i n a
comprendidas en causales de inimputabilidad643, que en definitiva pesaron al

momento de admitirse el planteo de la defensa, pero no puede dejarse de ver,
que este fallo sentó como precedentes, que en su considerando 11 del voto
mayoritario expresó que: “Que la situación antes descripta cobra especial
trascendencia, en tanto los arts. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional y 15 de
la Constitución Provincial garantizan el respeto a la identidad de los pueblos
indígenas, lo que supone que cuando la responsabilidad penal de sus
integrantes deba determinarse, aún provisoriamente, sus particularidades
sociales deban ser objeto de una ponderación concreta, lo que no ha ocurrido
en el presente caso”.
Sin embargo, el voto en disidencia de la Dra. María Cristina Garros Martínez,

también ha dejado elementos que consideramos importantísimos al momento de
analizar estas situaciones, en donde ha expresado que: “10… Corresponde “ab
initio” dejar sentado que, tal como lo estableciera la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, la vigencia de los Tratados de Derechos Humanos no
implica la derogación de los principios, derechos y garantías reconocidos en la
que realiza un tipo penal vedado por la ley, es decir, que el error de tipo importa la negación del
dolo o, es la “…negación del contenido de la representación requerido para el dolo” [Jescheck,
Hans – Heinrich. “Tratado de derecho penal”. Barcelona. Bosch, casa editorial, S.A. Tomo I.
Pág. 412], “la no correspondencia entre conciencia y realidad”.
642
El error de prohibición recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta y
puede excluir eventualmente el reproche de la ley penal; es un problema que atañe a la
culpabilidad y no al tipo, puesto que tal como explica Zaffaroni, el error de prohibición excluye
la culpabilidad, mientras que el error de tipo elimina el dolo [ZAFFARONI, Eugenio R.;
“Tratado de derecho penal”. Buenos Aires. Ediar. Tomo III. Pág. 338-339]. En este sentido, un
comportamiento determinado puede ser correcto para quien lo ejecuta, pero incorrecto para el
derecho, es decir, que el agente piensa y actúa en consecuencia, creyendo que su acción es
permitida.
643
Artículo 34 (Código Penal). No son punibles: 1. El que no haya podido en el momento del
criminalidad del acto o dirigir sus acciones…
670 | P á g i n a
parte dogmática de la Constitución. De ahí que las previsiones de aquéllos

deben armonizarse de acuerdo con la doctrina del Superior Tribunal, según la
cual la interpretación de las normas constitucionales ha de realizarse de modo
que resulte un conjunto armónico de disposiciones con una unidad coherente.
Para obtener esa unidad, la recta inteligencia de sus cláusulas no alterará el
equilibrio del conjunto dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz
de todas las demás (Fallos: 167:121; 190:571; 194:371; 240:311; 306:303),
pues se trata de privilegiar las opciones hermenéuticas que maximicen su
eficiencia… Por otra parte, es jurisprudencia constante del Máximo Tribunal
Nacional la que sostiene la inexistencia de derechos constitucionales absolutos
(Fallos: 257:275; 258:267; 262:205; 268:364; 290:83; 297:201; 300:700;
304:319 y 1524), pues todos deben operar atendiendo a su razón de ser
teleológica y al interés que protegen (Fallos: 255:293; 262:302; 263:460),
ningún derecho esencial de los que la Ley Suprema reconoce puede esgrimirse
y actuar aisladamente porque todos forman un complejo de operatividad
concertada de manera que el Estado de Derecho existe cuando ninguno resulta
sacrificado para que otro permanezca (Fallos: 256:241; 258:267; 259:403;
311:1438).”
En cuanto al derecho consuetudinario aplicable al caso, probablemente

implique que tengamos tantos derechos como comunidades existan dentro de la
provincia, ya que si bien puedan existir lineamientos comunes, es factible que
los modos en los que cada una resuelva sus conflictos varíen, y que además
también sufran alteraciones con los cambios de autoridades que se susciten.
En cuanto a la exclusión de la aplicación del fuero especial que hacía la

redacción original del artículo en el último párrafo, al habilitar la acción de los
fiscales sobre los casos de homicidio doloso y aquellos que afecten gravemente
a un niño o a un incapaz, esto era más que cuestionable, porque mostraba una
671 | P á g i n a
tolerancia relativa al elemento indígena, porque dependía del hecho que se

juzgaba, ya que en esos supuestos, no se hacía primar el derecho
consuetudinario por sobre el derecho de fondo, sino que establece límites a la
vigencia de su aplicación, que en definitiva no pueden estar dados por el delito
que se comete, sino por el elemento indígena.
Vale destacar, que el respeto y la contemplación del elemento indígena resulta

sumamente importante en todo proceso penal, pero la forma en la que la
redacción original del artículo lo había planteado resultaba criticable y de difícil
aplicación, no solo por crear un fuero especial vedado por las leyes
fundamentales de nuestro sistema jurídico, sino porque además, daba pie a
pensar en la existencia de un Estado indígena beligerante dentro del Estado
Nacional, conforme a que el artículo receptaba los tres elementos que hacen a
un la existencia de un Estado como tal, que son un grupo de personas
(comunidad), dentro de territorio determinado, y bajo una organización
política, recordando que la jurisdicción es una derivación del principio de
soberanía, con lo cual se tendría una comunidad soberana asentada en un
territorio.
Por esta razón, es que se optó por modificar aquella redacción y dejar la
presente, bajo el entendimiento que, conjugando los principios generales que
obligan a los operadores del sistema a tener en cuenta la diversidad étnica y
cultural, con la posibilidad de aplicar criterios de oportunidad, donde incluso se
prevé la posibilidad de la conciliación entre parte o la mediación penal, se
encuentran alcanzados los fines propuestos, que son el respeto al elemento
indígena.
672 | P á g i n a
TÍTULO II
MEDIDAS DE COERCIÓN Y CAUTELARES
Artículo 110. PRINCIPIO GENERAL. Las medidas de

coerción sólo serán impuestas cuando fueren
absolutamente indispensables para asegurar
los fines del proceso y sólo durarán el tiempo
imprescindible.
En primer lugar, debe verse que esta redacción se refiere solo a las medidas de
coerción644, y no a las medidas cautelares645, por lo cual, podría pensarse que
644
El término coerción significa contener, refrenar o sujetar, y refiere jurídicamente a la
posibilidad del empleo de fuerza legítima que acompaña al Derecho para hacer exigibles sus
obligaciones y eficaces sus preceptos.
Vale destacar, que el Estado es el único titular de la violencia legítima, y en un Estado
de Derecho, tal violencia está completamente regulada mediante normas que contienen
prohibiciones, con sanciones en el supuesto de que sean incumplidas. Así, para que una norma
legal pueda efectivizarse ha de ir acompañada de un poder coercitivo para que en caso de
incumplimiento pueda hacerse cumplir por la fuerza, a través de una medida coactiva.
La Coertio implica el empleo por parte de los órganos estatales de los medios
necesarios dentro del proceso, para que se cumplan los mandatos judiciales.
645
Etimológicamente, la palabra cautelar significa prevención, disposición; prevención; con lo
cual, el concepto de “medidas cautelares” se refiere al conjunto de precauciones y medidas
tomadas para evitar un riesgo, que en el caso del proceso se identifica con la posibilidad de que
al no tomarse estas precauciones exista el peligro cierto de que no se pueda arribar a una
resolución justa, o que arribando a ella no sea posible su ejecución.
En este sentido, dentro del concepto medidas cautelares se comprenden a todas
aquellas disposiciones previstas por el legislador en el código que tienen como fin asegurar el
resultado del proceso, a diferencia de la coerción personal que tiene como fin hacer efectivo una
disposición judicial concreta (entre las cuales puede estar una medida cautelar) o un derecho
legítimo.
Cabe recalcar, que este instituto, que no es privativo del Derecho Procesal Penal, no
reviste mayor diferencia con las cautelares civiles, y en este sentido, para su procedencia son
requeridas las mismas condiciones, es decir que el requirente deberá acreditar la verosimilitud
del derecho (Fumus bonis iuris) -que en materia procesal penal equivale a la existencia de
motivos suficientes para sospechar que es autor o ha participado en la comisión de un delito-, el
peligro en la demora (Periculum in mora) -que aquí equivale a la existencia de elementos
objetivos que hagan presumir que intentará entorpecer la investigación, sustraerse a los
requerimientos del proceso o evadir sus consecuencias-, y la necesidad de la medida -que se
concreta en la razonabilidad de la medida con respecto al fin perseguido, es decir que no exista
otro medio menos gravoso con el cual se pueda alcanzar el mismo fin y a la vez que el límite de
la gravedad encuentra como regla que ella no sea más gravosa que la posible sanción, siendo el
ejemplo característico el de la improcedencia de la prisión preventiva cuando el delito por el
673 | P á g i n a
esta regla general solo es aplicable a ellas y no a aquellas, lo cual, en realidad,

es un error que se produce por el hecho de un defecto de redacción y conceptual
de los autores del anteproyecto que radica en haberlas ha tratado como
sinónimos, es decir, como si las “medidas de coerción” y “medidas cautelares”
refirieran a los mismo, cuando en realidad las primeras tienen como objeto
hacer cumplir los mandatos judiciales, es decir, son aquellas tendientes a
compeler a aquel al cual van dirigidas a realizar algún acto que es requerido;
mientras que las medidas cautelar tienen como fin prevenir y adoptar
precauciones para evitar un riesgo, a los efectos de asegurar los fines del
proceso.
No obstante ser conceptos distintos, la coerción personal y las medidas

cautelares, indudablemente se encuentran íntimamente ligadas, puesto que
ambas son medios para conseguir un fin procesal concreto, cierto o posible. En
este sentido, debe verse que por el curso natural de los procesos penales, existen
casos en los cuales si no se tomaran los recaudos correspondientes en forma
previa, o bien se tornaría dificultosa la actividad probatoria, o, en caso de
arribar a una condena, no se podría garantizar la factibilidad de su
cumplimiento, por lo cual, se regula la posibilidad de aplicar medidas
cautelares. Sin embargo, debemos ver que estas medidas cautelares, así como
otros actos del proceso, y en si, todo deber u obligación impuesta legalmente,
no pueden ser llevadas a la práctica sin la coerción, dado que no necesariamente
son cumplidos por los sujetos en forma voluntaria, por lo cual se debe recurrir a
la amenaza o al uso de la fuerza, con tal fin.
cual se persigue no tenga prevista pena privativa de libertad efectiva en caso de eventual
condena-.
674 | P á g i n a
Conforme explica Clariá Olmedo, “Estas medidas son coercitivas porque en

algún grado implican restricción a los derechos individuales, sea con relación
a las personas o al patrimonio. Son cautelares o precautorias porque previenen
la satisfacción del resultado del proceso evitando un posible daño jurídico”646.
De esta manera, tal como surge de los artículos siguientes, debe verse que el
espíritu de esta disposición no es de alcance restrictivo a las medidas de
coerción, sino que también comprende a las medidas cautelares.
En cuanto a la regla general establecida en este artículo, debe verse que los
principios fundamentales contenidos en nuestra Constitución Nacional, los
Tratados Internacionales incorporados a ella, y la Constitución Provincial, no
permiten la administración de justicia sin un proceso previo en donde se
establezca la culpabilidad, ni el uso de las medidas cautelares con fines
estigmatizantes, punitivos o para obtener rápidamente la solución definitiva de
los conflictos, es decir, que no puede sustentarse el uso de las medidas de
coerción personal y cautelares en sí mismas, o como un castigo por el delito, ya
que su fin se encuentran en el aseguramiento del resultado del proceso, razón
por la cual, su aplicación durante la tramitación del proceso debe ser lo
habitual, ni aún en el supuesto que la sospecha sobre la autoría o participación
criminal fuere muy fuerte o contundente, sino que la imposición de la medida
debe sustentarse necesariamente en la necesidad de ella por existir riesgo de que
el acusado entorpezca la investigación y normal substanciación del proceso, o
exista un peligro cierto que intentará evadir someterse al proceso o a la eventual
aplicación de la pena que le pudiere corresponder.
646
CLARIÁ OLMEDO, Jorge; “Derecho Procesal Penal - Tomo II”; Ed. Rubinzal-Culzoni
Editores, 1998; Pág. 252.
675 | P á g i n a
En este sentido, sostiene Calamandrei que las medidas cautelares “más que a
hacer justicia contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la
justicia”647.
En este sentido, las principales características de las medidas cautelares son:
1. No tener un fin en sí misma -como las penas-, sino que tienen por
objeto evitar que peligre el descubrimiento de la verdad o la
aplicación de la ley penal.
2. Su procedencia se encuentra condicionada a la existencia de indicios

o elementos que hagan verosímil la acusación y la culpabilidad del
imputado, cuyo grado de certeza tendrá relación directa con la
gravedad de la medida cautelar procedente.
3. Su legitimidad es una consecuencia de su estricta necesidad de

aplicación, es decir, que no basta con la existencia de indicios o
elementos que hagan presuponer fuertemente la responsabilidad
penal del acusado, sino que es necesario que también existan
elementos que hagan presuponer que en caso de no aplicarlas, el
imputado entorpecerá la investigación o bien tratará de evadirse de
la justicia.
4. Son provisorias, y en este sentido, son susceptibles de revisión sin

limitación alguna, siendo condición para su mantenimiento la
subsistencia de las condiciones de procedencia y legitimidad que la
647
CALAMANDREI, Piero; “Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares”, Ed. El Foro, 1997, p.44/45.
676 | P á g i n a
habilitaron.
5. Son de interpretación restrictiva, en tanto son disposiciones que

implican la restricción de derechos fundamentales.
Por otra parte, si bien el artículo no lo dice en forma expresa, la elección de una
medida cautelar determinada debe sustentarse en la inexistencia de otra medida
alternativa menos lesiva con la cual se pueda alcanzar los mismos fines que se
persiguen con la propuesta, conforme surge de la interpretación teleológica del
principio de legitimidad, pues ante la existencia de una medida menos gravosa
que cumpla el mismo fin, la otra medida se torna dispensable, siendo que
además los principios generales del derecho procesal penal, con respecto al
imputado, implican la interpretación in bonam partem.
De esta manera, si bien puede no existir discusión en la necesidad de evitar el

peligro que se atente contra la concreción de los fines que persigue el proceso
penal, ya sea porque el imputado se sustraiga al órgano o porque pueda realizar
actos que entorpezcan la investigación, la elección de la medida particular
aplicable no puede ser arbitraria ni azarosa, pues el principio implica también la
inexistencia de otro medio menos lesivo que pueda neutralizar ese peligro y
concretar los fines procesales.
Así, por ejemplo, la privación de la libertad ambulatoria sólo puede autorizarse

cuando la misma resulte imprescindible y no exista la posibilidad de substituirla
por otra medida de similar eficacia pero menos gravosa. En este sentido, la
medida impuesta debe ser proporcional al riesgo a prevenir, por lo cual, ante
riesgos menores, evidentemente las medidas que se dispongan a los efectos de
neutralizarlos deberán ser menores, con lo cual aparece la idea de un
677 | P á g i n a
“escalonamiento coercitivo”648 compuesta por medidas coercitivas de diversos

grados, lo cual, tal como explica el Dr. Maier, pone de manifiesto el derecho del
imputado a la coerción menos grave adoptada por el artículo 18 in fine de la
Constitución Nacional, que prohíbe imponer al reo, y con más razón al que no
lo es todavía, restricciones a la libertad que excedan el límite de lo
imprescindible, quedando así proscripta la coerción innecesaria o
desproporcionada649.
Este principio, se encuentra en consonancia con el que es receptado por el

Artículo 9, que establece a la libertad durante el proceso como regla y a su
privación como excepción, lo cual es nuevamente abordado al tratar la prisión
preventiva, que resalta este punto en forma superlativa.
En este sentido, en armonía con el artículo 14 -Derecho a la libertad

ambulatoria- y el artículo 18 -principio de inocencia- de la Constitución
Nacional, la eventual posibilidad de privar de la libertad a alguien en forma
preventivamente, en nuestro derecho queda reducida sólo a aquellos casos
donde es absolutamente necesario para proteger los fines que el mismo proceso
persigue, es decir, cuando es posible fundar, racionalmente, que el imputado
tratará de impedir la realización del proceso o la investigación de los hechos, y
siempre y cuando, esos fines procesales no se puedan alcanzar a través de un
medio menos gravoso para el imputado que la privación preventiva de la
libertad.
648
El sistema del escalonamiento coercitivo es el que han adoptado la mayor parte de los
códigos procesales de nuestro país y del mundo, en donde se dispone de una serie de medidas
cautelares alternativas, cuyo orden generalmente responde a su gravedad conforme al derecho
que afectan o restringen, partiendo de las más leves a las más severas.
649
MAIER, Julio B.; “Derecho Procesal Penal“, T° 1.p. 522.
678 | P á g i n a
Por otra parte, en consonancia con este principio, la preferencia de medidas

cautelares y de coerción personal debe ir desde aquella más tenue (citación,
fijación de domicilio) hasta llegar a la más gravosa (prisión Preventiva), cuando
todas las anteriores resultaren ineficaces.
Bajo esta línea de pensamiento, Francesco Carnelutti al referirse a la privación

de libertad, dice que: “el aislamiento o prisión preventiva se asemeja a una de
aquellas medicinas heroicas que, por ser tales, deben ser proporcionadas por
el médico con suma prudencia, porque 'pueden curar al enfermo pero también
pueden ocasionarle un mal grave'”650.
En esta postura, con la cual me identifico, existen autores como José Cafferata
Nores y Gustavo Vivas Usher651, que sostienen la idea de un escalonamiento
coercitivo, a fin de descartar las más graves medidas cuando es posible
neutralizar el peligro con otras menores. No obstante, estos mismos autores,
sostienen que no es necesario que las mismas estén expresamente reguladas en
la ley procesal para poder ser discernidas, puesto que el órgano jurisdiccional
tiene facultades implícitas para disponerlas.
Vale destacar, que no obstante, esta innecesaridad, no quiere decir que no sea
conveniente su reglamentación expresa a los fines de dar previsibilidad y
seguridad al proceso y que estas cuestiones no estén libradas al arbitrio del
juzgador, y prueba de ello, es que el mismo Cafferata Nores las ha incluido en
sus anteproyectos de Códigos procesales penales, lo cual puede verse en los
Códigos vigentes de Córdoba y Tucumán, razón por la cual, este fue un tema de
650
CARNELUTTI, Francesco; “Lecciones sobre el Proceso Penal”, Vol. II; ED. Ejea. Buenos
Aires, 1950, pág. 75.
651
VIVAS USSHER, Gustavo; “Manual de Derecho Procesal Penal”, tomo II, Ed. Alveroni,
Córdoba, 1999.
679 | P á g i n a
discusión muy intenso durante el tratamiento del anteproyecto en la Comisión

Interpoderes y en la Comisión Técnica, puesto que, pese a existir un tenue
escalonamiento en el texto, algunos, entre los cuales me incluyó, entendíamos
que el mismo debía ser más amplio, y prever fuertemente otras alternativas, ya
que, su falta de reglamentación puede aparejar en la práctica consecuencias
diferentes a las que tuvo en mente el legislador al reglamentar estas, que al
tratar cada medida en particular se explicaran detalladamente.
Por otra parte, el artículo en su parte final refiere a la subsistencia de las

medidas, diciendo que “solo durarán el tiempo imprescindible”, lo cual,
implica la subsistencia de los requisitos para su procedencia -Fumus bonis iuris
y Periculum in mora-, conforme a que las medidas cautelares no causan estado
ni hace cosa juzgada, razón por la cual son susceptibles de revisión, sustitución
o revocación durante todo el trámite del proceso, conforme subsistan o no las
condiciones que la justificaron.
Artículo 111. APREHENSIÓN. Los funcionarios policiales y

los particulares podrán aprehender a una
persona, aun sin orden judicial, si es
sorprendida en flagrante delito, o si se ha
fugado de algún establecimiento penal o de
cualquier otro lugar de detención. Concretada
la aprehensión deberá comunicarse de
inmediato al fiscal.
Habrá flagrancia cuando la persona sea

sorprendida en el momento de intentar
cometer el delito; de perpetrarlo, o
inmediatamente después de cometido el
hecho.
680 | P á g i n a
La aprehensión sin orden judicial no puede confundirse con otras medidas

privativas de la libertad, como la demora, la detención y la prisión preventiva,
ya que en su esencia, esta no es una medida judicial, sino que es una situación
de hecho, en la cual el funcionario policial, dentro del marco de funciones y
atribuciones que le confiere la ley, priva a un particular de su libertad
ambulatoria mediante la coerción.
En este sentido, esta atribución policial está íntimamente ligada a la función del
agente en sí y son inherentes a ella652, por lo cual los motivos que la justifican
no son otros que el mantenimiento del orden público, la preservación de la
seguridad pública y la prevención del delito, y la seguridad de las personas. En
este sentido, es evidente que ante la flagrante comisión de un delito, o el inicio
de ejecución de actos típicos reprimidos penalmente, el funcionario policial
deberá actuar, y si es necesario, reprimir en pos de garantizar la paz social y
proteger a los personas, ya sea en su integridad física o en sus bienes653.
Por esta razón, esta medida no puede extenderse más allá de esta situación antes
referida, pues de lo contrario se convertiría en una privación ilegítima de la
libertad, ya que sólo el juez puede disponer la detención de una persona, y en
este sentido es que el artículo dispone que el aprehensor deberá comunicar en
forma inmediata al fiscal, para que este, en uso de sus facultades disponga que
hará con la persona aprehendida.
652
Artículo 7 (Ley 2081 - Ley Orgánica de la Policía): La función de policía de seguridad
consiste esencialmente en el mantenimiento del orden público, la preservación de la seguridad
pública y la prevención del delito.
653
Artículo 8 (Ley 2081 - Ley Orgánica de la Policía): A los fines del artículo anterior, le
corresponde: a) Prevenir y reprimir toda perturbación del orden público, garantizando
especialmente la tranquilidad de la población, la seguridad de las personas, la propiedad y
demás derechos contra todo ataque o amenaza;
681 | P á g i n a
Vale destacar, que si bien la aprehensión es una facultad policial, esto no

implica la imposibilidad de aprehensión privada654, y de hecho, la misma es
mencionada en el artículo 65 de la Constitución Provincial 655, cuya justificación
se encuentra en el legítimo derecho que le asiste a las personas a defenderse,
encontrando su límite justo allí, ya que ello, no presupone que se habilite al
particular a hacer “justicia por mano propia”, razón por la cual, una vez
concreta la aprehensión y neutralizado el peligro se deberá hacer entrega en
forma inmediata a las autoridades judiciales o a la policía para que actúen en
consecuencia.
En cuanto a la redacción del artículo, debe verse que la letra del mismo refiere a
que “Los funcionarios policiales y los particulares podrán aprehender a una
persona, aun sin orden judicial,”, siendo este supuesto una redundancia, pues la
aprehensión en si, tal como se explicó previamente, no es una medida judicial
sino una facultad policial (o del cualquier particular en los supuestos antes
explicados de conformidad a lo preceptuado por el artículo 65 de la
Constitución Provincial), y como tal, su característica principal es la
prescindencia de la orden judicial.
Por otra parte, los supuestos de procedencia que indica el artículo son la
flagrancia y la fuga de un establecimiento penal (o de cualquier otro lugar de
detención).
654
Y de hecho esto fue expresamente incorporado en la redacción final del artículo, lo cual no
había sido previsto en el anteproyecto.
655
conducido inmediatamente a presencia de su juez o de la autoridad policial más próxima…
682 | P á g i n a
En cuanto a la flagrancia656, el último párrafo del artículo, intenta una

definición de ella, diciendo que esta existirá cuando “Habrá flagrancia cuando
la persona sea sorprendida en el momento de intentar cometer el delito; de
perpetrarlo, o inmediatamente después de cometido el hecho”, lo cual marca
tres situaciones diferentes.
La primera y la segunda de ellas no representa gran dificultad interpretativa,

pues refiere a la situación en la cual el acusado es sorprendido en el momento
de cometer -o intentar cometer- el hecho; sin embargo, el “inmediatamente
después de cometido” deja abierta la puerta a dos interpretaciones:
 La primera de ellas, partiendo del concepto con el cual la doctrina

define a la flagrancia657, sería interpretar que el “inmediatamente
después” se refiere a la situación en la cual la persona es perseguida por
la fuerza pública, el ofendido o el clamor público, a lo cual la doctrina
suele definir como cuasi-flagrancia658.
 El segundo de los casos, conforme a que “inmediatamente después”

refiere a un plazo de tiempo breve no es determinado, puede
656
Flagrante es participio activo del verbo flagar, que significa arder o resplandecer como
fuego o llama, aplicándose jurídicamente al crimen que se descubre en el mismo acto de su
perpetración.
657
“La flagrancia propiamente dicha o en sentido estricto, que no va más allá de la sorpresa en
el acto mismo de cometerse el delito o de tentarlo, y lo inmediatamente posterior ligado en
forma directa a su ejecución mientras los autores no se hayan apartado del lugar; de aquí que
pueda estar captado el arresto policial colectivo” [CLARIÁ OLMEDO, Jorge; “Derecho
Procesal Penal - Tomo II”; Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, 1998; Pág. 368].
658
“La llamada cuasi flagrancia, cuando los partícipes son sorprendidos enseguida de
producirse el hecho mientras aún son perseguidos por la fuerza pública, por el perjudicado o
por el clamor público” [CLARIÁ OLMEDO, Jorge; “Derecho Procesal Penal - Tomo II”; Ed.
Rubinzal-Culzoni Editores, 1998; Pág. 368].
683 | P á g i n a
interpretarse como la situación en la cual el acusado es sorprendido a

posteriori de la comisión del hecho -dentro de un plazo razonablemente
breve- teniendo en su poder objetos o presentando rastros que hagan
presumir vehementemente que acaba de participar en un delito,
situación a la cual la doctrina ha denominado flagrancia presunta o
ficta659.
En este sentido, se debe estar por la interpretación, que ambas circunstancias se

encuentran contenidas dentro del artículo, puesto que, a diferencia de otros
códigos, aquí no se ha diferenciado la situación en la cual, inmediatamente
después de cometido el hecho, se encontrare el acusado. Así, se considera que
dentro del ejercicio legal de la facultad conferida por este artículo a las
autoridades policiales, es posible aprehender a un sospechoso de un crimen,
tanto al momento posterior al hecho, cuando huye del lugar del crimen, como
cuando es habido en circunstancias que hagan presuponer con un alto grado de
certeza que el mismo ha cometido recientemente un delito, lo cual además
implica una facultad concedida en pos de asegurar los fines mismos de la
persecución penal, ya que, si no se facultare a la policía a actuar en estos
supuestos, ello podría implicar que posteriormente la acusación pública o bien
no pueda actuar, o que se pierdan elementos probatorios esenciales para la
investigación tendientes a sostener la propia acusación.
Evidentemente, de la situación de flagrancia se escapan las circunstancias

donde el agente se dispone a cometer un delito, pero no alcanza ni siquiera el
659
“La llamada ficta o presunta flagrancia, cuando la persona tenga objetos o exhiba rastros
capaces de hacer presumir vehementemente que acaba de cometer un delito; al igual que en el
anterior caso, se trata de un lógico ensanche del concepto, limitado por la idea de
inmediatividad y por el elemento objetivo que vincula al afectado con el hecho de manera que
permita considerarlo como partícipe de éste” [CLARIÁ OLMEDO, Jorge; “Derecho Procesal
Penal - Tomo II”; Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, 1998; Pág. 368].
684 | P á g i n a
grado de tentativa, es decir, que no ha comenzado con la ejecución de los actos

típicos que hacen a la figura penal, pues esto escapa a la finalidad específica del
proceso, no obstante el deber del funcionario policial de prevenir el delito.
Por otra parte, entendemos, que pese a haber opiniones encontradas en este
punto, aun cuando de las actuaciones judiciales surgieren indicios vehementes
de la culpabilidad criminal del agente, las autoridades policiales carecen de
facultades para aprehender, pues estas circunstancias que implican una
evaluación de los elementos recolectados es restrictiva a los órganos
jurisdiccionales, y si este no ha decidido ordenar ninguna medida, mal podría
admitirse que la policía lo supliere.
Por último, el artículo prevé la circunstancia de que la persona se hubiere

“fugado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de
detención”. Si bien no existe mucho que explicar sobre este supuesto, cabe
aclarar que el mismo abarca tanto a condenados, como a aquellos privados de
su libertad en forma cautelar, y dentro de esta última, ya sea aprehendidos,
demorados, detenidos, o con prisión preventiva.
Artículo 112. DETENCIÓN. Ninguna persona podrá ser

detenida sin orden escrita. El fiscal podrá
ordenar la detención del imputado cuando
existan suficientes indicios para sostener,
fundadamente, que es autor o partícipe de un
delito y exista riesgo de que no se someterá
al proceso u obstaculizará la investigación.
La detención no podrá extenderse por más

de veinticuatro (24) horas. Si el fiscal estima
necesario que se aplique una medida de
685 | P á g i n a
coerción deberá solicitarlo en audiencia al

juez. En caso contrario ordenará la libertad.
El funcionario a cargo del procedimiento de

detención deberá informar al afectado acerca
del motivo de la detención y de la autoridad
que la dispuso.
La detención es una medida cautelar que consiste en la privación temporal de la
libertad ambulatoria ordenada por una autoridad competente, que se diferencia
de la prisión preventiva, principalmente, porque el grado de certeza sobre la
responsabilidad penal del acusado requerido para su procedencia es menor, y
porque su duración es más breve.
Una de las principales observaciones que se le hace a este artículo, es que el

mismo otorga al fiscal la faculta de ordenar la detención, lo cual, sin dudas, es
inconstitucional, puesto que la Constitución Nacional, en su artículo 18,
expresamente se refiere a que la misma debe ser dictada por un órgano
jurisdiccional al decir que nadie puede ser “arrestado sino en virtud de orden
escrita de autoridad competente”.
Vale contar, que entre un pequeño grupo minoritario de autores no muy

destacados en derecho constitucional, entre los que probablemente se han de
haber instruido los autores del anteproyecto, sostienen que la manda
Constitucional refiere a “autoridad competente” y no al juez, por lo que
interpretan que la utilización del vocablo “competencia” es utilizada con una
acepción distinta660 a la que utilizan los códigos de procedimiento que refieren a
la misma como “una división de índole funcional dentro de la que se
660
Concretamente, el término “competencia” refiere a una facultad otorgada a un órgano
estatal, sea o no jurisdiccional.
686 | P á g i n a
desenvuelve el ejercicio del poder jurisdiccional por parte del órgano

correspondiente”661.
Pero en este punto, debemos ver, que toda la jurisprudencia y los autores más
destacados de nuestro derecho, han interpretado, en forma unánime, que esta
afirmación se refiere al juez. Asimismo, vale destacar, que esta posición quedó
superada luego de la reforma de la Constitución Nacional del año 1994, en
donde se incorporó una serie de tratados a la carta magna como parte integrante
de ella (Art. 75 inc. 22), y que refieren a esta situación en forma expresa, y que
no permiten otra interpretación diferente que la de admitir que solo el juez
puede ordenar la detención. Así puede citarse a: la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, que al hacer referencia a este derecho en sus
artículos 7.5.662 y 7.6.663 utiliza los términos juez u órgano con funciones
judiciales; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, que
en su artículo XXV664 refiere a la necesidad que un juez en forma inmediata
661
VAZQUEZ ROSSI, Jorge; “Derecho Procesal Penal” Tomo II, Ed. Rubinzal-Culzoni
662
Artículo 7.5 (Convención Americana sobre Derechos Humanos). “Toda persona detenida
o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley
para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable
o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.
663
Artículo 7.6 (Convención Americana sobre Derechos Humanos). “Toda persona privada
de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida,
sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la
detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se
viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal
competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede
ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona”
664
“… Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez
verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de
lo contrario, a ser puesto en libertad…”
687 | P á g i n a
verifique la legalidad de la medida; y el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, que en su artículo 9.4.665, utiliza el término “tribunal”.
Otra posición que se esgrimió durante el tratamiento del anteproyecto, al tratar

de sostener esta facultad otorgada al fiscal por parte de los autores del
anteproyecto, es que “si la policía puede ‘detener’, porque debíamos
impedírselo al fiscal y cuestionar la legalidad de tal facultad, conforme a que el
fiscal era de alguna manera un superior de los policías, ya que dirige la
investigación”, lo cual es un error conceptual, que surge de confundir la
aprehensión policial con la detención, lo cual, es más que una diferencia
semántica para diferenciar a estas dos medidas que afectan la libertad
ambulatoria.
A los efectos de aclarar el concepto antes vertido, debe verse, que la

aprehensión se justifica en situaciones en las cuales se encuentra subvertido el
orden público o existen un riesgo inmediato a la seguridad pública, como ser la
flagrancia, en donde el agente policial no juzga conductas en la forma en que lo
hace un juez, sino que ante la perpetración de un delito o durante su ejecución
actúa a los efectos de cumplir con su función esencial que es mantener el orden,
prevenir el delito o sus consecuencias ulteriores; en cambio, en la detención se
está juzgando la conducta del acusado, evaluando los elementos probatorios
recolectados para sostener que el acusado es autor o participe de un delito, lo
cual evidentemente lo convierte en un acto jurisdiccional, y como tal, solo
posible de efectuar por un juez o tribunal.
665
Artículo 9.4 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). “Toda persona que sea
privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal,
a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su
libertad si la prisión fuera ilegal”
688 | P á g i n a
Asimismo, se justificó esta disposición en que en el antiguo Código procesal

penal de nuestra Provincia, conforme lo establecía el artículo 257 666, admitía el
juez, en el marco de la investigación, podía ordenar el arresto -a lo que hoy la
doctrina también suele llamar demora-, y conforme que ahora esta función, la
de investigar, estaba en manos del fiscal, la misma se le debía trasladar. Sin
embargo, debe verse que aquí también existe un error conceptual entre las
diferentes medidas, ya que, si bien, ambas privan a la persona de su libertad
ambulatoria, el arresto no se justifica en un juzgamiento que se hace del
acusado respecto a su culpabilidad en el hecho investigado -y tanto es así, que
se admite que recaiga sobre testigos-, sino que se sustenta en la efectividad de
la investigación, persiguiendo de esta manera que no se pierdan elementos
esenciales para ella667.
Asimismo, debe verse que la garantía de imparcialidad implica que no pueden

atribuirse a un mismo órgano funciones de formular la pretensión y juzgar
acerca de su procedencia, siendo esto lo que llevo a que la legislación avanzará
a un sistema acusatorio, cuyo principal carácter radica en el desdoblamiento de
las funciones, que en los sistemas inquisitivos era potestad exclusiva de los
jueces, lo cual, obviamente no se alcanza por el simple hecho de cambiarle el
nombre al funcionario al cual se le atribuyen las funciones, si ellos no son
diferentes e independientes entre sí.
666
Artículo 257. Arresto. Cuando en el primer momento de la investigación de un hecho en el
que hubieran participado varias personas, no sea posible individualizar a los responsables y a
los testigos, y no pueda dejarse de proceder sin peligro para la instrucción, el Juez podrá
disponer que los presentes no se alejen del lugar ni se comuniquen entre sí antes de prestar
declaración, y aún ordenar el arresto, si fuera indispensable.
Ambas medidas no podrán prolongarse por más tiempo que el estrictamente necesario
para recibir las declaraciones, a lo cual se procederá sin tardanza, y en ningún caso durarán
más de veinticuatro (24) horas. Vencido este término podrá ordenarse, si fuere el caso, la
detención del presunto culpable.
667
Véase que tal facultad se encuentra contemplada también en este Código, ahora en manos
del fiscal, específicamente en el Artículo 130.
689 | P á g i n a
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que: “El

principio acusatorio consiste en que juez y acusador no sean la misma persona,
se trata del desdoblamiento formal del Estado en dos órganos específicos: uno
que acusa y otro que decide”668, y que “La separación de las funciones de
perseguir y juzgar además de ser el más importante de todos los elementos
constitutivos del modelo teórico acusatorio, está íntimamente ligado al
principio de imparcialidad y por ello es un presupuesto estructural y lógico de
todos los demás; supone la configuración del proceso como una relación
triangular entre tres sujetos, dos de los cuales están como partes en la causa,
con funciones de postulación: acusador y defensor, y el tercero, ubicado por
encima de aquellos, con la tarea de juzgar: juez y tribunal”669.
Asimismo, debe verse que este mismo Código establece en sus principios que:
“Los jueces cumplirán los actos propiamente jurisdiccionales velando por el
resguardo de los derechos y garantías”, quedando “prohibido a los jueces
realizar actos de investigación” (Artículo 6), de lo cual se desprende, que la
función estatal de perseguir los delitos de acción pública, se encuentra en
cabeza del Ministerio Público, siendo la función otorgada a cada uno de los
órganos (jurisdiccional y acusatoria) sea exclusiva e indelegable, y de allí, que
muchos autores sostengan que en un sistema procesal acusatorio el Ministerio
Público fiscal es un órgano meramente requirente, puesto que debe colocarse al
agente fiscal y al defensor en un pie de igualdad, situación que no puede existir
si uno de ellos tiene facultades para juzgar conductas y resolver en
consecuencia cumpliendo funciones de “juez y parte”.
668
Del Voto del Dr. Carlos S. FAYT: CSJN; Autos: “QUIROGA, EDGARDO OSCAR S/
CAUSA N° 4302”; Q. 162. XXXVIII; 23/12/2004; Fallos: T.327, P.5863.
669
Del Voto del Dr. Juan Carlos MAQUEDA: CSJN; Autos: “QUIROGA, EDGARDO
OSCAR S/ CAUSA N° 4302”; Q. 162. XXXVIII; 23/12/2004; Fallos: T.327, P.5863.
690 | P á g i n a
En este sentido, es que se sostiene la imposibilidad del fiscal de ordenar la

detención, pese a la letra del artículo, limitándose su función a requerirla
fundadamente, cuando entienda que se dan los presupuestos que la habilitan.
En cuanto a los requisitos para la procedencia, el artículo establece dos

circunstancias que deben concurrir:
1. Suficientes indicios para sostener, fundadamente, que es autor

o partícipe de un delito; y
2. Riesgo de que no se someterá al procedimiento u obstaculizará

la investigación.
El primero de los presupuesto, implica que existan motivos suficientes para

sospechar que el acusado es autor o ha participado de un hecho delictual, lo
cual marca un grado de certeza menor que el requerido para la procedencia de
la prisión preventiva, donde ya no es suficientes con los indicios o la mera
sospecha, sino que es necesaria la existencia de elementos de convicción
suficientes para sostener que el hecho existió y fue cometido por el acusado.
El segundo de los presupuestos que debe concurrir, como en toda medida

cautelar es la necesidad de la medida y el peligro en la demora, que se
configuran cuando exista la sospecha que el acusado intentará evadir el
accionar de la justicia, sustraerse a los requerimientos de la autoridad, o
entorpecerá la investigación haciendo desaparecer pruebas o rastros,
amedrentando testigos, etc.
691 | P á g i n a
En cuanto a la duración de la detención, se estableció como límite temporal 24

horas, sustentándose en una interpretación equivoca del artículo 65 de la
Constitución Provincial670, que refiere al plazo de veinticuatro (24) horas,
contados desde que se produjo el arresto, como límite máximo para que el
detenido sea puesto a disposición del juez, siendo que aquí, en realidad se
utiliza la palabra “arresto” para referir a la efectivización de la orden de
detención, que evidentemente no es llevada a cabo en por el juez, sino por los
auxiliares de la justicia, pero esta puesta a “disposición” no implica
necesariamente el cese o conversión de la medida, ya que el límite dispuesto no
se refiere a la duración de la medida, sino al tiempo que tiene el preventor para
entregarlo a la autoridad jurisdiccional.
Sin embargo, esta aclaración no implica que mediante la codificación procesal

se pudiera poner un límite temporal equivalente a ese plazo, u otro diferente,
como ocurría en la antigua legislación procesal, donde el límite de la medida
era de diez (10) días contados a partir de la declaración del imputado conforme
surgía de la interpretación del artículo 281671, ya que tenía ese plazo para dictar
670
Artículo 65 (Constitución de la Provincia de Neuquén). Nadie puede ser detenido sin que
preceda indagación sumaria de la que surja semiplena prueba o indicio vehemente de un hecho
que merezca pena corporal, salvo el caso de ser sorprendido in fraganti, circunstancia en que
todo delincuente puede ser detenido por cualquier persona y conducido inmediatamente a
presencia de su juez o de la autoridad policial más próxima. Tampoco podrá ser constituido
nadie en prisión sino en virtud de orden escrita de juez competente.
Todo detenido deberá ser interrogado y puesto a disposición del juez competente,
671
Artículo 281. Término y procedencia. El Juez ordenará el procesamiento del imputado,
siempre que concurrieren las siguientes condiciones:
a) que hubieren elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho
delictuoso y que el imputado es autor o partícipe;
692 | P á g i n a
el procesamiento cuando el acusado se encontraba privado de la libertad

ambulatoria, y recién con este, se podía convertir la detención en prisión
preventiva.
La observación que se hizo al plantear un plazo tan exiguo entre la detención y

la prisión preventiva y la inexistencia de alguna medida intermedia, es que al no
haber un escalonamiento coercitivo entre medidas privativas de la libertad, la
decisión de imponer prisión preventiva o dejar en libertad debe ser tomada
prácticamente en forma inmediata, lo cual, si bien doctrinariamente puede
resultar una buena medida, en la práctica puede tener efectos contraproducentes
que terminen afectando los fines del proceso al no poder disponer la medida por
no tener los requisitos para su procedencia, o terminen por aplicarlos en forma
laxa para alcanzar los fines procesales.
En este sentido, debe verse que, para la procedencia de la prisión preventiva se

requiere un grado de certeza mayor que para la detención, sustentado en la
recolección de elementos de convicción suficiente que permitan sostener la
existencia del hecho, la culpabilidad, y una calificación legal que no admita
condenación condicional, los cuales, probablemente, en muchos casos no
habrán podido ser recolectados a tiempo por lo breve del plazo por cuestiones
que exceden de lo procesal y tienen que ver con la práctica forense, lo cual,
llevará a que una vez fenecidas esas veinticuatro horas, o bien se disponga la
libertad del acusado, aun cuando exista riesgo de fuga u obstaculización a la
justicia, o que se requieran prisiones preventivas sin el grado de certeza que esta
requiere respecto a la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado.
b) que procediere la prisión preventiva del imputado o la imposición de las medidas

restrictivas del artículo 285.
Si el imputado se encontrare privado de su libertad, el procesamiento deberá dictarse
dentro del plazo de diez (10) días, los que se contarán a partir de la declaración indagatoria.
693 | P á g i n a
La justificación que dieron los redactores del anteproyecto respecto a este

punto, se sustento en que la prisión preventiva, tal como ha sido regulada en el
código, debe ser fijada en lo que respecta a su duración por el juez, tal como lo
dice el Artículo 116 en su parte final, por lo cual, podría concederla con un
plazo breve de duración, supeditado a la obtención de mayores elementos de
convicción para su ampliación. Sin embargo, esta posición es más que
cuestionable, puesto que el establecimiento del plazo de duración de la prisión
preventiva no se encuentra vinculado directamente a la cautela que se pretende,
sino a la duración que se establezca para la investigación conforme a la dificulta
que la misma presente por la complejidad del hecho, siendo que las condiciones
de procedencia son siempre exactamente las mismas, ya sea, para una prisión
preventiva que el juez fije en un mes, o para una de dieciocho meses, porque
estos términos refieren a plazos máximos, y no a plazos fijos, ya que si así no
fuere, estaríamos desvirtuando la naturaleza de las medidas cautelares, que
pueden ser revisadas en cualquier momento y no causan estado.
Esta cuestión de la duración de la medida, y el salto sin escalas que se pretende

en veinticuatro horas de una simple detención a una prisión preventiva (que por
esencia es la medida cautelar más severa que prevén los ordenamientos
procesales penal), sin dudas, va contra los fundamentos del escalonamiento
coercitivo que citamos al referirnos al Artículo 110, y del cual particularmente
adhiero, ya que, no se permite una graduación de la medida impuesta conforme
al avance de la investigación, obligando al acusador a prescindir de la prisión
preventiva, aunque resulte vital para asegurar los fines del proceso, o a
requerirla sin haber recolectado los elementos de convicción suficiente que se
requieren, con la factibilidad de que pueda ser rechazada.
694 | P á g i n a
Por otra parte, no podemos dejar de reconocer, que en la práctica, la prisión

preventiva ha dejado de ser meramente una medida cautelar, para convertirse en
una herramienta de política criminal, con lo cual, una regulación que termine
precipitando la decisión del fiscal de requerirla o no, probablemente resulte
contraproducente, y conduzca a que se subvierta el sentido de la medida.
En cuanto a la previsión contenida en el segundo párrafo de este artículo, en lo

que refiere al momento del vencimiento del plazo de veinticuatro horas,
estableciendo que si es fiscal considera necesario que se aplique una medida de
coerción debe solicitarlo ante el juez, resulta en su redacción bastante
deficiente, puesto que de ella no solo se desprende que no debe pedir orden de
detención (lo cual, debe ser requerido ante el juez por los motivos antes
esgrimidos, no obstante lo que la letra de este artículo, conforme a la naturaleza
de la medida, y las normas constitucionales), sino, que además parece que la
detención no fuere una medida coercitiva (en realidad es una medida cautelar),
ya que, dice “Si el fiscal estima necesario que se aplique una medida de
coerción deberá solicitarlo en audiencia al juez”, y en realidad, lo que se quiso
decir es que: “Si el fiscal estima necesario que se aplique [otra] medida de
coerción deberá solicitarlo en audiencia al juez”.
695 | P á g i n a
Por otra parte, tanto la detención, como la prisión preventiva, no son medidas
de coerción, sino que son medidas cautelares (que se hacen cumplir
coactivamente normalmente).
No obstante esta aclaración, del segundo párrafo se extrae que la detención no

es substanciada previamente, lo cual es lógico, ya que esta, normalmente, debe
aplicarse in audita parte para lograr su fin, lo cual no quita, que el fiscal la deba
pedir al juez y este ordenarla. En cambio, las medidas cautelares que le sigan, si
deben ser sustanciadas previamente, ya que desaparece la necesidad de
realizarla sin correrle traslado para lograr su fin, puesto que no existe
posibilidad de que el acusado no se presente o se fugue, ya que llega a esa
instancia privado de la libertad y a disposición de la autoridad.
En cuanto a la forma de la orden de detención, pese a que el artículo no refiere a

ella, la misma debe ser librada por escrito, tal como expresamente lo prevé el
artículo 18 de la Constitución Nacional al decir que nadie puede ser detenido
sin “orden escrita de autoridad competente”. Asimismo, en cuanto a las
formalidades que las mismas deben tener, al no haber sido regladas por el
Código, deberán ser establecidas por el Tribunal Superior de Justicia de la
Provincia, debiendo al menos contener determinados contenidos, considerados
esenciales, que hacen a la individualización del afectado por la medida, el
alcance de la medida, sus razones, la designación de la autoridad que la dispuso
y su firma.
En cuanto a las razones, el artículo en su último párrafo impone la obligación al

funcionario que lleve a cabo la medida, de informar al afectado las razones de
ella y la autoridad que la dispuso, lo cual se encuentra en consonancia con la
garantía de que “Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las
razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos
696 | P á g i n a
formulados contra ella” que expresa el artículo 7.4 de la Convención

Americana de Derechos Humanos. Asimismo, en cuanto a la forma de
informar, no se ha dispuesto una modalidad determinada, sin embargo creemos
que la exhibición y lectura de la orden es suficiente a tal fin.
Artículo 113. MEDIDAS DE COERCIÓN. El juez podrá

imponer al imputado cualquiera de las
medidas que se indican a continuación:
1) La obligación de someterse al cuidado o

vigilancia de una persona o institución
determinada, en las condiciones que le
fije.
2) La obligación de presentarse ante el juez o

ante la autoridad que él designe.
3) La prohibición de salir del ámbito territorial

que se determine o de visitar ciertos
lugares o de comunicarse con personas
determinadas, siempre que no se afecte el
derecho a la defensa.
4) El abandono inmediato del domicilio

cuando la víctima conviva con el imputado.
5) La prestación de una caución económica

adecuada.
6) La detención domiciliaria en su propio

domicilio o en el de otra persona, sin
vigilancia o con la que el tribunal disponga;
y
697 | P á g i n a
7) La prisión preventiva.
La audiencia para debatir las medidas de

coerción se llevará a cabo dentro de las
veinticuatro (24) horas si el imputado se
encuentra detenido; en los demás casos
dentro de las setenta y dos (72) horas de la
solicitud fiscal.
En primer lugar, tal como lo he dicho en puntos anteriores, el código refiere a

“medidas de coerción” cuando habla de “medidas cautelares”672 que son
pasibles de ser ejecutadas coercitivamente, lo cual en definitiva no es el carácter
que les da el título, ya que en los mandatos judiciales en general existe la
posibilidad del empleo de la fuerza pública por parte del Estado para asegurar
su cumplimiento, y lo que les da el nombra es su fin, en este caso “cautelar” la
posibilidad que se pueda substanciar normalmente el proceso para alcanzar una
sentencia ajustada a derecho, y que ante una eventual sentencia condenatoria
esta sea posible de ejecutar.
Vale destacar, que a las medidas cautelares las podemos dividir en dos grandes
grupos, conforme a lo que aseguran y al derecho que restringen o limitan. Así,
nos encontramos que un primer grupo que restringen libertades individuales, y
otras que son de carácter pecuniario, a las que algunos autores suelen
denominar impropiamente civiles, ya que también es factible su aplicación en
procesos de naturaleza penal.
672
Denominamos medidas cautelares a aquellos instrumentos que tienen como fin garantizar la
normal substanciación del proceso y la factibilidad de que la decisión adoptada sea
materialmente posible de ejecutar; mientras que las medidas de coerción en cambio, tienen
como fin el cumplimiento de un acto que es requerido, habilitando eventualmente el uso de la
fuerza pública, es decir, que la coerción es la forma en la cual el Estado, a través de sus
órganos, asegura que se cumplan los mandatos judiciales.
698 | P á g i n a
El primer grupo de medidas, las que restringen las libertades individuales, son
de carácter personal, y se dirigen a asegurar la normal substanciación del
proceso y los efectos penales de la sentencia propiamente dichos, y que por lo
tanto, implican la limitación al derecho a la libertad ambulatoria, ya sea
privando al sujeto de esta, o limitándosela a través de la imposición de pautas
de conducta.
El segundo grupo de medidas, también conocidas como reales o patrimoniales,

tienen como fin asegurar las responsabilidades patrimoniales derivadas de la
infracción penal y el proceso, y procurar el arraigo del sujeto al juicio, y entre
ellas se incluyen las fianzas, las cauciones, los embargos y los depósitos, es
decir, que son medidas que restringen la libre disponibilidad patrimonial.
No obstante, esta diferenciación es meramente doctrinaria, ya que algunas

medidas, como el caso de la caución y la fianza, tienen un doble carácter,
puesto que por un lado, tiene por objeto sujetar al individuo al proceso bajo la
amenaza de la pérdida de los fondos ante su fuga, y por el otro, es considerada
como una compensación al Estado por los gastos que ocasione su búsqueda.
Las medidas previstas en este artículo son las siguientes:
1. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una

persona o institución determinada, en las condiciones que
le fije: La no encarcelación preventiva, no implica que el
acusado se encuentre en total libertad ambulatoria en iguales
condiciones que aquellos que no se encuentran sujetos a un
proceso penal.
En este sentido, el juez puede, a pedido de parte, fijar
699 | P á g i n a
determinadas pautas de conducta y condiciones al imputado,

como ser la de someterse al cuidado o vigilancia de una
persona o institución determinada, a fin de que no se le
aplique otra medida cautelar más gravosa,
Estas medidas no implican necesariamente que el sujeto deba

estar bajo observación todo el tiempo, ya que esas se pueden
limitar a disponer solo que se presente con determinada
regularidad ante quien se le designe.
Esta disposición en particular, se materializa generalmente

con obligaciones tales como, presentarse semanalmente o
mensualmente ante el patronato de liberados, alguna
autoridad judicial o el Ministerio Público Fiscal, someterse a
algún tratamiento médico de rehabilitación en caso de
adicción, la fijación de domicilio y la posibilidad de
fiscalización por parte de las autoridades, etc.
2. La obligación de presentarse ante el juez o ante la

autoridad: Al igual que en el caso anterior, esta medida
implica el sometimiento a pautas de conducta, que en este
caso significan el arraigo al proceso, materializado en la
disposición de la persona del imputado a tener que
presentarse a ante la autoridad, cada vez que este se lo
solicite.
Esta medida tiene como objeto asegurar que la autoridad

podrá disponer del sujeto cada vez que fuere necesario para
realizar otros actos y medidas procesales en las cuales es
700 | P á g i n a
menester la presencia de este.
3. La prohibición de salir del ámbito territorial que se

determine o de visitar ciertos lugares o de comunicarse con
personas determinadas: Este inciso, al igual que los
anteriores, contiene pautas de conducta, y regula tres
situaciones distintas, que pueden ser aplicadas en conjunto o
alternativamente.
La primera de ellas, la imposibilidad de salir del territorio

(sea provincial, regional o nacional, según lo establezca el
juez), tiene como fin sujetar al acusado al proceso (y
eventualmente a sus consecuencias) y asegurar su
comparecencia, previniendo supuestos que podrían favorecer
o facilitar su evasión.
La segunda de ellas, la prohibición de asistir a determinados

lugares, tiene que ver con dos cuestiones: una inmediata y
otra mediata, que se fundamentan en la prevención y el
aseguramiento de la normal substanciación del proceso.
De esta manera, es normal que los jueces al disponer la

eximición de prisión o la excarcelación, establezcan como
condición que el imputado no frecuente determinados
lugares que pueden estar relacionados con el hecho penal que
se investiga, ya sea porque pueden significar un peligro
701 | P á g i n a
cierto de comisión de hechos similares 673, o porque en esos

lugares se encuentra elementos importantes para la
investigación o bien son frecuentados por posibles testigos, y
se presume que no permitírsele la asistencia obstaculizaría la
investigación.
El tercero de los casos, la no comunicación con determinadas

personas, tiene los mismos fines que la medida anterior, es
decir, evitar que se atente contra la investigación, o que se
facilite la comisión de nuevos delitos.
Vale aclarar, que esta disposición es regulada en otros

códigos procesales como imposibilidad de reunirse con
determinadas personas, aunque aquí la figura es más amplia,
ya que veda toda comunicación, por cualquier medio que
fuere.
4. El abandono inmediato del domicilio cuando la víctima

conviva con el imputado: Esta cautelar, es lo que se conoce
como exclusión del hogar, de aplicación frecuente en delitos
contra la vida, la integridad física o sexual cometidos dentro
de un grupo familiar conviviente (aunque estuviese
constituido por uniones de hecho), y tiene como objeto
prevenir la comisión de hechos delictuales de similar
naturaleza a los denunciados, cuando las circunstancias
particulares del caso lo hagan presumir, o bien evitar que el
673
Un claro ejemplo de este caso, son las medidas que disponen los jueces durante la
tramitación de los procesos contra aquellos que son acusados por violencia en eventos
deportivos, no permitiéndoseles su concurrencia a título cautelar.
702 | P á g i n a
acusado pueda aprovechar su cercanía con la víctima para

intimidarla y evitar que atestigüe en su contra.
En este sentido, la cautelar tiene como fin mismo la

protección de la víctima, pero debe verse que su aplicación,
al igual que todas las medidas cautelares se encuentra sujeta
a que el requirente pruebe los extremos necesarios para su
procedencia y legitimidad, es decir, que concurran los
presupuestos materiales que justifican su adopción, el fumus
boni iuris (motivos suficientes para sospechar que el hecho
ha se ha cometido y que ha sido el acusado el autor en base a
la existencia de elementos objetivos), la necesidad de la
medida y el periculum in mora (el peligro de un daño
urgente y marginal derivado del retraso de la resolución
definitiva).
5. La prestación de una caución económica adecuada: La

caución, consiste en el aseguramiento de la sujeción al
proceso por parte del imputado a través de una garantía o
fianza patrimonial.
La caución, ya sea en cualquiera de sus formas, es sin duda,

la opción más utilizada a los efectos de sustituir la privación
de la libertad y asegurar los fines del proceso, puesto que
esta, como cautelar resulta menos perjudicial que la
privación preventiva de la libertad ambulatoria, conforme
que, aun cuando esta implique la entrega real de una cosa,
como sería el depósito de una suma de dinero, siempre es
factible la devolución de lo dado en garantía en la misma
703 | P á g i n a
especie de lo que se dio, lo cual no ocurre, cuando lo

afectado es la libertad individual, ya que por razones obvias,
resulta imposible que el Estado pueda devolver el tiempo de
libertad que se le ha quitado al imputado, al menos en la
misma especie (“la indemnización no puede suplir el tiempo
que se la ha quitado al individuo de su existencia finita”)674.
En cuanto al valor de la caución, la misma debe ser acorde

con las condiciones económicas del acusado, de manera que
esta no se torne de imposible cumplimiento, pues si así se
admitieran, esto sin duda sería una forma indirecta de negarle
la libertad al individuo. En este sentido, la jurisprudencia ha
entendido que la imposición de una caución de elevado
monto a quien carece de patrimonio para afrontarla no sólo
manifiesta una desproporcionalidad vedada por la ley, sino
que deja al descubierto la voluntad jurisdiccional de denegar
la libertad acordada.
Al respecto de este tema, la Sala I de la Cámara Nacional de

Casación Penal, en la causa “Rodríguez” ha dicho que: “No
es factible imponer cauciones reales que se tornen de
imposible cumplimiento para el justiciable”675.
674
La única posibilidad de devolver el tiempo de libertad que se ha quitado cautelarmente al
imputado, es la computación de este ante una eventual condena, pero evidentemente, esto solo
puede ocurrir si es encontrado culpable, y en definitiva le quita a la medida su carácter de
“cautelar” para convertirse en un anticipo de condena.
675
Cámara Nacional de Casación Penal - Sala I; Causa N°: 4988; Autos: “R., D. A.
S/RECURSO DE CASACIÓN”; Registro N°: 6327.1.; de fecha: 13/11/2003; Magistrados:
Rodríguez Basavilbaso, Catucci, Bisordi. - Citas: CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., “Derecho
Procesal Penal”, Tomo II, actualizado por Carlos A. CHIARA DÍAZ, Rubinzal-Culzoni
Editores, Santa Fe, 2001, págs.379/380; Ábalos, Raúl W., “Código Procesal Penal de la
704 | P á g i n a
En igual sentido, la Sala IV de la Cámara Nacional de

casaciones sostuvo que: “No es factible imponer cauciones
que se tornen de imposible cumplimiento para el justiciable
y que a los fines de su fijación, deberá tenerse en cuenta
‘...su situación personal [la del imputado], las
características del hecho atribuido y su personalidad
moral’. Es por ello que la imposición de una caución de
elevado monto a quien carece de patrimonio no sólo
manifiesta una desproporcionalidad vedada por la ley, sino
que deja al descubierto la voluntad jurisdiccional de negar
la libertad acordada”.676
En el mismo sentido, la doctrina ha dicho que: “La

imposibilidad económica del imputado para hacer frente a
una caución real, revestiría el carácter de una verdadera
pena anticipada, y corresponde revisar en cada caso
particular, para poder aplicar en concreto otro tipo de
caución de efectivo cumplimiento”.677
Nación”, 2da. edición, Ediciones Jurídicas Cuyo, Santiago de Chile, 1994, pág. 735;
GURRUCHAGA, Hugo D., “Excarcelación y exención de prisión”, Ediciones Forense, Bs. As.,
pág. 186.
676
Cámara Nacional de Casación Penal - Sala IV, Causa Nº: 9057; Autos: “ARIAS, JUAN
CARLOS S/ RECURSO DE CASACIÓN”, Registro Nº: 10.736, de fecha: 17/07/08 - En igual
sentido, en “FUSCA, DANIEL S/ RECURSO DE CASACIÓN”; Registro Nº: 11.512, de fecha:
23/03/09, voto de los Drs. Augusto M. Diez Ojeda, Gustavo M. Hornos, Mariano González
Palazzo.
677
ÁBALOS, Raúl Washington, Código Procesal Penal de la Nación, 2da. edición, Ediciones
Jurídicas Cuyo, Santiago de Chile, 1994, pág. 735.
705 | P á g i n a
Por otra parte, la libertad bajo caución encuentra su respaldo

en los pactos internacionales suscriptos por nuestro país que
han sido incorporados a nuestra Carta Magna nacional en la
reforma de 1994. Así, la Convención Americana de
Derechos Humanos, refiere en su Artículo 7.5, a decir que
durante el proceso “Su libertad podrá estar condicionada a
garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”, y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en
su Artículo 9.3 expresa claramente que: “La prisión
preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no
debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar
subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del
acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento
de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución
del fallo”.
En cuanto a la forma de la caución, existen distintos tipos

admitidos, lo cual tiene como fin que los operadores del
sistema puedan discernir cual es la que mejor se adapta a las
circunstancias particulares del caso y a la realidad
socioeconómica del acusado.
En este sentido, las cauciones pueden ser: juratoria, personal

(fianza) o real.
La caución juratoria es consiste en una promesa -bajo

juramento-, que efectúa el acusado, obligándose a
presentarse ante el juez -o la autoridad que se disponga- cada
vez que sea requerido, fijando un domicilio del que no puede
706 | P á g i n a
ausentarse sin permiso judicial. Este tipo de caución es la

más leve, y por ende es típica su aplicación en aquellos
delitos reprimidos menos severamente
La caución personal, también conocida como fianza, es

aquella en la cual un tercero solvente, se compromete a pagar
una suma determinada, en caso que el imputado no se sujete
al proceso.
Por último, la caución real, conforme la define Couture, es

un resguardo o seguridad que consiste en el depósito o
afectación de ciertos bienes al cumplimiento de una
obligación derivada del proceso, que generalmente se
constituye con una hipoteca o prenda sobre bienes
registrables, depositando un suma de dinero determinada por
el juez, o depositando efectos públicos u otros papeles de
crédito realizables al precio de su cotización.
Es importante en este punto, destacar la aplicabilidad de

todos estos tipos de cauciones, conforme al principio de
estricta necesidad que legitima la aplicación de medidas
cautelares, a los efectos que los operadores del sistema
cuenten con un escalonamiento básico para poder graduarlas
de conformidad al riesgo, debiendo priorizarse las más leves
cuando ellas sean suficientes para cumplir el fin perseguido y
que sean de posible cumplimiento para el acusado, y de allí
la posibilidad de que se admitan cauciones juratorias, tanto
para los casos de delitos extremadamente leves, como para
aquellos casos de suma pobreza.
707 | P á g i n a
6. El arresto en su propio domicilio o en el de otra persona,

sin vigilancia o con la que el tribunal disponga: El arresto o
prisión preventiva domiciliaria, es una medida cuya
procedencia y legitimidad es la misma que la de la prisión
preventiva que se cumple en establecimientos carcelarios, ya
que en definitiva es la misma medida con una modalidad de
cumplimiento diferente.
En este sentido, entendemos que cuando se den las

circunstancias que ameritan la procedencia y legitimidad de
la prisión preventiva, para personas, que conforme la ley de
fondo678, en caso de condena, tendrán el beneficio de cumplir
la condena bajo esta modalidad morigerada conforme a sus
condiciones personales, se deberá aplicar la prisión
preventiva domiciliaria.
7. La prisión preventiva: es sin dudas las más severa de todas

las medidas cautelares posibles, y por tanto, es la última
opción a elegir, que resulta procedente ante el supuesto que
todas las demás medidas resultaren ineficaces para asegurar
la normal substanciación del proceso y la sujeción del
678
La ley 24.660, en su artículo 32, establece que: “El Juez de ejecución, o juez competente,
podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: a) Al interno
enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida
recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un
establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período
terminal; c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento
carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d)
Al interno mayor de setenta (70) años; e) A la mujer embarazada; f) A la madre de un niño
menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo”.
708 | P á g i n a
acusado.
La razón que hace que la prisión preventiva resulte de

aplicación excepcional y sea la última opción a elegir de
entre las medidas cautelares posibles, radica en el hecho que
esta afecta la libertad ambulatoria de manera similar a la que
lo hace una condena privativa de libertad, por lo cual, el
sistema debe ser coherente, ya que si se sostiene que la
imposición de pena es de última ratio, con más razón lo
debería ser la prisión preventiva.
Asimismo, debe verse que la prisión preventiva, no obstante

su carácter de provisoria (como toda cautelar), por lo
general, su subsistencia en el tiempo suele ser más o menos
prolongada, lo cual, más allá del tiempo que implique,
siempre causa un perjuicio irreparable en la persona que la
padece, puesto que resulta imposible devolverle al imputado
el tiempo de libertad que se le ha quitado en la misma
especie de lo que ha perdido.
En cuanto a la forma de substanciarse los pedidos de aplicación de estas

medidas, como todas las peticiones que realicen las partes, el principio es que
deben realizarse audiencias para su substanciación. Sin embargo, debemos ver
que las medidas cautelares, por su propia naturaleza, es factible que ellas sean
impuestas in audita parte, es decir, sin escuchar a la parte afectada, en razón
que de otro modo probablemente no se podrían imponer y no cumplirían su fin.
No obstante, la audiencia deberá realizarse a posteriori, a los efectos de sostener

la vigencia de la medida, y de allí que el artículo establezca un límite
709 | P á g i n a
temporario de tiempo, para que luego de impuesta la medida se realice el

debate.
Así, se establece que cuando lo afectado es la libertada ambulatoria, la

audiencia debe realizarse dentro de las veinticuatro horas posteriores a su
imposición679, y dentro de las setenta y dos horas en el resto de los casos, lo
cual nos indica en forma clara que la imposición de la medida es anterior al
debate, y que los que se discutirá es la procedencia y necesidad de esta a los
efectos de mantener o no la misma.
Vale aclarar, que la regla es que toda medida debe ser impuesta luego del
debate, y la excepción es la situación que contempla el último párrafo de este
artículo, donde el debate previo terminara por atentando contra la eficacia de la
medida.
Por esta razón, el plazo al que refiere este artículo, solo es de aplicación en los
supuestos donde la medida haya sido impuesta sin escuchar previamente a la
parte afectada, a los efectos de que posteriormente pueda ejercer su derecho
inalienable a la defensa, y se evalúe la procedencia y necesidad de la medida
habiendo escuchado los argumentos de los afectados, y en su consecuencia, en
los casos donde la medida no se haya impuesto se aplicarán las reglas generales
para establecer el momento de la audiencia.
679
La diferencia entre los plazos para la celebración de esta audiencia surge de la naturaleza
misma del derecho que afectan las medidas, donde indudablemente el legislador ha considerado
que la libertad es el bien más preciado, y por lo tanto, al ser afectada es la que requiere más
celeridad en su tratamiento. Por otra parte, la razón de la imposición de un plazo de veinticuatro
horas surge de la Carta Magna provincial, que en su artículo 65, que establece que en los casos
de “aprehensión” el “detenido” debe ser puesto dentro de ese plazo a disposición del juez.
710 | P á g i n a
Por otra parte, si bien el artículo no lo establece en forma expresa, surge de las
reglas generales que establece este Código y la Constitución Provincial 680 que
la demora en la realización de la audiencia que refiere el último párrafo del
artículo, conlleva el cese automático de la medida cautelar que la justificaba, ya
que el artículo 65 de la Carta Magna provincial, expresamente establece que el
privado de su libertad deberá ser interrogado y puesto a disposición del juez
dentro de las veinticuatro horas posteriores a la aprehensión, o en su defecto ser
dejado en libertad.
Artículo 114. PRISIÓN PREVENTIVA. La prisión

preventiva sólo procederá cuando las demás
medidas de coerción fueren insuficientes para
asegurar los fines del procedimiento.
Se podrá aplicar la prisión preventiva,

siempre que el fiscal o el querellante
acrediten los siguientes requisitos:
1) Que existan elementos de convicción para

sostener que el delito se cometió.
680
conducido inmediatamente a presencia de su juez o de la autoridad policial más próxima.
Tampoco podrá ser constituido nadie en prisión sino en virtud de orden escrita de juez
competente. Todo detenido deberá ser interrogado y puesto a disposición del juez competente,
711 | P á g i n a
2) Que existan elementos de convicción

suficientes para considerar,
razonablemente, que el imputado es autor
o partícipe de un delito; y
3) Que se demuestre que la medida resulta

indispensable por presumir que aquél no
se someterá al procedimiento u
obstaculizará la investigación.
Al solicitarla, el fiscal o la querella expondrán

con claridad los motivos. El juez controlará la
legalidad y razonabilidad del requerimiento y
resolverá fundadamente.
La prisión preventiva (o provisional) es una medida cautelar que tiene como
función asegurar la normal substanciación del proceso y, que el imputado evada
el cumplimiento de una eventual condena que le podría corresponder si al
finalizar el proceso se determinare su culpabilidad.
En este sentido, al afectarse la libertad ambulatoria del imputado en forma

análoga a lo que lo haría una condena privativa de libertad, podemos afirmar
que la prisión preventiva es, sin dudas, la medida más severa que se puede
imponer al acusado durante la tramitación del proceso, y de allí, la restricción
de su uso a los casos donde la misma sea estrictamente necesaria y que la
misma haya sido motivo de críticas y opiniones encontradas al ser utilizada por
los órganos estatales indiscriminadamente como una pronta reacción contra el
delito, previa a la substanciación del juicio en profunda colisión contra el estado
de inocencia.
Así, la prisión preventiva encuentra dos posiciones antagónicas, que si bien

legítimas ambas, resultan difícilmente conciliables, ya que por un lado, es
712 | P á g i n a
necesario garantizar los fines del proceso y asegurar el efectivo cumplimiento

de una eventual condena -a lo que algunos autores agregan la protección a la
comunidad del peligro que puede entrañar el posible delincuente-; y por el otro
lado, el derecho a la libertad y el estado de inocencia.
Es así, que el juez deberá, al decidir sobre la aplicación o no de la medida,

buscar un equilibrio entre dos extremos, por un lado el respeto a las libertades
individuales y el estado de inocencia, y por el otro, la efectiva sanción de los
responsables de hechos delictuales y evitar el riesgo de impunidad.
Al respecto, la doctrina ha ensayado varias definiciones, que básicamente

contemplan los mismos caracteres comunes, que se pueden resumir en cuatro
puntos:
1. Es una medida privativa de la libertad ambulatoria.
2. Es de aplicación excepcional.
3. Es de carácter estrictamente jurisdiccional.
4. Sus plazos de duración están relacionados con la duración de los

procesos.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la prisión preventiva, la mayor parte de los

autores la señalan como una medida cautelar o de seguridad, en la cual un
acusado puede ser privado de la libertad con el mero fin de asegurar la
concreción de los fines del proceso.
713 | P á g i n a
Sin embargo, no podemos desconocer que en la práctica, la prisión preventiva,

más que una excepción, se ha convertido en una regla aplicable a aquellos
sujetos acusados de delitos que no admitirán por su gravedad la aplicación de
una pena en suspenso ante una eventual condena 681, razón por la cual, algunos
autores sostienen que ella tiene una naturaleza jurídica mixta, donde además de
ser una medida cautelar, es una medida de política criminal, conforme
encuentra sus fines en dar una reacción pronta e inmediata del Estado contra la
actividad criminal, que debe a la vez constituir un medio para preservar el
desarrollo del proceso penal e impedir que el delincuente continué su actividad
ilícita, posición que sin dudas colisiona con un principio fundamental como el
estado de inocencia del cual se parte en el proceso, y que solo puede ser
destruido por una sentencia condenatoria definitiva y firme que establezca la
culpabilidad.
En este sentido, podemos observar que la prisión preventiva, en la práctica, es

aplicada con otros fines, tales como:
1. Dar satisfacción al clamor público y a la reacción organizada de

víctimas de hechos que conmocionaron o escandalizaron a la opinión
pública.
681
inhabilitación.
714 | P á g i n a
Ejemplos de esto, son las causas seguidas por delitos contra la

integridad sexual, donde el repudio público es notorio, o casos de
trascendencia mediática, como lo ha sido en su momento la tragedia
ocurrida en el local bailable conocido como “República Cromañón” en
diciembre del 2004 que dejo como saldo 194 personas muertas 682, donde
si bien el Tribunal manifestó expresamente que: “…La C.N., en el art.
18, y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que la
integran, contienen las garantías indispensables, que resultan
aplicables a todos los ciudadanos por igual, y aun cuando, en algunos
casos, pueda quedar la impresión de que esa igualdad aparece como
injusta, nunca se puede caer en la tentación, por más grave que sea la
imputación dirigida o el clamor social implicado en busca de venganza,
de renunciar a ella, porque, precisamente, esos principios, enmarcados
en el proceso penal, son los que le habrán de dar el cauce legítimo
correspondiente, pero no a cualquier costo…” -lo cual, ponía de
manifiesto la situación que se vivía en la sociedad como consecuencia
del hecho-, se terminó denegando el levantamiento de la medida, pese a
no existir elementos objetivos que la justifiquen, bajo la excusa que:
“Quien sabe que deberá volver a prisión, lo evitará, sin que resulte
suficiente para impedirlo condición o caución alguna”, lo cual termina
por convertir a la prisión preventiva en una regla y no en una excepción,
ya que se fundamenta en una característica inherente al propio ser
humano que desea vivir en libertad.
682
Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional N°: 5; Autos: “CHABAN, OMAR E. Y
OTROS S/EXCARCELACIÓN”; 13/05/2005.
715 | P á g i n a
2. Intimidar, prevenir y disuadir de cometer hechos delictivos a los

infractores y a los potenciales delincuentes, convirtiendo la medida en
una especie de prevención general.
3. Dar un escarmiento inmediato y contundente al imputado con el objeto

que aprenda la lección y no vuelva a delinquir, convirtiendo la medida
en una especie de prevención especial.
Un claro ejemplo de esto, es la reforma que ha propiciado la provincia

de Tucumán en su Código Procesal penal respecto a la prisión
preventiva, que incorporó a las causales para su aplicación los casos de
flagrancia para el hurto683 -delito que ante una eventual condena es
pasible de condenación condicional-, ante la cantidad de hurtos que se
producían en la vía pública por arrebatadores y descuidistas
(“mecheras”), y los reclamos sociales de una supuesta impunidad de
estos hechos, merced a que eran excarcelables.
4. Convertirla en una medida de seguridad para evitar la reiteración

delictiva.
Desde estas posturas, en las cuales se concibe a la prisión preventiva como una
medida de política criminal, es evidente que el objetivo va más allá de asegurar
la sujeción del individuo al proceso y la factibilidad de la aplicación de la pena,
orientándose a satisfacer demandas de defensa social y mayor punición,
quitando al acusado de la sociedad en forma rápida con el fin de complacer a la
sociedad.
683
Artículo 284 (antes 281) del Código Procesal Penal de la Provincia de Tucumán, ley 6203,
modificada por ley 8217 sancionada el 10/07/2009.
716 | P á g i n a
Evidentemente, esta posición violenta palmariamente la letra de la Constitución

Nacional y los tratados incorporados a ella, en el sentido que convierte a la
prisión preventiva en una medida ilegítima por resultar en la práctica una pena
anticipada684 o un “castigo a la sospecha”, lo cual convierte al estado de
inocencia y al derecho a defensa en frases vacías de contenido, puesto que, pese
a que al imputado se lo “considera inocente”, se lo está condenando -
anticipadamente-, y aun cuando su defensa resulte “exitosa” logre la
absolución, no habrá podido evadir el castigado.
Respecto al tema, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Nº5, en los

autos “Chaban Omar E. y Otros S/Excarcelación”, donde el imputado, sobre el
cual la prensa y la opinión pública pugnaban por la continuidad de la medida
cautelar, se dijo: “… el principio rector para decidir privar, o no, a una
persona de su libertad durante la tramitación del proceso penal es lograr la
efectiva realización del juicio a través de la neutralización de los peligros
procesales que atentan contra ese fin. En esa etapa, la del juicio, es donde se
decidirá acerca de la culpabilidad o inocencia de un imputado y,
consecuentemente, sobre su eventual condena o absolución producto de la
sentencia que se cebe dictar como conclusión. Queda claro de esa forma, que
"excarcelación" nunca puede ser sinónimo de "absolución", porque esa
decisión sólo puede emerger como la conclusión del juicio (sentencia), luego
del debate, siendo esta una etapa preparatorio de ello. Esta aclaración no es
ociosa, porque con un alto grado de irresponsabilidad en algunos casos
684
La prisión preventiva es considerada por muchos autores como una pena anticipada,
encontrando su fundamento en el mismo Código Penal de la Nación que en su artículo 24 prevé
su cómputo respecto a la sentencia que en definitiva recaiga, es decir, que la misma ley termina
reconociendo de alguna manera, que ya durante la tramitación del juicio, el imputado sobre el
cual hubiere pesado prisión preventiva, se encontraba cumpliendo -en forma anticipada- parte
de la pena que en definitiva se le impuso.
717 | P á g i n a
(especialmente por el amarillismo periodístico) o por desconocimiento en

otros, se suele equiparar excarcelación con absolución, invirtiendo el principio
constitucional y republicano de presunción de inocencia, constituyendo un
grave error procesal (cfr. Bidart Campos, Germán J., "vicios de
inconstitucionalidad en la privación de libertad durante el juicio penal", LL,
2004, t.A, pág. 612). Por este motivo, las medidas de coerción que se puedan
adoptar respecto de una persona imputada de haber cometido un delito antes
del dictado de la sentencia se deben tener siempre carácter excepcional y sólo
se justifican en la neutralización de los peligros aludidos: de fuga o de
entorpecimiento de la investigación. Las pautas a tener en cuenta para
encarcelar a un ciudadano previo al dictado de la sentencia condenatoria, se
fundan en el mismo punto de partida, autorizando a los jueces a dictar la más
grave medida de coerción personal, la prisión preventiva, si se constatan
objetivamente esos peligros. Como medida cautelar, a su vez, y sin perjuicio de
su obvia similitud, no puede confundirse con la pena privativa de la libertad, en
su fundamentación. Este es un valor que debe ser reafirmado en nuestro país,
siendo un principio asentado y respetado en todo la tradición jurídica de
Occidente, que solo en los supuestos estrictamente necesarios para neutralizar
la posibilidad de fuga del imputado o de entorpecimiento de la investigación,
corresponde encarcelar preventivamente, como lo establece el art. 280, CPPN
y lo que en concordancia con él fija el art. 319 del mismo cuerpo legal… La
mayor victoria en este sentido, y que no podemos ahorrar esfuerzos en
defender, es que resultan aplicables a todos los ciudadanos por igual,
nacionales o extranjeros, en tanto la ley penal argentina le sea aplicable. Y aun
cuando, en algunos casos, pueda quedar la impresión de que esa igualdad
aparece como injusta, nunca podemos caer en la tentación, por más grave que
sea la imputación dirigida o el clamor social implicado en busca de venganza,
de renunciar a ella, porque, precisamente, esos principios, enmarcados en el
proceso penal que nos rige, son los que le habrán de dar el cauce legítimo
718 | P á g i n a
correspondiente, pero no a cualquier costo. Lo contrario, sería actuar en un

contexto de presión social que la lógica jurídica, especialmente en su faz
practica, no puedan admitir a riesgo de traicionar los pilares, éticos y
profesionales, que dan apoyo a la labor del juez penal, como encausador de los
justos reclamos de venganza en el marco de los derechos y garantías del
ciudadano que surgen de la CN. En ellos, la venganza privada y la política
criminal del Estado encuentran un dique; ese dique son los principios
constitucionales que los jueces penales deben resguardar… No existe duda
alguna que la libertad es uno de los derechos más preciados por el ser humano
y el encierro la medida más drástica que el Estado puede imponer. Por ello,
esa medida cautelar, debe ser aplicada restrictivamente, tal como recomendó
la ONU a través del Comité Contra la Tortura y Otros Tratos Crueles
Inhumanos y Degradantes, respecto del caso Argentino el 10 de diciembre de
2004, citado por la CSJN, en el mencionado fallo "Verbitsky", en los siguientes
términos: "(...) Considere revisar [sus] practicas en materia de detención
preventiva, a fin de que la imposición de la prisión preventiva se aplique sólo
como medida excepcional (...)." (cons. 50, 4 (i). Entonces, sólo se puede
considerar la imposición de esta medida como último recurso para asegurar la
realización del juicio, cuando toda otra restricción resulte infructuosa para
neutralizar los peligros procesales mencionados. Pero no sucede esto en el
caso en análisis, por lo que ya se puede adelantar, que corresponde revocar el
auto apelado”685.
En el mismo sentido, la Justicia tucumana ha dicho que: “Las medidas de

coerción se ejecutarán de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona
685
No obstante estos fundamentos, que comparto totalmente, debe verse que en este caso
particular, la Cámara denegó la libertad al imputado, basándose en el peligro que el imputado se
escape en razón de que cualquier persona que eventualmente afrontará una pena restrictiva de la
libertad lo haría, lo cual, en definitiva, desvirtúo todo lo dicho anteriormente.
719 | P á g i n a
en su reputación de los afectados, así lo dispone el art. 269 del C.P.P.. Se

entiende como medida cautelar, solo su aplicación con interpretación
restrictiva, es decir no se debe realizar una aplicación ciega y sistemática, sino
para este caso donde el imputado esperó el juicio sin ánimo de entorpecer el
proceso (art. 268 inc. 1° y 269 del C.P.P.). El art. 453 procesal dice que la
resolución no será ejecutada durante el plazo para recurrir y mientras se
tramite el recurso, salvo disposición en contrario. El llamado Pacto de San
José de Costa Rica, en el art. 8, parte 2, nos dice que toda persona inculpada
de un delito, tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establece legalmente su culpabilidad. El principio de inocencia protege con
rango constitucional al imputado, así como el Tribunal con la convicción de
certeza condena, asimismo con certeza fundada en los principios que hemos
mencionado, mientras que el fallo no quede firme, debe continuar el mismo en
estado de libertad, y por ello debe rechazarse por ahora la prisión preventiva
solicitada”686.
Al respecto, la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano,

expresa en su artículo noveno que: “presumiéndose inocente a todo hombre
hasta que haya sido declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo,
todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser
severamente reprimido por la ley”. Sobre esta cuestión, Carlos de Elía, opinaba
que: “El fundamento histórico de la norma remite a la Revolución Francesa y
reconoce entonces una raíz poderosa: la de impedir que los sometidos a
proceso fueran tratados como verdaderos reos del delito imputado (…).
Considerado como una suerte de protección contra los excesos represivos de la
práctica común, el principio se constituyó, en un desarrollo posterior, en un
686
Cámara Penal de Concepción (Provincia de Tucumán) - Sala II; Autos: “Rafael Roque Favio
s/Estafas Reiteradas”; Sentencia Nº 34; de fecha 18/03/2002; Dres.: Pellegri, Granero,
Meschwitz.
720 | P á g i n a
freno a los desbordes policiales y judiciales y fortaleció la idea de que la

inocencia presumida de todo acusado sólo podía ser desestimada a través de
una imputación fundada en pruebas fehacientes que no dejaran duda de la
responsabilidad y que esa prueba debía ser aportada por los órganos de la
acusación, porque el acusado no necesita acreditarla” 687.
En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que:

“La prisión preventiva no tiene más objeto que asegurar la aplicación de la
pena atribuida por la ley a una infracción, y si esa seguridad puede en algunos
casos obtenerse por otro medio compatible con la libertad a la vez que con las
exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que
tiene en su valor la presunción de inculpabilidad, cabe admitirla porque nace
de la forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras
instituciones”688, y que: “Las limitaciones a la libertad que impone el
sometimiento a un proceso penal son de interpretación restrictiva, y con la
única finalidad de asegurar los fines de dicho proceso, y ellas en modo alguno
pueden convertirse en un adelantamiento de pena”689.
De allí, que tanto del Artículo referido a los principios generales de las medidas
cautelares (Artículo 110) y del aquí analizado, las medidas cautelares en general
y la prisión preventiva en particular, es de aplicación excepcional, encontrando
687
Conf. DE ELÍA, Carlos M., “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires”, pág.
23, Ed. Librería El Foro, año 2001.
688
CSJN; Autos: “NÁPOLI, ERIKA ELIZABETH Y OTROS S/ INFRACCIÓN ART. 139 BIS
DEL C.P.”; Expte. N 284 XXXII; Fecha: 22/12/1998; Fallos: T.321, P.3630.
689
Del Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi: CSJN; Autos: “Alianza "FRENTE PARA LA
UNIDAD" (ELECCIONES PROVINCIALES GOBERNADOR Y VICEGOBERNADOR,
DIPUTADOS Y SENADORES PROVINCIALES) S/ OFICIALIZACIÓN LISTAS DE
CANDIDATOS -ROMERO FERIS-”; Expte. A. 671. XXXVII.; Fecha: 27/09/2001. LL. 07-11-
01, nro. 102.851. LL. 30-11-01, nro. 102.972 (suplemento). J.A. 8-05-02; Fallos: T.324, P.3143.
721 | P á g i n a
su legitimidad en el hecho de ser de estricta necesidad su aplicación, y que no

exista otra medida menos severa que pueda cumplir con los mismos fines que
se persiguen, que no son otros que evitar la obstaculización a la investigación y
la normal substanciación del proceso y que el acusado se evada del accionar de
la justicia, más allá de los otros supuestos referidos en los párrafos anteriores.
En este sentido, sostengo firmemente, que si no se respetan estrictamente los

recaudos de procedencia y legitimidad de la prisión preventiva, se pierden
inexorablemente los límites y diferencias que existen entre esta y la pena
privativa de libertad, puesto que la única forma de compensar la aplicación de
la cautelar es conmutándola de la pena, lo cual solo es posible en caso de
condena, además que se la estaría convirtiendo a la medida en una herramienta
de punición anticipada, y como tal, repulsiva a nuestros principios en la materia
(Debido Proceso: derecho al juicio previo, defensa en juicio, estado de
inocencia, etc.), ya que el fin de una medida que se denomina cautelar, no
puede ser otro que cautelar una cuestión determinada.
Así, la excepcionalidad del encarcelamiento preventivo, conforme su naturaleza

de instituto procesal, no puede perseguir nunca fines del derecho de fondo,
como la prevención general o especial, que son propios de la pena, y que por
ende vulneraría el estado de inocencia del que goza el imputado durante el
proceso, dado que estaríamos hablando de una sanción previa al juicio, y por
tanto violatoria del artículo 18 de la Constitución Nacional, del artículo 63 de la
Constitución Provincial, y los demás pactos internacionales
constitucionalizados que receptan el principio nulla poena sine iuditio.
722 | P á g i n a
Al respecto, ya en el año 1871, la Corte Suprema de Justicia sostenía que:

“Todo hombre se reputa bueno, mientras no se pruebe lo contrario”690, lo cual
si bien es cierto que tal concepto es la base del principio de inocencia, conforme
a las palabras utilizadas, podemos decir entonces, que “sí alguien es bueno
hasta que se pruebe lo contrario, entonces su castigo es injusto, incluso en el
caso que luego fuere condenado, porque al momento de castigarlo, aun era
jurídicamente inocente”, es decir, que ni siquiera en el supuesto que el acusado
fuere posteriormente condenado, tal circunstancia podría legitimar una medida
cautelar impuesta innecesariamente.
Así, si admitiéramos que la prisión preventiva se usara en forma laxa, con

mínimos requisitos, sin dudas atentaríamos contra el estado de inocencia, y en
este sentido, el juicio carecería de sentido a los fines de determinar el castigo,
pues que en definitiva, solo cumpliría la función de determinar si se lo castiga
más o menos al acusado, ya que hasta tanto se arribe a ella se estará tratando al
imputado como un condenado.
Véase al respecto, que esto ha hecho que la prisión preventiva sea una de las
medidas procesales más criticadas y debatidas, tanto en el ámbito jurídico como
en el político, tal como lo señala el profesor Winfried Hassemer, quien sostiene
que: “es digno de elogio que la discusión acerca de la prisión preventiva no se
690
CSJN; Autos: “CRIMINAL C/ BROCATE TRISTÁN”, Año: 1871; Fallos: T.10, P.338.
Este principio de inocencia no es privativo del derecho procesal penal, y tiene su corolario con
lo que en el derecho privado se denomina principio de la bona fides, que implica que “La buena
fe se presume y quien alega lo contrario lo debe probar” [Receptado en nuestro Código Civil
en artículos como el 1719, 2362 y 4008], el cual ya era sostenido por filósofos como Sócrates,
que sostenían que “el hombre es bueno por naturaleza y actúa mal por ignorancia”, y
pensadores del siglo XVIII, como Jean Jacques Rousseau (1712-1778), que afirmaba también
que “el hombre es bueno por naturaleza”, de lo cual se interpreta, trasladado al derecho penal,
que como regla se presume el respeto de la ley, y su infracción debe ser probada.
723 | P á g i n a
haya apaciguado: a través de ella se priva de la libertad a una persona que

según el derecho debe ser considerada inocente”691.
En este sentido, el primer párrafo del artículo analizado dice que: “la prisión
preventiva solo procederá cuando las demás medidas de coerción fueren
insuficientes para asegurar los fines del procedimiento”, lo cual es la aplicación
efectiva de los principios “Favor libertatis” y “favor rei”, los cuales tiene
relación directa con las garantías constitucionales a las que hace referencia el
Libro Principios Generales de este Código, en especial el referido a Estado de
inocencia y duda contenido en el Artículo 8, entendiéndose este como un
extensión de aquel, de allí que algunos autores denominen al primero como “in
dubio pro libertate”, teniendo como fin dar previsibilidad y seguridad jurídica a
las sujetos del proceso. Este principio rige en todos los ámbitos donde se
apliquen medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales, tales como
la libertad ambulatoria, en razón de ser un derecho de raigambre constitucional,
y tal es así que la Corte Suprema Justicia de la Nación sentó como precedente
en el caso “Pujadas” en el año 1973, en referencia a los límites del arresto que
prevé la Constitución Nacional en caso de Estado de Sitio, sustentándose en la
interpretación restrictiva de la norma, expresando que: “El arresto a que se
refiere el art. 23 de la Constitución Nacional no es, ni debe ser, una pena ni
una prisión preventiva. Es una simple medida de seguridad política, cuyo
alcance debe interpretarse restrictivamente y en sentido favorable a la
seguridad personal”692.
691
HASSEMER, Winfried, “Crítica al derecho penal de hoy”, Ad-Hoc,S. R. L., Buenos Aires,
Argentina, Primera edición, 1995,pág. 105.
692
CSJN; Autos: “PUJADAS, MARIANO Y OTROS”; Año: 1973; Fallos: T.285, P.267.
724 | P á g i n a
En este sentido, en caso de dudas sobre la aplicación de esta medida cautelar u

otra, se deberá estar por la menos perjudicial para el acusado, es decir, en este
caso, por la otra, puesto que tal como se explicó previamente, la prisión
preventiva medida es sin lugar a dudas la más severa que prevé el ordenamiento
procesal, conforme que el principio favor rei es extensible también a la
aplicación de las medidas cautelares.
Así, cuando los fines del proceso se puedan alcanzar a través de otras medidas
cautelares diferentes a la prisión preventiva, se deberá optar por las otras, y
entre estas otras, por la más leve que sea suficiente para alcanzar el objetivo
propuesto. Véase en este punto, que entre los principios generales de este
Código se establece que “El imputado tiene derecho a permanecer en libertad
durante el proceso” (Artículo 9), siendo que esta “sólo puede ser restringida en
los límites absolutamente indispensables para asegurar los fines del proceso,
con los alcances, modos y tiempos reglados en esta ley”, lo cual, sin lugar a
dudas, deriva del principio de inocencia, tal como se explicó previamente.
En cuanto a los requisitos que establece el artículo, nos encontramos con los
siguientes:
1. Que existan elementos de convicción para sostener que el delito se

cometió: este requisito, implica la existencia de elementos que permitan
sostener que el hecho ocurrió, y que además configure una figura típica
penalmente reprimida, es decir, se refiere al elemento objetivo.
2. Que existan elementos de convicción suficientes para considerar,

razonablemente, que el imputado es autor o partícipe de un delito:
Este requisito implica la existencia de elementos que establezcan la
conexión entre el sujeto acusado y el hecho investigado, destacándose
725 | P á g i n a
que el inciso utiliza la frase “elementos de convicción suficientes”, lo

cual denota un mayor grado de certeza que el que se requiere para otras
medidas cautelares tales como la detención, donde el artículo que la
regula, solo establecía como requisito de procedencia la existencia de
indicios suficientes para sostener la autoría, es decir que el requisito se
refiere al elemento subjetivo
Este último punto es de vital importancia en lo que respecta a la

procedencia de la medida, puesto que conforme se explicó
anteriormente, la prisión preventiva es la medida más severa que se
puede adoptar contra el imputado durante la tramitación del proceso, y
en tal sentido, por regla general, mayor cautela, requiere la existencia no
solo de mayor riesgo, sino de mayor verosimilitud, que en este caso, se
traduce en mayor certeza en la culpabilidad.
3. Que se demuestre que la medida resulta indispensable por presumir

que aquél no se someterá al procedimiento u obstaculizará la
investigación: Este requisito refiere a la necesidad de la medida, lo cual
es la base de la legitimidad de la imposición de la prisión preventiva, ya
que la misma solo puede sustentarse en asegurar los fines procesales, y
nunca en una forma anticipada de punición.
En este sentido, el primero y el segundo de los requisitos, refieren a lo que en

las medidas cautelares se refiere a la verosimilitud del derecho -en este caso la
de la imputación-, y en el tercero de los supuestos a la necesidad de la medida.
Vale destacar que para la procedencia de la medida, es menester que todos los
requisitos concurran, bastando la ausencia de uno solo de ellos, para que la
misma no corresponda. Así, por ejemplo, aun cuando existiese un alto grado de
726 | P á g i n a
certeza sobre la comisión del hecho delictual y de la autoría del crimen, sí no se

acreditare la necesidad de la medida, o que la misma no puede ser suplida por
una menos severa con la cual se alcance el mismo propósito perseguido, no
procederá la aplicación de la prisión preventiva.
Por último, tal como surge del último párrafo, la petición de prisión preventiva
requerida por el acusador, deberá ser substanciada en audiencia pública, donde
el fiscal o el querellante -según quien la hubiere requerido-, deberán
fundamentar su petición, a lo que luego, tal como lo establecen las reglas de
contradicción aplicables a todos los actos del proceso, se le deberá dar la
palabra a la defensa para que exponga su posición frente al pedido, para que
luego el juez resuelva en consecuencia, conforme a lo que las partes le
acercaron, en base a lo establecido en la ley y conforme a la razonabilidad del
pedido.
Artículo 115. IMPROCEDENCIA DE LA PRISIÓN

PREVENTIVA. No procederá la prisión
preventiva en los siguientes casos:
1) Cuando el hecho atribuido constituya un

delito de acción privada o esté reprimido
con pena no privativa de libertad.
2) Si por las características del hecho y las

condiciones personales del imputado,
pudiere resultar de aplicación una condena
condicional.
3) Cuando se trate de personas mayores de

setenta (70) años; embarazadas que
requieran atención especial; madres
727 | P á g i n a
durante el primer año de lactancia de sus

hijos o personas afectadas por una
enfermedad grave y riesgosa.
No obstante, podrá ordenarse su conducción

por la fuerza pública en los casos
precedentes cuando el imputado no concurra
a una audiencia u otro acto en el que resulte
necesaria su presencia.
Además de los elementos antes detallados al tratar el artículo anterior, se

agregan otros requisitos que están íntimamente relacionados con los mismos,
ante los cuales no se hace procedente la prisión preventiva.
En este sentido el presente artículo regula en tres incisos, siete casos ante los
cuales la prisión preventiva es, a prima face, improcedente:
1. Que el hecho atribuido constituya un delito de acción privada:

Evidentemente, uno de los motivos más fuertes que pueden inducir al
imputado a intentar evadir el accionar de la justicia, es la amenaza de
sufrir una pena privativa de libertad, y dado que los delitos de acción
privada, en principio, no representan para tal peligro, ya que, o bien no
tiene prevista pena privativa de libertad, o teniéndola son pasibles de
ejecución condicional por el escaso monto de ella.
Por esta razón, en los procesos seguidos por este tipo de delitos, al no
existir un peligro cierto de que ante una eventual condena el imputado
sea privado de su libertad efectivamente, es que el legislador ha
entendido que resulta innecesaria, a prima face, la aplicación de una
medida cautelar privativa de libertad.
728 | P á g i n a
Asimismo, debe verse que la aplicación de la prisión preventiva en este

tipo de delitos, resulta desproporcionada con respecto a la pena que
podría corresponder, ya que en definitiva, si se admitiere, el proceso
resultaría más perjudicial para el imputado que la propia sentencia
condenatoria.
Los delitos cuya persecución excluye, por regla, la aplicación de la

prisión preventiva, son los enumerados taxativamente en el artículo 73
del Código Penal693, que son:
a. Calumnias e injurias: Conforme los artículos 109694 y 110695 del

Código Penal, las figuras básicas no se encuentran reprimidas con
pena privativa de libertad, sino con multa, al igual que el caso de
publicación o reproducción pública 696, que en el caso de que las
693
Artículo 73 (Código Penal). Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
1. Calumnias e injurias;
2. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157;
3. Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;
4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.
694
Artículo 109 (Código Penal). La calumnia o falsa imputación a una persona física
determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción
pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-).
En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés
público o las que no sean asertivas.
695
Artículo 110 (Código Penal). El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una
persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a
pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones
referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito
de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de
interés público.
696
Artículo 113 (Código Penal). El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias
o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que
se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente
pertinente. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos
de interés público o las que no sean asertivas.
729 | P á g i n a
mismas se hayan difundido a través de la prensa, tienen además, si

lo pidiere el ofendido, el agregado que los editores inserten en los
respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia
o satisfacción a los efectos de limpiar el buen nombre y honor de la
víctima697.
Vale destacar, que la única excepción a la no existencia de pena

privativa de libertad dentro del Título II de los “Delitos contra el
Honor” es la incorporación que hizo la ley 25.326 del artículo 117
bis698, que reprime con pena privativa de libertad la difusión a
sabiendas de información falsa contenidos en bases de datos
personales, que en el caso de que el autor fuere funcionario público
en ejercicio de sus funciones tiene como accesoria la inhabilitación,
sin embargo, pese a la ubicación dentro del Código Penal, considero
que no debe incluirse a esta figura dentro de la categoría de delito de
acción privada, puesto que la enumeración que hace el artículo 73
del Código Penal es taxativa, y de este título solo incluye a los
697
Artículo 114 (Código Penal). Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por
medio de la prensa, en la Capital y territorios nacionales, sus autores quedarán sometidos a las
sanciones del presente Código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los
editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o
satisfacción.
698
Artículo 117 bis (Código Penal).
1°. Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que insertara o
hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales. (Inciso derogado
por art. 14 de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008).
2°. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a
sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales.
3°. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del
hecho se derive perjuicio a alguna persona.
4°. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de
sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos
públicos por el doble del tiempo que el de la condena. (Artículo incorporado por art. 32 de la
Ley N° 25.326 B.O. 2/11/2000).
730 | P á g i n a
delitos de calumnias e injurias, y no a los delitos contra el honor en

forma general.
Al respecto, la Cámara Nacional Criminal y Correccional ha dicho

que: “La inclusión del art. 117 bis en el título II del C.P. como
figura que atenta contra el honor de las personas, no implica, sin la
expresa modificación del art. 73 de dicho ordenamiento, que deba
considerarse a las figuras previstas en aquel artículo, dependientes
de acción privada. La enumeración del art. 73 es taxativa. Así, la
circunstancia de que la ley 25.326 no haya incorporado
modificación alguna al respecto tal y como sucedió al sancionarse
la ley 24.453, veda la posibilidad de que en forma tácita pueda
considerarse a la acción privada como requisito de procedibilidad.
La redacción de dicho artículo refiere a delitos en concreto y no a
bienes jurídicos tutelados. Si el art. 44 de la ley 25.326 prevé bajo
determinadas condiciones la intervención del fuero federal,
resultaría un contrasentido exigir la acción privada cuando el
estado es parte interesada en la pesquisa”699.
b. Violación de Secretos: se exime de la procedencia de la prisión

preventiva a los delitos contemplados el Capítulo III denominado
“Violación de Secretos y de la Privacidad”, pertenecientes al Título
V llamado “Delitos contra la Libertad”, exceptuándose las figuras
contenidas en los artículos 154 700 y 157701 del Código Penal, tal
699
Cámara Nacional Criminal y Correccional -Sala V-; Autos: “CITIBANK N.A. S/Art. 117
C.P.”, c. 20.217; fecha: 12/11/2002.
700
Artículo 154 (Código Penal). Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el empleado
de correos o telégrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego,
de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare
o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto.
731 | P á g i n a
como lo dice expresamente el artículo 73 del mismo código.
Si bien en estos casos existe pena privativa de libertad, véase que las
mismas son menores, puesto que tanto la figura básica del artículo
153702 del Código Penal, como las siguientes (Artículos 153 bis 703,
155704, 156705 y 157 bis706) contemplan penas de prisión que oscilan
701
Artículo 157 (Código Penal). Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e
inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos,
actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos.
702
Artículo 153 (Código Penal). Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6)
meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un
pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté
dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego,
un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o
desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté
dirigida.
En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare
comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de
carácter privado o de acceso restringido.
La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año, si el autor además comunicare a
otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica.
Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá
además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.
703
Artículo 153 bis (Código Penal). Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6)
meses, si no resultare un delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por
cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato
informático de acceso restringido.
La pena será de un (1) mes a un (1) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio
de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de
servicios públicos o de servicios financieros.
704
Artículo 155 (Código Penal). Será reprimido con multa de pesos un mil quinientos ($ 1.500)
a pesos cien mil ($ 100.000), el que hallándose en posesión de una correspondencia, una
comunicación electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra
naturaleza, no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho
causare o pudiere causar perjuicios a terceros.
Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito
inequívoco de proteger un interés público.
705
Artículo 156 (Código Penal). Será reprimido con multa de [mil quinientos a noventa mil
pesos] e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia,
732 | P á g i n a
entre quince días y seis meses o simplemente pena de multa, en

incluso, en los casos agravados, la pena privativa de libertad no
superan el año707, y que conforme a lo establecido en el artículo 26
del Código Penal708, es factible que ante una eventual condena, el
acusado se vea beneficiado con una pena de ejecución condicional.
c. Concurrencia desleal: la concurrencia desleal prevista en el artículo

159 del Código Penal709 -que protege la libertad de comercio y el
por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda
causar daño, lo revelare sin justa causa.
706
Art. 157 bis (Código Penal). Será reprimido con la pena de prisión de un (1) mes a dos (2)
años el que:
1. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad
de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales;
2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un
archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por
disposición de la ley.
3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales.
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación
especial de un (1) a cuatro (4) años.
707
A excepción del caso del artículo 157 bis incorporado por ley 25.326 y modificado por ley
26.388, que su figura básica va de un mes a dos años, para el caso de funcionarios públicos
prevé un máximo de cuatro años.
708
inhabilitación.
709
Artículo 159 (Código Penal). Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos
treinta mil, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de
propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento
comercial o industrial.
733 | P á g i n a
juego libre de la Competencia-, que tiene prevista solo pena de

multa.
d. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la

víctima fuere el cónyuge: Conforme lo establece la ley 13.944
(Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar), en su artículo
1º710, sanciona el incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar con pena de multa o alternativa en pena privativa de libertad
menor de dos años -lo que al igual que en el caso de violación de
secretos, en caso de eventual condena, la hace pasible de ser de
ejecución condicional-, incluyéndose dentro de este presupuesto,
solo aquella donde la víctima es el cónyuge, ya que solo en este caso
el delito es de acción privada, tal como lo establece el inciso 4 del
artículo 73 del Código penal, de conformidad al artículo 4 del ley
13.944711.
2. Que el hecho no esté reprimido con pena privativa de libertad: tal

como expliqué previamente, la existencia de una pena privativa de
libertad conminada para el delito que se atribuye, es uno de los motivos
más fuertes para presumir que el imputado intentara evadir la pena que
le pudiere corresponder, por lo tanto, ante su inexistencia, es a priori
innecesaria la aplicación de la privación cautelar de la libertad, ya que
resulta ilógico presuponer que se va a evadir, sino no va a ser privado de
710
Artículo 1 (Ley 13.944). Se impondrá prisión de un mes a dos años o multa de setecientos
cincuenta a veinticinco mil pesos a los padres que, aun sin mediar sentencia civil, se
substrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de
dieciocho años, o de mas si estuviere impedido.
711
Artículo 4 (Ley 13.944). Agregase al artículo 73 del código penal el siguiente inciso: "5:
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge".
734 | P á g i n a
la libertad.
3. Que ante una eventual condena esta pudiere ser de ejecución

condicional: Cabe el mismo razonamiento que en los casos anteriores,
al no existir la posibilidad cierta que en caso de condena sea privado de
la libertad el imputado.
4. Que el imputado fuere mayor de setenta (70) años: Esta situación, al

igual que todas las contempladas en el inciso 3, tiene su paralelo en la
ley de ejecución de penas privativas de libertad (ley 24.660), que en su
artículo 32712 faculta al juez a modificar la forma de ejecución de penas
privativas de libertad, permitiendo que las mismas sean cumplidas en el
domicilio del condenado y no en unidades penitenciarias, ante
determinados supuestos que contempla expresamente la norma aludida,
y que tienen como base cuestiones humanitarias y de salud.
Vale aclarar que, si bien las circunstancias previstas en la ley 24.660

para la procedencia de la prisión domiciliaria no son exactamente igual
que las circunstancias que prevé el inciso 3º del artículo 115 de este
Código, existe gran similitud entre ellas, siendo que el caso de los
712
cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria:
a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento
carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su
alojamiento en un establecimiento hospitalario;
b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento
carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;
d) Al interno mayor de setenta (70) años;
e) A la mujer embarazada;
f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad,
a su cargo.
735 | P á g i n a
imputados mayores de 70 años es idéntico al supuesto contemplado en

el inciso d) del artículo 32 de la ley 24.660 para los condenados.
Una discusión que se suscitó aquí durante el tratamiento legislativo de

esta norma, es si la reclusión preventiva en el domicilio es una especie
de prisión preventiva o no, pues la respuesta a esta pregunta determina
la posibilidad de la aplicación de la medida prevista en el inciso 6º del
Artículo 113 o no, como alternativa a la prisión preventiva en estos
supuestos.
En mi opinión particular, entiendo que la detención domiciliaria

(denominación que le da este Código en el Artículo 113) es una especie
de prisión preventiva que se diferencia de la utilizada normalmente por
su modalidad de cumplimiento, en el sentido que esta implica el
alojamiento en el domicilio del acusado (o de un particular), y no en
unidades penitenciarias o lugares públicos de alojamiento para
procesados, por lo cual, interpretó que ella tampoco es aplicable a los
supuestos que contiene el inciso 3 del Artículo 115, ya que el artículo no
hace ninguna diferencia, y por ende, no corresponde entonces que los
operadores del sistema la hagan.
5. Embarazadas que requieran atención especial: En cuanto al caso de

mujer embarazada, véase que el inciso e) del artículo 32 de la ley 24.660
no establece ninguna consideración extra además de la preñez de la
mujer para conceder la prisión domiciliaria, mientras que el inciso 3º del
artículo 115 de este Código establece para la improcedencia de la
prisión preventiva, además que la mujer por su condición requiera
“atención especial”, lo cual hace inferir que el legislador al redactar este
artículo no quiso que esta improcedencia alcance a todas las mujeres en
736 | P á g i n a
estado de gravidez, sino solo a aquellas en las cuales la privación de

libertad pudiere significar un perjuicio real.
Esta disposición, evidentemente, tiene su sentido no solo en la

improcedencia de la prisión preventiva por una equiparación de la
modalidad preventiva de la privación de la libertad con la ejecución de
condena, sino que tiene que ver con una cuestión humanitaria, y evitar
que la cautelar pueda causar un perjuicio irreparable al no tener los
lugares de alojamiento de detenidos las condiciones necesarias para
atender a una mujer en ese estado.
Vale aclarar, que al igual que en el caso anterior, hay que diferenciar lo
previsto en la ley de ejecución de condenas, con lo que establece esta
disposición procesal para los imputados, pues aquella no establece una
causal para eximir al sujeto de la privación de la libertad, sino la
posibilidad de que ella se cumpla en el domicilio particular, mientras
que esta establece la improcedencia de la prisión preventiva en estos
supuestos, lo cual, tal como explique anteriormente, abarca a la prisión
preventiva domiciliaria por ser un tipo de prisión preventiva.
Volviendo al tema del requisito de la necesidad de atención especial

para la embarazada para la improcedencia de la prisión preventiva,
entiendo que tal recaudo debe ser interpretado flexiblemente a favor de
la mujer, ya que el excesivo rigorismo en esta condición, posiblemente
tornaría inaplicable la disposición.
Asimismo, debe verse la normativa en su totalidad, y dado que uno de

los elementos que hace desaparecer la procedencia de la prisión
preventiva es la ausencia de riesgo de cumplir una pena privativa de
737 | P á g i n a
libertad efectiva en una unidad penitenciaria y que la cautelar no

termine siendo más gravosa que la propia pena, es lógico interpretar que
es improcedente, en principio, la prisión preventiva para la embarazada,
no obstante de la posibilidad de exigirle a cambio otras pautas de
conductas que aseguren su comparecencia y sujeción al proceso, ya que
la mujer embarazada posiblemente pueda ser beneficiada con prisión
domiciliaria en caso de tener una condena, aún cuando esta recayere en
forma posterior al parto, ya que el mismo artículo 32 de la ley 24.660,
en su inciso f), prevé la posibilidad de permitir el cumplimiento bajo
esta modalidad a la madre de un menor de cinco años.
6. Madres durante el primer año de lactancia de sus hijos: Esta

disposición, al igual que la anterior, tiene que ver con dos cuestiones
esencialmente, una el menor riesgo de fuga, y otra en el interior superior
del niño.
La primera de las cuestiones, la disminución del riesgo de fuga, tiene

que ver, a su vez, con dos cuestiones, la primera de ellas, que la madre
ante un eventual condena es pasible de ser beneficiada con una prisión
domiciliaria, y a su vez, el bebe significa un arraigo importante de la
madre, ya que no es lo mismo para una persona sola fugarse y
permanecer en la clandestinidad, que para aquella que tiene a su cargo a
un infante.
En cuanto al interés superior del niño, es evidente que la condición de

lactante del bebe hace que necesite estar con su madre, cuestión
contemplada ya en otras normativas, como nuestra ley provincial 2302 -
Ley de Protección integral del niño y el adolecente-, que en su artículo
12.2 establece que: “A fin de garantizar el acceso al más alto nivel de
738 | P á g i n a
salud, el Estado adoptará las siguientes medidas:… 2) Asegurará a los

niños de madres sometida a medidas privativas de la libertad, la
lactancia materna en condiciones dignas por doce (12) meses
consecutivos sin que pueda separarse al niño de su madre y garantizará
el vínculo permanente entre ellos”, y sin dudas, las unidades de
detención no resultan el lugar más adecuado para ello, razón por la cual,
la presente normativa va más allá, y establece la improcedencia de la
privación cautelar de la libertad.
Una cuestión que resulta discutible, es si es posible el encarcelamiento

preventivo de una madre de un menor no lactante menor de 5 años, pues
esta norma no contempla tal supuesto, como si lo hace el inciso f) del
artículo 32 de la ley 24.660 para el caso de madres condenadas. En mi
opinión particular, las causales de improcedencia para la prisión
preventiva que establece el artículo 115 del Código son taxativas, no
obstante, el juez al imponer las medidas, debe ver no solo las causales
de procedencia, sino también la proporcionalidad entre lo cautelado y el
derecho afectado, máxime cuando este implica a terceros menores, por
lo cual, aun no encontrándose el supuesto en las disposiciones de este
artículo, la medida puede resultar procesalmente improcedente, por ser
desproporcionada (respecto a la modalidad de pena que cumpliría si
fuere condenada) o resultar excesiva al existir otros medidas (como por
ejemplo la “detención domiciliaria”), que en esas circunstancias,
alcancen la misma efectividad causando un menor perjuicio.
7. Personas afectadas por una enfermedad grave y riesgosa: En cuanto a

la afectación de una enfermedad grave y riesgosa, si bien no es muy
preciso el texto, entiendo que los supuestos son coincidentes con los
739 | P á g i n a
incisos a), b) y c) del artículo 32 de la ley 24.660 713, es decir a los

supuestos en los cuales la privación de libertad en una unidad
penitenciaria podría significar para el acusado un agravamiento de
alguna enfermedad que padezca por no poder brindársele allí la atención
médica que requiere o las condiciones de tratamiento que necesite,
porque tenga una enfermedad incurable en etapa terminal, o que se por
su condición de discapacitado la prisión preventiva signifique una
mortificación excesiva.
Asimismo, a esos supuestos, entiendo que debe agregársele la situación

que el acusado sea portador de una enfermedad infectocontagiosa en
período de contagio, ya que el inciso refiere a riesgo, interpretándose
que este riesgo no solo es a su persona, sino a toda la población
carcelaria.
Un supuesto que no es contemplado en el Artículo 115 del Código es la

situación de que el imputado tenga a cargo a una persona con discapacidad, tal
como si lo hace la ley 24.660. Al respecto, tal como explique previamente,
entiendo que las causales de improcedencia de la prisión preventiva son
taxativas, pero al igual de lo que ocurre con las madres de menores de cinco
años, entiendo que para la procedencia de la medida no solo es necesario que el
supuesto no se encuentre comprendido en el Artículo 115, ya que eso sería
pensar que la regla es la aplicación de la privación cautelar de la libertad,
713
“El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena
impuesta en detención domiciliaria: a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en
el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no
correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca
una enfermedad incurable en período terminal; c) Al interno discapacitado cuando la
privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición
implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;…”.
740 | P á g i n a
cuando en realidad esto es la excepción, y aun cuando estuvieren dados otros

presupuestos para su aplicación, debe verse que la misma no resulte
desproporcionada respecto a la pena y modalidad de cumplimiento que
eventualmente le correspondería en caso de ser condenado, ya que es
inadmisible que la cautelar resulte más perjudicial que la propia pena.
Entre las causales de improcedencia de la prisión preventiva, la redacción

original del anteproyecto del Código preveía dos causales más que eran: 1) que
el delito por el cual se acusaba tuviere prevista pena menor de seis años de
prisión; 2) que la acusación esté relacionada con hechos cometidos en ejercicio
de la libertad de expresión o como consecuencia de la crítica en cuestiones
públicas.
En la primera de las cuestiones, lo que hacía improcedente a la prisión

preventiva era la menor cuantía de la pena privativa de libertad que pudiere
corresponderle al acusado, lo cual, sin dudas es un elemento esencial para
determinar el riesgo de evasión, razón por la cual, todos los códigos procesales
penales actuales son coincidentes en establecer la improcedencia de esta medida
cuando el acusado no afronta la posibilidad cierta de ser condenado a una pena
privativa de libertad.
Sin embargo, este supuesto, iba más allá, ya que establecía la improcedencia de
la prisión preventiva, aún para casos donde pudiere haber una pena privativa de
libertad, porque en realidad lo que evaluaba era la menor cuantía del delito por
el cual se lo acusaba.
El sentido que encerraba esta causal suprimida, sin dudas, representaba un

retroceso en los principios que se sostienen hoy respecto a la aplicación de estas
medidas en los procesos penales, porque evaluaba la gravedad del delito como
741 | P á g i n a
elemento determinante para la procedencia, y no a la urgencia y necesidad de la

medida, lo cual llevaba a pensar que el estrepito y la conmoción social que el
hecho ha causado son los justificantes de su aplicación 714.
En cuanto a la segunda causal suprimida, la que refería a hechos cometidos en

ejercicio de la libertad de expresión o como consecuencia de la crítica en
cuestiones públicas, esta respondía a una estricta decisión política (al igual que
lo fue su supresión), que encuentra su correlato en el artículo 25 de la
Constitución Provincial715, que establece la libertad de expresar pensamientos y
opiniones por cualquier medio.
No obstante, el amparo constitucional de la libertad de expresión y opinión, no

implica la imposibilidad de que en abuso del ejercicio de este derecho se
puedan cometer ilícitos716, pero la razón de la disposición, radicaba en evitar
que la medida cautelar termine siendo utilizada por el poder político como una
herramienta para amedrentar a aquellos que viertan críticas contra él.
714
Este pensamiento ha tergiversado la naturaleza de la prisión preventiva para convertirla en
un adelanto de pena, lo cual se ve claramente en los medios masivos de comunicación y en las
manifestaciones sociales en hechos de público conocimiento que interpretan a la eximición de
prisión preventiva como una suerte de impunidad.
impunidad.
715
Artículo 25 (Constitución de la Provincia Neuquén). Libertad de pensamiento. Es
inviolable la libertad de expresar pensamientos y opiniones por cualquier medio, sin censura
previa. No será trabado el libre acceso a las fuentes de información. No podrá dictarse ley ni
disposición alguna que coarte, restrinja o limite la libertad de prensa. Solamente podrán
considerarse abusos a la libertad de expresión los hechos constitutivos de delitos comunes. Su
calificación y juzgamiento corresponde a los jueces y tribunales, pero en ningún caso podrá
considerarse el hecho como flagrante ni disponerse la clausura ni secuestro de las imprentas,
talleres y demás instalaciones, principales o accesorias como instrumento del delito.
716
Artículo 1071 (Código Civil). El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento
de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que
contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
742 | P á g i n a
Por último, el artículo establece que la imposibilidad de la aplicación de la

prisión preventiva, no impide la utilización de la fuerza pública para asegurar la
comparecencia del imputado o la asistencia a algún acto del proceso que lo
requiera.
El problema de esta norma, que no contempla como excepción a la

improcedencia de la prisión preventiva supuestos donde el acusado se intente
evadir o entorpezca manifiestamente y dolosamente la investigación, como si lo
hacía el antiguo ordenamiento procesal penal de nuestra provincia en su artículo
293717, lo cual en la práctica puede resultar contraproducente, ya que la
coacción que se admite, solo se limita a lograr la comparecencia del imputado
para una audiencia o un acto determinado, y no para los actos que se realicen en
el futuro.
De esta manera, a diferencia que en la antigua normativa procesal, la

improcedencia de la prisión preventiva resulta absoluta en los supuestos de este
artículo, ya que no se admite como excepción los extremos que hacen
procedente la medida de privación preventiva de la libertad (riesgos ciertos de
fuga o entorpecimiento a la investigación y substanciación del proceso).
Así, aun cuando el imputado se fugue, la excepción prevista en esta norma, solo
admite la posibilidad de su búsqueda y coacción para que se presente al acto
que lo requiere, pero esta no implica que, posteriormente, se lo pueda mantener
privado de la libertad cautelarmente para asegurar futuras comparecencias, ya
717
Artículo 293. Restricciones. No obstante lo dispuesto en los artículos 290 y 291 podrá
denegarse la exención de prisión o excarcelación, cuando de la objetiva y provisional
valoración de las características del hecho o de las condiciones personales del imputado,
pudiere presumirse, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o
entorpecer las investigaciones.
743 | P á g i n a
que la conducción por la fuerza pública nada tiene que ver con prisión
preventiva en sí, puesto que esto no es ni más ni menos que el uso de la
coerción del Estado para hacer cumplir sus mandatos, lo cual no solo es
aplicable para el acusado, sino también para todos aquellos que tengan el deber
legal de comparecer ante la justicia.
Artículo 116. RESOLUCIÓN. La resolución que decida la

imposición de una medida de coerción se
dictará al concluir la audiencia respectiva,
expresando claramente los antecedentes y
motivos que justifican la decisión. Si se
tratare de la imposición de prisión preventiva
deberá además determinar la duración de la
misma, así como el plazo de duración de la
investigación.
La resolución de la imposición de medidas cautelares 718, debe, por regla, ser el
producto de un debate previo entre las partes interesadas, pero tal como surge
en algunos casos, a los efectos que la medida pueda ser efectiva, esta se
resuelve in audita parte, y luego se debaten, tal como surge de la parte final del
Artículo 113 que claramente prevé que: “La audiencia para debatir las medidas
[cautelares] se llevará a cabo dentro de las veinticuatro (24) horas si el
imputado se encuentra detenido; en los demás casos dentro de las setenta y dos
(72) horas de la solicitud fiscal”.
718
Vale aclarar en este punto, que el codificador volvió a incurrir en una confusión al referirse a
medida de coerción como sinónimo de medida cautelar, puesto que en realidad las que se
debaten en audiencia son las medidas cautelares, ya que las medidas de coerción personal tienen
que ver con el cumplimiento de los mandatos, y no con la legitimidad y legalidad de estos.
Ejemplo de esto, es la disposición contenida en la parte final del Artículo 115, que permite el
uso de la fuerza pública (medida de coerción) ante la incomparecencia del imputado a una
audiencia o acto que lo requiere, donde, obviamente, no se realiza una audiencia previa para
debatir si se ejecuta o no la medida.
744 | P á g i n a
En este sentido, los principios generales de las cautelares no se diferencian de

las impuestas en los procedimientos civiles, siendo entendible la posibilidad de
que estas medidas se ejecuten en forma previa a sustanciarse al existir los
elementos que la hacen procedente (verosimilitud, necesidad y urgencia),
puesto que, por ejemplo, si previamente a trabarse un embargo se corriera
traslado al afectado, sería factible que este en vez de preparar su defensa,
aprovechare el lapso de tiempo que tiene para tornarse insolvente, y de esta
manera hacer ineficaz la medida, o que previamente a detenerse a un imputado
ante el riesgo de fuga, se le notificare que debe comparecer a una audiencia
para debatir si se le aplica la medida restrictiva de la libertad por esta razón,
esperando que no se fugue previamente.
No obstante la posibilidad del dictado de la medida en forma previa a su

substanciación, esto no significa que una vez ejecutada ella no pueda ser
debatida en cuanto a su subsistencia, pues la posibilidad del dictado in audita
parte descansa en que por la urgencia y la necesidad, lo cautelado corre el
riesgo de verse vulnerado si no se hace de esta manera, pero nunca puede
constituir una restricción al derecho de defensa de la parte afectada.
De esta manera, la imposición de medidas cautelares siempre debe ser debatida

en audiencias, ya sea en forma previa (por regla), tal como dice este artículo, o
posteriormente, tal como lo establece el Artículo 113 in fine.
En cuanto al requisito de la resolución, respecto a que la misma debe expresar

claramente los antecedentes y motivos que justifican la decisión, sin dudas, esto
resulta una redundancia, ya que toda resolución debe estar debidamente
fundada, lo cual se desprende de las normas fundamentales de nuestra
legislación que exigen la fundamentación de las resoluciones judiciales.
745 | P á g i n a
Por último, el artículo establece una regulación particular para el caso de la

prisión preventiva, imponiendo al juez que al ordenarla, además deberá
determinar el plazo de duración de la medida y el de la investigación.
Respecto a la duración de la prisión preventiva, debe aclararse que lo que el

juez debe determinar es el plazo máximo de duración de ella, y no un plazo
preestablecido como dice expresamente la norma, ya que las medidas cautelares
no causan estado, siendo susceptibles de ser revisadas y revocadas en cualquier
momento, ya que su subsistencia está condicionada a la vigencia de las
circunstancias que la hicieron procedente, ya que esta no es un castigo, sino una
cautela para asegurar los fines del proceso.
La relación que establece el artículo con el plazo de duración de la

investigación, tiene que ver con el tiempo que se necesita restringir el derecho a
la libertad ambulatoria del imputado para alcanzar los fines procesales que se
pretenden asegurar, por lo cual, la función del juez, en este punto, es determinar
prudencialmente los plazos máximos justificables que puede demandar al fiscal
investigar el hecho, ya que no se puede, por la displicencia y pereza del
acusador, mantener privado de la libertad al acusado.
Vale aclarar, que el Artículo 158, establece los plazos máximos de duración de
la etapa preparatoria, lo cual marca los límites máximos del juez para establecer
la duración de la investigación, pudiendo, cuando las características particulares
del caso lo aconsejen reducir el mismo.
En este sentido, el plazo máximo establecido, tanto para la duración de la

prisión preventiva, como para la investigación se constituye en una garantía al
imputado sustentada en la razonabilidad de la medida, que nada tiene que ver
746 | P á g i n a
con la gravedad del hecho endilgado -ya que no estamos castigando al

imputado-, sino con la complejidad investigativa, que hará que el acusador
necesite más o menos tiempo para realizarla.
No obstante, entiendo que el vencimiento del plazo impuesto por el juez no

tiene los mismos efectos que el vencimiento de los plazos máximos que
establece el Artículo 158, ya que esta disposición está relacionada con la
medida cautelar y no con la acción penal. De esta manera, el vencimiento del
plazo establecido por el juez sin haber cerrado la investigación, tiene como
consecuencia directa el levantamiento de la medida cautelar y la imposibilidad
de dictar otra de igual naturaleza, pero no implica la extinción de la acción
penal.
Asimismo, el vencimiento del plazo establecido por el juez para completar la

investigación sin que se haya alcanzado el objetivo, puede significar que el
fiscal incurra en responsabilidad funcional del fiscal, y en tal sentido, es factible
que ello provoque que se informe a la superintendencia del Ministerio Público
Fiscal, y eventualmente al Jurado de Enjuiciamiento.
Artículo 117. MODIFICACIÓN Y REVOCACIÓN. Las

resoluciones que impongan una medida
cautelar, la rechacen o sustituyan, son
revocables o reformables en cualquier estado
del procedimiento.
En caso de incumplimiento injustificado de las

obligaciones impuestas se podrá disponer su
sustitución, añadir nuevas o disponer la
prisión preventiva, sin perjuicio de ordenar la
ejecución de la caución económica dada.
747 | P á g i n a
Las medidas cautelares no causan estado, es decir, que son medidas

provisionales que pueden ser modificadas o dejadas sin efecto en cualquier
momento, ya que su subsistencia depende de la permanencia de las
circunstancias que la hicieron procedente y legítima.
Por esta razón, cualquiera de las partes intervinientes en el proceso puede, en

cualquier momento, plantear la revocación de una medida cautelar, o su
substitución, ya sea por una medida más severa cuando entienda que la
impuesta resulta insuficiente para asegurar los fines del proceso; o por otra
medida menos rigurosa cuando entienda que la impuesta resulta más gravosa de
lo necesario para alcanzar los fines propuestos y sea factible alcanzar tales
objetivos a través de otra menos agresiva.
Si bien el artículo no lo aclara expresamente, la revocación o sustitución de una

medida cautelar solo puede producirse a pedido de parte, y nunca de oficio, ya
que en los procedimientos acusatorios como el que propone este código, en
principio, tal posibilidad se encuentra vedada para el juez, ya que esto implica
que el órgano jurisdiccional se ponga en lugar de la parte interesada y actúe por
ella.
Sin embargo, de la interpretación del Artículo 36 referido a las funciones del

juez de garantías, se desprende que este tiene la obligación de controlar la
investigación, y velar por el respeto de las garantías constitucionales durante la
tramitación del proceso -lo cual le da el nombre esta magistratura en particular-,
por lo que, si el magistrado no tuviera la posibilidad de corregir per se medidas
que por el cambio de las circunstancias particulares del caso hacen
manifiestamente improcedente o injusta la medida, esto sería letra muerta.
748 | P á g i n a
De esta manera, por ejemplo en un caso, en el cual durante la investigación de

un hecho particular el imputado se encontrare privado preventivamente de la
libertad, merced a que la calificación provisoria hace procedente la medida -y
obviamente se dieren el resto de las circunstancias de procedencia y
legitimidad-, si al hacer el acusador al hacer el requerimiento de apertura a
juicio, lo hiciere dando al hecho una calificación diferente, menos gravosa que
la provisoria, que ameritare eventualmente la condenación condicional, aun
cuando ninguna de las partes lo solicitare, el juez al resolver deberá ordenar la
libertad del imputado (sin perjuicio que establezca otra medida cautelar que no
afecte este derecho), ya que sí la Constitución Nacional (Artículo 18), respecto
al tratamiento de los reos establece que: “toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla [pena] exija,
hará responsable al juez que la autorice” -disposición que si bien fue
concebida para los condenados, es aplicable por extensión a los privados
preventivamente de su libertad, por encontrarse en situaciones de hecho
similares-, sin dudas, la imposición o conservación de una medida que aflija al
imputado más allá de lo estrictamente necesario, no solo que es ilegal, sino que
es responsabilidad del magistrado que lo permita.
En este sentido, sí bien en principio, la modificación o revocación de una

medida cautelar procede a pedido de parte, es factible que el juez de garantías,
en protección de una garantía constitucional, revoque o modifique una medida
cautelar dispuesta con anterioridad, siempre que ello sea a favor del imputado.
Por último, el artículo prevé un caso particular de sustitución en perjuicio del

imputado de las medidas cautelares dispuestas, ante el incumplimiento de su
parte de las pautas u obligaciones impuestas, pudiendo aplicarse cualquiera de
las medidas previstas en el Código, incluso la más gravosa de todas ellas, la
prisión preventiva.
749 | P á g i n a
Un ejemplo de esta situación, es la evasión del imputado que se encontraba en

libertad durante el proceso, lo cual, una vez acreditada, es motivo suficiente
para que el acusador solicite su captura y la posterior aplicación de una medida
cautelar privativa de libertad para evitar el riesgo a que esta ocurra nuevamente.
En este sentido, la evasión efectiva del acusado es sin dudas un elemento que
permite acreditar el riesgo de que el individuo no se someta al proceso o que no
pueda aplicársele la pena privativa de libertad si eventualmente es condenado
por encontrarse evadido, lo cual convierte en definitiva a la medida como
legítima conforme a la necesidad de su aplicación.
La pregunta en este punto es, sí el evadido que se encuentra comprendido en

alguna de las circunstancias que contempla el Artículo 115 del Código, como
por ejemplo podría ser que sea perseguido por un hecho que no tenga prevista
pena privativa de libertad, si corresponde de todas maneras la aplicación de la
prisión preventiva, algo a lo que ya me he referido al analizar aquel artículo.
En este sentido, como he explicado previamente, la improcedencia de la prisión

preventiva es absoluta para los casos contemplados en el Artículo 115, por lo
cual, es factible la sustitución de la medida por otra más gravosa, pero no la
imposición de la prisión preventiva, ya que aquella norma no admite
excepciones (solo permite el uso de la fuerza pública para ejecutar la medida).
En cuanto a la posibilidad de ordenarse la ejecución de la caución económica

que prevé este artículo, aún cuando se aplique otra medida cautelar
posteriormente, tiene su sentido en que la misma no solo cumple con la función
de arraigo del acusado al proceso, sino que además tiene como fin, solventar los
perjuicios económicos que el evadido o rebelde le causa al Estado, y además ser
750 | P á g i n a
una sanción de carácter económico al imputado por su incumplimiento a las

obligaciones procesales impuestas.
Artículo 118. REVISIÓN. La resolución que ordene o

mantenga la prisión preventiva será revisada,
a pedido del imputado o su defensor, por
otros tres magistrados del Colegio de Jueces.
La solicitud deberá realizarse inmediatamente
y la audiencia cumplida en el término de
cinco (5) días. Los jueces resolverán
inmediatamente.
También podrán ser revisadas, a pedido del

imputado o de su defensa, las medidas
previstas en los incisos 4), 5) y 6) del artículo
113.
La resolución que rechace o revoque una

medida de coerción podrá ser impugnada
por el fiscal o la querella.
El presente artículo refiere a la posibilidad de revisión de la resolución

jurisdiccional que imponga o mantenga una medida de prisión preventiva, lo
cual representa un recurso distinto de la impugnación, que procede contra un
Tribunal formado por tres Magistrados del Colegio de Jueces, y no ante el
Tribunal de Impugnación como el recurso ordinario de impugnación que
contempla el Artículo 233.
Tal como he dicho al analizar otros artículos de este título, las medidas
cautelares “no causan estado” en el sentido que siempre pueden ser revisadas,
751 | P á g i n a
ya que la resolución que las impuso no hace cosa juzgada, por lo cual, siempre
son pasibles de dejarse de lado o substituirse.
En este sentido, El Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz a dicho: “El

auto de prisión preventiva no causa estado y puede ser revocado por el propio
juez que lo dictó -aún de oficio-, llegado el caso”719.
En el mismo sentido, el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro dijo: “La

vía constitucional -Hábeas Corpus- establecida para tutelar los derechos
fundamentales de la persona, como son su libertad personal y ambulatoria (in
re: "PACEK" del 19-11-93), en principio no procede contra actos del mismo
Poder Judicial que no aparezcan desorbitados, en tanto el proceso judicial
permita las correcciones pertinentes. Máxime cuando la medida que se
cuestiona -auto de prisión preventiva- es una resolución provisional que no
causa estado, revisable en todo momento, aún de oficio ("G. " del 27-08-
85)”720.
Lo primero que se ve en este artículo, y que durante su tratamiento legislativo

generó cuestionamientos, es que se prevé un sistema doble de impugnación a
las resoluciones jurisdiccionales de los jueces de garantías, puesto que previo a
la forma en la cual se impugnan el resto de las resoluciones judiciales, se abre la
posibilidad de pedir la revisión ante un tribunal conformado por tres
magistrados del Colegio de Jueces.
719
Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz; Autos: “GÓNZALEZ, SALAZAR, FEBRERO
GÓMEZ HÉCTOR OMAR S/ HURTO CALIFICADO S/ RECURSO DE QUEJA”, ,
Interlocutorio, 0000000148 del 16 De Agosto De 1994, SAIJ, Sumario Nro. 10002395.
720
Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, Sala Penal; SE.: 49/96; Autos: "I., O. A. s/
HABEAS CORPUS", (12-04-96), ECHARREN.
752 | P á g i n a
Vale remarcar, que la revisión de la resolución referida a la medida cautelar de

la prisión preventiva, es un recurso diferente al recurso de impugnación que se
regula en el libro llamado “Control de las decisiones judiciales”, el cual,
también contempla la posibilidad de recurrir estas decisiones, por lo cual, la
opción prevista en este artículo de revisión por un Tribunal ad-hoc, no excluye
la posibilidad de interponer recurso de impugnación.
Así, la interpretación que se hace sobre la intención del legislador al incluir este
artículo, es que ha querido que, conforme a la importancia y gravedad de la
imposición de la prisión preventiva, esta resolución no quede en manos de un
solo juez, existiendo de este modo, la posibilidad de que la defensa, o el propio
imputado, cuente con una doble “revisión” de esta medida.
Es de destacar, que la posibilidad de solicitar la revisión ante el tribunal

conformado por los tres jueces del colegio de jueces, solo se encuentra en
manos del imputado y de su defensa, ya que la enumeración que hace el artículo
es taxativa, por lo cual se excluye la posibilidad de que el pedido sea realizado
por algún otro sujeto procesal diferente, no obstante que a ellos se les habilite la
posibilidad de impugnar, tal como dice el presente artículo en su parte final.
Asimismo, tal como lo expresa el presente artículo, las medidas dispuestas en

los incisos 4, 5 y 6 del Artículo 113, es decir, la exclusión del hogar, la
imposición de una caución y el arresto domiciliario, son susceptibles de ser
revisadas en la misma forma que lo es la prisión preventiva ante el tribunal
conformado por tres miembros del colegio de jueces.
En cuanto a la forma de sustanciarse la revisión, el artículo establece la

realización de una audiencia a realizarse dentro del plazo de cinco días de la
solicitud, luego de la cual los jueces deberán resolver inmediatamente, es decir,
753 | P á g i n a
sin mediar intervalo entre la finalización de la audiencia y la deliberación, a

excepción de causas de fuerza mayor, ya que lo que se busca con esta
disposición es la celeridad, conforme al derecho del imputado que restringe la
Por último, el artículo establece la posibilidad que los acusadores puedan

recurrir por vía de impugnación el rechazo o revocación de una medida
cautelar, lo cual amplía la legitimación activa que les da para ese recurso en
particular los Artículos 240 y 241 al querellante y al fiscal respectivamente, es
decir, que los acusadores no pueden pedir la revisión de la denegación o
revocación de la medida ante el Tribunal ad-hoc previsto en este artículo, pero
si pueden impugnarla ante el Tribunal de Impugnación.
Artículo 119. DURACIÓN. La prisión preventiva no podrá

durar más de un (1) año, salvo lo dispuesto
para delitos complejos. Vencido este plazo no
se podrá decretar una nueva medida de
coerción privativa de libertad.
También deberá hacerse cesar si su duración

es equivalente a la exigida para la concesión
de la libertad condicional o libertad anticipada
a los condenados y se encuentren reunidos
los restantes requisitos.
La duración de la prisión preventiva, tal como lo expresa la Convención
Americana sobre Derechos Humanos 721, no puede extenderse más allá de un
721
Artículo 7.5. (Pacto de San José de Costa Rica): “Toda persona detenida o retenida debe ser
llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta
en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a
garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.
754 | P á g i n a
plazo razonable, luego del cual, la persona debe ser puesta en libertad si no
hubiere sido condenada a una pena privativa de libertad. Esta frase, “plazo
razonable”, es sin dudas, la expresión más significativa que utiliza la dogmática
de los derechos fundamentales para regular la prerrogativa del imputado a que
su proceso termine tan pronto como sea posible.
Ahora bien, el término “razonable” al cual aluden los tratados, no resultan ser
un plazo determinado, sino que es una cuestión sujeta a la “justificación” de su
permanencia. En este sentido, es que los códigos de procedimientos en materia
penal han optado por reglamentar esta situación, imponiendo una duración
máxima que una vez superada hace presumir, sin admitir prueba en contrario,
que la duración se ha tornado “irrazonable” o “injustificada”.
No obstante, la razonabilidad de la duración de la medida no se presume por el

simple hecho de no haber alcanzado el tope máximo que impone este artículo, y
de allí que se disponga en el Artículo 116 que al imponerse la prisión
preventiva se debe establecer el plazo máximo de su duración para el caso
particular.
En igual sentido, el Artículo 9.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos expresa que: “Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será
llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla
general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia
del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y,
en su caso, para la ejecución del fallo”. Asimismo, la duración de la prisión preventiva se
encuentra íntimamente ligada con la duración del proceso, y en este sentido el Artículo XXV de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, expresa que: “Todo
individuo que haya sido privado de libertad tiene derecho a ser juzgado sin dilación
injustificada”; y el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dice
que: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a ser juzgada sin dilaciones indebidas”.
755 | P á g i n a
Asimismo, en el mencionado artículo, refiere que además de la duración

máxima de la prisión preventiva, la resolución que la imponga debe determinar
el plazo máximo de la investigación, puesto que la garantía procesal implica
“ser [juzgado] dentro de un plazo razonable o ser [puesto] en libertad”722, lo
cual demuestra que ambas cuestiones, la duración de la medida cautelar y del
procedimiento, se encuentran íntimamente ligadas, ya que no puede hacerse
cargar al acusado con la desidia o falta de diligencia del Estado para llevara
adelante su proceso y lograr una resolución definitiva de la cuestión, lo cual es
denominado por la doctrina como el derecho o garantía de “ser juzgado en un
plazo razonable”.
Vale aclarar, que el presente código va más allá que los pactos internacionales,
ya que estos si bien imponen al Estado la obligación de juzgar al acusado en un
plazo razonable o en su defecto dejarlo en libertad, esto no resulta obstáculo
para que el procedimiento penal continúe, tal como expresamente lo dice el
Pacto de San José de Costa Rica, ya que la consecuencia del vencimiento del
plazo, en las normas fundamentales trae como consecuencia la caducidad de la
medida cautelar privativa de libertad, y no del procedimiento; mientras que la
presente norma procesal establece la caducidad del proceso y la consecuente
extinción de la acción penal ante el vencimiento del plazo 723.
Sin embargo, en este último punto cabe hacer una diferencia entre el plazo legal
que impone la norma procesal y el que establece el juez para la etapa
preparatoria en lo que respecta a sus consecuencias, ya que el primero, como ya
722
Artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Artículo 7.5. del Pacto
de San José de Costa Rica.
723
Los artículos 87 y 158 establecen claramente la duración máxima del procedimiento en
general y de la etapa preparatoria, respectivamente, estableciendo como consecuencia de su
inobservancia la extinción de la acción penal y el sobreseimiento del imputado.
756 | P á g i n a
he explicado, tiene como consecuencia la extinción de la acción penal, mientras

que el segundo solo la caducidad de la medida cautelar privativa de la libertad,
puesto que uno se relaciona con la obligación del Estado de juzgar al individuo
en un plazo razonable, y el otro con la razonabilidad de la duración de la
privación cautelar de la libertad, cuestiones relacionadas pero diferentes.
Esta disposición tiene que ver con el hecho que la prisión preventiva no es una
pena, ni puede utilizarse como castigo por más verosímil que resulte la
acusación o contundentes que sean las pruebas en contra del imputado 724, razón
por la cual, la medida no puede extenderse más allá de los límites razonables
que implica un proceso regular y alcanzar una sentencia definitiva, dado que no
se puede perjudicar o hacer cargar al acusado con las demoras en las que pueda
incurrir la administración de justicia.
Por esta razón, el presente artículo ha dispuesto que la prisión preventiva no

podrá durar nunca más de un año, a excepción que se trate de delitos complejos,
en cuyo caso, conforme a lo dispuesto en el inciso 1º del Artículo 224, el límite
máximo será de dieciocho (18) meses.
Por otra parte, el vencimiento del plazo máximo de la prisión preventiva

implica además de la caducidad de la medida vigente, la imposibilidad de la
imposición posterior de otra medida similar.
En este sentido, debe entenderse que el plazo máximo para la privación

preventiva de la libertad no se interrumpe por interregnos de libertad que
724
El Estado de inocencia del cual goza el imputado implica que no puede castigárselo hasta
tanto no exista una sentencia firme y definitiva que lo condene, razón por la cual, sería
contradictoria castigarlo, y por ende violatoria de una garantía fundamental, por más que las
circunstancias particulares del caso y la contundencia de la evidencia nos haga inferir que será
indefectiblemente condenado.
757 | P á g i n a
puedan existir durante su vigencia, ya que si así se permitiese, sin duda se

podría vulnerar el sentido de la disposición simplemente haciendo cesar
temporariamente la medida para luego disponer otra igual. Así, el plazo
máximo establecido por la presente norma implica que en su totalidad la prisión
preventiva no podrá superar este límite dentro de un mismo proceso, puesto que
de lo contrario, si los plazos se contarán desde la imposición de cada medida en
particular, se podría, provocando interrupciones a la prisión preventiva,
vulnerar la disposición extendiendo indefinidamente la privación preventiva de
la libertad en la práctica discutiendo regularmente la medida.
Por esta razón, la privación de la libertad en forma preventiva en un mismo

proceso, en forma continua o interrumpida, no puede prolongarse por más de un
año en el común de los casos, y en los casos complejos más allá de los
dieciocho meses.
Lo único que podría discutirse eventualmente, es si deben computarse dentro de
los plazos establecidos en la presente disposición las privaciones de la libertad
ambulatoria que podría haber sufrido el acusado bajo otras medidas diferentes a
la prisión preventiva, como podría ser la demora, el arresto, la aprehensión o la
detención. En mi opinión particular, esos plazos no deberían computarse, ya
que el artículo es claro al referirse a la prisión preventiva en particular, y no
refiere a las medidas privativas de la libertad en forma genérica. No obstante,
los plazos de las otras medidas mencionadas resultan sumamente efímeros,
razón por la cual su consideración o no, en la práctica no resultaría gravitante.
Por último, el artículo dispone que la prisión preventiva deberá cesar si se han
superado los plazos, que ante una eventual condena, se le requerirían al
imputado para acogerse a los beneficios de libertad condicional o anticipada,
siempre que además reúnan los demás requisitos para el otorgamiento de de
ella.
758 | P á g i n a
Esta disposición tiene que ver con la razonabilidad de la medida, lo cual implica
que nunca la medida cautelar puede resultar más gravosa que la propia condena
que eventualmente se podría recibir, siendo que además el principal riesgo que
existe durante un proceso penal es la posible evasión al cumplimiento de la
pena que podría ser impuesta, el cual cesa, ya que la privación preventiva de la
libertad es considerada a los fines del cómputo definitivo de la pena que podría
corresponder725.
y conforme a que tal peligro cesa, puesto que eventualmente se le computara

el cual sin dudas cesa, si la posibilidad de aplicación de una pena efectiva de
privación de la libertad desaparece, conforme que
Artículo 120. DEMORA EN LAS MEDIDAS DE

COERCIÓN. Cuando se haya planteado la
revisión de una medida cautelar privativa de
libertad y el juez no resuelva dentro de los
plazos establecidos en este Código, el
imputado podrá urgir pronto despacho y si
dentro de las veinticuatro (24) horas no
obtiene resolución, corresponderá la libertad.
Para hacerla efectiva se solicitará al
presidente del Colegio de Jueces que la
ordene de inmediato.
Una nueva medida cautelar privativa de

libertad sólo podrá ser decretada por el
725
Artículo 24 (Código Penal). La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión
preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de
inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y pesos
ciento setenta y cinco (Multa actualizada por art. 1° de la Ley N° 24.286 B.O. 29/12/1993).
759 | P á g i n a
tribunal de impugnación, a petición del fiscal

o del querellante.
La previsión de este artículo tiene por objeto que el imputado cuente en forma
efectiva con articulaciones procesales para lograr la revisión y la impugnación
de las medidas privativas de libertad que se le impongan, pudiendo ante la
mora, urgir pronto despacho con el fin de lograr la resolución de su planteo en
forma rápida, o en su defecto la libertad.
En este sentido, se ha establecido que ante el incumplimiento de los plazos que

establece este código, el acusado podrá solicitar el pronto despacho de la
solicitud que hubiere realizado contra la medida cautelar, otorgando al
magistrado moroso un plazo máximo de veinticuatro (24) horas para resolver el
pedido, o en su defecto, ante el cumplimiento del plazo sin resolución, su
libertad, sin perjuicio de la responsabilidad funcional que le corresponda al juez
por el incumplimiento de sus funciones.
Si bien la presente norma se refiere expresamente a medidas privativas de la

libertad ambulatoria, esta es aplicable al resto de las medidas cautelares que se
puedan disponer en contra del imputado durante la tramitación del proceso, por
lo cual, ante la demora en la revisión de estas, es factible requerir el pronto
despacho, y eventualmente, ante el incumplimiento judicial el levantamiento de
ellas. Así, por ejemplo, si el imputado solicitare el levantamiento de una medida
cautelar de orden patrimonial, como podría ser una caución o un embargo, y el
juez no resolviere dentro de los plazos legales, y continuará sin dar respuesta
luego de planteado el pronto despacho y cumplido el plazo de veinticuatro
horas desde se imposición, corresponderá el levantamiento de la medida.
760 | P á g i n a
En cuanto a la forma de hacerse efectivo el derecho que otorga este artículo por
la morosidad del órgano jurisdiccional, el imputado -o su defensa- deberá
ocurrir ante el Colegio de Jueces, a los efectos que por medio de otro
magistrado se ordene el cese de la medida, conforme a que el juez actuante no
cumple con sus funciones o no lo hace dentro de los plazos legales.
Vale destacar, que la actuación del presidente del colegio de jueces no implica
que este magistrado pueda revisar la procedencia o no del pedido realizado por
el imputado, ya que la redacción del artículo es tajante en este punto al decir
que “se ordenará la libertad”, es decir, que su función se encuentra limitada a
corroborar los extremos establecidos en el primer párrafo de este artículo, y
ante el cumplimiento de los plazos sin haberse revisado la medida, deberá
ordenar el cese de la medida, no existiendo margen para que se disponga otra
cosa.
Vale aclarar, que tanto la imposición como el rechazo o revocación de una

medida cautelar no causan estado, por lo cual, no obstante que se dispusiere la
libertad como resultado de la morosidad judicial, no existen conceptualmente
obstáculos para que posteriormente se dicte otra medida privativa de libertad.
Sin embargo, el presente artículo les quita la competencia para ello a los jueces
de garantías, estableciendo que la misma solo podrá ser ordenada por el
El problema que se le encuentra a esta disposición, es que la petición de los

acusadores se resuelve en estos casos en instancia única, lo cual le quita a la
defensa la posibilidad de recurrir la resolución que la imponga ante otro juez u
órgano jurisdiccional, por lo cual, eventualmente la jurisprudencia deberá
resolver si ella es impugnable, y de ser así, ante quien.
761 | P á g i n a
En mi opinión particular, el caso se encuentra comprendido dentro de las

previsiones de los Artículos 235 y 239, por lo cual, la resolución que imponga
la prisión preventiva es susceptible de ser impugnada, ya que la normas no
distinguen el órgano jurisdiccional que la disponga. En cuanto al órgano
jurisdiccional competente, entiendo que, no obstante la creación de un colegio
de jueces, el presente código establece un sistema verticalista para la revisión
de sentencias como lo hacía la antigua normativa procesal, por lo cual, en el
recurso ordinario debería entender el Tribunal Superior de Justicia por ser el
único órgano por encima del Tribunal de Impugnación 726.
En cuanto al trámite para pedir una nueva medida privativa de libertad ante el
cese por la morosidad de la anterior medida, dado que el artículo no establece
formalidad alguna, el pedido puede ser interpuesto ante el propio juez de
garantías moroso, quien deberá elevar el pedido sin más trámite al Tribunal de
Impugnación, o bien los acusadores podrán ocurrir directamente ante el último
órgano jurisdiccional, substanciándose la cuestión en una audiencia como las
mismas previsiones que las que se realizan ante los jueces de primera instancia.
726
La impugnación ordinaria implica en este procedimiento la revisión de la resolución por un
órgano superior por la forma en la cual se lo ha previsto al recurso, ya que el control de las
decisiones judiciales siempre se da en un mismo sentido dentro del sistema que concibe este
código, es decir, que los roles no se intercambian, por lo cual, siempre es el Tribunal de
impugnación quien revisa las resoluciones de los magistrados que integran el Colegio de
Jueces, y nunca pueden estos últimos revisar las resoluciones de aquellos, lo cual nos da una
idea de relación jerárquica entre ellos, que pone por al Tribunal por encima de los jueces, lo
cual se refuerza por el hecho que este resuelve los conflictos de competencia que puedan surgir
entre jueces de distintos colegios (Art. 33, inc. 2).
En este sentido, manteniendo la coherencia del sistema, cuando el Tribunal de Impugnación

actúe como órgano jurisdiccional de primera instancia, la impugnación del decisorio debe ser
resuelta por un órgano jurisdiccional jerárquicamente superior, y dentro de los que se prevén en
este ordenamiento el único que tiene tal carácter es el Tribunal Superior de Justicia, y de allí
que entienda que este sea el que resulte competente.
762 | P á g i n a
Artículo 121. INTERNACIÓN PROVISIONAL. Se podrá

ordenar la internación provisional del
imputado en un establecimiento asistencial
cuando proceda la prisión preventiva y se
compruebe por dictamen pericial que el
imputado sufre una grave alteración o
insuficiencia de sus facultades mentales.
El juez Penal comunicará al juez de Familia la

situación del imputado, a fin de resolverse allí
sobre la medida de protección que
corresponda aplicar, en caso de ser
necesario.
El presente artículo prevé la posibilidad de imponer medidas de seguridad a
aquellas personas que padezcan graves alteraciones psicológicas o tuvieren
insuficiencia de sus facultades mentales, facultando al juez a ordenar la
internación en un centro asistencial adecuado a la patología que padeciere el
acusado.
En cuanto a los requisitos, el artículo impone la existencia de dos elementos

para que proceda la internación provisional:
1) Un dictamen pericial que acredite el padecimiento de una

grave alteración o insuficiencia de las facultades
mentales; y
2) Que se den los extremos para la procedencia de la prisión

preventiva
763 | P á g i n a
La situación que plantea la presente norma puede contemplar dos situaciones

jurídicas diferentes, la inimputabilidad del acusado 727 o la incapacidad
sobreviniente, puesto que los padecimientos psicológicos que comprometen la
facultad de comprender del individuo podrían ser concomitantes con el hecho
delictual que se endilga o posterior, lo cual apareja consecuencias distintas, ya
que en el primero de los supuestos corresponderá eventualmente el
sobreseimiento, mientras que en el segundo la suspensión del proceso.
En este sentido, es discutible el requisito que plantea el artículo sobre la

existencia de los extremos para que proceda la prisión preventiva, ya que
cuando nos encontremos con alteraciones mentales existentes al momento de
cometerse el hecho estaremos frente a situaciones de inimputabilidad, lo cual
apareja la improcedencia de la prisión preventiva, ya que existan elementos que
acrediten la verosimilitud de la tipicidad de la acción reprochada 728 y que exista
expectativa de condena privativa de la libertad puesto que ello es lo que la
medida cautela, mientras que la internación procede por el peligro que la
persona presupone, ya sea para su propia integridad física o para la de terceros.
727
Artículo 34 (Código Penal). No son punibles: 1. El que no haya podido en el momento del
criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar
la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con
audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el
peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se
absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la
reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición
de las condiciones que le hicieren peligroso;…
728
Para que la acción encuadre dentro del tipo penal punible, la culpabilidad también debe ser
típica, es decir, que el sujeto haya actuado con dolo o culpa (según la figura), la cual se
encuentra desvirtuada si se presume la incomprensión del acusado al momento de cometerlo, ya
que esto excluye el elemento subjetivo que completa la figura delictiva.
764 | P á g i n a
Claro está, que ante los supuestos de inimputabilidad, eventualmente el acusado

sobreseído puede ser sometido a una medida de seguridad, de conformidad a lo
previsto en el Artículo 267, pero mientras ello se resuelve, el juez actuante debe
disponer medidas provisionales, máxime si la persona resulta peligrosa por su
estado de salud mental, razón por la cual, se interpreta que este artículo es
aplicable a esos supuestos.
Por otra parte, el propio artículo 34 del Código Penal, en su inciso 1º,
contempla esta situación, y admite como solución conceder al órgano
jurisdiccional la facultad de disponer la internación provisional en los casos
donde no se hubiere absuelto al acusado 729, ante el peligro que este pueda
dañarse a sí mismo o a terceros, lo cual tiene sentido porque en definitiva la
internación provisional no es una medida cautelar, sino una medida de
seguridad, ya que su fin no es asegurar los fines de un proceso, sino, valga la
redundancia, la “seguridad” pública.
Por esta razón, la provisionalidad de la internación depende de la subsistencia

de las condiciones que la hacen procedente, es decir, del riesgo que el estado
mental del individuo presupone para sí y para terceros, y no a la suerte del
proceso, razón por la cual el Artículo 267 en su inciso 3 prevé el examen
periódico de la medida, lo cual es aplicable, tanto a los casos de medidas
impuestas a sobreseído o absueltos, como a aquellos con procesos pendientes.
En cuanto al último párrafo que refiere a la comunicación al “juez de familia”

esto hace a la posibilidad de interdicción del sujeto por su estado mental, pero
729
En los casos de absolución por patologías mentales que no le permitieron al acusado
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones se impone al órgano jurisdiccional la
obligación de internar al sujeto hasta tanto se acredite la desaparición de las condiciones que lo
hacen peligroso.
765 | P á g i n a
debe aclararse, que incomprensión de la criminalidad de un hecho trae

aparejado los extremos que requiere la normativa civil para la declaración de
demencia730.
Vale aclarar que la referencia del juez de familia resulta inapropiada, puesto
que pareciese que la presente norma estableciere la competencia del mismo
para entender en el interdicto, lo cual no le corresponde determinar al Código
procesal penal, por lo cual lo correcto hubiera sido decir que se “comunicará al
juez competente para declarar judicialmente la demencia”, o simplemente se
“comunicará al juez competente”.
Por otra parte, esta última disposición se presta a confusión, puesto que parece
que fuere el juez penal quien tiene facultades para solicitar la interdicción,
cuando en realidad solo se encuentra facultado para ellos las personas
enumeradas en el artículo 144 del Código Civil, que son:
1. El cónyuge no separado personalmente o divorciado

vincularmente;
2. Los parientes del demente;
3. El Ministerio de Menores;
4. El respectivo cónsul, si el demente fuese extranjero; y

5. Las personas del pueblo, cuando el demente sea
furioso, o incomode a sus vecinos.
730
Artículo 141 (Código Civil). Se declaran incapaces por demencia las personas que por
causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus
bienes.
766 | P á g i n a
Por esta razón, en realidad, el juez penal no se encuentra facultado a actuar de

oficio para requerir la actuación del juez civil, ni tampoco puede hacerlo a
petición del fiscal, sino que solamente corresponderá ello, cuando esto fuere
requerido por los sujetos antes enumerados, puesto que las facultades que
exceden la competencia del juez en materia criminal son aquellas de carácter
patrimonial, por lo cual, es lógico que esto solo pueda ser requerido por quienes
tengan un interés legítimo en tal sentido.
Artículo 122. MEDIDAS CAUTELARES. El embargo de

bienes, la inhibición y las demás medidas
cautelares procederán para garantizar la
pena de multa. El trámite, resolución y
revisión se ajustará a las normas de las
medidas de coerción.
Tal como lo he expresado previamente, la imposición de cualquier medida
cautelar, implica la sujeción de las mismas normas que rigen para aquellas que
disponen la privación de la libertad ambulatoria del agente, debiendo en este
sentido tramitarse y resolverse de la misma forma, y siendo susceptibles de los
mismos recursos.
Vale aclarar, que pese a que el artículo parece limitar la procedencia de las
medidas cautelares de naturaleza patrimonial a los supuestos donde
eventualmente pudiere corresponder pena de multa, lo cual, es relativo, puesto
que si bien este código ha eliminado la acción civil del proceso penal, no
podemos desconocer que el hecho delictual tiene consecuencias patrimoniales,
no solo por los daños y perjuicios que derivan de ella, sino también por las
costas procesales que su substanciación provoca.
767 | P á g i n a
Asimismo, es factible garantizar el cumplimiento de la obligación de estar a

disposición del órgano jurisdiccional y comparecer cuando se lo requiera con
cauciones (Artículo 113, inc. 5), que pueden ser o no reales. De esta manera, es
posible que el sujeto garantice su sujeción al proceso con una caución juratoria,
o con la prestación de una fianza de un tercero, siendo, que el juez, a los efectos
de ejecutarlas, posee facultades para disponer el embargo cautelar de bienes
para asegurar su cumplimiento, cuando estas no fueren reales.
TÍTULO III
ETAPA PREPARATORIA
CAPÍTULO I
NORMAS GENERALES
Artículo 123. FINALIDAD. El Ministerio Público Fiscal practicará la

investigación preparatoria con la finalidad de arribar a
la solución del conflicto por cualquiera de las vías
legalmente previstas y promover o desechar la
El presente artículo fue motivo de una gran discusión durante su tratamiento

legislativo, principalmente por los juristas que integraron las comisiones
técnicas, ya que indudablemente el concepto de investigación, como se
denomina a la etapa en el artículo, nos remite a un concepto diferente al que
plantea este artículo.
De esta manera, la etapa de “investigación”, por su propio nombre no puede

tener otro objeto que “investigar” el hecho que la provoca, de allí que
coherentemente se haya sostenido que el fin es la búsqueda de elementos que
sostengan o refuten la acusación que la motiva, sin embargo, el artículo pone en
768 | P á g i n a
primer lugar al arribo a la solución del conflicto por medio de las vías que prevé
el código, y en segundo lugar, al requerimiento o desestimación de la
Evidentemente, el fin propuesto en primer término, difiere de lo que el normal

denominador entiende por investigación, ya que esta palabra que da el nombre a
la etapa, etimológicamente es interpretada como la realización de diligencias
tendientes a descubrir algo, y no a un estadio procesal “conciliatorio”.
Por esta razón, en la oportunidad de tratarse el anteproyecto del código en la

comisión técnica, en lo referente a este artículo, sostuve que la redacción era
inapropiada, no obstante pensar que deben buscarse salidas alternativas al
proceso penal, puesto que una “investigación” no puede tener otro objeto que
“investigar”, y otro fin que “descubrir” algo.
Por esta razón, lo correcto hubiera sido denominar de otra manera a la etapa, y
que de hecho el título que contiene a este artículo se llama “etapa
preparatoria”731, siendo que es el artículo el cual denomina a la etapa como
“investigación preparatoria”, o bien, haber evitado hablar de la finalidad de la
etapa, y establecer que dentro de ella se deberán propiciar salidas alternativas al
proceso penal.
Sin dudas, los redactores del anteproyecto al concebir este artículo, tuvieron
como meta enviar un mensaje a los fiscales, tal como en su tratamiento en
comisiones expresamente se dijo, a los efectos que estos comprendan el cambio
de paradigma que se propicia con esta nueva legislación, que a diferencia de la
731
El Título fue modificado como producto de esta posición, pero en la redacción final, se
obvio conciliar la denominación que el artículo le da a la etapa, lo cual probablemente sea
producto de un error de edición en el despacho final del proyecto que finalmente se sancionó.
769 | P á g i n a
antigua legislación, pone a las salidas tradicionales (juicio) como la última

opción, cuando las alternativas han fracasado 732.
En este sentido, si bien adscribo a la concepción del juicio ordinario como

última opción, lo cual también tiene que ver con la conceptualización de la pena
como de última ratio, entiendo que los mensajes a los operadores del sistema
deben darse en forma clara y precisa, estableciendo pautas, reglas y deberes, y
no cambiando el sentido de palabras de uso coloquial.
Por otra parte, los principios básicos y reglas generales del proceso, por una
razón de técnica legislativa no deben estar desperdigados por todo el texto, sino
encuadrarse dentro de un mismo libro o título, que en este código existe como
Libro I denominado “Principios generales y lineamientos”, y que de hecho,
contiene un artículo -Artículo 17- que expresamente dice que: “Los jueces y
fiscales procurarán la solución del conflicto primario surgido a consecuencia
del hecho, a fin de contribuir a restablecer la armonía entre sus protagonistas y
la paz social. La imposición de la pena es el último recurso”, lo cual me lleva a
sostener, que este artículo resulta sobreabundante e innecesario, no aportando ni
quitando nada a los principios ya contenidos en este código.
Si bien, el fin mediato de todo procedimiento penal es, sin dudas, arribar a la
solución del conflicto y restaurar la alteración de la paz que se ha visto
quebrantada por la infracción penal, mientras los fines inmediatos se encuentran
en la determinación de la responsabilidad penal del acusado, al referirse a una
etapa en particular del procedimiento, como lo es la investigación preparatoria,
lo propio es referirse a las cuestiones que son particulares y exclusivas de ella.
732
Suspensión de juicio a prueba, aplicación de criterios de oportunidad, conciliación,
mediación, etc.
770 | P á g i n a
Vale aclarar, que la justificación dada por los redactores del anteproyecto
respecto a la existencia de este artículo, se sustentó en la necesidad que ellos
veían de reafirmar principios generales, lo cual, en mi opinión, no solo redunda
en una mala técnica legislativa733, sino que incurre en la falsa creencia que por
repetir un concepto se entenderá y se aplicará, cuando en realidad la
reafirmación a los operadores del sistema no puede hacerse de otra forma que
no sea a través de la capacitación.
En síntesis, la finalidad inmediata exclusiva y principal de esta etapa, no es otra

que recolectar los elementos que permitan fundar la acusación a los efectos de
determinar si hay base para requerir la apertura del juicio, no obstante, que el
fiscal, conforme a los “principios generales y lineamientos” de este código,
deberá propiciar la aplicación, cuando sea posible, de salidas alternativas,
concibiendo al juicio, y eventualmente a la punición, como la última opción del
sistema.
Artículo 124. ACTUACIONES. El fiscal formará un legajo de la

investigación sin formalidad alguna en donde se
harán constar todos los elementos recabados en la
investigación sin formalidades, que se hará accesible
a todas las partes.
Las actuaciones de la investigación preparatoria no

tendrán valor probatorio para fundar la condena del
acusado, salvo aquellas que fueran recibidas de
733
La técnica legislativa no es un conjunto de reglas caprichosas y meramente formales, sino
que tienen que ver con propiciar la correcta aplicación e interpretación posterior de las leyes,
siendo que muchas veces su inobservancia produce muchas veces interpretaciones en sentidos
distintos a los que pensó el legislador.
771 | P á g i n a
conformidad con las reglas del anticipo jurisdiccional

de prueba.
No obstante, podrán invocarse para solicitar o fundar

una medida de coerción o cautelar, excepciones o el
sobreseimiento.
El presente artículo refiere a la forma y al valor de las actuaciones y diligencias

llevadas a cabo durante la etapa preparatoria.
En primer lugar, como una diferencia substancial respecto del antiguo

procedimiento, se establece la desaparición del expediente, reemplazándolo por
la formación de un legajo de la investigación sin formalidades que será de
acceso a todas las partes procesales.
Es de destacar, que el reemplazo del expediente por el legajo de investigación,

no es un simple cambio en la utilización del término para referirse a la forma en
la cual se documentaran los actos de la investigación, sino que tiene como fin
desestructurar esta etapa, modificando la valoración de las diligencias
investigativas, puesto que la reducción en las formalidades de adquisición
procesal de estos elementos probatorios, lleva implícita la pérdida de valor de
estos para fundar una eventual condena.
De esta manera, el fiscal llevará simplemente un legajo reducido y acotado a las

diligencias investigativas realizadas, evitando los voluminosos expedientes que
caracterizaban al viejo procedimiento, que además era en la etapa equivalente a
esta, fundamentalmente escrita, a diferencia de lo preceptuado por este código
que establece que, prácticamente, todas las decisiones jurisdiccionales sean
tomadas en audiencia con asistencia de todos los interesados.
772 | P á g i n a
Es de destacar, que si bien el legajo no tienen formalidades, en él deben hacerse

constar todas las diligencias investigativas llevadas a cabo, lo cual conjugado
con el acceso a todas las partes procesales, resulta de crucial trascendencia
dentro de este procedimiento, puesto que el fiscal no puede ocultar ningún
elemento de convicción que recabe durante la investigación, sea o no
incriminatorio, ya que como funcionario público tiene el deber de actuar de
buena fe, debiendo proveer estos al interesado, bajo pena de nulidad de lo
actuado y considerárselo incurso en mal desempeño de su función, es decir, que
el acusador público no puede sorprender al imputado, ni ha sido concebido
como un sujeto procesal que busca la punición por sobre la verdad 734.
En cuanto a los elementos de convicción recolectados durante esta etapa, pese a

ser materialmente elementos de prueba, no son considerados como tales a los
efectos jurídicos para sostener una eventual condena, a no ser que los mismos
hayan sido recibidos en las circunstancias y bajo las formas que se prevé para el
anticipo jurisdiccional de prueba (Artículo 155), puesto que ellos no tiene otro
fin que fundar la acusación, o eventualmente fundar las medidas
jurisdiccionales que en esta etapa se requieran.
Esto último, resulta un cambio fundamental con respecto al viejo procedimiento

penal de nuestra provincia, donde la recolección de elementos durante la
investigación tenía como fin preconstituir prueba para el juicio, y se admitía
incluso, en determinadas circunstancias, su incorporación por la lectura y el
cotejo con las producidas en el juicio, lo cual llevaba que el “auto de elevación
734
Vale aclarar, que, como he reiterado en otros puntos, sostengo que los procesos penales no
buscan la verdad material o real, no obstante que el criterio objetivo con que debe manejarse el
fiscal se encuentre orientado a ella, como si ella fuera “la estrella que marca el camino a
seguir”, ya que en realidad se arriba a una “verdad probable”.
773 | P á g i n a
a juicio” de aquel procedimiento resultara “una especie de sentencia de primera

instancia”.
De esta manera, los elementos recolectados durante la investigación

preparatoria no tienen otro fin que sustentar la acusación para alcanzar el merito
incriminatorio suficiente que justifique la apertura a juicio, pero no pueden
constituirse como prueba en la etapa plenaria, ya que esta requiere que dentro
de ella se produzca toda la prueba en la que habrá de sustentarse el decisorio del
caso735.
No obstante, el hecho de que estos elementos de convicción no sean

considerados elementos de prueba jurídicamente para sostener una condena en
juicio, vale aclarar, que estos si tienen valor para fundar medidas cautelares,
excepciones o alguna otra resolución que pusiere fin al proceso, como ser el
sobreseimiento, tal como lo dice expresamente el último párrafo de este
artículo, y para justificar la aplicación de criterios de oportunidad u otras salidas
alternativas.
Artículo 125. ACTUACIÓN JURISDICCIONAL. Corresponderá al

juez realizar, a pedido de parte, los anticipos
jurisdiccionales de prueba, resolver excepciones y
demás peticiones propias de esta etapa, otorgar
autorizaciones y controlar el cumplimiento de los
principios y garantías procesales.
735
La único prueba preconstituida que se admite incorporar es el anticipo jurisdiccionales de
prueba, el cual es una excepción a la regla de producción de la prueba dentro del juicio oral,
conforme a que por circunstancias especiales, estas no pueden realizarse o recibirse durante el
debate, o no pueden repetirse, o se prevé la posibilidad de que estas puedan perderse si no se
realizan anticipadamente.
774 | P á g i n a
Este artículo tiene como principal objeto resaltar el tinte acusatorio del presente
código, marcando tajantemente cuales son los actos que corresponde realizar a
los magistrados durante la etapa, lo cual, lleva implícito la proscripción de
realizar actos o diligencias investigativas, tales como los que admitía la vieja
legislación procesal736, que terminaban por vulnerar la imparcialidad e
impartialidad del juez.
Este artículo encuentra su complemento en el Artículo 135 que refiere a las

atribuciones de las partes durante la investigación preparatoria, concediendo a
ellas la facultad de practicar todas las diligencias y actuaciones que no tengan
carácter jurisdiccional, con lo que claramente queda establecida la separación
de funciones.
Asimismo, estos principios que resultan fundamentales para el tipo de proceso

que establece este código, ya se encuentran contenidos dentro del título
denominado “Principios Generales”, específicamente en el Artículo 6, que
establece que “los jueces cumplirán los actos propiamente jurisdiccionales”.
Por otra parte, el artículo dice: “Corresponderá al juez realizar, a pedido de

parte…”, lo cual establece otra regla general de este sistema de enjuiciamiento
(acusatorio-adversarial) que es la proscripción como regla de la posibilidad que
los órganos jurisdiccionales actúen de oficio, lo cual era un rasgo típico del
activismo que admitían los viejos códigos de tinte inquisitivo o mixto.
En este sentido, el juez, a pedido de parte, solo puede hacer actos

exclusivamente jurisdiccionales, entre los cuales el artículo destaca los
736
Artículo 25. El Juez de instrucción investiga los delitos de competencia criminal y
correccional según las reglas establecidas en este Código…
775 | P á g i n a
adelantos jurisdiccionales de prueba, la resolución de excepciones y demás

peticiones típicas de la etapa, otorgar autorizaciones y controlar el
cumplimiento de los principios y garantías procesales.
Cabe destacar, que esta enumeración que realiza el texto legal no es taxativa,
puesto que la redacción hace referencia a las demás peticiones típicas de esta
etapa, con lo cual se deja abierta la posibilidad de otros actos.
A los efectos de marcar los límites entonces de que actos puede realizar el juez,
y cuales las partes -entre ellas el Ministerio Público Fiscal-, debemos establecer
claramente que son “Actos Jurisdiccionales” y que no lo son.
Así, Lino Palacio define al acto jurisdiccional diciendo que: “es aquel en cuya
virtud un órgano del Estado en sentido jurídico-material (o un órgano al cual
el ordenamiento jurídico atribuye funciones equivalentes), mediante una
decisión unilateral motivada por un conflicto y expresiva, por lo tanto, del
pensamiento jurídico comunitario, en forma indirecta y mediata, individualiza,
en un caso concreto, cualquiera de las menciones contenidas en una norma
general lógicamente completa”.737
En otras palabras, pero con el mismo sentido, el jurista mexicano José Becerra
Bautista, define a la función jurisdiccional, diciendo que: “Es la facultad de
decidir, con fuerza vinculativa para las partes, una determinada situación
jurídica controvertida”738.
737
PALACIO, Lino Enrique, “Manual de derecho procesal civil”, Ed. Abeledo Perrot, Bs As,
1976, pags. 93 y ss.
738
BECERRA BAUTISTA, José, “El proceso civil en México”, Editorial Porrúa, Pág. 6.
776 | P á g i n a
En ambas definiciones, podemos ver que se habla de un órgano capaz de dirimir

un conflicto entre partes que es llevado ante él, lo cual excluye la posibilidad de
que una parte los realice, ya que sin dudas se habla de un órgano externo al
conflicto, es decir, que la función jurisdiccional es aquella que tiene como fin
decidir las controversias que se susciten entre las partes, debiendo evaluar los
fundamentos que cada una de ellas alegue y las pruebas que acerquen para
probar su razón, para luego arribar a una resolución de carácter vinculante para
los sometidos a su potestad.
Evidentemente, al tratarse de un acto de carácter jurisdiccional, tal como surge

de la propia denominación del mismo, solo puede provenir de un órgano con
“jurisdicción”, es decir, de un aquel capaz de declarar y aplicar la norma al caso
singular sometido a su potestad.
En este sentido, es evidente que el Ministerio Público Fiscal no puede ejercer

actos jurisdiccionales, como tampoco lo pueden hacer ninguna de las otras
partes del proceso, ya que eso implicaría que una parte resuelva un conflicto
donde es interesado, con fuerza vinculante para el resto, lo cual, evidentemente,
no podrá ser llevado a cabo en forma imparcial.
Bajo este concepto, cualquier decisión del fiscal que signifique un menoscabo o
limitación de derechos individuales del imputado, deberá ser tomada por el
órgano jurisdiccional luego de evaluar el pedido, por lo cual es dable sostener,
que bajo un Sistema acusatorio puro, el fiscal debe ser un órgano meramente
requirente.
En este punto, es de destacar que la acumulación de funciones era una de las

grandes críticas que se le hacían a los procedimientos inquisitivos y mixtos,
donde teníamos un juez que investigaba y a la vez juzgaba, lo cual hacía
777 | P á g i n a
imposible que el magistrado, en su calidad de persona única e indivisible,

pudiera separar las funciones y desdoblarse para actuar, por lo cual siempre se
encontraba bajo el influjo de su propia subjetividad. En este sentido, expresaba
Eberhard Schmidt que: “Solo un juez dotado de una capacidad sobre humanas
podría sustraerse en su actividad decisoria a los influjos subjetivos de su
propia actividad agresiva e investigatoria”739.
En igual sentido, el Tribunal Constitucional Español en su sentencia 145 de

1988, declaró que: “la actividad instructora, en cuanto con los hechos y datos
que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables, puede
provocar en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos,
prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora
de sentenciar. Y aunque ello no suceda, es difícil evitar la impresión de que el
juez no acomete la función de juzgar sin la plena imparcialidad que requiere el
ejercicio de tal función”.
En este sentido, el Código marca esta distribución de roles entre el Ministerio

Público Fiscal y los Jueces, separando las funciones de acusar y juzgar, lo cual
implica reservar para el primero la función de “investigar y acusar”; y para los
segundos, la de “conocer y resolver imparcialmente”, con la misión de
controlar permanentemente el respeto de las garantías constitucionales,
quitándoles toda potestad autónoma de investigación.
Es decir, que el sistema acusatorio no se limita a quitarle las funciones de

acusar e investigar al órgano jurisdiccional, sino que implica una división
tajante de las funciones netamente jurisdiccionales de las de investigar y acusar
739
SCHMIDT, Eberhard, “Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal
Penal” -Traducción de José Manuel Núñez-, Bibliográfica Argentinas, Buenos Aires 1957 pags.
195 y ss.
778 | P á g i n a
concediéndoselas a órganos distintos e independientes entre sí, ya que

evidentemente el gran problema de los sistemas inquisitivos y mixtos era la
acumulación de las funciones en un mismo órgano, con lo que, si, por ejemplo,
se le otorgarán funciones jurisdiccionales al Ministerio Público Fiscal, no solo
que sería inconstitucional, sino que estaríamos ante el mismo problema que se
nos presentaba con los viejos sistemas, ya que lo único que hubiéramos
cambiado sería al funcionario que acumula las funciones, y no hubiéramos
solucionado las deficiencias que se les criticaban a estos sistemas.
CAPÍTULO II
ACTOS INICIALES
Artículo 126. DENUNCIA. Toda persona que tenga conocimiento

de un delito de acción pública podrá denunciarlo ante
el fiscal o la policía. La denuncia podrá efectuarse en
forma escrita o verbal, personalmente o por mandato
especial. Cuando sea verbal se extenderá un acta
que será suscripta por el denunciante; en la denuncia
por mandato se requerirá una autorización expresa.
En ambos casos, el funcionario que la reciba

comprobará y dejará constancia de la identidad y
domicilio del denunciante. En ningún caso se
aceptará una denuncia anónima.
La denuncia debe contener, en cuanto fuese posible,

la relación circunstanciada del hecho, con indicación
de sus partícipes, damnificados, testigos y demás
elementos que puedan conducir a su comprobación y
calificación legal.
Cuando la acción penal dependa de instancia

privada, sólo podrá denunciar quien tenga facultad
para instar.
779 | P á g i n a
Si bien, el nombre del Capítulo refiere a “Actos Iniciales” -plural-, lo cual

podría hacernos presuponer que este se referirá a diferentes maneras en las
cuales se pone en marcha el proceso judicial, solo se contempla una, “la
denuncia”, que es lo que trata específicamente este artículo.
Esto marca una gran diferencia con la antigua legislación, que conforme su
artículo 166, no solo se facultaba a la policía investigar por iniciativa propia,
sino que se lo imponía como un deber a su cargo 740, de donde se desprendía la
obligación de los funcionarios policiales de investigar todos los hechos que
llegaren a su conocimiento por cualquier medio y que presumiblemente
pudieran configurar un delito de acción pública, al igual que ocurría con el
fiscal741.
En este sentido, creo que, pese a la no inclusión de la facultad de la policía de

investigar por cuenta propia en el texto del código, ello no es obstáculo para
que la misma se produzca, puesto la ley procesal no la prohíbe y tal potestad se
encuentra contenida en el artículo 12 de la ley Orgánica de la Policía 742 como
una actividad inherente a la función misma de la fuerza de seguridad.
740
Artículo 166. La policía deberá investigar, por iniciativa propia, en virtud de denuncia, o por
orden de autoridad competente, los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos
sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para
dar base a la acusación.
741
Artículo 171. El agente Fiscal requerirá al Juez competente la instrucción siempre que tenga
conocimiento, por cualquier medio, de la comisión de un delito de acción pública…
742
Artículo 12 (Ley 2081). En el ejercicio de esta función, la institución deberá investigar los
delitos de acción pública que se cometan en el ámbito de su jurisdicción territorial, haciéndolo
por iniciativa propia, en virtud de denuncia o por orden de autoridad competente. Asimismo,
deberá impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, como
también individualizar a los autores y reunir las pruebas para dar base a la acusación. En el
supuesto de delitos de acción pública dependientes de instancias privadas, sólo deberá
proceder a partir de la denuncia que legalmente se formule, con arreglo a las prescripciones
del Código Penal argentino.
780 | P á g i n a
En cuanto a la redacción del primer párrafo, debo decir, que la redacción para
ser más correcta debería decir en vez de “delito de acción pública”, “hecho que
presumiblemente configurare un delito perseguible de oficio”, puesto que, en
primer lugar, lo que se denuncian son hechos, no delitos, ya que, el delito es
una figura típica abstracta contenida en una ley de alcance general, y lo que el
denunciante relata es un suceso que percibió o conoció a través de sus sentidos;
es decir, que lo que la persona lleva a conocimiento de la autoridad es la notitia
criminis, que no es más que la descripción de hechos que ha conocido. En
segundo lugar, la calidad de delito o no, será el objeto de la investigación y el
juicio en sí, como así la responsabilidad penal de los autores, y de allí que se
hable de hechos que “presumiblemente configuren delito”.
En cuanto a la forma, el artículo refiere a la posibilidad de que la misma se haga

en forma verbal o escrita, de lo cual se infiere que la intención del legislador fue
no requerir una formalidad determinada, y no establecer dos formas opcionales
como podría interpretarse de la letra del artículo. De esta manera, es factible,
que, por ejemplo, un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, pero
entiende el lenguaje de señas, pueda, con intérprete, realizar la denuncia por sí
mismo, pese a que la forma no sea estrictamente escrita, ni oral.
En cuanto a la persona ante la cual puede realizarse la denuncia, el artículo

establece como únicos posibles receptores a la policía y al fiscal, al igual que lo
expresaba el texto del artículo 157 de la antigua normativa 743.
743
Artículo 157. Toda persona que se considere lesionada por un delito cuya represión sea
perseguible de oficio, o que sin pretenderse lesionada tenga noticias de él, podrá denunciarlo al
agente Fiscal o a la policía.
Cuando la acción penal dependa de instancia privada, sólo podrá denunciar quien tenga
derecho a instar, conforme a lo dispuesto a este respecto por el Código Penal.
781 | P á g i n a
En cuanto a quien puede denunciar, en principio, se entiende que tiene la

facultad de denunciar quien dice haber conocido el hecho por sus propios
sentidos, sea en forma directa o indirecta; sin embargo, el artículo autoriza a
que esta pueda realizarse por mandatario con poder especial para tal función.
Vale aclarar, en este punto, que la tenencia de poder especial para denunciar
solo tiene como objeto acreditar el mandato a tal fin y responsabilizar al
mandante por la veracidad de la denuncia, pero su falta no resulta un obstáculo
para la realización del acto por parte del mandatario, ya que el artículo expresa
que toda persona que tenga conocimiento de un delito se encuentra facultado
para denunciarlo, y sin dudas, la norma lo contiene porque él conoce el acto, no
obstante que este conocimiento haya sido adquirido a través de otro -su
mandante-, por lo cual, la única consecuencia de la falta de poder, será que la
denuncia deberá considerarse realizada por este a título propio asumiendo las
responsabilidades que ello significa.
Asimismo, debe quedar en claro, que el mandatario, aun con poder, es

responsable por el cumplimiento fiel del mandato que se le ha conferido, y en
este sentido, se encuentra obligado a hacer conocer a la autoridad los hechos, tal
cual se los ha trasmitido su mandante.
En cuanto a la certificación de la realización de la denuncia, cuando la misma

sea en forma escrita, el documento firmado por el denunciante será prueba
suficiente; mientras que si la misma se expresare en forma verbal, el
funcionario que la tome, deberá realizar y extender un acta que será firmada por
el deponente, siendo que, en ambos casos, tal como lo expresa el segundo
párrafo, se deberá dejar constancia de la identidad y domicilio del denunciante.
782 | P á g i n a
En este último punto, debe verse, que el artículo dice que el funcionario que
recibe la denuncia debe constatar la identidad y domicilio del denunciante, por
lo cual, corresponderá, que eventualmente, se dicten protocolos que expliquen
cómo se realizará esta tarea y cuál será el alcance, es decir, si bastará con la
presentación del documento de identidad para acreditar estos datos o se deberán
realizar determinadas diligencias, que ocurrirá cuando el domicilio real no
coincida con el consignado en el que figura en el documento y en los padrones
electorales, como se actuará cuando este se encuentre fuera de la provincia o del
país, etc.
Asimismo, debe verse, que en principio parecería que la letra del artículo
excluye la posibilidad de la denuncia vía telefónica, o por algún otro medio de
comunicación por la imposibilidad, en principio, de constatar la identidad y
domicilio del denunciante, sin embargo, entiendo que, es factible que con el
avance de la tecnología actual, se pueda identificar el número del cual proviene
el llamado y verificar la titularidad y ubicación de la línea telefónica, por lo
cual, también es posible establecer protocolos para estas situaciones,
diferenciando cuando estos provienen de teléfonos particulares o públicos,
propios o de terceros, supliendo a los fines de la individualización del
denunciante su falta de presencia física ante la autoridad, puesto que, en
muchos casos, será necesario actuar con celeridad.
En cuanto a la prohibición de recibir denuncias anónimas, debemos tener en

cuenta, que es una tendencia actual en materia de seguridad en nuestro país,
como en muchos otros lugares del mundo, la habilitación de números
telefónicos gratuitos donde las personas pueden realizar denuncias de esta
manera, por lo cual, cabe analizar, cual es el alcance de esta limitación.
783 | P á g i n a
Vale contar en este punto, que esta prohibición fue objeto de un largo debate
doctrinario en las comisiones técnicas, y luego en las políticas, ya que
existieron posiciones totalmente contrapuestas, tanto en el sentido, como en el
alcance de la disposición.
En este sentido, si bien comparto el sentido de la disposición, entiendo que no

debe proscribirse a la denuncia anónima totalmente, puesto que ello no solo
resulta contraproducente en materia de prevención del delito, conforme que
atentaría contra participación ciudadana en la lucha contra el delito y su
denuncia ante la autoridad -que normalmente se hace en forma anónima, no
porque se falte a la verdad, sino por miedo a las represalias del denunciado o de
sus allegados- , sino que además entra en conflicto con otras normas ya
existentes que tienen que ver, principalmente con la política criminal y de
seguridad.
Así, debe verse que, la policía tiene la obligación de mantener el orden y

prevenir el delito744, por lo cual indudablemente, ante un llamado que
manifieste que se está perpetrando o se ha consumado un crimen, aun cuando
fuere anónimo, este no puede ser pasado por alto, dado que ello implica
necesariamente su intervención, tal como lo establece la ley orgánica de la
Policía745, porque la identificación del que pone en conocimiento a la autoridad
del hecho no resulta ser un presupuesto para su actuación.
744
Artículo 7 (Ley 2081). La función de policía de seguridad consiste esencialmente en el
mantenimiento del orden público, la preservación de la seguridad pública y la prevención del
delito.
745
Artículo 8 (Ley 2081). A los fines del artículo anterior, le corresponde:
a) Prevenir y reprimir toda perturbación del orden público, garantizando
especialmente la tranquilidad de la población, la seguridad de las personas, la propiedad y
demás derechos contra todo ataque o amenaza;
b) Proteger a las autoridades y a los agentes del Estado, cualquiera sea su jerarquía,
así como las cosas inmuebles y muebles donde ejercen su gestión;
784 | P á g i n a
c) Asegurar la plena vigencia de los Poderes de la Nación y la Provincia, el orden

constitucional y el libre ejercicio de las instituciones políticas, previniendo y reprimiendo todo
atentado a la seguridad pública;
d) Proveer a la custodia policial del gobernador de la Provincia, adoptando por si
todas las medidas de seguridad que sean necesarias;
e) Defender personas y bienes amenazados de peligro inminente, en casos de incendio,
inundación, explosión u otros siniestros;
f) Desarrollar toda actividad de observación y vigilancia que considere necesarias a
sus fines específicos;
g) Asegurar en la realización de las reuniones públicas el orden, prevenir y reprimir el
delito;
h) Preservar el orden en las elecciones nacionales, provinciales y municipales, y la
custodia de los comicios;
i) Controlar el tránsito público y aplicar las disposiciones que lo rigen. Adoptar
disposiciones transitorias cuando circunstancias de orden y seguridad pública lo impongan;
j) Otorgar permisos para la adquisición de armas de uso civil, extender credenciales
de legítimos usuarios, autorización de tenencia, consumo de municiones y portación de armas
de uso civil, de conformidad con las leyes, decretos y resoluciones vigentes. Ejercer el
contralor de armas y explosivos, su venta, transporte, tenencia y reparación, fiscalizando
asimismo los comercios que se dedican a la materia;
k) Ejercer la policía de seguridad de menores, especialmente en cuanto se refiere a la
protección, reprimiendo todo acto atentatorio para la salud física o moral de los mismos;
l) Velar por las buenas costumbres en los actos públicos, en la vía pública y en lugares
públicos. Actuar en la medida de su competencia para prevenir y reprimir actividades que
impliquen incitación o ejercicio de la prostitución en los lugares públicos;
m) Custodiar las reuniones deportivas y de esparcimiento, disponiendo las medidas
que sean necesarias para asegurar la normalidad del acto y las buenas costumbres;
n) Asistir a los supuestos dementes o disminuidos que se encuentren en lugares
públicos y entregarlos a sus parientes, curadores o guardadores. Cuando carezcan de ellos o
no sean reclamados, se enviarán a los establecimientos asistenciales especificos dando
intervención a la Justicia. Demorar a los supuestos dementes y a los inhabilitados del artículo
152 bis, incisos l y 2 del Código Civil, cuando razones de peligrosidad así lo aconsejen y
ponerlos a disposición de los funcionarios judiciales correspondientes, confiándolos a los
establecimientos mencionados;
ñ) Proteger a los desvalidos e incapaces, promoviendo la intervención de los
organismos a quienes corresponda su asistencia;
o) Asegurar los establecimientos y viviendas privadas abandonadas, dando
intervención inmediata a la Justicia;
c) Recoger las cosas perdidas o abandonadas y proceder con ellas de acuerdo con lo
dispuesto por el Código Civil y las leyes complementarias en la materia. Proceder
similarmente con los depósitos abandonados por los detenidos;
q) Disponer las medidas preventivas y determinar la organización del servicio de
lucha contra el fuego y otros estragos por si o coordinadamente con las autoridades
competentes en la materia;
r) Proveer y organizar servicios de "policía adicional";
s) Ejercer el control de las agencias o empresas vigilancia e investigaciones privadas,
y de sistemas de seguridad (alarmas, comunicaciones telefónicas, etc.);
t) Ejercer el control de las medidas de seguridad en entidades financieras, crediticias
y bancarias;
u) Actuar como autoridad de aplicación en el ámbito de policía rural;
785 | P á g i n a
Vale aclarar que la función de prevención del delito difiere de la reacción ante
el hecho delictual, no obstante que ellas se encuentren directamente
relacionadas, puesto que la segunda sucede cuando la primera ha fallado. Así, la
función de prevención implica evitar la comisión del delito, o sus consecuencias
posteriores, mientras que en la investigación penal trata de determinar la
existencia del delito, la individualización de sus autores y su responsabilidad en
el hecho.
Asimismo, debemos determinar qué pasa cuando el policía interviene en

prevención del delito, y por ello conoce de la comisión de un hecho delictual, y
no existen denunciantes, y si es factible que el propio funcionario policial pueda
oficiar de testigo, puesto que de ser así, en realidad no habría mucha diferencia
con lo que se preveía la norma equivalente del antiguo ordenamiento procesal
penal de nuestra provincia, que permitía a estos actuar por iniciativa propia.
Evidentemente, el policía que conoce los hechos por sus sentidos, está facultado
a denunciarlo, ya que el artículo expresa que toda persona puede hacerlo, y no
existen alguna exclusión para ellos, por lo cual, la siguiente pregunta que
debemos hacernos es si puede el policía puede cumplir una doble función -la de
preventor y denunciante- simultáneamente.
Esto último resulta una discusión interminable, ya que el artículo dice toda
persona que conozca de la comisión de un delito, y no detalla como la forma en
la cual lo puede conocer, es decir, que es posible que puede conocer el hecho en
forma directa (por sí mismo) o indirecta (a través de otro), por lo cual, nada
v) Actuar como autoridad de aplicación en la defensa del patrimonio histórico,

etnológico, arqueológico y espeleológico;
w) Brindar servicios de seguridad, atención e información turista.
786 | P á g i n a
obsta que lo conozca porque alguien anónimamente le informo del hecho, con
lo cual, la prohibición no sería tal, máxime, que los funcionarios policiales se
encuadran dentro de lo previsto en el Artículo 127, que obliga a los
funcionarios y empleados públicos que conozcan los hechos en ejercicio de sus
funciones a denunciar.
En realidad el sentido de la inadmisibilidad de la denuncia anónima no tiene

como fin ser un obstáculo para el ejercicio de la función policial, que además de
ser auxiliar de la justicia, tiene la tarea de prevenir los hechos delictuales y sus
consecuencias ulteriores cuando se han consumado, a los efectos de preservar la
paz y el orden público, sino que lo que se busca es evitar provocar que los
acusados sufran un menoscabo en el ejercicio de su defensa al no poder
examinar al denunciante por no ser conocido.
Evidentemente, si la policía es informada anónimamente de la comisión de un

delito debe actuar, pero esta “denuncia” no tiene entidad suficiente por sí
misma para ser utilizada para requerir la formulación de cargos, sino que
necesitará de actuaciones policiales posteriores o de una averiguación
preliminar que constaten la noticia criminal, y de allí que el Artículo 131 haga
referencia a la recepción de la denuncia, la presentación de la querella, el
informe policial o la conclusión de la averiguación preliminar, el fiscal
dispondrá lo siguiente, como actos previos a la formalización de la
investigación preparatoria.
Con esta última interpretación se concilia el presente artículo con la imposición

al Estado de actuar de oficio ante el conocimiento de delitos de acción
787 | P á g i n a
pública746, y que sea menester la existencia de particulares que conozca y se

animen a denunciar los hechos para evitar la impunidad de los responsables,
creando una suerte de instancia previa para el ejercicio de la acción penal. En
este sentido, Creus explica, respecto a los delitos de acción penal pública, que:
“En ellos el titular de la acción es el ministerio público fiscal; el representante
de dicho órgano tiene que ejercerla en todo caso en que se plantee la
posibilidad de existencia de un delito, y contra todos aquellos sujetos que se
sindiquen como partícipes (principio de legalidad procesal), sin poder dividirla
(dirigiéndola contra determinados partícipes y no contra otros) ni renunciar a
su ejercicio”747, de lo cual se extrae que la obligación estatal de ejercer la
acción pública surge del conocimiento del hecho delictual, y no del modo en
que este haya sido conocido.
Así, la inclusión de esta inadmisibilidad de la denuncia anónima tiene por

objeto simplemente quitarle entidad para formalizar una investigación
preparatoria, pero no puede ser por ello ignorada, debiendo hacerse un informe
policial al respecto y/o averiguaciones preliminares para desestimarla, aplicar
salidas alternativas o formalizar la apertura de una investigación preparatoria.
En cuanto al contenido de la denuncia, se requiere una relación circunstanciada

del hecho denunciado, la indicación de los participes, damnificados, testigos y
demás elementos que puedan ser útiles para comprobar el hecho y calificarlo.
Sin embargo, estos elementos no son esenciales, ni hacen a la validez de la
746
747
CREUS, Carlos, "Derecho Penal - Parte General", 3º Edición, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1992, página 281.
788 | P á g i n a
denuncia, ya que el mismo artículo dice: “en cuanto fuese posible”, por lo cual,
estos no son más que una simple enumeración que sirve de “guía”, tanto para el
denunciante como para el funcionario que tome la denuncia, a los efectos de
facilitar posteriormente la tarea de la investigación al proveerse estos
elementos.
Por otra parte, en el acto de denunciar, el particular puede requerir para sí, o
para sus allegados, medidas cautelares rápidas para protegerse de las
consecuencias ulteriores del delito que denuncia o de otros hechos similares, a
las cuales se les deberá dar respuesta en forma inmediata, con prioridad a
cualquier otro trámite procesal.
Así, por ejemplo, toda persona que sufriere abusos, lesiones o maltratos físico o
psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar, no solo podrá
denunciar estos hechos, sino que además podrá solicitar medidas cautelares
conexas ante el funcionario que la reciba, debiéndose hacerse los
requerimientos correspondientes en forma urgente.
Por último, el presente artículo establece en su parte final en los casos de delitos
de acción penal dependiente de instancia privada “sólo podrá denunciar quien
tenga facultad para instar”, lo cual, no es más que una reproducción del
artículo 72 del código penal, que en estos casos faculta al agraviado, su tutor,
guardador o representantes legales.
Artículo 127. OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR. Deben denunciar el

conocimiento que tienen sobre un hecho punible de
acción pública, salvo los que requieren una instancia
para su persecución, los funcionarios y empleados
públicos que conozcan el hecho en ejercicio de sus
789 | P á g i n a
funciones o con ocasión de ese ejercicio, salvo el

caso de que pese sobre ellos el deber de guardar
secreto impuesto por la ley.
Denunciar, conforme la regla general, resulta un acto voluntario, de allí que la

norma contenida en el Artículo anterior la trate como una facultad al decir que:
“Toda persona que tenga conocimiento de un delito de acción pública podrá
denunciarlo ante el fiscal o la policía”. Sin embargo, si bien la regla es la
establecida en el Artículo 126, existen determinas personas, que en
determinadas situaciones, se encuentran obligadas a denunciar los hechos
delictivos perseguibles por acción pública que conozcan.
En este sentido, la antigua norma procesal enumeraba taxativamente una serie

de personas que se encontraban obligadas a denunciar los hechos delictuales748.
De esta manera, la antigua norma procesal establecía, al igual que la presente,

que los funcionarios y empleados públicos que conozcan los hechos delictuales
en el ejercicio de sus funciones, se encuentraban obligados a denunciar, pero
incluía a otro grupo de personas, que en la nueva norma fueron excluidos, y que
son: los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan
cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la
integridad física que conozcan al prestar la auxilios de su profesión -salvo que
los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto profesional-, y todo aquel
que presencie la perpetración de un delito perseguible de oficio.
748
Artículo 160. Obligación de denunciar. Tendrán obligación de denunciar los delitos
perseguibles de oficio:
1. Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus
funciones.
2. Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama
del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al
prestar la auxilios de su profesión, salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo del
secreto profesional.
3. El que presencie la perpetración de un delito perseguible de oficio.
790 | P á g i n a
En cuanto a los funcionarios públicos, y los empleados públicos, no existe

mucha diferencia en principio, con la sola aclaración que hace la nueva letra,
que dice que: “conozcan el hecho en ejercicio de sus funciones o con ocasión
de ese ejercicio”, mientras que la antigua redacción simplemente hacía
referencia a que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. No obstante, a
las diversas interpretaciones que pudieran hacerse de la antigua redacción, en la
práctica se incluían las dos circunstancias a las que hace referencia la nueva
legislación, es decir, que el hecho sea conocido en el ejercicio de sus funciones,
o como consecuencia de este.
Respecto al caso que contemplaba el inciso 2º del artículo 160 del antiguo
código procesal penal de nuestra provincia, que establecía la obligación de
denunciar de los “médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que
ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida
y la integridad física que conozcan al prestar la auxilios de su profesión”, en
los supuestos que no exista amparo del secreto profesional, y que no es
contemplado en el nuevo código, debe analizarse que el alcance de los términos
“Funcionario Público” y “Empleado Público”, es el que establece el Código
Penal en su Artículo 77 que entiende que: “Por los términos "funcionario
público" y "empleado público", usados en este Código, se designa a todo el que
participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas,
sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente”, por lo
cual, bajo tal concepto, no solo se incluye a aquellos que ejercen un cargo en
relación de dependencia de la Administración Pública, o que se encuentra
ligados a ella por una relación de tipo laboral, sino también, a aquellos que
participan en el ejercicio de funciones públicas, sea en forma accidental,
temporal o permanente, sea un cargo eleccionario, o sea por designación de
autoridad competente.
791 | P á g i n a
En este sentido, sin dudas, los empleados de salud de hospitales o

establecimientos públicos, sin dudas se encuentran contemplados dentro de la
presente norma, ya que conceptualmente se los puede encuadrar dentro del
artículo 77 del Código Penal, sin embargo, cabe analizar el caso de los
particulares que lo hacen para establecimientos privados o ejerciendo
liberalmente la profesión.
Al respecto, la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia, entienden que

dentro de los conceptos de Funcionario Público no solo se incluye a aquellos
que ejercen habitualmente una tarea en relación de dependencia de un ente
gubernamental, sino también a personas que por ejemplo se desempeñan, tal
como ha dicho la jurisprudencia, como empleados o funcionarios de una
empresa de servicios públicos, como podría ser la telefónica749 o un servicio de
Transporte público como el ferrocarril 750, o aquellos que dependen de una
entidad pública, como podría ser el caso de los profesores que se desempeñan
en una Universidad Nacional751, el particular que realiza una aprehensión
privada en flagrancia752, aquellas personas que son designadas en un proceso
judicial para una función determinada, como ser los martilleros públicos
nombrados de oficio753, el sindico en un proceso concursal 754, curador de un
749
C.Nac.Crim. y Corr., Sala 1º, 04/10/1995 - Basso, Carlos A.
750
C.Nac.Crim. y Corr., Sala 5º, 23/12/1977 - Romero, O.
751
C.Nac.Crim. y Corr., Sala 7º, 20/08/1998 - N.N., JA 1999-I-90, LNO Nro. 990444.
752
C.Nac.Crim. y Corr. Sala 2º, 03/07/1990 - Perefán, Juan Carlos; idem Sala 7º, 29/05/1987 -
D’Agosto.
753
C.Nac.Crim. y Corr. Sala 7º, 03/12/1990 - Lurje, Ricardo, JA 1991-III-409; idem
C.Nac.Crim. y Corr., 22/06/1937 - Claros Onofre M., JA 59-301.
754
C.Nac.Crim. y Corr. Sala 5º, 18/03/1994 - Robbiano, E.
792 | P á g i n a
insano755, o administrador judicial756, los integrantes del Consejo Directivo del

Colegio de Escribanos 757, o la obstetra que cumple funciones en la maternidad
de un hospital público, aún cuando fuere suplente y sus funciones fueren
temporarias758. Asimismo, la jurisprudencia ha considerado “Empleados
Públicos”, a personas que sin ser dependientes de un órgano estatal, ejercen una
función pública, como ser el escribano de un registro 759, al abogado que presta
asistencia a un Síndico760, el albacea encargo de cumplir la última voluntad del
difunto en un proceso sucesorio761, entre otros.
Por esta razón, no cabe dudas que dentro de la nueva redacción, pese no
nombrar a los profesionales del arte de curar, como lo hacía la antigua
legislación, se encuentran incluidos, sin dudas, aquellos que se desempeñan en
hospitales o instituciones públicas, pero es discutible, si son alcanzados también
los que se desempeñan en Clínicas o Instituciones privadas, aunque
personalmente creo que sí, conforme a que estos no solo son habilitados por el
Estado, sino que cumplen, aunque en forma privada, una función pública
delegada, que según la carta magna es responsabilidad ineludible del Estado 762.
755
C.Nac.Crim. y Corr., GF 61-90.
756
C.Nac.Crim. y Corr., 27/12/1938 - Amicón, Pascual, JA 62-552, LL 10-726.
757
C.Nac.Crim. y Corr., JA 223-171.
758
Sup. Trib. Just. Entre Ríos, Sala Penal, 05/06/2000 - A., M. D., JA 2002-I-773, LNO Nro.
20020388.
759
C.Nac.Crim. y Corr. Sala 3º, 12/10/1985 - Cano, C.; en contra: Sup. Corte Just. Santa Fe,
03/12/1997 - Cumino, Osvaldo E.
760
C.Nac.Crim. y Corr. Sala 6º, 08/09/1983 - Moschela, R.
761
C.Nac.Crim. y Corr. Sala 6º, 17/03/1988 - D'Emilio, A. JA 1989-I-751.
762
Artículo 134 (Constitución de la Provincia de Neuquén). Salud. Es obligación ineludible
de la Provincia velar por la salud e higiene públicas, especialmente a lo que se refiere a la
793 | P á g i n a
En cuanto, a otros profesionales, como escribanos y contadores, debe verse, que

en determinadas situaciones, los mismos se encuentran contemplados dentro de
la presente obligación, como ser el caso que por su profesión conozcan de
fraudes o de evasión impositiva, ya que los mismos desempeñan una función
pública, y tal como se desprende del artículo 77 del Código Penal, esto es lo
que convierte al agente en empleado o funcionario público, y no la relación
laboral en dependencia del Estado, como podría creerse.
Evidentemente, pese a que el artículo no lo dice expresamente, esta obligación

no solo cesa por el supuesto que exista la obligación legal de guardar secreto,
sino también cuando la denuncia pudiera incriminarlo al denunciante, ya que se
aplica el principio de que nadie se encuentra obligado a declarar contra sí
mismo, tal como lo dice claramente el Artículo 10 de este Código en su primer
parte, como tampoco en los supuestos en que por ella pudiere arriesgar la
persecución penal de su cónyuge, conviviente ligado por vínculos especiales de
afecto o parientes directos.
Asimismo, el policía, en su calidad de funcionario público, se encuentra

encuadrado dentro de la obligación legal que impone el presente artículo, y
dado que el artículo no distingue la forma en la cual llega a él la notitia
criminis, en los supuestos que se anoticiare del hecho por una denuncia
anónima o por cualquier otra forma, este deberá actuar consecuentemente, es
decir, que no obstante la insuficiencia del acto anónimo para abrir una
investigación penal (conforme lo explicado en el artículo anterior), ella obliga a
que quien la toma deba reproducir la denuncia si el hecho pudiere configurar
prevención de enfermedades, poniendo a disposición de sus habitantes servicios gratuitos y

obligatorios en defensa de la salud, por lo que ésta significa como capital social.
794 | P á g i n a
delito perseguible de oficio, conforme haber tomado conocimiento -aun cuando

sea por dichos de terceros desconocidos- por su función o en ocasión de ella, tal
como lo prevé el artículo como requisito para que funcione la obligación.
Por último, el artículo 160 de la antigua legislación procesal penal, en su último

inciso, imponía la obligación legal de denunciar a todo “el que presencie la
perpetración de un delito perseguible de oficio”, lo cual establecía una
diferencia clara entre los que conocían directamente el delito, de los que lo
hacían en forma indirecta, imponiendo a los primeros una carga legal. Esto
último, no ha sido incluido en la nueva norma procesal, por lo cual no existe
diferencia en como el particular conozca el hecho delictual, resultando siempre
una facultad y no una carga como lo preveía la antigua norma procesal para los
testigos presenciales.
Así, para los particulares no existe obligación jurídica de denunciar 763, lo cual
responde a la realidad, ya que en la práctica, aún con la vieja normativa, no era
realmente exigible esta obligación para los testigos presenciales, ya que ellos
podían, eventualmente, excusarse aludiendo que ello presuponía riesgo o
perjuicio para sí o para sus allegados.
Artículo 128. PROHIBICIÓN DE DENUNCIAR. Nadie podrá

denunciar a sus ascendientes, descendientes,
cónyuge, conviviente ligado por vínculos especiales
de afectos y hermanos, salvo que el delito se haya
cometido en su contra o de un pariente de grado
igual o más próximo.
763
No obstante que pueda considerarse que existe una obligación de tipo moral del buen
ciudadano en este sentido.
795 | P á g i n a
El sentido de la presente prohibición descansa en la protección de valores que

para el legislador se han priorizado por sobre el deber de colaborar con la
justicia y el interés público en el conocimiento de hechos delictivos, como ser la
integridad y la cohesión de los vínculos familiares.
Así, se ha prohibido la declaración de los ascendientes y descendientes sin

limitación de grado, del cónyuge y de los hermanos, al igual que lo hacía el
artículo 161 de la antigua legislación procesal de nuestra provincia764,
incorporándose como novedad en este texto al “conviviente ligado por vínculos
especiales de afectos”, dado que se ha considerado, que pese a no encontrarse
formalizado el lazo conyugal de conformidad a la ley civil, estas uniones
concubinarias conforman familias, y en este sentido merecen la misma
protección que aquellas unidas bajo la ley de matrimonio civil.
Esta prohibición encuentra su excepción, ante el supuesto que el delito hubiere

sido cometido en perjuicio del mismo denunciado, o en contra de otro familiar
por el que se encuentra unido por lazos familiares más próximos que con el
denunciado.
Sin embargo, si bien esta excepción parece ser absoluta, debe verse que en
primer lugar, que al no estar la prohibición conminada por pena alguna por
parte del derecho sustantivo, es evidente que la misma no está dirigida al
denunciante, sino a la autoridad represiva, y en este sentido, su incumplimiento
apareja una sanción procesal, pese a que nuestra Constitución Provincial, en su
764
Artículo 161. Prohibición de denunciar. Nadie podrá denunciar a su cónyuge, ascendiente
descendiente o hermano, a menos que el delito aparezca ejecutada en perjuicio del denunciante
o de un pariente suyo de grado igual o más próximo al que lo liga con el denunciado.
796 | P á g i n a
Artículo 63765, al referirse a la declaración testimonial 766, hace a alusión a la

ilicitud de la misma, expresando que: “[no] es lícito hacerlo contra sus
ascendientes, descendientes, cónyuge, hermanos, ni puede ser compelido a
deponer contra sus demás deudos hasta el cuarto grado”.
En este sentido, la Sala II de la Cámara de Apelaciones de la Nación, en

oportunidad de analizar el artículo 178 del Código Procesal Penal de la Nación
(completado por el artículo 242 del mismo cuerpo legal), cuya letra es similar a
la del texto de este Código, ha dicho que: “La prohibición de denunciar
prevista por la ley procesal no está conminada con pena alguna por el derecho
sustantivo, en consecuencia, aun cuando algunas constituciones provinciales
consideran que esa denuncia es ilícita, la prohibición sólo puede resolverse en
un imperativo de sangre dentro del estrecho vínculo familiar, prohibición
dirigida a la autoridad represiva, y cuyo incumplimiento solo es procesalmente
sancionable”767.
765
Artículo 63 (Constitución de la Provincia de Neuquén). Debido proceso. Ningún habitante
de la Provincia puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces preconstituidos por la ley
antes del hecho de la causa. Siempre se aplicará, aun por efecto retroactivo, la ley penal más
favorable al imputado. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni es lícito hacerlo
contra sus ascendientes, descendientes, cónyuge, hermanos, ni puede ser compelido a deponer
contra sus demás deudos hasta el cuarto grado, quedando rigurosamente prohibida toda
incomunicación o cualquier otro medio que tienda a ese objeto.
766
Vale aclarar que si bien la denuncia y la declaración testimonial son actos procesales
diferentes, teniendo por objeto el primero poner en conocimiento a la autoridad de la comisión
de hecho delictual, mientras que el segundo es una prueba propiamente dicha, la prohibición es
idéntica, en razón de que los valores en juego que así lo aconsejan son exactamente los mismos,
y de allí que este artículo, tenga su correlación con el Artículo 190 de este mismo código, que
oportunamente se analizara.
767
Cámara Nacional de Casación Penal -Sala II-, Autos: “SUCKSDORF, ALEJANDRO J.
S/RECURSO DE CASACIÓN”, Causa Nro.: 849/96, Registro Nro.: 1166, de Fecha: 4/12/96,
Magistrados : Mitchell, Fégoli, David (Voto del Dr. Fégoli).
797 | P á g i n a
Es así, que la denuncia realizada en infracción al presente artículo, en principio

carece de aptitud para abrir una investigación penal, sin embargo, la
jurisprudencia ha dicho claramente, por más que la letra del código no lo diga,
que esta prohibición cede en los supuestos de delitos cometidos contra menores
o incapaces.
En este sentido, en un caso donde una abuela se presentó ante la Oficina de

Violencia Domestica para relatar supuestos delitos cometidos por su hija -entre
otros- contra una de sus nietas -menor de edad-, iniciándose a consecuencia de
ello un proceso judicial -lo cual fue cuestionado por la defensa-, la Cámara
nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal dijo que: “las
previsiones de los artículos 178 y 242 del Código Procesal Penal de la Nación
-que tienden a proteger valores sin dudas legítimos como la integridad y
cohesión de los vínculos familiares (ver de esta Sala, causa n° 12.120
"Lavaysse", reg. n° 13.074 del 30/4/96)-, ceden frente al supuesto del caso,
donde debe darse preeminencia al interés superior del niño y a su derecho a
ser oído, en consonancia con lo exigido por normas con jerarquía
constitucional y de rango inferior sancionadas por el legislador nacional”768.
Es de ver, que en el caso antes citado, pese a que la abuela se encontraba

imposibilitada de denunciar, de conformidad a los artículos 178 y 242 del
Código Procesal Penal de la Nación, disposiciones similares a las de este
Código -conforme a que el delito no era cometido en contra de ella, ni en contra
de un familiar más cercano que su hija-, la justicia termino resolviendo que
dicha previsión cedía ante normas que regulan el interés del niño como
consecuencia del rango de las mismas dentro del esquema jurídico.
768
Cámara Nacional Criminal y Correccional -Sala II-, Autos: “L. R. S/NULIDAD Y
SOBRESEIMIENTO”, Causa Nro.: 29.269, de fecha: 02/09/2010.
798 | P á g i n a
Artículo 129. AVERIGUACIÓN PRELIMINAR. Cuando el fiscal

tenga conocimiento directo de un delito de acción
pública promoverá la averiguación preliminar, la que
deberá ser concluida en el plazo de sesenta (60)
días, salvo que no exista un imputado determinado,
en cuyo caso regirán los términos de la prescripción.
Los funcionarios de la policía que tengan noticia de

un delito de acción pública lo informarán al fiscal
inmediatamente, continuando la investigación bajo la
dirección y control de éste.
La denominación “averiguación preliminar” fue utilizada en Francia y España

por los Códigos de la Instrucción Criminal de 1808 y de Enjuiciamiento Penal
de 1882 respectivamente, los cuales consagraron el sistema en enjuiciamiento
inquisitoria que años después fue tomado como modelo en México en los
códigos de procedimientos penales de 1880 y 1894 769, los cuales tenían una
primer etapa denominada de esta manera, donde se le conferían a la autoridad
facultades de averiguación muy amplias que eran realizadas en forma secreta;
sin embargo, pese a la utilización de la misma denominación, la “averiguación
preliminar” que concibe este código como etapa previa a la formalización de la
investigación, nada tiene que ver con la de los códigos citados, ya que aquí el
fin perseguido es evitar un desgaste jurisdiccional y de recursos del Estado en la
tramitación de causas inviables.
Yendo al texto del artículo, se puede apreciar, que el primer supuesto que
plantea la norma es la toma de conocimiento de hechos que configuren delitos
de acción pública por parte del fiscal.
769
Al cual algunos autores califican como de “procedimiento mixto”, aunque en rigor de verdad
no es más que una variación del sistema inquisitorio.
799 | P á g i n a
En este sentido, se ha pensado, a los efectos de no llevar a cabo un proceso

innecesario, con los costos para el Estado que ello significa, que, como primer
medida, se realice una “averiguación preliminar”, la cual tiene por objeto
determinar la viabilidad de abrir una investigación penal y la identidad de los
presuntos autores y participes, evaluando si a prima face el hecho denunciado
encuadra dentro de un delito de acción pública, si existe una manifiesta
imposibilidad de reunir los elementos para sostener una eventual acusación, o si
existiere algún obstáculo al ejercicio de la acción.
A tales efectos, a esta etapa previa, el código le impone un plazo máximo de

sesenta (60) días (siempre que el o los imputados se encuentren
individualizados), luego de los cuales el fiscal deberá decidir si requiere o no la
apertura de la investigación preparatoria.
Una cuestión que generó debate durante el tratamiento de este artículo en la

Comisión Interpoderes y Técnica, fue el plazo impuesto, donde se analizaba
que algunos supuestos, ante investigaciones complejas el mismo podría ser
exiguo, o bien, en casos donde se requería celeridad demasiado amplio.
Sin embargo, es cierto que cualquier plazo máximo que se establezca, podrá ser
considerado exiguo en determinadas circunstancias, pero también es cierto que
estas circunstancias son extraordinarias, por lo cual, en el normal de los casos
los sesenta (60) días resultan más que suficientes para que el Ministerio Público
Fiscal logre su cometido, máxime teniendo en cuenta que el plazo solo rige
cuando los autores se encuentran individualizados.
En cuanto a la eventualidad a que se esté ante algún supuesto donde se deba

actuar con celeridad por las consideraciones especiales del caso, aún cuando no
800 | P á g i n a
haya sido posible individualizar al autor, participes o testigos, la no

formalización de la investigación no resulta un obstáculo para que el fiscal tome
las medidas que no admiten demora. En este sentido, el artículo 130 faculta al
fiscal a tomar determinadas medidas que apuntan principalmente a evitar la
desaparición de rastros o elementos que pudieren servir eventualmente de
prueba a los efectos de la persecución penal, además que pesa sobre él, desde
un primer momento, la obligación de adoptar o requerir las medidas necesarias
para proteger a las víctimas (y testigos) de los delitos, y favorecer su
intervención en el procedimiento y evitar o disminuir cualquier perjuicio que
pudiera derivar de su intervención (Artículo 69).
Por otra parte, cabe destacar, que pese a que este artículo parece imponer un
plazo fatal cuando se encuentran individualizados los autores del hecho, en
rigor de verdad esto es relativo, puesto que esta etapa previa tiene como objeto
que el fiscal pueda reunir los elementos para realizar la “valoración inicial” a
los efectos de determinar si es viable abrir una investigación que pueda
culminar con una acusación, tal como lo regula el Artículo 131, donde
claramente se establece que la desestimación, o el archivo de la causa no
constituyen cosa juzgada, y por lo tanto es factible reabrir la investigación si
aparecieren nuevos elementos o información pertinente.
Esta circunstancia no causa, sin dudas, una doble persecución, no solo porque el
código diga que no lo es, sino por el hecho que en realidad no se está acusando
al imputado, ni tampoco la etapa tiene como objeto la investigación de una
persona o personas determinadas, ya que su función se limita a evaluar la
posibilidad de hacerlo, y de que eventualmente, luego de la investigación
preparatoria se pueda formalizar una acusación y llevar a juicio a una persona
determinada.
801 | P á g i n a
En cuanto a la letra del artículo, lo primero que debe criticársele al texto, es que
hace referencia al conocimiento de “delitos”, siendo que en realidad lo que se
conocen son “hechos” que pueden encuadrar en un tipo legal.
En segundo lugar, el texto hace referencia al conocimiento “directo”, lo cual,

sin dudas, abre las puertas a diversas interpretaciones, ya que si hiciéramos una
interpretación literal del texto podríamos pensar que se refiere a supuestos
donde el fiscal conoce los hechos delictuales con sus propios sentidos. Sin
embargo, es evidente que la inclusión de la palabra “directa” para calificar a la
forma en la cual se conoce el hecho, responde a una desafortunada redacción
del texto legal, y no a la intencionalidad de excluir la averiguación preliminar
en casos de conocimiento indirecto como lo es la denuncia, puesto que el fiscal
para formalizar la investigación y formular cargos, sin dudas, necesitará de ella
para poder individualizar al imputado debidamente, indicar el hecho claramente
con sus circunstancias particulares, y determinar si el hecho tipifica una figura
penalmente punible, y eventualmente calificarlo adecuadamente.
En tercer lugar, el artículo se refiere exclusivamente al conocimiento de hechos

que presumiblemente encuadren en delitos de acción pública, ya que son estos
tipos de hechos los que facultan a la autoridad, de conformidad al artículo 71
del Código Penal, a actuar de oficio.
No obstante que la mayor parte de la doctrina utiliza la denominación “Acción

Pública”, tal como lo hace este código, conforme a que el Código Penal no
utiliza esta denominación, autores como Ricardo Núñez refieren a la “acción
802 | P á g i n a
ejercitable de oficio”770, en alusión a la forma en la cual se puede iniciar la

persecución penal, es decir sin necesidad de que el particular damnificado inste.
De esta manera, en las palabras utilizadas por el Código Penal, se dice

claramente, que “deben iniciarse de oficio”, razón por la cual, deberíamos
definir claramente que es la iniciación de oficio, o a que entendemos que se
refiere la norma de fondo en esta referencia.
Claramente, los ordenamientos procesales al referir que determinado acto se

puede realizar de oficio, están estableciendo la posibilidad de que el acto sea
llevado a cabo por el órgano jurisdiccional, prescindiendo de la intervención del
acusador, sea particular o sea el Ministerio Público. Vale aclarar que este
Código, de claro tinte acusatorio, repudia la posibilidad de que el Juez pueda
realizar actos de por sí, sin que haya sido instando por las partes, y en este
sentido ha proscripto la utilización de este término en este sentido.
Sin embargo, el Código Penal utiliza este término, y, sin dudas, lo hace en el
sentido de que la acción sea promovida por el juez, sin necesidad de
intervención del acusador, tanto privado, como público, y de allí que autores
como Carlos Fontan Balestra sostengan en referencia a la acción pública que:
“debe ser ejercida de oficio por los órganos del Estado, con la intervención del
acusador particular o sin ella”771. Sin dudas, esta concepción y utilización de
los términos del código penal 772, tienen que ver con el momento en el cual
770
NÚÑEZ, Ricardo; “Derecho Penal - Tomo II”, 4º Edición Actualiazada por Roberto E.
Spinka y Félix González, Ed. Marcos Lerner Editora Córdoba, Año 1999, pág. 201.
771
FONTAN BALESTRA, Carlos; “Derecho Penal - Introducción y Parte General”,
actualizado por Guillermo A. C. Ledesma, de. Abeledo-Perrot, 1998, pág. 646.
772
El Código Penal Argentino vigente fue sancionado el 30 de Septiembre de 1921, y publicado
en el Boletín Oficial el 3 de Noviembre de ese mismo año.
803 | P á g i n a
fueron concebidos, donde los sistemas procesales penales de nuestro país eran
preponderantemente inquisitivos.
En este punto, el presente artículo es claro y restringe el alcance de la iniciación

de oficio, porque faculta exclusivamente al “Fiscal” -y no la autoridad
genéricamente-, a “[promover] la averiguación preliminar” al tomar
conocimiento de un delito de acción pública, ya que es a este funcionario a
quien la ley procesal le otorga en forma exclusiva y excluyente la capacidad de
perseguir penalmente.
Sin embargo, esto que podría parecer una contradicción, o al menos una
restricción con respecto a lo establecido en la norma de fondo, no es tal, ya que
el Código Procesal establece que la exclusividad de la facultad de promover la
averiguación preliminar es del fiscal, pero no prohíbe que los jueces o demás
funcionarios, al tomar conocimiento por su función actúen en consecuencia,
siendo que por el contrario, este mismo código, en su artículo 127 establece que
ellos tienen el deber de denunciar, al decir que: “los funcionarios y empleados
públicos que conozcan el hecho en ejercicio de sus funciones o con ocasión de
ese ejercicio”, aplicando los términos funcionario y empleado público en el
sentido amplio de su acepción 773 que contiene a los magistrados y demás
funcionarios del poder judicial.
En este sentido, está claro que, solo el fiscal puede promover la persecución
penal, pero esto no quiere decir que el resto de los funcionarios de la justicia no
deban actuar al conocer de un delito, y por esta razón la ley procesal los obliga
773
Que es el que utiliza el Código Penal en su artículo 77 al decir que: “Por los términos
"funcionario público" y "empleado público", usados en este código, se designa a todo el que
participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección
popular o por nombramiento de autoridad competente”.
804 | P á g i n a
a denunciar los hechos, que no es más que poner en conocimiento a quien tiene
la facultad de instar la acción penal para que actúe en consecuencia, lo cual es,
sin dudas, una situación análoga a la que establece el último párrafo para el
caso de los funcionarios policiales
Por otra parte, debemos ver que indudablemente este artículo viene a confirmar
lo que sostenía al analizar el Artículo 126 en lo que respecta a la prohibición a
la recepción de denuncias anónimas allí establecida, donde explicaba que la
acción ejercitable de oficio implicaba que el Estado debía actuar cuando
conocía el hecho, fuere por el medio que fuere, y que esa limitación incluida en
el artículo, no refería a una incapacidad de la denuncia anónima para excitar a
los órganos estatales, sino de una imposibilidad de constituirla como prueba, ya
que el Estado tiene la obligación de prevenir el delito y mantener el orden, por
lo cual, no puede quedarse inmutable al conocer de un hecho delictual que
implique la actuación de oficio por el simple hecho de no conocer la identidad
de quien lo puso en conocimiento.
En este sentido, el último párrafo del artículo refiere a la situación del personal
policial que se anoticia de la comisión de un hecho que pudiere configurar
delito de acción pública, a los cuales les impone la obligación de poner en
conocimiento al Ministerio Público Fiscal para que actúe en consecuencia,
debiendo destacarse, que no se establece forma alguna de adquisición de este
conocimiento para que deba obrar de esta manera, por lo cual, es claro
entonces, que tal disposición es aplicable, se adquiera en la forma que adquiera
el conocimiento del hecho.
Es de destacar en este último punto, que lo regulado sobre el personal policial,

no es más que una reafirmación de la regla contenida en el Artículo 127 que
establece la obligación de los funcionarios y empleados públicos de denunciar
805 | P á g i n a
los hechos que pudieren configurar delitos de acción pública que conozcan por
el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ellas, sin que exista distinción si
este es conocido en forma directa o por terceros, teniendo en cuenta que los
policías se encuentran comprendidas en el concepto de funcionario o empleado
público que nos da la ley penal de fondo.
Artículo 130. MEDIDAS PRECAUTORIAS. Cuando en el primer

momento de la investigación de un hecho no sea
posible individualizar al autor, partícipes ni a los
testigos y se deba proceder con urgencia para no
perjudicar la averiguación de la verdad, se podrá
disponer que los presentes no se alejen del lugar, ni
se comuniquen entre sí antes de informar, ni se
modifique el estado de las cosas ni de los lugares.
En ningún caso esa medida podrá superar las seis

(6) horas.
Tal como se adelanto al tratar el tema de la averiguación preliminar, existen

circunstancias en las cuales la demora puede significar un grave perjuicio para
la investigación, por lo cual, la actuación del fiscal no puede esperar las
conclusiones de esta etapa previa, y se requiere que se tomen medidas urgentes
para evitar perder rastros o elementos probatorios que posteriormente puedan
servir para sostener una acusación.
Por esta razón, el legislador ha previsto la posibilidad que el fiscal pueda

disponer medidas urgentes tendientes a evitar que las personas presentes no se
alejen del lugar cuando en un primer momento resulte imposible individualizar
a los autores y a los testigos del hecho, a los efectos de preservar la frescura de
los testimonios y la escena del crimen.
806 | P á g i n a
Una crítica que puede realizarse al texto legal, es su ubicación dentro del
Código, puesto que esta medida, sin dudas, se trata de una medida de coerción
personal, por lo cual, lo correcto sería que esta disposición se encontrare dentro
del Título específico que agrupa a las medidas cautelares y de coerción.
En este sentido, estas medidas no se sustentan en una evaluación de la conducta

atribuida a un sujeto determinado, sino en una cuestión meramente
investigativa, que tiene por objeto evitar que mientras el fiscal realiza las
averiguaciones preliminares se pierdan elementos fundamentales que luego
puedan servir para la investigación, y de allí que esta medida pueda recaer,
tanto sobre aquellos que eventualmente puedan resultar acusados, como en
aquellos que simplemente sean testigos.
De esta manera, la existencia de esta disposición se justifica en el

aseguramiento de la efectividad de la investigación, a lo que el texto del artículo
llama “la averiguación de la verdad”.
Esta facultad concedida al fiscal ya se encontraba contemplada en la antigua

legislación procesal de nuestra provincia, específicamente en el artículo 257
que la denominada arresto774.
774
para recibir las declaraciones, a lo cual se procederá sin tardanza, y en ningún caso durarán
más de veinticuatro (24) horas. Vencido este término podrá ordenarse, si fuere el caso, la
detención del presunto culpable.
807 | P á g i n a
Un punto interesante de este artículo, y que lo diferencia de la norma

equivalente del antiguo código, es que la medida no requiere ninguna actuación
jurisdiccional para efectivizarse, ya que es una facultad del fiscal, lo cual resulta
lógico, ya que es él quien se encuentra a cargo de la investigación, y por ende,
quien tiene que tomar este tipo de decisiones. No obstante, esta medida es de
carácter excepcional, y solo puede aplicarse cuando se cumplan los extremos
que establece la norma, es decir, que exista un riesgo cierto que ante la demora
se comprometa la investigación.
Por otra parte, esta medida excepcional, no puede, conforme lo dice el texto,
prolongarse más allá de las seis (6) horas, lo cual, ya que esta solo se justifica
en la urgencia de evitar la pérdida de rastros y elementos probatorios y la
imposibilidad de lograr una orden jurisdiccional que la disponga a tiempo.
En este sentido, si bien el plazo puede considerarse exiguo, puesto que en

algunos casos para tomar las declaraciones de todos los testigos, individualizar
a los autores y llevar a cabo las pericias necesarias las seis horas no alcancen,
nada obsta, que dentro de este plazo, el fiscal ocurra ante el juez a los efectos de
solicitar alguna medida jurisdiccional que las pueda suplir.
Vale aclarar, que pese a que el artículo no establece ningún recurso para que los
afectados puedan discutir la medida y lo exiguo de su duración, entiendo que es
factible que estos puedan ocurrir ante el juez para solicitar la revisión de la
legalidad de la medida.
Por último, el vencimiento del plazo implica que el fiscal debe liberar a los
sujetos afectados por la medida, o que solicite una medida jurisdiccional que
mantenga la privación de la libertad ambulatoria, puesto que el cumplimiento
808 | P á g i n a
de las seis horas convierte a la privación de la libertad en ilegitima, y por ende

esto acarrea la responsabilidad personal del funcionario.
Artículo 131. VALORACIÓN INICIAL. Dentro de los sesenta (60)

días de recibida la denuncia, presentada la querella,
el informe policial o concluida la averiguación
preliminar, el fiscal dispondrá lo siguiente:
1) La desestimación de la denuncia, querella o de las

actuaciones policiales, si el hecho no constituye
delito.
2) La aplicación de un criterio de oportunidad.
3) La remisión a una instancia de conciliación o

mediación.
4) El archivo, si no se ha podido individualizar al

autor o partícipe o si es manifiesta la imposibilidad
de reunir información o no se puede proceder.
5) La apertura de la investigación preparatoria.
Ni la desestimación ni el archivo constituyen cosa

juzgada y puede reabrirse la investigación si aparece
nueva información conducente.
La etapa preliminar se encuentra limitada temporalmente por el presente

artículo a sesenta (60) días contabilizados a partir de que el Ministerio Público
Fiscal toma conocimiento del hecho criminal, lo cual tiene relación directa, con
la duración misma de la “averiguación preliminar”, que el Artículo 129
establece, también, en sesenta (60) días.
Asimismo, la etapa preliminar se encuentra supeditada a la producción de otros

actos previos, que al producirse provocan su finalización, y que el fiscal deba
809 | P á g i n a
decidir el camino a tomar, que son la presentación de querella, la presentación

del informe policial o la conclusión de la averiguación preliminar.
Cabe destacar, por más que parezca obvio, que el plazo de sesenta días solo se
aplica para la denuncia, es decir, que la concreción de la querella, el informe
policial o la conclusión de la averiguación preliminar implican la toma de
decisión inmediata del fiscal, de conformidad a este artículo.
El sentido de la disposición, tiene que ver con los fines mismos de la etapa
preliminar, que no es otro que muñir al fiscal de los elementos necesarios para
decidir si corresponde instar la acción penal, optar por una salida alternativa o
desechar el caso, lo cual, se supone que, es proveído por los otros actos que
enumera la norma.
Véase, que la “averiguación preliminar” que se menciona el en primer párrafo,

es la etapa previa regulada en el Artículo 129, que tiene por objeto que el fiscal
realice las diligencias necesarias para determinar e individualizar a los
acusados, encuadrar el hecho atribuido en una figura penal y obtener los demás
elementos que refieren a las circunstancias que rodean al hecho enrostrado, lo
cual, sin dudas, al lograrse, otorgará al fiscal la suficiente claridad necesaria
para tomar la decisión que el presente artículo regula.
Las opciones posibles por las cuales el fiscal deberá optar son las enumeradas
en forma taxativa en el presente artículo, que son:
1. La desestimación de la denuncia, querella o de las actuaciones

policiales, si el hecho no constituye delito: la averiguación preliminar
tiene por objeto principal, que el fiscal valore, a su criterio, si el hecho
que ha llegado a su conocimiento constituye un delito de acción pública.
810 | P á g i n a
Vale aclarar, respecto del texto legal, que si bien artículo refiere a que el
hecho constituya “delito”, la ausencia de tipicidad de la acción no es el
único supuesto que implica la desestimación de la denuncia, ya que, en
primer lugar, debe verse si el “delito” es de acción pública 775, ya que
solo en ellos el fiscal es titular de la acción para promover la
investigación preparatoria.
Asimismo, el fiscal deberá determinar además de si el hecho se

encuadra dentro de una figura penal de acción pública, si no existe una
causal de justificación o una excusa absolutoria, puesto que en estos
casos, la figura, si bien resulta típica, no hay acción penal.
2. La aplicación de un criterio de oportunidad: tal como se explicó al

tratar los Artículos 106 y 107, el fiscal puede, en determinadas
circunstancias, disponer de la acción penal, pudiendo prescindir de ella,
en forma total o parcial, con respecto a todos los imputados o a alguno
de ellos, basándose en que la situación no amerita o merece Pena, y se
encuadra dentro de uno de los supuestos de aplicación de criterios de
oportunidad.
Una discusión que se suscitó al tratar la inclusión de este inciso en este

artículo, fue que a criterio de la mayor parte de los juristas que opinaron
al respecto, no se podía coartar la posibilidad de la aplicación de
criterios de oportunidad en otras etapas procesales posteriores a esta,
775
En el caso de los delitos dependientes de instancia privada, el fiscal deberá verificar que la
instancia se haya producido, o en su defecto propiciar la producción de la misma, ya que tal
como se explicó al tratar el Artículo 100, la misma constituye un obstáculo al ejercicio de la
acción, que una vez superado convierte a la misma en acción pública.
811 | P á g i n a
teniendo en cuenta que, incluso pudiere ocurrir que, con la investigación

surjan elementos que atenúen el tipo legal, haciendo procedente este
instituto en supuestos donde con la acusación ab initio no lo era.
Sin embargo, la disposición se mantuvo, conforme que los autores del

anteproyecto sostuvieron que la inclusión en este artículo no tenía como
objeto limitar el momento de aplicación de los criterios de oportunidad,
sino que surgía como una sugerencia implícita, o un “mensaje” al fiscal,
indicándole que aplique estas salidas alternativas lo antes posible,
evitando la utilización innecesaria de recursos del Estado para
cuestiones que no lo ameritan.
En mi opinión particular, por una cuestión de organización y claridad, si

se trataba de un “mensaje” o una sugerencia, lo correcto hubiera sido
que el artículo lo dijera claramente, puesto que los “mensajes
implícitos” son muchas veces pasibles de interpretaciones alternativas,
que como en este caso, pueden llevarnos a interpretar que la oportunidad
procesal para la aplicación de los criterios de oportunidad es esta, y no
otra.
No obstante, la posibilidad de aplicar un criterio de oportunidad no

puede limitarse a esta etapa, ya que la aplicación de estos no solo
depende de la procedencia legal, sino también del “criterio” del titular
de la acción, el cual no sería tal, si este no pudiere determinar la
“oportunidad” para su aplicación. Asimismo, la petición de aplicación
de criterios de oportunidad configura un derecho para el acusado que no
puede ser limitado por las calificaciones provisorias del hecho endilgado
que se dan durante el procedimiento.
812 | P á g i n a
Un ejemplo de lo antes explicado es lo que ocurrió con la regulación de

la Suspensión de Juicio a Prueba 776, que, tal como lo regulaba la antigua
normativa en su artículo 310 bis, tenía como oportunidad procesal para
su requerimiento el momento de cierre de la investigación preliminar,
pero, en la práctica era aceptado pacíficamente por los órganos
judiciales, que esta petición puede realizarse en forma posterior, hasta el
momento anterior a la iniciación del plenario oral, e incluso, en algunos
casos, durante el debate mismo, cuando por circunstancias del mismo se
cambiare la calificación legal de la acusación a una figura que admitiera
la procedencia de este.
3. La remisión a una instancia de conciliación o mediación: Si bien la

mediación o conciliación penal no se encuentran reguladas en el
presente código, debe verse que se abren las puertas a las mismas desde
el momento en que el Artículo 106 referido a las circunstancias que
hacen procedente la aplicación de criterios de oportunidad, hace
referencia, en el inciso 5º, a la procedencia de estos cuando previamente
se hubiere realizado una mediación penal exitosa que haya logrado
poner fin al conflicto primario, o exista conciliación entre las partes.
En este sentido, al igual que en el caso anterior, el momento procesal

para su procedencia no puede estar limitado a esta oportunidad procesal,
no obstante, que, siempre que sea posible, deben aplicarse con la mayor
premura posible, evitando de esta manera un desgaste jurisdiccional
innecesario.
4. El archivo, si no se ha podido individualizar al autor o partícipe o si es
776
El cual no es más que un criterio de oportunidad reglado en la ley de fondo.
813 | P á g i n a
manifiesta la imposibilidad de reunir información o no se puede

proceder: en este inciso, deben verse distintas circunstancias, que es
menester analizar en forma separada.
En primer lugar, que no haya podido individualizar al autor o partícipe,

es una circunstancia que ya se encuentra contemplada en otro Artículo,
específicamente en el 129, estableciendo allí una solución diferente,
puesto que, al regular la averiguación preliminar, se establece que en el
caso de que no exista imputado determinado no regirá el plazo de
sesenta (60) días que el artículo impone para ello, sino los plazos de
prescripción que establece la ley de fondo.
Por otra parte, la redacción del artículo es incorrecta al decir que se

dispondrá el archivo “si no se ha podido individualizar al autor o
partícipe”, ya que en realidad debería decir, “si no se ha podido
individualizar a ningún autor o partícipe”, ya que bastará con que tenga
un solo imputado para que pueda proseguir, ya que no es necesario
conocer a todos los que participaron del hecho delictual para juzgar a
aquellos que son conocidos.
En segundo lugar, la manifiesta imposibilidad de reunir información, a

la que refiere el inciso, no es ni más ni menos que lo que la doctrina y
algunas otras codificaciones han denominado como “falta de mérito”, es
decir, aquellas circunstancias donde el acusador no cuenta con los
elementos necesarios para requerir la formalización de la investigación.
En el último de los casos, se plantea el caso de que no se pueda

proceder, lo cual podría ocurrir por tener el acusado prerrogativas
814 | P á g i n a
constitucionales, existir cuestiones prejudiciales o tratarse de un delito

de instancia privada y la instancia no se haya producido.
5. La apertura de la investigación preparatoria: Si el fiscal cuenta con

todos los elementos necesarios y luego de evaluar el caso interpreta que
es verosímil la posibilidad de que haya perpetrado un delito de acción
pública, no existe ningún impedimento al ejercicio de la acción y
entiende que no es pertinente la aplicación de un criterio de oportunidad,
deberá cerrar esta etapa con el requerimiento de apertura de la
investigación preparatoria, atento lo cual se formalizara la audiencia de
formulación de cargos ante el juez de garantías para que el acusado
ejerza su derecho de defensa, de conformidad a lo previsto en el
Artículo 133.
Vale aclarar, que el plazo establecido en este artículo, no le quita la facultad ni

lo exime del deber al fiscal de requerir aquellas medidas que no admiten
dilación, ya sean destinadas a evitar la desaparición de elementos de prueba, la
reiteración de hechos similares o las consecuencias ulteriores del delito, como
así también de disponer las medidas tendientes a detener los efectos del delito
en el caso de delitos continuados, y aquellas destinadas a la restauración del
orden quebrantado por el hecho, ya que el Estado no puede permanecer
inmutable ante la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el
ordenamiento penal.
Por otra parte, debe verse que este plazo, solo es procedente cuando se trate de
investigaciones donde los acusados no se encuentren afectados por medidas
cautelares o de coerción personal, ya que la aplicación de las mismas -a
excepción de la medidas la que refiere el Artículo 130 y la aprehensión en caso
de flagrancias que regula el Artículo 111- ameritan para su procedencia la
815 | P á g i n a
formalización de la acusación, lo cual implica la superación de esta etapa al

haberse realizado la audiencia prevista en el Artículo 133.
Por último, el artículo establece que ni la desestimación, ni el archivo

constituyen cosa juzgada, lo cual tiene sentido, puesto que lo que el fiscal está
decidiendo en esta instancia es si acciona o no contra el acusado, y por ende, si
decide no hacerlo no puede haber cosa juzgada porque simplemente no hay
juicio.
De esta manera, el plazo que se le impone a la averiguación preliminar tiene

solo por objeto que el fiscal se expida, lo cual tiene que ver con su obligación
de actuar ante hechos que configuren delitos de acción penal pública, pero no
genera algún derecho adquirido para el acusado, aunque claro está, que
posteriormente el fiscal no puede ser incoherente y reabrir la investigación con
los mismos elementos que considero que eran insuficientes, y de allí que se
requiera la aparición de nueva información conducente para ello.
Artículo 132. CONTROL DE LA DECISIÓN FISCAL. Dentro del

plazo de cinco (5) días, la víctima podrá solicitar al
juez la revisión de la desestimación, o la aplicación
del criterio de oportunidad dispuesto por el fiscal. El
archivo será revisable ante el superior jerárquico del
fiscal. Si el último recurso también resulta negativo,
la víctima podrá presentar querella, y pedir la revisión
ante un juez.
El control de la decisión fiscal al que refiere este artículo, no contempla todos

los supuestos del artículo anterior, sino que se limita a aquellos que implican la
finalización prematura del proceso, puesto que el control del requerimiento de
816 | P á g i n a
apertura de la investigación se realiza en la audiencia de formulación de cargos

que prevé el artículo siguiente.
En este sentido, el presente artículo regula dos situaciones distintas. La primera

de ellas, cuando el fiscal toma la decisión de aplicar algunas de las alternativas
contempladas en el Artículo 131 en los incisos 1ero. y 2do., para lo cual se
establece un plazo de cinco (5) días, dentro de los cuales la víctima, si no
estuviere de acuerdo con la decisión, podrá ocurrir ante el juez para solicitar la
revisión de lo dispuesto, quedando firme lo dispuesto por el acusador si no lo
hiciere.
Evidentemente, esta disposición se encuentra ligada con el Artículo 61 que

refiere a los derechos de la víctima, entre los cuales se encuentra, en su inciso
7mo., el de ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o la
suspensión del ejercicio de la acción penal.
Ante tal supuesto, el juez deberá decidir si ratifica lo dispuesto por el fiscal, o
hace lugar a lo peticionado por la víctima. En este sentido, si ratifica lo
dispuesto por el fiscal, el juez ordenará, en el caso de la desestimación, el
archivo de las actuaciones, mientras que en el caso de la aplicación de un
criterio de oportunidad, declarara extinguida la acción pública con relación al
participante en cuyo favor se decide. Esto último es importante distinguir,
puesto que en el primero de los casos, lo dispuesto por el juez no constituye
cosa juzgada, pudiéndose por lo tanto reabrirse la investigación si aparece
nueva información conducente que así lo amerite; mientras que en el caso de la
aplicación de un criterio de oportunidad, la decisión hará cosa juzgada, y por lo
tanto cerrara en forma irrevocable el proceso una vez firme.
817 | P á g i n a
Si por el contrario, el juez hiciere lugar a lo peticionado por la víctima, pese a

que el artículo no lo dice expresamente, deberá ordenar la prosecución de la
acción penal en manos de otro fiscal, ya que, el que entendió que correspondía
desestimar la denuncia no será idóneo para continuarla, pues evidentemente
carece del convencimiento para ello, tal como se trasluce de la decisión que ha
tomado.
En el caso de que lo solicitado por el fiscal haya sido un criterio de oportunidad,

es discutible si el juez debe apartarlo al hacer lugar a la oposición de la víctima,
ya que deberá verse en cada caso particular, si ello condiciona el criterio del
acusador para continuar con la causa o no.
Algo que tiene que tenerse en cuenta en este punto es que, el titular exclusivo
de la acción penal pública es el fiscal, y, por ende, es quien dispone perseguir
penalmente u optar por una salida alternativa, por lo cual, el juez no puede
inmiscuirse en lo justo o injusto de la decisión, sino en lo legal de esta, más allá
de la opinión vertida por la víctima en su oposición, ya que su función se limita
a controlar que el ejercicio de las facultades del Ministerio Público Fiscal se
haya tomado conforme a derecho, es decir, que el control del juez solo puede
darse para verificar que la decisión se ajusta a lo reglados en la ley.
En síntesis, la disposición de la acción pública la tiene el fiscal, por lo cual,

disponiendo legalmente en el caso particular de las dos opciones, este puede
decidir aplicar un criterio de oportunidad o perseguir penalmente, no siendo ello
materia judiciable, ya que, la función del órgano jurisdiccional está limitada a
controlar la legalidad del ejercicio de las facultades fiscales, y no su contenido.
En el segundo de los casos, se refiere al archivo de las actuaciones, que

conforme lo previsto en el inciso 4 del Artículo 131 corresponde, cuando, pese
818 | P á g i n a
a los esfuerzos de la investigación, no se haya podido individualizar al autor y/o

participes del hecho, o cuando, por las circunstancias particulares del caso,
manifiestamente resulte imposible reunir los elementos necesarios para
proceder o exista un obstáculo que impida el ejercicio de la acción penal.
En este supuesto, al igual que en el anterior, la víctima tiene derecho a

oponerse, pero aquí, ya no ocurrirá ante el juez, sino que deberá pedir la
revisión ante el superior jerárquico del fiscal actuante.
Esta diferencia en el procedimiento de oposición tiene relación en que lo

discutido aquí es el proceder del fiscal, ya que el cuestionamiento a la decisión
fiscal se circunscribirá a la interpretación que se ha dado de los elementos
recolectados hasta el momento, o bien, de la realización ineficiente u omisión
de las diligencias tendientes a individualizar a los autores y participes del
hecho, o de las medidas dispuestas para conseguir los elementos necesarios para
proseguir.
Vale aclarar, que la revisión ante el fiscal superior está reservada al supuesto
del inciso 4to. del Artículo 131, no obstante que la desestimación de la denuncia,
la querella o las actuaciones policiales cuando el hecho no configura delito
también tenga el mismo desenlace, ya que allí se discute la aplicación de la ley,
y por eso se ocurre ante el juez, mientras que en este caso, lo que se discute
básicamente, es el proceder, y por esto se ocurre ante el superior jerárquico del
fiscal.
Vale aclarar, que en ambos casos, el archivo al que refiere este artículo, no hace
cosa juzgada, pues lo discutido es si se juzga o se archiva, y si no se juzga,
evidentemente, no puede haber cosa juzgada, por lo cual, es factible, que
habiendo nueva información conducente se pueda reabrir la investigación.
819 | P á g i n a
Por último, el artículo dispone que ante el archivo o desestimación de las

actuaciones, una vez superadas las instancias anteriores sin que la víctima vea
satisfecha su intención de que el acusador público continúe el trámite del
proceso, se faculta a la víctima a constituirse como querellante y proseguir la
acción por la vía del procedimiento para delitos de acción privada.
Este punto, resulta importante de destacar, porque tal como expliqué al tratar
los criterios de oportunidad, que durante el tratamiento legislativo se tomó la
decisión de suprimir del texto la posibilidad de continuar el proceso por vía del
ejercicio de una acción penal privada, pero resulta evidente, que esto es posible,
no solo por lo explicado al analizar aquel artículo, sino también porque este
artículo lo prevé expresamente.
Artículo 133. AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE CARGOS.

Cuando el fiscal deba formalizar la investigación
preparatoria respecto de un imputado que no se
encontrare detenido, solicitará al juez la realización
de una audiencia, individualizando al imputado,
indicando el hecho que se le atribuye, la fecha y
lugar de su comisión, su calificación jurídica, el grado
de participación si fuere posible, y la información en
la que lo sustenta.
A esta audiencia se citará al imputado, a su defensor,

a la víctima y a las demás partes en el
procedimiento. Si el imputado se encuentra detenido
la formulación de cargos se hará dentro de las
veinticuatro (24) horas.
820 | P á g i n a
La formulación de cargos es el acto jurídico formal mediante el cual se pone en

conocimiento al acusado de los hechos que se le endilgan, y se le hacen conocer
los elementos que sustentan la verosimilitud de la misma.
En este sentido, podemos afirmar que es aquí cuando realmente comienza el

proceso777 penal, puesto que antes de esta instancia, solo teníamos meros
procedimientos donde el fiscal se limitaba indagar sobre el hecho puesto a su
conocimiento y reunir los elementos necesarios para poder formalizar la
acusación, sin que exista bilateralidad, no obstante el reconocimiento de la
posibilidad de ejercitar los derechos que se le confieren al imputado, que le son
asignados al acusado desde la concreción del primer acto que implique una
persecución en su contra, lo cual acontece siempre en forma previa a realizarse
formalmente la imputación en los términos del presente artículo.
La principal crítica que se le hace al presente artículo es que su redacción es

poco clara, y se presta a confusión respecto al alcance del acto que regula. En
este sentido, podemos observar que el artículo comienza diciendo: “Cuando el
fiscal deba formalizar la investigación preparatoria”, de lo cual parece
desprenderse que el Ministerio Público Fiscal tuviera las atribuciones para
formalizar la investigación, siendo que en realidad solo le corresponde requerir
ante el juez la formalización de la investigación, a lo que el juez deberá proveer,
luego de escuchar al acusado y su defensa, ya que de otra manera no existiría
bilateralidad, y estaríamos ante un simple procedimiento meramente ritual.
Véase en este punto, que en este acto convergen dos actos jurídicos de suma
importancia:
777
Se entiende por “procedimiento” a la sucesión de actos consecutivos y ordenados,
vinculados causalmente entre sí, por virtud de lo cual uno es precedente del otro, y a la vez este
es precedente del que le sigue; mientras que cuando hablamos de “proceso”, nos referimos a la
discusión de dos litigantes -defensa y acusación- frente a una autoridad imparcial según cierto
procedimiento lógico preestablecido por ley.
821 | P á g i n a
1. El primero de ellos, es la atribución a una persona determinada de la

comisión de un hecho punible, lo cual, da inicio formalmente a la
investigación preparatoria, siendo ello lo que conocemos como
“imputación”.
En este sentido, la imputación cumple la función de determinar el elemento

subjetivo de la investigación, poniendo en conocimiento formalmente al
acusado de los hechos que se le atribuyen, la responsabilidad que se le
endilga y los elementos que sustentan la acusación, como asimismo cuales
son los derechos que le asisten778, que en definitiva apuntan a hacer efectivo
la disposición del derecho a defensa. Por este motivo, es que al analizar el
Artículo 53 sostenía que, pese a que la redacción del nuevo código dice que
el imputado no será citado a declarar, esta disposición no difiere mucho con
la de la anterior legislación, que establecía en su Artículo 269 establecía que:
“Cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha
participado en la comisión de un delito, el Juez procederá a interrogarla…”,
no obstante su libertad de declarar, pudiendo abstenerse a hacerlo, sin que su
negativa implique alguna presunción en su contra, ya que en definitiva, en
ambos casos, al imputado se lo hace comparecer ante el órgano
jurisdiccional a los efectos de hacerle conocer sus derechos, entre los cuales
está el de declarar, lo cual se constituye, sin lugar a dudas, en un acto típico
del ejercicio del derecho a defensa, de lo que se desprende que este cambio
en la redacción no ha producido un cambio radical en el proceso, aunque si
en el sentido del acto, que muchas veces era considerado como una prueba
de cargo por parte de la instrucción, cuando en realidad la declaración del
778
Lo cual tiene correlación directa con los derechos que este Código le acuerda al imputado
(Artículo 49).
822 | P á g i n a
imputado es esencialmente una prueba de descargo.
2. En segundo lugar, en esta audiencia se resolverá en forma motivada por

parte del órgano jurisdiccional, habiendo previamente escuchado a ambas
partes (o al menos habiendo dado a la defensa la posibilidad de exponer su
posición, y contradecir la postura del acusador), si hace lugar el
requerimiento del acusador y “formaliza la investigación preparatoria”.
En este punto, si bien la letra del artículo utiliza el verbo “formalizar” para
referirse al acto, sin dudas lo más correcto hubiera sido que se hiciera
referencia a la “apertura de la investigación preparatoria”779, ya que a rigor
de verdad, este acto es el que da inicio a dicha etapa, puesto que hasta aquí
nos encontrábamos en la etapa que este código ha denominado como
“averiguación preliminar”, y en este sentido, el presente acto marca su cierre
y la apertura de la investigación.
Por otra parte, la “formalización de la investigación”, es equiparable en sus

efectos, a lo que la antigua legislación procesal denominaba como “auto de
procesamiento” -instituto no existente en la presente codificación-, en el sentido
que, al igual que aquella, esta debe ser una resolución motivada, que pese a su
carácter de provisional, tiene como base la existencia de elementos probatorios
o indicios que racionalmente permitan sostener, o creen una fuerte sospecha,
que el acusado ha participado en forma punible de un hecho delictual.
Asimismo, este acto lleva implícito consigo el nacimiento de determinadas

obligaciones procesales en cabeza del acusado, y la posibilidad de que el juez, a
779
Véase en este punto, que incluso el Artículo 131 referido a la valoración inicial del fiscal, en
su inciso 5º, utiliza este término en vez del que utiliza este artículo.
823 | P á g i n a
pedido de parte, imponga medidas cautelares sobre su persona a los efectos de

asegurar los fines del proceso.
Por otra parte, este acto, también, hace nacer obligaciones en cabeza del Estado,
ya que pese a que el Código refiere a que el acusado desde el primer momento
en que se lo indique como partícipe de un hecho delictual tiene todos los
derechos que el código le acuerda al imputado, es aquí donde se hacen efectivos
en la práctica varios de ellos, como ser la comunicación de la acusación en su
contra (no obstante que ello pueda haber ocurrido previamente si el acusado ha
sido aprehendido), y la asistencia jurídica gratuita si no ha elegido un defensor
de su confianza previamente.
Vale aclarar que una vez que se hace lugar a la apertura de la investigación
preparatoria, pese al carácter de provisional de la resolución, solo es posible
desligar al imputado del proceso por medio del sobreseimiento, que es una de
las formas de concluir la investigación preparatoria (ver Artículo 159 y ss.). En
este sentido, podemos afirmar entonces, que la provisionalidad a la que
referimos, está relacionada con la acusación, es decir, con el fundamento de la
apertura de la etapa, y no con la apertura en sí, puesto que una vez iniciada la
investigación indefectiblemente se tendrá que seguir adelante hasta tanto se
realice alguno de los actos que prevé el Artículo 159, es decir, mediante la
acusación del fiscal o el querellante, el sobreseimiento o la aplicación de un
criterio de oportunidad.
Asimismo, también debe aclararse que, no debe mal interpretarse la

provisionalidad de la acusación como un permiso para el acusador de formular
cargos por un hecho y requerir la apertura a juicio por otros, ya que, sin dudas,
al igual que ocurría con el auto de procesamiento en la antigua legislación, este
acto determina el “objeto del proceso”, lo cual da base a lo que se conoce como
824 | P á g i n a
principio de congruencia, por lo cual debe existir una correlación lógica entre la
imputación, la acusación y la sentencia.
En este sentido, el requerimiento debe tener congruencia con la formulación de

cargos que se hizo, lo cual no implica que el acusador se encuentre limitado en
su investigación, pero sí de ella surgieren otros hechos que integren el delito, o
circunstancias agravantes de calificación no contenidos en la formulación de
cargos, bajo pena de nulidad se deberá realizar una nueva audiencia a tal fin,
con todas las formalidades previstas en el presente artículo, no obstante, la
posibilidad de poder realizarse esta en forma conjunta con la audiencia de
requerimiento de apertura a juicio.
En este sentido, la formulación de cargos es el acto de promoción de la acción

penal, y como tal, deja establecido el objeto del proceso, que en definitiva no es
más que los límites de cognición y decisión judicial, que no pueden extenderse
más allá de los hechos780 descriptos en la acusación y a las personas a las que se
dirigió.
A esto último, autores como Roxin lo denominan “Vinculación temática del

Tribunal”, lo cual es una consecuencia lógica del principio acusatorio, por el
cual el juez solo puede ocuparse de hechos y personas que previamente han
sido acusadas ante él, evitando de esta manera que la cognición del órgano
jurisdiccional se extienda arbitrariamente vulnerándose la imparcialidad que se
debe garantizar, algo que era típico de los sistemas procesales inquisitivos.
780
Vale aclarar que cuando referimos a “hecho”, no se comprende un determinado tipo penal o
la calificación que se le da a este, sino al acontecimiento real descripto en la acusación.
825 | P á g i n a
Por estas razones, entiendo que una redacción más acorde con el fin y el
espíritu del artículo, hubiera sido que se comenzara diciendo: “Cuando el fiscal
considerare que existen elementos suficientes para sostener la participación
punible de una persona en un hecho delictual solicitara al juez...”, ya que del
texto legal no surgen los motivos que hacen que el fiscal debe requerir la
formalización de la investigación preparatoria.
Por otra parte, debe verse que el artículo utiliza la palabra “deba” para referirse
a la acción del fiscal, lo cual es contrario al sentido de determinados principios
e institutos que este código incorpora, ya que en definitiva, se ha intentado crear
un Código donde el Fiscal es el titular de la acción pública, y por lo tanto debe
tener disposición de la misma, por lo cual, es más adecuado hablar de cuando
“considere”, ya que en definitiva es este quien deberá evaluar si es procedente y
necesario abrir la investigación preparatoria, o si es factible, o más oportuna,
otra salida de las contempladas en el Artículo 131.
En cuanto a la forma del requerimiento, el artículo establece que el pedido

deberá contener la individualización del imputado a quien va dirigida, la
indicación del hecho que se la atribuye y sus circunstancias, y la calificación
jurídica correspondiente, el grado de participación -si fuere posible-, y la
información en la que se sustenta la acusación, lo cual se vincula directamente
con el derecho a defensa.
En cuanto a cada uno de los elementos que debe contener el requerimiento, se

observa:
a. Individualización del imputado: la individualización del imputado a la

que refiere el artículo, debe ser entendida, como determinación de la
persona que es objeto de la acusación, y no necesariamente de la
826 | P á g i n a
identificación, no obstante poder coincidir con esta. Es así, que aún

cuando no se conozcan los datos filiatorios del imputado, esto no es
obstáculo para que se realice la formulación de cargos, ni tampoco causa
alguna nulidad del acto el hecho que estos sean erróneos o estén mal
consignados, siempre que no exista duda sobre la persona a la que la
misma va dirigida.
b. El hecho que se le atribuye, la fecha y lugar de su comisión: Aquí, tal

como se adelanto, se encuentra el objeto del proceso, lo cual delimita los
alcances de todos los actos del proceso, y el objeto de la actividad
probatoria de las partes, como así también, los alcances y el objeto del
derecho a defensa del imputado.
Por esta razón, es importante que el hecho sometido a proceso, sea

detallado en la forma más exhaustiva posible por parte del acusador,
puesto que una descripción incompleta o defectuosa, sin dudas
representará un impedimento procesal, lo cual, es una consecuencia
necesaria del principio acusatorio que rige este sistema procesal, que
afecta sin duda el ejercicio de la defensa.
En este sentido, el relato del hecho debe ser lo más claro y conciso
posible, detallando las circunstancias de la comisión del mismo, de allí
que el artículo refiera a la fecha y lugar, lo cual implica que se describan
en la forma más precisa posible las circunstancias de tiempo y espacio,
con lo cual el término fecha en este supuesto abarca no solo el día de
comisión del hecho, sino también el momento del día (hora).
Es de destacar que, en la formulación de cargos, no obstante que el

artículo requiere la calificación legal de la conducta reprochada por la
827 | P á g i n a
cual se realiza la persecución, no implica la imputación de “delitos”,

sino de “hechos”, que podrán o no constituir tipos penales punibles, ya
que, en definitiva, es facultad del órgano jurisdiccional decir si este
constituye o no delito 781.
c. Calificación Jurídica: Si bien, tal como se explicó previamente, lo que

se imputan son hechos y no delitos, es deber del acusador determinar la
calificación legal que le corresponde a la acusación que le endilga al
imputado, ya que esto tendrá directa influencia en la procedencia o no
de las medidas cautelares que pretenda luego que se apliquen, y que
incluso pueden ser pedidas en esta audiencia, como así también la
procedencia o no de salidas alternativas o criterios de oportunidad.
d. El grado de participación si fuere posible: Este elemento del

requerimiento, si bien no es esencial -ya que el artículo al decir “si fuere
posible” así lo determina-, tiene el mismo sentido que la calificación
jurídica, es decir, establecer la procedencia o no de determinadas
medidas.
e. La información en la que se sustenta: Esto último, es lo que en la

antigua legislación regulaba el artículo 273 bajo el título de
“formalidades previas”782, lo cual, pese a la designación que le daba el
viejo código procesal penal, no puede ser considera una formalidad, ya
que resulta un elemento esencial que hace al ejercicio acabado del
derecho a defensa, informándole al acusado cuales son los elementos
781
Principio Iura Novit Curia (El Juez conoce el Derecho).
782
Artículo 273. Formalidades previas. Terminado el interrogatorio de identificación, el Juez
informará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le atribuye, cuáles son las pruebas
existentes en su contra…
828 | P á g i n a
que obran en su contra y sostienen la acusación, lo cual, resulta

fundamental para poder contradecirlos, y eventualmente restarle valor
probatorio.
Como nota al artículo, debe destacarse que se ha omitido la utilización

de la palabra “prueba” dentro del texto legal, a diferencia de lo que
hacía la antigua legislación procesal, lo cual, responde al sistema
implementado por este nuevo código, donde los elementos recolectados
no se consideran prueba formalmente a los efectos de sustentar una
eventual condena, no obstante serlo en sentido material, y de allí que se
utilice otros términos en su reemplazo.
Por otra parte, pese a que el artículo no lo menciona en forma expresa,

no es suficiente que se le informe al imputado en que se sustenta la
acusación, sino que es necesario que, además, dentro de lo posible, se le
exhiban los elementos que el acusador tiene en su poder y sirven de
sustento de la acusación, a los efectos que puedan ser rebatidos en la
audiencia y no deba la defensa conformarse con su sola mención, pues
ello, sin dudas, limitaría la posibilidad de análisis, y por ende de
contradicción.
En cuanto a quienes serán llamados a la audiencia, el artículo comienza la

enumeración con el imputado y su defensa, y luego hace referencia a la víctima
y las demás partes en el “procedimiento”. Es de destacar que los dos sujetos
nombrados en primer término deben comparecer necesariamente a la audiencia
para que el acusador pueda formular su acusación en forma válida, por lo cual,
pese a que el artículo utiliza la frase “se citará”, en realidad debería haber dicho
que la audiencia se realizará con la comparecencia necesaria del imputado y su
defensor, es decir, que no basta con que se los cite, sino que es necesario que
829 | P á g i n a
estos estén presentes en el acto para que el mismo tenga validez, ya que la
imputación es un acto que debe hacerse en forma personal al acusado, y a tales
efectos debe contar con asistencia letrada.
En cuanto a los sujetos procesales que pueden ser citados además del imputado
y la defensa, es evidente, que el artículo, al decir “a las demás partes”, pese a
que utiliza el plural, se refiere al querellante, ya que no existen en este código,
otros sujetos procesales posibles, dado que se excluyeron a los civiles.
En lo que respecta a la participación de la víctima, y su citación, debe hacerse

notar que este no es una parte procesal, no obstante que pueda constituirse
como tal, por lo cual, se generó una gran discusión sobre su inclusión en el
texto, siendo que en algunos borrados, incluso fue excluido. Sin embargo, debe
verse que, la audiencia de formulación de cargos es un acto en el cual se discute
el ejercicio de la acción penal, y por lo tanto, se encuentra comprendido dentro
de la previsión del inciso 7º del Artículo 61 que establece que la víctima tiene
derecho a ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o
suspensión de la acción penal, y evidentemente, para que este derecho se
materialice, es necesario que a la víctima se le dé la oportunidad de participar,
no obstante que su presencia no resulte esencial para que el acto se lleve a cabo.
Por otra parte, otra discusión que existió era el alcance de la autonomía del
querellante, puesto que si bien existía coincidencia en que el mismo no podía
ser simplemente adhesivo, no había acuerdo si su autonomía se limitaba a
proseguir la acción penal pública, o también implicaba la posibilidad de
promoción de ella.
830 | P á g i n a
Por último, el artículo hace referencia a la situación del imputado que se

encuentra “detenido”, estableciendo que ante tal supuesto la formulación de
cargos se hará dentro de las veinticuatro horas de producida esta.
Esta disposición tiene relación directa con lo establecido en los tratados

internacionales, que establecen el derecho a ser llevado en un plazo breve ante
un juez para que se verifique la legalidad de la medida privativa de la
libertad783, el cual se encuentra establecido en la Constitución provincial en un
término de veinticuatro horas 784, que coinciden con el plazo que este artículo
establece para realizar la audiencia ante tal supuesto.
Vale destacar, que la utilización de la palabra “detenido” es aquí jurídicamente

incorrecta, puesto que previamente a la formulación de cargos, la única medida
de coerción personal que se puede aplicar al acusado es la aprehensión en los
casos de flagrancia o el arresto o demora en los casos de urgencia, ya que la
detención, en el sentido estricto del uso que se le da en el lenguaje jurídico,
783
Artículo XXV (Declaración americana de los derechos y deberes del hombre). Derecho
de protección contra la detención arbitraria… Todo individuo que haya sido privado de su
libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser
juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad.
Artículo 7.6 (Convención americana sobre Derechos Humanos). Toda persona privada de
libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida,
sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la
detención fueran ilegales…
Artículo 9.4 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Toda persona que sea
privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal,
a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su
libertad si la prisión fuera ilegal.
784
Artículo 65 (Constitución de la Provincia de Neuquén). Aprehensión… Todo detenido
deberá ser interrogado y puesto a disposición del juez competente, conjuntamente con los
antecedentes del caso, dentro de las veinticuatro (24) horas de su arresto; en caso contrario
recuperará su libertad…
831 | P á g i n a
resulta un acto jurisdiccional, tal como se ha explicado acabadamente al

analizar el Artículo 112.
Es así, que en realidad donde el artículo dice “detenido”, en realidad debe

entenderse “privado de su libertad”, ya que sin dudas, el término ha sido
utilizado en forma genérica, y no para referirse a la medida cautelar de la
detención propiamente dicha, no obstante, que este código,
inconstitucionalmente en mi opinión, otorga al fiscal la posibilidad de dictar
este acto de carácter jurisdiccional, tal como lo dice expresamente el Artículo
112.
Por otra parte, de este artículo surge que los términos establecidos en los
Artículos 129 y 131, solo son procedentes en los casos que no exista acusado
privado de su libertar ambulatoria, ya que ante tal supuesto, tal como lo
establece este artículo, la formulación de cargos se debe hacer dentro de las
veinticuatro horas, lo cual implica la formalización de la investigación
preparatoria, y por ende la preclusión de la “etapa” correspondiente a la
“averiguación preliminar”, es decir, que los plazos de la averiguación
preliminar solo son operativos cuando no se ha dispuesto previamente una
medida privativa de la libertad ambulatoria.
Artículo 134. INVESTIGACIÓN GENÉRICA. Se podrá ordenar una

investigación genérica cuando resulte necesario
investigar alguna forma especial de criminalidad o
hechos que la hagan aconsejable.
La Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal

establecerá el órgano facultado para ordenar este
tipo de investigaciones. El fiscal designado deberá
informar con la periodicidad que se establezca.
832 | P á g i n a
Durante el curso de esta investigación no procederá

la aplicación de ninguna medida de coerción ni
cautelar. Si es necesaria una autorización judicial,
ésta será requerida por el fiscal que ordena la
investigación.
Sólo procederá la investigación genérica cuando no

se encuentre identificado el imputado o haya
dificultad para identificarlo.
El presente artículo refiere a la posibilidad de que el fiscal ordene una

“investigación genérica” ante determinados tipos de delitos que por su
complejidad así lo aconsejen.
El primer problema que presenta este artículo es que no se define que es una
“investigación genérica”, sin embargo este concepto aparece en varios
proyectos de Codificación procesal penal, entre los que se encuentra el de la
Nación, el de la Provincia de Corrientes y el de Tierra del Fuego, entre otros,
con la diferencia que en esos proyectos, expresamente se indica que solo se
puede ordenar este tipo de investigación cuando la misma no se dirija contra un
imputado en particular785, lo cual aquí no fue contemplado, no obstante, que en
el texto final del Código que finalmente fue aprobado, se incorporó un párrafo
que dice: “Sólo procederá la investigación genérica cuando no se encuentre
identificado el imputado o haya dificultad para identificarlo”, lo cual, si bien
no es lo mismo que plantean los proyectos citados, se acerca mucho a su
785
Por ejemplo el anteproyecto de Código Procesal Penal para la Nación realizado por el
INECIP en el año 2004 dice en el primer párrafo del artículo 236 que: “El Procurador General
podrá ordenar una investigación genérica cuando resulte necesario investigar alguna forma
especial de criminalidad o hechos que la hagan aconsejable, siempre que no se dirija contra un
imputado en particular…”.
833 | P á g i n a
espíritu, ya que el término “identificado” no es lo mismo que

786
“individualizado” .
No obstante esta falta de determinación, a través del un análisis etimológico del

término utilizado para definir el tipo de investigación, se puede llegar a una
aproximación del concepto que inspiro al legislador a incorporar este tipo de
investigación.
Así, cuando referimos a algo “genérico”, nos estamos refiriendo a algo general
o común, por lo cual podríamos inferir entonces, que una “investigación
genérica” es una “investigación general”, en este caso, no atada a las
formalidades que impone la codificación procesal para las investigación
ordinarias, con lo cual, no estaríamos realmente ante un procedimiento, sino
ante una simples diligencias investigativas, no necesariamente concatenadas,
que se adecuara a las necesidades y circunstancias en las cuales se produzca
para alcanzar los objetivos propuestos por el investigador, bajo las pautas
mínimas que establece este artículo.
Vale destacar, que este tipo de investigación no es la regla, sino una excepción,
razón por la cual, el artículo hace referencia a que procede ante alguna “forma
especial de criminalidad” o “hechos que lo hagan aconsejable”, es decir, en
situaciones especiales. El inconveniente, que presenta el texto, es que
nuevamente nos pone frente a conceptos abiertos y no definidos, por lo cual,
habrá que definir que es una “forma especial de criminalidad”. No obstante, el
786
La aclaración tiene que ver con que la acción de “identificar” tiene que ver con la obtención
de los datos filiatorios de la persona, es decir, saber su nombre, número de documento, etc., lo
cual, si bien servirá eventualmente para individualizarlo, no es lo mismo, ya que,
“individualizar” es atribuirle características que lp diferencien de los demás, por lo que, puede
haber un sujeto individualizado, al que incluso se lo puede haber aprehendido, pero que no se
encuentre “identificado”.
834 | P á g i n a
artículo da como opción alternativa para justificar este tipo de procedimiento, a

la que refiere como “hechos que lo hagan aconsejable”, por lo cual, más allá
que podamos discutir que es una “forma especial de criminalidad”,
indudablemente la necesidad o no de investigar bajo esta forma es una decisión
exclusiva del Fiscal, quien no debe pedir permiso a nadie para ordenar la
investigación genérica, bastando solamente que así lo crea necesario o
aconsejable.
En cuanto a las reglas de este procedimiento, más allá que el carácter de

“genérico” lo excluye de las formalidades que rigen las investigaciones
ordinarias, esto no significa que el codificar no haya previsto ninguna regla.
En este sentido, se ha dispuesto, en primer lugar, que no cualquier fiscal pueda

ordenar este tipo de investigación, sino aquel al que la ley Orgánica del
Ministerio Público Fiscal le otorga tal facultad, por lo cual, si bien el código no
dice expresamente quien será el encargado de ordenarla, deja establecido que
no podrá ser cualquiera.
Por otra parte, se establece que el fiscal designado para llevar adelante la
investigación deberá informar con la periodicidad que se establezca. Vale
aclarar en este último punto, que si bien el artículo refiere al deber de informar
sobre el avance de la investigación genérica, no aclara cual será la periodicidad,
ni a quien se deberá informar, no obstante, se interpreta que, lo que el legislador
ha pretendido es que la cabeza del Ministerio Público Fiscal, o al menos los
jefes fiscales de circunscripción, sean quienes estén facultados para ordenarlas,
pero que la investigación sea llevada adelante por los agentes fiscales comunes,
con lo cual, debe interpretarse, que el informe deberá ser elevado al superior del
agente fiscal que ordenó este tipo de investigación, en los plazos que aquel
mismo le hubiere impuesto.
835 | P á g i n a
Asimismo, si bien el artículo claramente que este tipo de investigaciones no

pueden ser llevadas contra personas determinadas, lo dispuesto en el último
párrafo del artículo, debe ser interpretado de esta manera, ya que la falta de
identificación o dificultad para ello que refiere el texto ha sido incorporado con
esta idea, más allá que de una interpretación literal pueda interpretarse de otra
manera, ya que esta es la razón por la cual se veda la posibilidad de la
aplicación de medidas de coerción personal o cautelares durante su desarrollo.
Vale aclarar en este punto, que esto no quiere decir que, eventualmente, ante la
necesidad de aplicar una medida de coerción personal o cautelar el fiscal se
encuentre imposibilitado para requerirlo, puesto que nada obsta a que solicite
ante el juez la aplicación de las mismas, pero ello implicará la finalización de la
investigación genérica, ya que esto implicará la determinación del sujeto, y, por
ende, la adecuación de la misma a las reglas comunes que rigen a la
investigación penal preparatoria.
En cuanto a las diligencias investigativas, si bien son decididas y realizadas por

el fiscal a cargo de la investigación, el artículo establece que cuando las mismas
requieren autorización judicial para ser llevadas a cargo, la petición tendrá que
ser realizada por el funcionario que ordenó la investigación genérica.
La razón de esta disposición radica en el hecho que es el funcionario que ordena

la investigación genérica el responsable de ella (de allí que se le deba informar
periódicamente el avance de esta), y por ende, quien tiene que decidir si
corresponde pedir este tipo de medidas trascendentes.
CAPITULO III
836 | P á g i n a
DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN
Artículo 135. ATRIBUCIONES. El fiscal, la defensa y la querella

en su caso practicarán las diligencias y actuaciones
de la investigación preparatoria que no tengan
contenido jurisdiccional.
El Estado creará un fondo para posibilitar los trabajos

de investigación de la defensa pública. Por ley se
reglamentará la utilización y contralor de tal fondo.
Se permitirá la presencia de las partes en los actos

que se practiquen.
El presente artículo refiere genéricamente a las atribuciones de las partes dentro

del proceso. Véase en este punto, que en el primer párrafo se enumeran al
Ministerio Público Fiscal, a la defensa -sin distinción entre pública y particular-
, y al acusador privado, poniéndolos en un pie de igualdad, ya que, en principio,
no distingue entre atribuciones exclusivas de uno u otros, no obstante que
posteriormente, en particular, después se establezcan diferencias.
Esta nota tiene vital importancia, puesto que para que exista un proceso, deben
existir partes, en igualdad de condiciones, prescindiendo de la posibilidad de
que alguna de ellas tenga privilegios o prerrogativas, en desmedro de las
restantes, y este ha sido el espíritu de la redacción.
Asimismo, este artículo en la redacción del primer párrafo, refuerza los

principios de los sistemas de enjuiciamiento acusatorios, donde diferencia la
actividad jurisdiccional de la investigativa, poniéndola en manos de órganos
diferentes e independientes entre sí, de allí que el artículo expresamente diga,
que en manos de las partes estará la realización de aquellas “diligencias y
actuaciones de la investigación preparatoria que no tengan contenido
jurisdiccional”.
837 | P á g i n a
En cuanto al segundo párrafo, el artículo prevé la creación de un fondo para

asistir a la defensa pública, lo cual tiene su sentido de ser, ya que si se busca
una igualdad de partes, ambas deben tener recursos para llevar adelante su
propia investigación y alcanzar los objetivos que su posición dentro del proceso
implica, puesto que de lo contrario, la igualdad sería simplemente dialéctica y
no real, marcando una brecha entre quiénes pueden costear una defensa y
quiénes no.
En cuanto al último párrafo, el artículo prevé que se permita la presencia de

todas las partes a los actos de investigación que se realicen. Vale aclarar, que
este párrafo se refiere exclusivamente a los actos de investigación que lleve
adelante el Ministerio Público Fiscal, y, la razón de ser de esta disposición,
radica en permitir el control de las partes restantes del proceso y la posibilidad
de discutir posteriormente la interpretación que se haga de los resultados de los
actos que se practiquen.
Vale destacar en este último punto, que más que un permiso como expresa el
artículo, en realidad se trata de una obligación impuesta al Fiscal, que implica
poner en conocimiento a las partes de las diligencias investigativas que lleve a
cabo y permitirles su control, donde si bien, no es necesaria la participación, si
es fundamental que se los ponga en conocimiento y se les dé la posibilidad de
hacerlo, más allá que posteriormente la defensa o la querella no haga uso de
este derecho.
Cabe aclarar que, existen excepciones a esto último, conforme existen

situaciones que ameritan la realización de medidas que no admiten dilación, no
obstante la posibilidad de su control posterior.
838 | P á g i n a
En el supuesto que no existiere un acusado determinado, debe designarse un

defensor público para que ejerza la función de contralor, puesto que el principio
contenido en este artículo no cede por esta situación.
Artículo 136. INSPECCIÓN. Se podrán inspeccionar lugares y

cosas cuando exista motivo suficiente para presumir
que se encontrarán elementos útiles a la
investigación.
De la diligencia se levantará un acta que será

firmada por un testigo, que no pertenezca a la
policía, salvo casos de urgencia o imposibilidad de
conseguirlo, lo que deberá ser justificado.
Para realizar las inspecciones o registros, podrá

ordenarse que durante la diligencia no se ausenten
quienes se encuentren en el lugar o que cualquier
otra persona comparezca inmediatamente.
La inspección de lugares y cosas es, sin dudas, un acto de carácter

jurisdiccional, conforme la realización de la diligencia implica la restricción de
derechos individuales y la invasión de la privacidad de las personas, por lo cual,
siguiendo el principio sentado en el Artículo 135, no puede el Ministerio
Público Fiscal, ni ningún órgano sin facultades jurisdiccionales ordenarlos, por
lo que la función del fiscal debe circunscribirse a requerir la medida.
La inspección, a la que refiere el presente artículo, es un acto procesal cuya

finalidad es someter a la percepción sensorial cosas o lugares relacionados con
el hecho investigado, lo que por su existencia, su propiedad, su constitución
global, o por el lugar en que se encuentran o el tiempo de su existencia podrán
contribuir a conformar la convicción en la teoría del caso planteada por la parte
que la requiere.
839 | P á g i n a
Vale aclarar que, la inspección judicial referida en este artículo debe ser
diferenciada con la simple inspección ocular, en el sentido que esta última se
encuentra restringida a la percepción visual, mientras que la actividad genérica
que aquí se trata se extiende a lo que puede ser conocido a través de cualquiera
de los sentidos humanos.
Una nota que puede hacerse al artículo, es sin dudas una redacción ambigua, lo
cual se repite en varios artículos de este título, lo cual puede llevar a la
confusión de creer que se le está concediendo una facultad y atribución al
Ministerio Público Fiscal que realmente tiene. En este sentido, debe analizarse
el código en su conjunto, y en especial este capítulo, y debemos establecer el
concepto de acto jurisdiccional, para determinar que es acto jurisdiccional y que
no, lo cual nos llevará a determinar que actos puede hacer el fiscal, y cuales
debe requerir al juez.
Sin dudas, lo primero en que pensamos para definir el concepto de “acto

jurisdiccional” es en el órgano emisor, y de esta manera, decimos que acto
jurisdiccional es aquel que emana de un juez u órgano con facultades
jurisdiccionales, pero esto, sin dudas, no nos define la naturaleza del acto, y no
nos sirve para determinar que actos deben ser realizados por órganos
jurisdiccionales y cuáles no.
De esta manera, debemos distinguir claramente el concepto de acto procesal, y

el de acto jurisdiccional. Claro está, que dentro de los actos procesales se
encuentran contenidos los actos jurisdiccionales, pero esto no quiere decir que
todo acto procesal sea jurisdiccional, y por ende, que estos deban ser
producidos exclusivamente por órganos jurisdiccionales, ya que las partes y los
terceros pueden producir actos procesales.
840 | P á g i n a
Tomando a Lino Palacios787, podemos conceptualizar al acto jurisdiccional

como aquel en cuya virtud un órgano del Estado, al que se le concede función
jurisdiccional en sentido jurídico-material, toma una decisión unilateral
motivada por un conflicto existente en un caso concreto en el cual se
encuentran en pugna derechos encontrados, es decir, que es la manifestación
exterior y unilateral de la voluntad del Estado, realizada con la intención de
producir consecuencias jurídicas, cuyo sentido constituye una norma
individualizada para el caso concreto que se produce como motivo de una
controversia de derechos que son sometidos a la decisión del juez.
En este sentido, todo acto pretendido por el fiscal que implique el juzgamiento
de una situación concreta de un particular para tomar una decisión que pueda
afectar sus derechos, constituye un acto jurisdiccional, y por ende debe ser
ordenado por el juez.
De esta manera, el hecho que el artículo comience diciendo que “Se podrán
inspeccionar lugares y cosas…”, sin especificar quien o quienes serán los que
podrán hacerlo, no debe plantearnos dudas al respecto sobre el carácter
jurisdiccional del acto, no obstante, que el mismo pueda ser resuelto in audita
parte.
Por otra parte, una interpretación diferente, considerando que la inspección de

lugares y cosas no es una acto jurisdiccional, sería admitir que las partes tienen
estas facultades, puesto que el capítulo no refiere específicamente a las
facultades del fiscal, sino a las de las partes, ya que el artículo anterior refiere
expresamente al fiscal, la querella y la defensa como aquellos que pueden
787
PALACIO, Lino Enrique, “Manual de Derecho Procesal Civil”, Ed. Abeledo Perrot, Bs As,
1976, pags. 93 y ss.
841 | P á g i n a
realizar los actos que no tengan carácter jurisdiccional, sin realizar distinción
alguna, tanto en aquella norma, como en esta, lo cual, difícilmente haya sido lo
pensando por el legislador al momento de redactar estas normas 788, y no existe
justificación para permitírselo al Ministerio Público Fiscal y no al resto de las
partes, ya que el artículo no discrimina entre estas.
Por esto, la interpretación correcta del artículo, es entender que la norma dice
que: “las partes podrá requerir ante el Juez la inspección de vehículos y
cosas…”, ya que dentro de un proceso de la naturaleza del que impone este
Código, el Ministerio Público Fiscal es parte, y por ende un órgano
esencialmente requirente de actos jurisdiccionales.
Por otra parte, debe verse que la situación que plantea este presente, es, sin
dudas, una cuestión de carácter justiciable, ya que refiere al supuesto de que
“exista motivo suficiente para presumir que se encontrarán elementos útiles a
la investigación”, es decir, la creencia de un sujeto procesal que cree que las
cosas son de determinada manera, por lo cual, esto no admitiría la posibilidad
de discusión entre los derechos en pugna, ya que aquel que pretende la
realización del acto es parte, y por ende nunca podrá resolver la cuestión en
forma impartial.
788
En este sentido, deberíamos entonces imaginar a la defensa o al querellante particular
husmeando en lugares privados, o inspeccionando cosas que se encuentran en lugares a los que
no hay acceso público, lo cual, sin dudas, difícilmente pueda ser admitido, ya que no podemos
suponer que este artículo fue concebido para concederle una facultad exclusiva al fiscal, ya que
el artículo no lo aclara, y si se sigue la interpretación del capítulo en su conjunto, vemos que la
diferencia de actos que pueden realizar unos y otros, en general, está dada por el carácter de
jurisdiccional o no del acto, concediendo al fiscal, la querella y la defensa la posibilidad de
practicar las diligencias y actuaciones de la investigación preparatoria que no tengan contenido
jurisdiccional.
842 | P á g i n a
Vale destacar en este punto, que el principal cuestionamiento que se le hacían a

los procedimientos inquisitivos -o mixtos- radicaba en que un mismo órgano
investigaba y tomaba las decisiones jurisdiccionales, lo cual, sin dudas, afectaba
la imparcialidad que debía garantizarse, ya que, este se encontraba afectado en
su criterio para decidir por su propia actividad investigativa, siendo que si
admitiéramos que el fiscal pudiera resolver sus propias peticiones, u ordenar
medidas de carácter jurisdiccional, estaríamos dentro de un procedimiento
“inquisitivo” igual que aquellos que se criticaban y fueron el principal motivo
de esta reforma, ya que lo único que habría cambiado sería el órgano que
acumula las funciones, pero no estaríamos separándolas, tal como es la esencia
de los procesos acusatorios.
Es por esta razón, que sostengo totalmente convencido, que el Ministerio

Público Fiscal, o alguno de las otras partes en su caso, solo podrán requerir
estas medidas al juez, fundándose en la existencia de motivos que lo hagan
presumir que se encontrarán allí elementos útiles para la investigación.
Vale aclarar que tal interpretación, no implica que el requerimiento deba ser
sustanciado como el resto de las peticiones, ya que de ser así, sin dudas, se
atentaría contra la producción de la misma prueba, por lo cual, más allá de la
necesidad ineludible de hacer el requerimiento y obtener una orden judicial,
esta es pasible de ser resuelta inaudita parte, no obstante la posibilidad de que
la parte afectada por la medida pueda ocurrir posteriormente ante el juez
cuestionándola.
Una cuestión que no ha sido contemplada en el artículo, es la diferencia que

puede existir en lugares de acceso público y aquellos privados. Si bien es cierto
que la regla es que cuando la norma no diferencia, nosotros no debemos
diferenciar, la realidad nos indica que la cuestión si lo amerita, ya que la razón
843 | P á g i n a
que convierte al acto en jurisdiccional es la necesidad de vulnerar derechos de

particulares, en este caso particular, torcer la voluntad del afectado por la
diligencia de impedir el acceso a los lugares o cosas por parte de terceros, lo
cual, no existe si el lugar es de acceso público.
En cuanto a la forma de realizarse la diligencia, se prevé la asistencia al acto de

un testigo, y su rúbrica en el acta que se labrará a tal efecto, lo cual tiene como
fin que un tercero ajeno al órgano encargado de investigar dé fe de lo
acontecido al llevarse adelante la medida.
Vale destacar que en este punto, mi posición particular fue la de que el acta
debía ser firmada por dos testigos en vez de uno como prevé la norma, a los
efectos que la parte afectada tenga posteriormente mayor posibilidad de
controlar el acto, pudiendo al momento del debate confrontar los testimonios de
estos entre sí, y no solo un testimonio con el contenido del acta. Sin embargo,
se sostuvo la inclusión de un único testigo, bajo la justificación de lo dificultoso
que se torna la obtención de estos en la práctica.
La exigencia de que el testigo sea ajeno a la fuerza policial tiene su sentido en

garantizar la fiscalización del acto por alguien que no participe en forma activa
del acto, o que dependa jerárquicamente de quien lo lleva a cabo, lo cual tiene
apunta a garantizar la transparencia del acto.
Vale destacar, que esta exigencia no es absoluta y tiene excepciones, que solo
deben ser admitidas en forma restrictiva y debidamente justificada, a los efectos
que no se torne una regla.
Las causales que admiten la excepción del carácter de ajeno a la fuerza policial
del testigo, son:
844 | P á g i n a
 El caso de urgencia; o
 La imposibilidad de conseguirlo.
Particularmente, opinó que a estos supuestos, debió habérsele incluido la

posibilidad de prescindir de un testigo ajeno a la fuerza, cuando por las
circunstancias particulares del caso, el acto ponga en peligro la vida o la
integridad física del testigo, no obstante, el deber de continuar el acto con este,
una vez que el riesgo haya sido neutralizado, lo cual, al no ser contemplado,
puede llevar a dos situaciones no queridas, la primera de ellos que se ponga en
peligro a civiles, o que se cometan falsedades ideológicas, sosteniendo que el
particular estuvo presente en momentos que no lo estuvo realmente.
Por otra parte, el supuesto que no pueda utilizarse un testigo ajeno a la fuerza
policial, implica necesariamente que las circunstancias que permiten la
excepción deban estar contenidas dentro del acta, de tal forma que la
justificación surja de ella, conforme lo establece el Artículo 77, en su segundo
párrafo, que requiere que las formalidades esenciales deben surgir del mismo
registro del acto, siendo que la participación del testigo es una formalidad
esencial, por lo cual, la ausencia de ella, no puede admitir la justificación
posterior de los funcionarios actuantes mediante su declaración testimonial.
Por último, se incluye en este artículo la facultad al Ministerio Público Fiscal

que ejerza actos de coerción sobre las personas que se encuentran en el lugar
para evitar que se ausenten o lograr que comparezcan inmediatamente para
llevar adelante la tarea investigativa en forma efectiva y eficaz, lo cual, no es ni
más ni menos que la facultad que el antiguo Código Procesal le confería al Juez
845 | P á g i n a
de Instrucción en el Artículo 257789, y que este Código regula en el Artículo

130, bajo el título de “medidas precautorias”, donde se autoriza a demorar a las
personas, evitar que estas se comuniquen entre sí o modifiquen la escena del
crimen, cuando en un primer momento no pueda ser posible individualizar al
autor o participe del hecho delictual de los testigos, y la medida se justifique en
que la falta de diligencia implicaría un perjuicio cierto para la eficacia de la
investigación.
Artículo 137. REQUISA. Se podrá realizar la requisa personal

siempre que haya motivos suficientes para presumir
que alguien oculta entre sus ropas o que lleva
adheridos a su cuerpo objetos útiles a la
investigación.
Antes de proceder a la requisa se deberá advertir a

la persona acerca de la sospecha y del objeto
buscado, invitándolo a exhibirlo.
La advertencia y la inspección se realizarán en

presencia de un testigo, que no podrá pertenecer a la
policía, salvo en caso de suma urgencia o
imposibilidad de conseguirlo, lo que deberá ser
justificado.
Las requisas se practicarán separadamente,

respetando el pudor y la dignidad de las personas.
Las requisas de mujeres serán hechas por otras
mujeres.
789
para recibir las declaraciones, a lo cual se procederá sin tardanza, y en ningún caso durarán más
de veinticuatro (24) horas. Vencido este término podrá ordenarse, si fuere el caso, la detención
del presunto culpable.
846 | P á g i n a
Esta medida, al igual que la contemplada en el artículo anterior, resulta de

carácter jurisdiccional, y por ende, pese a que el artículo no específica quien la
puede ordenar, se debe entender que el fiscal y el resto de las partes, que solo
tienen facultades para requerirla, debiendo ser ordenada por un órgano
jurisdiccional, como regla general.
En este sentido, se sostiene que la requisa personal es una medida de carácter

jurisdiccional, conforme implica el juzgamiento de una situación particular, en
este caso “que haya motivos suficientes para presumir que alguien oculta entre
sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo objetos útiles a la investigación”, a
los efectos de realizar un acto que vulnerará derechos individuales, en este caso,
la intimidad persona, lo cual nos lleva, a que dicha medida, por regla, deba ser
ordenada por un juez, por lo cual, al Ministerio Público Fiscal, en principio,
solo le corresponde requerirla.
No obstante que, por regla la requisa resulte una medida que debe ser ordenada
por el juez, existen excepciones que admiten, bajo circunstancias
extraordinarias, que esta se pueda realizar sin orden judicial, pero esto no puede
ser interpretado como una regla de actuación, sino como una situación
estrictamente excepcional, más allá que en la práctica muchas veces se realice
de esta manera.
Al respecto, podemos citar como antecedente el Código Procesal Penal de la

Nación, él cual contiene una disposición legal muy similar -que por cierto ha
sido motivos de muchos planteos de inconstitucionalidad-, en su artículo 230
bis790, confiriéndole a los funcionarios de la policía y de las fuerzas de
790
Artículo 230 bis (Código Procesal Penal de la Nación). Los funcionarios de la policía y
fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los
847 | P á g i n a
seguridad la facultad de requisar a las personas e inspeccionar los efectos

personales que lleven consigo, y en el interior de vehículos de cualquier clase,
con la finalidad de buscar cosas constitutivas de delitos o provenientes de
hechos ilícitos, o que puedan servir para cometerlos, siempre que se den
determinadas condiciones, que no son más que la concurrencia de
circunstancias previas o concomitantes que razonablemente y objetivamente
permitan justificar dichas medidas respecto de personas o vehículos
determinados, y que las personas o vehículos se encuentren en la vía pública o
en lugares de acceso público.
Este artículo de la norma procesal nacional resulta bastante restrictiva, puesto

que la procedencia requiere la existencia de circunstancias objetivas la
justifiquen, anteriores o concomitantes con la requisa (lo cual excluye la
posibilidad de justificar la medida con el hallazgo posterior de alguna prueba),
que deben estar contenidas y debidamente justificadas en el acta, a su vez, que
la persona o los vehículos se deben encontrar en lugares públicos.
De esta manera, pese a que la norma procesal nacional parece tratar en el

artículo citado a la requisa sin orden judicial como una regla, si se lee
efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y
buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente
provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la
comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo
siempre que sean realizadas:
a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y
objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado;
y,
b) en la vía pública o en lugares de acceso público.
La requisa o inspección se llevará a cabo, de acuerdo a lo establecido por el 2° y 3er.
párrafo del artículo 230, se practicarán los secuestros del artículo 231, y se labrará acta
conforme lo dispuesto por los artículos 138 y 139, debiendo comunicar la medida
inmediatamente al juez para que disponga lo que corresponda en consecuencia.
Tratándose de un operativo público de prevención podrán proceder a la inspección de
vehículos. (Artículo incorporado por art. 4° de la Ley N° 25.434 B.O. 19/6/2001).
848 | P á g i n a
detenidamente el texto, puede advertirse que en realidad esto resulta una

excepción, que requiere la concurrencia de determinadas condiciones que
justifiquen razonablemente su realización.
Asimismo, pese a que el artículo citado no lo dice expresamente, la doctrina

más respetable de nuestro país sostiene que además debe concurrir con estas
circunstancias que justifican la búsqueda de objeto en el cuerpo de las personas
o en los vehículos, deben estar presentes la necesidad y la urgencia de la
medida, lo cual hace que se deba justificar la imposibilidad de dilatar la
realización de la misma en pos de conseguir la orden judicial.
Vale aclarar que, el último párrafo del artículo 230 bis del Código Procesal
Penal de la Nación, incorporado por la ley 25.434, rompe con estos principios y
reglas, y es motivo de criticas doctrinarias y planteos constante de
constitucionalidad, al decir que: “Tratándose de un operativo público de
prevención podrán proceder a la inspección de vehículos”, lo que da a
entender, que no obstante lo antes dicho, si se está haciendo un procedimiento,
se puede hacer la requisa, aun cuando no haya motivos particulares que hagan
sospechar su necesidad sobre la persona en la que se realiza.
Durante el tratamiento en el Senado de la ley 25.434, el senador Jorge YOMA

expresó que: “En las facultades de requisa, incluidas en el artículo 4° del
proyecto en consideración, por el cual se crea el artículo 230 bis del Código
Procesal Penal, se establece la facultad de los funcionarios de la policía y
fuerza de seguridad de requisar, sin orden judicial, a las personas e
inspeccionar efectos personales que lleven consigo, así como el interior de
vehículos, aeronaves, buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la
existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito.
Coincido con muchos críticos en que es excesivamente amplia y abstracta esta
849 | P á g i n a
facultad. Por otro lado, hay fallos de las Cámaras que autorizan en casos
excepcionales a las fuerzas de seguridad a producir este tipo de requisas. Es
decir, no estamos incorporando nada nuevo, toda vez que este tipo de requisa
actualmente se utiliza por vía de excepción y es evaluado por un juez en el caso
concreto. Deberíamos ser más precisos para establecer un precepto de esta
clase en la norma. De todos modos, lo más delicado es lo establecido la última
parte del artículo, dado que se autoriza esta requisa sin orden judicial en dos
supuestos: "a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes
que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de
persona o vehículo determinado; y, b) en la vía pública o en lugares de acceso
público". Esas son las dos condiciones del artículo 4° del proyecto. Pero
finalmente dice: "Tratándose de un operativo público de prevención podrán
proceder a la inspección de vehículos". Con este último agregado se invalidan
los requisitos mencionados anteriormente en el artículo, el cual se torna
demasiado genérico. Si bien no soy muy partidario de aprobar leyes penales de
esta amplitud, en función de la situación que se vive en el país, estamos de
acuerdo con otorgar esta autorización legislativa para las requisas en la vía
pública sin orden judicial, pero manteniendo las causales que el propio
proyecto autoriza y eliminando la última parte a que hice mención”.
No obstante, este comentario, la posición planteada por el Senador Yoma no

prosperó, y el párrafo al que hacía alusión fue incorporado.
Con referencia a los fallos jurisprudenciales más conocidos en este sentido, se

encuentra el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Causa:
“FERNÁNDEZ PRIETO CARLOS ALBERTO Y OTRO S/INFRACCIÓN
A LA LEY 23.737”, el cual fue resuelto en disenso, donde la mayoría,
conformada por los vocales Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, López y
Vázquez, quienes dijeron que: “Resulta legítima la requisa del automóvil y
850 | P á g i n a
detención de los ocupantes practicada por los funcionarios policiales si éstos

habían sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la
específica función de prevención del delito y en ese contexto interceptaron un
automóvil al advertir que las personas que se encontraban en su interior se
hallaban en "actitud sospechosa" de la presunta comisión de un delito,
sospecha que fue corroborada con el hallazgo de efectos vinculados con el
tráfico de estupefacientes y habiendo así procedido, comunicaron de inmediato
la detención al juez”791.
Sin embargo, esta posición, no fue unánime, siendo que el Dr. Enrique S.
Petracchi disintió con la posición mayoritaria con su voto, que fue acompañado
por los vocales Fayt, Petracchi y Bossert, diciendo que: “El control judicial
acerca de la razonabilidad se convierte en poco más que una ilusión si la
detención y posterior requisa fueron fundadas en la supuesta "actitud
sospechosa" de los detenidos, sin expresar cuáles fueron las circunstancias
que, en concreto, llevaron a los funcionarios policiales a llegar a esa
conclusión, ya que no sólo desconoce a partir de qué circunstancias se infirió
que se trataba de sospechosos, sino que tampoco se expresó cuál era la
"actitud" o qué era lo qué había que sospechar”... “El requisito de que se
manifiesten las causas de la sospecha que justifiquen la requisa no desaparece
por el hecho de que se trate de un automotor o por motivos de urgencia que
impidan obtener en tiempo una orden judicial, como así tampoco por el éxito
de la medida o por el cumplimiento posterior de las formalidades procesales”.
791
CSJN: Autos: “FERNÁNDEZ PRIETO, CARLOS ALBERTO Y OTRO S/ INFRACCIÓN
LEY 23.737” - Causa N° 10.099; de fecha: 12/11/1998. Mayoría: NAZARENO, MOLINÉ
O'CONNOR, BELLUSCIO, LÓPEZ, VÁZQUEZ. Disidencia: FAYT, PETRACCHI,
BOSSERT. Abstención: BOGGIANO. F. 140. XXXIII. Fallos: T.321, P.2947
851 | P á g i n a
El voto minoritario del juez PETRACCHI en este caso se basó en una

interpretación de corte netamente constitucional, tomando como referencia un
caso norteamericano conocido como: "SIBRON V. NEW YORK", del cual
infirió, que es claro al indicar que: “el funcionario policial no está autorizado a
detener y revisar a toda persona que ve en la calle o acerca de la cual está
realizando investigaciones. Antes de colocar sus manos sobre la persona de un
ciudadano en busca de algo, él debe tener motivos razonables y
constitucionalmente adecuados para actuar de ese modo”792.
No obstante que, la Corte Suprema de Justicia entendió que la requisa sin orden
judicial era constitucional por existir una “actitud sospechosa”, la cual,
posteriormente fue confirmada por el hallazgo de elementos vinculados con el
tráfico de estupefacientes, debo decir, que resulta más lógica la posición de la
minoría, puesto, que, indudablemente, el voto de la mayoría se plantea en la
lógica de un “razonamiento circular”, es decir, que existe lo que se denomina
“Petición de Principios” o “Petitio Principii”, que es una falacia que ocurre
cuando la proposición a ser probada se incluye implícitamente o explícitamente
entre las premisas (Dialelo)793.
Vale destacar, que en el caso particular mencionado en la citada jurisprudencia,

conforme a la interpretación de la mayoría, la sospecha que habilito la medida,
se funda en definitiva en el hallazgo posterior de elementos que hacen al delito,
es decir que, la justificación de la requisa es que el individuo tenía en su poder
792
"SIBRON V. NEW YORK" [392, U.S., 40, 64 - 1968]
793
El DIALELO (del griego diallēlos, «recíproco»), también llamado círculo vicioso (petición
de principios), es un argumento circular que consiste en una petición de principio con el cual se
intenta probar una cosa mediante otra, y esta segunda mediante la primera. No todo dialelo es
falaz, hay fenómenos que solo se pueden explicar de forma circular, ya que se retroalimentan:
“Baja la bolsa porque se asustan los inversores, y se asustan los inversores porque baja la
bolsa”.
852 | P á g i n a
estupefacientes, lo cual, consecuentemente permitió la formulación de cargos

en contra de él, pero debemos pensar, que no existía seguridad de ello antes de
realizar la medida, es decir que, no había entonces certeza en la validez de la
medida cuando comenzó su ejecución, por lo cual, se estaría violando entonces
el principio pro hóminem, ya que, la duda no podía habilitar la limitación o
restricción de un derecho individual como lo es el derecho a la intimidad, por lo
cual, la medida durante su trámite no era válida.
De esta manera, más allá que la mayoría de la Corte se haya manifestado

admitiendo la legalidad de la requisa en estas condiciones en el caso
“FERNÁNDEZ PRIETO”794, esto no es una discusión que se encuentra
zanjada, y conforme a que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios
del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la Convención Americana
de Derechos Humanos genera responsabilidad internacional para tal Estado, a
raíz de la interpretación efectuada por el máximo Tribunal de nuestro país, la
Argentina tiene una denuncia en trámite ante la Comisión Interamericana de
DDHH por este caso.
Es de destacar, que esta posición de la mayoría de la Corte, fue sostenida en

fallos posteriores, donde tampoco existió unanimidad de criterios, en los cuales
se dijeron cosas como que: “Resulta legítimo el trámite de requisa personal
llevado a cabo por funcionarios policiales a la luz de las normas que regulan
su accionar (arts. 183, 184 inc. 5°, 230 y 284 del Código Procesal Penal de la
Nación) si, habiendo sido comisionados para recorrer el radio de la
jurisdicción en la tarea de la prevención del delito y en ese contexto -en horas
de la noche interceptaron al encartado, que mostró una conducta muy nerviosa
794
Lo cual creo que ocurrió por una necesidad política de sostener muchos procedimientos
policiales realizados de esta manera, evitando la anulación masiva de las causas por
estupefacientes donde era normal esta accionar.
853 | P á g i n a
ante la sola presencia policial, actitud que despertó la razonable sospecha del
funcionario policial actuante y que fue ulteriormente corroborada con el
hallazgo de efectos vinculados a la tenencia de estupefacientes”795; y que: “Es
legítimo el trámite de identificación y requisa personal llevado a cabo por los
funcionarios policiales a la luz de las normas que regulan su accionar (arts.
183, 184 inc. 5°, 230 y 284 del Código Procesal Penal de la Nación) puesto
que han sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la
específica función de prevención del delito y en ese contexto interceptaron al
encartado para su identificación, y su actitud sospechosa fue ulteriormente
corroborada con el hallazgo de efectos vinculados a la tenencia de
estupefacientes, comunicando de inmediato la detención al juez”796.
Sin embargo, en sentido contrario, el Superior Tribunal de Justicia de la

Provincia de Río Negro797, sostuvo que: “No resulta aplicable al caso la
doctrina legal expuesta por el recurrente en apoyo de su postura toda vez que
el sub examine no es el caso de una requisa personal, en la que el requisado
aparecía portando un arma de fuego, lo que hacía ineludible la actuación
policial para evitar o hacer cesar el peligro que esto conlleva, sino que por el
contrario se trata de la requisa de un automotor en el que se encuentra un
arma, cuando quien eventualmente la portaba ya había sido detenido en la
calle y subido a un patrullero, con lo que el peligro que justificaría la urgencia
795
CSJN: Autos: “ZMILOWSKY, TOMÁS ALEJANDRO S/INFRACCIÓN LEY 23737” -
Causa N° 4606/00. L.L. 02-06-03, nro. 105.583; de fecha 06/02/2003; Mayoría: NAZARENO,
MOLINÉ O'CONNOR, BELLUSCIO, BOGGIANO, LÓPEZ, VÁZQUEZ. Disidencia: FAYT,
PETRACCHI. Abstención: MAQUEDA. S. 304. XXXVII; Fallos: T.326, P.41
796
CSJN: Autos: “MONZÓN, RUBÉN MANUEL S/ RECURSO DE CASACIÓN” - L.L.
(supl.) 25-04-03, nro. 105.403; de Fecha 12/12/2002; Mayoría: NAZARENO, MOLINÉ
O'CONNOR, LÓPEZ, VÁZQUEZ. Voto: BOGGIANO. Disidencia: FAYT, BELLUSCIO,
PETRACCHI. M. 420. XXXV; Fallos: T.325, P.3322.
797
Voto del Dr. BALLADINI.
854 | P á g i n a
había finalizado antes. Tampoco se condice lo sucedido con el fallo “CIDES”

[STJRNSP Se. 149/03 del 29-09-03], pues aquél trata de la recreación del
hecho histórico instrumentado en un acta por otros medios de prueba distintos
del propio instrumento, atento a los defectos formales que padecía, mientras
que en el caso el recurrente pretende la validación de una requisa irregular
por el hallazgo en el interior del vehículo de un arma de fuego que se portaría
sin autorización. En consecuencia, la nulidad de la requisa policial declarada
[...] es adecuada a derecho, en tanto no se verifica en los hechos acreditados la
urgencia que justificaría tal accionar”798.
Aquí, en este fallo, el Superior Tribunal de Río Negro, en forma atinada, resalta
dos situaciones diferentes, en referencia a otro caso donde considero la
inconstitucionalidad de la requisa, diciendo que la medida se justificaba en el
sentido que la persona estaba siendo detenida portaba un arma, lo cual
significaba un riesgo cierto para terceros y para los propios policías, mientras
que distinta era la hipótesis, que planteo la defensa, en la cual, el individuo ya
había sido detenido, por lo cual había cesado el peligro, y posteriormente se le
requisó el auto y se halló un arma.
A tales efectos, resulta necesario hacer una diferencia entre lo que es la requisa,
y lo que se denomina “cacheo”, dado que muchas veces se las confunda o se las
equipare, cuando en realidad se trata de medidas que tienen justificativos y
fines diferentes.
798
Superior Tribunal de Justicia de Río Negro. Autos: “FISCAL DE CAMARA DE
CIPOLLETTI s/ Queja en: ‘T. R., S. E. s/ Portación de arma de fuego de uso civil sin
autorización legal’” -Expte. Nº 23241/08-STJ, de fecha: 25/02/09. SE. 13/09. Jueces: Balladini,
Sodero Nievas y Milicich De Videla (Subrogante) (En Abstención).
855 | P á g i n a
Al respecto, debemos ver que, la requisa es esencialmente una medida de

carácter jurisdiccional, que excepcionalmente puede llevarse a cabo por los
preventores cuando las circunstancias de las mismas requieran la urgencia de su
concreción bajo peligro de que la demora implique la posibilidad de ineficacia
de la medida en particular y de la investigación en general, y se justifique una
sospecha de criminalidad, teniendo como fin aportar un elemento de convicción
para sustentar la posición de la parte que la requiere; mientras que el cacheo es
una medida de carácter esencialmente preventivo, que tiene como objeto buscar
armas u objetos que pudieren resultar peligrosos para la integridad de la
personas que efectúan la aprehensión, y por ende, tiene como fin la seguridad
de los preventores.
Como puede verse, ambas medidas son similares, en el sentido que ambas
implican una invasión a la intimidad de las personas, pero sus justificativos y
fines son radicalmente distintos.
Volviendo al análisis de este artículo en particular, debe quedar en claro que la

requisa sin orden judicial, nunca puede ser entendida como una regla, puesto
que es una excepción que debe sustentarse no solo en la sospecha de
criminalidad y la posibilidad de encontrar una prueba con ella, sino también en
la necesidad y urgencia de realizarse de esta manera.
Bajo esta línea de pensamiento, es evidente que, estas circunstancias que

pueden hacer procedente la requisa sin orden judicial, al ser simultáneas o
inmediatamente posteriores a la comisión del delito, resulta lógico pensar que
serán los preventores de las fuerzas de seguridad quienes con mayor frecuencia
la aplicarán, ya que serán probablemente ellos quienes se encontrarán ante las
situaciones que la ameriten. Asimismo, debemos ver que la realización de esta
medida por parte de las autoridades policiales, dándose las condiciones que
856 | P á g i n a
establece la norma para que la misma se pueda llevar a cabo sin orden judicial,
tampoco requiere la autorización del fiscal, ya que si la realización de la
diligencia admite la demora que implica requerir su autorización, es factible
sostener que también existe tiempo para que se realice el requerimiento ante el
juez, y se resuelva el pedido (no obstante que la resolución sea inaudita parte),
por lo cual, caería el motivo que justifica la urgencia y el peligro en la demora,
y por ende, no podría justificarse que esta medida se realice sin la
correspondiente orden judicial.
En síntesis, el principio es que la requisa procede por orden del órgano

jurisdiccional -al igual que cualquier medida que restrinja o limite un derecho
individual-, y excepcionalmente, cuando existen circunstancias previas o
concomitantes que razonablemente justifican la medida, puede realizarse sin
orden judicial, admitiéndose incluso, que esta facultad sea ejercida por las
fuerzas de seguridad.
Esto último es importante de destacar, puesto que el presente artículo, al igual

que otras normas procesales, al no destacar claramente este principio en la
norma en forma expresa, puede llevar a la confusión de creer que siempre la
medida se realiza sin orden judicial, cuando realmente, esta es una circunstancia
extraordinaria.
Por esta razón, si bien el artículo solo dice que la medida puede llevarse a cabo
cuando existan “motivos suficientes para presumir” que alguien lleva en su
ropa objetos útiles para la investigación, aún cuando la norma no lo diga
expresamente, debemos ver que, la existencia o no de circunstancias que
imposibiliten requerir la orden judicial respectiva por la urgencia que ameritan
las circunstancias, bajo el peligro que las pruebas desaparezcan, se alteren, o
que la medida resulte ineficaz ante la demora, es lo que determina la posibilidad
857 | P á g i n a
de que la medida se pueda realizar sin orden judicial o que deba hacerse con
ella respectivamente.
En cuanto a los derechos constitucionales que compromete la realización de

esta medida, los podemos resumir alrededor de cuatro núcleos básicos:
a) Derecho a la intimidad799, que puede definirse como la facultad que tiene

todo ciudadano para decidir qué aspectos de su vida o ámbito privado expone a
la percepción pública.
b) Derecho a la dignidad e integridad física y moral de las personas 800, que es

pasible de definirse como el derecho al reconocimiento de su dignidad mediante
el respeto de su honra y pudor.
c) Derecho a la libertad ambulatoria801, que en lo que al caso se refiere

importa el derecho a transitar por territorio argentino, y
d) Derecho a no soportar injerencias arbitrarias o abusivas en la vida

privada802.
799
Artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional; Artículo 17, incisos 1° y 2° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Artículo 11, incisos 2° y 3° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; Artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; y Artículos V, IX y X de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre.
800
Artículos 5°, puntos 1 y 2 y Artículo 11, punto 1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; Artículos 7° y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
Artículo 5° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y Artículo I de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
801
Artículo 14 de la Constitución Nacional; Artículo 7° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; Artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
Artículo 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y Artículo I de la Declaración
858 | P á g i n a
En cuanto a las condiciones que hacen procedente la medida, el primer párrafo

hace alusión a “motivos suficientes”, lo cual, nos puede llevar a interpretar que
debemos entender que la norma refiere a elementos objetivos, y no a
motivaciones personales o de convicción íntima por parte de aquel que lleva
adelante la medida. Sin embargo, esta interpretación flaquea al leer el segundo
párrafo de este mismo artículo, ya que utiliza para referirse a la motivación, la
sospecha, lo cual es un elemento meramente subjetivo, con lo cual, puede llevar
a pensar que la simple convicción del requirente resulta suficiente para su
procedencia.
Sin dudas, la redacción del presente artículo es poco exacta al respecto, lo cual
permite que se susciten interpretaciones diversas que pueden, eventualmente,
llevar a ampliar las facultades concedidas al fiscal en forma exorbitante, bajo la
base de su sospecha y convicción.
En tal sentido, puede verse que esta norma incluso se aparta de la redacción del
Código Procesal Penal de la Nación, que en el artículo antes citado (Artículo
230 bis), que hace referencia a la existencia de “circunstancias previas o
concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas
medidas respecto de persona o vehículo determinado”, optando por una
fórmula mucho más abierta.
En mi opinión, pese a la imprecisión del artículo, no pueden quedar dudas que,

para habilitarse la medida debe existir la presunción en base a elementos
802
Artículo 11, incisos 2° y 3° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
Artículos 17, incisos 1° y 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Artículos
12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y Artículo V de la Declaración
859 | P á g i n a
objetivos, puesto que pensarlo de otra manera, sería abrir la puerta para que se
produzcan actos arbitrarios, fundados en la simple voluntad del acusador, lo
cual es inadmisible en nuestro derecho, ya que todo acto que limite o restrinja
algún derecho individual debe ser fundado en la razonabilidad y necesidad
objetiva de la medida.
No obstante, el párrafo final del artículo 230 bis del Código Procesal Penal de
la Nación, tal como adelante, prescinde de los presupuestos antes mencionados,
admitiendo la procedencia de la medida en el marco de un operativo público de
prevención sin otra justificación que el procedimiento mismo, es decir, sin que
existan elementos objetivos que la ameriten o que provoquen la sospecha sobre
el individuo.
Estos deben diferenciarse de supuestos tales como podrían ser el “chequeo”

previo al abordar un avión por cuestiones de seguridad común, el ingreso o
egreso a una cárcel, etc., donde si se justificaría un operativo de prevención;
pero lo que no se puede permitir es que el operativo donde se realice esta
medida no tenga más justificación que el operativo mismo y la búsqueda
estadística de delincuentes (“requisas sistemáticas”).
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos utilizó a

términos sumamente claros para evitar estas interpretaciones, afirmando que:
“No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco
los conceptos de “orden público” y “bien común”, ni que ambos conceptos
pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al
poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de
los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna
manera podrían invocarse el “orden público” o el “bien común” como medios
para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para
860 | P á g i n a
desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a de la

Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de
limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación
estrictamente ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática”
que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la
necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención...”803.
Asimismo, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene una posición

similar, concluyendo que la validez de la requisa sin orden judicial, conforme a
la interpretación de estos pactos, y del artículo 18 como correlativo del artículo
19 (principio general) de la Constitución Nacional, debe fundarse en razones
que impiden obtener la orden en forma eficaz y en tiempo útil.
De ello se deduce que sólo bajo la base de elementos objetivos que ante la
interpretación racional lleven a inferir la necesidad de la medida, y ante casos
de urgencia podrían los códigos de procedimientos apartarse del alcance
constitucional de la garantía, según la dimensión que su máximo intérprete le ha
dado.
En cuanto a la modalidad en la que se llevará a cabo la medida, el artículo

establece, en primer lugar que antes de proceder a realizar la medida, debe
informarse al sujeto los motivos de esta y que objeto se está buscando,
invitándolo a exhibirlo, lo cual no tiene otra finalidad, que evitar la realización
de la medida y su consecuente invasión a la intimidad del particular que la
padece, es decir, habilitándose esta, cuando no exista cooperación voluntaria.
803
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Opinión Consultiva 6/86; 9 de mayo de 1986;
Solicitada por el Gobierno de la República Oriental del Uruguay (Solicitud de opinión
consultiva acerca del alcance de la expresión leyes empleada por el artículo 30 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos).
861 | P á g i n a
Esta pauta antes descripta de accionar, ha sido, sin dudas, de suma importancia
para el legislador, razón por la cual, el testigo que la norma prevé debe
presenciar, además de la realización de la inspección, la advertencia de la
sospecha y el requerimiento para que exhiba el objeto buscado.
Asimismo, si bien el artículo no lo dice expresamente, en el acta que se labre al

efecto, debe dejarse constancia de esta circunstancia, ya que el artículo lo trata
un requisito para su realización. No obstante, es discutible si la omisión de esta
pauta invalida o no la medida, puesto que no hace a la medida en sí esta
cuestión, sino a la protección de la intimidad de la persona evitando que los
funcionarios deban poner sus manos sobre este. No obstante, particularmente
opino, que la ausencia en el acta no invalida el acto, pero si lo hace la ausencia
de la advertencia, ya que no puede convalidarse un acto que vulnere derechos
fundamentales, como ser la información que debe suministrársele al imputado,
además de la sanción que en particular pudiese corresponder a los funcionarios
que la llevaron adelante por incumplimiento de los deberes a su cargo, ya que
en definitiva, lo que el artículo crea es una obligación para aquel que lleva a
cabo la requisa.
Al igual que ocurre con la inspección, el testigo que requiere el artículo debe
ser ajeno a la fuerza policial como regla -lo cual tiene su fundamento en
garantizar la fiscalización del acto por alguien que no participe en forma activa
del acto, o que dependa jerárquicamente de quien lo ordena o lleva a cabo-,
admitiéndose la excepción solo cuando las circunstancias particulares impidan
que se pueda contar con este, debiendo, ante tal supuesto, justificar
acabadamente, en la misma acta, los motivos que hicieron necesario apartarse
de la regla para llevar adelante la medida.
862 | P á g i n a
Asimismo, como he explicado al tratar este tema en el punto anterior, la

asistencia del testigo, y la regla de que sea ajeno a la fuerza policial, radica en la
necesidad de garantizar la transparencia del acto, y permitir el contralor
posterior de la defensa, por lo cual, durante el tratamiento aconseje que se
requiriese al menos de dos testigos, a los efectos que, posteriormente, se
pudiere confrontar sus versiones al dar sus testimonios en el plenario, aunque
en la redacción final, dicha cuestión no fue tomada en cuenta, pese a que es la
posición que han adoptado muchas legislaciones de otras provincias por estos
mismos motivos.
Vale destacar, que la ausencia del testigo, o la falta de fundamentación dentro

de la misma acta sobre la no utilización de un testigo ajeno a la fuerza policial,
afecta esencialmente el acto llevado a cabo, ya que atenta contra garantías
constitucionales, al vulnerar el derecho a defensa y, consecuentemente, el
debido proceso, por lo cual, causa la nulidad absoluta del acto, y por ende su
exclusión probatoria.
Por último, el artículo considere el respeto por la dignidad humana de la

persona objeto de la medida. En este sentido, el párrafo final hace referencia a
que se deberá respetar el pudor y la dignidad de las personas, lo cual si bien es
cierto que son conceptos amplios y genéricos, implican que se tomen
determinados recaudos para la realización de la medida, como ser el lugar
donde se la realice, que el acto no configure un agravio para la persona que
tenga que ser sometida a ella, etc., a lo que la norma completa con un ejemplo
casuístico respecto a las requisas realizadas en mujeres, estableciendo que estas
deben ser realizadas por otras mujeres.
Vale destacar, que al igual que la advertencia previa a la persona que va a ser
sometida a la requisa para que exhiba los objetos que se busca, el
863 | P á g i n a
incumplimiento de este recaudo, es discutible si afecta o no el acto

invalidándolo, lo cual deberá ser analizado en cada caso particular.
Artículo 138 INFORMES DE EXPERTOS. Se podrán requerir

informes a expertos o peritos cuando para descubrir
o valorar alguna evidencia sea necesario poseer
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o
técnica.
Los peritos deberán tener título habilitante o acreditar

experiencia e idoneidad en la materia relativa al
punto sobre el que serán requeridos.
Los informes deberán ser fundados y contendrán, de

manera clara y precisa, una relación detallada de las
operaciones practicadas y sus resultados, las
observaciones de las partes o de sus consultores
técnicos y las conclusiones que se formulen respecto
de cada tema estudiado.
Los informes de expertos a los que refiere el presente artículo es la atribución a

la que refería el antiguo ordenamiento en el artículo 229 804, con la diferencia
que en aquel artículo concedía la atribución al juez, lo cual era lógico dentro de
ese procedimiento, puesto que el juez instruía la investigación.
En el presente artículo, al igual que ocurre con los artículos anteriores, no se

establece en forma expresa quien o quienes son los facultados para requerirlo,
no obstante, siguiendo una correlación de los artículos, y en el espíritu de los
sistemas de enjuiciamiento acusatorios como el que se pretende instaurar, es
evidente que, los habilitados para hacerlo son los actores procesales
804
Artículo 229. Facultad de ordenar las pericias. El Juez podrá ordenar pericias siempre
que para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia pertinente a la causa sean necesarios
o convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica.
864 | P á g i n a
enumerados en el Artículo 135, es decir el fiscal, la defensa y la querella, por

igual.
Evidentemente, las partes dentro del proceso, no tienen necesidad de solicitar

permiso al juez para realizar su pericia, pues pensar que así debería ser, sería
pensar que el juez ordena la investigación, lo cual sería incorrecto dentro del
sistema procesal que se propone a través de esta codificación, a no ser que esta
requiera afectar algún derecho individual para su realización.
Sin embargo, el Ministerio Público Fiscal al decidir realizar una pericia,

conforme surge de lo establecido en el Artículo 69 en su parte final, “No
[podrá] ocultar información o evidencias que puedan favorecer la situación del
imputado”, debe invitar a las partes a asistir y presenciar la producción de la
pericia, pudiendo ellas hacer sus consultas y hacerse asistir por peritos de su
confianza.
En la discusión legislativa de este punto, durante el debate del artículo en

comisiones, algunos de los asistentes plantearon que pedir informes para el
Fiscal no debería ser una facultad, sino un deber. Sin embargo, esta afirmación,
que a prima face podría parecer oportuna, podría condicionar los criterios del
fiscal, quien en definitiva debe ser el que debe evaluar si corresponde o no
hacer la pericia, ya que él es quien regula la utilización de sus recursos, y por
ello debe decidir si es necesario o no lo es, ya que el debe producir los
elementos que considere útiles para formar su convicción, y debe tener
facultades para elegir cuales utilizará y cuáles no.
En cuanto a la calidad que deben reunir los peritos, el artículo establece que:
“Los peritos deberán tener título habilitante o acreditar experiencia e
idoneidad en la materia relativa al punto sobre el que serán requeridos”, lo
865 | P á g i n a
cual difiere de lo que establecía la antigua normativa procesal en su artículo

230805, puesto que en aquella codificación se requería título habilitante para
realizar la pericia, y excepcionalmente a idóneos cuando la profesión no
estuviere reglamentada o no hubiere en el lugar diplomados e inscriptos,
mientras que en esta codificación pone en un pie de igualdad a los idóneos con
respecto a los profesionales, ya que la codificación no establece distinción entre
la posibilidad de elegir unos u otros.
Así, el fiscal, o cualquiera de las partes podrán optar por elegir un idóneo en la
ciencia que corresponda a la pericia que pretenden realizar, prescindiendo de
los profesionales que existieren y estuvieren disponibles, por su simple
decisión, bajo el único requisito que este demuestre su idoneidad en el área
respectiva, lo cual, al no estar establecido podrá hacerse por cualquier medio,
incluso por su simple manifestación si nadie lo contraviniere.
En cuanto a la parte final del artículo, la redacción establece la forma en la cual

se deberán hacer los informes, estableciendo que los resultados de los mismos
deberán estar fundados, y deberán explicar, de manera clara y precisa, como
arribaron a dicho resultado, además que, en el supuesto que las restantes partes
hubieren asistido, se deberán consignar en ellos las observaciones que hubieren
formulado, ya sea por sí, o a través de los peritos que hubieren llevado al acto
para que los asistan, como así también sus conclusiones.
805
Artículo 230. Calidad habilitante. Los peritos deberán tener títulos de tales en la materia a
que pertenezca el punto sobre el que han de expedirse y estar inscripto en las listas formadas
por el Tribunal Superior de Justicia. Si no estuviere reglamentada la profesión o no hubiere
peritos diplomados e inscriptos, deberá designarse a personas de conocimiento o práctica
reconocidos.
866 | P á g i n a
Artículo 139. RECONOCIMIENTOS. Se podrá ordenar el

reconocimiento de una persona aun sin su
consentimiento, tomando los recaudos para que no
se desfigure ni se induzca al reconocimiento.
Los documentos, objetos y otros elementos de

convicción podrán ser exhibidos al imputado, a los
testigos y a los peritos para que los reconozcan o
informen sobre ellos. También se podrá ordenar el
reconocimiento de voces, sonidos u otros objetos de
percepción sensorial.
Los reconocimientos que se practiquen en la etapa

de investigación deberán hacerse en presencia de la
defensa. Si la defensa acuerda en cuanto a las
condiciones de realización de la diligencia, no será
necesaria la intervención del juez.
En primer lugar, debe verse que el artículo regula dos cuestiones distintas, la
primera el reconocimiento de personas, o lo que comúnmente se denomina
rueda de personas, y en segundo término el reconocimiento de objetos.
En cuanto a la redacción del artículo, el mismo cae en los mismos defectos de

redacción que el resto del Capítulo, ya que comienza en decir “Se podrá
ordenar…”, y no específica quien es el que podrá ordenar.
Evidentemente, al decir “se podrá ordenar” no estamos hablando de una

facultad de las partes, pues estas, como tal, son requirentes, correspondiéndole
dicha función, en forma exclusiva, a los órganos jurisdiccionales, pues ellos son
los que tienen el imperium necesario para compeler a los sujetos procesales y
particulares ligados a la causa a soportar las diligencias procesales.
En este sentido, lo correcto es interpretar que “las partes podrán requerir el

reconocimiento de personas”, debiendo haber sido redactado el artículo de esta
867 | P á g i n a
manera, a los efectos de evitar malas interpretaciones que podrían caer en

inconstitucionalidades y violación de derechos fundamentales de las personas.
Por otra parte, debe verse que el reconocimiento, es por su naturaleza

psicológica un acto de los denominados irreproductibles, y por tanto debe ser
realizado como un acto jurisdiccional, a los efectos de salvaguardar las
garantías de su realización y en observancia de las formalidades que el Código
Procesal impone para que adquiera valor para formar la convicción.
Es de destacar, que si bien esta cuestión parece evidente, no resulta en la

práctica de esta manera, puesto que incluso en oportunidad de tratarse el tema
en las comisiones de análisis legislativo del anteproyecto hubo integrantes que
hicieron otras interpretaciones, como por ejemplo, creer que esta era una
facultad del fiscal, lo que es hacer decir al Código algo que no dice, ya que el
presente artículo no especifica quien es el que puede ordenar la medida, por lo
cual, el análisis se debe hacer teniendo en cuenta el Artículo 135, y la discusión
solo puede darse en si esta medida tiene o no carácter jurisdiccional, y en su
caso, si no lo tiene, es facultad del “fiscal, la defensa y la querella”, ya que
ellos, sin distinción, conforme la regla general, se encuentran habilitados para
practicar todas las diligencias y actuaciones de la investigación que no tengan
carácter jurisdiccional; mientras que si lo tuviere, corresponde al órgano
jurisdiccional exclusivamente.
De esta manera, todos los actos que tengan carácter jurisdiccional, como el que
nos ocupa, no se encuentra en manos de las partes. En este sentido, la fiscalía
no puede ser una excepción a esta regla, no obstante que posea ciertas
facultades para ordenar su investigación, ya que esta, no es más que otra parte
dentro del proceso, y pensar lo contrario atentaría contra la “igualdad de
868 | P á g i n a
armas” que implica el principio de contradicción que debe tener un proceso que
se jacte de ser tal.
Por otra parte, cabe analizar que el presente artículo admite la realización del
reconocimiento de personas en forma compulsiva, lo cual es discutido
doctrinariamente, e incluso la jurisprudencia es variable respecto al tema.
Véase en este punto, que tanto el antiguo Código procesal penal de nuestra
provincia806, como el Código Procesal penal de la Nación807, simplemente se
limitaban a referir a la facultad de ordenar la medida, no especificando si es
necesario requerir o no el consentimiento del sujeto que fuera a ser parte de la
rueda, lo cual, no obstante, hacía inferir que no era necesario el mismo para
llevarlo a cabo.
Sin embargo, este punto ha sido motivo de diversos cuestionamientos, y es

evidente que los autores del proyecto han querido establecer una posición al
respecto del tema, habilitando la compulsión en forma expresa, y de allí que el
artículo haga referencia a la prescindencia del consentimiento del imputado en
su letra.
806
Artículo 246. El Juez podrá ordenar que se practique el reconocimiento de una persona,
para identificarla o establecer que quién la menciona o alude, efectivamente la conoce o la ha
visto.
El reconocimiento se efectuará por medios técnicos, de testigos o cualquier otro.
807
Artículo 270 (Código Procesal Penal de la Nación). El juez podrá ordenar que se practique
el reconocimiento de una persona, para identificarla o establecer que quien la menciona o
alude, efectivamente la conoce o la ha visto.
El reconocimiento se efectuará por medios técnicos, por testigos o cualquier otro,
inmediatamente de ser posible, bajo apercibimiento de ser sancionado el órgano judicial que
así no lo hiciere.
869 | P á g i n a
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia se divide en dos

vertientes principales, dentro de las cuales en una se considera al imputado, con
respecto al acto, como “sujeto de prueba”, mientras que en la otra se lo
considera como “objeto de prueba” 808.
Así, si la medida debe llevarse a cabo con la colaboración o participación activa

del imputado en forma necesaria, es decir, ante el supuesto de un imputado
como “sujeto de prueba”, dicha circunstancia debe equipararse a una
confesional, y por lo tanto, estaría amparado bajo la garantía constitucional
conocido como “Nemo Tenetur Se Ipsum Accusare”809, que impide que pueda
obligárselo coactivamente a declarar contra sí mismo.
Por lo tanto, la garantía de la incoercibilidad del imputado para obtener su

confesión no solo comprende la declaración verbal, sino que es extensiva a la
imposibilidad de obligárselo a realizar actos voluntarios que puedan
incriminarlo.
En este sentido, la mayor parte de los autores ven al reconocimiento de

personas como una medida en la cual existe una persona -testigo- que reconoce
a otra persona que alude conocer o ha visto en las circunstancias que son objeto
de la investigación, con lo cual, solamente habría actividad por parte del testigo,
mientras que el acusado solo se limitaría a soportar la medida, por lo cual
juristas como Eduardo Jauchen sostienen que el imputado reviste para el caso la
808
Se considera al imputado como Sujeto de Prueba -u órgano de prueba- cuando este debe
colaborar o participar activamente para la realización del acto, mientras que es considerado
como mero Objeto de Prueba cuando su intervención se limita a permitir que se haga algo, es
decir, que sea una mera fuente pasiva de elementos de cargo.
809
Artículo 18 de la Constitución Nacional y Artículo 63 de la Constitución de la Provincia de
Neuquén -“Nadie está obligado a declarar en contra de sí mismo”- Principio de incoercibilidad
de la declaración del imputado.
870 | P á g i n a
calidad de objeto de prueba, en virtud de lo cual, puede ser compelido a integrar

la rueda de reconocimiento aún en contra de su voluntad, sin que ello implique
una violación al principio Nemo Tenetur Se Ipsum Accusare.
En este sentido, Jauchen sostiene que: “El imputado puede ser obligado a
someterse al reconocimiento como sujeto pasivo del mismo, no siendo aquí
aplicable la garantía constitucional de su incoercibilidad, pues ésta juega
cuando el individuo puede ser sujeto informante de prueba, lo cual solo pude
hacer voluntariamente, pero no cuando él con su persona física es el portador
del elemento de prueba, en cuyo caso actúa como objeto de comprobación,
pudiendo ser forzado para la comprobación del acto, y extraerse de su
comportamiento negativo y reticente todas las presunciones de cargo que
resulten pertinentes en relación con el resto del material probatorio”.810
En el mismo sentido otros autores, como Ernesto Segui han dicho que: “en
cuanto al reconocimiento en rueda de personas, si bien no puede obligárselo a
que reconozca a nadie, puede ser obligado a someterse al reconocimiento por
parte del sujeto pasivo del delito, de un testigo, o de otro imputado que desee
hacerlo. No se aplica la garantía constitucional de la incoercibilidad, pues ésta
juega cuando el individuo puede ser sujeto informante de prueba”.811
El criterio de estos autores es el que ha adoptado, mayoritariamente, nuestra

Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha dicho que: “El requerimiento
judicial del reconocimiento del imputado, en los términos de los arts. 264 y
siguientes del Código de Procedimientos en lo Criminal, no es violatorio del
810
JAUCHEN, Eduardo, “Tratado de la prueba en materia Criminal”, Editorial Rubinzal
Culzoni. Pág. 467
811
SEGUI, Ernesto, “Límites al poder Punitivo, coercitivo y normativo del Estado”, Editorial
Juris. 1993. Págs. 70 y 75.
871 | P á g i n a
art. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto veda la exigencia de ‘declarar

contra sí mismo’… El reconocimiento del imputado, en los términos del art.
264 del Código de Procedimientos en lo Criminal, constituye corriente y
razonable ejercicio de la facultad estatal investigatoria de los hechos
delictuosos y no es ¨prueba¨ en el sentido de la norma del caso”812.
No obstante lo antes dicho, y aquí el problema práctico en la realización

compulsiva del reconocimiento en rueda de personas, es el caso que el
imputado se niegue a la producción de esta diligencia, con comportamientos
que desvirtúen su realización -de allí que haya autores que sostengan a debe
existir colaboración del imputado para la realización normal de la medida-. Si
bien es cierto que se puede constreñir al imputado a que integre la rueda de
reconocimiento, no puede obligárselo sin que ello implique dar certeza quién de
los que integra la rueda es el imputado, o evitar que al momento de realizarse la
medida tenga comportamientos que atenten contra la producción del
reconocimiento, como por ejemplo que se ponga de espaldas, o realice gestos
y/o ademanes, o tenga actitudes que lo incriminen o dejen de manifiesto que él
es el objeto de la medida.
En este sentido, cabe entonces establecer cuál es valor para formar la

convicción que debe dársele a la medida.
Así, conforme a que las circunstancias antes descriptas han sido frecuentes,
existe basta jurisprudencia al respecto, la cual mayoritariamente, en un criterio
coincidente con lo antes dicho sobre la posibilidad de la realización compulsiva
de la medida, ha sostenido que el sujeto en una diligencia de reconocimiento en
rueda juega un rol pasivo, con lo que su falta de colaboración evidencia su
812
CSJN; Autos: “CINCOTTA, JUAN JOSÉ”, Año: 1963; Fallos: T.255, P.18.
872 | P á g i n a
interés de no ser reconocido, por lo cual, consideran que ello debe considerarse
como un indicio en su contra.
Con el mismo criterio Eduardo Jauchen explica respecto a las posibles actitudes
que puede adoptar el imputado con el fin de evitar la normal producción del
reconocimiento que: “sus actitudes omisas, reticentes o resistencias a la misma
pueden válidamente ser evaluadas como indicio en su contra”813.
Sin embargo, entiendo que esta discusión no es una cuestión cerrada, puesto
que de admitir estas posturas antes mencionadas, e interpretar que su negativa a
la realización del acto puede ser evaluada como una fuente de indicios en su
contra, afectan al principio de incoercibilidad, puesto que se lo está obligando a
suministrar una información que puede ser utilizada en su contra, valorando una
posible negativa como presunción su contra.
Por otra parte, el presente artículo prevé la posibilidad de que la diligencia se

lleve a cabo durante la etapa de investigación sin presencia del juez, cuando la
defensa así lo acepte, por lo cual cabe pensar que ocurriría, sí no obstante, que
la defensa técnica hubiere accedido a la realización de la misma y hubiere
acordado su realización sin participación del órgano jurisdiccional, al momento
de la producción de la medida el imputado sabotea su realización, donde aún
cuando admitiéramos que ello implique una presunción en contra del imputado,
es evidente que la convicción no puede formarse de la misma manera que si el
acto se hubiere realizado ante el juez de garantías.
Vale destacar en este último punto, que ninguna de las medidas realizadas
durante la investigación -a excepción de los adelantos jurisdiccionales de
813
JAUCHEN, Eduardo M., “Derechos del Imputado”. Ed. Rubinzal-Culzoni. 2005. Pág. 26.
873 | P á g i n a
prueba- revisten el carácter de prueba en el sentido que ella pueda servir para
sustentar una eventual condena, pero no podemos olvidar que todos los actos
que aquí se realizan sirven en definitiva para sustentar una eventual acusación y
requerimiento de apertura a juicio, a lo cual la defensa tendrá derecho a discutir,
como así también a la fundamentación de medidas cautelares en contra del
imputado.
Por otra parte, si bien es cierto que las diligencias realizadas durante la
investigación solo sirven para sostener una eventual acusación o para fundar
requerimientos de medidas cautelares, debiendo ante un eventual juicio
producirse la prueba en su totalidad durante el plenario -a excepción de los
adelantos jurisdiccionales de prueba-, debemos ver que existen actos que por su
naturaleza son irreproducibles, siendo el reconocimiento de personas un acto de
este tipo.
En este sentido, es indiscutible que el acto de reconocimiento, por su naturaleza

psicológica, implica la imposibilidad de que un nuevo reconocimiento sea
evaluado de igual manera que el primero, ya que este significó la confrontación
de dos imágenes, una mental sobre la identidad o circunstancias donde fue visto
el imputado, con la producida durante la producción de la medida; mientras que
las consecuentes, ya tendrán el peligro que esa comparación se realice con las
imágenes que el testigo ha obtenido de las anteriores diligencias, produciendo
un alto grado de duda sobre la fiabilidad de la medida como prueba válida.
Por esta razón, es que entiendo que, más allá que la letra del artículo prevea la
posibilidad de que la diligencia se lleve a cabo sin participación del órgano
jurisdiccional, o aún cuando se haga ante ella, sin respetar las reglas del
adelanto jurisdiccional de prueba, conforme a los principios establecidos por
este mismo código, sus resultados no podrán ser evaluados durante el juicio, ni
874 | P á g i n a
tampoco podrán ser reproducidos válidamente, con lo cual, la única forma de

que la misma pueda integrar el plexo probatorio del acusador para su
requerimiento de condena durante el juicio, este reconocimiento se debe
realizar por primera vez durante el juicio, o si fue realizado durante la etapa de
investigación se deberá haber producido bajo las reglas del adelanto
jurisdiccional de prueba.
Este punto, relacionado a la forma de realización de la medida, no solo es de

vital importancia para la investigación, sino que por su naturaleza de acto
irreproducible, si no es realizado bajo las normas del adelante jurisdiccional de
prueba, no solo que no podrá ser valorado como prueba durante el juicio, sino
que tampoco podrá ser repetido, puesto que ya no podrá tenerse certeza sobre
que el testigo ha comparado lo que se le presenta con una imagen anterior al
proceso, o con una imagen que ha obtenido de otra medida que ya se ha
realizado dentro de este.
Asimismo, debe verse que si bien es posible realizar el reconocimiento durante

el debate oral, este será un reconocimiento impropio por las circunstancias en
las que se realiza, aun cuando no haya estado previamente frente al testigo en
ninguna otra oportunidad del proceso. Este tipo de reconocimientos es habitual
en los procesos orales, conforme a que durante el debate es frecuente que los
testigos sean consultados acerca de si reconoce al imputado como tal o si el
mismo se encuentra en la sala, ante lo cual, la jurisprudencia se ha expedido en
muchas oportunidades, sosteniendo que nada obsta a la producción de ella en el
proceso y a la valoración del resultado de la individualización efectuada por la
víctima respecto del procesado en la audiencia oral, conforme las reglas de la
sana crítica, lo que constituye un reconocimiento impropio “debiéndosela tomar
como integrativa de su declaración testimonial que pudo hacer en lugar de
señalarlo, citándolo por nombre y apellido… El punto crucial sobre el que
875 | P á g i n a
habrá de tener sumo cuidado es en la credibilidad que el reconociente merezca

y la certeza con que dirige su imputación”.814
Asimismo, al respecto, la Jurisprudencia de la Provincia de Río Negro ha dicho

que: “No puede sostenerse que el sentenciante incurra en el excepcional
supuesto de arbitrariedad, pues el reconocimiento impropio de ambos
coimputados -realizado en debate por la víctima del hecho- se constituye en
prueba válida para otorgar certeza a la decisión, dado que la prueba
mencionada, junto con las declaraciones del personal policial y el secuestro de
las cosas ilegítimamente apropiadas, configuran un cuadro conviccional
idóneo que permite descartar la tacha en tratamiento”.815
En cuanto a los recaudos que establece el artículo para evitar que el imputado
pueda variar su fisonomía, debemos decir que es simplemente una pauta o un
consejo dirigido a los encargados de la guarda o custodia de la persona que va a
ser identificada en la rueda, tendiente a evitar que este modifique sus rasgos o
apariencia, o utilice objetos que puedan cubrir total o parcialmente su rostro e
induzcan a confusión. Sin embargo, en la práctica es inevitable que el sujeto
pueda cambiar su apariencia, ya sea simplemente por el paso del tiempo, que
pueda hacer que su cabello crezca, o su barba, etc., o por el contrario que
intencionalmente se lo corte, se afeite, etc., lo cual bajo ninguna circunstancia
puede invalidar la medida, ni generar ninguna presunción en contra del
814
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba -Sala Penal-, en autos: “REYNOSO, OSCAR y
OTRO” de fecha 21/06/1976; Id., autos: “OCAMPO RAÚL y OTRO” de fecha: 19/03/1971;
Superior Tribunal de Justicia de Río Negro -Sala Penal-, en autos: “GARCÍA, HÉCTOR C. y
OTRO” de fecha: 19/03/1991.
815
Superior Tribunal de Justicia de Río Negro -Sala Penal-, en autos: “G., O. H.; V., C. D. s/
QUEJA EN: G., O. H.; V., C. D. s/ ROBO AGRAVADO POR ESCALAMIENTO”, EXPTE.
NRO. 14448/00-STJ, de fecha: 18/04/2000, Sentencia Nro.: 41/00. Jueces: LUTZ -
BALLADINI - MANTARAS (SUBROGANTE).
876 | P á g i n a
acusado, y de allí la importancia del interrogatorio previo, y de que durante la

producción de la medida se indague al testigo sobre las diferencias, si es que
existen, que aprecia entre la imagen anterior al proceso que tenía en su mente
del acusado, y la que se le presenta en la rueda de reconocimiento.
Al respecto explica Cafferatta Nores, ante el supuesto que el reconociente

señale clara y precisamente a un individuo de la rueda, excluyendo implícita o
expresamente a los demás, pero manifieste no poder afirmar con seguridad que
el indicado sea la misma persona que recuerda, que: “La diferencia estriba en
que en la hipótesis de indicación alternativa, el reconociente no sólo es incapaz
de efectuar un juicio de identidad entre la ‘percepción anterior’ y alguna de las
‘actuales’, sino que tampoco puede formular un juicio de diferencia entre ellas.
En cambio, la designación clara y precisa de una de las personas exhibidas
(aunque el reconocimiento sea dubitativo) entraña un juicio de diferencia entre
la imagen percibida anteriormente y todas las captadas en el acto, menos una,
sobre cuya identidad con aquélla se duda. En este caso, si bien el valor del acto
no será el mismo que habría tenido si el reconocimiento hubiera sido efectuado
con seguridad, podrá adquirir relevancia si se advirtiese la existencia de
alguna circunstancia capaz de explicar la duda (p.ej., la desfiguración del
sujeto a reconocer). Ricardo C. Núñez, Código..., cit., p. 244, sostiene, en
cambio, que la designación dudosa o alternativa ‘no es un reconocimiento’”816
Por último, el artículo establece la necesidad de la presencia de la defensa

durante la producción de la prueba, y la posibilidad de su realización sin la
816
CAFFERATTA NORES, José I., “La prueba en el Proceso Penal”, 3era. Edición
Actualizada y Ampliada, Ed. Depalma, Año 1998, pág. 133. Id. Superior Tribunal de Justicia de
Río Negro -Sala Penal-, en autos: “COMISARIA PRIMERA DE VIEDMA
S/INVESTIGACIÓN ROBO (LEGISLATURA DE RÍO NEGRO) S/CASACIÓN”- Expte. Nº
15380/00-STJ, Sentencia Nro.: 24/01 de fecha: 28/03/2001. Jueces: BALLADINI - LUTZ
877 | P á g i n a
intervención del juez en caso de acuerdo entre partes. En este punto, existen dos
cuestiones a analizar:
1. Primero la exigencia o requisito de la participación de la defensa

(técnica) en la producción de la medida, tiene su sentido, en que la
presente medida tiene suma importancia en el proceso, ya que es un acto
de individualización del acusado, que como ya se ha explicado es
irreproducible por su naturaleza psicológica, razón por la cual, no solo
se protege el derecho a defensa y a controlar la producción de la medida,
sino que también se protege la validez de la medida como tal, ya que no
podrá luego volver a producirse en las mismas condiciones, y por ende
no podrá dársele el valor que hubiera tenido la primera rueda de
reconocimiento, por lo que, en el supuesto en que el acusado no tenga
defensor designado, o no se hubiere presentado este, deberá designársele
uno de oficio a los efectos de que la medida pueda servir para sostener
requerimientos de cautelares o un eventual pedido de apertura a juicio.
2. Segundo, la posibilidad de que la misma se realice sin la fiscalización

del juez por acuerdo entre partes, lo cual resulta cuestionable, conforme
al carácter de irreproducible del reconocimiento de personas, ya que si
bien es cierto que las partes pueden acordar pautas, o incluso quitarle
litigiosidad a determinadas cuestiones, nada obsta, que aun habiendo
acordado la realización de la medida sin la intervención del órgano
jurisdiccional, durante la producción surjan cuestionamientos que
puedan atentar contra la producción de la prueba, y que en definitiva
puedan imposibilitar la realización posterior del acto con la intervención
del juez, en razón de haberse comenzado a producir la medida.
878 | P á g i n a
Es por esta razón, que si bien coincido con los sostenido por la mayor parte de
los juristas que han tratado el tema sobre la subsidiariedad del reconocimiento
como medio de prueba, es que pienso que la misma debe realizarse
preferentemente, bajo las reglas del adelanto jurisdiccional de prueba, a los
efectos que pueda ser evaluada durante el proceso, y el juzgador no deba
conformarse con los dichos del testigo que afirme haberla hecho en forma
positiva durante la investigación, ya que indudablemente, nunca esta podrá
tener el mismo valor probatorio que la medida en sí.
En cuanto al reconocimiento de cosas que también regula el presente artículo,

entiendo que los mismos deben hacerse bajo las mismas reglas que el
reconocimiento de personas, a excepción del que hace el imputado, es decir,
que dentro de lo posible, deberían presentársele objetos similares para que los
identifique de entre ellos, previo a habérselo interrogado sobre características y
particularidades que pudiere tener el objeto a reconocer, a los efectos de dar un
mayor nivel de convicción con la medida. Un claro ejemplo de la diferencia de
realizar el reconocimiento simplemente exhibiendo el objeto a identificar, o
realizar la medida bajo las mismas reglas de producción del reconocimiento de
personas, sería el supuesto en que a una víctima de robo con arma simplemente
se le exhiba el arma secuestrada, a los efectos que diga si esta fue la que se uso
en su contra para consumar el delito investigado; o que se le exhiban varias
armas, a los efectos que de entre ellas identifique a la que se uso en su contra, y
excluya a las restantes; donde evidentemente la valoración que eventualmente
se haga de esta medida, no será igual, ya que es indiscutible que en el segundo
de los supuestos el grado de certeza es mayor, que en el primero de los casos,
donde nada nos asegura que si se le hubiera exhibido otra arma similar, también
la hubiera reconocido como la que se uso en su contra, con lo que de lo único
que se tendría certeza es de la utilización de un arma, pero no de que haya sido
la que le fue mostrada.
879 | P á g i n a
Artículo 140. RECONOCIMIENTOS DE PERSONAS. Previo al

inicio del reconocimiento, quien deba efectuarlo será
interrogado por el fiscal para que describa la persona
de que se trata, diga si antes de ese acto la ha
conocido o visto personalmente o en imagen
fotográfica o de otro tipo.
Se le advertirá al testigo o víctima que en la rueda de

personas que se le exhibirá puede o no estar aquel a
quien sindica como imputado en su testimonio.
La rueda se formará con el imputado, y cuatro (4)

personas más cuyas características morfológicas y
vestimenta sean similares a las del imputado.
El imputado elegirá su colocación en la rueda y el

testigo o víctima procederá al reconocimiento desde
donde no pueda ser visto, manifestando si se
encuentra en aquélla la persona que describiera
previamente.
En caso afirmativo, la designará específicamente

manifestando las diferencias y semejanzas que
observara entre su estado actual y el que presentaba
en la época que refiere su declaración.
El presente artículo, establece la forma en la cual se realizará el reconocimiento

en rueda de personas, con lo cual se termina de completar lo regulado en el
artículo anterior.
Vale aclarar, que pese a que el artículo no lo dice en forma expresa, la persona
que va a realizar la identificación en rueda, siempre que no sea el imputado,
debe prestar juramento por sus creencias religiosas de decir la verdad de cuanto
supiere o le fuere preguntado (o prometer hacerlo), y en tal sentido debe ser
advertido de las penalidades del falso testimonio, ya que en definitiva se trata
880 | P á g i n a
de un testigo, y como tal se encuentra comprendido dentro de las disposiciones

del Artículo 184 referente a los interrogatorios, con las salvedades que impone
este artículo respecto a quien realizará las preguntas.
Debe aclararse, que el imputado no solo puede ser objeto de la medida, sino que
también puede ser reconociente, rigiendo para este supuesto las mismas
garantías que para que efectúe su declaración testimonial (a diferencia del
supuesto en el cual es objeto de la medida, donde puede ser compelido a
integrar la rueda de personas para ser reconocido), es decir, que no se le tomará
juramento, y la realización del acto por su parte siempre será voluntaria.
Las pautas que marca el artículo en forma expresa son las siguientes:
1. La descripción previa de la persona a la que se va a identificar. En

este sentido, el artículo establece que el Fiscal deberá interrogar al
testigo que vaya a realizar la identificación, en forma previa a ponerlo
frente a los que integran la rueda de reconocimiento, a los efectos que
describa físicamente a la persona que debe reconocer, en forma
detallada y precisa, describiendo características generales y señas
particulares que pudiere recordar, explicando en qué circunstancias lo ha
conocido o lo ha visto, y si su conocimiento fue en forma personal
directa o a través de imágenes fotográficas, explicando en este último
caso, en qué circunstancias vio o le fueron exhibidas las fotos.
En este sentido, será materia del interrogatorio al testigo las

características particulares del sujeto a reconocer, como ser sexo,
estatura, edad, contextura física, color de cabello, vestimenta, como así
también las circunstancias de lugar, tiempo y modo en las cuales se la
vio, y las condiciones en que fue observada.
881 | P á g i n a
Esta descripción tiende a verificar, en primer lugar las condiciones en

que se captó la imagen, y la forma en que se conserva; y en segundo
lugar, servirá para valorar el resultado del reconocimiento, cotejando las
concordancias o discordancias entre la persona reconocida y la descrita,
ya que la valoración de la producción de la medida debe hacerse en
conjunto con este interrogatorio.
Luego, se le preguntará sobre el conocimiento anterior que el testigo

tiene de la persona que va a reconocer. En este sentido, el interrogatorio
tendrá como objeto que el testigo diga si conoce a la persona objeto de
la medida o si con anterioridad la ha visto en forma personalmente o por
medio de imágenes fotográficas. El fin de estas preguntas, radica en
comprobar, en primer término, si la persona a identificar es conocida
por parte del testigo en forma personal -por su nombre y apellido-, o
simplemente la ha visto; en segundo término, se trata de determinar si
antes del reconocimiento que está a punto de realizarse, y con
posterioridad al hecho que se investiga la ha vuelto a ver, sea
personalmente o por medio de imágenes.
Esto último, cobra vital importancia, ya que la valoración de la medida,

tal como ya se dijo, se hace en conjunto con lo depuesto en este
interrogatorio, y si bien la jurisprudencia ha admitido la validez de estas
medidas aún cuando se hubiere realizado un reconocimiento fotográfico
previo, es indudable que el grado de certeza será diferente, y tendrá que
ser evaluado oportunamente.
2. Advertencia al testigo (o víctima) que en la rueda de personas que se

le exhibirá puede estar o no el acusado. Esta advertencia tiene como
882 | P á g i n a
fin evitar que el testigo piense que la persona que él ha indicado en su

testimonio está indefectiblemente en la rueda de personas que se le
exhibirá, pero no habilita a que se pueda omitir incluir al acusado en la
conformación de la rueda, o que realicen varias para una misma persona
alternando con su inclusión y sin ella, ya que lo que se intenta no es
confundir al reconociente, sino evitar que se sienta impulsado a tener
que elegir indefectiblemente a una persona del grupo.
3. Integración de la Rueda de Personas. La rueda de personas se

conformará con el acusado y otras cuatro personas más, de
características morfológicas y vestimentas similares. Vale aclarar que en
algunas de las redacción, se decía que la rueda se integrará “con al
menos cuatro personas más”, sin embargo, se suprimió la expresión
“con al menos”, por lo que indefectiblemente, la rueda deberá estar
conformada por cinco personas -el imputado y cuatro personas más-. El
sentido de establecer una cantidad mínima se constituye como una
garantía para el acusado, y el máximo, dentro de un número razonable,
tiene como objeto simplificar y no entorpecer la identificación.
La exigencia de que se integre la rueda con condiciones exteriores

semejantes a las del acusado, no solo comprende su apariencia física,
sino también su vestimenta, puesto que esta última podría ser indicativa
de su clase social o condiciones de vida, y podría inducir al
reconocimiento.
Estas condiciones exteriores tienen que ver con la apariencia, y no solo

se limitan a lo físico, sino que también tienen que ver con cuestiones
que puedan hacer presumir cual de los sujetos de la rueda es el
aprehendido. Un claro ejemplo de esto, es que se integre una rueda de
883 | P á g i n a
reconocimiento donde el acusado sea el único de los comparecientes que

carezca de cinturón y cordones.
Vale destacar, que dentro de las formalidades en las que se exhiba al

imputado en la rueda, nada obsta a que por su peligrosidad se disponga
por ejemplo no quitarle las esposas al detenido, pero para ello se deberá
poner las mismas en forma tal que no sean vistas por el testigo -por
ejemplo que tenga las manos en su espalda, y que los demás integrantes
de la rueda asuman la misma posición-, o que en su defecto todos estén
esposados.
En cuanto a la semejanza física entre los integrantes de la rueda, se

requiere similitud en sus condiciones morfológicas, pero no que estos
sean exactamente iguales, ya que de ser excesivo el parecido, sin dudas
esto dificultará el reconocimiento, y podría llevar al error del testigo.
4. Elección del lugar en la fila de personas a reconocer. Una vez que

seleccionadas las personas que integraran la rueda de personas, se
dispondrá que los intervinientes se pongan en fila, uno al lado del otro,
permitiéndole al acusado que elija su lugar dentro de ella, lo cual tiene
como fin asegurar la sinceridad de la identificación y evitar un posible
fraude que podría producirse si por ejemplo al reconociente se le
indicara previamente, antes del acto, el lugar que ocupará el acusado a
reconocer dentro de la rueda, logrando de esta manera, que sea
imposible saber el lugar de colocación en forma previa a la producción
de la medida.
5. Ubicación del testigo reconociente. Mientras sucede todo lo antes

explicado, el testigo debe permanecer ajeno a los acontecimientos, y
884 | P á g i n a
recién una vez integrada la rueda, habiendo el acusado elegido su lugar

en la fila y encontrándose ubicados el resto de los comparecientes, se le
exhibirán estos al reconociente, desde un lugar donde no pueda ser visto
por los integrantes de la rueda.
Normalmente se utiliza para los reconocimientos una habitación

acondicionada de tal manera que permita la observación de personas sin
que ellas puedan ver al observador, que consiste en dos ambientes
separados por un vidrio de visión unilateral, conocido como Cámara
Gesell817. Sin embargo, no es un requisito esencial que se use este
sistema, pues lo único que se requiere es que el testigo no pueda ser
visto por el acusado, ya que lo que se trata de garantizar es la libre
determinación del reconociente, evitando el contacto directo y reciproco
con el sujeto a reconocer, ya que, sin dudas, estos podría provocar algún
tipo de influencia o coacción sobre el testigo. Así por ejemplo, ante la
ausencia de una Cámara Gesell podría utilizarse un sistema donde se
ilumine fuertemente con un haz de luz a los integrantes de la rueda,
mientras se mantenga en la penumbra absoluta al reconociente, o que se
utilice cualquier otro medio para ocultar al testigo de la vista del
acusado.
6. Identificación y designación. Luego de observar la rueda de personas,

el recociente deberá manifestar si entre los individuos que se le exhiben
se encuentra aquel que describió en el interrogatorio previo,
817
La cámara Gesell fue concebida como un domo (Gesell dome) por el psicólogo y pediatra
estadounidense Arnold Gesell, y tenía como fin observar la conducta en niños sin perturbarlos o
que la presencia de una persona extraña cause alteraciones en la conducta normal de estos. Sin
embargo, en la práctica, la utilización de la Cámara Gesell se ha extendido al empleo en casos
donde es necesario preservar el anonimato del testigo reconociente, o evitar que el acusado
pueda influir en este, y para tomar declaración judicial a los niños.
885 | P á g i n a
designándolo, en caso afirmativo, en forma clara y precisa,

especificando el lugar que ocupa dentro de la fila, y manifestando las
diferencias y semejanzas que observa entre el estado actual y el que
recuerda del reconocido correspondiente a la época que refiere en su
declaración.
Vale aclarar, que las acciones de reconocer y señalar a quien se

reconoce, si bien ocurren normalmente en forma simultánea, deben ser
consideradas independientemente, pues los requisitos de claridad y
precisión recaen sólo sobre la última. En este sentido, si la designación
fuere alternativa, entre dos o más integrantes de la rueda, esta no será
“determinada”, razón por la cual el valor del acto será escaso o nulo.
Distinto es el supuesto, en que el reconociente señale clara y
precisamente a uno de los integrantes de la rueda, excluyendo en forma
expresa o implícita al resto, pero manifieste, con margen de dudas, que
ella podría tratarse de la misma persona que recuerda.
Asimismo, el acto de señalar, aun cuando no se efectúe, es el acto más

importante para formar la convicción posterior, puesto que no es lo
mismo que el testigo diga que no puede reconocer entre las personas que
se le exhibe al acusado, a que manifieste contundentemente que allí no
se encuentra la persona que ha referido en su declaración, ya que este
último supuesto, constituirá un importante elemento de descargo
probatorio a favor del acusado.
En cuanto a la posibilidad de que se realicen reconocimientos múltiples por

parte de varios testigos, es decir, que exista más de un reconociente para un
mismo acusado, entiendo que, si bien es admisible, estos no pueden hacer en
forma simultánea, pese a que el articulado nada dice sobre este supuesto, ya que
886 | P á g i n a
sin dudas el testigo podría ser influido por la designación que hiciere otro
delante de él, razón por la cual debe aplicarse el mismo criterio que el previsto
en el Artículo 183 referido a la intervención de los peritos, testigos e intérpretes
durante el debate oral, que establece que: “Antes de declarar los peritos,
testigos e intérpretes no se comunicarán entre sí ni con otras personas ni
deberán ver, oír o ser informados de lo que ocurre en la sala de audiencia”.
En este sentido, cuando varias personas tengan que reconocer a una, cada
reconocimiento deberá ser practicado por separado, impidiendo que los testigos
reconocientes se comuniquen entre sí en forma previa al acto, no pudiéndose
hacer, bajo ningún supuesto, el acto en forma colectiva, con el objeto de evitar
confusiones o equívocos en el testigo derivados de las apreciaciones de los
otros reconocientes.
Evidentemente, estas dos cuestiones antes señalas, el impedimento de

comunicación entre los testigos y la prohibición de hacer reconocimientos
colectivos, tiene como fin lograr la mayor transparencia posible en la
identificación, garantizando la espontaneidad de estos al realizar el
reconocimiento, y evitar confabulaciones que pueden surgir en forma
intencional o inconsciente, producto del intercambio de sus propios recuerdos.
En cuanto a la posibilidad de que la multiplicidad de acusados a reconocer por

un mismo testigo, entiendo que, no se puede admitir la posibilidad de que estos
integren una misma rueda, conforme que esto modificará las probabilidades que
tiene cada uno de ellos de ser seleccionado, lo cual constituyen una garantía
para los acusados. Asimismo, debe verse, que si los acusados fueran muy
diferentes físicamente, no podría tampoco cumplirse con la regla que establece
que la integración debe hacerse con personas semejantes morfológicamente, y
887 | P á g i n a
por otra parte, si fueren muy semejantes -por ejemplo si fueren hermanos-,
aumentarían las posibilidades que uno de ellos fuere elegido.
Por otra parte, entiendo, que si bien no existe prohibición expresa a la

multiplicidad de acusados en una misma rueda, el artículo es claro al establecer
la forma de integración, refiriendo al “imputado” en singular, más cuatro
personas semejantes, de donde surge que cada rueda, se puede conformar de
solo un acusado.
No obstante, entiendo que de integrarse una rueda con más de un acusado, esto
no generará la nulidad del acto, puesto que no existe esta causal como nulidad,
sin embargo, esta circunstancia deberá ser evaluada, y sin dudas le restará al
acto convicción y certeza, y por otra parte, pese a las diversas interpretaciones
que puedan hacerse de este artículo en lo que respecta al punto antes
mencionado, consideró que por practicidad, y a los efectos de lograr la mayor
certeza posible y fiabilidad de la medida, es recomendable que nunca se
integren las ruedas de personas con más de un imputado.
Artículo 141. EXAMENES CORPORALES. Si fuere necesario

para constatar circunstancias relevantes para la
investigación, podrán efectuarse exámenes
corporales al imputado y a la presunta víctima por el
hecho punible, tales como pruebas de carácter
biológico, extracciones de sangre u otros análogos,
siempre que no fuere de temer menoscabo para la
salud o dignidad del interesado.
Si la persona que ha de ser objeto del examen,

informada de sus derechos, consintiere en hacerlo, el
fiscal ordenará directamente que se practique. En
caso de negarse, se solicitará la correspondiente
autorización judicial. El juez autorizará la diligencia
888 | P á g i n a
siempre que se cumplieren las condiciones

señaladas en el párrafo primero de este artículo.
En primer lugar, tal como se ha explicado en los artículos anteriores, pese a que
la norma no lo aclara, tanto el fiscal, como el resto de las partes, son requirentes
por definición, solo el juez es quien puede ordenar818 medidas.
Vale aclarar, que esta situación no se modifica por el hecho que la persona
objeto de la medida consienta en hacerla, ya que en todo caso, la medida no se
ordenará, sino que se acordará.
Por otra parte, el acto, sin dudas, es de carácter jurisdiccional, porque, no

habiendo acuerdo, se “ordena” una medida que implica la intromisión en el
cuerpo y la afectación de derechos individuales de la persona sobre la que se
realizará la misma, en base al juzgamiento de circunstancias que lo hacen
razonable, por lo cual, si el mismo que la requiere debe juzgar la razonabilidad
del pedido, es indudable que no habrá evaluación porque el que pide cree que es
razonable, ya que de lo contrario no lo pediría, y por ende, estaríamos cayendo
en los mismos vicios que se le criticaban a los procesos inquisitivos, con la
salvedad que aquí la suma de funciones estaría en cabeza del acusador.
Por otra parte, las medidas que habilita el artículo bajo el título de “exámenes
corporales” son diversas, por lo cual, deberá verse en cada caso la procedencia
compulsiva o no, tal como lo sugiere el segundo párrafo en caso que no exista
consentimiento por parte de la persona que vaya a ser examinada.
818
La palabra “ordenar” contiene dentro de sí el concepto de lo que se denomina imperium que
es una parte integrante de la jurisdicción, algo que solo el órgano jurisdiccional posee.
889 | P á g i n a
En este sentido, se vuelve a plantear la situación del imputado como “sujeto de

prueba” o como “objeto de prueba”, a la que referí al hablar del reconocimiento
de personas, conforme lo cual, corresponderá, en el primero de los casos,
equipararse la situación a la declaración del imputado y por lo tanto protegida
bajo la garantía Nemo Tenetur Se Ipsum Accusare819, mientras que en el
segundo supuesto, estaría habilitada la coerción.
Respecto a la extracción compulsiva de sangre, vale aclarar que este tema ha

sido intensamente discutido jurisprudencialmente, principalmente en hechos
relacionados con delitos de sustracción de menores acaecidos durante la última
dictadura militar de nuestro país, por lo cual el centro del debate no fue la
garantía de no obligárselo al imputado a declarar en contra de sí mismo, ya que
en estos supuestos las personas requeridas para someterse al examen no eran
acusadas, sino víctimas, por lo cual, lo que se discutía era el derecho a disponer
del propio cuerpo por parte de testigos que no querían someterse
voluntariamente a la pericia.
A los efectos de ver como se ha resuelto la cuestión, puede traerse a colación

casos como “GUALTIERI RUGNONE DE PRIETO EMMA ELIDIA Y
OTROS S/ SUSTRACCIÓN DE MENORES DE 10 AÑOS ‑CAUSA Nº
46/85‑”, donde el voto mayoritario dijo que: “La garantía protegida en el caso
de quien, siendo adulto, se niega a una extracción de sangre, es la autonomía
en la esfera de la individualidad personal protegida por el artículo 19 de la
Constitución Nacional, y no se trata sólo del respeto de las acciones realizadas
en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo es
819
Cabe destacar, que si la medida se dispusiese en un testigo -incluso que fuere la víctima-,
esta no podría rehusarse a la producción en base a la garantía de incoercibilidad en su
declaración; no obstante, habrá que ver si esa medida no implica una afectación a su salud o
dignidad, o invade la esfera de su intimidad.
890 | P á g i n a
soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea”,820 y
que: “El derecho de cada persona a excluir interferencias o invasiones de
terceros en su cuerpo es un componente necesario de la vida privada en la que
rige el principio de autonomía personal, por lo que este ámbito debe
entenderse incluido dentro del concepto de ‘vida privada’ contenido en el
artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo
11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 17 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y compartir, como mínimo,
la misma expectativa de reserva que los lugares expresamente mencionados en
el texto del artículo 18 de la Constitución Nacional”821. Sin embargo, el fallo
mencionado, no fue unánime, y hubo opiniones encontradas en este punto. Así,
en la misma causa, la Dra. Elena I. Highton de Nolasco, en disidencia, opinó
que: “Sí se trata de determinar si es constitucionalmente válido obligar a quien
resulta mayor de edad y presunto hijo de personas detenidas ilegalmente ,
secuestradas y desaparecidas durante la última dictadura militar, a ser objeto
de una extracción de sangre para determinar su patrón genético, es necesario
encontrar un punto de equilibrio determinando de qué modo puede
materializarse el derecho a la verdad sin lesionar los derechos de persona
alguna o bien, a costa de una mínima lesión de las garantías de quienes son
víctimas involuntarias de los hechos, no observándose que la medida en
cuestión ocasione la afectación de derechos fundamentales como la vida, la
salud, o la integridad corporal, pues la extracción de unos pocos centímetros
cúbicos de sangre, realizada por medios ordinarios adoptados por la ciencia
médica, ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses
820
CSJN; Fecha: 11/08/2009. Autos: "GUALTIERI RUGNONE DE PRIETO, EMMA ELIDIA
Y OTROS S/SUSTRACCIÓN DE MENORES DE 10 AÑOS -CAUSA Nº 46/85 A-", Expte. G.
1015. XXXVIII; RHE. Fallos: T.332, P.1835. Mayoría: Lorenzetti, Zaffaroni. Voto: Fayt,
Petracchi, Argibay. Disidencia: Highton de Nolasco, Maqueda.
821
Idem Anterior. Voto de la Dra. Argibay.
891 | P á g i n a
superiores de resguardo de la libertad de los demás, de la defensa de la

sociedad y la persecución del crimen”.822
En el mismo sentido, que la mayoría, en el caso “Muller”, también en

disidencia, la Corte Suprema de nuestro país dijo que: “Someter a un menor de
edad, que no es víctima del hecho de la causa, y al que no se le imputa acto
antijurídico alguno, a una extracción compulsiva de sangre, vale decir, a una
prueba que presupone ejercer cierto grado de violencia, por mínima que sea,
sobre su cuerpo, invade su esfera íntima, restringe su libertad en cuanto más
tiene ella de esencial, esto es, la disponibilidad del propio cuerpo, y comporta
una lesión a su integridad física”.823
En este sentido, como puede verse existe una gran discusión sobre la
posibilidad de hacer estas medidas en forma compulsiva, incluso en los
supuestos en que el examinado no sea el acusado, ya que se discute la
constitucionalidad de interferir en la intimidad de la persona en contra de su
voluntad, máxime si esa medida implica una lesión (en el caso de la extracción
de sangre una lesión subcutánea) -por mínima que signifique- como la punción
de una aguja en el cuerpo para extraer sangre.
Evidentemente, esta cuestión se complica más aún cuando la medida que se

pretende realizar en contra de la voluntad del examinado recae sobre el propio
imputado, ya que este debe soportar activamente una incursión en su cuerpo
con cierto grado de violencia (aunque mínimo), por lo que este debería
822
Idem Anterior. Disidencia de la Dra. Elena I. Highton de Nolasco.
823
CSJN; Autos: "MULLER, JORGE S/ DENUNCIA" Expte. M. 537. XXII. Fecha:
13/11/1990. Fallos: T.313, P.1113. Jueces: Levene, Cavagna Martinez, Belluscio, Barra,
Nazareno, Oyhanarte (Voto de la mayoría, al que no adhirió el Dr. Moliné O'Connor).
Disidencia: Fayt, Petracchi.
892 | P á g i n a
contribuir con un sacrificio para generar una prueba (que puede ser en su
contra), por lo que sin dudas estamos ante un caso donde este es sujeto u órgano
de prueba. No obstante, debemos ver, que en estos supuestos, la mayor parte de
la doctrina sostiene que la extracción de sangre no constituye un declaración o
el aporte de prueba por parte del examinado, sino un secuestro, y en este
sentido, Maier sostiene que: “la garantía que proscribe la autoincriminación
sólo ampara a una persona como sujeto u órgano de prueba, esto es, como
quien, con su relato, incorpora al procedimiento un conocimiento cierto o
probable sobre un objeto de prueba. No lo ampara, en cambio, cuando es
objeto investigado, como cuando, por ejemplo, se extrae una muestra de sangre
o de piel, o se lo somete a un reconocimiento por otra persona”.824
Así, conforme al análisis realizado, habrá que ver en cada caso particular para
habilitar la medida contra la voluntad de examinado, más allá de sí el
examinado es o no el imputado, puesto que en definitiva el tema excede de la
discusión si este es o no órgano de prueba, ya que no es el único
cuestionamiento a la posibilidad de la compulsión, determinado si existe
afectación a algún derecho individual del sujeto sometido a la medida, como
podría ser, su dignidad, dentro de las cuales se incluyen sus creencias religiosas,
su salud e integridad física, sobre lo cual, ni la doctrina, ni la jurisprudencia se
encuentran de acuerdo.
Véase en este punto que, que este desacuerdo doctrinario y jurisprudencial se

encuentra contemplado en este mismo artículo, ya que se establece como
excepción a la procedencia de la medida que esta pudiere implicar “menoscabo
para la salud o dignidad”. Vale aclarar, que por ser una excepción, el oponente
es quien carga con la obligación de demostrar su existencia, pero también debe
824
MAIER; Julio B. J. “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, 1996, Tomo I, pág. 675.
893 | P á g i n a
tenerse en cuenta que el artículo no requiere la existencia de esta situación, sino

el peligro de que ocurra, ya que dice que “no fuere de temer”, es decir, que el
oponente, simplemente deberá demostrar el peligro que acontezca un
menoscabo en la salud o la dignidad.
Respecto a los peligros que admiten la excepción a la procedencia de los

exámenes corporales, la salud resulta bastante objetivo, pero no así, la dignidad,
que resulta un concepto amplio, que puede abarcar desde cuestiones religiosas
hasta la simple falta de voluntad.
Por esta razón, en la práctica, toda medida no consentida por el que vaya a ser
examinado, puede ser objetada de improcedente, a no ser, que el requirente
justifique que ella no invade su intimidad, no menoscaba su dignidad, ni
implica ninguna aflicción física, para lo que también deberá tenerse en cuenta,
que, existiendo alternativas, la elección de las medidas recaiga sobre aquellas
prácticas por las cuales se pueda arribar a las mismas conclusiones sin invadir
corporalmente a la persona ni llegar a la coerción física, como podría ser
reemplazar la extracción de sangre para hacer una examen de ADN, por la
obtención de cabellos mediante el secuestro de muestras en un peine.
Por otra parte, no habría mayor problema en la realización de la medida, si se

hiciere bajo las circunstancias de acuerdo entre el requirente y el requerido para
la medida, pero, en el caso que la persona a examinarse sea el imputado, el
consentimiento -no solo la producción- de este debe darse en presencia de su
defensor técnico, por las mismas razones que debe ser acompañado por el
abogado defensor al momento de prestar su declaración testimonial.
894 | P á g i n a
Artículo 142. REGISTRO DE VEHÍCULOS Y OTRAS COSAS

MUEBLES. Se podrá registrar un vehículo siempre
que haya motivos objetivos suficientes para presumir
que una persona oculta en él objetos útiles a la
investigación. En los mismos casos también
procederá el registro de maletines, valijas, bolsos,
armarios, escritorios, gabinetes u otros muebles
cerrados.
En lo que sea aplicable, se realizará el procedimiento

y se cumplirán las formalidades previstas para la
requisa de personas.
Tal como he adelantado al tratar la inspección de lugares y cosas, aquella

medida se diferencia de esta, conforme que en el registro la actividad tiende a la
búsqueda de objetos o rastros en la cosa registrada, mientras que en la
inspección, la actividad tiene por objeto someter la cosa a la percepción
sensorial a los efectos de lograr elementos de convicción a través de las
circunstancias y características que se aprecian, o de los elementos que se hayan
allí.
Esta medida guarda similitud con la requisa personal 825 y el allanamiento, con
la salvedad que esta procede sobre objetos muebles, por lo cual son aplicables
las mismas disposiciones que para aquella, ya que indudablemente el
propietario de la cosa tiene el derecho de excluir al resto del acceso a ella, y por
ende la presente medida implica una medida jurisdiccional. En este sentido, los
juristas que sostienen esta postura han entendido que cuando se habla de la
inviolabilidad del domicilio, conforme a lo previsto en el artículo 18 de la
Constitución Nacional, se lo hace en sentido amplio, lo cual abarca todos
aquellos ámbitos de libertad del individuo, es decir, todos aquellos espacios
825
Incluso algunos autores y la jurisprudencia suele referirse a esta medida como “requisa de
vehículos”.
895 | P á g i n a
cerrados o delimitados a cuyo respecto su titular goza del poder de vedar el

acceso a otros.
Así, se ha dicho que “siempre que exista derecho de exclusión nos encontramos
ante un lugar que no es público [...] por ende para su ingreso se requiere orden
judicial de allanamiento...”.826
En concordancia, juristas como Gullco sostienen “...que el vehículo se

encuentre incluido dentro del art. 19 -Ver Texto de la Constitución- y de la
necesidad de ley expresa para poder cumplir la pesquisa; como bien señala,
por un lado, la barrera garantizada al particular frente al poder del Estado...
no tiene preeminencia absoluta; por otro lado, la intrusión tiene respaldo en la
reconocida necesidad de proceder a... la persecución del crimen...”827.
En un fallo reciente de la Cámara Nacional de Casación Penal, expreso que:

“La necesidad de contar con una orden del juez para ese cometido, parecería
fincar en que ‘se entiende que son ellos quienes están en una mejor situación
para asegurar que la intromisión en la libertad o intimidad de las personas
responde a motivos razonables, y no a un mero capricho...’, razón por la cual
‘[c]uando la policía actúa sin orden judicial, invocando razones de urgencia,
ella está como mínimo constreñida por los mismos recaudos que demandan la
existencia de motivos previos para actuar...’ (Carrió, Alejandro D., “Garantías
826
BUNGE CAMPOS, Luis María, “Inviolabilidad del domicilio: ¿De quién es la garantía?”,
LL 1994-B, 335.
827
GULLCO, Hernán Víctor, “¿Es necesaria una orden judicial para el registro de
automóviles?”, L.L., del 25/X/1994, pág. 4, con cita de CS, Fallos, 306:1892 [J 60000043],
considerando octavo.
896 | P á g i n a
constitucionales en el proceso penal”, Hammurabi, 5ª edición, Buenos Aires,

2008, p. 252/253)”828.
Así, lo que se explica en estas líneas, es que, al margen de discutir si la medida

debe o no ser equiparada, no caben dudas que, al igual que toda medida
intrusiva de la intimidad personal, debe ser por regla con orden judicial, y
excepcionalmente sin orden cuando medien razones de urgencia, siendo un
claro ejemplo el caso el fallo de fecha 25/02/2009 del Superior Tribunal de
Justicia de la Provincia de Río Negro en los autos denominados: “FISCAL DE
CAMARA DE CIPOLLETTI S/ QUEJA EN: ‘T.R., S.E. S/ PORTACIÓN DE
ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL SIN AUTORIZACIÓN LEGAL’” (Expte.
Nº 23241/08 STJ)829 -citado al tratar el tema de la requisa-, donde se declaró
ilegal la medida realizada sin orden sobre el vehículo, puesto que si bien estaba
justificada la medida sobre la persona del aprehendido, en razón del peligro que
podía entrañar para los agentes policiales que lo trasladarían que el mismo
pudiere a llegar a portar un arma, no lo era en su automóvil, puesto que al haber
sido reducido el sospechado, el peligro para terceros había cesado, y con ello la
urgencia que justificaría la medida sin orden había desparecido.
En cuanto a la letra del artículo, vale la misma nota que se hizo para la requisa
personal, donde se explicaba, que la regla es que la medida debe hacerse con
orden judicial, y excepcionalmente sin ella cuando existan circunstancias
particulares y concomitantes con la medida que lo justifiquen, ya que como ya
828
Cámara Nacional de Casación Penal -Sala IV-, Autos: "REYES RODRIGO ARIEL
S/RECURSO DE CASACIÓN". CAUSA Nro. 10097, Registro Nº: 13.679.4, de fecha
13/07/2010. Jueces: Mariano González Palazzo, Gustavo M. Hornos, Augusto M. Diez Ojeda.
829
Superior Tribunal de Justicia de Río Negro. Autos: “FISCAL DE CAMARA DE
CIPOLLETTI s/ Queja en: ‘T. R., S. E. s/ Portación de arma de fuego de uso civil sin
autorización legal’” -Expte. Nº 23241/08-STJ, de fecha: 25/02/09. SE. 13/09. Jueces: Balladini,
Sodero Nievas y Milicich De Videla (Subrogante) (En Abstención).
897 | P á g i n a
se ha adelantado, nos encontramos ante una medida de carácter jurisdiccional,

conforme el artículo prevé un juzgamiento y su resolución, para una posterior
vulneración o limitación de derechos individuales del particular afectado por la
medida.
Véase que la similitud entre esta medida y la requisa personal es tal, que incluso
el mismo artículo, en su párrafo final, hace referencia a ella, previendo la
aplicación del procedimiento para aquella en cuanto a las formalidades para su
realización. De aquí surge entonces que la medida debe hacerse en presencia de
un testigo -ajeno a la policía en lo posible-, previo a advertir al propietario -si
estuviere presente- acerca de la sospecha y del elemento que se busca, e
invitándolo a exhibirlo, para proceder recién ante su negativa.
Asimismo, si bien, en el tratamiento principal que he hecho al analizar este

artículo me he referido al registro de vehículos, la norma refiere a la posibilidad
de que la medida se realice sobre otros objetos muebles.
En este sentido, la enumeración de cosas muebles que hace el artículo es

meramente ejemplificativa, pudiendo extenderse la medida a otras análogas a
los “maletines, valijas, bolsos, armarios, escritorios, gabinetes u otros muebles
cerrados”, debiendo en todos los casos, aplicarse las mismos reglas que se
aplican a los vehículos.
Vale aclarar, aunque parezca una obviedad, que el registro que refiere este
artículo está dirigido al registro de cosas muebles que se encuentran en lugares
públicos o de acceso público, y no en lugares privados, ya que para ello se
deberá aplicar lo previsto en el Artículo 143. Así, por ejemplo, el presente
artículo es de aplicación para un vehículo que se encuentra transitando por la
vía pública, o estacionado en un lugar público o de acceso libre, pero no así, si
898 | P á g i n a
este se encontrará en una cochera privada, circunstancia para lo cual será

necesario requerir una orden de allanamiento.
Artículo 143. ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE MORADA.

Cuando el registro deba efectuarse en un lugar
habitado, en sus dependencias inmediatas, casa de
negocio u oficina, el allanamiento será autorizado por
el juez y en el horario permitido por la Constitución.
Podrá procederse a cualquier hora en los casos

sumamente graves y urgentes. Deberá dejarse
constancia de la situación de urgencia en la
resolución que acuerda el allanamiento. En estos
casos se exigirá la presencia del fiscal responsable
de la ejecución de la medida.
El allanamiento y el registro de morada, si bien son medidas que se dictan

juntas normalmente, deben diferenciarse.
En este sentido, el allanamiento es la orden que tiene por objeto restringir el

derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio 830, y por ende, debe, por
regla, emanar de un órgano jurisdiccional, en la forma que lo prevé nuestra
Carta magna provincial 831, que marca las pautas esenciales que la medida debe
830
Artículo 18 de la Constitución Nacional; Artículo 67 de la Constitución de la Provincia de
Neuquén; Artículo IX de la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre; Artículo 12 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos; Artículo 11, inc. 2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; Artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
831
Artículo 67 (Constitución de la Provincia de Neuquén). Inviolabilidad del domicilio. El
domicilio es inviolable. Nadie podrá penetrar en él sin permiso de su morador, sin orden
escrita de juez competente y nunca después de las diecinueve (19) ni antes de las siete (7)
horas, salvo en caso de crimen o accidente.
Sólo por orden escrita de juez competente con semiplena prueba del hecho punible
podrán ser allanados los domicilios durante el día o intervenida la correspondencia, los
teléfonos o papeles privados.
La conformidad del afectado no suplirá el requisito del mandato judicial.
899 | P á g i n a
contemplar, a las cuales se suman las que establezca la ley procesal, pudiéndose
agregar requisitos, pero nunca quitarlos; mientras que el registro de morada
consiste en la búsqueda de cosas relacionadas con el delito o útiles para la
investigación, o bien para hallar en determinado lugar a una persona
determinada, lo cual la diferencia de la otra medida, no obstante, que para
efectuar esta es necesaria aquella.
Así, el principio es que el domicilio es inviolable, lo cual significa que se

presume excluido a todo aquel que no more en él, a no ser que medie una
manifestación expresa de aquel que posee el derecho de excluir en el sentido de
permitir el acceso.
Véase en este punto que la violación de domicilio constituye un tipo penal,

previsto en el artículo 150 del Código Penal 832, donde, para la consumación del
delito, se requiere el ingreso a una vivienda ajena contra la voluntad expresa o
presunta de quien tiene derecho para excluirlo, y en este último punto, la
jurisprudencia ha entendido que: “la voluntad de exclusión tratándose de una
vivienda es presumida por la ley, y las construcciones edilicias son
suficientemente demostrativas de la voluntad presunta de que habla la ley en el
sentido de no admitir en principio a nadie dentro de su domicilio”.833
Asimismo, con respecto a la voluntad del que tiene derecho a excluir, debe
verse que nuestra norma constitucional impone en su último párrafo que “La
832
Artículo 150 (Código Penal). Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no
resultare otro delito más severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio
ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o
presunta de quien tenga derecho de excluirlo.
833
Cámara de Apelaciones Penal y Correccional de San Juan -Sala 1º-, de fecha 28/04/1989, en:
“MORENO, HÉCTOR ALBERTO”.
900 | P á g i n a
conformidad del afectado no suplirá el requisito del mandato judicial”, lo cual

no obstante hacer desaparecer el tipo penal, no permite que la medida pueda
tenerse como válida para formar la convicción o aportar algún tipo de prueba,
así como tampoco permite validar los elementos y pruebas que de ella se
desprendan. Esta disposición, tiene su sentido en proteger a los afectados por
las medidas de posibles injerencias sobre su voluntad por parte de la autoridad,
que pudieren torcer la real voluntad, y evitar medidas coactivas ilegitimas
destinadas a hacer aparecer la existencia de un permiso que no es tal, como
podría ser el caso de que el morador sea compelido a firmar el acta autorizando
el ingreso del personal policial, luego de haberse resistido a la medida y ser
sometido.
Véase que esta cuestión, respecto al valor de la existencia de autorización por

parte del allanado, ha sido motivo de controversia en muchas cuestiones
judiciales, como ser el caso “RAYFORD”834 en el año 1986, sin embargo, esta
disposición contenida en nuestra Constitución Provincial pone punto final a la
discusión, ya que expresamente se rechaza la posibilidad de que la autorización
del allanado resulte válida para convalidar un allanamiento sin orden, aún
cuando esta sea realizada con plena libertad.
834
“La ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspección domiciliaria
que pretenda llevar a cabo el personal policial, no resulta por sí sola equivalente al
consentimiento de aquél, en la medida en que tal actitud debe hallarse expresada de manera
que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización.
En el caso no puede equipararse a una autorización válida - y debe desecharse la legitimidad
de la requisa y del secuestro que es su resultado - la mera ausencia de reparos, teniendo en
cuenta que se procedió a la detención del procesado en la vía pública y durante la madrugada,
a escasos metros de su domicilio, al que penetró de inmediato la comisión policial. Pero, y ello
es fundamental, esa persona era extranjera y desconocedora del idioma nacional, de modo que
ante la falta de auxilio por algún intérprete, resulta extremadamente dudoso que pudiera
comprender cabalmente el alcance del procedimiento que se realizaba y, en concreto, la
posibilidad que tenía de oponerse a su ejecución” (CSJN; en "Rayford, Reginald y otros", año:
1986. Fallos: T.308, P.733).
901 | P á g i n a
En cuanto al horario permitido para llevar a cabo la medida, la norma hace

referencia a la Constitución Provincial, por lo cual, conforme el artículo 67 de
la carta magna provincial, esta debe llevarse a cabo entre las siete y las
diecinueve horas, es decir, en horario diurno.
El sentido de esta disposición, que aparece en muchas leyes procesales, se

encuentra en darle al acto la mayor transparencia posible, entendiendo que, al
haber luz natural, existe mayor posibilidad por parte del afectado de controlar la
medida, y de los testigos para poder observar el desarrollo de la medida,
además de evitar que la irrupción en el domicilio pueda darse cuando sus
habitantes se encuentren descansando.
Vale destacar que el horario marcado en la Carta magna, es el de comienzo de

la producción de la medida, pudiendo culminar esta en horario nocturno, ya
que, la letra del artículo 67 de la Constitución Provincial dice que: “Nadie
podrá penetrar en él sin permiso de su morador, sin orden escrita de juez
competente y nunca después de las diecinueve (19) ni antes de las siete (7)
horas”, donde, debe destacarse la utilización del verbo “penetrar”, de lo cual se
induce que la limitación es para el ingreso y no para la producción de la
medida.
No obstante, el horario establecido en la carta magna admite excepciones, a las

que la letra del texto constitucional refiere genéricamente como “caso de
crimen o accidente”.
Vale destacar que, la excepción de caso de “crimen o accidente”, conforme

surge de la lectura de la Constitución Provincial, se aplica para tanto para
eximir el requerimiento de orden judicial, como el de cumplimiento del horario,
sea en forma conjunta o alternativa, pudiendo entonces prescindirse, en
902 | P á g i n a
supuestos de urgencia que lo ameriten, de la orden judicial durante el día, con

orden durante la noche, o sin orden y de noche.
En cuanto a los requisitos, estos serán analizados al ver los artículos 145 y 146.
Por otra parte, el Registro domiciliario, tal como se ha adelantado, consiste en

la búsqueda de cosas relacionadas con el hecho investigado, a los efectos de
formar la convicción o servir posteriormente como elementos de prueba para
sostener una acusación contra una persona determinada, o para determinar la
participación de una persona en el hecho, como así también, puede tener como
fin hallar a una persona determinada de la cual se pretende su captura.
Esta medida, debe ser realizada con una orden judicial que autorice el ingreso a
la morada del allanado (orden de allanamiento), con los fines de buscar
determinados objetos relacionados con la investigación o a alguna persona, la
cual puede llevarse a cabo, aún con oposición del afectado, y con la posibilidad
de la utilización de la fuerza pública para realizarla en caso de resultar
necesaria.
El objeto de la medida, conforme surge de la letra del artículo analizado, es

registrar un lugar habitado, sus dependencias inmediatas, una casa de negocio u
oficina.
Aquí debe verse, que conforme surge de la letra del artículo que dice: “Cuando
el registro deba efectuarse en un lugar habitado, en sus dependencias
inmediatas, casa de negocio u oficina”, se interpreta que la presente normativa
solo es aplicable a los lugares allí mencionados en forma taxativa, excluyéndose
otros, aun cuando pudieren ser de propiedad privada si no cumplieren con los
requisitos aquí previstos, ya que el sentido de la norma es proteger la
903 | P á g i n a
inviolabilidad del domicilio835, y no de la propiedad, no obstante ser ella

también un derecho inviolable.836
En cuanto a la finalidad o propósito del registro, tal como he adelantado, es la

búsqueda de objetos relacionados con el hecho investigado, o de alguna persona
imputada, evadida o sospechada de haber participado en forma punible en un
crimen.
835
El concepto de domicilio no se encuentra definido en la ley procesal, ni en la norma
constitucional, sino que surge del artículo 89 del Código Civil:
Artículo 89 (Código Civil): El domicilio real de las personas, es el lugar donde

tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. El
domicilio de origen, es el lugar del domicilio del padre, en el día del nacimiento de
los hijos.
El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en
contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus
derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente,
y así:
1°. Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio
en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias,
periódicas, o de simple comisión;
2°. Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se
hallen prestando aquél, si no manifestasen intención en contrario, por algún
establecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otro lugar;
3°. El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones
autorizadas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde está situada su
dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no
tuviesen un domicilio señalado;
4°. Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen
su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución
de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad;
5°. Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no
tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;
6°. Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes;
7°. El domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su
sucesión;
8°. Los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que están agregados en
casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para quien
trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en habitaciones accesorias, con
excepción de la mujer casada, que, como obrera doméstica, habita otra casa que la
de su marido;
836
Artículo 17 de la Constitución Nacional y Artículo 24 de la Constitución de la Provincia de
Neuquén.
904 | P á g i n a
En este sentido, la medida pueda perseguir como fin preservar, recoger o

secuestrar, si fuere necesario, cosas que puedan resultar útiles para la
investigación que se pudieren encontrar en la morada allanada, como así
también la finalidad puede encontrarse en logar la aprehensión de una persona
imputada en el hecho investigado, que se encuentre sospechada de haber
participado puniblemente de un hecho criminal, o se encuentre evadida, no
importando si el domicilio allanado es o no el suyo, bastando para la
justificación de la medida la presunción de que este se podría encontrar allí, ya
sea en forma permanente u ocasional, o que esté allí accidentalmente.
En cuanto a los requisitos de la medida, si bien el artículo no dice nada al

respecto, surge del artículo 67 de la Constitución Provincial que debe existir
“semiplena prueba del hecho punible” para poder proceder al allanamiento.
En este sentido, es requisito esencial para la procedencia y legalidad la

existencia de motivos suficientes para presumir que en el lugar que será objeto
de la medida existen cosas relacionadas y pertinentes al hecho investigado, o
bien que allí pueda efectuarse la detención del imputado o de alguna persona
evadida o sospechada de criminalidad.
Esta presunción a la que refiere la norma constitucional no puede bastarse en la

convicción interna del requirente, sino que debe sustentarse en elementos
objetivos que sean idóneos para generarla recolectados en los medidas
investigativas realizadas en forma previa.
Así, la jurisprudencia nacional ha expresado que: “Por virtud de la garantía de

la inviolabilidad del domicilio, una orden de registro sólo puede ser
válidamente dictada cuando median elementos objetivos idóneos para fundar
905 | P á g i n a
una mínima sospecha razonable de que en el lugar podrían encontrarse

elementos que probasen la comisión de algún ilícito penal y la mera expresión
de la sospecha de un funcionario público no constituye per se esa base
objetiva”.837
Este punto nombrado en último término, es lo que marca el límite entre la

legalidad de la medida y la arbitrariedad de ella, y de la garantía de la
inviolabilidad del domicilio. Así, por ejemplo, para allanar un domicilio
particular, es necesario que existan elementos de convicción que hagan
presumir la existencia de cosas pertinentes para la investigación en forma
previa a la realización de la medida, no pudiendo justificarse la misma con el
hallazgo posterior de estos.
Esta cuestión es de vital importancia en la aplicación de la medida, a los efectos

de no vulnerar la garantía constitucional, y de allí que se sostenga que esta
medida, después de la privación de la libertad, es una de las más gravosas que
se pueden disponer, y, en este sentido, la misma debe utilizarse siempre con un
criterio restringido, debiendo la orden ser debidamente motivada.
En cuanto a la forma de la orden, tal como lo prevé la norma constitucional,

esta debe ser por orden escrita, previa, y emanada de juez competente, no
pudiendo suplirse la misma por autorizaciones telefónicas o similares, salvo los
casos de urgencia donde se habilita la medida sin orden. Vale destacar que este
tema se analizará acabadamente, al tratar el Artículo 145 que establece las
formalidades de la autorización para la medida.
837
CSJN; en Autos: “YEMAL, JORGE GABRIEL Y OTROS S/ LEY 23.771 - EXPTE. N°
7595”, Expte. Y 2 XXXII, de fecha: 17/03/1998. Fallos: T.321, P.510. Jueces: NAZARENO,
MOLINÉ O'CONNOR, BOGGIANO, LÓPEZ, VÁZQUEZ. Disidencia: FAYT, BELLUSCIO,
PETRACCHI, BOSSERT. (De la disidencia del Dr. Enrique Santiago Petracchi).
906 | P á g i n a
Si bien la regla es la orden judicial, existe como excepción la posibilidad del

allanamiento sin esta, lo cual está previsto en la norma Constitucional y en el
Artículo 146 de este Código, que oportunamente se analizará.
En cuanto al juez competente para librar la orden, en principio, al ser una

medida típica de la investigación, es el juez de garantías.
Por otra parte, la autoridad habilitada para llevar a cabo la medida, conforme
surge de la lectura integral del artículo, puede ser el mismo fiscal que la
requirió, o la autoridad policial, ya que como bien expresa el último párrafo, la
presencia del representante del Ministerio Público Fiscal solo es necesaria
cuando la medida sea autorizada a llevarse a cabo fuera del horario que la
Constitución prevé.
Cabe aclarar que el acto del allanamiento y el registro de morada, debe ser
catalogado como un acto definitivo e irreproducible, por lo cual, dentro de lo
posible, debe darse participación a los defensores. Claro está, que por la
naturaleza del acto, no puede ser un requisito la notificación previa a las partes,
ya que esto, sin dudas, atentaría contra la investigación al poner en aviso a
quien va a ser allanado, lo cual redundaría, normalmente, en un riesgo para la
consecución de los fines que el acto persigue, ya que el interregnum entre la
notificación y la producción de la medida podría ser utilizado para hacer
desaparecer los rastros u objetos buscados, o para que el buscado se evada.
En este sentido, el derecho de asistencia se reduce a los supuestos donde el

defensor técnico particular se entere de la medida en el momento en que se está
produciendo, por lo cual, de llegarse al lugar, debe permitírsele asistir a la
realización de esta.
907 | P á g i n a
Asimismo, cuando las circunstancias particulares del caso así lo ameriten, la

medida puede ordenarse que se lleve a cabo con la asistencia del ofendido, o
invitando al imputado, cuando la presencia de ellos pudiere resultar útil a la
investigación. Un ejemplo de esta situación, podría ser la búsqueda de un objeto
robado, donde la participación de la víctima podría ser útil para que reconozca
la cosa como aquella que le fuere sustraída.
Por último, conforme establece el artículo, en los casos que, por la urgencia, se
expida orden con habilitación de hora, se establece como condición la
participación del fiscal en la producción de la medida, de lo cual, se desprende
que en el normal de los casos, no es necesaria esta, por lo que la misma puede
ser realizada por los preventores policiales.
Artículo 144. LUGARES ESPECIALES. Las restricciones

establecidas para el allanamiento de domicilios o
habitaciones no regirán para establecimientos
militares, lugares comerciales de reunión, o de
esparcimiento abiertos al público y que no estén
destinados a habitación familiar. En estos casos se
podrá prescindir de la orden de allanamiento
Cuando se trate de establecimientos rurales sólo se

requerirá autorización judicial para las moradas.
El presente artículo regula el allanamiento en lugares que no se corresponden

con lo que se denomina domicilio, habitación o lugar de residencia, conforme lo
establecido en el Código Civil en el título VI denominado “Del Domicilio”,
correspondiente a la Sección Primera -“De las Personas en General”- del Libro
Primero -“De las Personas”-.
908 | P á g i n a
No obstante, estos lugares, pese a no ser destinados a vivienda, habitación o

residencia, no dejan de ser lugares privados, ya sea de personas privadas o
públicas, pero han sido excluidos de las exigencias ordinarias del allanamiento,
puesto que en esta medida, tal como se explicó previamente, lo protegido es la
inviolabilidad del domicilio838, y en estos supuestos, los lugares que la norma
menciona no reúnen los requisitos para esa consideración, por lo cual, el
legislador ha entendido que para entrar en ellos no es necesario actuar con la
cautela y restricciones establecidas en el artículo anterior.
En este sentido, la jurisprudencia ha dicho en un caso de allanamiento a un

club, que: “La requisa practicada en las instalaciones de un club constituye un
procedimiento en lugar público que, por sus características, no se encuentra
amparado por la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio”839
Sin embargo, no obstante que estos lugares no son considerados “domicilio”,

ellos no dejan de ser propiedad privada, y por lo tanto, también se encuentran
amparados por un derecho de raigambre constitucional, conforme lo dice el
artículo 17 de nuestra Constitución Nacional y el artículo 24 de la Carta Magna
provincial.
Por esta razón, la prescindencia de la orden de allanamiento no significa que la

medida deje de ser un acto jurisdiccional, por lo cual, la regla es que deba
pedirse autorización judicial para realizarlo, y sólo excepcionalmente, en casos
de gravedad y peligro, donde la urgencia no permita que esta sea conseguida en
tiempo útil, puede prescindirse de ella.
838
Dentro de este concepto se incluye la habitación y la residencia.
839
CSJN; en Autos: “BREDESTON, JORGE VÍCTOR Y OTROS/ CAUSA N° 31.322”, Expte.
B. 644. XXI, de fecha: 27/12/1988; Fallos: T.311, P.2790.
909 | P á g i n a
En este sentido, lo que debe interpretarse del presente artículo, es que puede
prescindirse de las formalidades que acompañan a la orden de allanamiento,
como ser el horario y las demás solemnidades que se requieren para esta, pero
no de la autorización judicial para realizar la medida840, es decir, que puede
prescindirse de la orden de allanamiento, pero no de la orden judicial 841.
De esta manera, el fiscal solo podrá prescindir de la orden excepcionalmente, y

en el normal de los casos, deberá requerir al juez la autorización para llevar a
cabo la medida, justificándola sobre la base de la sospecha que allí encontrará
elementos útiles para la investigación. Vale aclarar, que al igual que lo que
ocurre con la orden de allanamiento, la sospecha requerida para fundar la
autorización, debe sustentarse siempre en elementos objetivos que sean idóneos
para generarla, y que hayan sido recolectados durante la investigación en forma
previa a la producción de la medida.
Por otra parte, el artículo enumera una serie de lugares donde no regirán las
normas del allanamiento regular, que son: “establecimientos militares, lugares
840
La antigua normativa procesal, en el artículo 201, no habla de prescindencia de orden de
allanamiento, mientras que la actual norma si lo hace. Sin embargo, debe entenderse, que este
agregado, no significa la ausencia de orden judicial, sino la de una orden con las formalidades
que requiere la de allanamiento, por lo cual, en la práctica, no existe diferencia alguna con lo
que preveía la antigua normativa.
Esta circunstancia debe ser interpretada de esta manera, porque sin dudas estamos ante
la afectación de un derecho constitucional de un particular, por lo cual, de lo único que se puede
prescindir es de las formalidades de la orden de allanamiento, en el sentido, que el legislador ha
entendido que la protección de este derecho puede hacer utilizando un procedimiento menos
riguroso y estricto, pero no que se pueda llegar a creer que la medida puede ser dispuesta por
autoridades de carácter no jurisdiccional, a no ser que nos encontremos ante un supuesto de
urgencia que no permita obtenerla a tiempo para evitar un daño o alcanzar los fines de la
misma.
841
Está claro, que toda orden de allanamiento es una orden judicial, pero no toda orden judicial
es una orden de allanamiento, ya que existe entre estas una relación de género y especie.
910 | P á g i n a
comerciales de reunión, o de esparcimiento abiertos al público y que no estén

destinados a habitación familiar”, pero ello no quiere decir, que en todos ellos
se pueda actuar de igual manera, o se encuentren comprendidos bajo las mismas
normas para lograr una medida judicial de acceso.
Al respecto, debe verse que en la antigua normativa procesal de nuestra

provincia, el artículo 201842 contemplaba una disposición similar, con la
salvedad que no se incluyen los edificios públicos y las oficinas
administrativas843, en la cual se establecía que, para estos casos, se debía dar
aviso a los encargados de los locales, a no ser que ello pudiere atentar contra los
fines de la medida.
Así, si bien el nuevo texto es similar al de la antigua normativa, esta disposición

ha omitido incorporar el requisito de informar al encargado de los locales.
Un dato interesante que se encuentra en esta norma, y no se encontraba en la

redacción del artículo de la legislación procesal anterior, es que dentro de la
enumeración se agregan los establecimientos militares. En este sentido, creo
que la incorporación de estos se debe a un error, en el sentido que, el presente
artículo se encuentra copiado, al igual que el resto de los artículos de este
capítulo, en forma exacta del anteproyecto de reforma del Código Procesal
842
Artículo 201. Allanamiento de otros locales. Lo establecido en el artículo anterior no regirá
para a los edificios públicos y oficinas administrativas, los establecimientos de reunión o de
recreo, el local de las asociaciones y cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a
habitación o residencia particular.
En estos casos deberá darse aviso a las personas a cuyo cargo estuvieren los locales,
salvo que ello fuere perjudicial a la investigación.
Para la entrada y registro en la Legislatura Provincial, el Juez necesitará la autorización
del presidente de la Cámara.
843
Vale contar, que el texto original, si contemplaba los edificios públicos y las oficinas
administrativas, pero estas fueron excluidas en el despacho legislativo que finalmente se aprobó
en la legislatura, puesto que se cuestionaba la constitucionalidad de esta medida.
911 | P á g i n a
Penal de la Nación presentado en el año 2004 por el INECIP y, en la

transcripción, se obvió revisarlo para adecuarlo al ámbito de aplicación
provincial, ya que, si bien es discutible la necesidad de orden de allanamiento
para estos casos, es indiscutible que el dictado de cualquier acto jurisdiccional
que implique alguna medida sobre los establecimientos militares, no es de
competencia de los jueces provinciales.
En cuanto al caso de los establecimientos rurales, el presente artículo establece

que solo se requerirá autorización judicial para las moradas, lo cual, en mi
opinión particular, es de dudosa constitucionalidad, ya que no podemos olvidar,
que pese a las diferencias que pueda existir entre el patio de una casa urbana y
un predio rural, en ambos casos, nos encontramos ante una propiedad privada,
que como tal, se encuentra protegida por la Constitución Nacional, como así
también por los tratados internacionales de jerarquía constitucional
incorporados a ella y por la Constitución provincial, que establece la
inviolabilidad de la misma, lo cual implica, el derecho a excluir a terceros, por
lo cual, entiendo que, cualquier injerencia a este derecho debe ser debidamente
fundada y autorizada por un órgano jurisdiccional.
Vale aclarar, que debemos establecer diferencias entre aquellos predios que se
encuentran cercados, de los que no lo están, ya que en estos últimos, es válido
discutir la posibilidad de acceder a ellos sin autorización judicial, ya que, no
resulta ostensible la voluntad del dueño de excluir a los terceros; pero en el caso
de los primeros, ya que las cercas, barreras, alambrados, o cualquier otra
construcción que se haga, sin dudas expresa la voluntad de su dueño de no
permitir el acceso irrestricto, dentro de lo que es el ejercicio regular de un
derecho legítimo que este posee.
912 | P á g i n a
Por otra parte, los límites de lo que es la morada, y lo que no lo es, son
relativos. En este sentido, algunos podrían pensar que morada solo es la casa
donde sus habitantes pernoctan, pero no sus adyacencias o dependencias
abiertas, con lo cual, bajo esta interpretación, tendríamos que empezar a pensar,
contra toda la opinión de la jurisprudencia y la doctrina, que los patios de las
casas urbanas tampoco son parte del domicilio.
Vale destacar, y así lo ha confirmado la jurisprudencia, que los límites del

domicilio, están dados por las construcciones que su propietario haga con el fin
de determinarlos, sean muros, vallados, alambrados, etc., que no solo
demuestran su voluntad de excluir a terceros del lugar, sino también de
establecer claramente sus alcances.
Asimismo, no podemos olvidar, que el resto del predio, que pudiere no estar
comprendido dentro de lo que se denomina domicilio, es propiedad privada, y
de posesión, uso y acceso exclusivo del particular afectado por la medida, y en
este sentido, nos encontramos con derecho individual protegido, por lo cual, me
parece que la norma no puede menospreciar tal cuestión, y permitir su
perturbación arbitraria.
Artículo 145. AUTORIZACIÓN. El fiscal deberá requerir la

autorización para el allanamiento por escrito fundado,
que deberá contener:
1) La determinación concreta del lugar o los lugares

que deberán ser registrados.
2) La finalidad del registro.
3) La identidad del fiscal responsable del control o

de la ejecución de la medida.
913 | P á g i n a
4) Los motivos que fundan la necesidad del

allanamiento; y
5) La firma del fiscal que requiere la autorización.
El juez examinará el cumplimiento de los requisitos

formales y la razonabilidad de los motivos.
Hará constar la autorización en el mismo escrito,

indicando el plazo para su ejecución, que no podrá
superar las cuarenta y ocho (48) horas.
El juez conservará una copia y otra será entregada al

titular o encargado, a quien se encuentre en el
domicilio o a un vecino en el momento del
allanamiento.
Como se desprende de la lectura de este artículo, la orden de allanamiento ha

sido regulada exhaustivamente, incorporando a ella una serie de formalidades y
requisitos, los cuales tienen que ver, no solo con la protección del derecho a la
inviolabilidad del domicilio y la intimidad del afectado, sino también por la
naturaleza del acto, que por sus características, tiende a ser irrepetible, y que la
misma es, normalmente, dictada in audita parte, poniendo a la defensa en la
situación de solo poder ejercer el control de la medida a posteriori de su
realización.
En este sentido, la primera formalidad, surge de la letra de nuestra Constitución

provincial, que en su artículo 67 expresamente dice que: “El domicilio es
inviolable. Nadie podrá penetrar en él sin permiso de su morador, sin orden
escrita de juez competente…”
Cabe destacar, que la necesidad de esta orden escrita a la que refiere la

Constitución y el presente artículo, debe ser previa al allanamiento, y al
respecto la jurisprudencia ha dicho que: “La protección a la intimidad del
914 | P á g i n a
domicilio contra actos estatales sólo es realizable de modo efectivo

restringiendo exante las facultades de los órganos administrativos para
penetrar en él, y salvo en casos de necesidad legalmente previstos sujetando la
entrada a la existencia de una orden judicial previa ya que si solo se limitara la
actuación de los jueces al control ex-post el agravio estaría ya consumado de
modo insusceptible de ser reparado, pues la Constitución no se limita a
asegurar la reparación sino la inviolabilidad misma”.844
Por otra parte, debe verse que, la orden de allanamiento no constituye es un acto
de delegación del imperium del juez, sino un mandato singular que se agota en
el cumplimiento estricto de la orden, y no habilita al uso discrecional de esta
por parte del funcionario encargado de llevarla adelante, y de allí, que el
presente artículo establezca que la orden deberá contener la determinación del
lugar a ser allanado, la finalidad y motivación de la medida, el encargado de su
producción, y el plazo para la realización.
En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que: “La orden de allanamiento que

regula la ley procesal no constituye un acto por el cual el juez delega su
imperium en un funcionario de policía u otra autoridad, susceptible de ser
utilizado discrecionalmente por ésta, sino que, por el contrario, es un mandato
singular que se agota con el cumplimiento de la orden y que no habilita la
nueva entrada”845.
844
CSJN; en Autos: “TORRES, OSCAR CLAUDIO Y RASUK, EDUARDO MARCELO S/
LEY 20.771 -CAUSA N° 37.252”, Expte. T. 117. XXIII., de fecha: 19/05/1992. Fallos: T.315,
P.1043. Jueces: Cavagna Martinez, Barra, Fayt, Nazareno, Moliné O'Connor. Voto: Levene,
Belluscio. Disidencia: Petracchi. Abstención: Boggiano (De la disidencia del Dr. Enrique
Santiago Petracchi).
845
CSJN; en Autos: “D'ACOSTA, MIGUEL ANGEL”, Expte. D.554.XX, de fecha:
09/01/1987; Fallos: T.310, P.85.
915 | P á g i n a
En cuanto al análisis de los requisitos de la orden en particular, se desprende lo

siguiente:
1. La determinación concreta del lugar o los lugares que deberán ser

registrados. La especificación del lugar en la orden tiene como fin evitar
que la medida pueda ser dictada en “blanco” habilitando al funcionario
a cargo de llevarla a cabo que pueda por su criterio personal extender el
alcance de la misma, o allanar lugares distintos al que habilito la
medida. Así, la orden deberá decir en forma clara el domicilio a allanar,
designando calle y número, u otras especificaciones que determinen en
forma inequívoca cual es la vivienda objeto de la medida.
Véase, que tal como se explicó previamente, el mandato otorgado en la

orden de allanamiento no habilita a su uso discrecional de ella, ni a la
posibilidad de que la misma se extienda a lugares que no fueron
contemplados originalmente en la resolución que la habilitó.
2. La finalidad del Registro. En la orden de Allanamiento se debe

especificar cuál es el fin de la medida, lo que es el límite mismo del
mandato que se concede a la autoridad que lleva adelante la diligencia.
En este sentido, la facultad de disponer del allanamiento de morada,

solo se puede dar por dos razones: a) para lograr la aprehensión de una
persona; y b) para la obtención de elementos de prueba; y la autoridad
que actúa no puede, en estos dos supuestos obrar por propia iniciativa,
916 | P á g i n a
sino que debe requerir del juez la correspondiente orden de

allanamiento846, pudiendo darse ellas en forma alterna o conjunta.
Al respecto, la jurisprudencia ha sido muy clara en este punto,

estableciendo que la vulneración al derecho de inviolabilidad del
domicilio encuentra sus límites en la propia orden de allanamiento, y
tiene como fin concreto, solo aquellos que claramente surgen de ella, no
pudiendo ir más allá, y cesando en todos sus efectos una vez cumplido
el objeto de la medida, recuperando el titular el derecho de exclusión y
la facultad de repeler el ingreso de terceros en su morada. 847
Respecto a este requisito, la especificación de la finalidad del registro

debe ser concreta y no meramente genérica. Así, por ejemplo en el
supuesto que la orden tuviere como fin aprehender a una persona, debe
estar determinada e individualizada a la persona que se busca, no
obstante poder desconocerse su nombre o datos filiatorios. En el
supuesto que la medida tuviere como fin el secuestro de objetos
relacionados con el hecho que se investiga, la especificación de que
846
“De los arts. 188, 189 y 399 del Código de Procedimientos en Materia Penal se sigue que
los jueces tienen la facultad de disponer allanamientos de moradas sólo por dos órdenes de
razones: a) para lograr una aprehensión; y b) para la obtención de pruebas, y la policía que
actúa en función judicial no puede en estos dos supuestos obrar por propia iniciativa sino que
debe requerir del juez la correspondiente orden de allanamiento”. (CSJN: T.310, P.85; Autos:
“D'ACOSTA, MIGUEL ANGEL”, Expte. D. 554. XX; de fecha: 09/01/1987).
847
“La protección constitucional del domicilio no se puede anular absolutamente, porque esto
le estaría vedado aun a los jueces, y la orden de allanamiento sólo tiene por efecto franquear
este domicilio al único fin de realizar una diligencia concreta. Mientras dura la diligencia se
encuentra enervado el derecho de exclusión del habitante de la morada, de modo que
carecerían de eficacia las objeciones que pretendieran oponer a cualquier acto que
constituyera una ampliación del objeto de la pesquisa, porque su intimidad ha sido en concreto
desguarnecida por mandato judicial. Pero una vez que la pesquisa ha concluido, recupera su
derecho de oponerse a la entrada de un tercero ajeno a la morada, aun en caso de encontrarse
en la imposibilidad material de repeler la entrada” (CSJN; Autos: “D'ACOSTA, MIGUEL
ANGEL”, Expte. D. 554. XX, de fecha: 09/01/1987; Fallos: T.310, P.85).
917 | P á g i n a
objetos se busca, y no una mera referencia a “objetos relacionados con

el delito investigado”.
Vale aclarar, que no obstante esta afirmación, es de práctica común el

libramiento de órdenes de allanamiento con la genérica finalidad de
“secuestrar elementos de procedencia dolosa” u “objetos relacionados
con el hecho investigado”, justificándose la medida en una sospecha de
criminalidad, pero ello no hace que esto resulte correcto, ya que en rigor
de verdad, esto se trata de una delegación genérica de funciones
jurisdiccionales que los jueces no pueden realizar.
En este sentido, se puede apreciar que al ordenarse medidas de

allanamiento para la búsqueda de cosas indeterminadas, se está
habilitando una pesquisa a ciegas, es decir, que se está autorizando al
fiscal a buscar elementos en la morada de una persona algún objeto que
pueda estar relacionado con el crimen, sin saber a priori que se busca, lo
cual hace dudar de los fundamentos que habilitaron la medida, ya que es
endeble la fundamentación que justifica la medida sobre la base que se
presume que en el lugar se podrían encontrar elementos útiles para la
investigación, cuando no se sabe cuáles son estos.
3. La identidad del fiscal responsable del control o de la ejecución de la

medida. En el nuevo procedimiento, todo lo referente a la investigación
se encuentra en manos del fiscal, quien es el titular de la acción penal
pública, y en este sentido, el legislador ha querido que en este tipo de
medidas se efectúen bajo la dirección de este, ya sea en forma personal
y presencial, o bien delegando en las autoridades policiales, pero
siempre bajo su responsabilidad.
918 | P á g i n a
La razón de ello, radica en la cautela con cual se debe proceder al

realizar un allanamiento, dado que esta medida implica la vulneración
de derechos fundamentales de las personas, y pueden constituirse en
elementos de convicción fundamentales en la investigación que se lleva
a cabo, razón, por la cual, el fiscal que la requiere, debe hacerse
responsable por la producción de la misma.
Por otra parte, entiendo que, este requisito está íntimamente relacionado
con carácter jurisdiccional de la medida y el hecho que la orden es un
acto de delegación expreso y limitado, y por esta razón no puede ser
concedido a persona indeterminada.
Asimismo, esta designación e identificación en la orden allanamiento,

tiene también como objeto informar debidamente al allanado sobre
quién es el responsable de la medida y quien la llevará a cabo.
4. Los motivos que fundan la necesidad del allanamiento. Como toda

disposición judicial, la orden de allanamiento debe ser fundada,
conforme que la misma implica la vulneración de derechos individuales
de las personas, y por tal sentido, debe tener razonabilidad la
autorización a proceder.
Esta fundamentación no puede ser meramente dogmática, ni formal,

sino que el juez debe examinar todos los elementos de convicción
recabados previamente que le son acercados por el acusador, valorando
y concatenándolos de acuerdo con la sana crítica racional y las reglas de
la lógica.
919 | P á g i n a
De este punto, surge claramente que, para la procedencia del

allanamiento, debe existir la presunción del acaecimiento de un crimen
previo y necesariamente averiguaciones o diligencias investigativas en
curso, ya que, la fundamentación de la orden debe sustentarse en la
existencia elementos objetivos adquiridos previamente que hagan
presumir, mediante un razonamiento lógico, que en el lugar a registrarse
se va a hallar a la persona buscada o que se encontraran elementos útiles
para la investigación.
5. La firma del fiscal que requiere la autorización. Al igual que el

requisito contemplado en el tercer inciso, este es también un requisito
extrínseco, que tiene que ver con una formalidad de la medida, no
obstante encontrar su fundamento en la misma razón que justifica el
hecho que en la orden de allanamiento se deba consignar la identidad
del fiscal a cargo de realizar la diligencia y/o responsable de la medida.
Asimismo, el presente artículo establece que en la orden de allanamiento se

debe consignar el plazo dentro del cual se debe producir la medida, imponiendo
como límite las cuarenta y ocho horas posteriores a la concesión de la
autorización, lo cual encuentra su sentido, en evitar que la misma se pueda usar
discrecionalmente, puesto que tal como ya se ha dicho, el juez no cede su
imperium, sino que otorga una mandato singular que contiene en forma expresa
la determinación del fin de la medida y su alcance.
Esta disposición de especificar el plazo para la realización del allanamiento,

implica la especificación del día para la realización, y entre qué horas,
permitiéndose un grado de discrecionalidad menor al encargado, conforme a
circunstancias particulares que podrían darse al momento de ejecutar la medida.
En base a este recaudo, en el acta que se labre como consecuencia del
920 | P á g i n a
allanamiento, se deberá consignar el día y la hora de comienzo de la medida, y

de su finalización.
En este mismo sentido, pese al horario que establece la norma constitucional, la

medida puede dictarse con habilitación de hora cuando la urgencia así lo
requiera, debiendo ante tal supuesto justificarse acabadamente la necesidad de
la excepción de la regla en forma separada de los demás fundamentos
ordinarios para la procedencia.
Por otra parte, también se requiere, como formalidad, que el juez que expide la
orden de allanamiento deba conservar una copia de ella, y entregar otra a la
autoridad a cargo de llevar adelante la medida, para que le sea entregada al
titular o encargado del domicilio a ser allanado, o en su defecto a algún vecino.
Vale aclarar que, la exhibición de la orden, y su entrega, deberá hacer en forma

previa al comienzo de la ejecución de la medida, en presencia de los testigos
designados al efecto, debiendo dejarse constancia del cumplimiento de esta
formalidad en el acta que se labrará al efecto, siempre que sea posible, ya que,
lo que se pretende es poner en conocimiento que se ha dispuesto restringir el
derecho de exclusión a terceros de su morada a aquel que tiene este derecho,
lograr la realización de la medida en forma pacífica (evitando el uso de la
fuerza pública, que debe ser siempre la última opción, ante la resistencia a
cumplir con el mandato judicial por parte del particular), y permitir la asistencia
y control de la realización de la diligencia al notificado, invitándoselo a tal fin
en el mismo acto.
Así, la orden de allanamiento deberá ser notificada a quien habite o posea el

lugar donde debe efectuárselo, o, cuando estuviere ausente, a su encargado o en
921 | P á g i n a
su defecto, a cualquier persona mayor de edad que se hallare en el lugar,

prefiriendo a los familiares del primero.
Cuando, pese a realizar la búsqueda respectiva, no se hallare a nadie en el lugar

a allanarse, se dejará una copia al vecino más próximo, debiendo hacerse
constar esta circunstancia en el acta que se labrará con motivo de la diligencia,
y procediéndose al allanamiento sin más trámite.
El acta se deberá labrar con arreglo a lo estipulado en este Código, haciéndose

constar, además, el resultado del registro (detención o secuestro practicados),
con expresión de las circunstancias útiles para la investigación. Los
concurrentes deberán firmar; si alguien no lo hiciere, se expondrá la razón.
Por último, debe hacerse notar que del texto legal, parecería que el fiscal es el
único que puede pedir la medida de allanamiento, ya que el artículo comienza
diciendo: “El fiscal deberá requerir…”, y en el inciso 5º establece como
requisito: “la firma del fiscal que requiere la autorización”. Sin embargo,
entiendo que, la autonomía del querellante particular hace que la medida pueda
ser requerida también por este, ya que de lo contrario estaríamos limitando su
libertad probatoria, y la posibilidad de que genere elementos para forjar la
convicción, no obstante que la realización de la medida tenga que estar a cargo
del Ministerio Público Fiscal.
Por otra parte, si bien no es habitual, es factible que la defensa solicite una
medida de allanamiento, cuando pueda justificar que de ella obtendrá elementos
que puedan ser conducentes para sostener su teoría del caso o para desvirtuar la
922 | P á g i n a
sustentada por el acusador, lo cual, no quita que la misma pueda ser llevada a
cabo por el propio fiscal, puesto que si bien es parte procesal, esta carga con la
obligación de ser objetivo, por lo cual, no puede ocultar información o
evidencias que puedan favorecer la situación del acusado, so pena de
considerarse falta grave la inobservancia de esta regla (Artículo 69 in fine).
Artículo 146. ALLANAMIENTO SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL.

Podrá procederse al allanamiento sin previa
autorización judicial cuando sea necesario para evitar
la comisión de un delito, en respuesta a un pedido de
auxilio hecho en protección de los ocupantes de la
vivienda o se persiga a un sospechoso que se
introdujo en una vivienda ajena, sin consentimiento
del morador.
Si bien la regla es el allanamiento con orden judicial escrita emanada de la

autoridad jurisdiccional competente, excepcionalmente, la ley admite el
allanamiento de morada por parte de la prevención policial prescindiendo de
ella.
Esta excepción, se encuentra en la misma norma constitucional provincial que

declara la inviolabilidad del domicilio, la cual establece que: “Nadie podrá
penetrar en él sin permiso de su morador, sin orden escrita de juez competente
y nunca después de las diecinueve (19) ni antes de las siete (7) horas, salvo en
caso de crimen o accidente”.848
848
923 | P á g i n a
En este sentido, el antiguo ordenamiento de la provincia 849, en su artículo 202,

establecía, taxativamente, los casos donde la policía podía proceder al
allanamiento sin orden judicial, que eran: 1) Incendio, explosión, inundación u
otro estrago, cuando se hallare en peligro la vida o los bienes de los habitantes
del lugar850; 2) Aviso del ingreso de personas al lugar con claras intenciones de
cometer un crimen851; 3) ingreso al lugar de una personas perseguida para su
aprehensión852; 4) Voces del interior que anuncien la comisión de un delito o
pidan auxilio853.
849
Artículo 202. Allanamiento sin orden. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores
la policía podrá proceder al allanamiento de domicilio, en protección de sus moradores, sin
previa orden judicial, exclusivamente cuando;
1. Por incendio, explosión, inundación u otro estrago, se hallare amenazada la vida de
los habitantes o la propiedad;
2. Se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en una
casa o local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito;
3. Se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se persigue para
su aprehensión;
4 .Voces provenientes de una casa o local anunciaren que allí se está cometiendo un
delito, o pidan socorro.
850
Esta excepción tiene por finalidad facilitar que la Policía preste los socorros del caso
(aspecto más propio de la función de seguridad que de la judicial).
851
La “denuncia” a que se refería esta disposición no significa el simple aviso de la
perpetración de un crimen, sino que implica, tal como surgía del artículo, la verosimilitud de la
misma, debiendo la notitia criminis, no solo contemplar el hecho de la irrupción en el
domicilio, sino también el propósito delictivo de los ingresantes, cuya consecución pretende
evitar.
852
En el supuesto de que se introduzca en una casa o local algún persona que se persigue para
su aprehensión, puede tratarse de dos supuestos: 1) el primero de ellos, que se trate de un caso
de flagrancia, en los cuales la persecución incluso puede haber sido realizada por el mismo
ofendido o por el clamor público; 2) o para hacer cumplir una orden judicial de detención, u
otra medida similar, lo cual tiene por objeto garantizar el efectivo e inmediato cumplimiento de
la medida.
853
Este supuesto tiene como fin evitar la consumación de un delito flagrante, o sus
consecuencias ulteriores, función típica de prevención, teniendo como objeto la aprehensión del
presunto autor del hecho y la restauración del orden alterado.
924 | P á g i n a
De esta enumeración que hacía el viejo Código Procesal Penal de nuestra

provincia, se apreciaba que la posibilidad de ingreso a una morada ajena sin la
respectiva orden judicial, se encuentra ligada con la función policial propia, que
entre otras atribuciones, tiene la función de prevención del delito, debiendo
defender a las personas y bienes amenazados de peligros inminentes, en casos
de incendio, inundación, explosión u otros siniestros 854; ante lo cual, se
encuentran autorizados a hacer uso de la fuerza cuando fuere necesario
mantener el orden, garantizar la seguridad, impedir la perpetración del delito y
en todo otro acto de legitimo ejercicio. 855
En cuanto a la forma en la que se ha regulado en el presente código, puede

verse que si bien no se ha hecho una enumeración en incisos, como lo hacía la
antigua normativa, se han previsto supuestos similares: 1) para evitar la
comisión de un delito; 2) en respuesta a un pedido de auxilio hecho en
protección de los ocupantes de la vivienda; y 3) en persecución a un sospechoso
que se introduce en una vivienda ajena, sin consentimiento del morador.
Sin embargo, cabe hacer el siguiente análisis en cuanto a las diferencias que
presente esta legislación con respecto a la anterior:
1) Para evitar la comisión de un delito: este supuesto es el que se

encontraba contemplado en el inciso 2º del Artículo 202 que decía: “Se
denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se
introducían en una casa o local, con indicios manifiestos de ir a
cometer un delito”.
854
Artículo 8, inciso e) de la ley 2081 (Ley Orgánica de la Policía de la Provincia de Neuquén).
855
Artículo 10, inciso b) de la ley 2081 (Ley Orgánica de la Policía de la Provincia de
Neuquén).
925 | P á g i n a
Como puede verse la figura actual es mucho más amplia que la anterior,
en el sentido que aquella requería la denuncia a la autoridad, es decir,
una forma determinada de tomar conocimiento, mientras que esta
simplemente refiere a la comisión de un delito, lo cual implica que la
autoridad puede actuar por el simple hecho de conocer el hecho
delictual, por cualquier medio que fuere.
En lo que respecta a las demás condiciones, estas que son las mismas
que para el supuesto equivalente de la antigua normativa, con la
salvedad de la forma en la cual la autoridad toma conocimiento de la
irrupción en morada ajena, que puede ser por cualquier medio, incluso
por sus propios sentidos, debiendo ser la presunción de criminalidad
seria y fundada.
2) En respuesta a un pedido de auxilio hecho en protección de los

ocupantes de la vivienda: este supuesto abarca el 1º y 4º inciso del
Artículo 202 de la antigua normativa procesal de nuestra provincia, que
contemplaba los casos de: “incendio, explosión, inundación u otro
estrago, [donde] se hallare amenazada la vida de los habitantes o la
propiedad”, y “Voces provenientes de una casa o local [que]
anunciaren que allí se está cometiendo un delito, o [que] pidan
socorro”.
Como puede verse, el pedido de auxilio no requiere que se anuncie la

comisión de un delito, basta con que de ella se presuma el peligro de la
persona que profiere el llamado de auxilio o de sus allegados, lo cual,
tiene por finalidad, evidente, la de facilitar la tarea de socorro, y/o evitar
la consumación de un delito flagrante y sus consecuencias ulteriores.
926 | P á g i n a
De esta manera, la primer gran diferencia que se encuentra entre esta

disposición y la de la normativa anterior, es que aquí se requiere un
“pedido de auxilio”, mientras que en la normativa anterior, para el caso
de siniestros solo se requería que la vida de los ocupantes de la vivienda
se encontraren en peligro, y para el caso de la presunta comisión de un
delito flagrante, los gritos que anuncien la acción delictual o pidan
socorro.
Esta diferencia es muy importante, porque de una interpretación literal

de la letra del artículo, deberíamos entender que la actual normativa
limita, en estos supuestos, la posibilidad de ingreso sin orden judicial,
requiriendo una llamada de auxilio, es decir, que el morador
expresamente requiera la intervención de terceros en su ayuda, mientras
que en la antigua normativa, bastaba el conocimiento del peligro,
presumiéndose el requerimiento de ayuda en esta situación.
Sin embargo, esta interpretación literal es incorrecta, ya que por

ejemplo, en un caso de un incendio donde los moradores de la vivienda
se encuentren inconscientes, al no haber llamados de auxilio, tendríamos
que pensar que está vedado el ingreso sin orden, lo cual creo que nunca
podría ser un solución acorde a derecho, ni la intención del legislador al
redactar la norma.
Por esta razón, no obstante esta redacción, y la posibilidad de esta

interpretación literal, la aplicación de la disposición no debe variar de la
que se hacía con la anterior normativa, y así, el pedido de auxilio al que
refiere el artículo puede presumirse, ya sea porque se anuncia la
comisión de un delito de cualquier forma, o porque, por la situación en
927 | P á g i n a
sí no permite que se efectúe este llamado, considerándose que si

estuviere en condiciones de hacerlo, así lo haría.
Por otra parte, debemos ver que el artículo 67 de la Constitución

Provincial establece como excepción a las previsiones para el
allanamiento de morada los “casos de crimen o accidente”, y este es el
espíritu que debe primar para habilitar la irrupción en casa o local ajeno
sin orden escrita emanada de juez competente.
3) En persecución a un sospechoso que se introduce en una vivienda

ajena, sin consentimiento del morador: Este supuesto, es el equivalente
del que se encontraba contemplado en el inciso 3º del artículo 202 del
antiguo Código Procesal Penal de nuestra provincia que decía: “Se
introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se
persigue para su aprehensión”. Si bien esta disposición es muy similar a
la de la antigua normativa, a la presente se le agrega un requisito más,
que no se hallaba en la otra norma, que es la ausencia de consentimiento
del morador de la vivienda donde se introduce el perseguido.
Esta cuestión, que diferencia a la norma actual de la anterior, es

fundamental, puesto que el viejo código procesal penal habilitaba a la
autoridad policial a ingresar a una propiedad privada para continuar la
persecución de una persona determinada que se pretendía aprehender,
con lo cual, el justificativo a la vulneración del principio se
inviolabilidad del domicilio estaba en el hecho de la persecución misma;
mientras que, en la actual normativa, al requerirse la ausencia de
consentimiento del morador de la vivienda al ingreso del perseguido, el
allanamiento sin orden se funda en el riesgo mismo que el sospechado
puede significar para las personas que se encuentran en la vivienda.
928 | P á g i n a
Por otra parte, al igual que pasaba en la antigua normativa, pese a que la
disposición refiere “a un sospechoso” que se persiga para su
aprehensión, la posibilidad del allanamiento sin orden no solo se
extiende a aquellos casos de delitos flagrantes, donde el sospechoso es
perseguido por la autoridad, el ofendido o el clamor público; sino
también para los supuestos en los cuales se persiga a un evadido
condenado, o alguna persona sobre la que pese una orden judicial
privativa de la libertad, a los efectos de garantizar el efectivo e
inmediato cumplimiento de la misma.
Vale aclarar que el mencionado artículo 202 de la antigua normativa procesal

de nuestra provincia atribuía la facultad de ingresar a un domicilio ajeno sin
orden de allanamiento en los casos antes descriptos a la policía, haciendo
referencia a ello en forma expresa en el articulado, mientras que la actual
normativa solo se limita a decir que se podrá proceder al allanamiento sin orden
en estos supuestos, sin indicar quien estará facultado para ello, sin embargo, no
debemos tener una interpretación diferente de la disposición, ya que dentro de
las facultades policiales se encuentra la de preservar la seguridad pública y
prevenir la comisión de delitos.
Artículo 147. ENTREGA DE OBJETOS O DOCUMENTOS. Todo

aquel que tenga en su poder objetos o documentos
que puedan servir como medio de prueba, estará
obligado a presentarlos y entregarlos cuando le sean
requeridos, siendo de aplicación las medidas de
coacción permitidas para el testigo que rehúsa
declarar. Si los objetos requeridos no son entregados
se dispondrá su secuestro. Quedan exceptuadas de
esa obligación las personas que deban o puedan
abstenerse de declarar como testigos.
929 | P á g i n a
El deber de entrega, ante el requerimiento de la autoridad, de objetos y

documentos que sean útiles para la investigación, está directamente relacionado
con la obligación que tiene el testigo que conoce algo del hecho investigado de
decir verdad, y todo cuanto sepa, de lo que se le pregunte en relación, y de allí
que el artículo haga referencia a la posibilidad de utilizar las mismas medidas
de coacción previstas para el testigo que se rehúsa a declarar.
Esta disposición es denominada por la doctrina como “orden de presentación”,

la cual tiene por objeto evitar que se disponga el secuestro, conforme se ha
regulado en el presente artículo.
En este sentido, dicho deber, encuentra los mismos límites que encuentra la
obligación de declarar, tal como el artículo expresamente lo dice en su parte
final, y por lo tanto se encuentran eximidas de esta obligación aquellas personas
que deban o puedan abstenerse de declarar (Artículo 190).
La posibilidad de secuestro compulsivo de los objetos y/o documentos que

puedan servir como medio de prueba que se encontraren en poder de un tercero
que se rehúsa a cooperar, es un acto de carácter jurisdiccional, y por lo tanto, el
fiscal, ante tal supuesto, deberá limitarse a requerirlo fundadamente ante el juez
para obtener la correspondiente orden judicial, salvo que, excepcionalmente, se
esté frente a casos que ameriten la urgencia e impidan la obtención de la orden
en tiempo útil ante el peligro que los mismos desaparecieren si no se actuare en
forma inmediata.
Esta excepción, que si bien no está contenida en la presente norma, surge del
artículo 67 de la Constitución Provincial, el cual coloca a los papeles privados
en el mismo nivel de protección que al domicilio, diciendo que: “Sólo por
930 | P á g i n a
orden escrita de juez competente con semiplena prueba del hecho punible
podrán ser allanados los domicilios durante el día o intervenida la
correspondencia, los teléfonos o papeles privados”856, razón por la cual, son de
aplicación los mismos principios explicados al analizar el allanamiento de
morada.
En cuanto al secuestro en sí, debe verse, que el mismo funciona como una
excepción cuando el requerido no quiere entregar los objetos solicitados, o
cuando por las circunstancias particulares es imposible solicitárselo.
En este sentido, el secuestro consiste básicamente en la aprehensión de una cosa

por parte de la autoridad, que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
función específica derivada del proceso, tendiente a aportar elementos a la
investigación, o a afianzar la actuación de la ley penal.
Así, esta aprehensión de cosas por parte de la autoridad, puede responder a la

necesidad de preservar efectos que puedan estar sujetos a confiscación,
asegurando de este modo el cumplimiento de una sanción accesoria, o bien, a
adquirir o conservar material tendiente a probar la teoría del caso que sostiene
la parte que la requirió.
Es por esto que, sin dudas, el secuestro es un acto de carácter coercitivo, que
implica una restricción de derechos patrimoniales de particulares o de otra
índole857, limitando el derecho de propiedad y la disponibilidad de la cosa, por
lo cual, tal como ya he dicho, es un acto de naturaleza jurisdiccional.
856
En el mismo sentido, el Artículo 18 de la Constitución Nacional dice: “… El domicilio es
inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados…”.
857
No solamente pueden ser objeto de secuestros cosas de naturaleza patrimonial, sino que
también lo pueden ser cosas que estén fuera del comercio, como ser documentos privados, lo
931 | P á g i n a
Sin embargo, pese al carácter jurisdiccional del acto, es posible que el fiscal
pueda disponer, excepcionalmente, el secuestro, en supuestos en los cuales la
necesidad y la urgencia así lo aconsejen.
Por otra parte, en razón de ser el secuestro una medida que implica la
vulneración de un derecho individual, su justificación descansa sobre los
principios de razonabilidad de la medida, es decir, que debe haber un interés
público prevalente que la motive, por lo cual, sólo es posible secuestrar cosas
relacionadas con el delito o que puedan servir como medios de prueba, o estén
sujetas a confiscación.
En este sentido, se puede secuestrar los instrumentos del delito o sus efectos,
conforme su relevancia probatoria, dentro de los cuales encontramos a los
objetos intencionalmente usados para consumar el delito o tentarlo, y a aquellos
que han sido obtenidos del delito, sea en forma directa (por ejemplo la cosa
robada), o indirecta (como por ejemplo las cosas compradas con el producto del
robo).
Asimismo, son factibles de secuestro aquellas cosas, que su simple posesión o

tenencia constituye el delito (por ejemplo drogas ilegales o armas sin
autorización), y aquellos objetos que tengan relación con la probanza del hecho
investigado, como el objeto sobre el cual ha recaído el hecho o los que guarden
o contengan rastros o huellas
cual implica una invasión a la intimidad de la persona, o por ejemplo el secuestro de un

cadáver, lo cual implica la vulneración que los deudos tienen a hacer las honras fúnebres.
932 | P á g i n a
Artículo 148. PROCEDIMIENTO PARA EL SECUESTRO. De todo

lo obrado durante la diligencia de registro deberá
dejarse constancia escrita y circunstanciada. Los
objetos y documentos que se incautaren serán
puestos en custodia y sellados, entregándose un
recibo detallado de los mismos al propietario o
encargado del lugar.
Se establecerá una cadena de custodia que

resguardará la identidad, estado y conservación de
todos aquellos objetos secuestrados, con el fin de
asegurar los elementos de prueba. Se identificará a
todas las personas que hayan tomado contacto con
esos elementos, siendo responsables los
funcionarios públicos y particulares intervinientes.
Podrá disponerse la obtención de copias,

reproducciones o imágenes de los objetos cuando
resulte más conveniente para la investigación.
El secuestro consiste en la aprehensión de una cosa por parte de la autoridad

con el objeto de aportar elementos de convicción a la investigación que le
permitan sustentar su teoría del caso. En este sentido, para que proceda esta
medida, la misma debe recaer sobre objetos determinados que sean conducentes
al esclarecimiento del hecho investigado.
Tal como he explicado al analizar el artículo anterior, el secuestro se encuentra

regulado como una medida excepcional que procede cuando no es posible
obtener por entrega voluntaria los objetos que puedan servir como prueba en la
investigación, ya sea por la urgencia, o porque habiéndolas solicitado a quien
las posee, este se negare estando legalmente obligado a poner las cosas a
disposición de la autoridad.
Conforme a ello, es posible afirmar que el secuestro es un acto de carácter

coercitivo, que importa una afectación al derecho de propiedad de quien lo
933 | P á g i n a
posee858, sea el imputado o un tercero, inhibiéndolo de su uso y goce en forma

temporaria (o permanente cuando corresponda la confiscación y decomiso), y
poniéndolo en manos de la autoridad.
En este sentido, el secuestro es una medida que afecta las garantías

constitucionales de la inviolabilidad de la propiedad 859, y el de la
correspondencia y los papeles privados 860, como así también puede afectar
derechos de índole extrapatrimoniales, como por ejemplo su intimidad cuando
se secuestren objetos privados como cartas, o el de los deudos de un fallecido a
realizar los actos religiosos y las honras fúnebres cuando se dispone el secuestro
del cadáver, y de allí que la misma sea una medida excepcional.
Vale aclarar que, para el caso de los bienes inmuebles, no procede el secuestro
por las condiciones de la cosa, no obstante la posibilidad de privar al propietario
de su uso y goce en determinadas circunstancias, en razón de la propia
naturaleza del bien, pudiendo aplicarse medidas como la clausura o la
ocupación, a lo que algunos autores consideran una especie de secuestro por sus
similitudes entre las medidas.
En cuanto al fundamento de la aprehensión de objetos por parte de la autoridad,

básicamente podemos dividirlas en dos: a) la necesidad de preservar un objeto
858
El artículo 2412 del Código Civil establece que: “La posesión de buena fe de una cosa
mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de
repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida”.
859
Art.17 Const. Nac., Art.24 Const. Neuquén, Art. XXII de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, Art.17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
Art.21 de la Convención americana sobre Derechos Humanos.
860
Art.18 Const. Nac., Art.27 Const. Neuquén, Art. X de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, Art.12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
Art.11 de la Convención americana sobre Derechos Humanos, Art.17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
934 | P á g i n a
pasible de confiscación, cautelando de tal modo el cumplimiento eventual de

esta sanción accesoria si procediere en definitiva; o b) adquirir o conservar
elementos de prueba útiles a la investigación.
En cuanto a los bienes que pueden ser objeto de secuestro, debemos decir que
solo pueden serlo aquellas cosas tangibles o documentos, es decir, cosas
susceptibles de apropiación, sean o no patrimoniales.
Si bien el presente artículo al regular la forma del secuestro refiere a objetos y

documentos que “serán puestos en custodia y sellados”, es factible que el
secuestro de bienes muebles de gran tamaño o incluso de animales, aunque
claro está, que para este último caso, no podrá utilizarse el mismo
procedimiento, ya que el fin de la medida es preservar el objeto secuestrado, y
en tal sentido, el mismo debe resguardarse en forma apropiada, pudiendo
incluso, en determinados casos, disponerse la entrega en depósito a un
particular, que podrá ser o no el mismo desposeído.
Así, el artículo establece que de la medida de secuestro deberá dejarse

constancia escrita, inventariando todos los objetos secuestrados y detallando
todas las circunstancias relacionadas con la producción de la medida en la
misma acta que se labre al efecto, y dejando una copia al desposeído, o bien a la
persona que se encontrare en el lugar a cargo.
Posteriormente, el artículo trata el destino de los objetos secuestrados mientras

dure la desposesión, donde se resalta que la cadena de custodia deberá
resguardar:
a) La identidad del Objeto: es decir, la individualización del mismo,

evitando que se confunda con otros similares, debiendo tomarse las
935 | P á g i n a
precauciones para poder identificar la procedencia del mismo y su

titularidad.
b) El estado del Objeto: la custodia y depósito del objeto debe hacerse en

condiciones que no afecten el estado del objeto, es decir, evitando que
esta se realice bajo condiciones que pudieren degradar o dañar a la cosa
secuestrada (almacenamiento al aire libre, exposición a la humedad,
etc.).
Asimismo, si bien el artículo no lo especifica, la custodia debe siempre

realizar en un lugar que asegure que la misma no se perderá o será
manipulada, prefiriéndose lugares bajo llave como cajas fuertes, o
recintos con custodia policial permanente.
c) La conservación del Objeto: esta condición está relacionada con la

anterior, ya que existen objetos que por sus propias características
necesitan no solo que se evite exponerlos a determinados factores, sino
que además requieren condiciones especiales para su conservación,
como ser el caso de animales o mercaderías degradables (alimentos por
ejemplo).
Debe destacarse, que para el caso de aquellos elementos que son

degradables naturalmente, la custodia solo implica que se tomen las
medidas de conservación normales para retrasar la degradación lo
máximo posible, no haciendo responsables a los custodios por este
evento natural. Asimismo, en estas circunstancias, cuando no
corresponda el decomiso de la cosa, el juez podrá, excepcionalmente,
ordenar que se tomen otras medidas, como ser la venta de los objetos y
el depósito del dinero obtenido.
936 | P á g i n a
Si bien el artículo refiere como único fin de las condiciones antes enumeradas,
la de asegurar la prueba, el sentido de la disposición también tiene como fin
proteger los derechos del propietario de la cosa en caso de que corresponda la
restitución.
En este sentido, la norma establece que se identifique a todas las personas que
tengan contacto con los objetos secuestrados, cargando, tanto a los funcionarios
como a los particulares que intervengan, de responsabilidad por la
inobservancia de estas condiciones.
Por otra parte, el artículo en su parte final, establece la posibilidad de la

obtención de copias y reproducciones o imágenes de los objetos, bajo la
fundamentación que esto beneficie a la investigación.
Véase que, si bien el artículo no es claro en este punto a lo que se refiere, la

interpretación correcta es, en el caso de “copias”, se hace referencia no solo a la
posibilidad de efectuar duplicados acta y de los documentos, sino también, de
todas las constancias del acto que se hubieren obtenido a través de medios
tecnológicos, como ser la videograbación o fotografías.
Esta diligencia tiene como fin principal preservar los objetos que por sus
características particulares puedan desaparecer o ser alteradas por efectos
naturales, o que por sus condiciones sean de difícil custodia, o bien sea lo más
efectivo y útil para la investigación.
En cuanto a la fundamentación para obtener estas copias, debe interpretarse

que, la referencia a que “resulte más conveniente para la investigación”, tiene
solo por objeto evitar pedidos sin sentido, con el objeto de entorpecer el normal
937 | P á g i n a
desarrollo de la investigación, cumpliéndose simplemente con una escueta

referencia al motivo del requerimiento, el cual puede provenir de cualquiera de
las partes, no solo del Ministerio Público Fiscal, ya qu,e si bien es cierto que el
fiscal es el encargado de la investigación en ejercicio de la acción pública, todos
los actores procesales tiene derecho a realizar la propia, a los efectos de probar
su propia teoría del caso o desacreditar la de la contraparte.
Por otra parte, tal como se ha explicado al analizar el Artículo 147, debe quedar
claro que la medida de secuestro es de carácter jurisdiccional, y como tal, la
orden para esta debe provenir de un juez -pudiendo ordenarse in audita parte si
las circunstancias así lo aconsejaren a los efectos de asegurar la consecución de
los fines de la medida-, limitándose la función del fiscal (y del resto de las
partes) a su requerimiento, no bastando solo la orden de allanamiento de una
vivienda para su procedencia, por lo cual, en caso de ser medidas conjuntas, se
deberá poner en forma expresa la orden de secuestro sobre objetos
determinados.
Por esta razón, la orden de secuestro de objetos debe recaer sobre cosas
determinadas a priori, y no dirigirse con formulas genéricas como podría ser
“secuéstrese todos los elementos relacionados con la causa que puedan servir
para la investigación”, no obstante que las malas prácticas judiciales lo hagan
algo común, puesto que esta medida, al igual que la del allanamiento, al
implicar la vulneración de derechos constitucionales requiere especificación, y
por otra parte, al ser un acto de carácter estrictamente jurisdiccional, es
imposible delegar la facultad en forma genérica, limitándose la orden a facultar
a la autoridad encargada de llevarla adelante a cumplir en forma estricta un
mandato particular, que nunca puede implicar la posibilidad de elegir como y
que secuestrar, puesto que pensar en sentido contrario, sería como creer que
resulta constitucional que el juez pueda delegar las funciones jurisdiccionales
938 | P á g i n a
en otro órgano, ya que una “orden de allanamiento abierta” es en la práctica

eso.
La excepción a la regla de la orden, son los casos de urgencia, donde la

situación particular de los hechos, implica que se deba proceder sin demora al
secuestro en razón del peligro que se pudieren perder o alterar las pruebas.
En este sentido, conforme el secuestro sin orden es una medida de carácter

excepcional, el funcionario que la efectúe deberá justificar acabadamente, en la
misma acta, las razones que lo hicieron actuar de esta manera, so pena de
excluir las pruebas obtenidas y cargar con las consecuencias de la vulneración a
los derechos del particular afectado.
Vale aclarar, pese a que el artículo no lo dice, que la medida de secuestro puede
ser realizada por la policía en casos de urgencia, aún no mediando orden
judicial ni dirección fiscal, puesto que esta facultad surge de otras leyes, tales
como la ley orgánica de la policía. Asimismo, en el caso de que se secuestre
correspondencia, la policía no se encuentra facultada a abrir la misma, ya que,
el peligro que pudiere haber justificado el accionar sin orden judicial se
encuentra superado al haberse puesto en custodia la misiva.
Por otra parte, el hecho de que los objetos sean sellados para su preservación y
custodia, no implica que los mismos no puedan ser abiertos y removidos, ya
que, en caso de ser necesario para algún acto de la investigación, podrán
quitarse los sellos, con los debidos resguardos y en presencia de las partes
interesadas, y realizarse medidas sobre los objetos. Asimismo, luego de
concluido el acto que motivo la apertura de los sellos, se procederá a
reponerlos, haciéndose constar esta circunstancia en acta, con firma de todos los
presentes.
939 | P á g i n a
En cuanto a sus efectos, el secuestro, como toda medida cautelar, no causa

estado, siendo una medida provisoria que puede ser revocada en cualquier
momento del proceso.
En este sentido, la medida puede ser revocada por el hecho que los objetos
secuestrados dejaron de ser pertinentes respecto a la investigación llevada a
cabo, o bien, porque su documentación (filmación, grabación, fotografías, etc.)
hacen innecesario mantener la custodia del objeto, a no ser, que los objetos
secuestrados estén sujetos a confiscación, decomiso, restitución a su legítimo
dueño o embargo, supuestos ante los cuales, se deberá mantener la medida,
hasta tanto haya pronunciamiento definitivo sobre el destino de los mismos.
Vale aclarar, que en los casos que corresponda la restitución a la persona de

cuyo poder se sustrajo el objeto secuestrado, el órgano jurisdiccional
interviniente se encuentra facultado a entregarlo en carácter provisional o
definitivo en calidad de depósito, imponiendo al destinatario la obligación de
exhibirlo cada vez que le sea requerido.
La sentencia definitiva en el proceso implica consigo el fin de la medida de

secuestro, pues concluye el fin procesal que la justificó, debiendo restituirse las
mismas a quien las tenía, a no ser que se hubiere ordenado el decomiso, la
restitución a quien demostró ser su legítimo poseedor o embargo en garantía por
los gastos y costas del proceso, o de la responsabilidad por los daños y
perjuicios ocasionados.
En cuanto al supuesto en que las cosas secuestradas no hayan sido obtenidas de

una persona determinada, o nadie pruebe tener derecho a ellas, el presente
Código procesal penal no ha contemplado tales supuestos, limitándose a
940 | P á g i n a
enumerar un grupo de principios contenidos en el Artículo 154, que

oportunamente serán analizados.
No obstante, la solución al planteo la encontramos en el Código Civil, el cual

establece en el inciso 3º del artículo 2342, 861 que: “Son bienes privados del
Estado general o de los estados particulares: Los bienes vacantes o
mostrencos862, y los de las personas que mueren sin tener herederos”, lo cual,
no exime al Estado de buscar a su titular, presumiéndose que ello se encuentra
cumplido, si no obstante haber finalizado el proceso, no se pudo determinar.
Vale aclarar, que para el caso de bienes muebles registrables, como ser
automóviles o motos, en principio, no pueden ser considerados bienes
mostrencos, conforme que siempre existe un titular conocido, al menos en el
registro público, a no ser que se trate de un vehículo producto de un ilícito
donde se le hayan alterado o suprimido los elementos que hacen a la
identificación del vehículo, como ser la chapa patente, número de chasis y
número de motor863, o que se trate de un vehículo secuestrado con motivo de un
accidente, en donde murió el titular y este no tuviere herederos. 864
En todo caso, en el supuesto que se trate de bienes registrales donde el titular se

encuentre identificado y este no se presente a retirar el vehículo una vez puesto
861
Artículo 2342 (Código Civil). Son bienes privados del Estado general o de los Estados
particulares:… 3° Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin
tener herederos, según las disposiciones de este código;
862
Se denomina bienes mostrencos a aquellos que carecen de dueño o propietario conocido.
863
No obstante, debe verse, que aún en estos supuestos, existe la posibilidad de determinar la
numeración original del chasis y del motor del vehículo por medio de códigos identificatorios
que las fábricas ponen en las distintas autopartes.
864
No obstante, en este supuesto, habrá que declarar vacante la herencia.
941 | P á g i n a
a disposición, el Estado tiene facultades para compelerlo a comparecer y

retirarlo, bajo apercibimiento de proceder a su destrucción o remate, ya que el
depósito de por sí, implica para el erario público un costo que no tiene
obligación de soportar, por lo que, es factible que se dispongan otros medios
para deshacerse del vehículo a costa del titular, o bien rematar el mismo, para
cubrir los gastos que el depósito y guarda excedido significó.
Artículo 149. OBJETOS NO SOMETIDOS A SECUESTRO. No

podrán ser objeto de secuestro:
1) Las comunicaciones entre el imputado y las

personas obligadas a guardar secreto
profesional.
2) Las notas que hayan tomado los nombrados

anteriormente sobre comunicaciones confiadas
por el imputado, o sobre cualquier circunstancia
a la cual se extienda el derecho o el deber de
abstenerse de declarar; y
3) Los resultados de exámenes o diagnósticos

relativos a las ciencias médicas realizados al
imputado bajo secreto profesional.
La limitación sólo regirá cuando las comunicaciones

u objetos estén en poder de aquellas personas que
deban abstenerse de declarar, o en el caso de
profesionales obligados por el secreto profesional, si
están en su poder o archivadas en sus oficinas o en
establecimientos hospitalarios.
Tal como hemos explicado al analizar el artículo anterior, la medida de

secuestro solo puede recaer sobre cosas tangibles (sólidas, liquidas o gaseosas),
correspondencia, documentos, sean o no de carácter patrimonial, bajo condición
942 | P á g i n a
que las mismas estén relacionadas con el delito 865, puedan servir eventualmente
de prueba, o este sujetas a confiscación; de lo cual se infiere que se encuentran
exentas de la posibilidad de secuestro, aquellas cosas que no guarden relación
con el hecho investigado.
Sin embargo, esta regla encuentra, además de la pertinencia, otras excepciones,

que son las enumeradas en el presente artículo:
1. Las comunicaciones entre el imputado y las personas obligadas a

guardar secreto profesional: Se encuentran exentas de la posibilidad de
ser secuestradas las cartas o documentos privados que envíen o reciban
los defensores, lo cual tiene como objeto el eficaz ejercicio de la
defensa, siendo una consecuencia necesaria del secreto profesional, que
se vería vulnerado si se admitiere su secuestro y utilización como
prueba.
2. Las notas que hayan tomado las personas obligadas a guardar secreto
profesional sobre comunicaciones confiadas por el imputado, o sobre
cualquier circunstancia a la cual se extienda el derecho o el deber de
abstenerse de declarar: Este inciso, se encuentra relacionado con el
anterior en cuanto a su justificación, pero regula una situación diferente,
ya que en el anterior se hacía referencia a “comunicaciones”, mientras
que aquí se hace referencia a “notas” que los profesionales pudieren
haber realizado para el ejercicio de su tarea, siendo la justificación de la
prohibición, la misma que para el caso anterior.
865
Comprenden esta categoría aquellos objetos que usualmente son utilizados para consumarlo
o tentarlo, aquellos obtenidos del delito en forma directa o indirecta, aquellas cuyo uso o
posesión constituye el delito, u objetos que pudieren contener huellas o rastros que pudieren
servir para sustentar la teoría del caso planteada por la parte.
943 | P á g i n a
3. Los resultados de exámenes o diagnósticos relativos a las ciencias

médicas realizados al imputado bajo secreto profesional: Este último
supuesto, refiere exclusivamente al deber de guardar secreto por parte
de los profesionales de la salud. En este caso, la disposición se centra en
el derecho a la intimidad principalmente
Como puede verse, los casos contemplados en la norma como excepción a la

posibilidad de secuestros se encuentran relacionados con el secreto profesional
en general, entre los cuales se encuentran las comunicaciones del imputado con
su defensor, en el mismo sentido que el artículo 212 de la vieja codificación
procesal866.
Véase que, en el caso de los dos primeros incisos, la preservación del secreto
profesional entre el defensor y el imputado se ve ampliada respecto a la
protección que contempla el anterior código procesal penal de la provincia,
extendiéndose también a las notas y apuntes que, sin entrar en la categoría de
correspondencia o tener como fin la comunicación entre partes, pudiere tener el
profesional para evaluar su caso y plantear su estrategia.
Así también, al referirse a los “profesionales” en vez de los “defensores”, sin

dudas, se amplía el espectro de aplicación, incluyendo no solo a los abogados
que ejercen la defensa técnica, sino también al resto de las personas que según
la ley se encuentran obligados a abstenerse de declarar (Artículo 190, primer
párrafo).
866
Artículo 212. Documentos excluidos del secuestro. No podrán secuestrarse las cartas o
documentos que se envíen o entreguen a los defensores para el desempeño de su cargo.
944 | P á g i n a
Vale aclarar, que la presente norma, solo excluye a la correspondencia y a las

notas de aquellas personas que deben guardar secreto profesional, y no a las de
aquellas personas que según la ley pueden abstenerse de declarar, es decir, que
la presente norma solo contempla a las personas enumeradas en el primer
párrafo del Artículo 190, y no a las que están en el segundo párrafo, es decir,
que las cartas familiares son pasibles de ser secuestradas.
Sin embargo, el presente artículo, en su parte final, marca una diferencia

sustancial con respecto a la antigua normativa, que es que estos documentos y
notas solo están exentos de la posibilidad de ser secuestradas cuando estén en
poder de personas que deban abstenerse de declarar o de los profesionales a
quienes ampara el secreto profesional, o bien, en las oficinas de estos últimos o
en los establecimientos hospitalarios para el caso de los profesionales de la
salud; es decir, que los documentos y notas que detalla el presente artículo son
pasibles de ser secuestradas cuando se encuentren en poder de terceros, lo cual
genera ciertas dudas sobre su aplicabilidad y constitucionalidad.
Esta circunstancia, literalmente, parecería estar permitiendo la posibilidad de

secuestrar, por ejemplo, correspondencia enviada por el defensor al imputado,
cuando esta se encuentre en poder de este último, en poder de un tercero o en
tránsito, ya que el artículo exceptúa de la posibilidad de secuestro de ellas, solo
cuando se encuentren en poder del profesional, y no del acusado.
En este punto, debe verse que la legislación nacional ha dado tanta importancia
al secreto profesional, que incluso se ha tutelado al mismo en el código
penal867, sancionando no solo al profesional que divulgue un secreto que deba
867
ARTICULO 156. (Código Penal). Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos
noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo
945 | P á g i n a
guardar, sino también, al funcionario que revele cuestiones que deben ser
secretas. Vale aclarar que, en este último punto, existen ciertos documentos que
por su naturaleza y contenido, constituyen secretos políticos o militares
concernientes a la seguridad, medios de defensa o relaciones exteriores de la
Nación, cuya divulgación constituye de por sí un delito 868, tanto para él que lo
divulgue, como para él que obtuviere la revelación.
Pero volviendo al tema de las misivas intercambiadas entre defensor e

imputado, es discutible esta habilitación a la posibilidad de secuestro por el
simple hecho que la misiva no se encuentre en poder del profesional, puesto
que, tal circunstancia, habilitaría, por ejemplo, a que se intercepte una misiva en
tránsito enviada por el imputado a su defensor, ya que, la imposibilidad de
hacerlo solo es efectiva, según este artículo, cuando el documento se encuentre
en poder del profesional, y no antes de ello. Indudablemente, tal situación
violenta el secreto profesional al vulnerar la confidencialidad que caracteriza la
relación entre el defensor y el imputado, repercutiendo en el normal desempeño
de la defensa técnica.
noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación
pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.
ARTICULO 157. (Código Penal). Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e
inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos,
actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos.
868
ARTICULO 222. (Código Penal). Será reprimido con reclusión o prisión de uno (1) a seis
(6) años, el que revelare secretos políticos, industriales, tecnológicos o militares concernientes
a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nación.
En la misma pena incurrirá el que obtuviere la revelación del secreto. Será reprimido
con prisión de uno a cuatro años el que públicamente ultrajare la bandera, el escudo o el
himno de la Nación o los emblemas de una provincia argentina.
Si la revelación u obtención fuese cometida por un militar, en el ejercicio de sus
funciones el mínimo de la pena se elevará a tres (3) años y el máximo de la pena se elevará a
diez (10) años.
946 | P á g i n a
En este sentido, entiendo que la norma debe interpretarse tal como lo prevén los
incisos 1º y 2º del presente artículo para el caso de los abogados en ejercicio de
la defensa del imputado, sin limitación alguna, considerándose la limitación
solo para aquellos profesionales que no ejerzan la defensa técnica de los
intereses del acusado dentro del proceso, ya que, una interpretación en otro
sentido, sin dudas, devendría en inconstitucional, puesto que no puede admitirse
bajo ninguna circunstancia la posibilidad de la producción de una prueba en
desmedro de garantías relacionadas con el ejercicio de la defensa.
Artículo 150. COMUNICACIONES. Para el secuestro de

correspondencia epistolar y para la interceptación por
cualquier medio técnico de otras formas de
comunicación personal, se requerirá autorización
judicial y se procederá de modo análogo al
allanamiento.
Podrá ordenarse la obtención, aun en tiempo real, de

los datos de tráfico de las comunicaciones
transmitidas por un sistema informático y también el
contenido de las mismas
La intervención de comunicaciones tendrá carácter

excepcional y podrá renovarse cada quince (15) días,
expresando los motivos que justifican la extensión
del plazo.
Las prórrogas no podrán superar los noventa (90)

días.
El secuestro de correspondencia epistolar, y de papeles privados de cualquier

naturaleza en general, es, sin dudas, una medida de carácter jurisdiccional, que
al igual que el allanamiento de morada, invade el ámbito de intimidad del
afectado, que, expresamente, se encuentra protegido en su inviolabilidad por las
947 | P á g i n a
leyes fundamentales869, admitiéndose excepcionalmente su vulneración ante

circunstancias excepcionales que lo justifiquen.
Por esta razón, se establece como regla para el secuestro de la correspondencia

epistolar o la interceptación de comunicaciones personales por cualquier medio,
la aplicación del procedimiento dispuesto para el allanamiento.
Vale aclarar, que la presente previsión legal, abarca también a las

comunicaciones realizadas por cualquier medio técnico, conocido o por
conocerse, conforme dice expresamente: “por cualquier medio técnico de otras
formas de comunicación personal”, lo cual implica la inclusión de todas las
formas modernas de comunicación, sea oral, escrita, visual, etc., como ser las
videoconferencias, los mensajes de texto, las comunicaciones radiales, etc.
(incluso las telefónicas, con las particularidades que establece el Artículo 151).
Véase en este punto, que nuestra carta magna provincial ha declarado la

inviolabilidad de la correspondencia y las comunicaciones en dos normas
distintas: una referida a la inviolabilidad personal870, y en otra referida
específicamente a la Inviolabilidad del domicilio, la correspondencia, los
papeles privados y las comunicaciones telefónicas 871, poniendo a la
869
Art.18 de Const. Nac., Arts. 27 y 67 de Const. Neuquén, Art. X de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, Art.12 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, Art.11 inc.2 de la Convención americana sobre Derechos Humanos, Art.17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
870
Artículo 27 (Constitución de la Provincia de Neuquén). Inviolabilidad Personal. Se
declara inviolable la seguridad individual. Con ese carácter serán respetados: la conciencia, la
integridad física, la defensa en juicio, la correspondencia de toda índole, los papeles privados,
las comunicaciones telefónicas, telegráficas, cablegráficas u originadas por cualquier otro
medio, así como el normal ejercicio del trabajo, profesión o medios de vida.
871
Artículo 67 (Constitución de la Provincia de Neuquén). Inviolabilidad del domicilio…
Sólo por orden escrita de juez competente con semiplena prueba del hecho punible podrán ser
948 | P á g i n a
inviolabilidad de las comunicaciones en el mismo nivel de protección que el

domicilio al requerir los mismos requisitos para su secuestro o interceptación
que los establecidos para el allanamiento de morada.
En este sentido, para la procedencia del secuestro o interceptación de la

correspondencia epistolar, los papeles privados o cualquier otro tipo de
comunicación por el medio que fuere, se requerirá orden judicial, semiplena
prueba de la existencia del hecho punible, y elementos de convicción
suficientes que hagan presumir que de ello se lograran pruebas pertinentes para
la investigación llevada a cabo.
En cuanto a la interceptación de comunicaciones, conforme ser una medida que

por su naturaleza no se produce en un instante, sino que implica un lapso de
tiempo durante el cual se invade la intimidad de la persona que es “escuchada”,
la norma dispone que la habilitación judicial para ella no puede superar los
quince días, pudiendo, en caso de ser necesario, ante requerimiento
debidamente fundado, habilitarse la ampliación del plazo debiendo renovarse
cada quince días, no pudiendo superar en su conjunto todas las prórrogas el
plazo máximo de noventa días.
En cuanto a quien está facultado para requerir ante el juez el secuestro de la

correspondencia epistolar o la interceptación de las comunicaciones, si bien es
cierto que el artículo fue pensado para el fiscal, nada obsta que este
requerimiento provenga del acusador particular, o incluso de la defensa cuando
las circunstancias del caso ameriten la procedencia, merced a poder ser útiles
allanados los domicilios durante el día o intervenida la correspondencia, los teléfonos o

papeles privados.
949 | P á g i n a
para producir una prueba de descargo, como podría ser la autoría por parte de
otra persona del hecho que se le endilga, o de una confabulación en su contra.
Por último, en la redacción final del código, se agregó en este artículo la

posibilidad de obtenerse, incluso en tiempo real, los datos de tráfico y contenido
de las comunicaciones a través de sistemas informáticos, lo cual, si bien no
había sido contemplado en la redacción original, resultaba una posibilidad,
dentro de la interpretación general del presente artículo, que podía ser
requerida, y adecuadas a las circunstancias casuísticas de la diligencia en
particular a llevarse a cabo.
De esta manera, resulta posible interceptar comunicaciones por medios

informáticos y obtener inmediatamente sus resultados, lo cual, tiene como fin
que la autoridad pueda actuar, no solo para investigar el hecho delictual que ha
motivado el procedimiento, que puedan evitarse la continuación del delito o de
otros ulteriores. Asimismo, vale aclarar, que esta posibilidad no solo es factible
para comunicaciones por medios informáticos, sino también para cualquier otro
medio, como podría ser la telefonía, ya sea fija o móvil, o cualquier otro medio
conocido, o a conocerse.
Artículo 151. INTERCEPTACIONES TELEFÓNICAS. El juez de

Garantías podrá ordenar, a pedido de parte y
mediante resolución fundada, la intervención de
comunicaciones telefónicas del imputado, por un
período determinado que no excederá de los diez
(10) días. Este plazo podrá ser renovado,
cumpliéndose los mismos requisitos. Si la misma
excediese el plazo de treinta (30) días, la petición de
renovación deberá ser efectuada por el fiscal
superior y en ningún caso podrán exceder de
noventa (90) días.
950 | P á g i n a
Estas interceptaciones para poder ser utilizadas

como prueba en el juicio, y ser objeto de
reconocimiento por testigos y peritos, deberán
cumplimentar las siguientes reglas:
a) Su contenido deberá ser puesto a disposición

de las otras partes -quienes deberán suministrar
los soportes electrónicos para ello
inmediatamente de concluidas las
interceptaciones-, a su pedido y siempre antes
de la audiencia en la que se formalice el litigio.
b) En ningún caso la desgrabación por escrito

podrá ser utilizada como prueba documental.
c) En ningún caso podrán interceptarse las

comunicaciones telefónicas del imputado con
sus defensores.
Esta medida, que consiste en interferir las llamadas telefónicas efectuadas por el
imputado o dirigidas a él, puede tener dos finalidades distintas:
a. Enterarse de lo conversado, conforme ello podría tener relevancia

probatoria; o
b. Impedir una conversación, que podría ser perjudicial para la

investigación u obstaculizarla.
En particular, este artículo regula, específicamente, aquellas comunicaciones

que se realizan por vía telefónica, a diferencia de lo que ocurre con el artículo
anterior, que se refiere a la correspondencia epistolar y a la interceptación de
todo tipo de comunicaciones en general, fuere por el medio que fuere, dentro de
lo cual, obviamente se encuentra contemplada también la comunicación
951 | P á g i n a
telefónica, razón por la cual, los requisitos expresados allí, se aplican también
en los casos particulares que regula este artículo.
Sin embargo, el legislador, en este caso particular, ha querido ir más allá en la

reglamentación, y en este sentido, a las normas expresadas en el artículo
anterior, para el caso de las comunicaciones telefónicas, también se deben
aplicar las que estable este artículo.
Así, se establecen determinadas pautas para la interceptación de

comunicaciones telefónicas, que son: la orden judicial fundada, el
requerimiento de parte interesada, plazo de duración determinado y una serie de
reglas particulares especificas.
Vale aclarar, que el hecho que en este artículo se aclare el deber de “fundar”, a
diferencia de lo que ocurre en otros artículos -incluido el anterior que refiere a
la interceptación de comunicaciones en general-, ello no quiere decir que en
aquellos casos no exista la exigencia, puesto que esta diferencia en la forma de
redacción es consecuencia de que el presente artículo tiene una fuente diferente
al resto del código y fue incorporado durante el estudio en la Comisión
Interpoderes de la legislatura, puesto, que todos las resoluciones deben ser
fundadas, conforme ser este un principio constitucional que persigue, entre
otras cosas, la exclusión de decisiones irregulares o arbitrarias, demostrando
que el fallo responde a una derivación razonada del derecho vigente y no a la
simple voluntad individual del Juez que la ordenó.
En este sentido, debe entenderse como “fundar”: “apoyar con motivos y

razones eficaces o con discursos una cosa”872, de allí que, la fundamentación
872
Diccionario de la Real Academia Española, Edición 21° Año 1992.
952 | P á g i n a
requerida debe ser producto de la “sana crítica racional” y no la “intima

convicción” del juez.
La utilización del verbo “fundar” en el texto legal, y la consecuente

remarcación de la necesidad que la medida sea interpuesta por “auto fundado”,
pese a ser redundante tal aclaración, tiene su razón de ser en el espíritu legal
mismo de la disposición que llevo al legislador a reafirmar lo obvio, en donde,
se resalta la vigencia de los derechos constitucionales relativos a la privacidad
frente a cualquier acto de autoridad pública que pudiere cercenar su ejercicio,
implicando una arbitraria intromisión por parte del Estado en la intimidad del
afectado.
En este sentido, la decisión jurisdiccional de hacer lugar o no al requerimiento

de aplicación de esta medida, se sustenta en el principio de razonabilidad que se
encuentra contenido en el artículo 28 de la Constitución Nacional 873, lo cual,
implica justificar la medida sobre la base que se den condiciones de modo,
tiempo y lugar, que demuestren la necesidad de la adopción de tal medida.
Véase en este punto, que tal como lo prescribe el artículo 18 de nuestra

Constitución Nacional, “El domicilio es inviolable, como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados”, abarcando tal previsión
también las comunicaciones telefónicas, conforme la intervención representa de
por sí, una invasión al concepto común que el ciudadano tiene de su intimidad,
realizada de un modo sigiloso, por lo cual, “una ley determinará en qué casos y
con qué justificativo podrá procederse a su allanamiento y ocupación”, es
decir, que la posibilidad de su interceptación, es, sin dudas, excepcional, y de
873
Artículo 28 (Constitución Nacional). Los principios, garantías y derechos reconocidos en
los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
953 | P á g i n a
allí que los códigos procesales establezcan la aplicación en forma restrictiva y

cautelosa de esta medida, y que se exija para ella “auto fundado”.
Vale aclarar, que este artículo no se encontraba en la redacción original del

anteproyecto, sino que fue incorporado durante su tratamiento en la Comisión
Interpoderes que se creó con motivo de la reforma procesal, y de allí, su
diferencia en la forma de haberse redactado el texto, y que, en definitiva, resulte
sobreabundante la reglamentación, ya que, la posibilidad de requerir tal medida
y las formalidades para su procedencia, se encuentran contempladas en el
artículo anterior.
Este último punto, relacionado con el origen del artículo, que si bien, a primera
impresión, podría suponer ser una mera anécdota, en la práctica no lo es, y de
hecho podría generar interpretaciones diversas, no solo de este artículo, sino del
resto de los del presente capítulo.
En este sentido, lo primero que se observa del artículo, es que en la redacción

del primer párrafo pone al juez de garantías como sujeto (expreso) de la
disposición a diferencia de lo que ocurre con el varias de las normas de esta
capítulo donde el sujeto es tácito, lo cual, podría llevar a la interpretación
incorrecta de pensar que en aquellas disposiciones no es necesaria la
intervención del juez874, razón por la cual, se ha aclarado en muchas de ellas,
que son actos de naturaleza jurisdiccional, y por ende las facultades de las
partes se limitan a requerirlas y no a disponerlas.
874
Es por esta razón, que la técnica legislativa aconseja mantener una uniformidad en la
redacción de los cuerpos legales, ya que si como en este caso, un artículo dice: “El juez de
garantías podrá ordenar…”, mientras que en el resto de los casos no se dice nada, podría
interpretarse que sólo en este caso es así.
954 | P á g i n a
En este punto, es dable remarcar que, el único que puede ordenar actos que
impliquen la vulneración, limitación, restricción o invasión a la privacidad de
las personas, en principio, es el juez, a no ser los casos de excepción que
expresamente se contemplan en la ley, en razón de la urgencia y la necesidad.
En cuanto a quien puede ser objeto de la medida, queda en claro que son
comunicaciones del imputado o dirigidas a este, ya que expresamente la norma
hace referencia a él, por lo cual no se admite la posibilidad de la intervención de
comunicaciones de otras personas no imputadas, como podrían ser testigos,
familiares o conocidos del acusado, etc., lo cual, marca una diferencia respecto
a la interceptación de comunicaciones en general que establece el Artículo 150.
Pero esta claridad sobre quienes pueden ser objeto de la medida, encuentra un
escollo, puesto que al hacer referencia a comunicaciones del “imputado”, se
genera el problema de determinar cuál es el alcance del término, y esto,
probablemente, lleve a que en la práctica la interpretación que se haga de esta
norma no respete el espíritu legislativo que la inspiró.
Así, debe verse que este código dice, en su Artículo 48 dice que “Se
denominará imputado a toda persona a quien, mediante denuncia, querella o
cualquier acto del procedimiento del fiscal o de la Policía, se señale como
autor o partícipe de un delito, o sin ser señalado, aquel contra quien se
practique actos de investigación”, por lo cual, cualquier persona, por mínima e
infundada que sea la sospecha o acusación contra él, puede ser objeto de esta
medida, con lo cual se desvirtúa en definitiva la circunstancia que diga
“imputado”, ya que en realidad hablamos de un simple sospechado o indicado,
lo cual, incluso se agrava más aún, con el agregado que se le hizo en la parte
final al artículo referido, que establece que se considera imputado a todo aquel,
955 | P á g i n a
que sin ser señalado se objeto de un acto de investigación, con lo cual, este
requisito de procedencia se cumple por la mera realización de la medida.
Vale aclarar, que mi opinión particular al tratar el Artículo 48 en la Comisión

Interpoderes, era que se estaba confundiéndose las instancias procesales con los
derechos que se le conceden a cualquier sospechado en un proceso penal, ya
que, el imputado, propiamente dicho, es aquel al cual se le ha enrostrado la
autoría de un hecho a través del acto jurídico denominado imputación, y no una
persona que es indicada o meramente sospechada, como podría ser una
denuncia, que incluso podría ser infundada o falsa, no obstante, estar totalmente
de acuerdo en que a los sospechados o indicados de cualquier manera debe
dársele todas las posibilidades para que actúe en el proceso como si estuviere
imputado.
No obstante esta aclaración, debe verse que lo que busca realmente la presente
norma, es que la intercepción de comunicaciones telefónicas solo puedan ser
dirigidas contra personas sobre las cuales se ha iniciado una investigación
existiendo sospecha fundada contra él, sin necesidad que haya una imputación
jurídica, ya que la medida puede tener como fin obtener el elemento para
requerirla y sostenerla, pero no que la misma pueda estar orientada a interceptar
comunicaciones de cualquier persona por el simple hecho de existir una
denuncia en su contra, o sistemáticamente para determinar si una persona ha
cometido o está cometiendo un ilícito.
Por esta razón, debe descartarse la simple denuncia como elemento suficiente
para justificar la razonabilidad requerida para la procedencia de la medida,
conforme resultar la medida una invasión a la intimidad de las personas que
debe ser protegida de injerencias arbitrarias, debiendo, a priori se su
ordenamiento, existir los elementos que la justifiquen acabadamente.
956 | P á g i n a
En cuanto a los requisitos particulares que fueron referidos previamente, y que

diferencian a la interceptación de las comunicaciones telefónicas con las
comunicaciones en general que contempla el artículo anterior, debe verse, que
conforme lo dice expresamente la presente norma, su observancia implica la
habilitación a que las mismas puedan ser utilizadas como medios probatorios en
el debate de juicio, lo cual, rompe la regla establecida sobre el resto de los
elementos probatorios obtenidos en la etapa de investigación que solo tienen
por fin fundar los requerimientos y las medidas cautelares que se pidan durante
la etapa, siendo una circunstancia similar al adelanto jurisdiccional de prueba.
Así, para que estas interceptaciones puedan ser utilizadas como prueba en el
juicio, se requiere:
a. Puesta a disposición de las otras partes del resultado de las medidas

inmediatamente luego de su producción, o en su defecto, antes del cierre
de la investigación.
Vale aclarar que estas medidas, al igual que la mayor parte de las que se
prevén en este Capítulo, pueden realizarse in audita parte cuando las
circunstancias del caso así lo aconsejen, conforme que en muchos casos,
es probable que el conocimiento de la defensa, implique la ineficacia del
medio de prueba para alcanzar los fines propuestos, pero, no obstante
ello, los resultados de la medida, una vez concluida su producción o la
investigación, es esencial que sean puestos en conocimiento del
imputado y su defensor, ya que, una ocultación implicaría una deslealtad
procesal inadmisible para el acusador público, y una vulneración al
derecho de defensa.
957 | P á g i n a
Cabe aclarar, que las copias, sean transcripciones en papel o en

registraciones por cualquier otro medio tecnológico, sea magnético o
digital, corren por cuenta y cargo de la parte que la requiere, de allí que
la norma prevea que el solicitante tenga que suministrar el soporte físico
para la duplicación, ya que, lo que se garantiza es el acceso a los
resultados, pero no el costeo de las copias.
Asimismo, en este inciso, se puede ver la utilización del término

“audiencia en la que se formalice el litigio”, lo cual, es una frase que no
aparece en todo el resto del cuerpo procesal, pero, ello no es más que
otro defecto de técnica legislativa, producto de la incorporación del
artículo al código durante su tratamiento legislativo, siendo que en
realidad, la norma está refiriendo, con otra denominación, al
requerimiento de clausura de la investigación y apertura de juicio.
b. Que no sean comunicaciones entre el imputado y su defensor. El motivo

que se vede la posibilidad de la escucha de las comunicaciones entre el
defensor y el imputado, tiene la misma base que el secreto profesional,
es decir, que tiene como fin salvaguardar el derecho de defensa, razón
por la cual se establece expresamente dentro del proceso penal la
prohibición de interceptar comunicaciones entre estos.
Si bien la redacción dice: “En ningún caso podrán interceptarse las

comunicaciones telefónicas del imputado con sus defensores”, debe
verse, que el artículo, en este punto hace referencia a circunstancias en
las cuales las interceptaciones no pueden ser utilizadas en juicio, por lo
cual es discutible si el sentido de la norma, fue prohibir que estas se
realicen, o simplemente establecer una exclusión probatoria al respecto.
958 | P á g i n a
Está claro que esta disposición descansa, tal como lo adelante, en los
principios que hacen al secreto profesional entre el abogado y su
defendido, y el derecho a ser asistido técnicamente, por lo cual es
evidente que bajo ninguna circunstancia ellas pueden ser reveladas en
juicio.875
Ahora bien, el propósito normal de la intervención telefónica,

normalmente, tiene como fin tomar conocimiento de datos útiles para
orientar la investigación, por lo cual, evidentemente, aún en el supuesto
que las comunicaciones no puedan ser utilizadas como prueba, es
posible que esto dirija la investigación al planteo de otras teorías del
caso que no hubiesen surgido de no existir estas, y que posiblemente,
luego, sean sustentadas en otros elementos probatorios obtenidos
lícitamente.
Asimismo, en el supuesto que lo que se quiera impedir es la

comunicación hacía el imputado, no como medio de prueba, sino para
evitar un entorpecimiento de la investigación, tenemos que ver que
cuando esto implica impedir la comunicación del imputado con su
defensor, es, sin dudas, una forma particular de la incomunicación, que
conforme nuestra Constitución Provincial se encuentra prohibida 876, que
incluso va más allá de lo que permitían las viejas legislaciones, donde
875
Salvo que la comunicación en sí implique un delito, donde el defensor incurra en un delito
contra su defendido, o viceversa, como por ejemplo podría ser el caso que un defensor
deshonesto pretendiera defraudar a su cliente mediante la entrega de supuestas remuneraciones
a los jueces (Artículo 173, inciso 10º, Código Penal), y se interceptara la pertinente
comunicación telefónica.
876
El Artículo 63 de la Constitución de la Provincia de Neuquén, establece, en su parte final,
que queda “rigurosamente prohibida toda incomunicación o cualquier otro medio que tienda a
ese objeto”.
959 | P á g i n a
nunca se prohibía la posibilidad de que el imputado sea asistido por un

defensor técnico cada vez que fuese necesario.
Es por estas razones, que entiendo que en ningún caso, debe permitirse
la interceptación de las comunicaciones entre el defensor y el imputado,
fuere cual fuere el fundamento de esto.
No obstante lo antes dicho, en la práctica siempre es posible, que en una

escucha a un imputado, se intercepte una comunicación con su defensor,
ante lo cual, deberá valorarse si la misma fue accidental o intencional, a
los efectos de determinar la responsabilidad del funcionario que la
permitió.
Vale aclarar, que en ningún caso esta interceptación de la comunicación

entre defensor-imputado puede ser valorada como prueba, ni para el
juicio, como establece el artículo para el caso, ni tampoco para
fundamentar algún requerimiento o medida cautelar de la investigación.
En cuanto al inciso b) de este artículo, véase que no se lo enumeró como un

requisito para que la interceptación de comunicación telefónica pueda ser
utilizada como prueba, en razón que en realidad no es un requisito, sino una
forma de incorporación prohibida durante el proceso, que tiene que ver con
evitar la incorporación al juicio de elementos probatorios obtenidos en la
investigación por medio de la lectura, algo típico del antiguo procedimiento
mixto, y que en realidad hacía que el juicio fuere más que un proceso oral, un
proceso escrito actuado.
960 | P á g i n a
Artículo 152. CLAUSURA DE LOCALES. Procederá a petición de

parte la clausura cuando sea necesario para
preservar la escena del hecho o inmovilizar cosas
muebles que por su naturaleza o dimensiones no
puedan ser trasladadas a otro lugar.
La clausura dispuesta por el fiscal no podrá

extenderse por más de cuarenta y ocho (48) horas.
Si es necesario mantenerla por más tiempo deberá
requerirlo al juez.
La clausura de locales es una medida que se concreta mediante el cerramiento y

la custodia del acceso a un local para evitar el ingreso de personas a él, que
puede tener como fin, tal como el artículo lo dice claramente, la preservación de
la escena de un crimen, o inmovilizar elementos que se encuentran en él que
por las características de estos no pueden ser objeto de secuestro.
La orden que autoriza esta medida, pese a que el artículo no lo dice

expresamente, implica que si al momento de disponerse hubiese ocupantes en el
local estos deban ser desalojados.
La medida de clausura es, sin dudas, una limitación a los derechos que
particulares pudieren tener sobre el inmueble (derecho de propiedad, posesión,
uso, etc.), razón por la cual, la aplicación de ella debe ser debidamente fundada
en la necesidad, y limitarse a los casos donde existan indicios vehementes de
que en su interior se ha cometido un delito grave, o que existan elementos
probatorios de suma importancia para la investigación de un delito.
Por esta razón, la finalidad de la clausura es impedir que los elementos y rastros
que se encuentran en el lugar objeto de la medida puedan ser adulterados,
destruidos o borrados, es decir, que la medida tiene como fin asegurar el éxito
de las restantes medidas que se puedan realizar sobre los rastros y huellas que
961 | P á g i n a
allí se encuentre, y en definitiva evitar que el acusado, u otras personas, puedan

atentar contra el éxito y los fines de la investigación.
Sin embargo, el fin de la clausura no siempre puede estar justificado en la

protección y búsqueda de elementos probatorios, ya que, este puede encontrarse
en cuestiones preventivas y de orden público, dado que los órganos estatales
tienen la función no solo de reprimir la comisión de delitos, sino también de
prevenirlos e impedirlos, y evitar que los delitos cometidos o tentados sean
llevados a consecuencias ulteriores 877.
En cuanto a la procedencia de la medida, el artículo establece como recaudo la

petición de parte, lo cual excluye toda posibilidad de que la medida sea
decretada de oficio, lo cual, es una regla para todas las medidas jurisdiccionales
que este proceso dispone, conforme los principios acusatorios sobre los que
descansa.
En este sentido, la regla, entonces, será que la medida solo puede ser ordenada
por un acto jurisdiccional a petición de parte, y que tenga como fundamento
preservar la escena de un crimen o inmovilizar cosas muebles que no puedan
ser secuestradas.
Sin embargo, el segundo párrafo de este artículo, al referirse a una limitación

temporal de la clausura dispuesta por el fiscal, nos lleva a concluir que se prevé
la posibilidad de que el fiscal disponga este acto.
877
Así, por ejemplo es factible que se disponga la clausura de un local donde se facilita la
prostitución de menores.
962 | P á g i n a
En este sentido, evidentemente, la clausura, conforme los derechos que

conculca y la valoración de circunstancias previas que la hacen procedentes, es,
por su naturaleza, un acto de carácter jurisdiccional, y en tal razón, debe ser
ordenado por el juez. No obstante, es evidente que existe la posibilidad de una
excepción a la regla, y por esta razón, la misma norma prevé la circunstancia de
que el fiscal haya dispuesto directamente la medida.
Esta excepción a la regla, descansa en razones de urgencia, que impiden que se

pueda pedir una orden judicial en tiempo útil, sin peligro que la demora pueda
afectar la eficacia de las diligencias investigativas o a las personas.
Por esta razón, no obstante que el artículo no ahonda en la reglamentación de la

excepción, ni la nombra como tal, resulta evidente que lo es, ya que, de la
redacción se extrae que el primer párrafo refiere a la regla que es la procedencia
a pedido de parte, y el segundo a la excepción que es dispuesta directamente
por una parte (el fiscal), por lo cual, la clausura solo podrá ser dispuesta por el
Ministerio Público Fiscal en casos de urgencia debidamente fundados.
Por esto motivo, pese a tener la norma un criterio totalmente correcto, la mayor
critica que se le puede hacer al artículo es el tiempo que se le permite al fiscal
mantener la medida (48 horas) sin tener que requerir al juez la confirmación de
la misma, dado que, la razonabilidad de la medida dispuesta por vía de
excepción implica que la comunicación al juez debería hacerse en cuanto sea
posible, lo más pronto que las circunstancias lo permitan, es decir, que la
medida solo puede sostenerse mientras dure la urgencia y la imposibilidad de
requerir la orden, siendo el plazo de cuarenta y ocho horas un límite máximo
para ocurrir ante el juez, y no el plazo para hacerlo.
963 | P á g i n a
Artículo 153. INFORMACIÓN DIGITAL. Cuando se hallaren

dispositivos de almacenamiento de datos
informáticos que por las circunstancias del caso
hicieran presumir que contienen información útil a la
investigación, se procederá a su secuestro, y de no
ser posible, se obtendrá una copia. O podrá
ordenarse la conservación de los datos contenidos
en los mismos, por un plazo que no podrá superar
los noventa (90) días. Quien deba cumplir esta orden
deberá adoptar las medidas necesarias para
mantenerla en secreto.
También podrá disponerse el registro del dispositivo

por medios técnicos y en forma remota.
A cualquier persona física o jurídica que preste un

servicio a distancia por vía electrónica, podrá
requerírsele la entrega de la información que esté
bajo su poder o control referida a los usuarios o
abonados, o los datos de los mismos.
La información que no resulte útil a la investigación,

no podrá ser utilizada y deberá ser devuelta, previo
ser puesta a disposición de la defensa, que podrá
pedir su preservación. Regirán las limitaciones
aplicables a los documentos.
El secuestro o incautación de datos contenidos en dispositivos informático es,

sin dudas, una medida similar al secuestro de documentación y papeles privados
en lo que respecta a los derechos vulnerados, y, por ende, también es un acto de
carácter jurisdiccional que, por regla, debe ser ordenado por el juez, y de allí
que la norma remita a la reglamentación de aquella respecto a las formalidades
y limitaciones para su procedencia.
Por otra parte, debe verse que el artículo establece como regla el secuestro de
los equipos informáticos donde se encuentran los datos pertinentes, y
excepcionalmente, ante la imposibilidad de hacerlo, sea por las características
de los equipos, o porque la información se encuentra en servidores públicos que
se desconoce donde se encuentran o están en otros países, la realización de una
copia digital de estos datos.
En este sentido, la idea de la regulación, es que se secuestren los equipos para

que estos puedan ser peritados exhaustivamente por personal capacitado, ya que
964 | P á g i n a
muchas veces la información que se pretende hallar no puede ser extraída

fácilmente de los equipos, ya sea porque el usuario ha protegido los datos, los
ha ocultado o los ha borrado, y las pesquisas podrían resultar infructuosas ante
un examen rápido en el lugar. Así, por ejemplo, es posible que el dueño del
equipo informático haya borrado la información para ocultar pruebas en su
contra, lo cual, resulta efectivo para burlar a operadores inexpertos, que quizás
ni siquiera se den cuenta de que los datos buscados han estado alguna vez allí;
sin embargo, los técnicos informáticos, ante un examen minucioso de los
dispositivos de almacenamiento de datos, con un software adecuado, puedan
darse cuenta de la realización de estas operaciones, e incluso, en muchos casos,
hasta es factible su recuperación.
En cuanto a las formalidades para el secuestro de los equipos informáticos, son

de aplicación las reglas dispuestas para las medidas análogas realizadas sobre
otras cosas muebles en general, puesto que debe diferenciarse el equipo en sí
(soporte), de la información contenida en este.
Además de la posibilidad de secuestrar los equipos informáticos o copiar los

datos informáticos, la norma prevé la posibilidad de ordenar la conservación de
los datos contenidos en estos equipos.
Esta disposición se debe utilizar, cuando es imposible realizar el secuestro de

los equipos donde se encuentra la información, o bien, pudiéndose hacerlo, esto
resulta excesivo e irrazonable, por el daño que se le causa al dueño de los
mismos, y es imposible realizar una copia de la información. De esta manera, la
medida se dispone como un depósito judicial, por lo cual, el depositario carga
con todas las responsabilidades que emergen de esta figura, tal y como si se le
hubiera confiado la custodia de alguna cosa, además de cargar con la obligación
de mantener la confidencialidad de estos.
Sin embargo, este depósito no puede durar indefinidamente, y en este sentido,

la norma ha establecido como máximo el plazo de noventa días, lo cual tiene su
sentido, puesto que la preservación de la información implica la indisposición
total o parcial del sistema de almacenamiento de datos informáticos que son
ocupados por los datos custodiados.
Otra forma de resguardarse los datos, es la registración de la información de los

datos por medios técnicos y en forma remota, que básicamente, es otra forma de
realizar una copia de los datos, que se diferencia de la tradicional por la forma
en la que se realiza. Así, en vez de usarse unidades extraíbles (dispositivos
USB, etc.) u otros medios físicos para almacenar datos, es posible, merced a las
conexiones por Internet, transmitir los datos a través de la red a otras maquinas
o a lugares de almacenamiento virtuales.
965 | P á g i n a
Por otra parte, es factible requerirse información a terceros, de la misma manera

que pueden solicitárseles documentos (Artículo 147), razón por la cual, la
norma prevé, expresamente, que pueda requerírsele a los prestadores de
servicios por vía electrónica información útil para la investigación.
En cuanto a la forma de incautarse la información digital específicamente,

resultan aplicables todas las limitaciones dispuestas para el secuestro de
documentos, ya que conceptualmente nos encontramos, en ambos casos, ante
comunicaciones o datos privados, cuya única diferencia radica en el soporte que
los contiene; no obstante, que posiblemente los datos informáticos tengan que
ser extraídos o decodificados por personal capacitado.
En cuanto a la responsabilidad del fiscal, deben verse distintos niveles. En

primer lugar, respecto a la preservación del objeto mismo y la información, ya
que la medida no puede implicar la destrucción o alteración de los datos en
perjuicio de la persona que debe soportar la medida, dado que ya es suficiente
con la invasión a su intimidad, y no se justifica bajo ninguna circunstancias que
los mismos sean quitados de la disposición de su dueño, a no ser que los
mismos en sí configuren el delito o signifiquen un peligro (por ejemplo que se
tengan datos relacionados con la seguridad nacional). Así, dentro de lo posible,
una vez culminado el examen y debidamente duplicados los datos, los
elementos secuestrados deben ser devueltos, ya que no existe justificativo para
mantener la indisposición de ellos a sus legítimos poseedores.
Por otro lado, la responsabilidad del fiscal, también se extiende a la obligación

de poner a disposición de la defensa para que los conozca, aún cuando estimare
que los mismos no son útiles para la investigación.
En el supuesto que los elementos incautados no resulten útiles para la

investigación, previo a haberse puesto a disposición de la defensa, siempre que
esta no requiera justificadamente su preservación, los datos deberán ser
devueltos, alcanzan esta disposición, no solo a los originales, sino también a las
copias que se pudieran haber realizado, ya que la medida en sí, implica una
invasión a la intimidad de las personas que solo se justifica en el interés de la
investigación, y por ende, si los elementos no revisten este interés, no puede
justificarse bajo ninguna circunstancia su preservación.
Asimismo, si bien el artículo refiere específicamente a la obligación de poner

los datos incautados a disposición de la defensa, la disposición resulta extensiva
al resto de los sujetos procesales, incluido el acusador privado, no obstante la
omisión en el texto, ya que, en este código tenemos un acusador privado
autónomo, no adhesivo, por lo cual, en la teoría del caso del fiscal los
966 | P á g i n a
elementos incautados pueden no ser útiles, pero si lo pueden ser para la del
No obstante, vale aclarar que la no puesta a disposición del querellante

particular, no genera las mismas consecuencias que cuando se produce en
perjuicio del imputado, y de allí que el artículo haga hincapié con respecto a
este último, puesto que esto tiene que ver con la posibilidad de ejercer el
derecho a defensa, y el deber de ser objetivo por parte del fiscal, no pudiendo
ocultar aquellas pruebas que pudieren favorecer a la defensa y servir de
descargo.
Artículo 154. DESTINO DE LOS OBJETOS SECUESTRADOS. La

custodia, administración y destino de los objetos
secuestrados será reglamentada conjuntamente
entre el Tribunal Superior de Justicia y el Poder
Ejecutivo provincial de acuerdo a los siguientes
principios:
1) La devolución inmediata a quien tenga mejor

derecho cuando no sean imprescindibles para la
investigación.
2) La preservación de los derechos de los

damnificados.
3) La conservación evitando su deterioro y

destrucción.
4) La omisión de gastos innecesarios o excesivos; y
5) La atención al interés de utilidad pública de los

bienes
La reglamentación referida a la custodia, administración y destino de los bienes

secuestrados se deja librada al Tribunal Superior de Justicia de la Provincia y al
Poder Ejecutivo Provincial, no obstante que esta deberá adecuarse a los
principios que marca el presente artículo.
967 | P á g i n a
La razón de que se incluya al Poder Ejecutivo Provincial, radica básicamente en

que, posiblemente, sobre funcionarios dependientes de este Poder del Estado,
como ser la policía, recaiga la responsabilidad de la custodia, tal como ocurre
hoy.
Vale aclarar, que en la redacción original no se había previsto la inclusión del

Poder Ejecutivo, y la reglamentación corría por cuenta exclusiva del Poder
Judicial. Sin embargo, en el despacho final se los incorporó, conforme a
circunstancias que la misma policía planteó, que hicieron ver como necesaria
esta inclusión.
Sin embargo, esta reglamentación no se ha dejado librada al arbitrio de estos

Poderes del Estado, sino que se encuentra atada a determinadas reglas que se
enumeran en este artículo, y son las siguientes:
1. La devolución inmediata a quien tenga mejor derecho cuando no sean

imprescindibles para la investigación. En primer lugar, siempre que los
objetos secuestrados no estén sometidos a confiscación, una vez que se
cumplió el fin probatorio para el cual fue sacada de la custodia de su
poseedor, o cuando se determine su impertinencia, innecesaridad o
inutilidad probatoria respecto del hecho investigado, es regla, que el
objeto debe ser devuelto a quien tenga mejor derecho a poseerlo.
Conforme explica Cafferata Nores, “El secuestro consiste en la

aprehensión de una cosa por la autoridad judicial con el objeto de
asegurar el cumplimiento de su función específica: la investigación de
968 | P á g i n a
la verdad y la actuación de la ley penal”878, por lo cual es lógico que se

establezca como primera regla, que una vez cumplido el fin para el cual
el objeto fue secuestrado es sea devuelto, es decir, que una vez que se
cumplió o se aseguro el cumplimiento del fin probatorio para el cual se
aprehendió la cosa, se deba reintegrar la cosa a su legítimo poseedor, ya
que indudablemente, los fines que sustentan la medida y su
mantenimiento han desaparecido.
En este sentido, debe recordarse que el secuestro es una medida que

implica una restricción al derecho de propiedad que inhibe
temporariamente la disponibilidad de la cosa a su titular, y como tal,
sólo puede justificarse en un interés público actual, que se ha extinguido
al haberse cumplido el fin probatorio para el cual se incauto la cosa, o al
haberse determinado su impertinencia.
Esta regla es una derivación de aquella que establece que sólo pueden
ser secuestradas cosas relacionadas con el delito que puedan servir como
medios de prueba o estén sujetas a confiscación, y de allí, que cuando
dejen de cumplirse estos extremos, la medida no puede ser mantenida
sobre la cosa.
2. La preservación de los derechos de los damnificados. Cuando los

objetos no puedan ser devueltos, merced al interés procesal respecto de
estos, o bien, cuando no se pudiere determinar quien tiene derecho a la
cosa, hasta tanto no se lo determine, es menester, que se tengan en
cuenta los derechos de las personas que pudieren haber sido afectadas
878
Cfr.: CAFFERATA NORES, José 1., El secuestro, "Cuadernos del Instituto de Derecho
Procesal", nº X, ps. 79 y ss.; Manzini, ob. cit., t. III, pág. 711; L. Luchini, “Elementi de
procedura penali”, pág. 303.
969 | P á g i n a
por el delito.
3. La conservación evitando su deterioro y destrucción. Conforme que es

posible que la entrega de los objetos no pueda hacerse dentro de un
plazo relativamente breve, por existir un interés probatorio vigente
respecto del objeto, deben tomarse los recaudos necesarios para evitar el
deterioro de la cosa, o su destrucción, ya que la medida no puede
implicar un daño, más allá de la indisponibilidad temporaria de la cosa
para su legítimo poseedor.
4. La omisión de gastos innecesarios o excesivos. Por otra parte, la

conservación de la cosa secuestrada, puede hacerse por diferentes
medios, pero como principio deben elegirse aquellos que resulten menos
onerosos para el Estado, dentro de las opciones posibles para cumplir
con el mismo fin.
Al respecto, la antigua legislación procesal de nuestra provincia,

disponía en el segundo párrafo del Artículo 208, que: “El Juez [podía]
ordenar la obtención de copias o reproducciones de las cosas
secuestradas cuando estas puedan desaparecer, alterarse, sean de
difícil custodia o convenga así a la instrucción”, lo cual tenía que ver,
tanto con el punto anterior, referido la preservación de las cosas, lo cual
en la práctica implica muchas veces la entrega en calidad de depositario
judicial a su dueño, y en la utilización de otros medios de registración de
más fácil preservación y menor costo.
5. La atención al interés de utilidad pública de los bienes. Como última

opción, cuando no fuere posible su restitución a quien tuviere derecho, o
quien lo tuviere no estuviere interesado en recuperar la cosa, siempre
970 | P á g i n a
que fuere posible por la naturaleza del objeto secuestrado, debe

atenderse a darle un fin de utilidad pública a la cosa.
Artículo 155. ANTICIPO JURISDICCIONAL DE PRUEBA. Las

partes podrán solicitar el anticipo jurisdiccional de
prueba únicamente en los siguientes casos:
1) Cuando se trate de una diligencia de prueba que

deba ser considerada de naturaleza no
reproducible.
2) Cuando se trate de un testimonio que por razones

excepcionales y debidamente acreditadas se
considere que no podrá recibirse durante el juicio.
3) Cuando el imputado esté prófugo, o exista un

obstáculo fundado en un privilegio constitucional y
se tema que el transcurso del tiempo pueda
dificultar o impedir la conservación de la prueba.
4) Cuando deba recibirse testimonio de víctimas de

delitos contra la integridad sexual menores de
dieciséis (16) años, y testigos menores de edad si
se toma con la modalidad de Cámara Gesell y con
el auxilio de profesionales especializados.
El juez examinará el pedido en audiencia, admitiendo

o rechazando la solicitud. Se podrá prescindir de la
autorización judicial si existe acuerdo de las partes.
Conforme los principios resaltados por este código, por regla general, las
pruebas deben producirse en el juicio, pero existen circunstancias particulares
que impiden que esto sea materialmente posible, y de allí que se contemple la
posibilidad que estas puedan ser recibidas y producidas ante el juez de garantías
en la etapa de la investigación preparatoria.
971 | P á g i n a
En este sentido, el anticipo jurisdiccional de prueba tiene siempre un carácter

excepcional porque lo propio y natural es que las probanzas se practiquen
directamente en el juicio oral.
A través de esta modalidad de introducción y producción de prueba, lo que se

busca es asegurar elementos probatorios que, por algunas circunstancias
especiales, es probable que no puedan repetirse, realizarse o ser recibidos
durante el juicio, sin que ello mengüé el valor probatorio de estos al momento
de realizarse el debate.
En este sentido, conforme la trascendencia del acto a realizarse, y para no

contrariar los principios que rigen la realización misma del juicio, es necesario
que en la introducción y producción de estas pruebas exista contradicción, por
lo cual, debe permitirse la asistencia y participación de todos las partes en dicho
acto para que estas puedan no solo presenciarlo, sino también cuestionar o
impugnar todo aquello que estimen pertinente, ya que, de lo contrario se estaría
produciendo una prueba nula, conforme violarse el debido proceso al afectarse
el derecho de defensa y el principio de contradicción.
Según la doctrina, esta prueba será válida en el juicio siempre y cuando las
circunstancias que hicieron procedente esta modalidad de incorporación y
producción de prueba persistan al momento del debate de juicio. Así, por
ejemplo, si se tomará una declaración testimonial de un testigo que, por su
avanzada edad o estado de salud, se presumiera que podría fallecer antes de la
sustanciación del juicio, pero dicho evento no ocurriera, y el testigo se
encontrara para esa época gozando de salud y en posibilidades de dar su
testimonio, se deberá optar por hacerlo deponer personalmente en el debate, y
no incorporar el adelanto de prueba realizado.
972 | P á g i n a
En cuanto a las circunstancias particulares, el presente artículo regula las

circunstancias donde puede ser admitido, y conforme ser una excepción a la
regla de recepción y producción de prueba, esta enumeración es taxativa.
Así, los supuestos posibles son:
1. Cuando se trate de una diligencia de prueba que deba ser considerada

de naturaleza no reproducible: Existen pruebas, que por sus
características particulares no pueden ser realizadas nuevamente
conforme son degradadas o desaparecen con su producción, o bien,
porque en caso de reproducirse, los resultados de esta estarán
condicionados a la que se realizó previamente.
Así por ejemplo, la pericia balística para probar la idoneidad de disparo

de un proyectil, es una prueba de naturaleza irreproducible, ya que para
su comprobación implica que la misma debe ser disparada, por lo cual,
es imposible volver a hacerla, una vez que se hizo.
Otras ejemplo de prueba irreproducible, podría ser el reconocimiento en

rueda de personas, dado que, si bien no existe una imposibilidad fáctica
para su reproducción, conforme siempre resulta posible traer a la
persona a ser reconocida con otras personas para integrar una rueda y
llamar a comparecer al testigo reconociente, es indudable, que una vez
que haya realizado el primer reconocimiento, los que se hicieren
posteriormente no pueden ser valorados de la misma manera, puesto que
esta prueba es de carácter psicológico, y lo que busca es que el testigo
compare la imagen que se le presenta con la que guarda en su mente, y
una vez producida, resulta imposible determinar si la que recuerda
pertenece al hecho o circunstancia inherentes a la investigación sobre las
973 | P á g i n a
que ha depuesto, o a la imagen que captó al realizarse la medida

anterior.
2. Cuando se trate de un testimonio que por razones excepcionales y

debidamente acreditadas se considere que no podrá recibirse durante
el juicio: Esta es una de las circunstancias típicas, que se dan porque un
testigo esta pronto a ausentarse del país por tiempo indeterminado o
indefinido, o bien porque exista el riesgo latente, conforme a la
avanzada edad del testigo o su estado de salud, que antes del juicio
muera o caiga en incapacidad física o mental que impida que pueda dar
su testimonio en forma total o con la consistencia que el acto requiere.
3. Cuando el imputado esté prófugo, o exista un obstáculo fundado en

un privilegio constitucional y se tema que el transcurso del tiempo
pueda dificultar o impedir la conservación de la prueba: al igual que
en el caso anterior, lo que se evalúa aquí, es que al momento del juicio
no se pueda realizar la prueba, sea testimonial o de otra naturaleza, pero
aquí, la circunstancia que hace procedente el adelantamiento
jurisdiccional de prueba radica, no en una circunstancia del objeto de
prueba, sino en una situación referente al acusado, donde, ya sea porque
este se encuentra prófugo o amparado en una garantía constitucional, no
se sabe con certeza cuando se podrá llevarse a cabo el plenario, o bien
se prevea un paso considerable de tiempo hasta que ello ocurra, lo cual,
sin lugar a dudas, conspirará contra la producción de la prueba, ya sea
porque la misma se degrade, desaparezca, etc.
4. Cuando deba recibirse testimonio de víctimas de delitos contra la

integridad sexual menores de dieciséis años, y testigos menores de
edad si se toma con la modalidad de Cámara Gesell y con el auxilio de
974 | P á g i n a
profesionales especializados: En este inciso, se contempla dos

supuestos distintos:
El primero de ellos, es el caso de víctimas menores de 16 años de delitos

contra la integridad sexual, donde el anticipo jurisdiccional de prueba
juega un papel crucial en la reducción de la revictimización que el
proceso en si significa. No obstante, que el artículo sólo haga referencia
al caso de víctimas menores de 16 años, y del carácter taxativo de la
enumeración, en los casos de mayores de esa edad deberá evaluarse la
posibilidad de que la prueba sea realizada de esta manera, conforme el
supuesto podría encuadrarse en el supuesto del inciso 2º, dado, que es
probable que durante el juicio la víctima, por sus condiciones
psicológicas no pueda dar su testimonio frente a los actores procesales y
demás funcionarios, o, de hacerlo, no pueda llevarlo a cabo con la
precisión que la circunstancia requiere, debiendo acreditarse esta
imposibilidad de dar el testimonio en forma nítida por intermedio de
psiquiatras y/o psicólogos.
Por otra parte, otra limitación que impone el artículo, además de que la
víctima tenga menos de 16 años, es que el hecho delictual investigado se
encuadre entre los delitos contra la integridad sexual; sin embargo, debe
interpretarse que es factible la ampliación para otros delitos, como ser
los derivados de la violencia familiar, puesto que los fundamentos para
admitir la modalidad probatoria, sin dudas, resultan los mismos que para
el caso que expresamente contempla la norma, ya que, de obligar a la
víctima a deponer en juicio, es probable que se lo termine
revictimizando y se atente contra la eficacia en la producción de la
prueba.
975 | P á g i n a
El segundo de los casos que contempla el inciso es el de testigos

menores de edad. Como se puede apreciar de la letra del artículo, no
existe limitación respecto a la calificación legal del hecho investigado,
ya que la norma habla de testigos menores de 16 años en general, lo
cual, también sirve para reafirmar la posibilidad de ampliación de la
utilización de la Cámara Gesell para víctimas de otros delitos, ya que el
hecho de haber sido ofendidos directamente por la acción criminal, no
los hace perder su calidad de testigo.
Vale aclarar, que para ambos casos, se requiere que el testimonio sea
tomado bajo la modalidad de Cámara Gesell 879, ya que, esto es lo que en
definitiva justifica que la medida sea tomada como anticipo
jurisdiccional de prueba, puesto que se entiende, que en estos supuestos,
la única forma de obtener un testimonio completo y nítido, es con la
participación de profesionales especializados, y la ausencia de personas
extrañas que pudieran llevar a inhibir o confundir al testigo.
En cuanto al requerimiento en sí, es evidente que al ser un adelanto

“jurisdiccional” de prueba, este debe ser pedido y producido ante el juez, quien
879
La Cámara de Gesell, es una habitación acondicionada para permitir la observación con
personas, la cual está conformada por dos ambientes separados por un vidrio de visión
unilateral, los cuales suelen contar con equipos de audio y de video, en donde uno de los
ambientes se encuentra iluminado y el otro a oscuras, lo que produce el efecto, que los que se
encuentran en esta última no puedan ser vistos desde el otro ambiente.
Este sistema de observación fue concebida como domo (Gesell-dome en inglés) por el
psicólogo y pediatra estadounidense Arnold Gesell para observar la conducta en niños sin que
sean perturbados o que la presencia de una persona extraña cause alteraciones en su conducta.
Posteriormente este sistema de observación se comenzó a aplicar para observar la conducta de

sospechosos en interrogatorios en algunos países, o bien para preservar el anonimato de
testigos, y para tomar declaración judicial a los niños.
976 | P á g i n a
evaluará si están dadas las circunstancias para proceder a esta excepción a la

regla de incorporación y producción de prueba.
No obstante, ser regla la realización del anticipo jurisdiccional de prueba con la

venia y ante el juez, el artículo contempla la posibilidad de que las partes lo
acuerden, pudiendo prescindir, tanto de la autorización, como de la presencia
del magistrado, sin que ello le reste valor a la medida de adelanto de prueba.
Esta posibilidad, tiene su razón de ser, en que el juez solo interviene en un
proceso acusatorio para resolver controversias, y no para tener un activismo
innecesario, por lo cual, habiendo acuerdo entre las partes, es lógico presuponer
que no existe oposición.
Artículo 156. REALIZACIÓN. El juez practicará el acto citando a

todas las partes, quienes tendrán derecho de asistir,
con las facultades y obligaciones previstas en este
Código.
La diligencia será documentada en la forma prevista

en este Código. La prueba quedará bajo la custodia
del fiscal, quien será responsable por su
conservación inalterada.
En cuanto a la realización del anticipo jurisdiccional de prueba, el presente

artículo establece, como primera condición la citación de todas las partes, a los
efectos de que todos los actores procesales tengan la posibilidad de intervenir
en el acto, pudiendo observar, aportar, cuestionar o impugnar la realización de
la producción de la medida.
Esta condición es ineludible, y tiene que ver con la posibilidad de

contradicción, ya que como he explicado anteriormente, esta forma excepcional
de incorporación de prueba durante la investigación implica que la misma no
977 | P á g i n a
sea tratada en el debate, por lo cual, de no permitirse la participación de todas

las partes, estaría restringiéndose la posibilidad de estos de contrariarla y dar
sus puntos de vista, algo que luego no podrán hacer en la etapa de juicio, a
diferencia de lo que ocurre con las pruebas en general, que por regla tienen que
ser producidas durante esta, por lo cual se estaría generando una prueba nula.
Asimismo, esta posibilidad de asistencia no es sólo para que las partes sirvan de
espectadores de la realización de la medida, sino que implica la posibilidad de
que hagan sus observaciones, den sus opiniones, puedan, en el caso de las
pericias proponer peritos de parte, etc.
Vale aclarar, que la presente condición se cumple con el simple hecho que las
partes sean debidamente citadas, no siendo necesario que para la convalidación
de esta ellas participen efectivamente, es decir, que lo que se requiere es
simplemente la citación, no la asistencia.
En cuanto a la forma de citación, el presente artículo no establece alguna

formalidad particular, por lo cual, se aplican las reglas para las citaciones a
audiencias en general (ver Artículo 94).
En cuanto a la documentación de la realización de la diligencia probatoria,

conforme lo establece el presente artículo, se hará en la forma prevista para el
resto de los actos, es decir, a través de actas y medios tecnológicos, como ser
grabaciones de audio y video, conforme la naturaleza de la actividad probatoria
que se desarrolle, a los efectos de conservar la mayor parte de los detalles de la
medida, ya que, la misma no será reproducida en la audiencia de juicio, y por
ende, por ejemplo si solo se conservará una transcripción por escrito de un
testimonio, seguramente se perderían muchos datos importantes que no surgen
978 | P á g i n a
de la palabra, sino de la comunicación gestual, y que pueden resultar de suma

importancia al valorar la prueba en definitiva.
En cuanto al resguardo de la registración de la diligencia hasta tanto se realice

el juicio, la misma estará a cargo del fiscal, sin importar quien haya pedido la
medida, cargando este con la responsabilidad por la preservación de la misma.
Artículo 157. PUBLICIDAD DE LAS ACTUACIONES. Quien

invoque un interés legítimo será informado sobre el
hecho que se investiga y sobre los imputados o
detenidos que existan.
El fiscal, por resolución motivada, podrá disponer la

reserva parcial de las actuaciones imprescindibles
para no frustrar la eficacia de las medidas
dispuestas, hasta que concluyan y por un plazo que
no podrá superar los diez (10) días. A excepción de
lo previsto en el régimen de las interceptaciones
telefónicas.
Conforme lo establece la parte general del presente código, uno de los

principios sobre los que se sustenta el proceso es la publicidad de las
actuaciones, lo cual, deviene del principio de “publicidad de los actos de
gobierno”, que constituye una regla para los gobiernos democráticos, tendiente
a propiciar la más amplia participación posible de los interesados y otorgando
transparencia a la actividad estatal.
Así, quien invoque y demuestre sucintamente un interés legítimo respecto de

una investigación de un hecho delictual, tendrá derecho a solicitar que se le
informe sobre las diligencias llevadas a cabo y de sus resultados, como así
también, de la identidad de los imputados y de las medidas cautelares que se
hubieren dispuestos sobre ellos, si las hubiere.
979 | P á g i n a
Debe destacarse respecto a la regla de la publicidad, que la norma no impone

mayor formalidad al requerimiento del interesado, por lo cual, es factible que
este se haga en forma verbal o escrita, ni tampoco se exige que sea parte del
proceso, bastando que el requirente demuestre que el hecho investigado le
concierne en forma directa por verse afectado o beneficiado por el hecho
investigado o por las consecuencias del proceso penal.
Es de destacar, que el texto legal utiliza el término “interés legítimo”, el cual

encierra jurídicamente un significado que excluye otros tipos de intereses, como
ser el simple o el colectivo. De esta manera, quien requiere informe debe alegar
una situación jurídica determinada frente al hecho o al proceso penal, puesto
que “interés legítimo” no es cualquier interés, lo que habilita a hacer un juicio
de ponderación en cuanto a los derechos y libertades que el hecho o el proceso
afecta sobre la persona del requirente, es decir, que el requirente debe ostentar
una situación jurídica que conlleva la facultad de exigir, en forma personal,
determinado comportamiento a través de un procedimiento ajustado a derecho.
Este interés legítimo implica que la persona requirente se debe encontrar en una
situación jurídica individualiza, diferente a la del resto de los ciudadanos que
podrán tener un “interés” general (o “simple”) en que se haga justicia sobre la
misma cuestión, lo cual, tiene que ver en la obtención de un beneficio o evitar
un perjuicio sobre su persona (aunque este no necesariamente debe ser
inmediato), dentro de lo cual podría enmarcarse el requerimiento de justicia que
hace la persona afectada en forma personal por el hecho delictual, ya sea porque
el hecho a vulnerado derechos tutelados de él, o bien porque sus consecuencias
lo afecten patrimonialmente.
980 | P á g i n a
Así, el texto del presente artículo, solo habilita a determinadas personas a

requerir informe, que son quienes justifiquen un “interés legítimo”, por lo cual,
no bastaría, por ejemplo, que se alegue un interés en que se haga “justicia” , o
en saber cómo funciona el sistema judicial.
Por otra parte, este derecho se encuentra supeditado a que su ejercicio no

implique entorpecer o frustrar el resultado de las investigaciones, supuestos
ante los cuales, existe la posibilidad de disponer la reserva de las actuaciones,
que exclusivamente fuere menester, para asegurar los fines de la investigación.
Vale aclarar, en este punto, que el presente artículo establece que el fiscal
mediante resolución motivada puede disponer la reserva parcial de las
actuaciones, lo cual produce una flagrante contradicción con el principio
general contenido en el Artículo 12, que establece como excepción a la regla de
la publicidad que: “Sólo en los casos y por los motivos autorizados por este
Código se podrá disponer por el juez de Garantías y a pedido de parte, la
reserva de algún acto”.
Evidentemente, el presente artículo con aquel resultan inconciliables, ya que el

principio general refiere a que la reserva es un acto estrictamente jurisdiccional
que procede a petición de parte, mientras que aquí se dice que es una facultad
conferida a una de las partes del proceso (fiscal), a los efectos que pueda llevar
adelante su tarea.
Particularmente, creo que debe prevalecer el principio general, y, en tal sentido,

debe interpretarse que el fiscal puede requerir motivadamente ante el juez la
reserva de un acto, y este puede disponerse in audita parte.
981 | P á g i n a
Asimismo, debe verse en este punto, que si la reserva pudiere ordenarse

simplemente por “resolución motivada” del fiscal, se perdería el sentido mismo
de la normativa, ya que nadie controlaría lo que el acusador decidiere y la
motivación sería simplemente una formalidad, convirtiendo a la excepción en
una facultad discrecional del fiscal, puesto que no existiría nadie que verificare
la razonabilidad de la justificación, conforme que, para cuando las restantes
partes tomaren conocimiento de esta resolución, cualquier impugnación
resultaría abstracta, ya que, probablemente, el acto por el cual se dispuso la
reserva resultará conocido para ellos recién cuando cese el secreto, y por ende
ya no habrá interés actual en la impugnación.
Por otra parte, es de destacar, que el legislador no ha querido que esta

posibilidad de limitar la publicidad de los actos de la investigación pueda ser
usada como regla, y de allí que haya impuestos límites a su ejercicio,
encontrándose el primero de ellos en la necesidad de justificación de que sin
ella se frustrarían los fines de las medidas investigativas, y su alcance parcial
sólo a los actos que son menester (prohibiéndose el secreto total).
Otro límite impuesto a la reserva de las actuaciones es el plazo de duración de

la disposición, el cual ha sido establecido en diez (10) días, sin posibilidad de
prórroga, regla de la cual sólo se excluye a las interceptaciones telefónicas, de
conformidad a lo normado por el Artículo 151, que expresamente permite
prorrogas ordinarias hasta por un plazo máximo de treinta (30) días, y
extraordinarias (por el fiscal superior) hasta por noventa (90) días.
Artículo 158. DURACIÓN. La etapa preparatoria tendrá una

duración máxima de cuatro (4) meses desde la
apertura de la investigación. Transcurrido ese plazo
982 | P á g i n a
se producirá la extinción de la acción penal y deberá

dictarse el sobreseimiento del imputado.
El fiscal o el querellante podrán solicitar una prórroga

de la etapa preparatoria cuando la pluralidad de
víctimas o imputados, o las dificultades de la
investigación hagan insuficiente el establecido en el
párrafo anterior.
El juez fijará prudencialmente el plazo de prórroga,

que no podrá exceder de cuatro (4) meses. Cuando
un acto concreto de investigación tampoco pueda
cumplirse dentro de este último término, se podrá
solicitar al Colegio de Jueces una nueva prórroga
que no excederá de cuatro (4) meses. Transcurrido
el mismo se sobreseerá.
El presente artículo regula lo que se conoce como la garantía del Plazo

Razonable de Duración del Proceso Penal, la cual tiene expresa tutela
constitucional a partir de la reforma de la Constitución de la Nación del año
1994 (Art. 75, inc. 22), que incorporó a su texto la Convención Americana de
Derechos Humanos880, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre881, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 882 que
expresamente se refieren a ella.
880
Artículo 7.5. Derecho a la Libertad Personal. “Toda persona detenida o retenida debe ser
llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta
en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a
garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”, y Artículo 8.1: “Toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable”
881
Artículo XXV: “… Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que
el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada,
o, de lo contrario, a ser puesto en libertad…”
882
Artículo 9.3. “Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada
sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla
general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia
del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y,
983 | P á g i n a
No obstante, ya en forma previa a esta incorporación a nuestra Carta Magna

Nacional, el “plazo razonable” era considerado un derecho constitucional
implícito, derivado del derecho de defensa, tal como lo estableció la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Mattei”, donde se dijo que: “...
Debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por
el art. 18 de la Constitución Nacional el derecho de todo imputado a obtener -
luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronunciamiento que,
definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo
más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción
de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal...”883.
En este sentido, el caso “Mattei” 884, sin dudas, puede considerarse como el
leading case en lo que hace a la garantía de ser juzgado dentro de un plazo
razonable.
En el caso referido, Ángel Mattei había sido procesado por el delito de

contrabando, y luego de un largo proceso que duró más de cuatro años, fue
absuelto en primera instancia. Sin embargo, el fiscal apeló ese
pronunciamiento, y el debate fue llevado ante la Cámara, donde este Tribunal
decretó la nulidad de todas las actuaciones cumplidas desde el cierre del
sumario, sobre la base que el Juez de instrucción no había agotado la
investigación.
en su caso, para la ejecución del fallo” y Artículo 14.3 “Durante el proceso, toda persona
acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: …
c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas;…”
883
CSJN; Autos: “MATTEI, ÁNGEL”, 29/11/1968; Fallos: T.272; F.188.
884
CSJN; Autos: “MATTEI, ÁNGEL”, 29/11/1968; Fallos: T.272; F.188.
984 | P á g i n a
Ante esta resolución, la defensa de Ángel Mattei interpuso un recurso

extraordinario ante la Corte, alegando, entre otras cosas, la violación de la
garantía de la defensa.
Ante este planteo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar, y dijo
que: “Que tanto el principio de progresividad como el de preclusión reconocen
su fundamento en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr
una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que
los procesos se prolonguen indefinidamente; pero, además, y esto es esencial,
atento los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al
imperativo de satisfacer una exigencia consustancial con el respeto debido a la
dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda
persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber
cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para
siempre, su situación frente a la ley penal”, lo cual, tenía que ver con que la
resolución cuestionada proponía la renovación de un proceso ya dilatado, que,
de esa forma, lo conducía inexorablemente a seguir aumentando su duración ya
excesiva, lo que resultaría violatorio de determinados principios básicos del
derecho procesal penal que se podrían resumir en el derecho del imputado a un
juicio razonablemente rápido, asignando de esta manera, jerarquía
constitucional al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, conforme
se entendió que este se encontraba implícitamente contenido en la
inviolabilidad de la defensa en juicio que consagra el artículo 18 de la
Constitución Nacional.
En virtud de todo ello, la Corte Suprema entendió que ese derecho a “un juicio
razonablemente rápido” había sido transgredido.
985 | P á g i n a
Posteriormente, existieron otros casos con planteos similares, donde la Corte

mantuvo la postura esbozada en el caso “Mattei”, como ser el caso “Aguilar
S.A.”885, “Mozzatti”886, “Casiraghi”887 y “Bartra Rojas”.888
Es así, que se entiende que el derecho a ser juzgado dentro de un plazo

razonable es una derivación de la garantía de defensa en juicio, tal como lo han
expresado nuestros tribunales nacionales, lo cual ha sido un tema tratado
frecuentemente, conforme haber sido siempre la morosidad una cuestión
recurrente en nuestros procedimientos judiciales a lo largo de nuestra historia.
Por otra parte, evidentemente, esta garantía está íntimamente ligada con los
límites temporales impuestos a las medidas privativas de libertad durante la
tramitación del proceso, pero debe verse, que esta situación no es la única que
causa perjuicio para el imputado sometido al proceso, y así se ha entendido que
el hecho de estar sometido indefinidamente a un proceso, o por tiempos muy
prolongados, implica para todos los actores procesales una situación de angustia
producto de la incertidumbre sobre el hecho que se ventila en la causa.
885
CSJN; Fallos: T.298; F.50.
886
CSJN; Fallos: T.300; F.1102. Al tomar conocimiento de la Causa donde se tramita el juicio
llevado contra Mozzatti, la Corte Suprema de Justicia de la Nación advirtió que, como
consecuencia de las innumerables contingencias que había tenido el proceso, éste llevaba más
de un cuarto de siglo de sustanciación, señalando que esta circunstancia constituía por sí sola,
“una tergiversación -aunque inculpable- de todo lo instituido por la Constitución Nacional, en
punto... a las declaraciones y garantías concernientes a la administración de Justicia”. Así,
agregó que: “...han resultado agraviados hasta su práctica aniquilación, el enfático propósito
de afianzar la justicia expuesto en el Preámbulo, y los mandatos... que aseguran a todos los
habitantes de la Nación la presunción de su inocencia y la inviolabilidad de su defensa en
juicio y debido proceso legal (arts. 5°, 18y 33). Ello así, toda vez que dichas garantías
constitucionales se integran por una rápida y eficaz decisión judicial.”
887
888
986 | P á g i n a
Sin dudas, esta situación ha sido contemplada desde antaño en nuestra

legislación nacional de fondo, y en este sentido, el Código Penal han
establecido la prescripción de la acción penal, lo cual evita que la persecución
pueda prologarse indefinidamente 889.
Sin embargo, pese a estar contemplada la prescripción de las acciones penales

en la ley de fondo, esto no llevó a solucionar o disminuir la constante
morosidad de los órganos judiciales de nuestro país, y ni siquiera, en muchos
casos, a aplicar sus reglas ante un proceso abierto, puesto que, la redacción
original del artículo 67 del Código Penal establecía que “La prescripción se
interrumpe por la comisión de otro delito o por la secuela de juicio”, y esto
llevó a discutir que se entendía por “secuela de juicio”, siendo que algunos
autores entendían que la referencia era a lo que quedaba después del juicio,
889
Así, podemos ver que la ley penal de fondo contempla la extinción de las acciones y penas
por el transcurso del tiempo:
Artículo 59 (Código Penal).- La acción penal se extinguirá:… 3º. Por la

prescripción.
Artículo 62 (Código Penal).- La acción penal se prescribirá durante el tiempo

fijado a continuación:
1º. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de
reclusión o prisión perpetua;
2º. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada
para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no
pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni
bajar de dos años;
3º. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente
con inhabilitación perpetua;
4º. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con
inhabilitación temporal;
5º. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
Artículo 65 (Código Penal).- Las penas se prescriben en los términos siguientes:

1º. La de reclusión perpetua, a los veinte años;
2º. La de prisión perpetua, a los veinte años;
3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena;
4º. La de multa, a los dos años.
987 | P á g i n a
mientras que otros, entendían que mientras el proceso estuviere abierto no se

producía la prescripción de la acción penal.
A los efectos de terminar con esta discusión, en diciembre del 2004 se sancionó
la ley 25.599890 que estableció taxativamente los supuestos que interrumpen la
prescripción de la acción penal 891.
Vale aclarar que, si bien esta reforma penal puso fin a la controversia sobre el
cómputo de los plazos de prescripción y los hechos que causan su interrupción,
el derecho al que se refiere esta norma de fondo, no es el juzgamiento en un
plazo breve, sino el de que la persecución penal pueda prolongarse
indefinidamente por el poder estatal.
Ahora bien, volviendo al concepto procesal del derecho a ser juzgado en un

“plazo razonable”, debe verse que, si este no está determinado expresamente
dentro de la ley, resulta un concepto jurídico indeterminado, lo cual, dificulta en
la práctica la posibilidad de aplicación al no poder mensurarlo, o bien, que la
misma dependa de la interpretación subjetiva que el funcionario al que le toque
juzgarlo haga de la misma.
Esta situación antes planteada era muy frecuente en nuestra administración de

justicia nacional, conforme a que no existían normas que pusieran plazos
890
Promulgada de Hecho el 10 de Enero de 2005. B.O. 11/01/2005.
891
Artículo 67 (Código Penal).- ... La prescripción se interrumpe solamente por:
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con
el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma
que lo establezca la legislación procesal correspondiente;
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme…
988 | P á g i n a
prefijados, o, bien cuando lo hacían, permitían excepciones que terminaban por

convertirse en la regla.
Véase que, en el artículo 189 del antiguo procedimiento procesal penal de

nuestra provincia892 ya existía una limitación temporal respecto a la duración de
la instrucción, que se fijaba en cuatro meses. Sin embargo, aquella norma
procesal tenía dos grandes problemas:
1. El primero de ellos, que preveía una excepción muy amplia y

genérica que permitía, sin mayor fundamentación, la prórroga
del plazo por considerarse el caso de suma gravedad o difícil la
investigación.
2. Ante el vencimiento del plazo no existía consecuencia alguna

(ahora se prevé el sobreseimiento), por lo cual, este revestía el
carácter de meramente ordenatorio.
En este punto, durante el trabajo en la Comisión técnica que

analizó el anteproyecto del Código Procesal Penal, se propuso
que se previera en la norma, en forma expresa, que el
apartamiento reiterado por parte de un fiscal a los plazos
establecidos fuera causal de denuncia ante el Jurado de
Enjuiciamiento de la provincia. Sin embargo, ello no se incluyó
en forma expresa, por una razón meramente política que
892
Artículo 189. La instrucción deberá practicarse en el término de cuatro (4) meses a contar
desde la indagatoria. Si el mismo resultare, insuficiente, el Juez solicitara prórroga a la Cámara
en lo Criminal la que podrá acordarla hasta por otro tanto, según las causas de la demora y la
naturaleza de la investigación.
Sin embargo, en los casos de suma gravedad y de muy difícil investigación, la prórroga
acordada podrá exceder excepcionalmente de dicho plazo.
989 | P á g i n a
consideró que tal inclusión podría llevar a que se boicoteara el

proyecto, siendo que en definitiva, tal supuesto, implica per se
una causal de mal desempeño de sus funciones, y por ende,
motivo suficiente para un Juri de enjuiciamiento al funcionario
responsable.
En este sentido, el nuevo artículo, no solo establece un plazo determinado y

cierto a la duración de la investigación penal y de sus prórrogas (2), sino que
establece como consecuencia del vencimiento sin que se cierre definitivamente
la investigación, el sobreseimiento del imputado.
En cuanto a las prórrogas, se ha previsto la posibilidad de dos de hasta un

máximo de cuatro meses cada una, ambas como excepción a la regla de los
cuatro meses, una ordinaria y otra extraordinaria.
La primera prórroga, se establece como excepción, ante la circunstancia de

pluralidad de víctimas o imputados, o la dificultad de la investigación, y debe
requerirse por el acusador (público o privado) ante el juez, el cual, lo
establecerá de conformidad a las circunstancias particulares del caso, hasta por
un máximo de cuatro meses.
En cuanto a la segunda prórroga, esta ya no puede justificarse en la complejidad

de la investigación o en la multiplicidad de víctimas o imputados como la
primera, ni puede ser autorizada por el juez de garantías, sino que solo procede
cuando un acto concreto de la investigación no puede cumplirse dentro de los
cuatro meses de la primera prórroga, y debe ser autorizada por el colegio de
jueces, fijando un plazo prudencial de conformidad al acto que tiene que
realizarse, y que no podrá exceder de (otros) cuatro meses.
990 | P á g i n a
Véase, que si bien es discutible la amplitud de la causal para requerir la primera

prórroga893, el plazo resulta fatal, determinado e improrrogable, además que
limita drásticamente la posibilidad de la segunda prórroga a la justificación en
un acto concreto pendiente que lo requiere, no permitiendo que ella sea
concedida para seguir investigando, que debe ser mensurado, conforme a la
razonabilidad de la petición, y que nunca podrá superar los cuatro meses.
Por otra parte, la gran diferencia respecto de la antigua normativa procesal es

que el plazo interpuesto ya no es meramente ordenatorio, pues su vencimiento
conlleva como consecuencia, merced a ser una garantía instaurada
principalmente a favor del imputado, la extinción de la acción penal y el
sobreseimiento del acusado.
Si bien puede discutirse si la ley procesal provincial puede establecer causales

de extinción de la acción penal, conforme a ser materia regulada en la ley de
fondo, esta disposición aporta las condiciones necesarias para la determinación
del concepto jurídico indeterminado de “plazo razonable”894, y hace efectiva la
garantía al prever la finalización del proceso y el sobreseimiento del acusado si
dentro del plazo fijado no se pudo obtener los elementos suficientes para
requerir la apertura de juicio.
893
Puesto que no necesariamente la multiplicidad de imputados o víctimas implica siempre una
complicación para la investigación que amerite aumentar el tiempo, y que las dificultades de la
investigación a las que refiere la norma no es algo determinado, ya que esta dificultad a la que
hace referencia no se especifica si es por circunstancias propias del caso que se investiga, por
planteos dilatorios de la defensa, o, incluso, por ineptitud de la fiscalía, por lo que, si la norma
no distingue, tal como dice el adagio jurídico, no debemos distinguir, y por consecuencia
admitir cualquiera de ellas.
894
Esta norma se completa, con la previsión del Artículo 87.
991 | P á g i n a
Un postulado fundamental de nuestro sistema jurídico vigente, es que la

aplicación de la ley penal es de última ratio, cuando no existe otra forma de
alcanzar el fin perseguido por el Estado y proteger los bienes jurídicos
protegidos por el derecho de fondo, de lo cual se deriva, que este no puede ser
ejercido sin limitaciones ni contralor alguno, y que su realización no puede
perpetuar su vigencia895.
El juego entre el poder del Estado y las garantías del imputado, no solo tiene su
fundamento en evitar la arbitrariedad y la sanción a inocentes, sino también
evitar la mera prosecución de procedimientos formales contra los acusados. Es
así, que puede afirmarse que el plazo de duración significa una delimitación al
desarrollo en sí de la investigación, y por ende a la potestad de perseguir y
juzgar del Estado.
En este sentido, la vigencia de derechos individuales de las personas sometidas

al proceso, se encuentra en conflicto con la eficacia del procedimiento, razón
por la cual la norma fija plazos temporales para la concreción de cada etapa y
momentos determinados para su concreción, y delimita la oportunidad de
cumplimiento, evitando prolongaciones o retrasos.
Evidentemente, el plazo razonable, es el punto medio entre dos intereses que se

encuentran en pugna; el primero de ellos, el del Estado, de obtener un
pronunciamiento jurisdiccional y garantizar la necesaria respuesta pública para
que no queden impune los hechos delictuales cometidos; el segundo de ellos,
las garantías y derechos individuales declarados en la Constitución. Dicho de
otra manera, la irrazonabilidad en la duración del proceso, aún cuando el
acusado no se encuentre privado de la libertad, implica, conforme la situación
895
LA ROSA, Mariano R., “Por una razonable duración del proceso penal”, JA 2003-III-870.
992 | P á g i n a
de angustia que la incertidumbre significa, una especie de pena, por lo cual, el

procedimiento penal tiene buscar los medios para afectar de la menor manera
posible a los derechos individuales respecto de quienes se pretende realizar la
ley sustantiva.
Vale remarcar, que “plazo razonable”, no debe ser interpretado como celeridad
en las decisiones, ya que una resolución precipitada, puede también recaer en
arbitrariedad, -tanto sea por dejar impune al acusado o por acusarlo
infundadamente-, y no es eso lo que se busca con esta normativa, es decir, que
la garantía de respuesta estatal ante la comisión de un delito, se debe concretar
efectivamente, sin soslayar los derechos individuales plasmados en la
Constitución Nacional.
Por otra parte, la demora injustificada en resolver las cuestiones jurídicas

penales que se le plantean al órgano de administración de justicia, no solo
implica un incumplimiento ante el acusado, sino también frente a toda la
sociedad que demanda el esclarecimiento de los hechos delictuales que los
afectan y justicia.
Asimismo, debe verse, que tal como sostiene Caferatta Nores, la duración
excesiva del proceso implica una vulneración al principio de inocencia que es
puesto en crisis por la acusación que pesa sobre el imputado, toda vez que: “la
persistencia temporal del proceso sin que se arribe a una decisión definitiva
implicará un desconocimiento práctico de ese principio”896.
896
CAFFERATA NORES, José I. y TARDITTI, Aída, “Cód. Proc. Penal de la Provincia de
Córdoba Comentado”, pág. 47.
993 | P á g i n a
En cuanto a lo que refiere específicamente al artículo analizado, debe verse que,

se establece un plazo ordinario de duración de la investigación de cuatro meses,
contabilizados desde la apertura de la investigación, y la posibilidad de dos
prórrogas de hasta cuatro meses cada una, la primera de ellas por autorización
del Juez de Garantías cuando existiere pluralidad de imputados o víctimas, o
existieren dificultades que hicieren insuficiente el plazo ordinario para
concretar la investigación, y la segunda de ellas, por autorización del Colegio
de Jueces, y solo para concretar algún acto determinado que no se hubiere
podido realizar previamente, y al solo efecto de realizar este, ya no para
proseguir la investigación.
En este punto, cabe resaltar que puede existir discusión cual es el punto de
partida para contar los plazos de la investigación, de acuerdo de cómo se
interprete el concepto de apertura de la investigación.
Así, podría interpretarse que la investigación se abre con los actos iniciales, es
decir, con la puesta en conocimiento de la notitia criminis a la autoridad
encargada de perseguir penalmente, o con la formulación de cargos (Artículo
133). En este sentido, particularmente, me inclinó por interpretar que los plazos
deben contarse a partir de este último acto, conforme ser ese el momento en el
cual formalmente se imputa al amparado por la garantía, y porque, si
observamos el Artículo 131, que hace referencia a la valoración inicial, se hace
expresa alusión a “la apertura de la investigación preparatoria” (inciso 5to),
que es el mismo término que utiliza el presente artículo, por lo cual, ese será el
momento de inicio, siendo que además, la mención que hace este artículo de
“etapa preparatoria”, refiere a la etapa procesal, y no al hecho de la
investigación.
994 | P á g i n a
En cuanto a los motivos que habilitan la primera prorroga, debe verse que, se ha
utilizado la disyunción “o” para enumerar las causales, con lo cual, de darse
cualquiera de ellas, es suficiente para que se admita la misma.
Esta redacción, lleva a que en la práctica la prórroga pueda admitirse aún

cuando no existan dificultades para la investigación, puesto que, no
necesariamente la pluralidad de víctimas o imputados lo implica, no obstante,
que el espíritu de la normativa haya sido ese, es decir, que el hecho que existan
dos o más imputados, o dos o más víctimas, es suficiente para que se admita la
prórroga, aun cuando no exista complejidad alguna en la investigación.
Vale aclarar en este punto, que si bien es cierto que la pluralidad de víctimas o
imputados puede ser alegada para requerir una prórroga, se ha facultado al juez
para que la fije prudencialmente en un lapso de tiempo comprendido entre un
día a cuatro meses, conforme su criterio, por lo cual, el tiempo que conceda,
deberá ser debidamente fundamentado para justificar la cantidad de tiempo de
extensión del plazo que se concede.
Por otra parte, las “dificultades de la investigación” como causal alternativa,

por sí solas ya ameritan la habilitación de la prórroga, lo cual configura, sin
dudas, una causal abierta, que permite múltiples interpretaciones, ya que no se
especifica si la misma hace referencia a circunstancias objetivas o subjetivas,
pudiendo incluso admitirse como causal la ineptitud del ministerio público
fiscal para llevar a cabo en tiempo útil la investigación, lo cual, es contrario a la
garantía, y a la posición que marco el caso “Mattei” al respecto, donde
claramente se dijo que “… la garantía del debido proceso legal ha sido
arbitrada fundamentalmente a favor del acusado, no cabe admitir que la
posible deficiencia de la prueba de cargo constituya causal de nulidad de lo
regularmente actuado dentro del juicio, sobre todo si se tiene presente que el
995 | P á g i n a
Estado cuenta, a través de órganos específicamente instituidos al afecto en

particular el juez de instrucción y el fiscal con todos los medios conducentes
para aportar los elementos de juicio que estime útiles en abono de la
procedencia de su pretensión punitiva…”897.
En cuanto al momento en que debe aplicarse el sobreseimiento por vencimiento

de los plazos, si bien de la lectura del artículo parecería que procedería una vez
que se hubiere vencido el plazo de la segunda prórroga, debe verse que no es
necesario que ante el vencimiento de la primera, se conceda una segunda, ni
tampoco estas proceden si la parte no la requiere, por lo cual, el momento es:
1. Al vencerse el plazo ordinario sin que se haya pedido u

otorgado prórroga;
2. Al vencerse la primera prórroga sin que se hubiere solicitado

u otorgado la segunda prórroga; o
3. Al vencerse la segunda prórroga.
En este sentido, debe verse que en un sistema acusatorio, el principio es que el

juez no tiene actividad de oficio, por lo cual, las prórrogas deben ser requeridas,
y si no fueren, habiéndose vencido el plazo ordinario, procede el
sobreseimiento.
Quizás, la duda que podría surgir aquí, es cuál es el momento para pedir las
prórrogas, y si el sobreseimiento se produce de pleno derecho o al ser requerido
por la parte interesada.
897
CSJN; Autos: “MATTEI, ÁNGEL”, 29/11/1968, Fallos: T.272; F.188.
996 | P á g i n a
Así, en primer lugar, debe verse que el Artículo no establece el momento en que
se pueden solicitar las prórrogas, por lo cual, no existe obstáculo para que esta
sea requerida antes o después de haber fenecido el plazo ordinario.
Sin embargo, esto último se encuentra supeditado a la determinación de cómo

se produce la extinción de la acción, puesto que si fuere de pleno derecho, el
planteo defensivo de pedido de sobreseimiento por esta causal revocaría las
prórrogas concedidas a posteriori del fenecimiento del plazo ordinario.
Asimismo, debe determinarse, si el pedido de sobreseimiento por haberse

vencido el plazo ordinario sin que se haya requerido prórroga hace caducar la
posibilidad de que el acusador la solicite.
En este punto caben dos interpretaciones:
1. La primera es que al hacerse el planteo por parte de la defensa,

se entienda que se constituye en mora al Ministerio público
Fiscal, y se le otorgue un plazo para contestar y/o requerir la
prórroga.
2. La segunda de las opciones, es entender que el derecho a ser

sobreseído se produce de pleno derecho, por lo cual, si se hubiere
vencido el plazo ordinario sin solicitar las prórrogas, al momento
de hacerse el planteo por la defensa, corresponde el
sobreseimiento sin más la probarse el extremo, vedando la
posibilidad que la fiscalía morosa pueda requerirla bajo estas
circunstancias.
997 | P á g i n a
Particularmente, adhiero a la segunda opción, entendiendo que el derecho a ser

sobreseído se produce de pleno derecho, conforme ser lo protegido una garantía
a favor del imputado y el deber de requerir las prórrogas ante la insuficiencia
del plazo una obligación del acusador; sin embargo, entiendo que este no se
produce automáticamente al vencerse el plazo, sino al presentarse la petición
por parte de la defensa.
Por esta razón, habiéndose vencido el plazo ordinario, o la prórroga ordinaria,

sin que el acusador requiera la extensión del plazo, el derecho caduca con la
interposición del pedido de la defensa pidiendo el sobreseimiento; no obstante,
aún habiéndose vencido el plazo ordinario, es posible y procedente pedir la
prórroga ante el silencio de la defensa.
CAPITULO IV
CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Artículo 159. ACTOS CONCLUSIVOS. La etapa preparatoria

concluirá a través de los siguientes actos:
1) La acusación fiscal.
2) El sobreseimiento; y
3) La suspensión del proceso a prueba.
El presente artículo establece cuales son los actos que marcan el fin de la
investigación preparatoria. En este sentido, el artículo marca tres supuestos:
1. La acusación del fiscal: En realidad, donde dice “la acusación del

fiscal”, debió decir “El Requerimiento de Apertura de Juicio”, que de
hecho, fue la redacción que propuse durante el estudio del anteproyecto
998 | P á g i n a
en la Comisión legislativa, pero, que por cuestiones de la edición, pese a

ser compartida la posición, no fueron modificadas en el proyecto final.
Véase que en realidad, acusación hay desde el principio de etapa

preparatoria, puesto que la investigación preparatoria, conforme el
Artículo 133, se formaliza a través de una acusación, y si bien es cierto
que el requerimiento de apertura a juicio contiene una “acusación”, el
hecho de usar los mismos términos puede prestarse a confusión, por lo
cual es aconsejable utilizar términos precisos y no genéricos, al referirse
a cuestiones distintas.
Si bien es cierto que, el requerimiento de apertura a juicio tiene que ser

congruente con la formulación de cargos, y formalmente ambas son
acusaciones, el grado de sospecha que se requiere es diferente, puesto
que mientras que la formulación de cargos requiere que existan
elementos suficientes de sospecha que ameritan abrir una investigación
contra una persona determinada; el requerimiento de apertura, implica
que el acusador considera que ha recabado todos los elementos para
sostener esa acusación que ha formulado primigeniamente, es decir, que
ha conseguido un “mérito conclusivo incriminatorio”.
Cabe destacar, que en un momento de la investigación preparatoria, el

acusador llega a la conclusión que ha agotado todas las vías de
conocimiento formales (o medios de prueba) para sostener su teoría del
caso, y es aquí, donde se encuentra ante la circunstancia de tener que
evaluar, si ha conseguido un “mérito conclusivo incriminatorio” y
entonces acusar y requerir la apertura de juicio, o en el supuesto que no
lo hubiere conseguido, sobreseer.
999 | P á g i n a
El sentido de hacer esta diferencia radica en que no es la acusación en sí

lo que marca la finalización de investigación -puesto que siempre, hay
una acusación, y de hecho, ello es lo que provoca que se investigue-,
sino que el acusador considere que ha recabado todos los elementos
necesarios para sostener en juicio esa acusación que dio origen a la
investigación, y por esta razón, solicita la apertura del juicio.
Por otra parte, al ser el fiscal el titular de la acción penal, y por ende,
quien dirige la investigación, este es quien dice cuando esta finaliza.
Esta aclaración, viene a consecuencia que en el anteúltimo despacho del
Código Procesal, se incluía en el primer inciso a la acusación del
querellante como un acto conclusivo, lo cual, no obstante el grado de
autonomía para acusar que se le dé al querellante particular en este
código, resulta ilógico, puesto que atentaría contra la dirección de la
investigación que ha sido en puesta en manos del fiscal la posibilidad de
que el acusador particular pueda requerir cerrar la investigación en
cualquier momento.
Véase que, esta afirmación no surge sólo de una posición doctrinaria

propia, sino de la misma redacción de otros artículos de este mismo
código, como ser el que refiere a la formulación de cargos, que
estrictamente refiere a una facultad exclusiva del fiscal, o a la decisión
de llevar adelante una investigación genérica, lo cual, sin dudas deja a
las claras que es el Ministerio Público Fiscal quien dirige la
investigación, y no el querellante, razón por la cual, es incoherente
pensar que este último pueda decidir cuándo termina.
Por estas razones, y a instancia de este planteo, en el despacho que

finalmente se aprobó como ley provincial 2784, se excluyó a la
1000 | P á g i n a
acusación del querellante como un acto conclusivo de la etapa

preparatoria.
No obstante, si bien el querellante no puede decir cuando ha concluido

la etapa de investigación, conforme que esta no está a su cargo, en base
a la autonomía que se le concede, entiendo que es posible que, ante la
ausencia de acusación del fiscal por decidir poner fin a la etapa por
sobreseimiento, este pueda acusar, supliendo la falta de acusación de la
vindicta pública, tal como lo permitía la antigua legislación procesal,
por lo cual, el procedimiento, debería seguir sin acusador público.
2. El sobreseimiento: otra forma de poner fin a la etapa de investigación es

el sobreseimiento, el cual no sólo pone fin a la etapa, sino al proceso en
sí, ya que este, una vez firme, cierra el proceso en forma irrevocable a
favor del imputado en cuyo favor se dicta, y, por ende, impide que se lo
pueda seguir persiguiendo por el mismo hecho.
En este sentido, muchos autores consideran al requerimiento de apertura

a juicio como la forma normal de dar cierre a la etapa investigativa del
proceso, y por contrapartida, al sobreseimiento como una forma
anormal898, conforme el mismo significa la terminación prematura del
proceso en una etapa intermedia.
898
En este sentido, autores como Jorge R. Moras Mom opina que: “El sobreseimiento es un
instituto procesal penal que produce la suspensión del curso regular del proceso de modo tal
que en forma definitiva no se lo pueda continuar, produciéndose su clausura. Ésta, sin
posibilidad alguna de futuro procesal, es la que hemos rotulado como terminación anormal del
proceso y dada su contundencia: clausura anormal” (MORAS MOM; Jorge R., “Manual de
Derecho Procesal Penal”, Ed. LexisNexis, Abeledo-Perrot, Año 2004, pág. 308).
1001 | P á g i n a
3. La suspensión del proceso a prueba: La suspensión de juicio a prueba

es también, al igual que el sobreseimiento, una forma prematura de
terminar el proceso, donde se permite suspender la prosecución del
proceso contra el imputado, sin emitir opinión sobre la responsabilidad
penal, conforme encontrarse este dentro de las previsiones del artículo
76 bis del Código Penal y Artículo 108 de este Código procesal.
Si bien la suspensión de juicio a prueba es una forma de poner fin a la

investigación preparatoria, vale aclarar, que este instituto procede no
solo en esa etapa, y puede que aun habiendo finalizado la etapa
preparatoria por haberse requerido la apertura a juicio, posteriormente se
solicite acogerse a este beneficio.
Como nota a destacar en este artículo, debo decir que la enumeración que se
hace de los actos conclusivos es incompleta, puesto que no se ha contemplado
en esta enumeración a los criterios de oportunidad, que son también otra salida
alternativa forma de poner fin a la investigación preparatoria, al igual que la
suspensión de juicio a prueba. 899
Artículo 160. SOBRESEIMIENTO. El sobreseimiento procederá:
1) Si el hecho no se cometió.
2) Si el imputado no es autor o partícipe del mismo.
3) Si el hecho no se adecua a una figura legal.
4) Si media una causa de justificación,
899
Cabe aclarar, que, particularmente, opinó que la suspensión de juicio a prueba es una especie
de criterio de oportunidad.
1002 | P á g i n a
inculpabilidad o ausencia de punibilidad.
5) Si la acción penal se extinguió.
6) Si no existe la posibilidad razonable de

incorporar nuevos elementos de prueba ni
fundamentos para requerir la apertura a juicio.
7) Si ha vencido el plazo máximo de duración de la

etapa preparatoria.
Tal como he explicado al tratar el artículo anterior, el proceso penal puede

terminar prematuramente antes de llegar a la sentencia.
En este sentido, el sobreseimiento es un acto de carácter jurisdiccional que pone

fin al proceso, y desliga al imputado de la acusación, cerrando en forma
irrevocable para él el proceso una vez que este queda firme.
En el antiguo Código procesal penal de nuestra provincia se preveía la

posibilidad de que el sobreseimiento fuere total o parcial 900, y la posibilidad de
que el mismo pudiere ser dictado de oficio; mientras que en el presente código,
en cambio, no se califica dentro del articulado al sobreseimiento, pero,
evidentemente, es posible dictar un sobreseimiento parcial, en el sentido que es
factible que el acto jurisdiccional alcance solo a algunos de los hechos que se le
endilgan al imputado en los casos de concursos de delitos, o bien cuando
existiese multiplicidad de acusados, que solo alcance a algunos de ellos,
supuesto, en el cual el proceso se extinguirá sólo para los incluidos en el acto
jurisdiccional, y respecto a las acusaciones que alcanza.
900
Artículo 299. Oportunidad. El sobreseimiento, total o parcial, podrá ser dictado de oficio
durante la instrucción, salvo el caso del artículo 301, inciso 1º ,en que procederá aun a petición
de parte, en cualquier estado del proceso y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 326.
1003 | P á g i n a
En cuanto a la posibilidad de que el acto se dicte de oficio, tal como ocurría en

la antigua legislación, es discutible esta posibilidad, en tanto que si bien es
cierto que la base del sistema de enjuiciamiento acusatorio presupone que el
órgano jurisdiccional no pueda actuar sino es instado por los sujetos procesales,
no podemos olvidar que el juez debe velar por el resguardo de las garantías, las
cuales funcionan, primordialmente, a favor del imputado, y en este sentido, aún
ante el silencio de quien debería solicitarlo, no podría hacerse lugar a un
requerimiento de apertura a juicio sustentado en una acusación infundada.
Por otra parte, conforme establece el artículo siguiente, pareciera que solo el
fiscal se encuentra habilitado para instar el sobreseimiento, vedando esta
posibilidad al resto de los sujetos procesales, incluida la defensa, lo cual resulta
excesivo y erróneo, siendo un tema que será desarrollado ampliamente al
tratarse el artículo correspondiente.
Asimismo, en la antigua legislación procesal penal de nuestra provincia, se

preveía la posibilidad de dictar la “falta de mérito”901, que era una situación que
se daba en el interregno comprendido entre la indagatoria y el auto de
procesamiento, dónde se prescindía de este último, cuando el juez estimaba que
no existía mérito para dictar el procesamiento, ni tampoco para ordenar el
sobreseimiento, lo cual permitía proseguir la investigación, y retomar la
persecución contra el acusado si aparecieren elementos que lo
comprometieran902.
901
Artículo 284. Libertad por falta de mérito. Si en el término fijado por el artículo 281, el
Juez estimare que no hay mérito para ordenar el procesamiento, ni para sobreseer, y hubiere
personas detenidas, dispondrá la libertad por falta de mérito de las mismas, previa constitución
de domicilio y sin perjuicio de proseguir la investigación.
902
Sin dudas, esta situación es totalmente inconstitucional, puesto que violentaba un principio
fundamental del proceso penal que es el in dubio pro reo, dado que en caso de duda en vez de
absolver (o sobreseer), se decidía esperar a obtener más pruebas para decidir qué hacer, lo cual
es contrario es sentido del principio.
1004 | P á g i n a
En este Código, el auto de procesamiento no existe, equiparándose tal situación

al acto de formalización de la acusación, y tampoco existe la posibilidad de
dictarse el auto de falta de mérito, puesto que, ante el agotamiento de la
investigación sin alcanzar el mérito incriminatorio suficiente para requerir la
apertura a juicio, se establece como consecuencia el sobreseimiento, cerrando
en forma irrevocable el proceso una vez que la resolución quede firme.
En este sentido, este cambio en la legislación es coherente con todos los

principios que rigen nuestro ordenamiento, ya que la falta de mérito era una
situación en la cual ante la falta de un grado de sospecha suficiente para acusar,
se mantenía latente la posibilidad de perseguir penalmente al sospechado, es
decir, que ante una acusación infundada y la imposibilidad del acusador de
obtener elementos de convicción suficientes, se permitía mantener la
incertidumbre sobre la situación del acusado, lo cual, sin lugar a dudas,
implicaba una vulneración al principio constitucional conocido como in dubio
pro reo.
En cuanto a las causales para que proceda el sobreseimiento, este código, al

igual que la mayoría, enumera en forma taxativa los motivos por los cuales
procede, pudiendo clasificarse estos, en base al elemento que los determina, en
causales objetivas, subjetivas o extintivas.
Las causales objetivas: son aquellas que refieren al hecho imputado, e implican
la afirmación de que este no existió (circunstancia fáctica), o bien que el mismo
no tipifica una figura penal (circunstancia jurídica). En ambos supuestos lo que
se discute es la existencia del objeto procesal en la realidad, sea porque se niega
1005 | P á g i n a
su existencia en lo fáctico como acontecimiento en sí, o en lo jurídico por no ser

antijurídica la conducta endilgada.
Dentro de esta categoría encontramos a las circunstancias contempladas en este

artículo, en los incisos 1º (“si el hecho no se cometió”), y 3º (“si el hecho no se
adecua a una figura legal”).
Las causales subjetivas: son aquellas que se refieren al elemento personal de la

imputación, captando la imposibilidad de atribuir material o jurídicamente el
hecho imputado al acusado, o bien de considerar responsable penalmente al
mismo por el hecho, por encontrarse inmerso en una causal de justificación o
inculpabilidad, proceder una excusa absolutoria, o existir falta de
participación903.
Las causales de justificación o inculpabilidad dan por sentada la participación

del acusado como posible, pero declaran la existencia de una circunstancia que
excluye la antijuridicidad de la conducta reprochada, ya sea porque este actuó
en defensa legítima de sus derechos o los de terceros, o porque no existe dolo o
culpa.904
903
La falta de participación refiere a que el hecho endilgado no ha sido cometido por el
imputado, ni como autor, cómplice, o instigador.
904
ARTICULO 34 (Código Penal).- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o
ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un
manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público
y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a
sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente
inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que
se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal
grave e inminente;
1006 | P á g i n a
La excusa absolutoria son situaciones donde la ley penal, si bien no ha excluido

la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del hecho endilgado, ha decidido no
aplicar pena, en pos de proteger intereses que ha considerado prevalecientes con
respecto al ius puniendi905.
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho,
autoridad o cargo;
5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la
noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al
agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre
que haya resistencia;
7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran
las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente
por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
905
Las excusas absolutorias se pueden dividir en:
1) Las que atienden a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas con su
persona, como ser la impunidad del encubrimiento de parientes y amigos íntimos que consagra
el inciso 4º del artículo 277 del Código Penal, o la impunidad de parientes en determinadas
circunstancias de delitos de hurtos, defraudaciones o daños que establece el artículo 185 del
Código Penal.
2) Excusas absolutorias que consideran la actividad del autor posterior al comienzo o
aun a la consumación de la conducta delictiva, como ser la impunidad de la tentativa cuando el
autor desistiera del delito voluntariamente (Artículo 43 del Código Penal); la impunidad de las
injurias y calumnias retractadas públicamente (Artículo 117 del Código Penal); o el caso que
establecía la derogada norma del artículo 132 del Código Penal que preveía la impunidad en los
delitos contra la integridad sexual en caso de advenimiento entre la víctima y el acusado
(derogado por ley 26.738, B.O. 07/04/2012).
3) Excusas absolutorias que depende de la actividad de terceros, como ser la
posibilidad de declarar la eximición de pena en el caso de injurias recíprocas (Artículo 116 del
Código Penal).
4) Excusas absolutorias que dependen de las circunstancias en que el autor comete el
delito, como ser las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los
escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, que sólo
están sujetas a las correcciones disciplinarias correspondientes (Artículo 115 del Código Penal).
1007 | P á g i n a
Esta categoría se corresponde con las circunstancias contempladas en este

artículo, en los incisos 2º (“si el imputado no es autor o partícipe del mismo”),
y 4º (“si media una causa de justificación, inculpabilidad o ausencia de
punibilidad”).
Las causales extintivas: son aquellas que refieren a la pretensión penal cuya
extinción impide que se continúe con la persecución penal. Dentro de esta
categoría encontramos a la prescripción, la imposibilidad de incorporar nuevos
elementos para lograr el mérito suficiente para requerir la apertura de juicio, y
el vencimiento de los plazos de investigación sin que se haya alcanzado el
grado de mérito suficiente incriminatorio para requerir la apertura del juicio.
Esta categoría se corresponde con las circunstancias contempladas en este

artículo en los incisos 5º (“si la acción penal se extinguió”), 6º (“si no existe la
posibilidad razonable de incorporar nuevos elementos de prueba ni
fundamentos para requerir la apertura a juicio”), y 7º (“si ha vencido el plazo
máximo de duración de la etapa preparatoria”).
Artículo 161. PETICIÓN. Cuando el fiscal decidiera que existen

motivos para sobreseer formulará la solicitud ante el
juez, la que será comunicada al imputado, a la
víctima y al querellante, si lo hubiere.
En el plazo común de cinco (5) días podrán:
1) La querella, objetar el sobreseimiento y solicitar la

continuación de la investigación.
2) La víctima, objetar el sobreseimiento y requerir

que otro fiscal continúe la investigación
3) El imputado, pedir que se observe el orden del
1008 | P á g i n a
artículo anterior o se precise la descripción de los

hechos del sobreseimiento.
Cuando para resolver alguna de estas peticiones

resulte necesario producir prueba, la parte que la
ofrezca tendrá la carga de presentarla en la
audiencia, que en todos los casos se realizará dentro
del término de diez (10) días.
En los demás casos, cuando no se dé ninguno de los

supuestos anteriores, el juez resolverá sin más
trámite.
El presente artículo refiere al requerimiento de sobreseimiento. En este sentido,

la primera observación que se hace, refiere a que del texto parece desprenderse
que sólo el fiscal puede requerirlo, excluyendo al resto de los sujetos
procesales, incluida la defensa.
Es así que, si se hace una observación de la letra del código, surge que la
defensa solo puede instar el sobreseimiento en la etapa intermedia al oponerse
al requerimiento de apertura a juicio, es decir, en la oportunidad de controlarse
la acusación fiscal que afirma tener mérito incriminatorio suficiente para llevar
a juicio al imputado.
Sin dudas, esta interpretación literal restringe el ejercicio de la defensa durante

la etapa de la investigación preparatoria al quitársele la posibilidad que inste un
pedido de sobreseimiento por su cuenta ante el juez de garantías, reduciéndola,
simplemente, a ser una mera opositora a las decisiones fiscales y proponente de
diligencias probatorias para que el fiscal las evalúe durante su investigación.
Por otra parte, debe verse que existen causales de sobreseimiento que deberían
poder pedirse en cualquier instancia del proceso, sin necesidad de esperar la
culminación de la investigación, como ser el caso de las causales extintivas,
1009 | P á g i n a
como la prescripción y el vencimiento de los plazos de investigación, que no

dependen directamente de lo investigado, sino del transcurso del tiempo.
En este sentido, sin dudas, resultaría un exceso en las atribuciones conferidas al

fiscal, si sólo él pudiese requerir el sobreseimiento, ya que, pese a su deber de
objetividad, dentro de este proceso, el Ministerio Público Fiscal, no es más que
una parte; a la vez, que esta limitación, se constituye en una restricción
injustificada al derecho de defensa del imputado, obligándolo a tener que
soportar la investigación hasta su culminación, aún cuando tenga previamente
elementos suficientes para demostrar la procedencia del sobreseimiento, lo cual,
además va en contra de los principios de economía procesal.
Por estas circunstancias, es que entiendo que la defensa se encuentra

ampliamente facultada a requerir el sobreseimiento ante el órgano jurisdiccional
durante la investigación preparatoria, cuando considerase que existen elementos
para encuadrar la situación dentro de alguno de los supuestos contemplados en
el artículo anterior, puesto que no existe ninguna justificación razonable que
justifique la conculcación de los derechos de peticionar del imputado ante el
juez de garantías.
Asimismo, conforme esta posición sustentada en el párrafo anterior, el traslado

del requerimiento, debería entenderse que deberá hacerse al resto de los sujetos
procesales, incluido el fiscal, si la petición proviniera de la defensa.
Vale contar, que en la Comisión Interpoderes, esta posición fue planteada, pero,
la justificación para no incluir esta posibilidad se sustentó en que debería ser el
fiscal, como encargado de la investigación quien debía decidir cuando la
investigación estaba concluida. Sin embargo, esta afirmación, para el caso,
encuentra dos problemas: el primero de ellos, que todas las causales de
1010 | P á g i n a
sobreseimiento no son iguales, siendo que si bien algunas de ellas dependen de

la investigación para su determinación, como ser la inexistencia del hecho, la
inimputabilidad, la existencia de una causal de justificación, etc., existen otras,
que hacen fenecer la potestad de investigar, como ser la prescripción y el
vencimiento de los plazos máximos de duración de la etapa, y que se
constituyen como un castigo a la ineficiencia del fiscal, por lo cual,
evidentemente, esta decisión no puede estar supeditada a que el mismo fiscal
las requiera; en segundo lugar, si bien es cierto que el fiscal dirige la
investigación, las causales extintivas no están relacionadas directamente con la
investigación, sino con elementos externos a ella que producen su caducidad, la
extinción de la acción penal o la imposibilidad material de continuarla.
Por esta razón, si bien es verdad que el fiscal dirige su investigación, y como tal
es quien decide cuando termina la misma, esta facultad se encuentra limitada
por la ley, ya que no puede extenderse por siempre, y por ello, debe analizarse
en cada caso, si la petición de sobreseimiento formulada por la defensa es
procedente o no, ya que no será lo mismo, por ejemplo, plantear la existencia de
una prueba contundente que determina que el hecho no ocurrió o que el
imputado no es el autor, a que se solicite el sobreseimiento por falta de pruebas
en una investigación que se está desarrollando.
Por otra parte, en cuanto al texto del artículo, debe verse que la letra del primer
párrafo presente un alto grado de ambigüedad respecto a la tramitación del
requerimiento fiscal, y tanto es así, que al ser tratado en la Comisión de
Legislación de Asuntos Constitucionales y Justicia de la Legislatura neuquina
se modificó el texto que había salido de la Comisión Interpoderes.
En este sentido, el artículo originalmente decía que: “Cuando el fiscal decidiera

que existen motivos para sobreseer formulará la solicitud ante el juez, previa
1011 | P á g i n a
comunicación al imputado, a la víctima y al querellante, si lo hubiere”,

habiéndose cambiado en el texto definitivo por: “Cuando el fiscal decidiera que
existen motivos para sobreseer formulará la solicitud ante el juez, la que será
comunicada al imputado, a la víctima y al querellante, si lo hubiere”.
Si bien el cambio parece menor, no deja de ser importante el cambio de la frase

“previa comunicación”, por “la que será comunicada”, puesto que se quita el
requisito de la comunicación previa para el pedido.
En este punto, la discusión legislativa se centró no sólo en el momento de la

comunicación, sino que era lo que se comunicaba, puesto que de los incisos
siguientes parecía que lo que se objetaba no era el requerimiento fiscal, sino el
sobreseimiento, lo cual implica que la discusión sobre la decisión se abría, una
vez que la misma ya había sido tomada.
En este sentido, el cambio se produjo porque los legisladores entendieron que el

fiscal, al ser el titular exclusivo de la acción penal pública, no obstante deber
fundar sus decisiones y adecuarlas a un criterio objetivo apoyado en la
legislación vigente, no tenía que discutir con nadie si continuaba o no con la
persecución criminal, puesto que él dispone de la acción, y lo único que puede
ver el juez del requerimiento es su adecuación legal y el cumplimiento de los
requisitos que impone el código para la procedencia, y de allí la innecesaridad
de la substanciación previa.
Otro punto para sostener que el criterio impuesto ha sido la no substanciación

del requerimiento fiscal, se encuentra en que en diversas normas referidas a la
legitimación impugnativa del imputado refieren a la decisión judicial de
“revocación del sobreseimiento” (Artículo 239), siendo que la “revocatoria”
sólo es admisible contra las decisiones de trámite en las audiencias (Artículo
1012 | P á g i n a
228) y contra las decisiones judiciales que se toman in audita parte, conforme
los principios generales de los recursos.
Sin embargo, la confusión se produce porque el texto dice que la petición que
realiza el fiscal al juez debe ser comunicada a las otras partes procesales, lo
cual, nos lleva a pensar que el objeto de este traslado es substanciar el pedido.
No obstante, los incisos refieren “a objetar el sobreseimiento”, y tal como he

dicho hasta el hartazgo, el sobreseimiento es un acto jurisdiccional, por lo cual,
la objeción se hace a una resolución judicial, y no al requerimiento fiscal de
sobreseimiento, conforme lo dice expresamente la norma. En este sentido, las
objeciones a las que refiere el artículo, deben ser interpretadas como la
interposición de recurso de revocatoria en contra de la resolución judicial que
ordenó el sobreseimiento del acusado, y la audiencia como su substanciación.
En cuanto a las partes legitimadas para objetar, es lógico que, en primer lugar,
pueda oponerse el acusador particular, ya que su interés radica en acusar,
debiendo en este acto, solicitar la continuación de la investigación cuando
entienda que quedan pendientes de realización diligencias de investigación que
pueden contribuir a alcanzar el grado de convicción suficiente para requerir la
apertura de juicio.
En la redacción que salió de la Comisión Interpoderes, el texto decía, que el

querellante podía “solicitar la continuación de la investigación o formular
acusación”, lo que le daba la autonomía para requerir la apertura a juicio
cuando entendía que existía mérito incriminatorio suficiente para ello,
indiferentemente a lo que opinará el fiscal. Lamentablemente, esto fue
suprimido en base a posiciones que sostenían que “no era bueno” permitir que
se privatice la acción penal.
1013 | P á g i n a
Esta supresión, sin dudas, resulta un retroceso en lo que hace a la autonomía del
querellante, que, por otra parte, provoca una incoherencia con los fundamentos
del mismo código, y de la jurisprudencia de nuestra provincia y del resto del
país en este tema.
Sumado a esto, debe verse, que el inciso no contempla que ocurre cuando el
querellante se opone al sobreseimiento y requiere la continuación de la
investigación, puesto que al haber manifestado el fiscal actuante su opinión
contraria a continuar con la persecución penal, probablemente resultaría
contraproducente obligarlo a seguir adelante, además, que, evidentemente, esto
conspiraría contra la disponibilidad de la acción penal por parte del acusador
público que profesa este código.
Sin dudas, no obstante no estar contemplado en el primer inciso, la solución

debe ser la misma que da el segundo inciso para la oposición que hace la
víctima, donde se establece la posibilidad de requerir la intervención de otro
fiscal para que continúe la investigación, conforme que el querellante, no es
más que ofendido que asume un rol procesal determinado.
Ahora bien, no obstante ello, puede ocurrir, que el otro fiscal también considere
que debe sobreseerse, no obstante la opinión del juez y la pretensión del
querellante, y en este sentido, la jurisprudencia tendrá que determinar que
ocurre en este caso, ya que si bien es cierto que el titular de la acción penal
pública es el Ministerio Público Fiscal, y por ende, si no hay acusador público
no puede haber persecución pública, cuando hablamos de autonomía del
querellante estamos reconociendo la existencia de otra pretensión persecutoria
de carácter privado que no depende de la decisión fiscal.
1014 | P á g i n a
Particularmente, creo que no puede obligarse al Ministerio Público Fiscal a

ejercer la acción penal pública contra su opinión de prescindir de ella, puesto
que esto no solo significaría una limitación en la disponibilidad de la acción que
se le concede, sino también en una intromisión del órgano jurisdiccional en la
función acusatoria, que terminaría por vulnerar los principios acusatorios que
rigen este proceso906. Ahora bien, debe tenerse en cuenta, que la víctima, al
asumir el rol de querellante en el proceso, asume responsabilidades procesales,
por lo cual, tendría que pensarse que ocurrirá con respecto a las costas, cuando
el Ministerio Público fiscal, ejerciendo su potestad sobre la acción penal
pública, decida prescindir de la persecución, no obstante la opinión en contrario
del juez y del acusador privado, si esto no permite continuar el proceso.
Particularmente, entiendo que no puede obligarse al Ministerio Público Fiscal a

ejercer una acción penal sin cometer un atropello a sus funciones específicas,
pero también creo, que no puede vedarse la posibilidad a la víctima de
continuar en soledad acusando si su acusación, a criterio del juez, resulta tener
el mérito incriminatorio suficiente para justificar la apertura a juicio, ya que en
realidad lo que requiere un sistema acusatorio-adversarial es un acusador que
promueva el juicio, que no necesariamente tiene que ser el fiscal, puesto que la
regla es que: “no hay juicio sin actor” (nemo iudex sine actore), que
complementada con la regla de que “el juez no actúa de oficio” (ne procedat
iudex ex officio) sintetizan el espíritu del sistema de enjuiciamiento acusatorio.
906
Véase en este punto, que incluso la antigua legislación procesal penal de nuestra provincia,
que planteaba un sistema de enjuiciamiento inquisitivo atenuado, establecía en su artículo 313
que ante el requerimiento de sobreseimiento por parte del Agente Fiscal y la discrepancia con el
Juez de Instrucción, debían elevarse las actuaciones al Fiscal de Cámara para que se pronuncie,
siendo que si este último consideraba que debía proceder el sobreseimiento, el órgano
jurisdiccional se encontraba obligado a dictarlo. La otra opción que preveía la norma citada, era
que pidiendo el fiscal el sobreseimiento, existiera acusación privada que requiera la apertura de
juicio, donde se facultaba al juez poder sobreseer o elevar a juicio. Como se observa, en ambos
casos, lo que el juez necesitaba para ordenar la apertura a juicio era una acusación que lo
requiera, sin importar si provenía del acusador público o del privado.
1015 | P á g i n a
En cuanto a la posibilidad de que la víctima se oponga al sobreseimiento, la

discusión legislativa en su momento fue ardua, conforme a que algunos
entendían que al no ser este un sujeto procesal, no tenía legitimación para
objetar o impugnar alguna actuación del procedimiento.
Sin embargo, debe verse, que pese a no ser un sujeto procesal, este tiene la
posibilidad latente de convertirse en uno, por lo cual, existió acuerdo en que
debía comunicársele esta situación, sumado a que el Artículo 61, en su inciso 7,
establece claramente que la víctima tiene derecho “a ser escuchad[a] antes de
cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal”, para
que pueda decidir si ejerce o no estas atribuciones que la ley le concede.
Por lo tanto, la discusión se centró, al menos en la Comisión Interpoderes, en la

forma en la cual debía hacerse esta “objeción”, planteándose dos posiciones,
una que establecía que no era necesario que se constituyera formalmente en
querellante, y otra que consideraba que era necesario, no obstante que pudiera
hacerse en el mismo acto.
La solución que le dio esta Comisión se estableció en un punto intermedio entre

estas dos cuestiones, diciendo que: “La víctima, [podrá] objetar el
sobreseimiento y requerir que el fiscal continúe la investigación, o presentarse
como querellante y en su caso formular acusación o proseguir con la
investigación”, con lo cual, solo se exigía la constitución para proseguir la
acción penal en forma privada. Sin embargo, la última parte del inciso fue
suprimida, por las mismas razones que se suprimió en el primer inciso la
posibilidad de que el querellante formulara acusación autónoma, diciendo que:
“La víctima, [podrá] objetar el sobreseimiento y requerir que otro fiscal
continúe la investigación”, por lo cual, la actuación de la víctima, se encuentra
1016 | P á g i n a
circunscripta a oponerse al sobreseimiento y a solicitar que se continúe la

investigación por otro fiscal.
Vale aclarar, que las peticiones no resultan alternativas, es decir, que la

oposición al sobreseimiento por parte de la víctima implica necesariamente que
otro fiscal se haga cargo de la investigación, por la simple razón que el fiscal
actuante ya ha opinado en sentido contrario, y obligarlo resultaría
contraproducente y presupondría que elementos externos puedan afectar la
voluntad del acusador.
Sin embargo, lo que el inciso no resuelve, es lo que ocurre cuando el otro fiscal
también opina que debe prescindirse de la persecución penal. En este sentido,
entiendo personalmente, que debe dictarse el sobreseimiento por la simple
razón que al no existir un sujeto procesal que acuse, no puede haber juicio, y
seguir buscando entre los demás fiscales uno que opine que debe acusar
resultará, probablemente infructuoso, además que vulneraría la libertad de
criterio y objetividad que debe tener el acusador público, ya que se estaría
exigiendo uno que opine de una manera determinada.
En este sentido, lo único que podría plantearnos en este punto una cuestión que
genere controversia, es el supuesto en que la víctima, además de oponerse al
sobreseimiento, se constituya en querellante, y -no obstante la supresión de la
opción en el texto legal- formule una acusación autónoma que, a criterio del
juez, reúna el merito incriminatorio suficiente para justificar la apertura a juicio.
En este último punto, la solución, fuere cual fuere, deberá ser la misma que se
dé al supuesto que se planteó en el primer inciso para el caso análogo, la cual
tendrá que ver, con la autonomía que se considere que tiene el querellante en
los delitos de acción penal pública.
1017 | P á g i n a
En cuanto al imputado -y su defensa-, se ha limitado la posibilidad de oposición

al sobreseimiento a que se precise el motivo del mismo, o bien, cuando obraren
más de un motivo para el sobreseimiento, que se respete el orden del artículo
anterior.
Esta limitación responde a que se entiende que el interés de la defensa se

encuentra en el objetivo de desligarse de la acusación que pesa sobre él -no en
sostenerla-, y por ende, ante la falta de interés no puede haber acción.
Sin embargo, puede ocurrir que existan varios motivos para sobreseer, o que no
quede claro cuál fue el motivo que llevo a tomar tal decisión, supuestos ante los
cuales, la defensa puede pedir que se respete el orden del artículo anterior, o
bien, que se aclare cuál fue el motivo, puesto que aquí si puede haber un interés
legítimo por su parte que puede descansar en cuestiones que hacen al honor y al
resguardo del buen nombre del acusado ante la injusticia que puede significar
para este la omisión de la justicia de expedirse sobre el fondo de la cuestión
cuando es evidente que el hecho no se ha cometido o que el acusado no es el
autor, lo cual, sin dudas, también puede tener incidencia ante un posible
reclamo por la responsabilidad civil del hecho endilgado, ya que evidentemente
no es lo mismo que se sobresea porque el hecho no ocurrió, que porque se
venció el plazo de investigación.
Por otra parte, a diferencia de lo que ocurría en el antiguo código procesal penal
de nuestra provincia, que en la parte final del artículo 302 907 concedía al
907
Artículo 302. Forma. El sobreseimiento se dispondrá por auto fundado, en el que se
analizarán las causales en el orden dispuesto en el artículo 301, siempre que fuere posible. Este
será apelable en el término de tres (3) días por el Ministerio Fiscal y la parte querellante, sin
efecto suspensivo.
1018 | P á g i n a
imputado la facultad de apelar el sobreseimiento cuando este dispusiere una

medida de seguridad en su contra, el presente artículo no prevé tal supuesto.
Sin embargo, la regla es que todo decisorio judicial es revisable ante otro juez
por un principio fundamental consagrado en los pactos internacionales 908,
siendo la única limitación al ejercicio de este derecho, la existencia de agravio e
interés legítimo en el reclamo, por lo cual, en este caso, pese a no haber sido
prevista la situación en forma expresa en la norma, es procedente la
impugnación del sobreseimiento que imponga medidas de seguridad, como ser
la internación provisional.
En el mismo sentido, pese a la limitación que establece la norma, es procedente

el recurso cuando el sobreseimiento se disponga por una circunstancia que no
determina la inexistencia del hecho delictual, sino la falta de acción o de
culpabilidad, siempre que, la defensa entienda que hay elementos suficientes
para sostener que el hecho no ha ocurrido, ya que este, tiene también derecho a
defender su buen nombre y honor, y en tal sentido, a obtener una resolución
declare su inocencia cuando se hubieren recabado elementos de prueba que
creen el suficiente mérito desincriminatorio -que no es lo mismo que sostener
que se ha sobreseído en base al principio de inocencia por no existir elementos
de convicción suficiente para acusarlo-, a la vez, que tal cuestión, tendrá
Podrá serlo también por el imputado o su defensor cuando no se haya observado el

orden que establece el artículo anterior o cuando se le imponga a aquel una medida de
seguridad.
908
El Artículo 8.2.H. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica), dentro de las Garantías Judiciales que establece, dice que: “Toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantías mínimas:… H. Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior”.
1019 | P á g i n a
incidencia en posibles reclamos civiles que puedan hacérsele por el hecho

motivo del proceso.
En cuanto a la aclaración que hace el artículo en el anteúltimo párrafo, debe

verse que esta no es más que una redundancia, puesto que es un principio que
rige el proceso acusatorio, que aquel que propone la prueba tiene la carga de
presentarla y producirla.
En cuanto a la forma de resolverse la petición, al igual que todos los planteos

que se hacen en esta etapa, es por intermedio de audiencias, concediéndose para
ello un término909 de diez días entre la notificación de esta y su realización, a
los efectos de que las partes puedan prepararse para esta.
Vale aclarar, que el último párrafo, pese a que puede darse a interpretaciones
múltiples conforme la deficiente redacción, lo que excluye es la producción de
prueba durante la audiencia, no la audiencia en sí, ni al momento de su
realización, ya que esto le quitaría al proceso la oralidad y bilateralidad que se
busca en todos los actos procesales, lo cual, además se infiere del texto del
anteúltimo párrafo, que dice que: “en todos los casos se realizará dentro del
término de diez días”, no obstante la posibilidad de que las partes acuerden
reducirlo, tal como se prevé el inciso 7º del Artículo 79.
Artículo 162. CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN. La resolución

que decide el sobreseimiento deberá contener la
identidad del imputado, la enunciación de los hechos
objeto de la investigación, los fundamentos fácticos y
909
Debe tenerse en cuenta, que la norma ha utilizado el vocablo “término” para referirse al
momento en el cual se llevará a cabo la audiencia, siendo que esta palabra implica un momento
especifico, y no “plazo”, que implica un lapso de tiempo.
1020 | P á g i n a
jurídicos y la parte resolutiva, con cita de las normas

aplicables.
La forma y fundamento de la resolución que decide el sobreseimiento, se

encuentra sujeta a determinadas formalidades extrínsecas e intrínsecas que
hacen a su valoración en general como acto jurisdiccional válido, y en
particular, como sobreseimiento.
Evidentemente, conforme surge de la norma, el sobreseimiento se dicta por

auto910 fundado, al igual que ocurría con el antiguo código procesal penal de
nuestra provincia911, que, en sus efectos, es equiparable a la sentencia
definitiva, vedando la posibilidad de una nueva persecución por la misma causa
una vez firme.
910
Los autos pueden ser conceptualizados como aquellas resoluciones mediante las cuales se
resuelven incidencias dentro del proceso. Asimismo, los autos pueden ser clasificados en
simples o resolutivos. Los autos simples son aquellos que resuelven admiten o rechazando
algún trámite o discusión que se suscita dentro del proceso entre los sujetos procesales sin poner
fin al litigio; mientras que los autos resolutivos al poner fin a la cuestión planteada tienen
incidencia directa en la cuestión de fondo, ya sea porque ponen fin al proceso, o repercuten en
la sentencia definitiva.
Conforme lo antes dicho, es evidente que el sobreseimiento se encuentra dentro de
estas últimas, ya que su dictado, una vez que queda firme, pone fin al ejercicio de la acción
penal, e impide una nueva persecución sobre el acusado por los mismos motivos.
Vale aclarar que la diferencia entre auto resolutorio y sentencia para muchos autores
no existe o no es relevante, ya que definen a esta última como el acto procesal que resuelve el
conflicto de intereses e incertidumbre en el caso concreto sometido al conocimiento del juez, o
como el acto procesal dictado por el juez que decide la causa o punto sometido a su
conocimiento.
Sin embargo, esta distinción proviene de autores clásicos de nuestro derecho como
Hugo Alsina, quien sostenía que la sentencia es el “modo normal de extinción de la relación
procesal”, con lo cual, solo puede considerarse como tal a aquel acto que se emite una vez
concluidas todas las etapas ordinarias del proceso, razón por la cual el sobreseimiento no
entraría dentro de ellas, ya que la misma, sin lugar a dudas pone fin al proceso en forma
prematura, no obstante que puedan equipararse sus efectos.
911
analizarán las causales en el orden dispuesto en el artículo 301, siempre que fuere posible…
1021 | P á g i n a
Así, lo primero que establece el artículo es la individualización de la persona

del imputado que se beneficia con él. Esta disposición tiene que ver, que el
efecto que produce el sobreseimiento debe referirse concretamente a un
imputado determinado en el proceso donde se dicta y no genéricamente a los
posibles autores del hecho investigado, de allí, que el cierre definitivo de la
causa sólo procede respecto del imputado en cuyo favor se dicta, y no con
respecto a los posibles participes no imputados, aun cuando se declare que el
hecho no existe o no encuadra en un tipo penal.
Cómo puede verse, este requisito es idéntico al de la imputación, y por él, se

aplican los mismos principios explicados allí. Si bien es cierto que el artículo
refiere a la “identidad” del imputado, esto debe ser interpretado como la
determinación de la persona a la cual beneficia el sobreseimiento, y no
necesariamente a la identificación mediante sus datos filiatorios, no obstante
que esta pueda coincidir con esos datos, y que tal supuesto sea el ideal, por lo
cual, su desconocimiento no es obstáculo para su dictado, siempre que se
individualice y no se deje margen a dudas de la persona a la que se dirige. Así,
podría suscitarse el caso de una persona que acusada de un delito se
determinaré posteriormente a la formulación de cargos, que al momento del
hecho no comprendió la criminalidad del acto que se le endilgaba a causa de
una enfermedad mental permanente que lo afecta, y que, por esta misma
circunstancia, este no hubiere podido brindar sus datos filiatorios, y los mismos
no se hubieren podido determinar por ningún otro medio, donde, es evidente,
que dicha circunstancia no puede ser óbice para que se dicte un sobreseimiento
a su favor.
En segundo lugar, deben consignarse los hechos que fueron objeto de la

investigación, lo cual dentro de la fórmula tradicional de la estructura de las
resoluciones judiciales se corresponde con los “vistos”. Este punto se refiere a
1022 | P á g i n a
la acusación formalizada contra el imputado, es decir, que debe coincidir con la

formulación de cargos prevista en el Artículo 133 de este código.
Vale aclarar, que el artículo se refiere a “hechos” y no a la calificación jurídica

que se provisoriamente se pudiere haber realizado sobre endilgado al
imputado912, por lo cual, resulta ajeno a este requisito el encuadramiento de la
conducta en una norma penal, siendo que incluso, este puede darse por la
imposibilidad de encuadrar el hecho dentro de un tipo penal.
Por otra parte, sólo puede dictarse un sobreseimiento a favor de aquella persona
a la cual se le imputo jurídicamente la comisión de un hecho presuntamente
delictual, y de allí, el planteo que realice respecto a la redacción del Artículo 48
que entiende como imputado “a toda persona a quien, mediante denuncia,
querella o cualquier acto del procedimiento del fiscal o de la Policía, se señale
como autor o partícipe de un delito, o sin ser señalado, aquel contra quien se
practique actos de investigación”, cuando en realidad, lo que estas personas
tienen es la posibilidad de ejercer todos los derechos que a él se le confieren, ya
que, formalmente estos no son imputados hasta tanto se lleve a cabo la
imputación jurídica, lo cual, ocurre recién en la oportunidad prevista en el
Artículo 133, y de allí que, antes de este acto no proceda el sobreseimiento, sino
la desestimación o archivo de las actuaciones, las cuales no constituyen cosa
juzgada y por tanto, permiten la posibilidad de reabrir la investigación si
aparecen nuevos elementos que permitan sostener la acusación.
Otro requisito, son los fundamentos fácticos y jurídicos en los que se sustenta el
decisorio, en el sentido que, el sobreseimiento es el producto de un
912
Esta cuestión, tiene que ver con que no se imputan “delitos” o “figuras penales”, sino
“hechos” que a prima face encuadran en tipos reprimidos penalmente.
1023 | P á g i n a
razonamiento lógico al cual se arriba merced a los resultados de la

investigación, lo cual, dentro de la fórmula tradicional de la estructura de las
resoluciones judiciales se corresponde con los “considerandos”.
Si bien la norma hace alusión a que deben citarse las normas aplicables, las
mismas son insuficientes por sí solas para sustentar el resolutorio, ya que, si el
sobreseimiento se fundare simplemente en estas, la resolución incurriría en lo
que se denomina en la doctrina y la jurisprudencia como “fundamentación
dogmática o aparente”, que en definitiva convierte al acto en arbitrario por
satisfacer sólo en forma aparente la exigencia de ser el producto de una
derivación razonada del derecho vigente con particular aplicación a las
constancias del caso, y por ende, descalifica al acto jurisdiccional como tal.
Vale aclarar en este punto, que pese a que el artículo no lo dice expresamente -
como si lo hacía la norma equivalente del antiguo código procesal penal de
nuestra provincia-, se deben analizar las causales en el orden previsto en el
Artículo 160, conforme la incidencia sobre el imputado que tiene la causal por
la cual se dicta el sobreseimiento.
Por último, el artículo refiere a la parte resolutiva de la resolución, la cual, es la

última de las tres partes que componen las estructura de toda resolución
judicial, debiendo esta, ordenar el sobreseimiento y el cese de todas las medidas
cautelares en contra del imputado, si existieren.
Artículo 163. EFECTOS. El sobreseimiento una vez firme cerrará

irrevocablemente el procedimiento en relación con el
imputado en cuyo favor se dicte e impedirá una
nueva persecución penal en su contra por el mismo
1024 | P á g i n a
hecho. Aun cuando no esté firme, cesará toda

medida de coerción.
El sobreseimiento que se contempla dentro de nuestro sistema procesal penal es

definitivo en su eficacia sustancial, favoreciendo al imputado con el principio
non bis in idem, en lo cual se equipara a la sentencia absolutoria.
Vale aclarar, que pese a la equiparación de los efectos del sobreseimiento

respecto a la sentencia absolutoria, no son substancialmente lo mismo, ya que,
el sobreseimiento en rigor de verdad es un truncamiento del proceso que evita
el juicio y, por ende, su resultado, de allí que la jurisprudencia discuta respecto
a los alcances civiles del sobreseimiento.
Como ejemplo de esta división respecto a los alcances del sobreseimiento, se

puede citar la causa “Morales, Domingo Faustino c/ Ibañez, Juan Carlos y
otros s/ daños y perjuicios”913, en la cual se discutían los alcances que tenía el
sobreseimiento que el demandado había obtenido en una causa penal por el
mismo hecho (un accidente de tránsito), respecto a la responsabilidad en un
proceso civil por la misma causa, donde la Corte Suprema de Justicia, en
disidencia con el voto Mayoritario de Levene, Cavagna Martínez, Belluscio,
Nazareno y Moliné O'Connor, entendió que: “El juez civil tiene amplia libertad
para resolver todo lo relativo a la responsabilidad civil del sobreseído
penalmente”.
Sin embargo, en esa misma causa, los vocales Rodolfo C. Barra y Enrique
Santiago Petracchi, en disidencia, interpretaron que: “No es fruto de una injusta
discriminación respecto del actor, sino consecuencia del carácter irrevisable
913
CSJN; Autos: “MORALES, DOMINGO FAUSTINO C/ IBAÑEZ, JUAN CARLOS Y
OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte. M.530. XXIV, Fecha: 09/12/1993; Fallos: T.316,
P.2824.
1025 | P á g i n a
que tienen ciertas decisiones penales para la justicia civil, que aquél se vea
privado de hacer valer la hipotética culpa del demandado en la producción del
accidente, ante el sobreseimiento definitivo dictado en sede penal, donde se
estableció el carácter de embestidor de la víctima”
Particularmente opinó que, debe verse en cada caso cuales son los motivos del
sobreseimiento, y de allí mi posición respecto a que ante la existencia de varias
causales de sobreseimiento, se debe respetar el orden que establece el Artículo
160, pues, la conclusión a la que arriba una sentencia definitiva no puede ser
distinta a la que llega otra sin que ello presuponga un estrepito judicial, y por
esta razón, lo resuelto en sede penal es irrevisable en sede civil, ya que al ser
cosa juzgada, no puede haber un nuevo examen sobre lo mismo ante otro juez.
Evidentemente, el sobreseimiento no es igual que la absolución que pone fin a

un juicio penal, ya que este presupone el truncamiento del proceso para evitar el
juicio, por cuestiones procesales, por lo cual, nada impide que en sede civil
puedan discutirse los hechos que no fueron debatidos y determinados en sede
penal.
Por esta razón, no es lo mismo decir que el hecho no existió, a que el hecho no
configura delito, o que no continua la investigación porque se vencieron los
plazos procesales para ello, razón por la cual, ante la existencia de varios
motivos que hacen procedente es sobreseimiento, es necesario nombrarlos a
todos ellos, y respetar el orden del Artículo 160.
El ejemplo antes dado, respecto a que no resulta lo mismo decir que se sobresee
porque el hecho no existió a que se lo hace porque el hecho no encuadra en una
figura penal, si bien, dentro del proceso penal tiene los mismos efectos, no los
tendrá ante el eventual ejercicio de una acción civil posterior, puesto que, el
1026 | P á g i n a
artículo 1109 del Código Civil dice que “todo el que ejecuta un hecho, que por
su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación
del perjuicio”, siendo que, el “hecho dañoso” no necesariamente debe
configurar un delito previsto en el ordenamiento penal para que genere
responsabilidad civil, es decir, que la atipicidad penal no es eximente de la
responsabilidad civil, y en este sentido, es posible que ante el juez civil se
pueda debatir la materialidad y responsabilidad por el hecho, si es que en sede
penal no se ha hecho.
En este sentido, si el sobreseimiento se dispuso por ser atípico el hecho

endilgado, nada obsta que en sede civil se pueda discutir su existencia material,
ya que la sentencia penal, pasada en autoridad de cosa juzgada, no determinó su
inexistencia, sino la falta de acción penal.
Asimismo, debe verse que, el Código Civil no solamente contempla supuestos

de responsabilidad subjetiva, sino también la objetiva914, y de allí, aún cuando
no exista responsabilidad penal incluso por falta de relación causal entre la
conducta del acusado y el resultado dañoso, podría haber supuestos en los
cuales la haya civil.
Pero volviendo al análisis de los alcances del sobreseimiento dictado durante la

investigación penal, debemos decir, que el mismo genera la misma eficacia
sustancial frente a la cuestión penal que se ventila, toda vez que, pone fin al
proceso -si bien anticipadamente-, cerrando toda posibilidad de reapertura una
vez que la resolución queda firme, lo cual caracteriza al verdadero y único
sobreseimiento que se contempla en nuestra legislación procesal actual, donde
914
Artículo 1113 (Código Civil). “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los
daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que
tiene a su cuidado…”
1027 | P á g i n a
los caracteres que destacan al instituto son la irrevocabilidad y definitividad,

que le dan al acto eficacia procesal y sustancial.
La irrevocabilidad del sobreseimiento impide que la resolución, una vez firme,

pueda ser sustituida o reformada posteriormente, aún cuando cambien las
circunstancias o se modifiquen las elementos sobre los cuales se sustento, es
decir, que impide la reapertura de la investigación, sea para ahondar en los
hechos y elementos conocidos, o para incorporar nuevas pruebas.
En cuanto a la definitividad, es el carácter que impide la nueva persecución por

el mismo hecho a la misma persona, es decir, que el sobreseimiento, una vez
firme, hace cosa juzgada al fondo de la cuestión que se investigaba, liberando
en forma definitiva al imputado a favor del cual se dictó.
Es por esta razones, que en cuanto a los efectos del sobreseimiento, podemos
afirmar que existe una correspondencia absoluta en lo penal respecto a la
sentencia absolutoria, y de allí, que el artículo disponga en su parte final el cese
de toma medida de coerción, a lo cual cabría agregar, que también corresponde
el despacho de todas las comunicaciones pertinentes al Registro Nacional de
Reincidencia y, si fuere total, el archivo del expediente y las piezas de
convicción que no corresponda restituir.
No obstante que el sobreseimiento total implique el archivo de todas las

actuaciones, debemos diferenciarlo del archivo o desestimación de la denuncia
penal (aun cuando sea contra un individuo determinado), ya que estas no hacen
cosa juzgada -tal como expresamente lo dice el Artículo 131 en su parte final-,
ya sea porque no existen elementos suficientes para sostener la existencia del
hecho o la participación del acusado; o bien porque existe algún obstáculo para
el ejercicio de la acción penal, por lo cual, una vez alcanzado el mérito
1028 | P á g i n a
suficiente, o superados los obstáculos, puede continuarse con la persecución

penal.
Una de las grandes discusiones que se suscitó en este punto, fue el las
facultades jurisdiccionales para poder rechazar un pedido de sobreseimiento
fiscal, ante la inexistencia de querella y silencio de la víctima.
Como puede verse, en este código, no existe la posibilidad de discrepancia entre

la opinión del fiscal y el juez, tal como existía en el viejo código procesal penal
de nuestra provincia915, lo cual, implicaría que ante la decisión fiscal de requerir
el sobreseimiento, el juez se convierta en un mero rubricante del acto, ya que no
puede continuarse un proceso sin actor, puesto que en un sistema acusatorio, el
juez no puede suplir la actividad de las partes, y por ende, no puede acusar, ya
que esto es función de un actor procesal.
Sin embargo, si bien esto es cierto, tendríamos que pensar cómo funciona el
principio de oficialidad que rige el ejercicio de las acciones penales públicas.
Así, en el supuesto que pensáramos que la actividad del juez debe limitarse sólo
a resolver los planteos de las partes, sin importar siquiera el quebrantamiento de
formas esenciales, aún cuando estemos tratando cuestiones que atañen al orden
público, sin dudas, estaríamos confiriéndole al fiscal la potestad de dictar “de
hecho” el acto jurisdiccional del sobreseimiento, ya que en definitiva el juez
915
Artículo 313. … Si el Fiscal requiriere el sobreseimiento, el Juez podrá dictarlo o elevar las
fuere por delito correccional continuará como Fiscal el subrogante legal.
Si el Fiscal pidiere el sobreseimiento y la parte querellante requiriere la elevación, el
Juez podrá dictar el sobreseimiento u ordenar la remisión a juicio.
1029 | P á g i n a
solo se limitaría a firmar el acto en forma obligada, siendo este acto un mera
formalidad que nada tiene que ver con la voluntad del órgano jurisdiccional.
En este punto, debemos ver que incluso en los procesos civiles, donde el
principio dispositivo es prácticamente absoluto, existen situaciones en donde el
allanamiento de la demandada no es suficiente para obligar al juez a dictar
sentencia a favor del actor, ya que, en definitiva existen cuestiones donde se
encuentra comprometido el orden público.
En este sentido, el Artículo 307 del Código Procesal Civil de la Nación916, dice
que ante el supuesto de allanamiento del demandado: “El juez dictará sentencia
conforme a derecho, pero si estuviere comprometido el orden público, el
allanamiento carecerá de efectos y continuará el proceso según su estado”, de
lo cual se desprende dos cosas: la primera, que no se establece que se dicte
sentencia a favor de las pretensiones del actor, sino conforme a derecho; y
segundo, que en determinadas circunstancias, a las que el código refiere como
“comprometido el orden público”, el mismo carece de efectos, lo cual, sin
dudas, permite al juez que, pese a no existir oposición al reclamo del
demandante, pueda contradecirlo.
Al respecto del allanamiento, explican autores como Alsina que: “En cuanto a
su objeto, sólo podrá referirse a los derechos privados renunciables y, en
consecuencia, no será admisible tratándose de cuestiones que interesen al
orden público o puedan fundar una condena a prestación imposible o contraria
a las buenas costumbres”.917
916
Que es igual al Artículo 307 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Neuquén.
917
ALSINA, Hugo, “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”,
Segunda Edición, Tomo III, Ed. EDIAR Soc. Anom. Editores, año 1961, pág. 186.
1030 | P á g i n a
Asimismo, el Código procesal Civil establece que aún ante la incomparecencia

y rebeldía del demandado, el juez deberá dictar sentencia según el mérito de la
causa, y sólo en caso de duda, esta constituirá presunción de verdad de los
hechos lícitas afirmados por el actor que obtuvo la declaración 918, e incluso
faculta al magistrado a abrir la causa a prueba y mandar practicar medidas
tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos. 919
En este sentido, si aun en las cuestiones de derecho privado, donde la voluntad

de las partes es la regente principal en las relaciones entre las partes, es
admisible el apartamiento del juez a lo que los actores procesales propongan,
entiendo, que es posible que ello también ocurra en lo penal, donde
principalmente se debaten cuestiones que son de orden público (una de las
excepciones que se contemplan en las cuestiones civiles).
Ahora bien, si bien, es posible que exista discrepancia sobre la procedencia del
sobreseimiento entre el órgano jurisdiccional y el Ministerio Público Fiscal,
nada dice el presente Código respecto a la solución a esta cuestión.
Asimismo, debe verse que la discrepancia puede darse por dos cuestiones
básicamente:
1. La primera de ellas, porque el juez entiende que el pedido no

respeta las formalidades que el código prevé, o dicho de otra
918
Artículo 60 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; idem. Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Neuquén.
919
Artículo 61 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; idem. Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Neuquén.
1031 | P á g i n a
manera, porque interpreta que el requerimiento no contiene los

elementos esenciales para que proceda;
2. La segunda de ellas, porque el juez discrepa con el contenido de

fondo del pedido, es decir, porque no está de acuerdo con los
motivos que lo sustentan.
En el primero de los casos, está claro que el juez puede devolver el pedido y
solicitar al fiscal que cumpla con las exigencias esenciales que debe tener el
requerimiento, y el único problema que podría suscitarse, es que no obstante lo
ordenado por el órgano jurisdiccional, el acusador no cumpla acabadamente con
la manda.
Sin dudas, el juez puede, ordenar el proceso, y en este sentido, exigir las
formalidades mínimas para que el requerimiento pueda ser considerado. Por
otra parte, si el requerimiento no cumple con las formalidades esenciales que la
ley procesal establece, carece de valor como tal, y por lo tanto, no produce en el
órgano jurisdiccional la obligación de resolver sobre el fondo, debiendo
rechazarlo de plano por una cuestión procesal, ya que el juez no puede suplir las
omisiones de la parte que lo tiene que pedir.
En el segundo de los casos, el problema es distinto, puesto que tenemos un

requerimiento que cumple con todos los requisitos procesales para instar el
sobreseimiento, pero la discusión se centra en los fundamentos.
Sin dudas, el juez no está para discutir con las partes, sino para resolver las
discusiones que se susciten entre las partes, por lo cual, si no existe discusión,
tiene que hacer lugar al pedido sin más trámite.
1032 | P á g i n a
Por esta razón, el juez no puede discutir la aplicación e interpretación que el

Ministerio Público Fiscal realiza sobre el caso que investigo, es decir, no puede
discutir la opinión del fiscal, ya que eso presupondría para el juez perder su
carácter de imparcial e impartial.
El problema que puede ocasionarse aquí, es que, a criterio del juez, los
fundamentos esgrimidos por el fiscal no sean el resultado de una aplicación
razonada del derecho vigente con adecuada referencia a los elementos
recolectados en la investigación del caso, o prescinda de circunstancias
relevantes del proceso, es decir, que el requerimiento no satisfaga la exigencia
de validez de los actos del Ministerio Público Fiscal 920 por ser un mero
producto de la voluntad del funcionario a cargo de la acusación pública.
En este caso, pese a que, el requerimiento parece cumplir con los requisitos
procesales que hacen a la forma del pedido, en la realidad no los cumple, ya que
lo que estaría cuestionándose es la ausencia de fundamentos (fundamentación
aparente), ya que el requerimiento no puede ser un producto del arbitrio del
fiscal, sino que debe ser una crítica razonada de los elementos recolectados en
la investigación y de la aplicación de la ley al caso, por lo cual, en realidad
estaríamos ante un caso contemplado en el primer supuesto que planteé.
Por esta razón, podemos afirmar, que lo único que el juez solo puede revisar la
procedencia del pedido fiscal, pero no puede cuestionar los motivos que lo
llevaron a pedirlo, por lo cual, no habiendo oposición, se encontrará constreñido
a dictarlo.
920
Ver que el anteúltimo párrafo del Artículo 69, establece que los fiscales “formularán sus
requerimientos, dictámenes y resoluciones en forma motivada”.
1033 | P á g i n a
LIBRO III
ETAPA INTERMEDIA, CONTROL DEL MÉRITO
DE LA ACUSACIÓN.-
TITULO I
REQUERIMIENTO DE APERTURA DEL JUICIO
Artículo 164. REQUERIMIENTO DE APERTURA A JUICIO. Si el

fiscal estima que la investigación proporciona
fundamento para someter a juicio al imputado,
presentará la acusación que deberá contener:
1) Los datos que sirvan para identificar al imputado.
2) La relación precisa y circunstanciada del hecho

que se le atribuye.
3) La calificación legal.
4) La pretensión punitiva provisoria, cuando ella sea

necesaria para fijar la competencia.
5) La petición de que se proceda de acuerdo al

procedimiento abreviado si lo estima
conveniente.
Al ofrecerse la prueba se presentará por separado la

lista de testigos y peritos, con indicación del nombre,
ocupación y domicilio.
También deberá ofrecerse la documental,

acompañando copia o indicando dónde se encuentra
para su compulsa.
El requerimiento de apertura a juicio procede por la existencia de dos

elementos, que se encuentran contemplados en el primer párrafo del presente
artículo:
1. Investigación Preparatoria Completa: El primer elemento que hace
1034 | P á g i n a
proceder el requerimiento de apertura a juicio, es la estimación por parte

del fiscal de que la investigación preparatoria se encuentra completa.
2. Mérito Incriminatorio suficiente para llevar al acusado a juicio: El

segundo elemento, es, sin dudas, el convencimiento del fiscal de que ha
reunido los elementos necesarios para sostener la acusación, que en
definitiva, es esa misma convicción que le hace considerar que se haya
cumplida la investigación, pues ha alcanzado su fin.
Este mérito incriminatorio es la convicción que se alcanza mediante la

recolección de elementos que sirven para sostener la acusación que se ha
formulado, en grado tal, que hace aparecer como probable la comisión o
participación punible del imputado en el hecho que fue intimado.
Vale aclarar, que el presente artículo contempla tanto requisitos intrínsecos

como extrínsecos. Los primeros, son lo que he enunciado previamente, es decir,
los que refieren a los motivos que hacen que el fiscal solicite la apertura a
juicio; mientras que los segundos, son aquellos que están enumerados en los
incisos del presente artículo, y que hacen a las formalidades que debe contener
el pedido.
En cuanto a estos últimos, el artículo establece que el requerimiento debe

contener:
1. Los datos que sirvan para identificar al imputado: Es indudable que,

como todo acto procesal de estas características, el mismo debe ir
dirigido a una persona determinada, y al igual que lo explicado
anteriormente respecto a la formulación de cargos, en realidad el verbo
correcto que debió haberse utilizado el texto legal es “individualizar” en
1035 | P á g i n a
vez de “identificar”, ya que, lo requerido es que se pueda saber, sin

lugar a dudas, a quien se refiere el acto procesal, y no es esencial que se
lo deba determinar a través de sus datos filiatorios, puesto que de
sostener esto, entonces deberíamos pensar que no podría concretarse un
juicio contra una persona a la cual, no obstante estar perfectamente
individualizado, no conocemos su nombre (porque se ha negado a
suministrarlo y no se ha podido establecer por otros medios).
En este sentido, tal como explique al referirme a la formulación de

cargos, aún cuando no se conozcan los datos filiatorios del imputado,
esto no resulta ser un obstáculo para que se pueda concretar el
requerimiento de apertura a juicio contra él, ni tampoco esta
circunstancia causa alguna nulidad por el hecho que estos sean datos
sean erróneos o estén mal consignados, siempre que no exista duda
sobre la persona a la que se requiere.
2. La relación precisa y circunstanciada del hecho que se le atribuye: El

requerimiento de apertura a juicio, es, sin dudas, un acto de fundamental
importancia en el juicio, que será introducido al inicio de esa etapa, y
configurará la base de lo que la defensa deberá controvertir en el debate.
En este sentido, se debe detallar, en forma clara, cual es el hecho por el
cual se acusa y persigue al imputado, con expresa aclaración de las
circunstancias de lugar y tiempo en que ocurrieron, así, como aquellas
anexas que pudieran influir sobre la acusación, y los elementos en los
cuales se sustenta.
Por otra parte, debe verse que entre este requerimiento y la formulación
de cargos existe una línea de congruencia, que se ve expuesta en la
1036 | P á g i n a
indispensabilidad de la existencia de la primera para que pueda existir

válidamente la segunda.
El hecho formulado en el requerimiento de apertura a juicio debe

necesariamente responder al núcleo fáctico de la formulación de cargos,
lo cual, no quiere decir que el hecho endilgado primigeniamente sea
inmutable respecto a sus circunstancias, o que no pueda ampliarse
respecto a elementos no esenciales, o no pueda haber modificaciones
respecto a la valoración jurídica que de este se haga, ya que de hecho, la
investigación preparatoria tiene por finalidad poner luz sobre los hechos
que son sus materias, y en este sentido, pueden conocerse por la
sustanciación de él cuestiones que no eran conocidas originalmente, y
de allí que se sostenga la provisionalidad de la formulación de cargos.
Sin embargo, tal como adelante, existe el límite de lo que se denomina

principio de congruencia, que implica que, debe haber correspondencia
entre la acusación que motivo la apertura de la investigación y la
acusación con la cual se la concluyó, por lo cual, cualquier ampliación
de la formulación de cargos que exceda lo explicado en el párrafo
anterior, implica la necesidad de una nueva formulación de cargos para
poder requerir la apertura por ese hecho.
De esta manera, la formulación de cargos se constituye dentro de la

investigación como un verdadero contralor a la actividad persecutoria,
delimitando el ámbito de la actividad del acusador, y evitando que por el
desconocimiento de la teoría del caso del fiscal se pueda afectar el
derecho de defensa.
3. La calificación legal: La importancia de la calificación legal, tiene vital
1037 | P á g i n a
importancia en el sentido que de ella se desprende la procedencia o no

de la posibilidad del acogimiento a un criterio de oportunidad o de la
suspensión a juicio a prueba, como así también del tipo de juicio al que
será sometido, ya que, como explicare posteriormente, de acuerdo a la
pena en expectativa que tenga el imputado, podrá ser sometido a un tipo
de proceso u otro.
4. La pretensión punitiva provisoria, cuando ella sea necesaria para fijar

la competencia: al igual que ocurre con la calificación legal, la pena en
expectativa que pudiere corresponderle al imputado (pena privativa de
libertad o no, y en su caso, de cuánto tiempo) en algunos supuestos
puede significar el sometimiento a un juez de juicio, a un tribunal
colegiado o enjuiciamiento por jurados, tal como lo prevé el Artículo
34, que establece que: “Los tribunales unipersonales serán competentes
para conocer: 1. De la sustanciación del juicio en los delitos de acción
privada y en todos aquellos que no estén reprimidos con pena privativa
de libertad; y 2. En aquellos delitos reprimidos con pena privativa de
libertad, cuando el fiscal pretenda una pena de hasta tres (3) años de
prisión”.
5. La petición de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado

si lo estima conveniente: En realidad, este inciso, implica que, en forma
previa al requerimiento, exista un acuerdo entre la fiscalía y la defensa
para optar por el procedimiento abreviado, tal como se prevé en el
Capítulo II Denominado “Procedimientos Abreviados” del Título III
llamado “Procedimientos Especiales”, ya que no es una decisión
exclusiva del fiscal la elección de este tipo de proceso.
1038 | P á g i n a
En este sentido, en vez de “estimación de conveniencia” tal como dice el

artículo, hubiera sido más correcto que el artículo dijera “estimación de
procedencia”, ya que la conveniencia la evalúo previo a ese acto de
requerimiento, cuando acordó con la defensa acogerse al procedimiento
abreviado, tal como lo explicare más detalladamente al tratar el tema
específicamente.
Por esta razón, esta petición sólo estará incluida cuando su hubiere
acordado con la defensa (y la querella si la hubiera) la aplicación de este
proceso abreviado. Por otra parte, la no inclusión de este punto en el
requerimiento, no óbice para que el acogimiento al proceso abreviado se
pueda realizar en otro momento, previo o posterior a este acto.
En cuanto a la prueba para el juicio, conforme el anteúltimo párrafo expresa

que: “Al ofrecerse la prueba se presentará por separado la lista de testigos y
peritos, con indicación del nombre, ocupación y domicilio”, se desprende, no
obstante que el artículo no lo diga en forma expresa, que este es el momento
procesal para el ofrecimiento, lo cual marca una diferencia substancial con el
antiguo procedimiento921, donde este se hacía en la oportunidad de la citación a
juicio ante el mismo órgano encargado de sustanciar el proceso y juzgar.
No obstante, debe remarcarse que, en esta oportunidad, solo se ofrece la prueba,

puesto que el Código prevé que es la etapa intermedia, durante el “Control de la
acusación”, donde se evaluará la pertinencia de las mismas (ver Artículo 172),
por lo cual, el acusador ya debe tener clara su teoría del caso, para acreditar
921
Artículo 319. Citación a juicio. Recibido el proceso, el presidente de la Cámara citará al
Ministerio Fiscal y a las otras partes a fin de que en el término de diez (10) días comparezcan a
juicio, examinen las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, ofrezcan las pruebas
e interpongan las recusaciones que estimen pertinentes...
1039 | P á g i n a
posteriormente la pertinencia y conducencia de los elementos probatorios que

ofrezca.
En cuanto a la forma de ofrecerse la prueba, no se requieren mayores

formalidades, pero por la redacción del artículo, se infiere que el ofrecimiento
debe realizarse en forma escrita. En este sentido, tal como dice la norma, se
deberán hacer por separados las listas de los testigos y peritos, indicando sus
datos particulares, agregando en el caso de los peritos su oficio, y adjuntando
copias de las pruebas documentales que se intenten incorporar, o si no se
dispusiera de ellas, indicando el lugar donde se encuentran para que las mismas
se compulsen.
Artículo 165. COMUNICACIÓN A LA VÍCTIMA Y A LA

QUERELLA. El fiscal deberá poner el requerimiento
de apertura a juicio en conocimiento de la víctima y
del querellante. En el plazo de cinco (5) días éste
podrá:
1) Adherir a la acusación del fiscal; o
2) Presentar un requerimiento de apertura a juicio,

en cuyo caso deberá cumplir con todos los
requisitos previstos para la acusación fiscal.
Recibida la presentación de éste o transcurrido el

plazo fijado, el fiscal remitirá a la Oficina Judicial la
acusación, con el ofrecimiento de pruebas.
El requerimiento de apertura a juicio formulado por el fiscal debe ser

comunicado a la víctima y a la querella, al igual que ocurre con todos los actos
trascendentes del proceso que ponen fin o den inicio a una etapa procesal.
1040 | P á g i n a
Una discusión que hubo respecto a este artículo, fue si debía comunicarse o no
a la víctima, dado que había quienes se oponían a su inclusión por no ser parte
este del proceso, y que se derecho se circunscribía a informársele el resultado
final del proceso, o las decisiones que implicaren la extinción o suspensión de
la acción penal -lo cual no es el caso del requerimiento de apertura, que
justamente implica lo contrario, al avanzar de etapa dentro del proceso-, no
obstante su derecho a tomar conocimiento del estado del proceso y de las
medidas que se hubieren tomado como consecuencia de este.
Estas discusiones, provocaron que este artículo fuera modificado varias veces, y
que en algunas redacciones previas al despacho final no se la incluyera a la
víctima entre los sujetos a los cuales debía comunicárseles este acto.
No obstante, en la redacción final, tal como puede observarse, se la incluyó, lo

cual, particularmente, interpretó que es la decisión más coherente con el resto
del texto legal, ya que el derecho “a ser informado del resultado del proceso,
aun cuando no haya intervenido en él”, debe interpretarse en forma amplia y no
restringida, por lo cual, corresponde comunicar este acto, conforme la
importancia que tiene dentro del proceso.
En cuanto al fin de la comunicación, este radica en conferir a la oportunidad a

la querella de adherir a la acusación fiscal o efectuar una propia en forma
autónoma. Estas facultades que le confiere el presente artículo a la querella
tienen que ver la concepción misma que se tiene de ella, donde ya no se la ve
como un mero acompañante del fiscal, sino como un sujeto procesal totalmente
independiente y autónomo respecto de aquel, que puede por esta razón, tomar
decisiones diferentes al fiscal o tener posiciones encontradas con este.
1041 | P á g i n a
No obstante, como he explicado en capítulos anteriores, la autonomía del

querellante encuentra como límite los derechos del imputado, en lo que refiere
al derecho a la acusación única, principio que veda la posibilidad de que existan
acusaciones diversas y excluyentes entre sí, que puedan poner a la defensa en la
situación de que defenderse de una de ellas, pueda implicar comprometerse con
respecto a la otra.
Vale aclarar, que la posibilidad de adherir o efectuar acusación autónoma es

solamente para el querellante particular, ya que la víctima para poder hacerlo,
deberá constituirse como tal, puesto que solo pueden “acusar” las partes del
proceso, y la víctima no lo es. No obstante, la víctima tiene la posibilidad de
constituirse como querellante en este mismo acto, y en esto también adquiere
importancia la comunicación a ella, ya que es la última oportunidad procesal
donde podrá hacerlo.
En cuanto al momento en el que se corre vista a la querella y a la víctima, el

artículo no es claro, y marca una diferencia con respecto a las otras vistas que se
corren, puesto que aquí dice que “El fiscal deberá poner el requerimiento de
apertura a juicio en conocimiento de la víctima y del querellante”.
Evidentemente, la oportunidad es antes de la sustanciación del pedido, ya que
este es el sentido de comunicarlo, pero el texto deja dudas, si esto es antes o
después de presentar la acusación ante el órgano jurisdiccional.
En este sentido, el artículo anterior, que refiere a la forma en la cual se hace el

requerimiento, se limita a decir que “Si el fiscal estima que la investigación
proporciona fundamento para someter a juicio al imputado, presentará la
acusación que deberá contener”, pero no aclara ante quien la presentará, no
obstante que, conforme ser la apertura de juicio un acto jurisdiccional, se infiere
1042 | P á g i n a
que, como toda petición efectuada durante la investigación preparatoria, debe

serlo ante el juez de garantías.
Asimismo, debe verse que no es el órgano jurisdiccional per se, o a través de la

oficina judicial quien comunica a la víctima y al acusador particular de
acusación fiscal, sino el propio fiscal, pero al imputado si le comunica la oficina
judicial, tal como expresamente lo establece expresamente el artículo siguiente.
Asimismo, la comunicación al imputado, a la que refiere el artículo siguiente,

sin dudas, se realiza en forma posterior a la comunicación a la víctima y al
querellante, ya que el texto hace referencia que se le comunicarán “las
acusaciones presentadas”.
Asimismo, el pedido fiscal de sobreseimiento, que al igual que el requerimiento

de apertura a juicio, es un acto que pone fin a la etapa preparatoria, conforme lo
establece claramente el Artículo 161, debe ser presentado ante el juez, y luego,
una vez presentada, se comunica al imputado, a la víctima y al querellante, si lo
hubiere
Sin embargo, la petición de apertura a juicio no se efectúa de la misma manera,

y esto tiene su explicación en el fin de alcanzar una acusación única, tal como
lo establece el Artículo 66, puesto que, no obstante que el querellante pueda
realizar una acusación autónoma, el imputado tiene derecho a que se le enrostre
una única acusación, por lo cual, esto debe ser solucionado antes de correrle
traslado al acusado.
Por esta razón, el juez, previo a correr traslado a la defensa, deberá requerirle al
fiscal que acredite que le comunicó a la querella y a la víctima de su petición, y
en su caso, habiendo presentado el querellante acusación autónoma que plantee
1043 | P á g i n a
controversias sobre los discursos fácticos, jurídicos y estrategias probatorias se

deberá realizar una audiencia entre los interesados, para que el juez resuelva,
cuando no haya consenso entre los acusadores, cual prevalecerá, teniendo en
cuenta la prevalencia de los intereses particulares o sociales generales según el
caso, y la verosimilitud y sustento fáctico de las acusaciones.
Véase en este punto, que el Artículo 66 (Acusación Única) refiere a una

audiencia prevista en el Artículo 166 (comunicación a la defensa) como la
última instancia para que las partes acusadoras acuerden las contradicciones que
existieron en sus intimaciones. Por esta razón, si bien es cierto que el Artículo
166 no refiere a la audiencia que dice el Artículo 66, se entiende que ella debe
producirse de ser necesario, en forma previa a corrérsele el traslado al
imputado.
Por ello, se interpreta que resulta indiferente que el fiscal debe corra vista a la
víctima y al querellante antes o después de haber presentado su pedido al juez,
puesto que lo que se requiere es que previamente a la comunicación al
imputado se hayan hecho esas notificaciones, a los efectos de que previamente
se resuelvan las controversias que pudieren existir entre las acusaciones si las
hubiere.
No obstante, entiendo que resultará más práctico que estas comunicaciones se

hagan en forma previa, y habiendo acusaciones diversas, se busquen los
consensos antes de presentar el pedido ante el juez, tratando de conciliar las
acusaciones de modo tal que los hechos endilgados por una no se contrapongan
con los de la otra, a los efectos de evitar una discusión entre ellos ante el juez,
que siempre será una última opción, cuando no obstante haberlo tratado, los
acusadores no hubieren podido arribar a un acuerdo.
1044 | P á g i n a
Por último, tal como lo dice claramente el presente artículo, la remisión de las
acusaciones se hace a la oficina judicial, a los efectos de que por intermedio de
esta se designe del colegio de jueces al magistrado que entienda en el pedido y
se sustancie la acusación en la audiencia prevista en el Artículo 168, luego de
que se comunique al imputado de conformidad a lo previsto en el artículo
siguiente.
Como nota distintiva al procedimiento que establecía el antiguo código procesal

penal de nuestra provincia, en esta oportunidad, los acusadores deberán ofrecer
toda la prueba de la cual intenten valerse en el juicio, las cuales serán
examinadas, en cuanto a su pertinencia, en la etapa intermedia.
Artículo 166. COMUNICACIÓN A LA DEFENSA. La Oficina

Judicial comunicará a la defensa las acusaciones
presentadas. En el plazo de cinco (5) días la defensa
deberá poner a disposición del fiscal y del querellante
la lista de las pruebas que ofrece para la instancia de
juicio oral y público, en las mismas condiciones
requeridas para los acusadores.
Tal como adelante al tratar el artículo anterior, de las acusaciones formuladas,

se debe correr traslado a la defensa, a los efectos que dentro del plazo de cinco
(5) días ofrezca la prueba con la que se defenderá en el juicio.
Vale aclarar que el artículo no refiere a la posibilidad de que la defensa se

oponga al requerimiento de apertura a juicio, tal como si lo hacía la antigua
legislación, pero no obstante, es evidente, que si puede hacerlo, solo que ella no
se sustanciara en esta oportunidad, sino en la etapa intermedia que, justamente,
tiene este fin, y de allí que la prueba que ofrezca, no necesariamente tiene que
ser para el juicio oral y público, tal como sostiene la letra del artículo, sino que
1045 | P á g i n a
también puede ser para sostener la oposición al requerimiento, como podrían

ser elementos que demostraran que el hecho no se cometió o que no lo fue por
parte del imputado, y que eventualmente pudieren servir para fundar un pedido
de sobreseimiento, que significaría la finalización del proceso sin la necesidad
de la sustanciación de un juicio.
Una discusión que se suscitó al discutirse este artículo, es que ocurría cuando
no existiere oposición por parte de la defensa, o esta no presentare pruebas que
hagan a su descargo, conforme a que en el antiguo procedimiento, era necesaria
la oposición al requerimiento para que se sustanciare el pedido del acusador, ya
que de lo contrario, la apertura a juicio se ordenaba por simple decreto. 922
En tal sentido, se entendió que siempre será necesaria la audiencia de control de

la acusación, conforme que esta etapa es solo para ofrecer pruebas respecto de
los hechos, no obstante que la defensa se pueda oponer al requerimiento, ya que
el proceso penal que se propone es esencialmente hablado, y aquí solo caduca la
posibilidad de ofrecer la prueba, no de oponerse al requerimiento, siendo la
etapa prevista para ello la audiencia de la etapa intermedia, y de allí su
necesaria producción en todos los casos.
En este sentido, lo que tiene que tener en cuenta la defensa es su estrategia

defensiva, ya que esto estará directamente relacionado con la pertinencia y
922
Artículo 314. Facultades de la defensa. Siempre que el Fiscal o el querellante hubieren
requerido la elevación a juicio, sus conclusiones serán notificadas al defensor del imputado,
quien podrá, en el término de tres (3) días:
1. Deducir excepciones no interpuestas con anterioridad.
2. Oponerse a la elevación a juicio, instando el sobreseimiento.
3. Solicitar la suspensión del juicio si no se hubiese requerido con anterioridad, bajo
pena de caducidad, excepto el caso previsto en el artículo 358 bis.
Si no dedujere excepciones u oposición, o no se hubiere planteado la suspensión del
juicio, la causa será remitida por simple decreto, que declarará clausurada la instrucción, al
tribunal que corresponda, en el término de tres (3) días, vencido el plazo anterior.
1046 | P á g i n a
conducencia de las pruebas que ofrezca, y que posteriormente tendrá que

sostener en la etapa intermedia.
En cuanto a la forma de ofrecerse la prueba, no se requieren mayores

formalidades, que las que se requieren para los acusadores, es decir, que, pese a
que ni este artículo, ni el 164, lo dicen expresamente, se deberá hacer de forma
escrita, haciendo listas por separados de los testigos y peritos, indicando sus
datos particulares, y en el caso de los peritos, además, su oficio, y adjuntando
copias de las pruebas documentales que se intenten incorporar, o si no se
dispusiera de ellas, indicando el lugar donde se encuentran para que las mismas
se compulsen.
Cabe destacar, que la norma no requiere que se justifique el ofrecimiento en

esta etapa, puesto que la oportunidad solo requiere el ofrecimiento, ya que, la
justificación de la pertinencia y conducencia se hará en la audiencia de la etapa
intermedia.
TÍTULO II
INICIO ETAPA INTERMEDIA.
La etapa intermedia es una de las incorporaciones de este sistema de

enjuiciamiento que nos encontraban en el antiguo ordenamiento procesal penal
de nuestra provincia, y tiene como fin exclusivo el control de la acusación, ante
un juez distinto al que juzgará el caso, en lo que hace a sus requisitos formales
y a la existencia del mérito incriminatorio suficiente de ella que justifique la
apertura a juicio, y la admisión de las pruebas que se incorporen al juicio.
Vale aclarar, que en parte esta función de control de la acusación y admisión de

pruebas existía en el antiguo ordenamiento procesal penal de nuestra provincia,
1047 | P á g i n a
desdoblado en dos momentos: en el auto de elevación a juicio que hacía el juez

de instrucción que establecía el cierre de la instrucción penal, que resultaba una
especie de control de la acusación y del mérito incriminatorio suficiente para
justificar la apertura a juicio, y en los actos preliminares al juicio (Capítulo I,
del Título I, del Libro Tercero denominado “Actos preliminares”), que era una
suerte de segunda revisión de la pretensión punitiva ante la misma Cámara que
juzgaría posteriormente el caso, y se citaba a las partes a los efectos que
comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, los documentos y las cosas
secuestradas, ofrezcan las pruebas e interpongan las recusaciones que estimen
pertinente.
La critica que tenía este procedimiento era que el mismo juez que entendería en
el juicio era el que admitía o rechaza las pruebas que se ofrecían, lo cual,
muchas veces implicaba que para determinar la pertinencia o conducencia de
ellas, tuviera que entrar en el fondo de la cuestión, por lo cual, esto podría
presuponer un prejuzgamiento.
Por esta razón, se ha concebido una etapa intermedia, ante un juez distinto al
del juicio para que realice esta tarea, a los efectos de mantener inmaculado al
juez o tribunal de juicio.
Artículo 167. CONTROL DE LA ACUSACIÓN. Recibido el

ofrecimiento de pruebas de la defensa o vencido el
plazo, se designará el integrante del Colegio de
Jueces que habrá de intervenir en la audiencia de
control de la acusación.
Una vez que el fiscal comunicó a la querella, si la hubiere, de su requerimiento

de apertura a juicio y ofrecimiento de prueba para que esta adhiera o realice una
acusación autónoma y ofrezca sus pruebas dentro del plazo de cinco (5) días, o
1048 | P á g i n a
habiéndose vencido el plazo sin que haga una u otra cosa, y remitida la
acusación a la oficina judicial para que se comunique a la defensa y esta haga lo
propio, se procederá a designar un magistrado del colegio de jueces para que
entienda en el control de la acusación, y a tales efectos, se convocará a una
audiencia.
Véase que aquí la principal diferencia de lo que ocurría en el antiguo

procedimiento, es que, con el requerimiento de apertura y la contestación de la
defensa se ofrece la prueba para el juicio, siendo el juez que realice el control
de la acusación, el encargado de examinar la pertinencia de la prueba; mientras
que antes, esta tarea la realizaba el presidente de la misma cámara de juicio 923,
923
Artículo 319. Citación a juicio. Recibido el proceso, el presidente de la Cámara citará al
Ministerio Fiscal y a las otras partes a fin de que en el término de diez (10) días comparezcan a
juicio, examinen las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, ofrezcan las pruebas
e interpongan las recusaciones que estimen pertinentes.
En las causas procedentes de juzgados con sede distinta a las del tribunal, el término
será de quince (15) días.
Dentro del quinto día, el Fiscal de Cámara podrá revisar la pretensión punitiva prevista
en el artículo 312 último párrafo y, si estimare que la misma no debe superar los tres (3) años de
pena privativa de libertad, solicitará la incompetencia de la Cámara. La Cámara resolverá de
inmediato ordenando la remisión de las actuaciones al Juez Correccional que corresponda. La
resolución será irrecurrible.
Artículo 320. Ofrecimiento de pruebas. El Ministerio Fiscal y las otras partes, al ofrecer
pruebas, presentarán la lista de testigos, peritos e intérpretes, indicación de los datos personales
de cada una, limitándola, en lo posible, a los más útiles y que mejor conocen el hecho que se
investiga.
También podrán manifestar que se conforman con la lectura de las declaraciones
testificales y pericias de la instrucción. En caso de conformidad de las partes a este respecto, y
siempre que el tribunal lo acepte, no se citarán esos testigos o peritos.
Sólo podrá requerirse la designación de nuevos peritos para que dictaminen sobre
puntos que anteriormente no fueron objeto de examen pericial.
Cuando se ofrezcan nuevos testigos, deberá expresarse, bajo pena de inadmisibilidad,
los hechos sobre los cuales serán examinados.
Artículo 321. Admisión y rechazo de la prueba. El presidente del tribunal ordenará la

recepción oportuna de las pruebas ofrecidas y aceptadas.
La Cámara podrá rechazar, por auto, la prueba ofrecida que evidentemente sea
impertinente o superabundante.
Si nadie ofreciere prueba, el presidente dispondrá la recepción de aquella pertinente y
útil que se hubiere producido en la instrucción.
1049 | P á g i n a
con lo cual se corría el riesgo de crear en el magistrado prejuicios sobre lo que

tendrá que juzgar y afectar de esta manera la garantía de imparcialidad, al haber
tenido que resolver sobre la utilidad o no de la prueba.
Evidentemente, lo que se ha buscado de esta manera, es mantener inmaculado

al órgano encargado de juzgar en el debate oral, evitando que este tenga que
resolver previamente alguna cuestión relacionada con ella, y de allí que el
Artículo 5 de este código en su parte final expresamente vede la posibilidad de
que un juez que hubiere intervenido como juez de garantías, de impugnación o
de la etapa intermedia, pueda intervenir en el juicio.
En este acto, una vez realizadas todas las comunicaciones antes referidas, se
procederá a designar del colegio respectivo, mediante el procedimiento
establecido en la ley orgánica, al juez que entenderá en el control de la
acusación, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 5, es decir,
excluyendo a aquellos que ya hubieren intervenido previamente en el caso.
Esta designación debe ser comunicada a las partes para que previamente a la
substanciación de la audiencia, puedan realizar las recusaciones que crean
correspondientes, de conformidad a lo previsto en el Artículo 42.
Artículo 168. AUDIENCIA. La Oficina Judicial convocará a las

partes a una audiencia, dentro de los cinco (5) días,
para debatir y resolver las cuestiones propias de esta
etapa. Si para ello se justifica producir pruebas, las
partes la ofrecerán en la misma audiencia y tendrán
a su cargo la presentación.
De ser necesario podrán requerir el auxilio judicial.
1050 | P á g i n a
Al inicio de la audiencia la Fiscalía y la querella

explicarán la acusación y proporcionarán los
fundamentos.
La defensa podrá objetar la acusación por defectos

formales, solicitar que se unifiquen los hechos objeto
de las acusaciones cuando la diversidad de enfoques
o circunstancias perjudiquen la defensa, oponer
excepciones o solicitar el saneamiento o la
declaración de invalidez de un acto.
También podrá proponer una reparación concreta,

siempre que no hubiere fracasado antes una
conciliación, o instar el sobreseimiento, siempre que
para ello no deban discutirse cuestiones que son
propias del juicio oral.
En la audiencia se examinarán los ofrecimientos de

prueba, de acuerdo a las reglas de los artículos
siguientes.
Tal como he explicado previamente, una vez efectuadas las acusaciones y

ofrecida la prueba por los actores procesales, la oficina judicial deberá designar
del colegio de jueces a un magistrado para que se formalice la audiencia de
control de la acusación, teniendo en cuenta lo previsto en el Artículo 5,
debiendo efectuarse las correspondientes comunicaciones a las partes de la
designación para que ejerzan el correspondiente control de este acto.
En cuanto al control de la acusación, este siempre sustanciara en audiencia

oral, como es regla para todos los actos procesales que deban ser
bilateralizados.
Vale destacar, que el artículo no establece un plazo mínimo entre la

convocatoria y la realización de la audiencia, ya que lo que se establece es
1051 | P á g i n a
simplemente que la misma debe realizarse dentro del plazo -máximo- de cinco
(5) días, pero no establece un mínimo.
Sin embargo, debe existir un plazo mínimo entre la comunicación y la

realización de la audiencia, ya que esto tiene que ver con el ejercicio de la
defensa, y la posibilidad material de que el defensor prepare su estrategia y se
organice para concurrir a la misma.
En este sentido, entiendo que, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia,

al reglamentar el Artículo 94 -que lo faculta a dictar las normas prácticas
referidas a las comunicaciones-, deberá establecer, para estos supuestos, un
tiempo mínimo entre la comunicación y la realización de la audiencia, a los
efectos de garantizar el pleno ejercicio de la defensa.
En cuanto al desarrollo de la audiencia, la norma habilita la posibilidad de que

las partes puedan producir prueba para probar su posición, estableciéndose para
ello la carga de la presentación de la misma a quien la ofrezca.
Vale aclarar, que las pruebas a las que refieren los artículos anteriores, no son
las mismas a las que refiere esta norma, puesto que hay que diferenciar las
pruebas para el juicio de aquellas que hacen a la probanza de lo que se debate
en la audiencia de control de la acusación.
En este sentido, el acusador al requerir la apertura a juicio debe ofrecer las

pruebas que pretende incorporar al juicio, al igual que la defensa, al
comunicársele la acusación, pero esto no obsta que se presente otras pruebas en
la audiencia, pero estas, no pueden tener como fin sostener la acusación o
absolución en juicio, sino la posición en la audiencia, ya que la oportunidad
para el ofrecimiento de la prueba del juicio se encuentra precluida.
1052 | P á g i n a
Así, en esta audiencia, al suscitarse hechos controvertidos entre las partes, es

posible que las mismas ofrezcan prueba y la produzcan en la audiencia a los
efectos de sostener la procedencia o no del requerimiento de apertura a juicio,
habilitándose, que en caso de necesidad, pueda requerirse para su producción el
auxilio judicial.
En cuanto al desarrollo de la audiencia, la misma deberá abrirse con la

formulación de la acusación del fiscal en primer término, y luego la de la
querella si la hubiere, debiendo explicar la misma en forma razonada, y cuáles
son los elementos probatorios que la sostienen.
Una vez formuladas las acusaciones, la defensa, previo a contestar respecto al

fondo de la cuestión, podrá objetar la acusación por defectos formales, solicitar
la unificación en cuanto a los hechos cuando existiere más de una acusación y
tal circunstancia afecte su derecho de defensa de conformidad a lo previsto en
el Artículo 66, oponer excepciones, solicitar el saneamiento o la declaración de
invalidez de actos realizados durante la investigación.
En cuanto al tema de la acusación única, esta situación debe ser subsanada en

forma previa a todas las demás discusiones, puesto que la multiplicidad de estas
puede afectar el derecho a defensa, y en este sentido, el fin de esta inclusión es
evitar poner al imputado en una situación de indefensión ante la eventualidad
que la defensa o negación de una acusación lo comprometa respecto a otra
acusación.
La duda que puede suscitarse en este punto, es si la unificación de las

acusaciones sólo puede hacerse a instancia de parte, o si el juez puede, de
oficio, subsanar esta situación. Como he explicado en varias partes de este
1053 | P á g i n a
código, el principio es que el juez actúa solo cuando es instado, pero hemos
visto también que existen excepciones a esta regla fundadas en el orden público
y la función de garante de los derechos constitucionales que cumple el Juez.
En este sentido, si bien el presente artículo, dice que la unificación procede a

petición de parte, el Artículo 66, en su segundo párrafo dice claramente que:
“En aquellos casos en que la víctima se haya constituido como querellante, el
juez -sea a petición de parte con antelación, o a más tardar en la audiencia
prevista en el artículo166- convocará a las partes a efectos de resolver las
controversias que pudieren existir entre el Ministerio Público Fiscal y la parte
querellante, sobre los discursos fácticos, jurídicos y estrategias probatorias”,
de lo cual se infiere, que la unificación debe ocurrir siempre, sea a pedido de
parte, o de oficio, a más tardar en la audiencia de la etapa intermedia 924.
Al respecto, entiendo que la solución establecida en el Artículo 66 es la

correcta, ya que el juez de la etapa intermedia tiene que velar por la factibilidad
del juicio, y evitar posteriores nulidades en este, y conforme que, la
multiplicidad de acusaciones incompatibles entre sí afecta el derecho a defensa
-y por ende, al debido proceso-.
Asimismo, la falta de unificación de acusaciones alternativas incompatibles

entre sí, plantea muchas veces en la práctica, la imposibilidad material de
defenderse de ambas, por lo cual, termina llevando el proceso a una inexorable
indefensión que termina por invalidar cualquier juicio que se haga, más allá del
924
Vale aclarar que el Artículo 66 refiere a la audiencia del Artículo 166, pero debe verse que
en ese artículo no se prevé ninguna audiencia, por lo cual, debe entenderse que la referencia es
al Artículo 168. En este punto, debe tenerse en cuenta que, conforme a las diversas
modificaciones que sufrió el texto legal, que incluyeron la incorporación de artículos, y por
ende la renumeración los subsiguientes, es posible que esto sea un error de edición.
1054 | P á g i n a
silencio que la defensa haya hecho sobre ello previamente, con lo cual, un
planteo posterior de esta naturaleza, llevaría a la nulificación de lo actuado.
Esta cuestión, de no ser salvada previamente, podría llevar a que su planteo

posterior, implique que los jueces del juicio tenga que evaluar el mérito de las
acusaciones, con lo cual, carecería de sentido haber tenido una etapa
intermedia, o que, tenga que retrotraer todos los actos a la etapa intermedia, y
excusar de entender en un eventual nuevo juicio.
Es así, que la unificación de las acusaciones tiene que proceder, aun cuando la
defensa no lo solicite, puesto que su existencia podría no solo atentar contra la
celeridad y economía procesal, sino que en algunos casos podría afectar otros
derechos fundamentales.
Asimismo, en esta etapa se prevé la posibilidad de que el imputado pueda

proponer la reparación concreta del daño ocasionado por el delito. Esta
posibilidad, indudablemente implica el reconocimiento del imputado de su
responsabilidad penal, aunque sea en forma tácita, y requiere para su
procedencia que el delito por el cual se lo persigue sea susceptible de ser
encuadrado dentro de las previsiones de los criterios de oportunidad925, y
siempre que ya no se hubiere intentado infructuosamente la conciliación en
forma previa.
Vale aclarar que, la limitación de la existencia de un intento de conciliación

fallida, a mi criterio personal, debe ser interpretada en forma restringida, ya
que, en rigor de verdad, no es más que una sanción contra el imputado,
925
Conforme prevé el Artículo 106, en su inciso 5º, es factible que las partes puedan conciliar o
realizar una mediación penal en aquellos casos donde no exista un interés público prevalente o
se repare el daño producido por el delito, en la medida de lo posible.
1055 | P á g i n a
haciéndole decaer un derecho por no haber tenido éxito en el intento de

conciliación anterior, cuando la misma puede haber fracasado por causa de la
víctima y no de la defensa.
Por otra parte, respecto a la posibilidad de ofrecimiento de reparación, para que

el mismo tenga como efecto evitar la apertura de juicio es necesario que la
exista conciliación entre las partes, es decir, que tanto la querella como la
fiscalía acepten transigir la persecución penal por el ofrecimiento realizado.
Por último, la defensa está facultada en este acto a solicitar el sobreseimiento.

Véase que en este punto, el artículo expresa una limitación respecto al pedido
de la defensa, diciendo: “siempre que para ello no deban discutirse cuestiones
que son propias del juicio oral”, lo cual, pese a la vaguedad de la frase,
parecería ser una especie de limitación que impide que se trate la cuestión de
fondo en esta audiencia.
En este sentido, lo que la norma en realidad ha querido evitar es la

sustanciación de discusiones complejas, pero no la posibilidad de que se
discutan cuestiones que puedan ser reproducidas en el juicio oral, siendo amplia
la fundamentación del pedido de sobreseimiento cuando la causal que se alega
es alguna de las que contempla el Artículo 160, por lo cual, es factible plantear
el sobreseimiento porque de los elementos recolectados en la etapa preparatoria
surge que el hecho no se cometió (Artículo 160, inc. 1) y que el imputado no es
autor o participe del hecho (Artículo 160, inc. 2), no obstante que ello pueda ser
el tema central de lo que se vaya a debatir en el juicio oral.
Por otra parte, en esta audiencia también se trata la admisión de la prueba para
el juicio, evaluando su pertinencia, conducencia y legalidad, lo cual se explicará
detalladamente en los artículos siguientes.
1056 | P á g i n a
No obstante, cabe aclarar, que el tratamiento del ofrecimiento de prueba que

hacen las partes para el juicio es el segundo punto de debate en esta audiencia -
que tal como he explicado debe diferenciarse de los elementos de convicción
que sustentan el pedido de apertura 926- por una cuestión de practicidad, ya que
primero debe admitirse el pedido de apertura a juicio, pues es necesario que esta
sea admitida para que tenga sentido tratar la prueba que se vaya a producir en
él.
Artículo 169. CORRECCIÓN DE VICIOS FORMALES. Cuando el

juez concluya que el requerimiento de apertura a
juicio adolece de vicios formales, a pedido de parte
ordenará que sean subsanados en la misma
audiencia. Si no es posible, suspenderá la misma por
un plazo no mayor de cinco (5) días para que se
efectúen las correcciones.
Si no se subsanaren los vicios, se tendrá la

acusación como no presentada. En tal caso,
procederá el sobreseimiento definitivo, salvo que el
caso pueda continuar con otra acusación. Si se trata
de la acusación del fiscal continuará sólo con el
querellante.
Tal como he explicado al tratar el artículo anterior, lo primero que puede

plantear la defensa es la existencia de vicios formales en el requerimiento
acusatorio de apertura a juicio, a los efectos que los mismos sean subsanados
previamente a la substanciación del pedido, lo cual puede hacerse en la misma
audiencia, o en su defecto, ante la imposibilidad material de llevarse a cabo en
926
Es probable que muchas de las pruebas que sostienen la procedencia del pedido de apertura a
juicio realizado por los acusadores coincidan con las que posteriormente se ofrezcan para el
juicio, pero, igualmente deben diferenciarse, puesto que una cosa es probar la existencia del
mérito incriminatorio suficiente que justifique la realización del juicio, y otra cosa es probar la
acusación en juicio.
1057 | P á g i n a
ese acto, fuera de ella, para lo cual se ordenará un cuarto intermedio que no
podrá superar los cinco (5) días.
En cuanto a los defectos formales a los que hace referencia este artículo, no son
más que los requisitos intrínsecos y extrínsecos que establece el Artículo 164
para la petición de apertura a juicio.
En este sentido, el fiscal debe manifestar en su pedido que estima completa la

investigación preparatoria y que ha alcanzado el mérito incriminatorio
suficiente para llevar a juicio al imputado, justificándolo racionalmente, a su
vez que el requerimiento debe contener los datos que sirvan para identificar al
imputado, la relación precisa y circunstanciada del hecho que se le atribuye, la
calificación legal, la pretensión punitiva provisoria en los supuestos que esta sea
necesaria para fijar la competencia, y el ofrecimiento de prueba. Así, ante el
supuesto que faltare alguno de los requisitos a que refiere la norma del Artículo
164, la defensa podrá requerir al juez la subsanación de la acusación, bajo
apercibimiento que, ante la negativa o la imposibilidad, se tenga por no
presentada la acusación cuestionada.
Vale aclarar, que los requisitos formales que se requieren para la petición de
apertura a juicio, no son más que una reglamentación tendiente a garantizar el
derecho de defensa, por lo cual, el vicio debe afectar a este derecho para que la
petición sea procedente, ya que lo que se busca no es el mero cumplimiento de
formalismos.
En este sentido, planteada la existencia de vicios formales en el requerimiento,

el juez deberá resolver esta incidencia en forma previa al esto de las cuestiones
que refiere el artículo anterior, las cuales procederán a peticionarse y
substanciarse una vez que se subsane el pedido fiscal.
1058 | P á g i n a
Es así que, la objeción de vicios formales en el requerimiento de apertura a

juicio, encuentra su similitud con la excepción de “oscuro libelo” del proceso
civil, en la cual, el objeto es sanear el estado de indefensión producto de los
defectos en la acusación.
Por esta razón, se puede afirmar que la raíz de la posibilidad material de

interponer esta objeción se encuentra en el texto de la Carta Magna que
establece como base del proceso el derecho a defensa, por lo cual, el juez al
acoger el pedido del imputado, busca corregir lo que es defectuoso y que se
agregue lo omitido, con el fin que el acusador aclare la oscuridad de su
acusación, poniendo al imputado en condiciones de responder y defenderse.
Así, lo que estos defectos formales afectan son:
1. La posibilidad de saber a quién va dirigida la acusación, en el caso

que falten, o estén incompletos los datos que sirvan para identificar al
imputado. Vale aclarar en este punto que, tal como expliqué al tratar el
requerimiento de apertura a juicio, si bien el Artículo 164, en su inciso
1, refiere a la identificación del imputado, en realidad debe entenderse
como “individualización del imputado”, ya que el fin de esta formalidad
es que no existan dudas respecto de a quien se dirige la acusación, y no
crear un obstáculo para juzgar a personas con nombre o datos filiatorios
desconocidos por la autoridad.
2. La posibilidad concreta de defenderse negando los hechos

enrostrados, en el caso que falte, sea imprecisa o poco clara la
determinación del hecho que se atribuye al imputado en la acusación.
1059 | P á g i n a
El imputado tiene el derecho constitucional de saber, exacta, precisa y

claramente, porque se lo persigue, ya que de lo contrario, no podría
reconocer o negar categóricamente la imputación. En este sentido, nadie
puede ser obligado a refutar lo que no entiende, ni a contradecir lo que
no está dicho, pues si así se permitiere, sin dudas, tendríamos un
proceso estéril y absurdo, ya que el derecho a defensa no puede
ejercerse en un proceso marcado por la incertidumbre y la sorpresa.
3. La imposibilidad de acogerse a una salida alternativa, en el caso que

falte la determinación de la calificación legal y la pretensión punitiva.
Véase, que además de impedir conocer el órgano judicial que podrá
entender en la causa y el tipo de proceso al que puede ser sometido, este
defecto imposibilita al acusado saber si está en condiciones de solicitar
la aplicación de una salida alternativa y evitar el juicio, tal como podría
ser la suspensión de juicio a prueba.
Por otra parte, pese a que el artículo anterior no lo menciona en forma

expresa, la defensa no solo está facultada para instar el sobreseimiento,
sino que también puede cuestionar la calificación legal, y en todo caso
pedir el cambio de la misma, lo cual, sin dudas, se ve imposibilitado si
la misma no se encuentra en el requerimiento.
Por último, el artículo aclara que en caso que la acusación del fiscal contenga
defectos formales, y los mismos no sean subsanados, la existencia de una
acusación autónoma del querellante permite la prosecución del juicio con su
acusación, prescindiendo de la del acusador público.
Esta posibilidad, resulta sumamente interesante para entender el espíritu del

sistema de enjuiciamiento que se propone, pues tal como expliqué al tratar el
1060 | P á g i n a
pedido fiscal de sobreseimiento, debería ser entonces factible que el querellante

en esa etapa, al oponerse, pueda realizar una acusación autónoma, y que
eventualmente esta pueda ser admitida, ya que una de las posibilidades que
admite esta norma, es que el fiscal no subsane los vicios -lo cual puede ocurrir
por una imposibilidad material o por una omisión fiscal-, y que, no obstante,
tenerse por no presentada su acusación, se pueda seguir con la del acusador
privado.
En este sentido, no parece lógico que si el fiscal no acuse en aquella

oportunidad, no se pueda abrir a juicio con la acusación privada, y que en esta
oportunidad si se lo admita.
Por otra parte, se debe analizar que, si bien es cierto que cuando el
requerimiento de apertura a juicio contiene vicios formales y -ante la objeción
de la defensa- estos no son subsanados se debe tener a la misma como no
presentada, en realidad, el acto procesal no es totalmente ineficaz y carente de
efectos, ya que el mismo vale como manifestación del fiscal de que ha
concluido la investigación preparatoria, y de allí que, ante este supuesto, no
habiendo querellante particular, se deba sobreseer, aún cuando los plazos no se
encontraren vencidos, puesto que la presentación, aún con defectos, significa la
preclusión de la investigación preparatoria, y la imposibilidad de retrotraer el
procedimiento a etapa fenecidas.
Así, habiendo una sola acusación con defectos formales no subsanados se debe
sobreseer, y ante el supuesto que exista otra acusación, y se siguiere con ella, el
actor procesal que presentó el requerimiento defectuoso debe considerarse
apartado del proceso, puesto que el efecto real de la no subsanación es la
sanción de tener por no presentada la acusación, y no de privar al acto procesal
de todo efecto como si fuere realmente inexistente, equiparándose el supuesto al
1061 | P á g i n a
desistimiento de la acusación, razón por la cual, en el caso que el defecto lo

tenga el pedido del fiscal, entonces, habiendo querella particular, debe
privatizarse la acción penal pública, y seguirse sólo con este, de conformidad a
lo previsto por el Artículo 213.
Artículo 170. LIBERTAD PROBATORIA. Podrán probarse los

hechos y circunstancias de interés para la solución
correcta del caso, por cualquier medio de prueba,
aun los no regulados en este Código, en tanto no se
afecten derechos ni garantías constitucionales. Las
formas de admisión y producción se adecuarán al
medio de prueba que resulte más acorde a los
previstos en este Código.
La regla de la libertad probatoria, tiene su razón de ser en el hecho que los

juristas han sostenido que en el proceso penal todo puede ser probado, ya que el
fin en sí se orienta hacía la búsqueda de la verdad material de los hechos, y de
allí que se admita cualquier medio de prueba, siempre que no afecte garantías
constitucionales del imputado.
Vale aclarar que la verdad material es la guía, es el norte hacía donde se deben
dirigir las probanzas, pero ello no quiere decir necesariamente que la sentencia
refleje la verdad material de los hechos, puesto que en realidad esta resume la
“verdad probada”, puesto que el juez solo establece en su sentencia la porción
de los hechos acerca de los cuales ha logrado la convicción de su existencia,
más allá si esta se corresponde con la realidad material 927, pues de lo contrario
927
La concepción de la verdad real o material solo puede ser entendida dentro de un proceso
inquisitivo, donde si la actividad probatoria que realizan las partes resulta insuficiente para el
juez, este puede probar por sí, bajo la excusa que su actividad se centra en la determinación de
la verdad material de los hechos, lo cual lo lleva a no poder conformarse con lo que las partes
aleguen y prueben en el proceso.
1062 | P á g i n a
no podría explicarse la posibilidad del sobreseimiento o absolución por falta de

pruebas, ni la posibilidad de que una sentencia pueda ser revocada por otra que
diga lo contrario.
Esta libertad probatoria a la que refiere el presente artículo, no debe ser

interpretada como la posibilidad de que las pruebas se produzcan de cualquier
modo -máxime cuando se encuentran reguladas dentro del texto legal-, ni que
se admitan actividades probatorias que puedan afectar la dignidad humana u
otros intereses que el orden público ha decidido resguardar, siendo un claro
ejemplo de esto el secreto profesional y la inadmisibilidad de la interceptación
de las comunicaciones entre el imputado y su defensor.
El sentido de la libertad probatoria receptada por este Código, tiene que ver con
la prioridad de los fines del proceso sobre las formas sacramentales, evitando la
enumeración taxativa de medios probatorios, ya que lo que se busca es que se
puedan evaluar todos aquellos elementos susceptibles de formar la convicción
necesaria para fundar las resoluciones.
Así, la regla es la admisibilidad de todos los medios de prueba que existan o

puedan existir en el futuro, excluyéndose solo aquellos que la ley procesal o de
fondo establece expresamente, o que implican la violación de garantías
procesales.
En este sentido, el problema de este activismo del juez es que rompe con los principios
de imparcialidad e impartialidad que deben caracterizarlo dentro de un debido proceso, ya que
su actividad investigativa lo termina por afectar en su juicio y por convertirlo en parte.
Por otra parte, admitir que el juez pueda buscar en su sentencia una verdad que está
más allá de lo que las partes probaron en el proceso, lleva a desconocer principios
fundamentales como el in dubio pro reo, ya que no puede admitirse la duda, pues si la sentencia
buscará la realidad material, no podría absolver, tendría que seguir, en todo caso, buscándola.
1063 | P á g i n a
De este modo, la vigencia de esta regla se justifica con la necesidad de guiar las
probanzas hacía la verdad material de los hechos, que en la práctica se debe
materializar en la posibilidad de lograr la reconstrucción más precisa posible de
los sucesos históricos que son ventilados en el proceso.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que “la

interpretación de dispositivos procesales no puede prevalecer sobre la
necesidad de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su
esclarecimiento se vea turbado por un excesivo rigor formal, incompatible con
un adecuado servicio de justicia y las reglas del debido proceso”928; máxime
cuando reconoce que: “la necesidad de acordar primacía a la verdad jurídica
objetiva e impedir su ocultamiento ritual tiene base constitucional”929.
Las limitaciones que encuentra el principio de la libertad probatoria son:
1. En relación con el objeto de la prueba. La libertad probatoria se

extiende a la posibilidad de hacer prueba sobre cualquier hecho o
circunstancia relevante para la investigación, y de aquí surge la primera
limitación, que es la pertinencia de la prueba, es decir, que el interés de
928
CSJN; Autos: “GOZZA, ELIO MAURICIO C/ KENIA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”;
Expte.G. 489. XXXIX.; Fecha: 09/03/2004; Fallos: T.327, P.315. L.L. 28-07-04, nro. 107.819,
con nota. -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-. En igual
sentido: CSJN; Autos: “ASOCIACIÓN DEL PERSONAL DE LA DIRECCIÓN DE
VIALIDAD DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/ PROVINCIA DE BUENOS
AIRES”, Expte. A. 358. XXIII; Fecha: 04/06/1991; Fallos: T.314, P.493; CSJN; Autos:
“FEMENIA, MIGUEL ANGEL C/ SIMÓN BOSSIO, RAMÓN AVELINO JAIME Y
COSECHA COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA”; Expte. F 125 XXXI; Fecha:
01/04/1997; Fallos: T.320, P.428; CSJN; Autos: “FARÍAS, HELVECIA C/
ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL”; Expte. F 40 XXXIV;
Fecha: 10/08/1999; Fallos: T.322, P.1526; LL. 03-02-00, nro. 99.790 (con nota). CSJN; Autos
“SÁNCHEZ CORES, GUILLERMO C/ VILA, ALFREDO LUIS”; Expte. S. 627. XXXVI.;
Fecha: 12/02/2002; Fallos: T.325, P.134, entre otros.
929
CSJN; Fallos: T.247:P.176; T.253:P.133; T.310:P.2456.
1064 | P á g i n a
su producción debe radicar en la probanza de los hechos que son materia

del proceso.
Véase en este punto, que el Artículo 171, referido a la admisión y

convenciones probatorias, establece en su primer párrafo que “Es
admisible la prueba que se refiera directa o indirectamente al objeto de
la investigación y resulte útil para descubrir la verdad”, de lo cual se
infiere, que a contrario sensu, se encuentra excluida aquella que no
refiere en forma directa o indirecta al objeto de la investigación, o no
resulte útil para descubrir la verdad. Asimismo, el artículo antes citado,
también faculta al órgano jurisdiccional a rechazar aquella prueba que
resulta manifiestamente sobreabundante, lo cual tiene su sentido, en
evitar la producción de pruebas innecesarias.
Por otra parte, es posible que las partes acuerden tener por acreditado
determinados hechos, sobre los cuales no podrá ofrecerse, ni producir
prueba, ya que no resultaran materia de discusión, y por ende no
necesitan de confirmación. Véase en este punto, que esto se encuentra
íntimamente relacionado con lo que referí previamente sobre la
“verdad”, donde el juez solo resolverá sobre las cuestiones en que no
haya acuerdo, y solo con los elementos que las partes acerquen.
Asimismo, respecto a la vinculación de la prueba con la acusación que

originó el proceso, existen autores, como Schmidt, que la denominan
“Vinculación Temática del Tribunal”, y la consideran una garantía para
el imputado, mediante la cual se le asegura a este, que las probanzas que
se efectúen dentro del proceso sólo podrán recaer sobre hechos o
circunstancias relacionadas con la teoría del caso que originó el proceso
1065 | P á g i n a
y fue esbozada en la formulación de cargos, considerando que la

inobservancia de esta regla configura un exceso de poder.
Por último, también existen limitaciones respecto al objeto de prueba

que tienen que ver con expresas prohibiciones legales, como podría ser
la imposibilidad del secuestro de la correspondencia entre el acusado y
su defensor, o la prueba de la verdad en las injurias.930
2. En relación con los medios de prueba. Si bien no se exige la utilización

de un medio determinado de prueba para acreditar un objeto especifico,
lo lógico es recurrir a aquel que ofrezca mayor certeza y garantías de
eficacia, pero no existe obligación de elegirlo, y de hecho la única
consecuencia de no hacerlo, eventualmente será el grado de convicción
que se logre en el juzgante.
Por esta razón, es posible optar por cualquier medio de prueba, sea más
o menos idóneo para probar lo que se pretende demostrar, pero de esta
elección dependerá el grado de certeza que se obtenga, y así, de
producirse distintas pruebas con el objeto de probar un mismo hecho,
habiéndose obtenido resultado contradictorios entre sí, lo establecido
por los más idóneos probablemente prevalecerá sobre los que lo sean
menos.
930
Artículo 111 (Código Penal). El acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones
de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de
la imputación salvo en los casos siguientes:
1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal.
2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará
exento de pena.
1066 | P á g i n a
Sin embargo, deben diferenciarse los métodos más o menos idóneos, de

los inidóneos, ya que estos últimos deben ser admitidos, ya que resultan
inconducentes por tener entidad material para probar lo que se pretende.
En síntesis, es posible utilizar cualquiera de los medios de prueba

reglados por este Código, e incluso aquellos que no lo estén, tal como el
presente artículo lo dice en forma expresa, siempre que ellos sean
adecuados para acreditar lo que se está tratando de probar.
Asimismo, además de esta limitación referida a la conducencia de la
prueba ofrecida, existen excepciones a la regla de la libertad probatoria,
que pueden resumirse en los siguientes supuestos:
a. Que el medio probatorio deba ser excluido por

encontrarse expresamente prohibidos o ser
incompatible con nuestro sistema procesal por afectar
la moral o vulnerar garantías constitucionales.
b. Que el medio probatorio no sea admisible por resultar

de un procedimiento no reconocido por las ciencias
para generar conocimiento, como por ejemplo la
videncia.
c. Que lo que se intenta probar solo pueda hacer por un

medio especifico, como ser el caso de la
inimputabilidad por enfermedad mental que requiere
dictamen pericial para ordenar la cesación de la
1067 | P á g i n a
internación conforme lo establece el Código Penal en

el inciso 1 del Artículo 34.931
En cuanto a la forma de producirse la prueba, evidentemente, para aquellos

medios que estén previstos, se hará en la forma que el código lo ha reglado;
mientras que los que no han sido contemplados, deben producirse adecuando
las formas de los medios probatorios previstos que resulte analógicamente más
aplicable. Esta disposición, tiene su razón de ser, en que en líneas generales,
todos los avances tecnológicos y científicos en materia probatoria se pueden
equiparar a los medios convencionales, y por ende, resulta factible aplicarles
analógicamente las reglas, que básicamente tiene como fin garantizar el derecho
a defensa, y asegurar la fiabilidad del resultado.
Artículo 171. ADMISIBILIDAD Y CONVENCIONES

PROBATORIAS. Es admisible la prueba que se
refiera directa o indirectamente al objeto de la
investigación y resulte útil para descubrir la verdad.
Podrán limitarse los medios de prueba ofrecidos,

cuando ellos resulten manifiestamente
sobreabundantes.
Cada parte podrá formular solicitudes y

planteamientos con relación a las pruebas ofrecidas
por los demás.
Las partes también podrán solicitar al juez que tenga

por acreditados ciertos hechos, que no podrán ser
discutidos en el juicio.
931
Artículo 34 (Código Penal). No son punibles: 1º. ... En caso de enajenación, el tribunal
podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución
judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren
desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás…
1068 | P á g i n a
Tal como he explicado al tratar el artículo anterior, la admisión de la prueba, se

encuentra circunscripta a que la misma tenga relación, directa o indirecta, con el
objeto de la investigación y resulte útil para la búsqueda de la verdad.
Vale aclarar en este punto, que si bien las reglas de admisibilidad se aplican a
los ofrecimientos de todas las partes procesales, la limitación ha sido concebida
como una garantía del imputado, en el sentido que ella establece el límite de las
probanzas que la vindicta pública puede realizar, quedando atada a los hechos y
circunstancias que dieron origen a la investigación, y de allí que en caso de
duda sobre la pertinencia de la prueba ofrecida por el fiscal, la misma debe ser
desechada, mientras que si la duda de pertinencia pesare sobre una prueba
ofrecida por la defensa se deberá estar por la admisión, ya que es ilógico que la
garantía termine limitando los derechos de la persona que pretende amparar.
Por otra parte, aún en el supuesto que las pruebas ofrecidas fueren pertinentes,
existe la posibilidad de que el órgano jurisdiccional no los admita cuando su
inclusión resulte manifiestamente superabundante, es decir, cuando ya existen
otras pruebas que tienen entidad suficiente para alcanzar la probanza que se
pretende, o cuando se apunten a probar hechos que son de público y notorio
conocimiento.
Vale destacar en este punto, que el legislador a querido que la exclusión por
superabundancia sea de carácter excepcional, y de allí que la norma refiere a
que sea “manifiestamente superabundante”, lo cual implica, que sólo en
aquellos casos en que no quede margen de dudas sobre la falta de necesidad de
producir la prueba -merced a la existencia de otras pruebas-, se deberá limitar la
libertad probatoria.
1069 | P á g i n a
En cuanto a las facultades de las partes, debe verse que todos tienen derecho a
formular requerimientos y planteos sobre las pruebas que ofrezcan los otros,
siendo una condición necesaria la bilateralizadas de los pedidos, para que el
juez pueda resolver respecto a los ofrecimientos, lo cual es un principio
fundamental que hace a la esencia de los sistemas de enjuiciamiento
acusatorios.
Por último, es posible que en la audiencia de control de la acusación, las partes

se pongan de acuerdos sobre hechos o circunstancias, y requieran, en este
sentido, que las mismas se tengan por acreditadas, lo cual imposibilitará que
estos hechos sean discutidos en el juicio, al quitarle la litigiosidad al asunto.
En este último punto, durante el tratamiento legislativo, hubo posiciones

encontradas, que planteaban, por un lado, la aplicación de esta disposición en
forma absoluta, y otros, que sostenían que no en todos los casos el juez debía
hacer lugar a los acuerdos que las partes hagan sobre los hechos, conforme a
que existirían circunstancias que deben ser probadas, no obstante lo que las
partes manifiesten, lo cual, en definitiva no ha quedado muy claro en el artículo,
puesto que el mismo expresa que las partes “podrán solicitar al juez que tenga
por acreditados ciertos hechos”, y no que podrán acordar sobre determinados
hechos.
Particularmente, pienso que debe estarse por la admisión de las convenciones

probatorias que realicen las partes en forma plena, es decir, obligando al
juzgante a aceptar la verdad acordada sin tentar la reconstrucción histórica de
los hechos que motivaron el proceso 932, por ser la forma que más se adecúa a
932
Véase en este punto, que incluso es posible que la defensa y el acusador se pongan de
acuerdo sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del acusado, y decidan hacer el juicio
sólo para debatir la pena a aplicarse, conforme este Código establece en el Artículo 178 la
1070 | P á g i n a
los principios que rigen los sistemas de enjuiciamiento acusatorios, fuertemente

adversariales, como el que propone este código.
En este sentido, aceptando en forma plena la verdad acordada, cabe

cuestionarse, cuál será el efecto de la cosa juzgada obtenida respecto a los
terceros que no fueron parte del juicio -y no tuvieron oportunidad de serlo- en
tanto lo resuelto pueda afectar sus derechos 933, teniendo en cuenta la
realización del juicio en dos fases, una primera dónde se trata todo lo relativo a la existencia del
hecho, su calificación y la responsabilidad penal del acusado, y una segunda posterior, donde se
trata lo relativo a la individualización de la pena.
933
Un ejemplo de este caso, sería el supuesto de un accidente de tránsito donde se causen
lesiones a un individuo por parte de una persona que conducía un vehículo prestado que se
encontraba asegurado en una compañía “X”, donde, conforme a que de este suceso se
desprenden acciones civiles y penales, la víctima o damnificado, inicia acciones penales y
civiles por el hecho, y así, en sede penal insta la acción para que se persiga el delito de lesiones
culposas (Artículo 94 del Código Penal) cometido en su contra, acusando al conductor del
rodado como autor material del crimen; y en sede civil demanda por daños y perjuicios al titular
registral del vehículo merced a su responsabilidad objetiva (Artículo 1113 Cód.Civil) y cita en
garantía a la Compañía aseguradora “X”. En este sentido, en virtud de lo establecido en el
Artículo 1101 del Código Civil, y encontrándose pendiente la acción criminal, el juez civil
suspende proceso llevado adelante en su juzgado, hasta tanto se resuelva la cuestión en sede
penal. En esta situación se lleva a cabo el proceso penal, y al llegar a la etapa intermedia, el
acusador y la defensa acuerdan sobre la materialidad del hecho (lo cual de por sí ya tiene
incidencia respecto de la responsabilidad objetiva) y deciden discutir la responsabilidad penal,
por lo cual deciden prescindir de pruebas y se da por acreditado el hecho, discutiendo solamente
la responsabilidad del imputado. En este supuesto, incluso podrían haber ido más lejos,
acordando no solo sobre la materialidad de los hechos, sino también sobre la responsabilidad, y
discutir únicamente la pena. Así, en esta situación eventualmente se llega a la aplicación de una
pena.
Una vez firme la sentencia penal condenatoria, que tiene por acreditado los hechos por acuerdo
de partes en ausencia de los demandados civiles, se prosigue con la acción civil llevada adelante
contra el titular registral del automóvil y el asegurador, con la consecuencia de que por
aplicación del Artículo 1102 del Código Civil no podrán contestar en el juicio civil la existencia
del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado. Esta situación,
sin dudas, restringe el derecho a defensa de las partes civiles que no han podido discutir la
materialidad de los hechos al limitar la discusión sólo a la aplicación del derecho y al quantum
del resarcimiento, teniendo el agravante que esta acreditación si siquiera es el fruto de
probanzas, sino de un acuerdo entre otros sujetos que termina obligándolos.
1071 | P á g i n a
prejudicialidad penal 934 y la imposibilidad de contestar en el juicio civil la

existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del
condenado.935
Vale recordar, que el Código Civil, que data de fines del siglo IXX 936, otorgó
prioridad al juzgamiento de los hechos en sede penal, conforme los autores de
aquella época sostenían que en el juicio penal se buscaba la “verdad material” o
la reconstrucción histórica de los hechos, mientras que en el juicio civil una
formal que no era más que aquella que surgía de la confrontación de las
visiones particulares de las partes del proceso 937, lo que hacía que, en principio,
esta resulte solo oponible a aquellos que participaron del proceso, y que en los
Códigos de Procedimientos Civiles se prevea la integración de la litis o
934
Artículo 1101 (Código Civil). Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o
fuere intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación
del acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes:
1° Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo
caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos;
2° En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada
o continuada.
935
Artículo 1102 (Código Civil). Después de la condenación del acusado en el juicio criminal,
no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito,
ni impugnar la culpa del condenado.
Artículo 1103 (Código Civil). Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco
alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la
absolución.
936
El Código Civil fue aprobado el 25 de septiembre de 1869, mediante la Ley 340, y entró en
vigencia el 1 de enero de 1871.
937
Estas clasificaciones de “verdad material” y “verdad formal” tienen que ver con la vigencia
de los sistemas inquisitivos, y tenían como sentido justificar el activismo del juez en los
procesos penales, aduciendo que la primera surgía de la búsqueda de la verdad -a la cual el juez
debía propender, indistintamente de lo que las partes sostengan o prueben-, mientras que la otra
de un combate dialectico entre las partes, que no necesariamente reflejaba la realidad de los
hechos.
1072 | P á g i n a
litisconsorcio necesario 938, a los efectos de integrar en la substanciación del

proceso a aquellos terceros que pudieren verse afectados por la resolución, a los
efectos que esta sea jurídicamente eficaz respecto a todos ellos, habilitando
incluso al juez a que lo ordene de oficio.
Evidentemente, esta concepción del proceso penal, sumado al hecho de la

indisponibilidad de la acción penal pública para los funcionarios del Estado que
se veían compelidos a ejercer la persecución y determinar la “verdad”939 de los
hechos, bajo un criterio de objetividad que los lleva a diferenciarse de los
particulares que buscan en los procesos la satisfacción de intereses personales,
llevó a conceder a la Cosa Juzgada penal mayor valor que la que se obtenía de
los procesos civiles, y de allí la prejudicialidad y la imposibilidad de discutir en
esta los hechos acreditados en aquella.
Sin embargo, el tipo de proceso penal de aquellos tiempos, no solo que

contemplada la participación de los actores y demandados civiles, sino que
además no admitía la posibilidad de que las partes prescindan por acuerdo de la
probanza de hechos y fijen los límites de la discusión.
El primer paso para llegar a la posibilidad de llegar a estos acuerdos probatorios

y prescindir del debate, sin dudas fue la admisión del instituto de creación
pretorianamente que hoy conocemos como juicio abreviado, donde se admitía
938
Artículo 89 (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Litisconsorcio Necesario.
Cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes,
éstas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso.
Si así no sucediere, el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes ordenará,
antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integración de la litis dentro de un
plazo que señalará, quedando en suspenso el desarrollo del proceso mientras se cita al
litigante o litigantes omitidos. (Ídem Neuquén).
939
O al menos la reconstrucción histórica de los hechos en la forma más parecida a la realidad
conforme los elementos de prueba con los contare.
1073 | P á g i n a
que el fiscal acordará con el imputado la aplicación de una pena (generalmente

la menor de la escala penal para el delito imputado) a cambio de que este
confesare su autoría o participación en el hecho endilgado. Sin embargo, este
procedimiento, tal como fue concebido y luego legislado en la mayor parte de
los Códigos procesales, sólo fijaba el máximo de pena que podía recaer en el
imputado, pero no obligaba al órgano jurisdiccional a condenar, pese a la
confesión, lo cual incluso es receptado en este Código en el Artículo 218, donde
expresamente se proscribe la posibilidad de que la condena se sustente
solamente en la aceptación de hechos por parte del imputado.
En este sentido, es evidente que, la situación que se desprende de la posibilidad

de acordar la acreditación de hechos prescindiendo de pruebas y discusión tiene
alcances mayores respecto a la sentencia que el juicio abreviado, puesto que ese
acuerdo, no implica dar por cierto los hechos confesados por el imputado, y de
allí que el juez, en esos casos, no pueda condenar sustentándose simplemente en
ella, mientras que este lleva a que los hechos no puedan ser discutido en el
proceso (y por ende tampoco contradichos en la sentencia) y deban ser tomados
como “verdades” absolutas que serán las premisas del proceso lógico que
llevará a la sentencia.
Así planteada la cuestión, debemos pensar cuál es la situación de los terceros

ajenos al proceso penal que son afectados por la sentencia, y si esta “verdad”
alcanzada por acuerdo tiene el mismo valor que aquella que es alcanzada
mediante probanzas objetivas.
Evidentemente, conforme lo establecido en los Artículos 1102 y 1103 del

Código Civil, es indudable que la sentencia penal es oponible a los terceros
ajenos al proceso, merced a la imposibilidad que estos tienen de volver a
discutir la existencia del hecho en el juicio civil, y dado que el texto del digesto
1074 | P á g i n a
civil no establece diferencia en la forma que se den por acreditados los hechos,
no tenemos que distinguir entonces nosotros en la interpretación de un caso u
otro.
En consecuencia, si la sentencia penal es oponible a los terceros respecto de la

materialidad de los hechos acreditados en ella, y no existe diferencia en cuanto
a la forma en la que se arribo a estos, entonces cabe preguntarse si esta
posibilidad de acordar sin la participación de aquellos sujetos que se podrían
verse afectados por el acuerdo no vulnera derechos fundamentales.
Indudablemente, la limitación que impone el Código Civil para el ejercicio de

la acción civil respecto a las probanzas de hechos acreditados en sede penal, es
una limitación del derecho a defensa, que encuentra su justificación en evitar el
estrepito judicial que ocasionaría que ante dos jueces distintos se establezcan
“realidades” distintas, y que da prioridad a lo acreditado en sede penal, por
sobre lo civil, merced a que aún ante la ausencia de los terceros en ella, esta no
podía ser producto de la voluntad de las partes, sino de la ley que establecía la
obligación de llevar adelante una actividad probatoria.
Evidentemente, aquí se rompe esto último, al permitir que el fiscal pueda

acordar con la defensa, por lo cual, los hechos fijados en la sentencia ya no
serán necesariamente el producto de una actividad probatoria llevada adelante
por un funcionario del Estado, sino que lo pueden ser de un convenio con este,
y más aún, ante el desistimiento de este, del querellante particular con la
defensa.
En este sentido, probablemente, esta situación llevará a que los terceros

planteen la inconstitucionalidad de estas sentencias respecto a su oponibilidad a
ellos conforme vulnerar palmariamente su derecho a defensa, exigiendo que se
1075 | P á g i n a
les permita realizar probanzas sobre hechos que ya fueron establecidos en sede
penal, con la posibilidad de que se obtengan sentencias contradictorias, que no
sólo causaran strepitus foris, sino también cuestionamientos a la cosa juzgada
penal.
Por esta razón, pienso que la única solución al planteo, es que si no se prevé la
posibilidad en una reforma procesal, los jueces pretorianamente empiecen a
integrar a la discusión, antes estos supuestos de acuerdos probatorios, a aquellos
que puedan verse afectados en sus derechos por la acreditación de los hechos.
ART. 172. DECISIÓN. Oídas las exposiciones de las partes, el juez

decidirá todas las cuestiones planteadas. Si la
complejidad de aquéllas lo amerita, se podrá disponer un
cuarto intermedio de no más de cuarenta y ocho (48)
horas para que el juez informe a las partes su decisión y
los fundamentos de la misma.
El juez también examinará los ofrecimientos probatorios y

planteos que con ellos se vinculen, ordenando la admisión
o rechazo de las pruebas y de las convenciones
probatorias. Sólo podrán ser excluidas las
manifiestamente impertinentes, por ser notoriamente
ajenas al objeto procesal, sobreabundantes y las que
tuvieran por objeto acreditar hechos públicos y notorios.
El juez excluirá las pruebas que provengan de actuaciones

declaradas inválidas y las que se hubieren obtenido con
inobservancia de las garantías fundamentales.
Lo resuelto será irrecurrible, sin perjuicio de hacer reserva

de impugnación de la sentencia.
El presente artículo, si bien hace referencia a la decisión sobre todas las

cuestiones que se planteen, centra su regulación en la admisión o rechazo de las
pruebas.
1076 | P á g i n a
No obstante, en este punto, lo primero que el juez tendrá que resolver será la
procedencia o no de la apertura a juicio, ya que la admisión de prueba tiene que
ver con la eventualidad de que se realice el juicio, y por una cuestión lógica,
tiene que haber juicio para que se admita prueba para él.
Vale aclarar, que deben diferenciarse en este punto lo que son los elementos de
convicción recolectados en la investigación preparatoria que fundan el
requerimiento de apertura a juicio, de los elementos probatorios que se ofrecen
para el juicio, ya que estos son las premisas del razonamiento que concluye en
la procedencia de la apertura de juicio.
Véase en este punto, que el Artículo 168 referido a la audiencia, faculta -en su
primer párrafo- a las partes a ofrecer “prueba” para sostener el debate propio de
esta etapa, que no debe confundirse con el ofrecimiento de prueba al que refiere
el Artículo 164 que refiere al contenido del requerimiento de apertura a juicio,
ya que estas últimas, si bien pueden llegar a coincidir con las pruebas para
sostener el requerimiento de apertura, son elementos ofrecidos para ser
valorados en el juicio, siendo que en esta etapa, sólo se valorará la pertinencia a
los efectos de admitirlos para que sea discutidos posteriormente.
En este sentido, la etapa intermedia tiene como función hacer un juicio de

admisibilidad de la acusación en lo que respecta al merito incriminatorio
suficiente para justificar la apertura a juicio, y de la prueba que se debatirá en
esa última etapa. Evidentemente, para sostener esa admisibilidad -o
inadmisibilidad- las partes podrán no sólo sostenerla a través de argumentos
dialécticos, sino que, además, estarán facultados para ofrecer y producir
pruebas tendientes a demostrar la admisibilidad o inadmisibilidad, que, sin
dudas, tendrán relación con el objeto procesal a probar, porque aquí lo que el
1077 | P á g i n a
acusador trata de probar -y en su caso la defensa de desvirtuar- es el mérito

incriminatorio suficiente que justifica la apertura a juicio, que no es más que la
expectativa fundada de que eventualmente ante un juicio se pueda llegar a
condena, lo cual, sin dudas, sólo podrá ser demostrado a través de la existencia
de pruebas que la puedan fundar, y de allí la posible identidad de las pruebas de
esta etapa con las del juicio.
Por esta razón, la prueba para sostener la discusión propia de esta etapa, debe
evaluarse en momento de la sustanciación de la audiencia, en la oportunidad
prevista en el Artículo 168, ya que es lógico que si en ella se tiene que explicar
la acusación y fundamentarla, los elementos de convicción destinados a tal fin
se encuentren previamente incluidos a la discusión.
Por otra parte, respecto al orden de la resolución, debe resolverse la

admisibilidad de la apertura a juicio en primer lugar, y por último la admisión
de los ofrecimientos de prueba para el juicio, lo cual, además de surgir de un
razonamiento lógico, surge de la misma lectura del Artículo 168, que centra el
tema de discusión en la admisión de la acusación, y la proposición de salidas
alternativas a la apertura de juicio, y recién el último párrafo dice que en la
audiencia se examinaran los ofrecimientos de prueba, lo que, sin dudas, marca
un orden de discusión.
Esta cuestión referida al orden de tratamiento se encuentra reafirmada en el

presente artículo, puesto que el segundo párrafo, al referirse a la prueba,
expresa que: “El juez también examinará los ofrecimientos probatorios y
planteos que con ellos se vinculen”.
Por esta razón, el juez deberá resolver en la oportunidad prevista en este

artículo, la admisión del requerimiento acusatorio y la oposición de la defensa
1078 | P á g i n a
en primer término, y de admitir la apertura a juicio evaluar los ofrecimientos de

prueba para la etapa de juicio.
En cuanto a la oposición de la defensa a la apertura de juicio, esta puede

fundarse en defectos formales del requerimiento, en excepciones al ejercicio de
la acción penal o en nulidad de actos del procedimiento, pudiendo instar el
sobreseimiento cuando estos sean insubsanables o insalvables, o puede hacerlo
por considerar que la acusación no tiene el mérito incriminatorio suficiente que
justifique la apertura a juicio.
Vale aclarar que el grado de certeza que se requiere para que proceda la
apertura a juicio no es el mismo que se necesita para fundar una condena,
puesto que en este oportunidad basta con que el acusador haya demostrado
como probable la participación punible del imputado, en base a los elementos
que ha recolectado durante la investigación, es decir, una sospecha debidamente
fundada, y no resulta necesario que pruebe la culpabilidad, ya que esto resulta
materia del juicio, puesto que en esta etapa no se juzga el hecho, sino la
verosimilitud de la acusación940.
Respecto al momento en que el juez debe tomar la decisión, corresponde que se

aplique la regla de la concentración, que establece que todos los actos de la
audiencia se aproximan en el tiempo y se sucedan ininterrumpidamente, a los
fines de favorecer, además de la celeridad, la inmediación del juez con los
elementos de juicio, por lo cual, esta debe tomarse al finalizar la audiencia.
940
La jurisprudencia al explicar sobre la base de los antiguos códigos procesales penales
mixtos, sostenía que para que proceda la “elevación a juicio” debía existir plena prueba de la
existencia del hecho y semiplena prueba de la autoría, mientras que para la condena, se requería
plena prueba para ambos.
1079 | P á g i n a
Sin embargo, el presente artículo prevé, como excepción a la regla, la

posibilidad de que en los casos complejos el Juez pueda disponer un cuarto
intermedio de hasta cuarenta y ocho (48) horas para diferir su decisión y
fundarla. Esta excepción que difiere el momento decisorio, no requiere
demasiada justificación, conforme haber sido concebida por el legislador como
una facultad jurisdiccional de carácter discrecional, pero el espíritu de la
regulación ha sido que solo se la utilice en situaciones extraordinarias, pero, en
la práctica, al no estar sometida a control alguno por no existir la posibilidad de
impugnación de las partes, se convierte en una decisión que depende en forma
exclusiva de la interpretación y voluntad del juez.
En cuanto al ofrecimiento de pruebas, una vez admitido el requerimiento de

apertura a juicio, el juez debe examinar su admisión. En este punto, el principio
que resalta el artículo es la libertad probatoria, que tal como he explicado al
tratar el Artículo 170 es una regla para el proceso, y de allí que sólo se admita la
exclusión de aquellas manifiestamente impertinentes, sobreabundantes y las que
tuvieren por objeto acreditar hechos de público y notorio conocimiento.
La impertinencia de la prueba no coincide con las pretensiones del acusador, ni

con las excepciones de la defensa, es decir, aquellas que no coinciden con el
objeto procesal, o dicho de otra manera, aquellas que versan sobre temas que no
tienen que ver con el caso que se debate.
Vale aclarar en este punto, que el hecho que sólo pueden ser rechazadas los
ofrecimientos de prueba que sean “manifiestamente impertinentes”, implica la
imposibilidad de que se admita profundizar sobre la misma, o indagar más allá
de lo evidente, por lo cual, si existiera duda sobre la admisibilidad o no de la
prueba, el principio marca que deberá admitirse, lo cual no implica que
posteriormente, al examinarla en el juicio pueda terminar siendo excluida, ya
1080 | P á g i n a
que la prueba puede haber sido impertinente, pero no fue excluida en la etapa
intermedia, en razón de que esa impertinencia no era manifiesta o notoria.
Asimismo, también corresponde excluir a aquellas pruebas que resulten

sobreabundantes, y las que tuvieran por objeto acreditar hechos públicos y
notorios.
La razón para excluir las primeras, a las que parte de las doctrina las ha llamado
“dilatorias” por el efecto que causan, radica en que ya se han incorporados
otras pruebas que resultan suficientes para probar lo que se intenta confirmar, y
en este sentido, su inclusión resulta innecesaria, y, por ende, posteriormente su
producción solo producirá una pérdida de tiempo, que no aportará mayores
elementos de juicio a quien debe resolver. Un ejemplo de esto, sería que se
pretenda incorporar como prueba de testigos para acreditar el vínculo familiar
de paternidad, siendo que ya se han ofrecido los certificados de nacimiento.
En cuanto a los segundos, debe verse que las pruebas que intentan acreditar
hechos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un
determinado grupo social en el tiempo en el que se produce la decisión judicial,
resulta innecesaria, al igual que los anteriores 941, porque no contienen materia
litigiosa, puesto que son admitidos en el mismo sentido por todos.
En cuanto a las convenciones probatorias que las partes -tema al que me he

referido en el artículo anterior-, si bien se hace referencia al examen, la letra del
código no dice mucho más al respecto, pero deja abierta la posibilidad a que las
convenciones propuestas por las partes puedan ser rechazadas. En este sentido,
941
Vale aclarar, que los hechos de público y notorio conocimiento deben diferenciarse de los
del conocimiento personal del juez, puesto que estos últimos resultan improcedentes para
fundar la sentencia, no obstante, el límite entre ambos, resulta una cuestión difícil de
determinar, puesto que lo notorio a los ojos de uno, puede no serlo a los de otro.
1081 | P á g i n a
entiendo, que esta es la oportunidad que tiene el juez para resolver los supuestos
donde esa convención pueda afectar derechos de terceros que no participan del
proceso penal, ante lo cual, creo, que la única posibilidad constitucional de
resguardar el derecho a defensa de ellas, es a través de la integración a la
discusión sobre la acreditación de los hechos.
Por otra parte, las partes pueden plantear planteado la exclusión de aquellas
pruebas que consideren inválidas por cuestiones legales, o aquellas que
entiendan que han sido obtenidas violando garantías procesales. Las primeras,
son aquellas cuestiones o pruebas que la ley no permite incorporar, como ser
por ejemplo que se pretendiere ofrecer como prueba escuchas telefónicas entre
el defensor y el imputado, y las segundas son aquellas que se han obtenido en
incumplimiento de formalidades que hacen al ejercicio de defensa, como ser el
allanamiento sin orden y en circunstancias en las cuales no se permite
prescindir de la autorización jurisdiccional.
Por último, el artículo establece la irrecurribilidad de la resolución que el juez

de la etapa intermedia tome respecto a las cuestiones debatidas en la audiencia.
Lo primero que debe observarse respecto a esta irrecurribilidad, que el artículo
se está refiriendo a la prueba, y no a lo resuelto con respecto a la acusación,
pues dice que: “Lo resuelto será irrecurrible, sin perjuicio de hacer reserva de
impugnación de la sentencia”, de lo cual se infiere que da por hecho la apertura
a juicio, no obstante, que esta resultará irrecurrible conforme a que en los
Artículos 240 y 241, que refieren a la legitimación de la querella y del fiscal
respectivamente, no se contempla la posibilidad de recurrir esta resolución,
siendo que para los acusadores la enumeración resulta taxativa.
La duda que puede surgir, es si decisión de admitir la apertura a juicio puede ser
impugnada por la defensa, lo cual, en principio, parecería que si se encuentra
1082 | P á g i n a
incluido, puesto que siempre será posible impugnar la sentencia, y, sin dudas, el
juicio es la etapa propicia para discutir la acusación.
No obstante, en este punto, existió mucha discusión respecto a si tal limitación

no afectaba el derecho del imputado al doble conforme que consagran
instrumentos internacionales como el Pacto de San José de Costa Rica942 y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 943.
El sentido de la garantía de la doble instancia es asegurar por parte del Estado la

legalidad de las resoluciones y responsabilidad contra la arbitrariedad, abuso o
error en los que se pudiere incurrir la administración de justicia, teniendo en
cuenta que los jueces son independientes y sus fallos son un producto de ellos,
y de allí que se deba prever un sistema que admita la impugnación y reexamen
de los fallos. Evidentemente, ante la ausencia de la posibilidad de reexamen de
las resoluciones judiciales, los principios de imparcialidad y de sujeción a la ley
de los jueces tan sólo quedarían privados de garantía, en tanto la arbitrariedad,
el abuso o el error no serían censurados y reparados en una segunda instancia de
juicio.
Ahora bien, esta garantía no sólo implica que el fallo se susceptible de ser
revisado, sino todo aquel acto procesal que implique un gravamen irreparable o
afecte derechos o libertades fundamentales, puesto que, de lo contrario el
debido proceso legal no se encontraría garantizado, en cuanto estas decisiones
interlocutorias incidan en la decisión de la causa, provoquen indefensión, o
nulidades insalvables.
942
Artículo 8.2.H de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
943
Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
1083 | P á g i n a
En este sentido, indudablemente, la admisión o rechazo de pruebas, tendrá

efecto en el resultado final del proceso, ya que las mismas serán incorporadas al
debate, por lo que cabe encuadrarlas dentro de esta categoría.
Sin embargo, la irrecurribilidad realmente resulta relativa, ya que lo que el

artículo proscribe es la posibilidad de impugnar en ese momento, pero no de
cuestionar la admisión de las pruebas definitivamente, ya que se hace la
salvedad de objetarlas posteriormente, haciendo reserva de impugnar la
sentencia.
En este sentido, cabe preguntarse aquí, si esta salvedad posibilidad alcanza para
salvar la garantía del doble conforme.
En este punto, existen posiciones encontradas, tanto en jurisprudencia, como en

doctrina. Sin embargo, la tendencia actual se ha empezado a inclinar por la
negativa, es decir, por la posición que esta salvedad no alcanza para cubrir la
garantía.
En este sentido, particularmente pienso que, si bien la intención de la salvedad

de “reserva de impugnación de la sentencia” es que se discuta la admisión o no
de la prueba ante otro juez, esta no alcanza a cubrir la garantía de revisión de
las resoluciones judiciales, toda vez que la misma se produce una vez acaecida
la discusión para la cual se necesitaba la misma, es decir, luego de producido el
daño que se intenta evitar, y la única forma de remediarlo es a través de otro
juicio, aunque sea mental, donde se prescinda de la prueba que debió
rechazarse, o se admita la que debió ser incluida, para llegar a una nueva
conclusión, lo cual, si bien es posible, no me parece que sea la solución ideal.
1084 | P á g i n a
Artículo 173. APERTURA A JUICIO. Si el juez dispone la apertura

a juicio, resolverá sobre las siguientes cuestiones:
1) El tribunal competente para intervenir en el juicio

oral.
2) La acusación admitida.
3) Los hechos que se dieron por acreditados en

virtud de las convenciones probatorias.
4) Las pruebas que se admiten para su producción

en el juicio; y
5) La mención de las pruebas rechazadas y los

fundamentos del rechazo.
Le ordenará a la Oficina Judicial que fije la fecha de

audiencia de selección de jurados para constituir el
Tribunal de Jurados, en caso que corresponda.
El juez también ordenará la remisión a la Oficina

Judicial del auto de apertura a juicio y las evidencias
y documentos admitidos.
Las demás constancias que las partes hubieren

acompañado durante el procedimiento les serán
devueltas.
Admitido el requerimiento de apertura a juicio, la resolución deberá contener:
1. El tribunal competente para intervenir en el juicio oral: Lo primero

que deberá determinarse es el órgano jurisdiccional que deberá entender
en la sustanciación del juicio, lo cual surgirá conforme a la calificación
legal del hecho por el cual se persigue al imputado y la pretensión
punitiva del acusador, puesto que esta determinará si el juicio se llevará
a cabo ante un tribunal colegiado o unipersonal, o ante jurados, y de allí
que se exija que el fiscal y el querellante en sus requerimientos deban
1085 | P á g i n a
precisar la calificación legal y la pretensión punitiva cuando esta sea

necesaria para fijar la competencia.
2. La acusación admitida: Conforme lo antes explicado, ante la

multiplicidad de acusaciones, el juez deberá precisar cuál de ellas es la
admitida, a los efectos que el imputado sepa exactamente de qué tiene
que defenderse. No obstante que el sentido de la inclusión de este inciso
tuvo que ver con la unificación de acusaciones, puede ocurrir que haya
un solo acusador, y la acusación haya mutado en la audiencia merced a
que se hubiere ordenado la corrección por vicios formales, o que las
partes hubieren efectuado convenciones respecto a la acusación, por lo
cual, la resolución judicial deberá reproducir la acusación admitida, a
los efectos que esta sea la base del juicio.
3. Los hechos que se dieron por acreditados en virtud de las

convenciones probatorias: Conforme se explicó en puntos anteriores,
existe la posibilidad de que las partes realicen convenciones probatorias,
dando por acreditados determinados hechos sobre los cuales no se podrá
discutir ni producir prueba en el juicio, y que por ende servirán de
premisas para la conclusión a la que se arribe.
4. Las pruebas que se admiten para su producción en el juicio: El detalle

de las pruebas provenientes de los plexos ofrecidos por las partes que
fueron admitidas para el juicio, siendo que de esta manera se evita la
posibilidad de sorpresa en el juicio, limitando no solo el objeto de la
discusión, sino los medios con los que cada parte intentará probar su
teoría del caso, admitiendo como única excepción a esta regla los
nuevos medios de prueba, conforme lo regula el Artículo 182 en su
parte final.
1086 | P á g i n a
5. La mención de las pruebas rechazadas y los fundamentos del rechazo:

Asimismo, las pruebas que fueron ofrecidas y rechazadas, deben estar
enumeradas en la resolución, como asimismo los motivos por los cuales
se las excluyó, lo cual radica en el principio que todo requerimiento
efectuado ante el juez debe ser resuelto, no admitiéndose el silencio, o la
simple mención sin fundamentos.
Por otra parte, el artículo prevé que ante el supuesto que corresponda que el
juicio sea sustanciado ante jurados, el juez debe ordenar a la oficina judicial el
establecimiento de una fecha de audiencia para la selección de los integrantes
del jurado, de conformidad a lo establecido en el Artículo 198.
Por último, se establece, que la resolución que ordena la apertura a juicio

deberá ser remitida a la Oficina judicial, conjuntamente con las pruebas
admitidas, debiendo devolverse en este acto aquellos elementos que no se
hubieren admitido y las demás constancias que las partes hubieren acercado a la
audiencia.
LIBRO IV
JUICIO ORAL Y PÚBLICO
TÍTULO I
JUICIO CON JUECES PROFESIONALES
CAPÍTULO I
NORMAS GENERALES
Artículo 174. PREPARACION DEL JUICIO. Dentro de los tres (3)

días de recibidas las actuaciones, se hará conocer la
integración del tribunal y se fijarán el día y la hora del
1087 | P á g i n a
juicio, que no se realizará antes de diez (10) días ni

después de dos (2) meses.
Inmediatamente la Oficina Judicial procederá a la

citación de los testigos y peritos, solicitará los objetos
y documentos, y dispondrá las medidas necesarias
para la organización y desarrollo del juicio, pudiendo
convocar a las partes a una audiencia para tales
fines.
Las partes deberán cooperar en la localización y

comparecencia de los testigos que hayan propuesto,
so pena de tenerlos por desistidos en casos de
incumplimiento injustificado.
En primer lugar, si bien puede generar dudas el artículo anterior, y este no lo

aclarar, luego de la decisión jurisdiccional de ordenar la apertura a juicio, la
finalidad de que el juez de la etapa intermedia envié las comunicaciones
respectivas a la oficina judicial, tiene como fin que esta designe a los
integrantes del Tribunal de Juicio, siendo que lo que se comunica en aquel acto
es simplemente el Tribunal u órgano competente para entender en el juicio, y no
su integración.
Una vez efectuada la diligencia mencionada anteriormente, la Oficina Judicial

notificará a la partes de las designaciones realizadas a los efectos que estos
puedan realizar los planteos que crea correspondientes respecto de las personas
seleccionadas para juzgar el caso concreto (declinatoria o recusación), fijándose
en el mismo acto fecha para la iniciación del debate oral, estableciendo como
plazo mínimo diez (10) días, y como máximo dos (2) meses.
Respecto al plazo para cuestionar la designación, conforme el presente artículo

no establece alguna forma particular, corresponde hacerse bajo la forma
establecida en el Artículo 42, es decir, por escrito y dentro de los tres (3) días de
1088 | P á g i n a
conocida la designación o el motivo (lo que ocurra en último término) con

expresión de causa, siguiéndose el procedimiento previsto en el artículo citado.
Luego de esto, la Oficina Judicial deberá citar a los testigos y los peritos, y
dispondrá las medidas que considere necesarias para llevar adelante la normal
substanciación del juicio, pudiendo incluso disponerse la citación de las partes
intervinientes a una audiencia preliminar a los efectos de fijar pautas y normas
para ello.
Respecto a la mención que hace el presente artículo a la solicitud de los objetos

y documentos, debe verse que la mención es redundante, y sólo se dará cuando
el juez de la etapa intermedia no hubiere cumplido con sus obligaciones, ya que
en el Artículo 173, en su ante último párrafo, claramente expresa que el juez
ordenará la remisión a la Oficina Judicial, no sólo del auto de apertura a juicio,
sino también de las evidencias y documentos admitidos como prueba para este.
Con respecto a la última parte del artículo, donde se hace referencia a que “las
partes deberán cooperar en la localización y comparecencia de los testigos que
hayan propuesto, so pena de tenerlos por desistidos en casos de incumplimiento
injustificado”, su aplicación debe diferenciarse respecto a la parte a la que se
refiera, ya que en esta situación la defensa no se encuentra en la misma
situación que el Ministerio Público Fiscal, conforme a que este último tiene a su
disposición a la fuerza pública para llevar a cabo las diligencias que requiera.
En este sentido, la carga se debe limitar a proveer de los datos que conozca
sobre el paradero de los testigos, pero bajo ninguna circunstancia puede
implicar que la incomparecencia del testigo puede significar la perdida a la
defensa de la posibilidad de producir la prueba ofrecida, ya que si así fuere, se
desequilibraría, sin lugar a dudas, la paridad entre las partes procesales merced
1089 | P á g i n a
a las facultades con las que cuenta una de las partes y que la otra carece, razón
por la cual, ante la proposición de la defensa, la administración de justicia debe
arbitrar los medios para hacer comparecer a los testigos ofrecidos, aún cuando
estos no accedan voluntariamente, si se justificare su presencia ante los
tribunales.
Artículo 175. DIRECCIÓN DE LA AUDIENCIA. Quien presida

dirigirá la audiencia, hará las advertencias legales,
recibirá los juramentos y las declaraciones, moderará
la discusión y los interrogatorios. El tribunal en pleno
resolverá cuando una decisión de quien presida sea
impugnada. También ejercerá el poder de disciplina.
Como nota al artículo, debe verse que el texto hace referencia a “quien
presida”, cuando en realidad hubiera sido más correcto hablar del “presidente”,
conforme a que esta última palabra es el participio activo del verbo “presidir”,
pero en este caso particular, no es cualquier presidente, sino que el artículo
refiere al “Presidente del Tribunal”, ya que no es una fórmula abierta como
podría pensarse.
Evidentemente, esta redacción intencionalmente no refiere al “Presidente del

Tribunal”, sino genéricamente al que presida, porque se pensó en posibles
variantes de juicios, ya sea por jurados o ante un solo juez, además de los
tribunales colegiados, sin embargo, debe verse que el artículo posteriormente
establece que, en caso de impugnación a las resoluciones que tome el
presidente, el Tribunal de pleno resolverá, de lo cual se extrae que
evidentemente el artículo refiere al “presidente del tribunal” y no a cualquier
persona que presida.
Entre las facultades que el artículo le establece al presidente, se encuentra

principalmente la de dirigir la audiencia, de lo cual se derivan el resto de las
1090 | P á g i n a
atribuciones que se mencionan en el artículo, como ser la de tomar los

juramentos y las declaraciones, y moderar las discusiones y los interrogatorios a
los efectos de impedir derivaciones impertinentes o inconducentes respecto al
hecho que se investiga.
Vale aclarar, que la facultad de dirigir la audiencia, encuentra como límite el

respeto al derecho de las partes, es decir, que el Presidente del Tribunal no
puede, so pretexto de moderar o dirigir el debate, cercenar el ejercicio de los
derechos atribuidos a las partes procesales.
Asimismo, en este punto debe quedar claro, que dentro de las facultades que
este artículo le otorga al presidente del tribunal, está la de moderar los
interrogatorios, pero ello no puede significar, bajo ninguna circunstancia, como
la posibilidad de que el presidente o el órgano jurisdiccional pueda reformular
las preguntas de las partes por sí, ya que esto atentaría contra los principios
acusatorios al estar el juez o los jueces supliendo la actividad de las partes, dado
que los únicos que pueden formular preguntas son las partes.
Por esta razón, las facultades que el artículo le otorga al Presidente del Tribunal
no son indiscutibles, y el artículo establece que sus disposiciones respecto al
orden y desarrollo de la audiencia son impugnables ante el Tribunal de juicio en
pleno.
La forma de impugnar se corresponde a lo que tradicionalmente se conoce

como recurso de revocatoria o reposición, conforme ser la decisión impugnada
una providencia simple, a los efectos que el mismo órgano que la dictó (o el
pleno en este caso), la revoque a contrario imperio luego de que se sustancie.
1091 | P á g i n a
En cuanto a la resolución que adoptaré el tribunal de pleno ante los eventuales

cuestionamientos de las partes, resulta recurrible, pero carece de efecto
suspensivo, razón por la cual, la audiencia se seguirá llevando a cabo
cumpliendo con lo dispuesto, y la parte recurrente podrá eventualmente hacer
reserva de impugnar, y luego del dictado del fallo, impugnar ante la alzada la
articulación del proceso y sus consecuencias, siempre que ellas tengan
incidencia directa en la resolución que se tomo.
Por otra parte, si bien el artículo fue concebido para los supuestos de juicio ante
tribunales técnicos colegiados, su aplicación se puede extrapolar a los juicios
ante Tribunales Unipersonales, de jurados, siendo contra el mismo juez que
toma la decisión, contra quien se interpone la revocatoria para que por contrario
imperio modifique la decisión o la revoque.
De esta manera, lo que se le otorga a “quien preside” la audiencia es el poder de

policía para dirigirla, por lo cual, esta facultad, trae consigo, aun cuando el
artículo no lo diga expresamente, la posibilidad de imponer sanciones
disciplinarias a las partes ante el incumplimiento de sus disposiciones, que
pueden ir desde el apercibimiento hasta la coerción personal, puesto que de lo
contrario, esta facultad sería meramente simbólica.
ART. 176. INMEDIACIÓN. El juicio se realizará con la presencia

ininterrumpida de los jueces y de todas las partes.
El imputado no podrá alejarse de la audiencia sin

permiso del tribunal y será representado por el defensor
si rehúsa permanecer. Si su presencia es necesaria para
practicar algún acto o reconocimiento podrá ser traído
por la fuerza pública.
1092 | P á g i n a
Cuando el defensor se ausente de la audiencia se

considerará abandonada la defensa y corresponderá su
reemplazo.
Si el fiscal no comparece o se aleja de la audiencia se

intimará a su superior jerárquico para que provea a su
reemplazo. Si en el término fijado en la intimación éste
no se produce, se tendrá por abandonada la acusación.
Cuando el querellante no concurra a la audiencia o se

aleje de ella se tendrá por abandonada la acción penal
por él instada, sin perjuicio de que pueda ser obligado a
comparecer como testigo.
La inmediación, tal como he explicado al analizar el Artículo 7, es una regla

esencial de los sistemas de enjuiciamiento acusatorios, la cual implica que el
juzgador forme su convicción y funde su resolución sobre la base de la prueba
producida en su presencia, razón por la cual, la presente disposición exige la
presencia ininterrumpida de todos los jueces que integran el órgano
jurisdiccional llamado a entender en el proceso.
Asimismo, esta regla tiene relación directa con la imposibilidad de incorporar

por lectura actuaciones realizadas durante la investigación preparatoria, ya que
el sentido que tiene esta disposición es, justamente, que el juez resuelva con los
elementos de prueba que ha conocido en forma directa durante la
substanciación del juicio, es decir, teniendo en cuenta solo lo que se produce en
su presencia, y no en actuaciones que ocurrieron en otra instancia fuera de su
vista, ya que, evidentemente, la comunicación del resultado, en muchos casos,
puede implicar una distorsión de las mismas, conforme a la subjetividad de
quien las receptó.
En este sentido, la regla de la inmediación ha sido conceptuada como aquella

que procura asegurar que el órgano jurisdiccional se halle en permanente e
1093 | P á g i n a
íntima vinculación personal con los sujetos que intervienen en el proceso y los
elementos de juicio, recibiendo directamente las alegaciones de las partes y
receptando sus aportes probatorios, a fin de que, quien a su término tenga que
pronunciar la sentencia que lo resuelva, pueda conocer en toda su significación
el material de la causa desde el principio de ella.
Asimismo, esta regla se haya vinculado en forma directa con la oralidad, ya que
ella, indudablemente, favorece la posibilidad de la concreción de la primera.
Carnelutti, conceptualiza a la inmediación, diciendo que se la puede resumir en

un lema: “abreviar la distancia, y por consiguiente acercar lo más posible el
juzgador a las partes y a los hechos debatidos”.944
Así, la regla de la inmediación exige que el juez que pronuncie la sentencia

haya asistido a la práctica de las pruebas de donde extrae su convencimiento, y
haya tenido contacto, por lo tanto, directo con las partes, los testigos, los
peritos, y con los objetos de juicio, de forma tal que pueda apreciar las
declaraciones de tales personas y las condiciones de los sitios y cosas litigiosas,
fundándose en la impresión inmediata recibida de ella y no en referencias
ajenas.
De aquí que muchos autores sostengan que es inaplicable esta regla en aquellos
procedimientos penales que se encuentran divididos en dos etapas, instrucción y
plenario, donde cada una de ellas se lleva a cabo en presencia de distintos
jueces. Por esta razón, el presente código, teniendo en cuenta esta circunstancia,
exige la reiteración de las actividades probatorias en el plenario y prohíbe la
944
CARNELUTTI, Francesco, “Trattato del processo civile, Diritio e processo”, Napoli, 1958,
pág. 151.
1094 | P á g i n a
incorporación por lectura de probanzas realizadas en otro momento, admitiendo

como única excepción el adelanto jurisdiccional de prueba.
En cuanto al imputado, el artículo establece que el mismo no podrá alejarse de

la audiencia sin permiso del tribunal, pero su presencia no resulta esencial para
que se lleve a cabo el juicio, ya que esta disposición encuentra su sentido
principalmente en una cuestión de orden, dado que, en realidad, lo único
exigible es la representación de la defensa, a los efectos que exista
contradicción en el proceso.
No obstante, existen actos que exigen la presencia en forma personal del

imputado, ante los cuales no puede ser suplido por su defensor. Uno de estos
actos, tal como lo menciona el artículo en forma expresa, es el
reconocimiento945, y otros son, pese a no estar mencionados, la formulación de
la acusación al abrirse el debate, el interrogatorio de identificación y las
intimaciones que sean procedentes, ya que, ante estos supuestos, el defensor no
puede representar a su pupilo, conforme a que en el primer caso, este actúa
como objeto de prueba, y en los restantes, las actuaciones se relacionan con la
defensa material, y por esta razón, el código admite la posibilidad de la
utilización de la fuerza pública para lograr su comparecencia, cuando este no
acceda voluntariamente en los casos antes mencionados.
Por otra parte, presente artículo refiere a la ausencia del defensor, lo cual, afecta
la efectividad de la defensa técnica del imputado, y lo pone en una situación de
945
En este supuesto, el imputado actúa como objeto de prueba -tal como he explicado
oportunamente-, razón por la cual, puede ser compelido al acto, a diferencia de aquellos
supuestos donde este es sujeto de prueba, porque la producción de la prueba implica la
participación activa del sujeto, y por lo tanto es equiparado a una declaración, y por ende,
alcanzado extensivamente por la garantía de no poder exigírsele que realice actos que pudieren
incriminarlo.
1095 | P á g i n a
desventaja frente al acusador. Sin dudas, la presencia del defensor del

imputado, tiene como sentido completar sus derechos, dentro de los cuales está
el de contar con una defensa técnica que lo asista, tal como he explicado
oportunamente.
A raíz de ello, ante la ausencia del defensor, es imposible seguir el proceso, ya

que, técnicamente, se produce un estado de indefensión, lo cual, implica la
nulidad de todo lo actuado por vulneración de un derecho fundamental que hace
a la esencia del debido proceso.
Por esta razón, el artículo establece como solución el reemplazo del defensor, y
aunque no se especifica en forma expresa, la suspensión del proceso hasta que
esta se lleve a cabo. Claro está, que este alejamiento al que refiere el artículo,
debe ser injustificado e indefinido, a la vez que sólo procede cuando la defensa
técnica sea ejercida por un solo abogado, o cuando siendo ejercida por dos,
ambos se alejan de la audiencia, ya que lo que se busca evitar es la indefensión
técnica del imputado.
Distinto es el supuesto de incomparecencia o alejamiento del fiscal, pues si bien

es necesaria su presencia a los efectos que exista bilateralidad, el artículo
establece que debe intimarse al fiscal de grado superior a los efectos que
reemplace al ausente dentro de un plazo preestablecido, bajo apercibimiento de
tenerse por abandonada la acusación, y como consecuencia de ello proceder a la
absolución del imputado, siempre que no exista otro acusador, que pueda
continuar autónomamente.
En este punto, debe verse que la incomparecencia o el alejamiento injustificado

del fiscal constituyen una falta grave por parte del funcionario por
incumplimiento de sus deberes, habilitando la posibilidad de sometimiento de
1096 | P á g i n a
este a Jurado de Enjuiciamiento. Asimismo, el fiscal de grado superior que no

provea el reemplazo dentro del plazo establecido, también se encuentra
comprendido en el incumplimiento de sus deberes.
Por último, en el supuesto que el querellante particular no comparezca a juicio o

se aleje de la audiencia durante su producción es considerado como un
abandono de la acusación. Como puede verse de la letra del artículo, en este
caso, no se prevé ninguna intimación, ni la posibilidad de que se lo obligue a
comparecer por la fuerza en su carácter de acusador privado, siendo la única
consecuencia de su incomparecencia o alejamiento injustificados, que su actitud
sea asimilada a un desistimiento tácito de su acusación, que eventualmente,
podrá hacerlo pasible de cargar con costas.
Vale aclarar, que si bien el artículo, en este último caso, refiere a la acción
“instada” por el querellante, y esto podría llevar a interpretar que la aplicación
solo corresponde a los juicios por delitos de acción privada, ya que el
querellante, en estos casos, solo puede, según el Artículo 64, intervenir en el
proceso (no promover, ni instar), en realidad, esto es solo una deficiencia de la
redacción, ya que luego, se establece que no obstante el abandono, el
querellante “pueda ser obligado a comparecer como testigo”, por lo que, es
evidente, que estamos hablando de un proceso donde hay un acusador público,
sino no habría posibilidad de que luego se lo pueda citar para declarar, ya que
se acabaría el proceso946.
946
La inclusión de la frase “la acción penal por él instada” (refiriéndose al querellante), si bien,
resulta de un defecto de redacción producto de las sucesivas modificaciones que sufrió el
articulado del código, donde, entre otras cosas, se discutió el alcance de la autonomía del
querellante, abre las puertas a que futuras interpretaciones puedan aludir a esta disposición, para
justificar la posibilidad de que el querellante pueda, además de intervenir en un proceso
promovido por el fiscal, “instar” por si la acción penal pública, cuando el acusador público no
lo haga.
1097 | P á g i n a
Artículo 177. CONTINUIDAD Y SUSPENSIÓN. La audiencia del juicio

oral se desarrollará en forma continua y podrá
prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión.
Constituirán, para estos efectos, sesiones sucesivas
aquellas que tuvieren lugar en el día siguiente o
subsiguiente de funcionamiento ordinario del tribunal.
El tribunal podrá suspender la audiencia hasta por dos

(2) veces solamente por razones de absoluta necesidad
y por el tiempo mínimo necesario de acuerdo con el
motivo de la suspensión.
Al reanudarla, efectuará un breve resumen de los actos

realizados hasta ese momento.
La suspensión de la audiencia o la interrupción del juicio

oral por un período que excediere de diez (10) días
impedirá su continuación. En tal caso, el tribunal deberá
decretar la nulidad de lo obrado en él y ordenar la
realización de un nuevo juicio.
Cuando fuere necesario suspender la audiencia, el

tribunal comunicará verbalmente la fecha y hora de su
continuación, lo que se tendrá como suficiente citación.
Para evitar suspensiones el tribunal podrá requerir la

presencia desde el inicio de un fiscal o un defensor
suplente.
La regla de continuidad del proceso, conjuntamente con la de concentración, en

los sistemas de enjuiciamiento como los que prevé este código, sin lugar a
dudas, conforman los pilares fundamentales del sistema, garantizando la
inmediación, es decir, que los elementos de juicio se mantengan en la memoria
del juez en forma presente y actual al momento de sentenciar.
1098 | P á g i n a
En este sentido, se ha entendido que el fundamento de estas reglas,

concentración y continuidad, reside en que, a través de ellos, se permita la
actuación simultanea de todos los sujetos procesales y una valoración integral
de las probanzas, alejando la posibilidad de que el juzgador desvíe la atención
en otro sentido, olvide el resultado de los medios probatorios recibidos o los
interprete de modo incorrecto. 947
Así, el presente artículo, receptando estas reglas, establece que el juicio oral
debe desarrollarse en forma continua, durante todas las audiencias consecutivas
que fueren necesarias hasta su terminación, es decir, que lo que se exige es que
los jueces abocados a entender en el caso, no entiendan simultáneamente o
durante los interregnum entre audiencia y audiencia, en otro, y no que se realice
una audiencia única en forma maratónica hasta culminar, tal como lo aclara el
párrafo primero del presente artículo al referirse a las sesiones sucesivas, que
puede acontecer en días sucesivos, los días hábiles, en el horario habitual de
funcionamiento del servicio de administración de justicia.
Sin embargo, la regla de la continuidad no es indefectible, y el mismo artículo

que la establece, refiere a la posibilidad de la suspensión, que procede en forma
excepcional, y limitada a dos posibilidades en un mismo debate, y por el tiempo
estrictamente necesario para superar la causal que la motivo, el cual, bajo
ninguna circunstancia puede exceder del lapso de diez (10) días para que el
juicio se considere válido.
947
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala Penal, 22/06/1987, “LÓPEZ RAÚL
SALVADOR”.
1099 | P á g i n a
Así, se establece que ante el supuesto que la suspensión del debate oral persista
por más de diez días, el tribunal deberá decretar la nulidad de todo lo obrado en
él, ordenando la realización de un nuevo juicio.
Vale destacar que ante este supuesto, el artículo no aclara si la declaración de

nulidad puede ser de oficio, o deberá ser a pedido de parte. En este sentido,
debe verse que el principio en los procesos acusatorios, es que el juez solo actúa
a instancia de parte, sin embargo, la falta de continuidad afecta su criterio, por
lo tanto, es razonable sostener, que es posible que el propio magistrado
interviniente, de oficio, pueda nulificar lo actuado, y ordenar la realización de
todo el debate nuevamente ante otro juez.
Asimismo, tal como he dicho previamente, la posibilidad de suspensión

solamente puede producirse excepcionalmente, y hasta por dos veces en un
mismo debate oral, pero debe verse, que la presente norma no explica que
sucede cuando, por razones de fuerza mayor, ya producidas las dos
suspensiones admitidas, se debe hacer una tercera, pues, lo único que dice el
artículo, es que si la suspensión durase más de diez días produce la nulidad del
juicio, pero nada dice, si se producen más de dos interrupciones.
No obstante, entiendo que, ante el supuesto de que acontecieren más de dos

suspensiones en un mismo debate, debe aplicarse el mismo criterio que se
establece para el caso en que la suspensión dure más de diez días, ya que lo que
se intenta proteger, en ambos casos, es lo mismo, y por lo tanto la solución debe
ser la misma, y, sin dudas, la multiplicidad de interrupciones atenta contra la
inmediación, y por ende, puede hacer mella en el criterio del juez.
En cuanto a la decisión del juez de suspender la audiencia, esta debe no solo

debe expresar los motivos que la hacen proceder, sino también el plazo que
1100 | P á g i n a
durará, debiendo informarse a las partes en ese acto, en forma verbal, la fecha y
la hora en la cual continuara el debate, sirviendo esta, de suficiente notificación
y citación para todos los presentes.
Por otra parte, a los efectos de sostener y priorizar la continuidad e inmediación

en el proceso, cuando el debate sea suspendido, al retomarse la audiencia, debe
hacerse un breve repaso de lo que hubiere acontecido antes de la interrupción,
lo cual tiene como único fin poner en situación a todos los intervinientes.
Vale aclarar que, la suspensión del proceso no solo puede provocarse por
cuestiones que atañen al tribunal de juicio, sino que estas pueden producirse por
indisposiciones de la defensa técnica o del representante del Ministerio Público
Fiscal, ya que ante la presencia de ellos, resulta esencial en un proceso
adversarial, y por esta razón, el presente artículo establece la posibilidad de que
el juez requiera la presencia, desde el inicio, de un fiscal o de un defensor
suplente cuando estas situaciones sean previsibles conforme a las circunstancias
particulares de los sujetos procesales o de desarrollo del proceso.
Vale aclarar en este último punto, que debe diferenciarse la indisposición -

temporaria o definitiva- del abandono injustificado, ya que en el caso del fiscal,
esta última implica un desistimiento de la acusación y por ende, cuando no
hubiere otro acusador, la absolución del imputado, mientras que en el caso de la
defensa se encuentra prohibida, a no ser que medien motivos muy graves que la
justifiquen, aunque claro está, que la ley procesal expresa un “deber ser”, y no
un “ser”, y en la práctica, pese a la prohibición de abandono, este puede ocurrir
de hecho, y ante tal supuesto, la actitud del defensor debe ser considerada “falta
grave”, tal como expresamente lo establece el Artículo 58 para los abandonos
en general.
1101 | P á g i n a
En esta situación, sea por abandono o indisposición del defensor,

indudablemente, el juicio no puede seguir sustanciándose, puesto que no puede
haber debido proceso con un imputado en estado de indefensión o disminuido
técnicamente, y por ello, deberá intimarse al imputado a que designe un nuevo
defensor particular o designársele uno de oficio.
El problema de esta situación es que si el juicio oral que ya se encuentra en

desarrollo, la norma no resulta clara al respecto de lo que debe hacerse, pues,
parece que, de la lectura del Artículo 58 y del presente, la suspensión solo debe
proceder hasta tanto se designe un nuevo defensor, y por un plazo que no
supere los diez (10) días, dentro del cual, tendría que ser designado el nuevo
defensor, y este debería aceptar el cargo, interiorizarse del caso y de lo
acontecido en la audiencia hasta el momento, y preparar la estrategia defensiva.
Sin embargo, no podemos desconocer, que esta situación provoca que el

imputado se vea disminuido en el ejercicio y tutela de su derecho a defensa,
toda vez que su defensa técnica estará en desventaja respecto del acusador, al
haber contado con tan poco tiempo para informarse y prepararse para el juicio,
y no haber tenido la posibilidad de percibir en forma directa lo producido en el
debate.
Por esta razón, particularmente opino, que el juez del juicio deberá evaluar la
situación, y eventualmente, ante la situación antes descripta, nulificar el juicio e
iniciar otro nuevo ante otro juez.
Artículo 178. REALIZACIÓN DEL JUICIO EN DOS (2) FASES. La

realización del juicio será dividida en dos (2) partes.
En la primera se tratará todo lo relativo a la
existencia del hecho, su calificación y la
1102 | P á g i n a
responsabilidad penal del acusado, y en la segunda

lo relativo a la individualización de la pena.
Al finalizar la primera parte del juicio el tribunal

absolverá o declarará culpable al imputado y
otorgará cinco (5) días a las partes para que ofrezcan
nuevas pruebas a fin de fijar la pena. Si media
oposición con respecto a las nuevas pruebas, la
admisión o rechazo será resuelta a través de otro
juez del Colegio de Jueces. De no mediar oposición
el tribunal fijará nueva audiencia señalando día y
hora para la culminación.
La realización de debate en dos fases, también llamado por la doctrina “cesura

del juicio”, tiene su razón de ser, básicamente, en facilitar la defensa del
imputado, respondiendo a un concepto garantista, al dividir los objetos de
discusión, donde la primera de ellas es denominada por la doctrina como
“interlocutorio de culpabilidad”, y la segunda de ellas “juicio de la pena” o
“capitulo de punición”.
En este sentido, la discusión, es dividida en dos partes, donde:
1. La primera de ellas tiene como fin que el Tribunal, a su término,

decida acerca de la existencia del hecho que motiva el juicio, su
encuadre en un tipo legal punible y la reprochabilidad del acusado,
emitiendo una sentencia fraccionada.
2. Las segunda parte, que solo existe en el supuesto de haberse

declarado en la primera la culpabilidad penal del imputado, continúa
el debate centrando la discusión exclusivamente en la sanción
aplicable por el hecho atribuido, recibiéndose, por ende, en esta
etapa aquella prueba que relativa a la individualización de la pena.
1103 | P á g i n a
En el procedimiento previsto en este Código, la cesura del juicio es un hecho

que se produce siempre, sin importar la complejidad o simpleza del hecho
atribuido, la voluntad de las partes o el tipo de juicio que proceda (Ante tribunal
colegiado, unipersonal o jurados).
Vale destacar, que actualmente, sólo en nuestro Código procesal penal la cesura
es obligatoria para todos los casos, ya que el único Código procesal que tiene
una normativa similar, es el de Chubut 948, donde se establece como obligatoria
la cesura para los juicios por Tribunales colegiados y por jurados, siendo que en
los casos de juicios ante Tribunales unipersonales, solo procede a pedido de la
parte acusada.
Asimismo, existen otros Códigos procesales penales en nuestro país que

admiten la cesura, como ser el de La Pampa949, que establecen esta posibilidad
948
Artículo 304. [Chubut - LEY XV- Nº 9 (Antes Ley 5.478)]. División del juicio en dos
etapas. En los casos de tribunal colegiado o de jurados el juicio se realizará en dos (2) etapas.
En la primera, se tratará todo lo relativo a la existencia del hecho, su calificación y la
responsabilidad penal del acusado. Finalizada esta etapa, el tribunal deberá determinar si se han
probado los hechos materia de acusación y si la persona juzgada es culpable o inocente.
Cuando haya veredicto de culpabilidad, en la segunda etapa y con la exclusiva
intervención del juez profesional para el caso del juicio por jurados, se determinará la
calificación jurídica y las consecuencias de dicho veredicto.
Las partes podrán solicitar al tribunal un máximo de cinco (5) días luego del veredicto,
para ofrecer nuevas pruebas a fin de fijar la pena. En este acto se fijarán la fecha y la hora para
la culminación del juicio.
El juicio se dividirá también en dos (2) etapas en los casos de tribunal unipersonal si
así lo solicitare el acusado por razones de su mejor defensa.
949
Artículo 352 (La Pampa - Ley 2287).- División del Debate. Cuando la pena máxima de los
hechos punibles imputados, según la calificación jurídica de la acusación y del auto de apertura,
supere los seis (6) años de prisión, el acusado o su defensor podrán solicitar la división del
debate único lo que obligará al Tribunal a proceder conforme al requerimiento formulado.
En este caso, al culminar la primera parte del debate, el Tribunal resolverá la cuestión
de la culpabilidad y, si la decisión habilita la imposición de pena o medida de seguridad, fijará
día y hora para su prosecución sobre esa cuestión, término que en ningún caso podrá exceder de
quince (15) días. Las partes podrán ofrecer la prueba pertinente en el plazo de cinco (5) días a
partir de la lectura de lo resuelto en la primera parte.
1104 | P á g i n a
como una opción procedente a pedido del defensor o del acusado cuando la
pena que eventualmente le pudiere corresponder supere los seis años, y el de la
provincia de Entre Ríos950, que al igual que el anterior, constituye una opción a
pedido de parte, donde también se habilita al fiscal a requerirla, y no se impone
como limitación la cuantía de la pena, sino que genéricamente se hace
referencia a la gravedad de ella y a la complejidad del caso, como elementos
para justificar el pedido de procedencia.
Así, a diferencia de lo que pasa en otros procedimientos provinciales donde la

división del juicio es optativa, como los citados de La Pampa y Entre Ríos, o
los de otros países que admiten el instituto, como Nicaragua y Costa Rica, entre
otros, aquí esto resulta una regla indefectible del proceso, que prescinde de la
voluntad de los intervinientes.
En cuanto al desarrollo del juicio, ambas fases se deben llevar a cabo con las
mismas reglas que son expuestas en este Libro, produciéndose en cada una de
ellas aquellas pruebas que sean pertinentes al objeto de cada una, razón por la
Rigen para la primera parte del debate, todas las reglas que regulan su desarrollo, y,
para la decisión interlocutoria sobre la culpabilidad, las que regulan la sentencia, salvo las
referidas específicamente a la determinación de la pena o medida de seguridad.
El debate sobre la pena comenzará con la recepción de la prueba que se hubiere
ofrecido para individualizarla, prosiguiendo luego con las normas comunes. La sentencia se
integrará después del debate sobre la pena, con interlocutorio sobre culpabilidad y la resolución
sobre la pena o medida de seguridad aplicable.
El plazo para recurrir la sentencia comenzará a correr a partir de este último momento.
950
Artículo 410 (Entre Ríos - Ley 9.754). División del Debate. Cuando la gravedad del delito
o la complejidad del caso así lo aconsejaren, a pedido del Fiscal o de la Defensa, el Tribunal
podrá disponer la división del Debate. La solicitud deberá efectuarse dentro del plazo de
ofrecimiento de prueba y será resuelta en el auto que la dispone.
En la primera parte del Debate se tratará la cuestión atinente a la culpabilidad del
Imputado. Si el veredicto fuere condenatorio, en la misma resolución se fijará día y hora para la
prosecución del Debate dentro de los diez días bajo sanción de nulidad. Las partes podrán
ofrecer prueba tendiente a la individualización de la pena en los primeros tres días. El debate se
reiniciará con la recepción de la prueba que se hubiere ofrecido prosiguiendo de allí en
adelante, según las normas comunes.
1105 | P á g i n a
cual, aquellas pruebas relativas a la individualización de la pena aplicable para

el caso concreto se deben reservar para producirse exclusivamente en la
segunda fase, mientras que el resto se producirán en la primera parte.
Por esta razón, el presente artículo establece que al finalizar la primer fase del
juicio, habiéndose determinado la culpabilidad del acusado, se les otorgara a las
partes cinco días para que ofrezcan nuevas pruebas relacionadas con la fijación
de la pena correspondiente para el caso.
De esto último, se infiere que la oportunidad de ofrecimiento de prueba

regulado en la etapa intermedia, solo se refiere a aquellas pruebas que versan
sobre la demostración del hecho, la calificación y la culpabilidad del imputado;
mientras que la oportunidad para ofrecer aquellas que tienen que ver con la
individualización de la pena es a la finalización del “interlocutorio de
culpabilidad”.
Asimismo, conforme surge también de este artículo, el es la admisión de la

prueba, debatiéndose sólo la pertinencia o afectación de derechos o garantías
constitucionales cuando mediare oposición de la contraria, ante un juez distinto
al del juicio.
La resolución de la oposición a los ofrecimientos probatorios para esta fase se

substancia ante otro juez distinto al que resolverá la sobre la individualización
de la pena a aplicar, por los mismas razones que en la etapa intermedia se
recurre a un juez distinto al del juicio, que tienen que ver, con mantener
inmaculado al juez, evitando que conozca y emita opinión previa sobre el caso,
para que ello no afecte posteriormente su criterio.
1106 | P á g i n a
En cuanto al momento de inicio de la segunda etapa del juicio, el artículo

establece que, en el supuesto de no mediar oposición a los ofrecimientos
probatorios, el tribunal fijará nueva audiencia señalando día y hora para la
culminación.
Vale aclarar aquí, aunque parezca obvio, que la oposición a la que el artículo
refiere en este supuesto, es solo al ofrecimiento de prueba, y no al interlocutorio
de culpabilidad, ya que este último es una parte integrante de la sentencia final,
que incluye a la pena, y la misma es revisable por los recursos de impugnación
previstos en el código y los plazos recién comienzan a correr una vez
culminado el juicio.
En los casos donde existiere oposición a la prueba ofrecida por alguna de las
partes por la contraria, si bien el artículo no lo dice expresamente, también el
Tribunal de juicio establecerá la fecha de continuidad, pero recién cuando se
haya resuelto la controversia a través de otro juez designado al efecto.
Artículo 179. JUICIO SOBRE LA PENA. El juicio sobre la pena

comenzará con la recepción de la prueba según las
normas comunes.
Al finalizar el juicio y la deliberación, el tribunal

dictará la sentencia fijando la pena y modalidad de
cumplimiento. El plazo para recurrir la sentencia
comenzará a partir de este último momento.
El juicio de la pena, evidentemente, aunque parezca redundante decirlo,

requiere de que se haya establecido en la primer fase la determinación de la
existencia del hecho, su tipicidad, y la determinación de la responsabilidad del
acusado, ya que ante la ausencia de alguno de estos elementos, resultaría
1107 | P á g i n a
innecesaria la producción de la segunda fase, ya que no habría pena que aplicar,

correspondiendo absolver, y por ende dar por terminado el proceso allí.
En este sentido, tal como lo explica la última parte del artículo anterior, esta
parte del juicio comenzará una vez realizada la audiencia para recibir la prueba
referida a la pena, que tal como se explicó previamente, debe ser ofrecida ante
el mismo tribunal de juicio, recurriendo solo a otro juez, cuando existiere
oposición de alguna de las partes a la admisión de alguna prueba.
Vale aclarar, que, no obstante, el artículo anterior habla del otorgamiento de

cinco (5) días para ofrecer la prueba, nada impide que las partes puedan
transigir este plazo, conforme lo establece el Artículo 79 en su inciso 5º, y
solicitar la abreviación del plazo, o incluso renunciarlo, pudiendo en este último
caso, si las circunstancias del caso lo permitieren (como ser la hora por
ejemplo), hacerse la segunda etapa del juicio en forma inmediata.
Asimismo, es regla de esta etapa que toda la prueba ofrecida sea admitida, a no
ser que alguna de las partes se oponga, es decir, que el órgano jurisdiccional
carece de facultades para inmiscuirse de oficio en las cuestiones de pertinencia
y procedencia probatoria, lo cual, resulta totalmente coherente con el sistema de
enjuiciamiento que propone este código, ya que el juez en un proceso
acusatorio de corte adversarial como el presente, solo puede actuar a pedido de
parte, no pudiendo suplir la inacción de estos, puesto que, indudablemente, su
intervención, siempre desequilibrará la igualdad de las partes.
Respecto a la forma de sustanciarse esta fase del proceso, tal como lo dice
expresamente la presente norma, no existen diferencias procesales con respecto
a la otra, distinguiéndose solo por su contenido, conforme que aquí la discusión
debe circunscribirse a las cuestiones que hacen a la determinación concreta para
1108 | P á g i n a
el caso de la pena correspondiente, donde básicamente se tendrán en cuenta las

cuestiones a las cuales el Código Penal refiere en sus artículos 40, 41, 41 bis, 41
ter y 41 quater951, entre las cuales se encuentran las condiciones individuales,
familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del condenado.
951
Artículo 40 (Código Penal). En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los
tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes
particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.
Artículo 41 (Código Penal). A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la
extensión del daño y del peligro causados;
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la
calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad
de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en
el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones
personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de
tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá
tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho
en la medida requerida para cada caso.
Artículo 41 bis (Código Penal). Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se
cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de
fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su
mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que
corresponda.
Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se
encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.
Artículo 41 ter (Código Penal). Las escalas penales previstas en los artículos 142 bis, 145 bis,
145 ter y 170 de este Código podrán reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del
mínimo respecto de los partícipes o encubridores que, durante la sustanciación del proceso o
antes de su iniciación, proporcionen información que permita conocer el lugar donde la
víctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partícipes o encubridores
del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento.
En caso de corresponder prisión o reclusión perpetua, podrá aplicarse prisión o
reclusión de OCHO (8) a QUINCE (15) años.
Sólo podrán gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal inferior
a la de las personas a quienes identificasen.
Artículo 41 quater (Código Penal). Cuando alguno de los delitos previstos en este Código sea
cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, la escala penal
correspondientes e incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los
mayores que hubieren participado en el mismo.
1109 | P á g i n a
Una vez concluido el debate, al igual que en el caso del “interlocutorio de

culpabilidad”, el Tribunal debe pasar a deliberar, y luego impondrá la pena
concreta para el caso procesado, especificando, además, la modalidad de
cumplimiento.
En cuanto a los plazos para interponer los recursos contra el fallo, tal como lo
establece el presente artículo, recién comienzan a correr una vez concluida
ambas etapas, tanto para cuestionar lo resuelto en una como en la otra, o en
ambas, puesto que la sentencia es única, y la división solo se produce por una
cuestión de facilitar el debate y focalizar las discusiones de las partes.
Artículo 180. APLICACIÓN SUPLETORIA. Las normas previstas

en este Libro se aplicarán en los procedimientos
especiales, en cuanto sean compatibles y a falta de
reglas particulares.
Conforme lo establece el presente artículo, las reglas establecidas para el juicio

ordinario, son de aplicación a los llamados procedimientos especiales que se
regulan en este mismo libro, bajo el Título III, entre los artículos 213 a 226, en
tanto aquellos no establezcan normas especiales y especificas para el caso, es
decir, que las reglas establecidas en este título para el juicio con jueces
profesionales, son reglas de carácter general aplicables a todos los demás
procesos, en todo aquello que no se regula en forma particular para ellos.
CAPITULO II
DESARROLLO DEL JUICIO
Sección Primera
APERTURA
1110 | P á g i n a
Artículo 181. INICIO DE LA AUDIENCIA. Constituido el tribunal el

día y hora indicado se declarará abierto el juicio,
advirtiendo al imputado sobre la importancia y el
significado de lo que va a suceder.
Inmediatamente se cederá la palabra al fiscal y al

querellante para que expliquen el hecho del juicio, las
pruebas que producirán para fundamentar la
acusación y la calificación legal que pretenden para
el mismo.
Luego se invitará al defensor a que explique las

líneas de su defensa.
En el curso de la audiencia, el imputado podrá hacer

las declaraciones que considere oportunas. Las
partes podrán formularle preguntas o requerirle
aclaraciones.
El juicio se inicia con la instalación oficial por parte del Tribunal de

conocimiento, quien deberá verificar la presencia de las partes intervinientes, es
decir, de la fiscalía, la defensa, el acusado, y la querella si la hubiere.
Luego la constitución y de esta verificación, el primer acto que llevará a cabo el

Tribunal será explicar al imputado de los alcances e importancia del juicio oral,
así como los derechos que podrá ejercer en él.
En este acto, el juez que dirija el debate, básicamente, informará al acusado de

sus derechos, y le indicará que es libre de manifestarse sobre la acusación o de
no declarar sobre los hechos que se le endilgan, sin que ello signifique
presunción alguna en su contra, y que tiene derecho a ser oído en cualquier
momento del juzgamiento, y de contar durante todo el juicio con la asistencia
de su defensor y poder mantener comunicación con él.
1111 | P á g i n a
En algunos códigos procesales, se prevé expresamente, que como primer acto

se le conceda la palabra al imputado, a los efectos que manifieste como se
declara respecto al hecho que se le reprocha, es decir, para que diga si se
considera inocente o culpable respecto a los cargos que se le han formulado,
advirtiéndole, por supuesto, que tiene derecho a no incriminarse, lo cual tiene
sentido en aquellos ordenamientos que prevén ante la confesión la posibilidad
que se le rebaje en forma importante la pena en expectativa que tienen por el
hecho que son perseguidos.
Como se puede ver aquí, en este código no se ha previsto expresamente

concederle la palabra al imputado como primer acto, no obstante que es libre de
hacerlo si quisiere, puesto que tiene derecho a pedir la palabra en cualquier
momento del debate -siempre que ello no obstaculice el normal desarrollo del
debate y no sea utilizado intencionalmente con el único fin de entorpecerlo- y
este momento de la audiencia se encuentra comprendido dentro de este
supuesto.
Por otra parte, esta posibilidad de hacerle una disminución en la pretensión

punitiva mediando confesión, puede, en definitiva, terminar siendo un elemento
de presión para que el imputado renuncie a su derecho a defenderse para
asegurarse una penalización menor, lo cual podía terminar traduciendo en
algunos casos como la aceptación de una pena menor injusta para no arriesgarse
a una pena mayor en nombre de la justicia.
Esta situación antes mencionada, se veía con mucha frecuencia en la aplicación

de lo que conocemos como juicio abreviado, que más que juicio abreviado,
resultaba ser un “no juicio”, ya que tal como estaba regulado en la antigua
legislación y en muchos códigos de nuestro país, la utilización del mismo
significaba una negociación entre el acusador que acordaba normalmente
1112 | P á g i n a
requerir la pena menor en la escala para el delito previsto, o una calificación

menos gravosa, a cambio de que el imputado aceptaré su responsabilidad, lo
que significaba en muchos casos, que este, ante el temor a recibir una pena
mayor, aceptare una menor renunciando al derecho al juicio previo para la
imposición de la pena, lo cual podía, incluso, llevar a que acusados inocentes
confesaran su culpabilidad, en los casos que la diferencia entre la pena ofrecida
y la que podría recaer, significare en la práctica la diferencia entre la posibilidad
de ser condenado a una pena de ejecución condicional o a una pena privativa de
la libertad de cumplimiento efectivo 952.
Luego de la advertencia e instrucción al imputado, El Tribunal concederá la

palabra al Fiscal, en primer término, y luego al querellante particular si lo
hubiere, para que expliquen su teoría del caso, detallando sucintamente que es
lo que van a probar durante el debate, cuál es la calificación legal pretendida, y
las pruebas ofrecidas que fueron admitidas.
Esta presentación realizada por los acusadores, constituye la primer oportunidad

que estos tienen de ilustrar en forma completa y detallada al juzgador sobre las
circunstancias particulares del caso que se va a ventilar en el debate, por lo que,
es de suma trascendencia que esta sea llevado adelante en la mejor forma
posible, ya que una mala apertura puede sellar ab initio la suerte del juicio en
contra de sus pretensiones, por lo cual, esta debe hacerse en forma clara,
simple, directa y convincente, debiendo, en lo posible, para su mejor
entendimiento, estructurarse en forma cronológica o progresiva y lógica,
952
Véase en este punto, que a los fines de evitar, o al menos mitigar esta cuestión, en el presente
código, si bien se ha receptado la posibilidad de realizar el juicio abreviado, se ha previsto que
la sentencia condenatoria no pueda fundarse solamente en la confesión o aceptación de
responsabilidad del imputado, requiriéndose para ello la existencia de otros elementos, tal como
lo dice expresamente el Artículo 218.
1113 | P á g i n a
debiendo su contenido tener vehemencia, sin caer en la valoración, ya que esto

es materia de la alegación final.
Luego de escuchar a los acusadores, el Tribunal le cederá el uso de la palabra a

la defensa para que explique su versión de los hechos y las pruebas con las que
la sostiene.
A diferencia de lo que ocurre con los acusadores, que tienen la carga de

sostener su acusación y por ende de realizar el alegato de apertura, para la
defensa este es una opción, que puede o no ejercer, conforme a la estrategia que
elija, sin que ello afecte el normal desenvolvimiento del proceso.
Este acto, llamado por muchos autores como alegato de apertura, es una
actividad fundamental para los sujetos procesales, puesto que el juzgador que se
encuentra frente a ellos no conoce, previamente a este acto, nada acerca del
caso que deben juzgar, ya que el Código prohíbe expresamente que en esta
etapa participe algún juez que haya intervenido con anterioridad en alguna
etapa del procedimiento, sea en la investigación, en la etapa intermedia o en
alguna incidencia (Artículo 5, último párrafo), lo cual, le da suma trascendencia
a estos alegatos preliminares, conforme que, es aquí la oportunidad donde el
juzgador toma contacto por primera vez con los hechos y antecedentes que
fundamentan la teoría del caso de cada una de las partes.
Vale aclarar en este punto, que la única información que recibe el tribunal de
juicio, se encuentra contenida en la resolución que ordenó la apertura a juicio,
que no dice más que la hora y fecha de la audiencia inicial, el Tribunal
competente para intervenir en el juicio, la acusación admitida, los hechos que se
dieron por acreditados en virtud de las convenciones probatorias, y las pruebas
que se admiten para su producción en el juicio, es decir, que se le suministra
1114 | P á g i n a
órgano jurisdiccional una información mínima proveniente de las etapas

anteriores, que solo tiene por objeto organizar el debate, puesto que todo lo
referido al caso, y en particular todo lo referido a la prueba, se producirá en el
juicio, a excepción de los adelantos jurisdiccionales de prueba.
La teoría del caso de las partes no es más que una hipótesis sobre los hechos,
sustentada en fundamentos jurídicos y en las pruebas incorporadas al debate, y
de allí la importancia que la misma sea claramente comprensible, ya que, sin
dudas, esta marcará el punto de vista desde el cual deberá interpretarse la
prueba que se producirá en el juicio, conforme que esta no sólo explica la teoría
legal y los hechos de la causa, sino que vincula la prueba a una versión probable
de cómo ocurrieron los hechos que se ventilan en el juicio, dentro de un todo
coherente y creíble.
Por último, tal como he dicho previamente, el presente artículo ha previsto la

posibilidad que el imputado realice todas las declaraciones que considere
oportunas, en cualquier momento del curso de la audiencia, lo cual habilitará a
que las partes puedan formular preguntas o requerirle aclaraciones respecto a
sus dichos, no obstante a que este pueda rehusarse a contestar.
Sección Segunda
PRODUCCIÓN DE PRUEBA
Artículo 182. REGLAS. Después de las presentaciones iniciales

se recibirá la prueba ofrecida según el orden que
hayan acordado las partes. De no mediar acuerdo,
se recibirá primero la del fiscal, luego la del
querellante y al final la de la defensa.
1115 | P á g i n a
La prueba que hubiese de servir de base a la

sentencia deberá producirse en la audiencia de
juicio, salvo excepciones expresamente previstas.
Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura
las pruebas recibidas conforme a las reglas del
anticipo jurisdiccional de prueba, sin perjuicio de que
las partes o el tribunal exijan la reproducción cuando
sea posible. Toda otra prueba que se pretenda
introducir al juicio por su lectura no tendrá ningún
valor.
Si en el curso del juicio se tuviere conocimiento de

nuevos medios de prueba manifiestamente útiles, o
se hicieren indispensables otros ya conocidos, las
partes podrán solicitar la recepción de ellos.
Una vez realizados los alegatos de apertura, El Tribunal recibirá la prueba en el

orden que estos acuerden. Vale aclarar, que si bien el artículo no lo dice
expresamente, se desprende de la norma la posibilidad que previo a este suceso,
las partes procesales convengan la presentación de la prueba en algún orden
determinado, y solo a falta de este acuerdo, se procederá a tomarse en el orden
previsto aquí, que funciona en forma supletoria al elemento volitivo de las
partes procesales.
Es de resaltar aquí, que la presente norma rescata el espíritu adversarial del

proceso, y de allí que no imponga un orden determinado como regla, ya que la
ley, al igual que el juez, sólo deben cumplir la función de solucionar las
controversias y conflictos que entre las partes se produzcan, permitiéndoles
transigir sus derechos procesales, a excepción solamente de aquellos casos
donde el interés público se vea afectado.
En cuanto al orden que establece como regla supletoria al no mediar acuerdo,

este, evidentemente, tiene que ver con la lógica probatoria, donde primero se
presenta la prueba del que acusa, y por último la del que se defiende, es decir,
1116 | P á g i n a
primero la afirmación de la comisión de un hecho delictual y la autoría del

acusado, y luego la negación del hecho y/o de la autoría.
Una regla fundamental que marca este artículo, es el deber de producir toda la
prueba en la audiencia, lo cual rompe con el viejo sistema que permitía la
incorporación por lectura de pruebas que habían sido realizadas en otro
momento, vulnerando: la inmediación con el órgano llamado a conocer el caso,
puesto que la oralidad termina por ser actuada, e incluso la posibilidad de
contradicción, puestos que muchas veces estas eran producidas en la instrucción
sin control de todas las partes.
Así, el sentido de esta disposición, tiene que ver principalmente con las reglas
de la inmediación, contradicción y concentración que se establecen como
principios rectores de este proceso, que, de permitirse la incorporación de
pruebas por lectura se verían afectados, conjuntamente con el derecho
fundamental de defensa.
Vale recordar que, en el procedimiento establecido por la antigua ley procesal

penal de nuestra provincia, por el contrario, permitía no solo por acuerdo de las
partes la incorporación por lectura de los testimonios y pericias recogidos
durante la instrucción953, lo cual, ya de por sí, afectaba la inmediación del juez
953
Artículo 320. Ofrecimiento de pruebas. El Ministerio Fiscal y las otras partes, al ofrecer
pruebas, presentarán la lista de testigos, peritos e intérpretes, indicación de los datos personales
de cada una, limitándola, en lo posible, a los más útiles y que mejor conocen el hecho que se
investiga.
También podrán manifestar que se conforman con la lectura de las declaraciones
testificales y pericias de la instrucción. En caso de conformidad de las partes a este respecto, y
siempre que el tribunal lo acepte, no se citarán esos testigos o peritos.
Sólo podrá requerirse la designación de nuevos peritos para que dictaminen sobre
puntos que anteriormente no fueron objeto de examen pericial.
Cuando se ofrezcan nuevos testigos, deberá expresarse, bajo pena de inadmisibilidad,
los hechos sobre los cuales serán examinados.
1117 | P á g i n a
de conocimiento con la prueba, sino que también confería la potestad al

Tribunal de juicio de hacerlo de oficio, al decir que podía ordenar las “lecturas
necesarias”954, permitiendo que el magistrado asumiera dentro del proceso la
posición de una parte, al pretender probar algún hecho del caso, lo cual es
contrario a los principios de imparcialidad e impartialidad que deben
resguardarse en la figura del juez.
Esta potestad que la antigua legislación procesal le confería al juez del juicio,
significaba que en la práctica se pudiere incorporar por lectura declaraciones,
actas y documentos tomados en la instrucción, como por ejemplo la
incorporación de la declaración del imputado que dada en la instrucción en los
casos donde el imputado se negaba a declarar durante el juicio, o bien cuando
haciéndolo se interpretare que el testimonio era contradictorio 955, la denuncia
policial, documentos relacionados, declaraciones prestadas por coimputados
(partícipes del delito que se investiga o de otro conexo) ya sobreseídos o
absueltos, condenados o prófugos, actas judiciales de la instrucción y de otros
procesos agregados, el resultado plasmado en las actas de inspección, registro
954
Artículo 340. Dirección. El presidente dirigirá el debate, ordenará las lecturas necesarias,
hará las advertencias legales, recibirá los juramentos y declaraciones y moderará la discusión,
impidiendo preguntas o derivaciones impertinentes o que no conduzcan al esclarecimiento de la
verdad, sin coartar por esto el ejercicio de la acusación ni la libertad de defensa.
955
Artículo 343. Declaraciones del imputado. Después de la apertura del debate o de resueltas
las cuestiones incidentales en el sentido de la prosecución del juicio, el presidente procederá,
bajo pena de nulidad, a recibir declaración al imputado, conforme a los artículos 271 y
siguientes, advirtiéndole que el debate continuará aunque no declare.
Si el imputado se negare a declarar o incurriere en contradicciones, las que se le harán
notar, el presidente ordenará la lectura de las declaraciones prestadas por aquél en la
instrucción.
Posteriormente, y en cualquier momento del debate, se le podrán formular preguntas
aclaratorias.
1118 | P á g i n a
domiciliario, requisa personal y secuestro que se hubieren practicado en la

instrucción.956
Así, evidentemente esta situación llevaba a que el juicio oral, en muchos casos
no fuera más que un juicio escrito leído en público, ya que la prueba podía
haber sido previamente producida en su totalidad, incluso privando a la
contraparte de la posibilidad de controlarla.
Por esta razón, el presente código ha eximido a la investigación preparatoria de

formalidades innecesarias, puesto que probablemente un procedimiento cargado
de ellas, tentaría a los juzgadores a incorporar los actos producidos en ellos
como si se trataren de “verdades absolutas”, tal era el caso de las actuaciones y
probanzas contenidas en actas con la firma de un secretario que actuaba de
fedatario público y dada fe del contenido de ellas, que incluso llevaban a que
estas prevalecieran sobre otras pruebas, como las testimoniales, brindadas en el
juicio.
No obstante, debe verse que siempre existirán supuestos en los cuales,

necesariamente, la prueba deberá realizarse previamente, y de aquí que se
prevean excepciones, que son los anticipos jurisdiccionales de prueba que he
explicado al analizar el Artículo 155, que tienen como fin que se produzcan
aquellas pruebas que, por su naturaleza, se consideran irreproducibles o que por
956
Artículo 357. Lectura de documentos y actas. El tribunal podrá ordenar la lectura de la
denuncia y otros documentos, de las declaraciones prestadas por coimputados ya sobreseidos o
absueltos, condenados o prófugos, como partícipes del delito que se investiga o de otro conexo;
de las actas judiciales y de las de otro proceso agregado a la causa.
También se podrán leer las actas de inspección, registro domiciliario, requisa personal
y secuestro que se hubieren practicado conforme a las normas de la instrucción.
1119 | P á g i n a
razones excepcionales se prevea que ante el paso del tiempo exista el riesgo que
luego no se pueda producir o se dificulte su conservación 957.
Sin embargo, el hecho que la prueba haya sido tomada mediante la modalidad
de anticipo jurisdiccional de prueba, no significa que indefectiblemente la
prueba deba incorporarse por su lectura al debate, ya que el espíritu de la norma
no es permitir que se vulnera la inmediación con el tribunal de juicio, sino
asegurar la posibilidad de incorporar una prueba que por su naturaleza no pueda
reproducirse o haya desparecido al momento del juicio, razón por la cual, no
obstante ello, es factible que se pueda exigir la producción de estas durante el
juicio oral cuando la causal que habilitó la recepción de la misma bajo esta
modalidad no persista al momento del debate.
Una crítica a este último punto, es que el artículo prevé la posibilidad de la

exigencia de producción de la prueba en juicio de aquella tomada bajo la
modalidad de anticipo jurisdiccional no solo por la petición de las partes, sino
por decisión oficiosa del Tribunal de juicio, lo cual vulnera los principios
acusatorios adversariales, además de contradecir la regla expresamente sentado
en el Artículo 6 de este mismo código, que claramente prescribe que los jueces
“solo podrán disponer medidas probatorias … a petición de parte”.
Por último, se prevé la posibilidad de incorporar nuevas pruebas durante el

trámite del juicio, a condición de que se acredite que no se tuvo conocimiento
de esta en forma previa, o que pruebas conocidas no incorporadas se tornaran
indispensables por la evolución del debate, ya que no se quiere que una de las
957
Vale aclarar que, entre los anticipos jurisdiccionales de prueba, se incluyen también los
testimonios de víctimas de delitos contra la integridad sexual menores de dieciséis años, y
testigos menores de edad, cuando estos se produzcan mediante Cámara Gesell y con el auxilio
de profesionales especializados, lo cual no tiene que ver con los supuestos antes mencionados,
sino en una protección a la víctima, evitando lo que se conoce como doble “victimización”.
1120 | P á g i n a
partes intente “sorprender” a la otra vulnerando su derecho a la contradicción

de la misma, sino que el fin de esta previsión es que las partes puedan contar
con todos los medios legales para demostrar su teoría del caso.
Vale aclarar que, el artículo aquí refiere a la utilidad de la nueva prueba, lo cual
implica, sin dudas, una valoración por parte del Tribunal de Juicio sobre la
pertinencia de la prueba, lo que, respecto al resto de la prueba, se ha evitado
creando una juez de la etapa intermedia distinto al de juicio. Por esta razón, la
redacción del artículo ha invertido la regla de libertad probatoria, que indicaba
que solo podía rechazarse aquella que resultaré manifiestamente
sobreabundante o impertinente, para decir, que su utilidad debe ser
“manifiesta”, es decir, que en la etapa intermedia solo se podía excluir la
manifiestamente inútil, mientras que acá, solo se acepta la manifiestamente útil,
dado, que en la etapa intermedia la excepción es el rechazo, mientras que aquí
la aceptación es la excepción, lo cual tiene por finalidad que el juez no tenga
que hacer indagaciones respecto a ella que puedan significar prejuzgamiento
sobre el caso, requiriéndose entonces, que la utilidad resulte “evidente” respecto
a los hechos controvertidos que hacen al caso que se juzga.
Artículo 183. PERITOS, TESTIGOS E INTÉRPRETES. Antes de

declarar los peritos, testigos e intérpretes no se
comunicarán entre sí ni con otras personas ni
deberán ver, oír o ser informados de lo que ocurre en
la sala de audiencia. No obstante, el incumplimiento
de la incomunicación no impedirá la declaración,
pero el tribunal apreciará esta circunstancia al valorar
la prueba.
Los peritos podrán consultar sus informes escritos, o

valerse de todos los elementos auxiliares útiles para
explicar las operaciones periciales realizadas, pero
las conclusiones deberán ser presentadas oralmente.
1121 | P á g i n a
En cuanto a las declaraciones de testigos, intérpretes y peritos, el presente

artículo establece como regla que se deben tomar los recaudos para evitar que
estos se comuniquen entre sí, y que vean o sean informados de lo que ocurren
en la sala de audiencia, lo cual tiene como objeto que estos no puedan adecuar
sus declaraciones a la de los otros, ni que sean afectados por ellas.
Vale aclarar, que pese a la redacción del artículo, la ley no expresa un ser, sino
un “deber ser”, y es posible que aún tomándose los recaudos para que estos no
se comuniquen entre sí, previamente al juicio hayan tenido más de una
oportunidad para comunicarse e intercambiar opiniones respecto a sus
apreciaciones sobre los hechos. Sin embargo, es cierto que dentro de este
proceso, la totalidad de la prueba se produce en la audiencia -salvo los anticipos
jurisdiccionales de prueba-, por lo cual, si se impide el ingreso a la sala de
audiencia de los que aún no han depuesto, estos no podrán saber lo que los
demás han declarado, aunque puedan preverlo o presumirlo.
Esta disposición se encuentra íntimamente ligada con las condiciones y

limitaciones a los medios de comunicación para difundir las audiencias a las
que refiere el Artículo 84, donde por ejemplo se puede disponer que el juicio no
pueda ser trasmitido en directo, a los efectos de evitar que los testigos y peritos
puedan conocer de la producción de determinadas pruebas que puedan incidir
en sus declaraciones.
En cuanto al incumplimiento de la incomunicación, tal como lo dice claramente

el artículo, esto no presupone ni un impedimento o nulidad a la producción de
la prueba, pero la circunstancia deberá ser advertida y tenida en cuenta por parte
del juzgador al momento de fallar, lo cual en otras palabras, significa que, tal
1122 | P á g i n a
supuesto, puede significar la pérdida de valor convictivo del testimonio o

declaración.
En cuanto a los testimonios, los mismos deberán ser dados, en principio, sin
valerse de anotaciones o documentos -con la salvedad de lo previsto en el
Artículo 186-, pero en el caso de los peritos, el artículo expresamente permite la
posibilidad de que los mismos consulten sus informes, o puedan valerse de
elementos auxiliares para explicar las pericias realizadas, ya que el fin de la
presencia de estos en el juicio, tiene por objeto justamente que expliquen
oralmente y en presencia del juzgador los informes que realizaron, y no probar
sus memorias.
Artículo 184. INTERROGATORIOS. Los testigos y peritos, luego

de prestar juramento, serán interrogados por las
partes, comenzando por aquella que ofreció la
prueba.
No se podrá autorizar un nuevo interrogatorio

después del contraexamen, salvo cuando fuere
indispensable para considerar información novedosa
que no hubiera sido consultada en el examen directo.
En el examen directo no se admitirán preguntas

sugestivas o indicativas, salvo que se autorice el
tratamiento para el testigo hostil.
En el contraexamen las partes podrán confrontar al

testigo o perito con sus propios dichos o con otras
versiones.
En ningún caso se admitirán preguntas engañosas,

repetitivas, ambiguas o destinadas a coaccionar
ilegítimamente al testigo o perito.
Los jueces no podrán formular preguntas.
1123 | P á g i n a
El interrogatorio, es básicamente el examen que se realiza a un testigo o a un

perito que se ha ofrecido como prueba en la etapa oportuna, cuyo fin radica en
que su testimonio sirva para esclarecer los hechos o demostrar la teoría del caso
sostenida por el proponente o desvirtuar la de la contraria.
Previa al inicio del interrogatorio a testigos y peritos se debe proceder a tomar

juramento de decir verdad, el cual está a cargo del presidente del Tribunal de
juicio, no requiriéndose para ello mayores formalidades, siendo incluso posible
que en las formulas utilizadas se pueda incluir la lectura previa de los artículos
del Código Penal referidos al falso testimonio.
Vale aclarar, que conforme a los usos y costumbres se ha utilizado en el artículo

la palabra “juramento”958, pero nada obsta, que conforme a las creencias
religiosas del deponente, se pueda optar por dar “promesa de decir verdad”.
En cuanto al orden en que las partes procederán a interrogar al testigo o perito,

el artículo dispone que lo hará en primer orden aquella que lo ofreció, puesto
que el sentido de la disposición es que el proponente produzca su prueba, para
que luego la contraria pueda examinarla a través del contra-interrogatorio, dado
que la prueba no es el testigo, sino el testimonio, y en tal sentido, no puede
haber examen de la prueba, si todavía esta no existe en razón de no haberse aún
producido.
958
“Juramento”, conforme la definición dada en el Diccionario de la Real Academia Española
es una “Afirmación o negación de algo, poniendo por testigo a Dios, o en sí mismo o en sus
criaturas”, lo cual tiene, sin dudas, contenido religioso, razón, por la cual, siendo previamente
advertido el Tribunal de las creencias del testigo o del perito, se deberá optar por pedir
“promesa de verdad” en reemplazo de la fórmula de juramento ordinaria, a los efectos de
respetar la diversidad cultural y religiosa.
1124 | P á g i n a
Vale aclarar en este punto que, si bien el artículo no lo dice, los testigos
presentados por el fiscal, habiendo querella constituida, luego de ser
interrogados por el Ministerio Público, lo serán por el querellante, y en último
lugar por la defensa, puesto que en rigor de verdad, Fiscal y querellante, si bien
con distintos intereses y autonomía, representan son partes acusadoras, a la cual
se contrapone la defensa.
El principio que marca el artículo, es que cada parte interrogue al testigo o

perito una sola vez (interrogatorio y contra-interrogatorio), dejando luego al
testigo o perito desocupado, ya que la idea básica, es que la prueba se produzca
en un solo acto, y se reconvenga en otro, evitando el fraccionamiento de esta.
Sin embargo, el artículo admite una excepción a la regla, que es la
incorporación de “información novedosa”, que no es más que la previsión, que
ante el contra-interrogatorio, el testigo deponga sobre hechos no conocidos por
el proponente, y que puedan resultar útiles para sustentar su posición, lo cual
autorizaría a que lo pueda volver a interrogar, pero solo en lo pertinente al
motivo que lo habilitó.
En cuanto a las preguntas que pueden ser realizadas durante el examen, el

artículo establece la prohibición de preguntas sugestivas o indicativas, es decir,
que las preguntas no pueden afectar u orientar la libertad del testimonio.
Las preguntas sugestivas son aquellas que sugieren en su fórmula la respuesta a

la pregunta, por lo que debe hacerse una diferencia respecto al interrogatorio
por parte del proponente (examen), y al contra-interrogatorio de la contraria
(contra-examen), ya que normalmente, en este último caso, muchas veces
resultan ser las adecuadas para lograr el control del testigo, que normalmente
será hostil a su posición, y de allí que se prevea la excepción a la regla.
1125 | P á g i n a
Vale aclarar, que tal como se redactó el artículo, esta limitación solo es
procedente para el interrogatorio de quien propuso el testigo, y no para la
contraria, ya que el artículo refiere al “examen”, y no al “contra-examen”, sobre
los cuales se hace una clara diferenciación en el texto del artículo.
Esta diferenciación tiene su razón de ser, en que al testigo siempre se lo

presume “favorable” a la parte que lo propone y a su teoría del caso, y por
consecuencia, desfavorable para la contraria y perjudicial a su teoría del caso, y
de allí que para el proponente sea necesario la declaración de hostil y la
autorización de tratamiento como tal, por parte del tribunal de juicio.
Asimismo, para que una pregunta sea considerada sugestiva o indicativa, y

excluida por tal, la parte contraria deberá interrumpir el interrogatorio y
solicitar la declaración al Presidente del Tribunal.
El contra-interrogatorio, o contra-examen como lo denomina el código, tiene

por objeto no solo examinar al testigo o perito, sino que la parte que no propuso
la prueba pueda controvertir lo declarado previamente a instancias del
proponente, y de allí que se considere a las preguntas sugestivas como un medio
idóneo para llevar realizarlo.
En este sentido, el contra-interrogatorio tendrá como objeto principal atacar la

credibilidad del declarante, de ahí que es frecuente que los litigantes consideren
a las preguntas sugestivas como el mejor método para ejercer el control sobre el
deponente, y que en el artículo se haya previsto esta diferenciación, teniendo en
cuenta, que lo habitual es que para la contraparte el testigo guarde la
calificación de hostil.
1126 | P á g i n a
Así, normalmente las preguntas formuladas tenderán, conforme lo antes dicho,

a:
a. Acentuar o enfatizar los defectos que se hayan percibido respecto del

testigo y de su testimonio;
b. Disminuir el valor convictivo del testimonio respecto a aquellos puntos

que atentan contra su teoría del caso.
c. Obtener información del testigo sobre cuestiones y circunstancias

particulares de su persona y aquellas que rodean a su percepción de los
hechos sobres los que depone, como ser: su interés en el caso, los
beneficios que recibe a cambio de su testimonio, y la imposibilidad o las
dificultades de observación.
Es por esto, que se considera como un método idóneo la utilización de

preguntas sugestivas, ya que en rigor de verdad, no solo se busca controlar al
testigo, sino que la parte que contra-examina pretende, en el fondo, testificar
respecto a su percepción del testigo, y que este se limite a aceptar o rechazar lo
afirmado en el contra-interrogatorio, ya que el objeto es, sin dudas, impugnar la
credibilidad del testimonio previamente brindado.
Así, generalmente, las preguntas de la defensa en el contra-interrogatorio

versaran sobre antecedentes del testigo, acuerdos con la fiscalía,
manifestaciones anteriores que haya realizado y sus posibles contradicciones,
cuestiones particulares actuales que hagan dudar de su credibilidad, relación e
interés respecto del caso, la víctima o el acusado, etc.
1127 | P á g i n a
Sin embargo, incluso en el contra-examen, el interrogatorio se encuentra

limitado a que no se hagan:
 Preguntas engañosas: ya que lo que se trata es que el testigo o el perito

declaren sobre lo que saben sobre los hechos por los cuales fueron
llamados, pero no inducirlos al error para que “declaren mal”, porque
aquí se trata de que digan la verdad sobre lo que saben, y no lo que las
partes pretenden.
 Repetitivas: la idea principal de evitar que se repitan preguntas es hacer

que la declaración avance, evitando las dilaciones innecesarias. No
obstante, debe verse que, también, la reiteración de preguntas, a veces
con formulaciones distintas, tiene por objeto confundir al deponente, y
en este sentido, por las mismas consideraciones hechas respecto de las
preguntas engañosas, estas no deben ser permitidas.
 Ambiguas: se proscribe la posibilidad de que se realicen preguntas, que

por su formulación, puedan entenderse de varios modos o admitir
distintas interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas,
incertidumbre o confusión, ya que esto, indudablemente, al igual que las
preguntas engañosas, tiende a afectar el discernimiento del deponente, y,
por ende, llevarlo a incurrir en error, siendo que lo que se busca es que
diga verdad, y no lo que espera el interrogador.
 Destinadas a coaccionar ilegítimamente al testigo o perito:

evidentemente, la posibilidad de coacción afecta la libertad del
deponente para declarar, y, en este sentido, es que no se admiten este
tipo de preguntas; pero vale aclarar, que lo que no se permite es la
1128 | P á g i n a
“coacción ilegitima”, y no la “coacción” en sí, puesto que de hecho la

exigencia de prestar juramento y la información sobre las penalidades
del falso testimonio, son, en sí, medios coactivos tendientes a “forzar” al
deponente a decir verdad de cuanto sabe sobre lo que se le pregunte, al
igual que lo es la posibilidad de confrontar sus dichos con los que haya
expresado anteriormente, por lo cual, esta limitación debe entenderse,
como la proscripción de medios extorsivos o prohibidos por la ley
tendientes a afectar a torcer la voluntad.
Por último, el artículo prohíbe la posibilidad de que los jueces puedan formular
preguntas, lo cual es uno de los puntos más sobresalientes del artículo,
marcando claramente la función del juez al romper con una práctica común en
nuestra administración de justicia, que indudablemente afectaba la neutralidad e
imparcialidad que el juez debe tener respecto del caso sometido a su
conocimiento.
Véase en este punto, que la antigua ley procesal de nuestra provincia,

expresamente preveía la posibilidad de que el Tribunal de juicio examinara a
los testigos en su artículo 349959, y la posibilidad de efectuar preguntas
aclaratorias al imputado 960, lo cual, sin dudas, confería al juez la posibilidad de
959
Artículo 349. Examen de los testigos. El presidente ordenará el comparendo de los testigos,
comenzando por el ofendido y continuando en el orden que las partes hubieren acordado o, en
caso de desacuerdo, en el que decidiera el tribunal.
El examen de cada testigo se efectuará primero, por la parte que lo propuso,
continuando luego las restantes partes y los integrantes del tribunal.
Antes de declarar, los testigos no podrán comunicarse entre sí ni con otras personas, ni
ver, ni oír o ser informados de lo que ocurre en la sala de audiencias. Después de declarar, el
presidente resolverá si deben permanecer incomunicados en antesala.
El presidente rechazará toda pregunta inadmisible, de oficio o a pedido de parte. Su
resolución podrá ser recurrida ante la Cámara.
960
Artículo 343. Declaraciones del imputado. Después de la apertura del debate o de resueltas
las cuestiones incidentales en el sentido de la prosecución del juicio, el presidente procederá,
1129 | P á g i n a
poder suplir la inacción o impericia de la parte que había olvidado preguntar

sobre determinadas cuestiones o que no le había transmitido con claridad lo que
pretendía probar.
Esta facultad de preguntar que se les confería a los jueces, es, sin dudas, un
fuerte resabio inquisitivo, donde lo primordial era la búsqueda de la verdad,
poniendo por debajo de ella a las garantías procesales.
Así, el juez que formulaba preguntas o pedía aclaraciones sobre dichos, sin
duda, se encontraba motivado por un estado de duda respecto a lo que había
visto en el juicio, por lo cual, conforme a la prioridad que se le daba a la
búsqueda de la verdad, realizaba acciones tendientes a quitársela, donde
desplazaba a la parte (normalmente al acusador), supliendo la tarea de ella, a la
cual consideraba ineficiente para llevarle el conocimiento requerido para
sentenciar.
Esta cuestión, no sólo vulneraba la garantía de un juez imparcial, sino que

además vulneraba principios constitucionales, como lo es el in dubio pro reo
que se encuentra consagrada en nuestra Constitución provincial 961 y en diversos
pactos internacionales de carácter constitucional incorporados a nuestra Carta
bajo pena de nulidad, a recibir declaración al imputado, conforme a los artículos 271 y
siguientes, advirtiéndole que el debate continuará aunque no declare.
Si el imputado se negare a declarar o incurriere en contradicciones, las que se le harán
notar, el presidente ordenará la lectura de las declaraciones prestadas por aquél en la
instrucción.
Posteriormente, y en cualquier momento del debate, se le podrán formular preguntas
aclaratorias.
961
Artículo 11.1. (Constitución de la Provincia de Neuquén). Toda persona acusada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a
la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para
su defensa.
1130 | P á g i n a
Magna nacional en la reforma de 1994 962, que le dicen, claramente al juez que
“en caso de duda debe absolver, no sacarse la duda”, y, evidentemente, cuando
pregunta, justamente, está tratando de disipar la duda que tiene y no cumpliendo
con la manda constitucional.
En este punto, es indiscutible que la acción del juez que intenta sacarse la duda,
siempre es en perjuicio del imputado, ya que, si los resultados de la actividad
probatoria del juzgador son favorables a él o son infructuosos, no cambiaran su
estado de inocencia del cual parte, es decir, que para el imputado será lo mismo
que no se hubieran realizado, o sea, que el único sentido que puede tener la
prueba producida por el órgano jurisdiccional es lograr cambiar ese estado, y,
por ende, perjudicar al imputado, con lo cual, es evidente la vulneración de la
garantía de contar con un juez imparcial e impartial, afectando sustancialmente
el debido proceso.
Quizás, a este último punto, lo que se le pueda criticar es la falta de “sanción” a

la violación de esta disposición por parte de los jueces, puesto que es frecuente
que aquellas normas que no prevén consecuencias a su incumplimiento tiendan
a no ser cumplidas. Sin embargo, es indiscutible, que deben considerarse a las
962
Art.75, inc.22. de la Constitución Nacional:
 Convención americana sobre Derechos Humanos: Artículo 8.2. Garantías
Judiciales. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso,…
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Artículo 14.2. Toda persona
acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
 Declaración Universal de Derechos Humanos: Artículo 11.1. Toda persona acusada
de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado
todas las garantías necesarias para su defensa.
 Declaración americana de los derechos y deberes del hombre: Artículo XXVI: Se
presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable....
1131 | P á g i n a
preguntas formuladas por el tribunal como nulas, y por tal, la sentencia que se
funde en ellas.
Artículo 185. OBJECIONES. Las partes podrán objetar las

preguntas inadmisibles indicando el motivo. El
tribunal hará lugar de inmediato al planteo si fuere
manifiesto el exceso o decidir luego de permitir la
réplica de la contraparte. El tribunal procurará que no
se utilicen las objeciones para alterar la continuidad
de los interrogatorios.
Además de las circunstancias enunciadas en el artículo anterior, es posible

objetar las preguntas que se realizan a los testigos y peritos por los siguientes
motivos:
a. Pregunta carente de Pertinencia o irrelevante: este tipo de preguntas,

refiere a aquellas que nada tienen que ver con los hechos relacionados al
caso que se ventila.
Estas objeciones, en principio, por la regla de la libertad probatoria, solo

deben admitirse en los casos donde la irrelevancia sea flagrante, lo cual
es poco usual, y, muchas veces, ello implicará que no solo se haga esa
pregunta, sino que se hagan otras, puesto que lo que a veces puede
parecer carente de pertinencia, en el conjunto puede adquirir relevancia,
por lo cual, este tipo de preguntas solo pueden ser objetadas cuando sea
manifiesto el hecho que solo se está entorpeciendo la normal
substanciación del proceso, y en casos excepcionalísimos.
b. Preguntas capciosas: las preguntas capciosas son aquellas que

mediando un engaño u otro ardid inducen al error del deponente, y
1132 | P á g i n a
tienen como fin sacar provecho ilegítimamente de su declaración.
Este tipo de preguntas, evidentemente, afectan la veracidad del

testimonio, porque lo que buscan no es que el testigo cuente cuanto sabe
sobre lo que se le pregunta, sino que se equivoque y termine diciendo lo
que el interrogador desea y beneficia a su posición respecto del caso.
c. Pregunta conclusiva: las preguntas conclusivas, más que una pregunta,

resultan ser el producto de un razonamiento efectuado por el
interrogador, y, en rigor de verdad, no tienen por objeto que el
deponente declare, sino que acepte una conclusión propuesta por quien
interroga.
d. Pregunta Confusa, Ambigua o Inintelegible: este supuesto se da

cuando no se comprende la pregunta formulada por el interrogador, lo
cual, confunde al deponente, y puede llegar a alterar el sentido de la
respuesta que se obtenga.
Este tipo de preguntas, tiene una relación cercana con las preguntas
capciosas, y sólo se diferencian de aquella, porque en estas el
interrogador no tiene la intención de confundir (o al menos no es
evidente tal intención), sino que ello se produce por su falta de
capacidad para preguntar con claridad, pero, sin dudas, igualmente
terminará por afectar la veracidad o exactitud de la declaración.
Lo que corresponde en estos casos es que, aceptada la objeción, se le

ordene al interrogador que reformule su pregunta, y nunca, bajo ningún
caso, que el juez sea quien lo haga, puesto que la prohibición de
preguntar que impone el artículo anterior, se extiende a la imposibilidad
1133 | P á g i n a
de reformular preguntas.
e. Pregunta especulativa: la pregunta especulativa es aquella que pretende

que el deponente conteste sobre hechos que no percibió, ni recuerda, es
decir, que adivine o suponga la pregunta.
Un ejemplo claro de estos supuestos, sería que se le preguntara a un

testigo, si es posible que el acusado estuviere en el lugar de los hechos,
siendo que la pregunta debería haber sido para que afirme si estaba o no,
puesto que aquí, el testigo estará suponiendo la posibilidad de que los
hechos hayan sido así, y lo que se pretende es que nos cuente lo que
sabe, y no lo que supone, o sus conclusiones.
f. Pregunta argumentativa: es un caso similar al anterior, donde la

pregunta lleva una inferencia o una deducción lógica, y se pretende que
el testigo la confirme, es decir, que lo que se está buscando, en
definitiva, es que el deponente de su opinión o conclusión respecto al
razonamiento del interrogador, y no que cuente sobre los hechos que ha
percibido con sus sentidos.
g. Pregunta compuesta: es una variante de la pregunta confusa, donde se

mezclan varias preguntas en una sola, lo cual, en definitiva, puede llevar
al error del deponente. En este sentido, lo que corresponde, una vez
admitida la objeción, que se ordene al interrogador que separe las
preguntas.
h. Pregunta repetitiva: en principio, las preguntas repetitivas, afectan la

eficiencia y obstaculizan el normal desarrollo del testimonio, y la
objeción tiende a evitar dilaciones innecesarias. Asimismo, debe verse
1134 | P á g i n a
que este tipo de preguntas, tienden también a remarcar determinadas

cuestiones que el interrogador quiere que prevalezcan sobre otras, ya sea
en el contenido de la pregunta misma, o en las respuestas obtenidas.
i. Pregunta prohibida: son aquellas que pretenden una respuesta que no

puede ser dada en juicio, o que se encuentra amparada bajo una norma
legal, como ser el secreto profesional o relaciones de parentesco. Vale
aclarar en este punto, que la objeción podrá tener como fin que se
prohíba la pregunta en aquellos casos donde la ley no permite la
declaración, como por ejemplo las comunicaciones entre profesional y
cliente cuando no existe dispensa, o que se le explique previamente al
deponente que posee la facultad de abstenerse de contestar la pregunta
formulada, como ser los casos de cónyuges o conviviente del imputado,
ligado por especiales vínculos de afectos, los parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad (Artículo 190, segundo
párrafo).
Respecto a quien puede realizar la objeción, en principio, es una facultad de la

contraparte, pero no obstante, existen casos, donde el mismo deponente puede
oponerse a declarar, puesto que, por ejemplo, ante preguntas confusas o
ambiguas, es entendible que el mismo testigo o perito, solicite que se le
explique qué es lo que se le está preguntando.
Asimismo, respecto a las preguntas prohibidas, el Artículo 190, dice en su

primer párrafo que “Deberán abstenerse de declarar quienes según la ley
deban guardar secreto”, y en su segundo párrafo que: “Podrán abstenerse de
declarar el cónyuge o conviviente del imputado, ligado por especiales vínculos
de afectos; los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
1135 | P á g i n a
afinidad”, de lo cual surge un deber y una facultad del testigo a negarse a

contestar, y, por ende, a objetar la pregunta.
Por otra parte, las objeciones pueden estar dirigidas no solo a las preguntas,
sino también a las respuestas, por las mismas razones antes explicadas, a las
cuales se pueden agregar:
a. Respuestas de Opinión: que son aquellos casos donde los deponentes en

vez de declarar sobre los hechos que presenciaron o conocieron a través
de su experiencia, lo hacen sobre sus pensamientos u opiniones. Deben
exceptuarse de esta objeción, a los peritos o expertos calificados, cuando
la declaración refiera a temas exclusivos de su ciencia, ya que aquí,
estos han sido citados a declarar por este motivo, y esto es lo que
interesa de su deposición.
Véase que, la mayor parte de los autores definen al testigo como la

persona que por medio de sus sentidos percibió un hecho o suceso
determinado, y de aquí que no se permitan sus opiniones, ya que el
objeto de su deposición es que relate los hechos que ha visto, oído, etc.,
y no que de su punto de vista sobre los mismos.
b. Respuesta evasiva: son aquellos casos donde el testigo no responde a la

pregunta formulada, sino a otras cuestiones, evitando de esta manera
contar verdad sobre lo que se le está preguntando. En este caso, la
objeción tiene como objeto que el Tribunal le ordene al deponente que
cumpla con su deber de atestiguar y decir verdad sobre los hechos que
ha conocido.
1136 | P á g i n a
Vale aclarar que, si bien, como he dicho previamente, la regla es que solo la
contraparte y, en algunos casos, el deponente puedan objetar las preguntas, con
respecto a las respuestas se discute si es posible que el mismo interrogador las
objete. Particularmente, opinó que no, aunque habría que analizar cada caso
particular que pudiere suscitarse, y sostengo este criterio, en base a que el
interrogador tiene la posibilidad de encaminar y controlar el interrogatorio
porque es él quien pregunta, y la objeción es una herramienta concedida a la
contraparte que no participa para que pueda ejercer el control mientras se
produce la prueba, puesto que, el interrogador cuenta con esta posibilidad
efectuando otras preguntas en forma inmediata, además que tiene la posibilidad
de requerir que se considere al testigo como hostil.
Vale aclarar que, las causales de objeción enumeradas previamente, si bien son
las más comunes, es posible que se susciten otras, teniendo en cuenta los fines
que sostienen a estas.
En cuanto a la forma de realizar las objeciones, lo correcto es la interrupción

durante la formulación de la pregunta o al darse la respuesta, conforme se
objete una y otra cosa, en el momento en que se hace evidente el motivo que la
sustenta, dirigiéndose al presidente del Tribunal a los efectos que resuelva sobre
la validez de la pregunta.
Es de destacar, que el Tribunal puede tomar la decisión de excluir la pregunta o

pedir su reformulación, sin necesidad de substanciar el requerimiento en los
casos donde el exceso o vicio sea manifiesto, pero, la regla es que, previo a
tomar la decisión, se le permita al interrogador dar los fundamentos que hacen a
la validez o necesidad de la pregunta.
1137 | P á g i n a
Vale aclarar, que la pregunta puede ser corregida u omitida, sin necesidad que
el juez lo declare así, por el simple hecho que el interrogador admita la
objeción.
A lo que resuelva el Tribunal sobre la admisión o no de la objeción no existe

recurso, no obstante la reserva de impugnar posteriormente con la sentencia por
este motivo.
Debe verse aquí, que el sentido de las objeciones radica en constituirse en un

medio a través del cual las partes buscan proteger y depurar la información que
los testigos y peritos brindan al juzgador, evitando el ingreso al conocimiento
de este de pruebas ilegales, equivocas, falsas, superfluas, etc. En este sentido,
las objeciones pueden apuntar a la forma de la pregunta, su contenido, o su
respuesta.
Asimismo, existe la posibilidad de que el tribunal no sólo no admita la

objeción, sino que además advierta a la contraparte, o tome otras medidas, para
evitar que se altere la continuidad de las deposiciones cuando estas tengan por
objeto, en forma manifiesta, evitar que las mismas sean dadas, o que siendo
dadas, se entorpezca su producción.
Artículo186. LECTURA DE DECLARACIONES PREVIAS.

Cuando sea necesario para demostrar o superar
contradicciones o fuere indispensable para ayudar la
memoria del testigo o perito, se podrá leer parte de
las declaraciones previas prestadas.
Se considerará declaración previa cualquier

manifestación dada con anterioridad al juicio.
1138 | P á g i n a
La posibilidad de la lectura de declaraciones previas es, quizás, un punto que

puede ser pasible de crítica, puesto que es contrario al espíritu de este proceso
que impone como regla que toda la prueba se produzca durante el juicio, y
prohíbe expresamente la incorporación por lectura de pruebas (Artículo 182,
segundo párrafo), a no ser que las mismas hayan sido producidas bajo las reglas
del anticipo jurisdiccional de prueba.
En este sentido, el artículo admite que, cuando un testigo no recuerda un evento

o los hechos que lo rodearon, o su deposición resulte contradictoria con sus
declaraciones anteriores, sea posible leer algún documento que contenga
manifestaciones previas del deponente a los efectos de que este se convierta en
sustitutivo de su memoria.
Aquí, lo fundamental es distinguir el documento en sí, de su contenido, ya que

lo que realmente ingresa como prueba es esto último, puesto que el documento
en sí no es prueba.
En cuanto a las condiciones para que proceda la admisión del contenido de un

documento con declaraciones previas, son:
1. Que sea real la perdida de la memoria del testigo respecto al hecho

documentado;
2. Que exista un documento que contenga declaraciones anteriores del

deponente respecto al punto sobre el cual es interrogado;
3. Que el deponente haya realizado personalmente el documento que se

pretende leer o que siendo realizado por otro, él haya verificado su
contenido; y
1139 | P á g i n a
4. Que la declaración previa haya sido dada cuando aún estaban frescos en
la memoria del deponente los hechos materia del examen.
Vale aclarar, que si bien este artículo no dice que se pueden incorporar por
lectura declaraciones previas, permite que estas sean leídas para “demostrar o
superar contradicciones”, lo que, sin dudas, tendrá efecto directo sobre la
prueba producida, a través de otros elementos de convicción adquiridos sin
inmediación, que, si bien formalmente no son considerados prueba -conforme la
letra del código-, en la práctica de hecho lo terminan siendo, ya que afectaran la
convicción del juzgador sobre determinada prueba, lo cual se verá incluso más
afectado si esta regla se aplica en un juicio por jurados, donde los fundamentos
que permitieron que se llegara al veredicto no son conocidos.
Por otra parte, debe verse se consideran “declaraciones anteriores” a cualquier

manifestación previa que el testigo o perito hubiere dado, donde se incluyen
aquellas difundidas por los medios, y las entrevistas previas que el fiscal
hubiere mantenido con estos, lo cual plantea, a priori, la posibilidad de
cuestionar su validez por las circunstancias donde fueron brindadas, y su valor
convictivo, puesto que ellas siempre resultan ser una visión sesgada de la
deposición al perderse elementos que se pueden apreciar con la inmediación,
como ser, por ejemplo, la actitud del testigo al declarar.
Véase aquí, que el sentido de que la investigación carezca de formalidades

innecesarias radica, justamente, que los elementos que el fiscal recoge y
produce durante esa etapa no tienen más finalidad que sostener la posibilidad de
acusar para pedir la apertura de juicio (y eventualmente alguna medida cautelar
de la etapa), pero no sirven como prueba para condenar, y, en este sentido, las
1140 | P á g i n a
declaraciones tomadas previamente a los testigos no son más que entrevistas (a

no ser que sean tomadas bajo las reglas de anticipo jurisdiccional de prueba).
La posibilidad de que se permita la lectura de estas “declaraciones previas”, sin

dudas, es un resabio del viejo sistema de enjuiciamiento, donde las
declaraciones brindadas en la instrucción podían ser incorporadas por la lectura
y luego ser utilizadas para fundar la sentencia, puesto que, si bien no se está
permitiendo la incorporación directa y autónoma, se lo está admitiendo en
forma indirecta y relacionada, lo cual llevará a que, a la postre, estas sean
usadas para complementar y valorar pruebas producida en el juicio, lo que
significa en la práctica que podrán ser tenidas en cuenta para fundar la
sentencia.
En este sentido, las declaraciones previas terminan siendo utilizadas como una
“prueba de la prueba”.
A los efectos de entender el planteo que se hace respecto a esta posibilidad de

incorporación por lectura de “declaraciones previas”, veamos las siguientes
situaciones que se pueden plantear:
a. Un testigo de la fiscalía que al ser entrevistado por el fiscal durante la

investigación le relató que presenció el hecho criminal investigado y
que pudo ver al imputado cometer el delito del cual se lo acusa, al
momento del juicio, durante el interrogatorio, manifiesta que no
presenció el crimen, o bien que habiéndolo presenciado, el imputado no
fue quien lo cometió.
Si ante esta situación, el fiscal pide que se lea la declaración que hizo
ante él durante la investigación, la primer pregunta que debemos
1141 | P á g i n a
hacernos es: ¿Cómo la valorará el juzgador?, porque, no obstante que

entienda que la prueba es el testimonio que se da en juicio y no las
“declaraciones anteriores”, ¿Cómo se puede estar seguro que este
elemento no afectará su criterio?
Esta cuestión planteada, no es una cuestión menor, ya que este es el

motivo por el que no se permite la participación de jueces que actuaron
en etapas anteriores, e incluso se haya creado una etapa intermedia para
que un juez distinto al del juicio evalúe el ofrecimiento de prueba,
puesto que lo que se quiere es que el juez sólo conozca y falle sobre la
prueba que se produce ante él, y no a través del conocimiento mediato
de actos anteriores.
b. Un testigo de la fiscalía que al ser entrevistado por el fiscal durante la

investigación le relató que presenció el hecho criminal investigado y
que pudo ver al imputado cometer el delito del cual se lo acusa, al
momento del juicio, durante el interrogatorio, manifiesta que no
recuerda, y se le leen las declaraciones anteriores para “ayudar a su
memoria”.
Aquí pueden pasar dos cosas, 1) la primera de ellas es que siga sin
recordar exactamente el hecho sobre el cual es interrogado, o bien, 2)
que recuerde y declare en forma concordante a la lectura que se le hizo.
En el primero de los casos, estamos ante una situación similar a la

anterior, donde la producción de la prueba en juicio no conforma al
interrogador, y se pide confrontar esta con las “declaraciones
anteriores”, la cual, si bien no es prueba, y no se incorpora formalmente
1142 | P á g i n a
como tal, en forma indirecta repercute sobre la convicción del juzgador

mediante la introducción de un elemento convictivo ajeno al juicio.
En el segundo de los casos, se produce la prueba, pero aquí surge el

cuestionamiento de saber si lo declarado es producto de lo que percibió
durante el suceso sobre el que declara, o lo es del conocimiento que ha
adquirido a través de la lectura que se le ha hecho, ya que, sin dudas, no
ha existido espontaneidad en la misma.
Véase en este último punto, que el criterio que ha seguido este Código
es similar al que fijaba la antigua norma procesal de nuestra
provincia963, que imponía como regla que las declaraciones debían
hacerse “a viva voz y sin consultar notas o documentos”, que es
básicamente lo mismo que establece el Artículo 82, referido a la
modalidad de realización de las audiencias, donde se impone que:
“Todas las personas que participen en una audiencia se expresarán en
forma oral, [no admitiéndose] la lectura de escritos o declaraciones
salvo la lectura parcial de notas”, ya que lo que se busca es que el
deponente se exprese frente al juzgador, en forma espontánea y natural,
y solo sobre lo que recuerda.
Quizás el más grande de los cuestionamientos que se hace a esta última

posibilidad, es que en realidad no se sabe si el testigo declara sobre lo
que percibió con sus sentidos, o si esta declarando sobre un hecho que le
contaron o su declaración fue inducida.
963
Artículo 101. Declaraciones. El que debe declarar en el proceso lo hará de viva voz y sin
consultar notas o documentos, salvo que el tribunal lo autorice para ello, si así lo exigiere la
naturaleza de los hechos…
1143 | P á g i n a
Vale aclarar que, no escapa de mi conocimiento que es posible que el

testigo declare sobre un hecho que se le haya “recordado” antes de la
audiencia y fuera de la vista del juzgador (testigos preparados), y que
resulta imposible saber la sinceridad del testigo sobre lo que realmente
sabe, razón por la cual resulta tan importante la inmediación con la
prueba, tanto del juzgador, como de las partes, puesto que siempre que
se examina a un testigo se lo hace en su conjunto, no solo escuchando lo
que dice, sino percibiendo como lo dice y en qué circunstancias, y,
evidentemente, la necesidad de la lectura de “declaraciones previas”
repercutirá en el valor convictivo de la declaración al quitarle su
espontaneidad.
En definitiva, si bien no consideró que esta posibilidad debió haber sido

desterrada, entiendo que su uso debe ser excepcionalísimo, al punto de evitar
que esta sea una manera indirecta de incorporar “pruebas” por lectura de la
etapa de investigación, tal como se hacía en el antiguo procedimiento, o que sea
utilizado para inducir o manipular testigos, no pudiéndose valorar aisladamente,
sino en relación al testimonio que la hizo necesaria.
Artículo 187. DOCUMENTACIÓN Y OBJETOS. Los objetos y

evidencias introducidas en el juicio a través de los
testigos y peritos, serán exhibidos a aquéllos para su
reconocimiento.
Sólo podrán incorporarse al juicio aquellos objetos

que fueran exhibidos.
Las grabaciones y elementos de prueba

audiovisuales serán reproducidas.
1144 | P á g i n a
La situación planteada en el presente artículo, es diferente a la que se planteó en

el artículo anterior, no sólo porque aquí es el deponente el que incorpora la
prueba, sino porque esta se considera una parte integrante de la declaración.
Así, pueden incorporarse evidencias demostrativas o ilustrativas tales como

mapas, dibujos, diagramas, fotografías y modelos, que si bien no son la
declaración en sí, sirven para explicar o ilustrar en forma suficiente y relevante
el testimonio brindado, lo que, sin dudas, incidirá sobre el efecto convictivo que
tendrá la deposición en la mente del juzgador.
Aquí, debe distinguirse que estos elementos no son prueba en sí, puesto que
para ello deberían haber sido ofrecidos como prueba para el juicio durante la
etapa intermedia, pero esto no quita que estos elementos puedan exhibirse a los
efectos de explicar el testimonio. Así por ejemplo, se podría exhibir un mapa o
croquis del lugar (o permitirle que el mismo testigo dibuje uno) a los efectos de
que el deponente señale en él su ubicación y la del imputado.
En el caso de las fotografías, estas pueden ser utilizadas, por ejemplo, para
explicar las características del lugar donde acontecieron los hechos que se
relatan en la declaración, bastando con que ellas sean exhibidas y reconocidas
por el deponente, sin ser necesario que se verifique la autenticidad de la misma
por otros medios (como llamar al fotógrafo, o realizarle alguna pericia técnica,
etc.), ya que lo que se evalúa es la declaración sobre ella, y no la foto en sí.
Un caso similar al de las fotografías, es el de las grabaciones de videos y de

audio, donde el testigo está en condiciones de atestiguar sobre la fidelidad y
veracidad de estas, pudiendo ser interrogado de las circunstancias particulares
de su obtención o contenido.
1145 | P á g i n a
Un caso que puede suscitarse, es que se utilice al testigo para comprobar la

autenticidad de un documento incorporado como prueba, a los efectos que el
mismo atribuya las firmas o la escritura a una determinada persona conforme
estar familiarizado con ellas, ya sea por ser propias o porque su autor es una
persona cercana a él964.
En cuanto a las reglas que impone el presente artículo, debe verse que sólo se
requiere la exhibición de los elementos al testigo o perito para su
reconocimiento como condición para su incorporación, pero claro está, que para
mantener la inmediación con el juez y las partes, es menester que se explique su
contenido, actuándose en forma análoga a lo previsto en el último párrafo de
este artículo para las pruebas y grabaciones audiovisuales, es decir, si, por
ejemplo, se tratase de un documento, la regla será la lectura de este a viva voz.
La necesidad de la reproducción de las pruebas audiovisuales que impone el

último párrafo tiene una doble función: la primera es que el testigo pueda
reconocer el material, ya sea en lo que refiere a la autoría como al contenido;
mientras que también tiene como fin que el juzgador y las partes las conozcan.
Sección Tercera
REGLAS ESPECIALES SOBRE LOS TESTIMONIOS
964
Vale aclarar, que si bien la prueba por excelencia sobre la escritura y las firmas es la pericial
caligráfica, nada quita que la autenticidad del documento pueda ser demostrada por otros
medios, ya que el mismo código admite la libertad probatoria en el sentido no limitar los
medios posibles (siempre que estos no vulneren garantías o sean ilegales), o que existiendo esa
pericia, se realice este cotejo, ya que tampoco existe una tasación del valor de las pruebas (algo
típico de los sistemas inquisitivos), por lo que el juzgador, en su oportunidad deberá valorar el
grado convictivo que le asigna a cada una, máxime si en la producción sus resultados son
contradictorios.
1146 | P á g i n a
Artículo 188. CAPACIDAD DE ATESTIGUAR. Toda persona será

capaz de atestiguar, sin perjuicio de la facultad del
juez para valorar su testimonio.
El presente código establece como regla que toda persona es capaz de

atestiguar, en forma similar a la que lo hacía el antiguo código procesal de
nuestra provincia en su artículo 217 965.
En este sentido, el juez, recién al meritar los dichos del testigo, se pronunciará,
sea en forma, expresa (por la positiva o negativa) o implícita (solo por la
positiva), acerca de la capacidad del mismo para llevar adelante el acto.
Es así, que si bien el juzgador puede valorar el testimonio brindado y la

capacidad del deponente para darlo, no existe límite alguno en cuanto a la edad
mínima que debe tener el testigo, o atributos con los que deba contar, por lo
cual la admisibilidad del testimonio tiene como único límite que el declarante
sea persona (física), no considerándose las limitaciones impuestas por las leyes
civiles para reconocer como capaces a las personas respecto de la posibilidad de
hacer por sí mismos actos jurídicos (capacidad de hecho), por lo cual es
correcto afirmar, que respecto a la capacidad de atestiguar, es el juez el único
parámetro para evaluarla.
En este sentido, podemos afirmar, que el presente Código, al igual que todo el
resto de la legislación procesal moderna, consagra el principio de la capacidad
total, no existiendo limitación en razón de la edad, sexo o aptitud, puesto que en
cada caso, se evaluará la capacidad natural966 del testigo.
965
Artículo 217. Capacidad de atestiguar y apreciación. Toda persona será capaz de
atestiguar, sin perjuicio de la facultad del Juez para valorar el testimonio, de acuerdo con las
reglas de la sana crítica.
966
La “capacidad natural” del testigo está referida a las condiciones físicas o intelectuales
particulares del deponente para percibir a través de sus sentidos el hecho por el cual es
1147 | P á g i n a
Así, es admisible la declaración de un demente o de un menor, debiendo el juez

evaluar oportunamente su fuerza convictiva 967.
Vale aclarar, que la potestad que se le confiere al juez para evaluar el

testimonio, no solo se limita a las condiciones de capacidad civil de hecho
(pues, tal como he explicado antes, no es límite, ni circunstancia que quite valor
a un testimonio el hecho que el deponente sea considerado por la ley civil como
incapaz de hecho), sino que, además, puede evaluar la veracidad del contenido
del testimonio, en conjunto con otras pruebas, y la credibilidad del testigo, sea
por sus antecedentes, o por la forma en la que depuso (dubitativo, nervioso,
etc.).
Esto último tiene mucha trascendencia, pues permite resolver planteos sobre las
pruebas que no pudieron realizarse en la etapa intermedia, conforme a que el
motivo del planteo surgió durante su producción. Así, puede evitarse que a
través de los testimonios, ingresen al juicio en forma indirectamente elementos
probatorios que no pueden hacerlo en forma directa por estar expresamente
prohibidos, o haber sido excluidos expresamente.
Un ejemplo sería el caso en que un preventor policial declare en calidad de

testigo, y ventile manifestaciones incriminatorias que le hubiere realizado el
imputado en oportunidad de ser aprehendido. Véase en este punto, que el
interrogado, y para transmitirlo fielmente en el juicio. Así por ejemplo, un ciego o un sordo-
mudo, no son necesariamente incapaces para atestiguar, no obstante carecer de algún sentido, y
en todo caso el juez evaluara la prueba, conforme a los principios lógicos y el sentido común.
967
Tal es así, que incluso, respecto a los menores, el Código ha previsto particularmente la
posibilidad que estos testimonios sean tomados bajo reglas especiales, con la modalidad de
Cámara Gesell y el auxilio de profesionales especializados (Artículo 155, inc. 4).
1148 | P á g i n a
Artículo 54 expresamente prohíbe a la policía interrogar al imputado, pero nada

dice, sobre posibles manifestaciones o dichos incriminatorios, o su confesión
lisa y llana, pues no siempre ella es, necesariamente, producto de un
interrogatorio, y cabe la posibilidad que esta haya sido espontánea.
Sin embargo, aún cuando hubiera sido espontánea esta declaración, si la misma
fue brindada en ausencia de testigos, no existe método que permita verificar
acabadamente que las mismas no fueron dadas bajo algún tipo sutil de
coacción, que, en definitiva, es el motivo por el cual los códigos procesales
penales prohibieron que la policía tomé declaraciones a los imputados.
Vale aclarar respecto al ejemplo antes dado, que conforme ha expresado la

jurisprudencia: “Las declaraciones de los preventores deben meritarse como
elemento formador de criterio si no existen constancias objetivas que autoricen
a sospechar que pudieron haber depuesto con falsedad, o inspirados por
interés, afecto u odio”968
Artículo 189. DEBER DE TESTIFICAR. Salvo las excepciones

establecidas por la ley, toda persona tendrá la
obligación de concurrir al llamamiento judicial y
declarar la verdad de cuanto conozca y le sea
preguntado. Asimismo, no podrá ocultar hechos,
circunstancias o elementos relacionados con la
investigación.
968
C.N.Crim., Sala II, c. 30.927, “CANAFOGLIA, JUAN C.”, rta: 20/2/86, publ. en Bol. Int. de
Jurisp. N° 1/86, pág. 12; C.N.Crim., Sala I, c. 34.814, “OSORIO, RAMÓN W.”, rta: 11/4/89,
publ. en Bol. Int. de Jurisp. N° 2/89, pág. 115; C.N.Crim., Sala I, c. 32.697, “BELTRAN,
HÉCTOR R.”, rta: 24/11/87.
1149 | P á g i n a
El testigo no tendrá la obligación de declarar sobre

hechos que le puedan significar incurrir en
responsabilidad penal.
Respecto a las testimoniales, la regla es el deber de declarar como testigo ante

el llamamiento judicial, tal como lo establece expresamente el presente artículo.
Al respecto, dice Claria Olmedo que el testigo es “un simple particular que,
cuando es requerido, cumple con el deber cívico de testimoniar, lo que tiene
menores restricciones en el proceso penal. Es insustituible, lo que conduce a la
imperatividad para comparecer y deponer ante el tribunal. Esta sujeción está
impuesta por normas penales sustantivas y asegurada por normas
procesales”969.
Vale aclarar, que hay que distinguir entre el deber presentarse ante el
llamamiento judicial como testigo, y el deber de atestiguar, puesto que las
excepciones a la regla impuesta por el artículo son diferentes.
Así, la mayor parte de los juristas explican que existen personas que pueden
excusar de concurrir ante el llamamiento Judicial, que son:
1. Las personas que según la ley pueden atestiguar por escrito (Presidente,
vicepresidente, Gobernador, Ministros, Jueces, legisladores, etc.). Debe
verse en este punto, que a diferencia de lo que ocurría en la antigua ley
procesal970, que enumeraba a un grupo de personas que podían solicitar
969
CLARIÁ OLMEDO, Jorge, “Derecho Procesal Penal”, Tomo II, Ed. Rubinzal-Culzoni
Editores, Año: 1998, pág. 314.
970
Artículo 226. Tratamiento especial. No estarán obligados a comparecer el presidente y
vicepresidente de la Nación; los gobernadores y vicegobernadores de provincias y territorios
nacionales; los ministros y legisladores nacionales y provinciales; magistrados de la justicia
nacional y provincial y funcionarios judiciales asimilados a esa calidad; los miembros de
tribunales militares; los ministros diplomáticos y cónsules generales; los oficiales superiores de
las fuerzas armadas desde el grado de coronel o su equivalente, en actividad; los altos
1150 | P á g i n a
tratamiento especial por su envestidura y declarar por escrito, aquí no se

ha previsto ninguna exclusión, y sólo el presente artículo habla de
“excepciones establecidas por ley”, con lo que parece que la norma
debería ser interpretada a través de otras normas.
Sin embargo, debe verse que en aquellas personas que en base a su

envestidura, tienen fueros, como ser el Gobernador, vicegobernador,
Ministros, legisladores, jueces, etc., no son pasibles de la compulsión
por la fuerza pública que prevé el Artículo 191, y, por ende, se
encuentran en la misma situación que preveía la antigua normativa
procesal.
2. Aquellos que tienen un impedimento físico para asistir o son impedidos

por casos de fuerza mayor. Si bien el artículo expresamente no lo dice,
debe verse que si hubo cuestiones ajenas a su voluntad que no
permitieron que pudiese comparecer, es lógico que se lo exima de la
responsabilidad, no obstante la posibilidad de ser citado en otra
oportunidad, o que su declaración se tome bajo las reglas del anticipo
jurisdiccional de prueba (Artículo 155, inc.2).
Respecto al deber de prestar declaración, las excepciones son varias, y pueden

implicar:
dignatarios de la Iglesia, los intendentes y presidentes de concejos municipales y los rectores de

las universidades nacionales.
Según la importancia que el Juez atribuya a sus testimonios y el lugar en que se
encuentren estas personas, declararán en su residencia oficial, donde aquel se trasladará o por
informe escrito, en el cual expresarán que atestiguan bajo juramento o promesa de decir verdad.
Los testigos enumerados podrán renunciar a éste tratamiento especial.
1151 | P á g i n a
1. La prohibición absoluta para algunos casos;
2. La prohibición de declarar en contra del imputado,
3. La facultad de abstenerse del testigo.
Así, podemos ver, que el deber de concurrir al llamamiento, y el deber de

declarar son cuestiones distintas, por lo cual, las personas contempladas en el
Artículo 190, tanto aquellas que tienen el deber de abstenerse (primer párrafo),
como las que tienen la facultad de hacerlo (segundo párrafo), en el supuesto de
ser llamadas como testigos, tienen la obligación de comparecer ante el Tribunal,
no obstante que posteriormente puedan abstenerse de declarar, y ante su
reticencia son pasibles de ser compelidos por la fuerza.
Por otra parte, el deber básico de todo ciudadano de concurrir ante el

llamamiento judicial para comparecer como testigo se completa con el deber de
decir verdad de cuanto supiera y le fuere preguntado, y tal es así, que el Código
Penal reprime la incomparecencia del testigo 971 y el falso testimonio972, sea
971
ARTICULO 243 (Código Penal). Será reprimido con prisión de quince días a un mes, el
que siendo legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de comparecer o
de prestar la declaración o exposición respectiva. En el caso del perito o intérprete, se
impondrá, además, al reo, inhabilitación especial de un mes a un año.
972
ARTICULO 275 (Código Penal). Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el
testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en
parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad
competente.
Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado,
la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión.
En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble
tiempo del de la condena.
ARTICULO 276 (Código Penal). La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya
declaración fuere prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de la
cantidad ofrecida o recibida.
El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso.
1152 | P á g i n a
total o parcial, sea por afirmar una falsedad, negar una verdad o callarla, de allí
que la última parte del primer párrafo del presente artículo vede al testigo la
posibilidad de “ocultar hechos, circunstancias o elementos relacionados con la
investigación”.
El deber de testimonio consiste en la obligación de declarar en el proceso toda

la verdad conocida acerca de los hechos a probar, o la propia ignorancia, total o
parcial, acerca de ello, y tiene carácter de deber jurídico personalísimo y
general, y, de allí, que no se permita la delegación, representación o sustitución
alguna, y que la deposición sea en forma verbal y personal (salvo los supuestos
antes mencionados), ya que el examen de este, no solo se limita a sus dichos,
sino a la forma en los que los dice, su actitud, etc., conformando un todo para
meritarla, que no puede ser llevado a cabo de otra forma que no sea exigiendo
inmediación con la prueba y con el deponente en forma personal.
Sin embargo, esta obligación del testigo de decir verdad y no callar lo que sabe,
encuentra un límite constitucional, que es el del Artículo 18 de la Constitución
Nacional que establece la imposibilidad de obligar al testigo a incriminarse a sí
mismo973, y que es reproducida en diversos tratados Internacionales de jerarquía
constitucional974, y en nuestra Constitución Provincial 975, y de allí, que el
973
“Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”.
974
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Artículo 14.3. Durante el proceso,
toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas:… g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
Convención americana sobre Derechos Humanos: Artículo 8.2. Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas:… G. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a
declararse culpable,…
1153 | P á g i n a
presente artículo, en su último párrafo, haya relevado del deber de declarar al

testigo, cuando ello pueda significar que incurra en responsabilidad penal.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que: “Es

improcedente e incompatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional
acerca de la defensa en juicio tomar declaración como testigo en una causa
penal a la persona que aparece sospechada de ser autor o cómplice de los
supuestos delitos que se investigan”976.
ART. 190. DEBER DE ABSTENCIÓN. Deberán abstenerse de

declarar quienes según la ley deban guardar secreto.
Estas personas no podrán negar su testimonio
cuando sean liberadas por el interesado del deber de
guardar secreto.
Podrán abstenerse de declarar el cónyuge o

conviviente del imputado, ligado por especiales
vínculos de afectos; los parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Las
personas mencionadas serán informadas sobre su
facultad de abstenerse antes de iniciar la
declaración. Ellas podrán ejercerla aun durante su
declaración, incluso en el momento de responder
determinadas preguntas.
975
Artículo 35 (Constitución de la Provincia de Neuquén). Ningún habitante de la Provincia
puede ser penado sin juicio previo, fundado en la ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado
por comisiones especiales o sacado de los jueces preconstituidos por la ley ante s del hecho de
la causa. Siempre se aplicará, aun por efecto retroactivo, la ley penal más favorable al
imputado. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni es lícito hacerlo contra sus
ascendientes, descendientes, cónyuge, hermanos, ni puede ser compelido a deponer contra sus
demás deudos hasta el cuarto grado, quedando rigurosamente prohibida toda incomunicación
o cualquier otro medio que tienda a ese objeto.
976
CSJN; Autos: “RODRÍGUEZ PAMÍAS, OSCAR, Y OTRO”, Año 1953. Fallos: T.227, P.63
1154 | P á g i n a
Si el juez o tribunal estima que el testigo invoca

erróneamente la facultad de abstenerse o la reserva
del secreto, ordenará a pedido de parte su
declaración mediante resolución fundada.
Tal como he explicado al analizar el artículo anterior, existen excepciones a la

obligación de declarar, que pueden ser absolutas, donde la ley establece casos
en los que el testigo está obligado a abstenerse, y otros donde se le concede el
derecho de abstenerse.
Vale aclarar que, si bien, el artículo se titula “Deber de Abstenerse”, no solo

regula estos supuestos, sino que también regula la facultad de abstenerse, por lo
cual, lo correcto hubiera sido regular las situaciones en artículos distintos, tal
como lo hacía el anterior Código Procesal Penal de nuestra provincia 977, o, al
menos, haber elegido otro título para el artículo más genérico que abarque
ambas situaciones, como podría haber sido “Abstención” o “Abstenciones”.
977
Artículo 218. Prohibición de declarar. No podrán testificar en contra del imputado, bajo
pena de nulidad, su cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano, a menos que el delito
aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o más próximo
al que lo liga con el imputado.
Artículo 219. Facultad de abstención. Podrán abstenerse de testificar en contra del imputado
sus parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; sus
tutores, curadores y pupilos, a menos que el testigo fuere denunciante, querellante o actor civil
o que el delito aparezca ejecutado en su perjuicio o contra un pariente suyo de grado igual o
más próximo al que lo liga con el imputado.
Antes de iniciarse la declaración, y bajo pena de nulidad, el Juez advertirá a dichas
personas que gozan de esa facultad, de lo que se dejará constancia.
Artículo 220. Deber de abstención. Deberán abstenerse de declarar sobre los hechos secretos
que hubieren llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión, bajo
pena de nulidad, los ministros de un culto admitido, los abogados, procuradores y escribanos,
los médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del arte de curar y los militares y
funcionarios públicos sobre secretos de estado.
Sin embargo, estas personas no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas del
deber de guardar secreto, por el interesado o excepcionalmente por el Juez, salvo los
mencionados en primer término.
Si el testigo invocare erróneamente ese deber con respecto a un hecho que no puede
estar comprendido con él, el Juez procederá sin más a interrogarlo.
1155 | P á g i n a
En cuanto a las personas que tienen la obligación de abstenerse de declarar, el

artículo sólo se limita a hacer referencia a aquellas personas que por ley deben
guardar secreto, pero no dice quienes son, por lo cual la norma debe ser
completada integrándose con otras leyes.
Al respecto, el antiguo código procesal de nuestra provincia, en sus artículos

218 y 220, establecía que: “No podrán testificar en contra del imputado, bajo
pena de nulidad, su cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano, a menos
que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo
de grado igual o más próximo al que lo liga con el imputado”, y que: “Deberán
abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a su
conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión, bajo pena de
nulidad, los ministros de un culto admitido, los abogados, procuradores y
escribanos, los médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del arte de
curar y los militares y funcionarios públicos sobre secretos de estado”,
respectivamente.
Véase que en la antigua legislación procesal, a diferencia de lo que ocurre aquí,

se establecía que el cónyuge, los ascendientes, descendientes y hermanos, no
podían declarar en contra del testigo, a excepción de que el delito sea cometido
contra ellos o contra un pariente de igual grado o más próximo, mientras que en
la norma actual, se admite la posibilidad de que estos puedan declarar, ya que
abstenerse es sólo una opción a elección del testigo que se encuadra en esta
previsión.
Al respecto, el artículo 63 de la Constitución provincial establece que “Nadie

puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni es lícito hacerlo contra sus
ascendientes, descendientes, cónyuge, hermanos”, lo cual concuerda con el
texto de la antigua norma.
1156 | P á g i n a
En este sentido, entiendo, que más allá de que el presente artículo establezca la
posibilidad de la declaración voluntaria del testigo en contra de ascendientes,
descendientes y cónyuge, y que la ideología del proceso instaurado sea la
amplitud probatoria, no se puede desconocer el texto de la carta magna
provincial, y por esta razón, no debe admitirse la declaración de cónyuges,
ascendientes y descendientes del imputado cuando su declaración fuere en
contra de este, salvo que fuere además víctima del delito, y en caso de que la
misma se produzca, debe ser considerada nula, y, por lo tanto, inútil para fundar
una condena, puesto que la voluntad del legislador constitucional ha sido
priorizar los vínculos familiares sobre la persecución penal, siendo esta
voluntad debe primar sobre la del legislador de la ley adjetiva que ha tenido una
visión diferente.
En cuanto a las personas que deben guardar secreto, ellas son las que han
conocido los hechos en razón del propio estado, oficio o profesión, y cuyo
violación se encuentra contemplado en un tipo penal 978, entre los cuales se
encuentra:
 Los abogados y procuradores, conforme lo establece la Constitución

Provincial979 y la ley 685 (Artículos 6, inc. 6º980, y 10).
978
Artículo 156 (Código Penal). Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos
noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo
noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación
pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.
979
Artículo 34 (Constitución de la Provincia de Neuquén). El Estado garantiza el secreto
profesional. Los jueces o magistrados no podrán exigir al defensor la violación del secreto
profesional y serán castigados con las penas que la ley determine quienes violaren o incitaren
a violar dicho secreto en perjuicio de terceros.
980
Artículo 6º (Ley 685). Son obligaciones del abogado:… 6. Guardar el secreto
profesional;…
1157 | P á g i n a
 Los Escribanos Públicos, conforme lo establece la ley 1033 (Artículo

12, inc. e981).
 Los Psicólogos, conforme lo establece la ley 1674 (Artículos 12, inc.

d982 y 14 inc. b983).
 Personal Policial de la Provincia, conforme lo establece la ley 2081

(Artículo 18, inc. k984).
 Aquellos casos en que la revelación del secreto ponga en riesgo la
981
Artículo 12 (Ley 1033). Son deberes esenciales de los escribanos de Registro:… e)
Mantener el secreto profesional sobre los actos en que intervengan en el ejercicio de su
función. La exhibición de los protocolos sólo podrán hacerla a requerimientos de los
otorgantes o sus sucesores, respecto a los actos en que hubieran intervenido y de otros
escribanos en los casos y formas que establezca el Reglamento, o por orden judicial;…
982
Artículo 12 (Ley 1674). Los profesionales que ejerzan la psicología están obligados sin
perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones de la presente ley:… d) Guardar el más
riguroso secreto sobre cualquier prescripción o acto profesional. El secreto profesional deberá
guardarse con igual rigor respecto de los datos o hechos que se informare en razón de su
actividad profesional sobre las personas en sus aspectos físicos, psicológicos o ideológicos,
salvo requerimiento judicial….
983
Artículo 14 (Ley 1674). Queda prohibido a los profesionales que ejerzan la psicología, sin
perjuicio de otras prohibiciones establecidas por la presente ley su reglamentación:… b)
Revelar secreto profesional, sin perjuicio de las restantes disposiciones que al respecto
contiene la presente ley….
984
Artículo 18 (Ley 2081). En cumplimiento de las funciones y del ejercicio de las atribuciones
que le determina la presente Ley, los integrantes de la Policía del Neuquén deben:… k)
Guardar riguroso secreto respecto de toda información que les sea confiada por razón o en
ocasión del desempeño de sus funciones. No estarán obligados a revelar las fuentes de
información, salvo que el ejercicio de sus funciones, las disposiciones de la ley o la dispensa
judicial autoricen a actuar de otra manera…
1158 | P á g i n a
seguridad de la Nación985
 Otros.
Sin embargo, conforme establece el primer párrafo de este artículo, las personas
que deben abstenerse de declarar, no pueden negarse a hacerlo cuando el
interesado en guardar el secreto los revele de ese deber, ya que lo que se
protege, es, en definitiva, la confianza que quien ha contado el secreto ha tenido
en quien oficia de testigo.
De esta última parte del primer párrafo del artículo, se infiere que el codificador
ha interpretado que “guardar secreto” es sólo un deber, aunque existen algunos
autores que discuten esta postura, y admiten que en algunos casos se considere
que también es un derecho, y en esta línea se enmarcaba el antiguo código
procesal penal de nuestra provincia, que en su artículo 220, dejaba a salvo el
caso de los “ministros de cultos admitidos”, quienes aún relevados del secreto
por quien se los había confiado, no podían ser obligados a declarar.
En cuanto a la nueva norma procesal, debe verse que no admite ninguna

excepción al deber de declarar cuando quien ha conocido el secreto es relevado
de la obligación de guardarlo por parte de quien se lo ha confiado, ni siquiera
para los sacerdotes o “ministros de culto admitido”. En este sentido, conforme
985
Artículo 222 (Código Penal). Será reprimido con reclusión o prisión de uno (1) a seis (6)
años, el que revelare secretos políticos, industriales, tecnológicos o militares concernientes a la
seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nación.
En la misma pena incurrirá el que obtuviere la revelación del secreto. Será reprimido
con prisión de uno a cuatro años el que públicamente ultrajare la bandera, el escudo o el
himno de la Nación o los emblemas de una provincia argentina.
Si la revelación u obtención fuese cometida por un militar, en el ejercicio de sus
funciones el mínimo de la pena se elevará a tres (3) años y el máximo de la pena se elevará a
diez (10) años.
1159 | P á g i n a
la letra del Código Procesal, un sacerdote católico que ha conocido un secreto a

través del sacramento de la confesión, si fuere relevado por quien se ha
confesado, podría ser compelido a declarar bajo apercibimiento de incurrir en el
tipo penal previsto en el Artículo 243 del Código Penal 986.
Véase en este punto, que el Código Canónico de la Iglesia Apostólica Romana

establece que el secreto del sacramente es inviolable, y, por ello, le está
prohibido en forma absoluta al sacerdote (y al intérprete si lo hubiere) descubrir
lo contado por el penitente987, no admitiéndose ninguna excepción, ni siquiera
el permiso o pedido del confesado 988.
986
Artículo 243 (Código Penal).Será reprimido con prisión de quince días a un mes, el que
siendo legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de comparecer o de
prestar la declaración o exposición respectiva. En el caso del perito o intérprete, se impondrá,
además, al reo, inhabilitación especial de un mes a un año.
987
Canon 983 (Código Canónico de la Iglesia Católica Apostólica Romana)
§ 1. El sigilo sacramental es inviolable; por lo cual está terminantemente prohibido al
confesor descubrir al penitente, de palabra o de cualquier otro modo, y por ningún motivo.
§ 2. También están obligados a guardar secreto el intérprete, si lo hay, y todos
aquellos que, de cualquier manera, hubieran tenido conocimiento de los pecados por la
confesión.

§ 1. Está terminantemente prohibido al confesor hacer uso, con perjuicio del
penitente, de los conocimientos adquiridos en la confesión, aunque no haya peligro alguno de
revelación.
§ 2. Quien está constituido en autoridad no puede en modo alguno hacer uso, para el
gobierno exterior, del conocimiento de pecados que haya adquirido por confesión en cualquier
momento.
988
§ 1. No se admitan como testigos los menores de catorce años y los débiles mentales,
pero podrán ser oídos si el juez por decreto manifiesta que es conveniente.
§ 2. Se consideran incapaces:
1. Los que son partes en la causa o comparecen en juicio en nombre de las partes, el
juez y sus ayudantes, el abogado y aquellos otros que prestan o han prestado asistencia a las
partes en la misma causa;
2. Los sacerdotes, respecto a todo lo que conocen por confesión sacramental, aunque
el penitente pida que lo manifiesten; más aún, lo que de cualquier modo haya oído alguien con
motivo de confesión no puede ser aceptado ni siquiera como indicio de la verdad.
1160 | P á g i n a
En este sentido, se ha considerado desde la teología al sigilo sacramental (o

secreto de confesión), desde tres puntos de vistas:
1. Derecho Natural: en virtud de un cuasi contrato entre el penitente y el

confesor.
2. Derecho Divino: en el juicio de la Confesión el penitente es el reo,

acusador y único testigo, lo cual supone implícitamente la obligación
estricta de guardar secreto.
3. Derecho Eclesiástico: Código de Derecho Canónico, Canon 983.
De allí que consideren que el sigilo sacramental no pueda quebrantarse bajo

ningún pretexto, cualquiera que sea el daño privado o público que con ello se
pudiera evitar o el bien que se pudiera promover, llevando incluso a que el
confesor se encuentre obligado incluso a soportar el martirio que signifique
guardarlo antes que quebrantarlo, y de allí que Santo Tomás de Aquino
sostuviere que: “lo que se sabe bajo confesión es como no sabido, porque no se
sabe en cuanto hombre, sino en cuanto Dios”989.
Por esta razón, para el Sacerdote Católico, es indudable que la relevación del
secreto por parte de quien se lo ha confiado es indiferente respecto al deber que
ha asumido por su credo, ya que el sigilo sacramental, no solo protege al
penitente, sino al mismo sacramento de la penitencia, y de allí que la ley
canónica prevea sanciones gravísimas, que incluso pueden llegar a la
excomunión, al ministro que viole la obligación del sigilo990.
989
In IV Sent., 21, 3, 1.
990
1161 | P á g i n a
Estas disposiciones de derecho canónico antes mencionadas, sumadas al hecho

que la Nación Argentina sostiene el Culto Apostólico Romano 991, fueron las
que llevaron a que en las leyes de fondo y procesales, hicieren surgir, por
analogía, el deber de guardar secreto de los sacerdotes, con la previsión que aún
relevado por quien le confesó el secreto, no esté obligado a declarar, tal como
ocurría en la antigua legislación procesal de nuestra provincia, y en otros
códigos procesales provinciales992, y en el Código Procesal Penal de la
Nación993.
§ 1. El confesor que viola directamente el sigilo sacramental, incurre en excomunión

latae sententiae reservada a la Sede Apostólica; quien lo viola sólo indirectamente, ha de ser
castigado en proporción con la gravedad del delito.
§ 2. El intérprete y aquellos otros, de los que se trata en el ⇒ c. 983 § 2, si violan el
secreto, deben ser castigados con una pena justa, sin excluir la excomunión.
991
Artículo 2 (Constitución Nacional). El Gobierno Federal sostiene el culto católico
apostólico romano.
992
Artículo 230 del Código Procesal de la Provincia de Catamarca, Artículo 220 del Código
Procesal de la Provincia de Chacho (Ley 4538), Artículo 221 del Código Procesal de la
Provincia de Córdoba (Ley 8123), Artículo 245 del Código Procesal de la Provincia de
Corrientes, Artículo 289 del Código Procesal de la Provincia de Entre Ríos (Ley 9754),
Artículo 221 del Código Procesal de la Provincia de Formosa (Ley 696/87), Artículo 196 del
Código Procesal de la Provincia de La Pampa (Ley 2287), Artículo 234 del Código Procesal de
la Provincia de Mendoza (Ley 6730), Artículo 229 del Código Procesal de la Provincia de
Misiones (Ley 2677), Artículo 222 del Código Procesal de la Provincia de Río Negro (Ley
2107), Artículo 233 del Código Procesal de la Provincia de Salta (Ley 6345), Artículo 290 del
Código Procesal de la Provincia de San Juan (Ley7398), Artículo 228 del Código Procesal de la
Provincia de Santa Cruz (Ley 2424), Artículo 219 del Código Procesal de la Provincia de Tierra
del Fuego (Ley 168), Artículo 223 del Código Procesal de la Provincia de Tucumán (Ley 6203).
993
Artículo 244 (Código Procesal Penal de la Nación).Deberán abstenerse de declarar sobre
los hechos secretos que hubieren llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o
profesión, bajo pena de nulidad: los ministros de un culto admitido; los abogados,
procuradores y escribanos; los médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del arte de
curar; los militares y funcionarios públicos sobre secretos de Estado.
Sin embargo, estas personas no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas del
deber de guardar secreto por el interesado, salvo las mencionadas en primer término.
Si el testigo invocare erróneamente ese deber con respecto a un hecho que no puede
estar comprendido en él, el juez procederá, sin más, a interrogarlo.
1162 | P á g i n a
Sin dudas, esta recepción de las leyes sustantivas y adjetivas, tiene que ver con
diversas normas fundamentales de nuestra Nación, como ser la libertad
religiosa994, y la superioridad de los concordatos con la Santa Sede 995, entre los
cuales se encuentra el Acuerdo suscrito el 10/10/66 entre la Santa Sede y la
República Argentina, y ratificado por Ley Nacional número 17.032, donde se le
reconoce a la Iglesia Católica Apostólica Romana el libre y pleno ejercicio de
su “poder espiritual”996, ya que, si bien específicamente no se habla de esta
circunstancia, se infiere explícitamente la protección al culto, y el
reconocimiento de jurisdicción en las cuestiones espirituales.
Si bien en el Acuerdo no hay una norma que explícitamente prevea la

protección del secreto religioso, la interpretación de los artículos transcriptos,
nos lleva a concluir que el mismo está protegido, indirectamente, al reconocer y
garantizar el gobierno argentino a la Iglesia Católica su potestad espiritual, el
culto y la jurisdicción para la realización de sus fines específicos, por lo cual, en
este punto, cabe preguntarse, ante el supuesto que el penitente releve al
confesor del secreto, si debe primar la ley procesal sobre la inviolabilidad del
sigilo sacramental que impone el derecho canónico, o viceversa.
Particularmente, opinó que debe primar la ley canónica en este punto, no sólo
por el reconocimiento que las leyes nacionales han hecho respecto de ella, sino
porque este mismo Código tiene otras disposiciones que son aplicables a este
994
Artículo 14 (Constitución Nacional). Todos los habitantes de la Nación gozan de los
siguientes derechos:… de profesar libremente su culto...
995
Artículo 75 (Constitución Nacional)… 22. … Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes...
996
Artículo I (Ley 17.023). El Estado Argentino reconoce y garantiza a la Iglesia Católica
Apostólica Romana el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y público ejercicio
de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia, para la realización de
sus fines específicos.
1163 | P á g i n a
supuesto, y la interpretación debe ser exegética, es decir, que el código debe

analizarse como un todo, y no como normas aisladas. Así, debemos ver que el
Artículo 19 de este Código establece el respeto a la diversidad étnica y cultural,
dentro de lo cual se debe considerar incluido a lo religioso, y por esta razón, se
concluye que, aun relevado del secreto por el confesado, el sacerdote tiene
derecho a no declarar sobre los hechos que ha conocido a través del sacramento
de la confesión, toda vez, que ello significa una afrenta a sus creencias
religiosas.
En cuanto a las personas que pueden abstenerse de declarar, el artículo

menciona al cónyuge, o conviviente, los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad. En este punto, debemos ver que la
constitución provincial califica de ilícita la declaración en contra del imputado
por parte de sus ascendientes, descendientes, hermanos y cónyuges 997, por lo
cual, aún cuando estos decidieren declarar en este sentido, interpretó que, si la
constitución considera ilícito el contenido de la deposición, la ley procesal (que
se encuentra por debajo de ella), no puede darle licitud, y por ende, estas no
pueden ser usadas para sostener una acusación o condena, e implican la nulidad
de todos los actos que sean consecuencia de ellas.
No obstante, debe verse que la Constitución Provincial no prohíbe la

declaración de estas personas en sí, sino la posibilidad de que lo hagan en
contra del imputado, por lo cual, es totalmente lícito que depongan a su favor, y
no existe ninguna norma procesal o constitucional que lo proscriba.
Por otra parte, el presente artículo tiene una enumeración que no es

exactamente igual a la de la constitución provincial, por lo cual, para el resto de
997
Artículo 63 de la Constitución Provincial.
1164 | P á g i n a
los testigos a los que refiere esta norma (que no sean descendientes,
ascendientes, hermanos o cónyuge del imputado), abstenerse de declarar es una
opción voluntaria, y por lo tanto, si decidieren declarar, la declaración de estos
es completamente válida, fuere en el sentido que fuere. Así, por ejemplo la
declaración incriminatoria del concubino/a del imputado, o de su cuñado, es
completamente válida cuando fuere dada voluntariamente por el testigo, no
obstante del valor convictivo que se le dé posteriormente a la declaración.
Respecto a la voluntariedad del testimonio, para que esta sea considerada tal, no
basta con que el testigo manifieste su deseo de declarar, sino que debe tomar la
decisión sabiendo que se encuentra relevado de la obligación legal de hacerlo, y
que ante su negativa no puede ser compelido por ningún medio para que cambie
de opinión, razón por la cual, la norma impone como regla que las personas
comprendidas en esta disposición deban ser informadas de la facultad de
abstenerse antes de iniciar el acto.
Es de destacar que, la facultad de abstenerse no necesariamente debe ser

ejercida desde el inicio de la declaración, ni implica que sea absoluta, y en este
sentido, el testigo puede optar por declarar, pero abstenerse de responder
determinadas preguntas.
Vale aclarar que la posibilidad de abstenerse de declarar, no libera al testigo de

decir verdad cuando opta por declarar, es decir, que las personas enumeradas en
el segundo párrafo de este artículo pueden abstenerse de declarar en forma total
o parcial, pero si deciden declarar se encuentran obligadas por el imperativo de
veracidad en forma absoluta.
Por último, respecto a la facultad de abstenerse, vale aclarar que ello es una
potestad exclusivamente conferida al deponente, y no a las partes, por lo cual,
1165 | P á g i n a
estas últimas, solo pueden exigir que se le informe al testigo de la posibilidad

de abstención con la que cuentan, pero no pueden impedir la declaración998.
Así, solo es posible que el deponente requiera al juez abstener de declarar, ante
lo cual, si es posible que las partes puedan oponerse y solicitar al juez que los
obligue a declarar.
En cuanto a la exigencia de motivación de la resolución que ordena al testigo

declarar considerando que ha invocado erróneamente la facultad de abstenerse,
ello no es más que una redundancia, ya que la fundamentación de las
resoluciones es un principio al que ningún acto jurisdiccional puede escapar, so
pena de no ser considerado tal.
Artículo 191. COMPULSIÓN. Si el testigo no se presenta a la

primera convocatoria sin motivo atendible, podrá
hacérselo comparecer por medio de la fuerza
pública. Si después de comparecer se niega a
declarar sin derecho a hacerlo, se dispondrá su
arresto hasta veinticuatro (24) horas, salvo que
desista de su negativa, y, de no hacerlo, se dará
intervención al fiscal.
Tal como he explicado previamente, ante el llamamiento judicial como testigo,

la persona sobre la que recae el requerimiento tiene la obligación legal de
comparecer al llamado y declarar verdad de cuanto sabe al respecto del tema
por el cual fue requerido.
998
A no ser que el imputado o su defensa lo requiera en los supuestos en que se pretenda
producir un testimonio en contra del acusado por parte de sus cónyuges, hermanos, ascendientes
o descendientes, conforme estar expresamente proscripta esta posibilidad en el artículo 63 de la
Constitución Provincial que considera a estas declaraciones como ilícitas.
1166 | P á g i n a
Sin embargo, tal obligación, no sería más que una expresión de buena voluntad
sino se previera la posibilidad de ejecución forzosa y castigo al desobediente.
Por esta razón, la presente norma contempla para esta situación, la posibilidad
de recurrir a la fuerza pública para compulsar al requerido.
No obstante, si bien es posible hacer comparecer ante el juez al testigo por la

fuerza pública, no es posible obligarlo materialmente a declarar y a decir verdad
sobre cuanto sabe, por lo que, la norma también contempla esta situación,
estableciendo que la negativa a declarar (sin tener derecho a hacerlo) es pasible
de ser castigada con arresto de hasta un lapso de veinticuatro horas, y ante la
persistencia de la negativa que se dé intervención al fiscal para que inicie causa
penal.
Sin dudas, este artículo, se ha apartado de los artículos 243 999 y 2751000 del
Código Penal que castigan la incomparecencia y la abstención a prestar
declaración del testigo legalmente citado.
Así, conforme lo establece el Artículo 243 del Código Penal, el delito se

configura por el simple hecho que el testigo, en forma dolosa -e injustificada-,
se abstenga de presentarse o de declarar, puesto que la figura lo que castiga es
999
Artículo 243 (Código Penal). Será reprimido con prisión de quince días a un mes, el que
siendo legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de comparecer o de
prestar la declaración o exposición respectiva. En el caso del perito o intérprete, se impondrá,
además, al reo, inhabilitación especial de un mes a un año.
1000
Artículo 275 (Código Penal). Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el
testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en
parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad
competente.
Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la
pena será de uno a diez años de reclusión o prisión.
En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble
tiempo del de la condena.
1167 | P á g i n a
la desobediencia contra la autoridad que legalmente lo hubiera citado, la cual se

produce, no obstante, que posteriormente el testigo sea llevado por la fuerza
pública y comparezca de todas maneras, ya que la “desobediencia” se
configuró, y prueba de ello fue la necesidad de recurrir a medios compulsivos
para traerlo.
Sin embargo, pese a ser un delito de acción pública, debe interpretarse que lo
que se ha planteado aquí es una especie de criterio de oportunidad, donde, si el
testigo, pese a su primigenia incomparecencia injustificada o negativa a
declarar sin tener derecho a abstenerse, luego acepta cooperar con la autoridad
se opta por prescindir de la persecución criminal, puesto que el interés principal
radica en obtener su declaración y no en sancionar al testigo.
Asimismo, la posibilidad de arrestar por veinticuatro horas al testigo que se

niega a declarar sin tener derecho a abstenerse, es, sin dudas, una medida que
busca la reflexión del testigo, y no su castigo, y de allí que si decide cooperar la
privación de la libertad cesa automáticamente.
Sección Cuarta
DISCUSIÓN FINAL Y CLAUSURA DEL JUICIO
Artículo 192. ALEGATOS. Terminada la recepción de las pruebas,

quien preside concederá sucesivamente la palabra al
fiscal, al querellante y al defensor para que en ese
orden expresen sus alegatos finales.
No se podrán leer memoriales sin perjuicio de la

lectura parcial de notas.
Si intervinieron más de un (1) fiscal, querellante o

defensor, todos podrán hablar repartiendo sus tareas
para evitar repeticiones o dilaciones.
1168 | P á g i n a
Todas las partes podrán replicar, pero corresponderá

al defensor la última palabra. La réplica deberá
limitarse a la refutación de los argumentos adversos
que antes no hubieren sido discutidos.
Al finalizar el alegato, el orador expresará sus

peticiones de un modo concreto.
Finalmente, se preguntará al imputado si tiene algo

más que manifestar y se declarará cerrado el juicio.
El momento final de la discusión, son los alegatos. En este sentido, la estructura

de un debido proceso penal, debe, mínimamente, tener la siguiente estructura:
a) Afirmación de la existencia de un hecho delictual (Acusación Penal);
b) La posibilidad cierta de la contraparte, a negar la existencia de ese

hecho, o su responsabilidad penal (defensa penal);
c) La confirmación de la tesis acusatoria y la antítesis defensiva

(producción de prueba);
d) La valoración de material probatorio (alegatos); y
e) La decisión final (sentencia).
En este sentido, el alegato, resulta una parte fundamental del proceso, donde las
partes darán al juzgador sus argumentos a fin de convencerlo de que su posición
es la correcta, mediante el análisis exhaustivo de lo que se ha producido durante
la substanciación del debate, uniendo la teoría del caso que ha sostenido -o su
desestimación- con la prueba que se ha producido, mediante una síntesis
razonada.
1169 | P á g i n a
Así, una vez que la parte acusadora ha esbozado su teoría del caso, y el
imputado (o su defensa) ha ejercido la defensa material refutándola, se debe
producir la confirmación procesal, es decir, la prueba, tendiente a que cada una
de las partes procesales demuestren los extremos de lo que han alegado al
iniciarse el debate.
Posteriormente, una vez producida la prueba, viene el momento crítico de la

discusión, donde las partes realizarán la valoración crítica de lo que se ha
producido en el juicio, relacionando lo que han sostenido inicialmente con la
prueba que se ha producido, para llegar a una conclusión lógica que sostenga
sus pretensiones.
En este sentido, podemos conceptualizar a los alegatos como el análisis

pormenorizado que las partes hacen sobre las pruebas que se practicaron en la
audiencia, orientada a fundamentar la teoría del caso que presentaron
oportunamente y su adecuación a las razones jurídicas que se esgrimieron para
sostenerla.
Por esta razón, es lógico, que se les concede en primer término la palabra a los
acusadores, Ministerio Público Fiscal y querellante si lo hubiere, puesto que la
decisión judicial resulta de la síntesis entre la tesis y la antítesis, sostenidas por
la parte acusadora y la defensa respectivamente, ya que son ellos quienes
afirman la existencia de un hecho criminal, y la defensa quien lo niega.
Así, los acusadores dirigirán sus análisis pormenorizados de las probanzas

realizadas a sostener sus teorías incriminatoria del caso y fundamentar las
razones jurídicas de la adecuación típica de los cargos formulados y de la
responsabilidad del imputado.
1170 | P á g i n a
La decisión del legislador de que el acusador público alegue antes que el

acusador privado, no afecta a la lógica de la discusión final, y responde sólo a
una valoración legislativa. Diferente es el caso del defensor a quien se le
concede la palabra en último término, puesto que su alegato estará orientado
refutar la teoría del caso de los acusadores, sea demostrando su inconsistencia o
demostrando otra teoría del caso contrapuesta, y por esta razón no es una mera
decisión valorativa, sino de lógica procesal, pues es necesario para negar, que
primero se afirme.
Este momento de discusión es, sin dudas, la fase crítica del juicio, que no puede
ser omitida, por ser el momento en que las partes discutirán plenamente las
pretensiones objeto del debate, al que los juristas suelen llamar “Discusión
Final” con el objeto de distinguirla de las discusiones incidentales que se
suscitan durante la tramitación del juicio.
Esta discusión se realiza bajo la dirección del presidente del Tribunal de Juicio,
quien está encargado de orientar y moderar la discusión, pero, cuidando de no
coartar la acusación ni la libertad de defensa. En este sentido, es factible que el
Presidente del Tribunal de Juicio llame la atención al orador en los casos de
manifiesto abuso de la palabra, pudiendo incluso limitar prudencialmente el
tiempo del alegato -teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos en examen,
las pruebas recibidas y las cuestiones a resolver-, a los efectos que no se
desvirtúe la discusión misma.
Por otra parte, la norma impone la obligación de expresarse en forma oral ante
el público, proscribiendo la posibilidad de la lectura de memoriales, lo cual
tiene su sentido, puesto que de esta manera se evita la desnaturalización de la
discusión misma, y se mantiene la inmediación directa de las partes con los
1171 | P á g i n a
jueces, puesto que, sin dudas, en la lectura, muchas de estas cuestiones se

pierden.
No obstante, el artículo admite la posibilidad de la lectura parcial de notas, lo

cual resulta útil cuando se alega sobre dichos de las demás partes o testigos, o
se hace referencia a citas legales, doctrinarias o jurisprudenciales, que sirven
para reforzar lo sostenido por quien alega.
El sentido de que ante la pluralidad de acusadores o defensores se prescriba que

deban repartir sus tareas a los efectos de evitar repeticiones y dilaciones, tiene
el mismo sentido, que lo explicado previamente respecto a la posibilidad de que
el presidente del Tribunal pueda limitar el uso de la palabra en forma
prudencial, pues, sin dudas, escuchar argumentaciones repetidas, lleva a una
dilatación innecesaria del debate que no le suma a la discusión.
Si bien en el orden de presentación de los alegatos la defensa es la última en

expresarse, se ha contemplado la posibilidad de que exista una “réplica” por
parte de los acusadores a los efectos que tengan la posibilidad de refutar
aquellas cuestiones que las contrapartes hubieren planteado y no hayan sido
motivo de discusión previa, pero siempre se le concederá en último término la
palabra a la defensa, para que cierre la discusión.
En este punto, debe quedar en claro, que la “Réplica” no es una oportunidad

para hacer un nuevo alegato, ni para ampliar el ya realizado, sino que tiene
como objeto contestar sobre aquellos planteos adversos de las contrapartes que
no hubieran sido considerados previamente, siendo que por esta razón el
artículo hace referencia a esto expresamente como el límite de la misma, puesto
que se trata de evitar que se entable una discusión sin fin.
1172 | P á g i n a
En cuanto a la forma de finalizar el alegato, el artículo establece, que luego de

su conclusión, cada una de las partes deberá expresar su petición en forma
concreta. Así, por ejemplo la fiscalía deberá solicitar que se condene al
imputado por un determinado delito, a la pena concreta de una determinada
cantidad de años o especie de sanción; y la defensa solicitará la absolución, o en
su defecto el encuadre en una calificación legal más benigna.
Por último, luego del uso de la palabra por el defensor, el presidente del
Tribunal de Juicio, le preguntará al imputado si desea hacer uso de la
palabra1001, dando, luego de sus manifestaciones o negativa, por cerrado el
debate, y pasando a deliberar.
Artículo 193. DELIBERACIÓN Y SENTENCIA. Los jueces

pasarán de inmediato y sin interrupción a deliberar
en sesión secreta.
La deliberación no podrá extenderse más de dos (2)

días ni podrá suspenderse salvo enfermedad grave
de alguno de los jueces. En este caso la suspensión
no podrá durar más de tres (3) días, luego de los
cuales se deberá realizar el juicio nuevamente.
Mientras dure la deliberación los jueces no podrán
intervenir en otro juicio.
Los jueces deliberarán y votarán individualmente

respecto de todas las cuestiones apreciando las
pruebas de un modo integral, según las reglas de la
sana crítica. Las decisiones se adoptarán por
mayoría. En caso de disidencia el voto dirimente
deberá ser fundado.
1001
Vale aclarar en este último punto, que si bien el origen de la disposición que le confería al
imputado las palabras finales para cerrar el debate tiene que ver con la posibilidad de que este
pida “clemencia” ante el juzgador, aquí se ha pensado la regulación para permitir que el
imputado pueda ejercer por última vez en juicio su defensa material.
1173 | P á g i n a
Una vez concluidos los alegatos, con sus respectivas replicas si las hubiere, y
habiéndose escuchado al imputado si hubiere hecho uso del derecho de
manifestarse en último término, sin mediar interregno alguno, los jueces
pasaran a deliberar en privado para acordar la sentencia.
El objeto de la continuidad entre el debate y la deliberación, no solo tiene como

finalidad evitar dilaciones innecesarias y propiciar la celeridad de las
resoluciones, sino que ha sido pensado, principalmente, como una medida para
evitar influencias externas en la decisión que los juzgadores deben tomar.
Vale aclarar en este punto, que la discusión en el juicio oral constituye el último
momento del debate, ya que, la sentencia está materialmente fuera de él, sin
perjuicio de integrarlo como la culminación de este, lo cual explica porque no
se le aplica a ese momento la regla de la publicidad a la que refieren las
directrices generales del sistema que se plasman en la primera parte de este
Código.
Así, el fundamento de que la deliberación se produzca sin solución de

continuidad, tiene que ver, sin dudas, con los mismos motivos por los que se ha
dispuesto que el desarrollo de las audiencias deba hacerse “en forma continua”
(Artículo 177), puesto que esta regla, conjuntamente con la de concentración,
tienen por objeto garantizar que los elementos de juicio se mantendrán en la
memoria del juez, lo cual, es el sentido de la inmediación.
Por esta razón, si se permitiera infringir la continuidad entre el debate y la

deliberación, carecería de sentido la regla de continuidad del debate, pues el
sentido de aquella disposición es que el juez llegue al momento de sentenciar
con todos los elementos presentes en su mente para arribar a su conclusión.
1174 | P á g i n a
Asimismo, el artículo impone que la deliberación no puede extenderse más de

dos días, ni puede suspenderse, lo cual, tiene el mismo sentido que la
continuidad sin intervalos entre el fin del debate y la deliberación.
Vale aclarar, que esta continuidad en la deliberación a la que refiere el artículo,

no significa que los jueces deban permanecer encerrados hasta tanto se lleguen
a una resolución, ya que el sentido de la disposición, es mantener asépticos a los
jueces, y no que lleven adelante una reunión maratónica que sobrepase los
límites de su resistencia al cansancio, por lo cual, lo que la disposición veda es
la posibilidad de que estos magistrados intervengan, durante los descansos de la
deliberación, en otros casos.
Sin embargo, este principio de continuidad de la deliberación no es absoluto, y

admite como excepción el caso de enfermedad grave que impida a uno de los
jueces intervenir en ella. En este supuesto, la norma ha considerado la
posibilidad de la suspensión por no más de tres días al efecto de esperar por la
reincorporación del magistrado, vencido el cual, se deberá realizar otro juicio.
Vale aclarar, que la norma utiliza el adjetivo “grave” para calificar a la

enfermedad que justifique la suspensión de la deliberación, lo cual si bien
encierra un concepto que debe ser llenado subjetivamente, explica el carácter de
excepcionalidad de la posibilidad de suspensión.
No obstante la suspensión, los jueces restantes se encuentran impedidos durante

el interregno de participar en otros juicios, pues, al igual que la regla de
continuidad, con esta disposición se trata de garantizar la inmediación,
manteniendo “frescos” los recuerdos de lo que vieron en juicio, habiéndose
considerado al plazo de tres días como un espacio temporal breve que no afecta
1175 | P á g i n a
en demasía ello, y que, por otra parte, no perjudica gravemente a la

administración de justicia al mantener ociosos a esos magistrados.
En cuanto a la forma de llevarse a cabo las deliberaciones, el carácter de

“secreto” que expresamente les da el artículo, cobra vital importancia, ya que
ello no sólo puede circunscribirse a la no admisión de personas al lugar donde
se delibera, sino que también comprende a la reserva que deben tener los
magistrados sobre los fundamentos que esgrimirán en su sentencia, no debiendo
darse a conocer a priori de la sentencia, sino a posteriori.
En este sentido, la prohibición de asistencia o ingreso de personas ajenas a la

deliberación, o de las partes a este acto, debe aplicarse rigurosamente,
implicando su trasgresión un motivo de nulidad de ella, y, por ende, de la
eventual necesidad de realizar un nuevo juicio ante otros jueces, conforme a
que el legislador, al incorporar esta norma, ha querido mantener inmaculado al
juzgador y garantizar que la resolución del juicio emane exclusivamente del
criterio propio de los jueces, sin que existan influencias o presiones externas
que puedan alterarla, lo cual, también fue el sentido de establecer un plazo
breve de deliberación y la excepcionalidad de la suspensión.
En cuanto a la forma en la cual deliberan los jueces, el artículo se limita a

expresar que “votaran individualmente respecto a todas las cuestiones
apreciando las pruebas de un modo integral, según las reglas de la sana
crítica”, a diferencia de lo que hacía la antigua legislación procesal, que
establecía un orden1002, es decir, que no se establece ningún orden en la
1002
Artículo 363. Normas para la deliberación. El tribunal resolverá todas las cuestiones que
hubieran sido objeto del juicio, fijándolas, en lo posible, dentro del siguiente orden: las
incidentales que hubiesen sido diferidas, las relativas a la existencia del hecho delictuoso,
participación del imputado, calificación legal que corresponda, sanción aplicable, restitución,
reparación o indemnización demandadas y costas.
1176 | P á g i n a
votación, ni el sistema por el cual se lo determinará, a diferencia de lo que hacía

la anterior norma procesal, que expresamente establecía al sorteo como medio
para la determinación, por lo cual, se entiende que, a no ser que la ley orgánica
del Poder Judicial establezca algo al respecto, los integrantes del tribubal son
libres de elegir el orden que les plazca para caso.
Vale aclarar que, si bien el artículo en su parte final dice que “en caso de
disidencia el voto dirimente deberá ser fundado”, esto no significa que el resto
de los votos no lo deban ser, ya que, las reglas de la Sana Crítica 1003 implican la
aplicación de un método de razonamiento lógico que básicamente consiste en
fundar la resolución, excluyendo la posibildiad de que la decisión sea el mero
producto de una convicción interna (como implica el método de la Libre
Convicción), y que debe plasmarse, conforme las leyes fundamentales, con la
decisión, por lo cual, un voto carente de ella, no puede cosiderarse un acto
jurisdiccional válido.
No obstante, esto no significa que la norma carezca de sentido, puesto que la

razón del legislador para incorporar este texto fue requerir que el voto dirimente
tenga fundamentos que expliquen el porqué del acogimiento a una posición y el
apartamiento a la otra, dado que es de práctica común que aquellos jueces a los
que les toca emitir su voto en úlitmo término, habiendo conformidad, adhieran a
los de un preopinante para omitir reiteraciones innecesarias, es decir, que lo que
Los jueces emitirán su voto motivado sobre cada una de ellas o en forma conjunta en el
orden que resulte de un sorteo que se hará en cada caso. El tribunal dictará sentencia por
mayoría de votos, valorando las pruebas recibidas y los actos del debate conforme a las reglas
de la sana crítica, haciéndose mención de las disidencias producidas.
Cuando en la votación se emitan más de dos opiniones sobre las sanciones que
correspondan, se aplicará el término medio.
1003
El método de la sana critica consiste en considerar un conjunto de normas de criterios de los
jueces, basadas en pautas de la lógica, la experiencia y la psicología, y aún del sentido común,
que aunadas llevan al convencimiento humano.
1177 | P á g i n a
se le exige al dirimente, es que integre en su fundamentación las razones para

adherir a uno de los votos y no al otro.
Una cuestión que es digna de mención, y que muestra a las claras la diferencia
de concepto respecto al antiguo procedimiento penal de nuestra provincia, es
que aquí no se admite la posibilidad de reabrir el debate, tal como lo permitía el
Artículo 362 del viejo Código Procesal Penal1004, puesto que aquella facultad
que se le confería a Tribunal de Juicio, sin dudas, vulneraba la garantía del juez
imparcial al darle la posibilidad de suplir la ineficacia e ineficiencia de la parte
que no pudo demostrar con claridad un hecho o circunstancia litigiosa.
Por otra parte, aquella facultad que la antigua norma procesal le confería al
Tribunal de juicio habilitándolos a reabrir el debate, sin dudas, era irrespetuosa
del principio de inocencia (“in dubio pro reo”), puesto que era usada por los
juzgadores para disipar las dudas que se le suscitaban al momento de resolver,
quienes ante la falta de certeza sobre los extremos que se habían tratado de
probar en juicio, en vez de absolver por la duda, buscaban quitársela.
Artículo 194. REQUISITOS ESENCIALES DE LA SENTENCIA. La

sentencia contendrá:
1) Lugar y fecha en que se dicta, la mención del

tribunal, las partes y los datos personales del
imputado.
2) La descripción de los hechos que han sido objeto

del juicio y aquellos que el tribunal ha considerado
acreditados.
1004
Artículo 362. Reapertura del debate. Si el tribunal estimare de absoluta necesidad la
recepción de nuevas pruebas o la ampliación de las recibidas podrá ordenar la reapertura del
debate a ese fin, y la discusión quedará limitada al examen de aquéllas.
1178 | P á g i n a
3) El voto de los jueces que integraron el tribunal

sobre cada una de las cuestiones planteadas en la
deliberación.
4) Los fundamentos de hecho y de derecho; y
5) La parte dispositiva y la firma de los jueces.
La sentencia1005 es la decisión que pone fin a la controversia que motivo el

proceso, mediante la cual se resuelven las pretensiones de las partes procesales
y eventualmente se imponen las consecuencias que de este derivan. En otras
palabras, la Sentencia es el acto por el cual se materializa la decisión de los
juzgadores, y que tiene por objeto dar solución al conflicto que motivó el
proceso.
Este acto se encuentra envestido de diversas formalidades, las cuales tienen que
ver, básicamente, con la individualización de las partes que participaron del
proceso y la determinación de quienes se verán afectados por ella, la
descripción del objeto del litigio, las confirmaciones procesales de los extremos
sostenidos por las partes, los fundamentos del decisorio y la aplicación de la ley
correspondiente.
En síntesis, estas formalidades tienen por objeto determinar los sujetos, objetos
y causas, y plasmar la forma en la cual se llegó a la decisión (normas para la
deliberación), a los efectos de asegurar que la misma sea el producto legítimo
del proceso.
1005
Sentencia, etimológicamente significa “sentir”, ya que el vocablo deriva de la locución
latina “sententĭa”, que es el participio activo de sentiré, por lo cual algunos juristas gustan de
definirla como “la declaración que hace el juez, conforme lo que ‘siente’ del resultado del
proceso”.
1179 | P á g i n a
En cuanto a la estructura de la sentencia, esta consta de tres partes básicas que

no pueden estar ausentes para que una sentencia se considere tal, que son:
 Vistos: en esta primera parte, a la que se denomina “Parte Expositiva” o

“Parte Declarativa”, se relatan los hechos que fueron materia del
proceso, y se hace un breve desarrollo de los eventos más importantes
del proceso.
 Considerandos: luego de los vistos, vienen los considerandos, donde se

plasman las conclusiones a la que los jueces han arribado, es decir, que
aquí se expone la “motivación” de la sentencia, o sea, el conjunto de
apreciaciones y valoraciones realizadas por los magistrados que
justifican el fallo.
Esta parte de la sentencia, viene a cumplir con la garantía de obtener

resolución fundada1006, que tiene por objeto proteger a las partes de
situaciones de arbitrariedad, parcialidad e injusticia, a la vez que
configura la materialización del derecho de la sociedad a saber las
motivaciones del juez y comprender de esta manera como se arribo a la
sentencia.
 Resolución: la parte resolutiva es el fallo propiamente dicho, es la

materialización de la potestad jurisdiccional que se la ha conferido al
órgano de juicio, donde debe mencionarse en forma expresa y clara la
decisión judicial y sus consecuencias.
De esta manera, el artículo establece los siguientes requisitos formales:
1006
Artículo 18 de la Constitución Nacional.
1180 | P á g i n a
1. Especificación del lugar y fecha de la sentencia, integración del

Tribunal de juicio, partes intervinientes, y datos del imputado.
2. Descripción de los hechos que motivaron el juicio, detallando aquellos

que fueron acreditados. En este punto, deben detallarse las pretensiones
penales de los acusadores, y la argumentación defensiva del imputado y
su pretensión de defensa, como así también el resultado de las
confirmaciones probatorias realizadas.
3. El voto de cada uno de los Magistrados que integraron el Tribunal de

Juicio, sobre cada una de las cuestiones que se sometieron a su
consideración.
4. Los fundamentos de hecho y de derecho que llevan a la decisión. La

motivación de la sentencia debe ser el producto de un razonamiento
lógico, el cual debe estar expresado en forma clara, indicando cada uno
de los hechos y circunstancias que se dan por probadas y aquellas que
no, y la valoración de la prueba que la sustenta en el caso de las
primeras, indicando el argumento que la justifica y la conclusión a la
que se arriba.
5. La Resolución, con la firma de los magistrados intervinientes, donde

debe fijarse con precisión las penas o medidas de seguridad que
correspondan, o las salidas alternativas, y las obligaciones que se
imponen al condenado.
En el caso de las penas privativas de libertad, debe indicarse, en forma

provisional, la fecha en la cual finaliza la condena (descontando los
1181 | P á g i n a
períodos en los cuales el imputado fue privado de su libertad durante el

proceso), sí correspondiere.
En los casos donde la condena implique la imposición de una multa,

debe fijarse además del monto de la misma, la forma y el plazo dentro
del cual debe efectuarse su pago.
De esta manera, el artículo impone los requisitos esenciales, sin los cuales la
sentencia no puede considerarse valida; sin embargo, no siempre la ausencia de
uno de ellos provoca una nulidad insalvable o absoluta, por lo cual, corresponde
diferenciar, en base a qué derecho o garantía afectan, cuáles pueden ser
subsanados y cuáles no.
Así, el requisito del primer inciso, referido al lugar y fecha en que se dicta la
sentencia, si bien es un elemento que no debe faltar, su defecto es subsanable,
tanto si se ha omitido, como si existe un error material en ella, en razón, que
existen otros elementos con los cuales es posible determinarlo.
En cuanto a la posibilidad que exista un error material en los nombres de las

partes o los datos personales del imputado, siempre que este defecto no
provoque confusión respecto de las personas que se ven afectadas por los
efectos de la sentencia, no le quita validez a la sentencia, no obstante que se
deba corregir el error.
En el supuesto, que el error en la designación del imputado provocaré que no

quedara en claro a quien se dirige la sentencia, la rectificación es esencialmente
necesaria para darle validez, es decir, que a diferencia del caso anterior, es
imprescindible que se aclare y rectifique este defecto a los efectos de poder
ejecutar la sentencia.
1182 | P á g i n a
En el caso de la descripción de los hechos objeto del juicio, con la

especificación de aquellos que se consideraron acreditados, al igual que los
fundamentos de hecho y de derecho, su omisión provoca una nulidad insalvable
de la sentencia, puesto que al carecer de “fundamentos” el acto jurisdiccional no
puede ser considerado tal.
Vale aclarar, que si bien el Artículo 195 admite la posibilidad que ante la
complejidad del asunto se difiera la redacción de los fundamentos, ello no
significa que el Tribunal de Juicio este relevado de la obligación de fundar, ya
que la misma norma citada impone que al leer la parte dispositiva, uno de los
jueces debe, necesariamente, relatar al público, en forma sintética, todos los
fundamentos que motivaron la decisión.
La redacción de cada uno de los votos y las firmas de los jueces, es, sin dudas,
un requisito formal que hace a la esencia misma del acto, y deben estar
indefectiblemente, ya que son la forma de exteriorizar la decisión de cada uno
de los jueces, y dar certeza que lo contenido en la redacción responde fielmente
a lo que el juez ha dicho al respecto de cada punto objeto del juicio.
Por esta razón, la ausencia del voto de alguno de los jueces implica que el acto
decisorio está incompleto, no obstante que puedan estar los restantes y que
estos hayan sido en el mismo sentido, pues aún cuando por el voto de la
mayoría se pueda determinar el sentido del fallo, el acto se encuentra
incompleto.
Sin embargo, la falta de la firma de alguno de los jueces, si bien es indiscutible

que debe estar en el documento donde se plasma la sentencia, es discutible si su
ausencia puede ser subsanada.
1183 | P á g i n a
En este punto, particularmente creo que sí, puesto que la omisión puede ser el
resultado de un error u omisión involuntaria, y no de la falta de “voluntad” del
magistrado en el acto, y, sin dudas, lo que se trata de asegurar es justamente que
la sentencia sea el fiel reflejo de la decisión tomada por cada uno de los jueces
que integra el tribunal, y no de constituir a la redacción de la sentencia en un
acto con formalidades sacramentales.
Con respecto a la parte dispositiva, está de más decir que esta es la parte más
importante de la sentencia, ya que aquí se expresa cual es la decisión adoptada
respecto al juicio, y evidentemente su ausencia implica que la sentencia no se
ha dado, por lo cual sin esta, debe entenderse como que no se ha dictado
sentencia, puesto que, en rigor de verdad, no se ha hecho, o al menos no se ha
plasmado en el documento, y por ende el acto se encuentra pendiente de ser
realizado.
Vale aclarar, que el objeto de imponer formalidades del acto no responde a un

rigorismo formal, ni mucho menos a fórmulas sacramentales (típicas del
derecho antiguo), sino a la intención de asegurar la garantía de defensa y que la
sentencia es el producto razonado del juicio, y, por ende, la diferencia entre
defectos que provocan nulidades absolutas y aquellos que provocan nulidades
relativas, se encuentra en el hecho de haberse afectado este derecho causando
un daño o menoscabo efectivo a la garantía, o haberlo solo puesto en peligro y
que mediante la subsanación por la corrección del error o cumplimentación de
la omisión sea posible evitarlo.
1184 | P á g i n a
Artículo 195. REDACCIÓN Y LECTURA. La sentencia será

redactada y firmada inmediatamente después de la
deliberación.
El tribunal se constituirá nuevamente en la sala de

audiencia, después de convocar verbalmente a las
partes y al público. El documento será leído en voz
alta ante quienes comparezcan.
Cuando por la complejidad del asunto sea necesario

diferir la redacción de la sentencia, se leerá tan sólo
su parte dispositiva y uno de los jueces relatará al
público sintéticamente todos los fundamentos que
motivaron la decisión. Asimismo anunciará día y hora
de la audiencia para la lectura integral, la que se
llevará a cabo en el plazo máximo de los cinco (5)
días posteriores al pronunciamiento de la parte
dispositiva.
La sentencia quedará notificada con la lectura

integral.
Luego de la deliberación y votación de los jueces, se redactara la sentencia sin

solución de continuidad. A estos efectos, si bien el artículo no dice nada al
respecto, es factible que la transcripción al documento sea efectuada con el
auxilio de algún empleado de la oficina judicial.
Véase en este punto, que el Artículo 193, que refiere a la deliberación y

sentencia, no establece que el acta (o documento) se debe redactar en secreto y
en forma directa por los jueces, sino que refiere a la forma en la que se realizará
el acto de sentenciar, por lo cual, solo es requisito para la deliberación que esta
se haga en secreto, y nada impide que una vez tomada la decisión, la misma sea
dictada para que un empleado se encargue de la redacción del documento.
1185 | P á g i n a
Una vez redactada la sentencia, el Tribunal de Juicio se constituirá nuevamente

a la Sala de Audiencias, habiendo convocando previamente a las partes, a fin de
efectuar la lectura de la sentencia ante quienes comparezcan.
Vale aclarar, que se admite, al igual que en la legislación procesal anterior de

nuestra provincia1007, que en determinados casos, por la complejidad o lo
avanzado de la hora, sólo se dé lectura a la parte dispositiva de la sentencia,
difiriéndose la lectura de los fundamentos para otra audiencia que será fijada
dentro de los cinco días siguientes, anunciándose al finalizar este acto, el día y
la hora para su lectura integral.
Sin embargo, la presente norma, a diferencia del Artículo 365 del antiguo
Código Procesal penal de la provincia, requiere, además de la lectura de la parte
dispositiva de la sentencia, que uno de los jueces relate sintéticamente al
público los fundamentos que motivaron la decisión, lo cual, resulta una
diferencia substancial entre aquella y este norma.
Esta diferencia entre aquella norma y esta no solo es una formalidad, sino que
el legislador ha entendido, con buen criterio, que si bien la antigua normativa
respondía a contemplar una situación de hecho y práctica que se daba con
frecuencia ante sentencias con fundamentaciones extensas o complejas, en
mucho casos, esto implicaba que los jueces fallaran por su íntima convicción, y,
posteriormente, utilizaran el tiempo en que se difería la lectura de los
1007
Artículo 365. Lectura de la Sentencia. Redactada la sentencia, cuyo original se agregará al
expediente, el tribunal se constituirá nuevamente en la sala de audiencias luego de ser
convocadas las partes y los defensores. El presidente la leerá ante los que comparezcan; la
lectura valdrá en todo caso como notificación.
Cuando la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora hagan necesario diferir la
redacción de la sentencia, su lectura íntegra se efectuará, bajo pena de nulidad, en audiencia
pública que se fijará dentro de un plazo no mayor de cinco (5) días.
1186 | P á g i n a
fundamentos para justificar la decisión que ya había sido tomada, es decir, que
se el sistema permitía que las bases del razonamiento fueran creadas a posteriori
de la conclusión, con lo cual se rompía la estructura lógica de la sentencia, y no
existían garantías que el resultado del juicio fuera el reflejo de una
“deliberación”, ni que está realmente haya existido.
Por esta razón, si bien es entendible que una cuestión práctica se contemple la
posibilidad de diferir la lectura completa de la sentencia, no es posible admitir
una sentencia sin fundamentos, por lo cual se dispuso que lo único que se pueda
diferir sea su redacción, pero no su creación.
En este sentido, la norma exige, que, aún cuando por la complejidad del asunto
sea necesario diferir la redacción de la sentencia, uno de los integrantes del
tribunal de juicio deba explicar, aunque sea sucintamente, los fundamentos por
los cuales se ha tomado la decisión, dispersando así, toda sospecha que ella
pueda ser objeto del “arbitrio” de los magistrados y que el plazo para la lectura
integral sea utilizado para “crear” fundamentos que no existían a priori del
decisorio.
Es así, que los fundamentos que se redacten posteriormente deben haber sido
expresados en el relato sucinto que se exige con la lectura de la parte resolutiva,
no pudiendo incorporarse más motivos que esos, puesto que el artículo
establece que se relatarán sintéticamente “todos los fundamentos que motivaron
la decisión”, y no sólo algunos.
En este sentido, si posteriormente se modificaran los fundamentos dados al leer

la parte resolutiva, es factible tachar a la sentencia de incongruente, y, por ende,
requerir su nulidad. Si en cambio, se agregare algún fundamento de hecho o de
derecho que no haya sido previamente enunciado en ese relato, tiene que
1187 | P á g i n a
tenerse por no escrito, ya que el fin de la posibilidad de diferir la redacción

tiene como fundamento plasmar estas en un documento escrito y desarrollar
acabadamente las que se anticiparon sucintamente, y no que se utilice ese
tiempo para seguir delirando o creando nuevos fundamentos.
De esta manera, a través de la exigencia de relatar sintéticamente los

fundamentos de la sentencia, se evita que ellos sean concebidos en forma
posterior a la decisión judicial, garantizando que la sentencia ha sido producto
del razonamiento lógico del juez,
En cuanto a los efectos jurídicos de la lectura fraccionada de la sentencia, la

comunicación de la parte dispositiva tiene tan solo los efectos de hacer cesar
todas las medidas cautelares impuestas al imputado cuando fuere absolutoria, y,
en el caso que la condena no implique una pena privativa de libertad para el
condenado, el ceso de la prisión preventiva.
Sin embargo, el artículo establece que la notificación de la sentencia recién se

producirá con la lectura integral de la misma, por lo cual, recién en ese
momento se puede impugnar el decisorio y desde allí deben contarse los plazos
para ello, lo cual es lógico, ya que para poder manifestar el desacuerdo con la
decisión y ejercer acabadamente el derecho a impugnar, es necesario conocer la
sentencia en forma integral, no bastando el conocimiento acotado que brinda la
lectura solitaria de la parte resolutiva.
Vale aclarar que, la notificación de la sentencia con su lectura integral no sólo

surte efecto respecto a las partes que se encuentren presentes en el acto
convocado al efecto, sino también para aquellas que fueron legalmente citadas y
no asistieron al acto.
1188 | P á g i n a
Artículo 196. SENTENCIA. La sentencia sólo podrá dar por

acreditados hechos o circunstancias contenidos en la
acusación. La sentencia tampoco podrá dar al hecho
una calificación jurídica distinta a la de la acusación,
salvo que sea en beneficio del imputado.
La sentencia condenatoria fijará con precisión las

penas que correspondan, no pudiendo el tribunal
aplicar penas más graves que las requeridas por los
acusadores. También resolverá sobre la entrega o
decomiso de los objetos secuestrados.
La sentencia absolutoria ordenará la libertad del

imputado; la cesación de todas las medidas
cautelares; la restitución de los objetos afectados al
procedimiento que no estén sujetos a comiso y las
inscripciones necesarias.
Será comunicada al juez de ejecución cuando

correspondiere.
La sentencia es el acto procesal más importante, pues es la expresión de

convicción sobre el caso concreto. En ella se declara si existe o no un hecho
típico y punible, y eventualmente, se atribuye la responsabilidad a una o varias
personas, y se les impone la pena o medida de seguridad que corresponda según
el caso.
Sin embargo, los jueces tienen como límite a sus facultades jurisdiccionales
para sentenciar, además del derecho de fondo, a la acusación.
En este sentido, el órgano jurisdiccional se encuentra limitado en su fallo a

considerar las circunstancias que se le expusieron durante el juicio, y considerar
acreditas sólo aquellas que fueron motivo de la acusación.
1189 | P á g i n a
Este principio, se lo conoce usualmente como “Principio de Congruencia”1008,

que es una garantía del debido proceso, que marca al juez el “camino” por el
cual debe llegar a la sentencia, fijando el límite de la discrecionalidad de este.
En este sentido, la congruencia se manifiesta en la adecuación entre lo pedido y

la decisión judicial contenida en la sentencia, que en un proceso acusatorio-
adversarial, solo puede provenir de las partes procesales, estando vedado a los
jueces expedirse sobre cuestiones que no fueron materia del juicio, o sustentar
la resolución en hechos o probanzas que las partes no hayan aportado.
Así, el órgano jurisdiccional al dictar sentencia debe expresar en los

considerandos el por qué de su decisión, haciendo alusión a los hechos que las
partes invocaron y a las pruebas que estos produjeron, y aplicando las normas
jurídicas pertinentes.
Si la sentencia se expidiere sobre cuestiones ajenas al litigio o diera por

acreditados hechos que no han sido materia de la acusación, la sentencia debe
considerarse “incongruente” y, por lo tanto, arbitraria, por ser producto de un
exceso en la potestad jurisdiccional al haberse expedido sobre cuestiones ajenas
al juicio.
1008
“El principio de congruencia alude a que cualquiera sea la calificación jurídica que en
definitiva efectúen los jueces, el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que el que
fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual
los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva”. (CSJN;
Autos: “ANTOGNAZZA, MARÍA ALEXANDRA S/P.S.A. ABANDONO DE PERSONA
CALIFICADO -CAUSA Nº 19.143/2003”. EXPTE: A. 1318. XL; RHE; Fecha: 11/12/2007.
Votos: Mayoria: HIGHTON DE NOLASCO, FAYT, PETRACCHI, ARGIBAY. Disidencia:
LORENZETTI, MAQUEDA, ZAFFARONI; Fallos: T.330, P.4945. L.L. 27-5-08 (supl.), nro.
112.516, con nota).
1190 | P á g i n a
Ejemplo de esto, fue un caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, donde se consideró que existió una afectación a la defensa material y
técnica del imputado, y una vulneración a la garantía del debido proceso
contenida en el Artículo 18 de la Constitución Nacional, respecto de una
situación agravante de la sentencia que condenó al imputado por el delito de
robo con armas, teniendo en cuenta que al imputado se le atribuyo ab-initio el
delito de robo simple, y ni en la indagatoria, ni en la acusación se le había
atribuido el uso de armas 1009.
En un fallo similar, la Corte Suprema dijo que: “Toda vez que ni en la

indagatoria, ni en el procesamiento, ni como acusación alternativa se le
atribuyó a la imputada la conducta de causar un daño en el cuerpo o en la
salud de la menor, el pronunciamiento del a quo excedió el principio iura novit
curia al pasar a subsumir el hecho en un tipo doloso activo -lesiones graves
calificadas por el vínculo- porque no consideró probado que la hubiese
abandonado o colocado en situación de desamparo, e incurrió en una violación
del principio de congruencia al no haberse ajustado al contenido de la
imputación respecto del cual la encartada había ejercido su derecho a ser
oída”1010.
1009
“Corresponde dejar sin efecto la sentencia de la cámara que condenó por el delito de robo
con armas, fundada en que durante la comisión del hecho se produjo el apoderamiento de la
pistola que portaba la víctima, siendo que ni en la indagatoria, ni en la acusación, ni en la
sentencia de primera instancia se le atribuyó haber robado con armas por el empleo de la
pistola cuyo apoderamiento fue uno de los objetos del robo, impidiéndose de ese modo la
defensa material y técnica”. (CSJN; Autos: “ZURITA, HUGO GABRIEL S/ INFRACCIÓN
AL ART. 166, INC. 2°, DEL CÓDIGO PENAL CAUSA N° 952”. EXPTE. Z. 31. XXIII.;
Fecha: 23/04/1991. Votos: LEVENE, FAYT, BELLUSCIO, BARRA, NAZARENO,
OYHANARTE, MOLINÉ O'CONNOR. Abstención: CAVAGNA MARTINEZ, PETRACCHI;
Fallos: T.314, P.333).
1010
CSJN; Autos: “ANTOGNAZZA, MARÍA ALEXANDRA S/P.S.A. ABANDONO DE
PERSONA CALIFICADO -CAUSA Nº 19.143/2003”. EXPTE. A. 1318. XL; RHE. Fecha:
11/12/2007. Votos: Mayoría: HIGHTON DE NOLASCO, FAYT, PETRACCHI, ARGIBAY.
Disidencia: LORENZETTI, MAQUEDA, ZAFFARONI; Fallos: T.330, P.4945. L.L. 27-5-08
(supl.), nro. 112.516, con nota.
1191 | P á g i n a
Vale aclarar en este punto, que debe diferenciarse el principio de Congruencia

con el principio iura novit curia, puesto que el primero se refiere a las
circunstancias de hecho y elementos que hacen al tipo legal, y no a la
calificación jurídica. Sin embargo, si bien el juez dice el derecho, la adecuación
jurídica dada al hecho se encuentra con el límite punitivo que se le confiere a
este, por lo cual, solo se admite la mutación de la calificación jurídica pedida
por el acusador, cuando esta sea a favor del imputado, ya que no puede aplicar
una pena mayor que la pedida, aunque si menor.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que: “Si

bien el principio de congruencia exige que el hecho que se juzga debe ser
exactamente el mismo que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es
decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su
necesaria actividad acusatoria o defensiva, de ello no se sigue que los cambios
de calificación no generan agravio constitucional alguno si versan sobre los
mismos hechos que fueron objeto de debate en el juicio, pues sólo se ajustarán
al art. 18 de la Constitución Nacional los que no hayan desbaratado la
estrategia defensiva del acusado impidiéndole formular sus descargos”1011.
En este sentido, existen números fallos que hacen alusión al principio de

congruencia, y todos son concordantes en que su vulneración implica la
violación al derecho a defensa, y, por ende, provocan la nulidad de la sentencia
dictada en tal forma, tal como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en la Causa “WEISSBROD”, al expresar que: “Importa una clara
1011
CSJN; Autos: “CIUFFO, JAVIER DANIEL S/CAUSA Nº 5579”. EXPTE. C. 2594. XL;
RHE. Fecha: 11/12/2007. Mayoría: HIGHTON DE NOLASCO, PETRACCHI, MAQUEDA.
Voto: LORENZETTI, ZAFFARONI. Disidencia: FAYT, ARGIBAY; Fallos: T.330, P.5020.
J.A. 7-5-08.
1192 | P á g i n a
afectación de la garantía constitucional de la defensa en juicio, la sentencia

que condena por presuntas lesiones a pesar de que por dicho hecho no se acusó
en la requisitoria”1012; o en el caso “SIRCOVICH”, donde se dijo que:
“Cualquiera sea la calificación jurídica que en definitiva efectúen los jueces, el
hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto de
imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual
los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o
defensiva”1013.
Esta limitación que se le impone al órgano jurisdiccional, sin dudas, tiene que
ver con la actitud que el juez debe tener ante el litigio, donde este debe ser un
tercero imparcial e impartial, cuya actividad debe limitarse exclusivamente a
evaluar lo que las partes han traído ante él, debiendo ser la sentencia un
producto de esos elementos y la adecuación de la ley al caso.
En este sentido, el juez no puede buscar más allá de lo que las partes traen a su
conocimiento, ni mucho menos producir prueba alguna, ya que esto implicaría
suplir la inacción o ineptitud de una de las partes, y dejaría de ser impartial, lo
cual fue extensamente explicado al referirse a la imposibilidad que tiene el juez
de hacer preguntas a los testigos.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que: “El

principio de congruencia se vincula con la garantía de la defensa en juicio, ya
1012
CSJN; Autos: “WEISSBROD, PEDRO S/ CAUSA N° 6.062”. EXPTE. W. 25. XX.; Fecha:
25/04/1989; Fallos: T.312, P.597.
1013
CSJN; Autos: “SIRCOVICH, JORGE OSCAR Y OTROS S/DEFRAUDACIÓN POR
DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS”. EXPTE. S. 1798. XXXIX; REX.
Fecha: 31/10/2006. Mayoría: PETRACCHI, HIGHTON DE NOLASCO, FAYT, MAQUEDA,
ZAFFARONI. Disidencia: LORENZETTI, ARGIBAY -Del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte Suprema-. Fallos: T.329, P.4634.
1193 | P á g i n a
que como regla el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos

no debatidos es incompatible con las garantías constitucionales, pues el
juzgador no puede convertirse en la voluntad implícita de una de las partes, sin
alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte
contraria”.1014
Asimismo, además de la limitación que el artículo impone al juez respecto al

principio iura novit curia, donde su calificación jurídica solo puede mutar
respecto a la de la acusación cuando fuere a favor del imputado, también existe
como límite punitivo la pretensión de pena que solicita el acusador, por lo cual,
la pena que imponga la sentencia nunca podrá ser superior o más gravosa que la
solicitada por los acusadores.
Al respecto, algunos de los fallos más conocidos de la Corte Suprema de

1015
Justicia de la Nación son “MOSTACCIO” , “SANTILLAN”1016 y
“TARIFEÑO”1017
Vale aclarar, que el artículo intencionalmente no ha referido al Ministerio

Público Fiscal, sino que ha referido a los “acusadores”, reconociendo la
autonomía del querellante respecto a la acusación fiscal, con lo cual, el límite a
1014
CSJN; Autos: “FRANCO, CARLOS GUSTAVO S/ RECURSO DE APELACIÓN LEY
24.521 ART. 32.”. EXPTE. F. 530. XXXVII. Fecha: 27/05/2004. Mayoría: PETRACCHI,
BELLUSCIO, BOGGIANO, VÁZQUEZ, MAQUEDA, ZAFFARONI. Abstención: FAYT -Del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-. Fallos: T.327, P.1607.
1015
CSJN; Autos: “MOSTACCIO, JULIO GABRIEL S/ HOMICIDIO CULPOSO”. EXPTE.
M. 528. XXXV.; Fecha: 17-02-2004; Fallos: T.327, P.120.
1016
CSJN; Autos: “SANTILLÁN, FRANCISCO AGUSTÍN S/ RECURSO DE CASACIÓN”.
EXPTE. S.1009. XXXII. Fecha: 13/08/1998; Fallos: T.321, P.2021.
1017
CSJN;. Autos: “TARIFEÑO FRANCISCO S/ ENCUBRIMIENTO EN CONCURSO
IDEAL CON ABUSO DE AUTORIDAD” EXPTE. T. 209. XXII.; Fecha: 28-12-1989; Fallos:
T.325 P.2019.
1194 | P á g i n a
la pena que se le puede imponer al imputado surge de la pretensión punitiva

más gravosa que se efectúe, independientemente que provenga del fiscal o del
querellante.
Así, si bien el Ministerio Público Fiscal es el titular de la acción penal, su

pedido de absolución al momento de requerir la condena, no desapodera al
órgano jurisdiccional del ejercicio de la jurisdicción penal si existe un
requerimiento condenatorio por parte del acusador privado, ya que lo que se
exige es que las funciones de perseguir y acusar se encuentre claramente
diferenciadas de las de juzgar y penar, estando a cargo de sujetos diferentes,
manteniendo de esta manera la imparcialidad e impartialidad del juez, que
dentro de un proceso acusatorio (tal como el que marca nuestra constitución),
no puede admitirse que el juez actúe de oficio1018, o que haya juicio sin
actor1019, lo cual tiene como fin, evitar que el órgano que juzga se comprometa
con la imputación que está llamado a resolver, y que de este modo se afecte la
imparcialidad1020.
En cuanto a las cosas secuestradas, el artículo impone la obligación al órgano

jurisdiccional que, junto con la sentencia que pone fin al litigio, se exprese
sobre el destino de estos, a los que da las opciones de entrega o decomiso, lo
cual tiene su sentido en evitar las secuelas del juicio, estableciendo que el
decisorio debe resolver todas las cuestiones e implicancias, tanto principales
como accesorias, que hacen al juicio que se llevo a cabo, a los efectos de dar un
cierre definitivo a la discusión en todos sus aspectos.
1018
Ne procedat iudex ex officio.
1019
Nemo iudex sine actore.
1020
Idem. CSJN: Fallos: T.327, P.120.
1195 | P á g i n a
Cuando la sentencia fuere absolutoria, el artículo refiere a que con ella se debe
ordenar la libertad del imputado, la cesación de todas las medidas cautelares, la
restitución de los objetos afectados al procedimiento, la restitución de los
objetos que corresponda y las inscripciones necesarias, pero, vale aclarar, que
no siempre una sentencia absolutoria implica la libertad del imputado, puesto
que esta puede ser motivo de la inimputabilidad del acusado, significando que
existe, no obstante su absolución, un peligro para la sociedad y para sí mismo,
por lo cual, puede corresponder una medida de seguridad que implique la
internación del imputado, y por ende su privación efectiva de la libertad, no
obstante encontrarse fuera del sistema carcelario común.
En este sentido, la excepción a la regla de la libertad del imputado con la

absolución, se encuentra en el supuesto que esta sea dictada por inimputabilidad
y que corresponda la aplicación de una medida de seguridad.
La razón por la cual se omitió mencionar en este artículo la posibilidad de la

aplicación de una medida de seguridad no obstante la absolución, es, sin dudas,
porque el legislador al redactar este código, ha interpretado a la imposición de
una medida de seguridad como una forma de condena, razón por la cual incluso
se previó un procedimiento especial para tal supuesto (Artículo 226), y la
imposición de costas al imputado en este supuesto (Artículo 270).
Sin embargo, particularmente opinó que ello es un error de conceptualización,

pues solo es posible clasificar a las sentencias en base al acogimiento de las
pretensiones acusatorias o no, en dos tipos de fallos: Condenatorios o
Absolutorios, siendo que el caso de inimputabilidad debe encuadrarse en estos
últimos, conforme que ante la inimputabilidad, no puede existir tipicidad penal
por falta del elemento subjetivo que hace al tipo, y, por ende, el sujeto no puede
1196 | P á g i n a
ser considerado culpable en términos jurídicos, más allá de poder haberse

acreditado la autoría material del hecho por su parte.
TÍTULO II.
JUICIO POR JURADOS POPULARES
CAPÍTULO I
NORMAS GENERALES
Artículo 197. PREPARACIÓN DEL JUICIO-SORTEO DEL JUEZ

PROFESIONAL Y DEL JURADO. Dentro de los diez
(10) días hábiles judiciales previos al inicio del juicio
la Oficina Judicial sorteará, en presencia obligatoria
de las partes, una lista no menor al doble de jurados
requeridos y se los convocará a una audiencia de
selección de jurados.
En la misma oportunidad se sorteará el nombre del

juez profesional que tendrá a su cargo la dirección
del juicio.
La notificación de la convocatoria deberá contener la

transcripción de las normas relativas a los requisitos,
impedimentos e incompatibilidades para el
desempeño de la función, las causales de
excusación y las sanciones previstas para el caso de
inasistencia o falseamiento de la verdad.
El nuevo código procesal penal de nuestra provincia prevé la realización de

juicios por jurados, lo cual, resulta una deuda con la Constitución Nacional de
más de ciento cincuenta años.
En este sentido, nuestra Constitución Nacional dice en su Artículo 118 que:
“Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del

despacho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se
1197 | P á g i n a
terminarán por jurados, luego que se establezca en la República

esta Institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma
provincia donde se hubiere cometido el delito, pero cuando éste se
cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de
Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en
que haya de seguirse el juicio”.
Si bien la norma dice que los juicios por jurados funcionaran luego de que se
establezca en la República esta institución, lo cual se relaciona con los artículos
241021 y 75, inc. 121022, que establecen que será el Congreso el encargado de
establecer y reglamentar el instituto, sin embargo, creo que un siglo y medio de
espera a que lo hagan ha sido un tiempo de espera más que prudencial, por lo
cual, entiendo que es totalmente justificable que nuestros legisladores
provinciales hayan tomado la responsabilidad de hacerlo.
Una cuestión que debe tenerse en cuenta, es que la voluntad del Constituyente
de 1853 sobre la instauración del juicio por jurados en la Argentina no cambio a
pesar del paso de los años, y prueba de ello fue que en la última modificación
en el año 1994 de nuestra Carta magna nacional esto se mantuvo inmutable,
pese a los posibilidad material que tuvieron los constituyentes de hacerlo, si así
lo hubiesen querido.
1021
Artículo 24 (Constitución Nacional). El Congreso promoverá la reforma de la actual
legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados.
1022
Artículo 75 (Constitución Nacional). Corresponde al Congreso:… 12. Dictar los códigos
Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o
separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su
aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre
naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción
en beneficio de la Argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda
corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por
jurados.
1198 | P á g i n a
Una nota, que fue motivo de intensa discusión en el seno de la Comisión

Técnica e Interpoderes del Poder Legislativo cuando se trató el anteproyecto del
Código, fue decidir que juicios deberían realizarse por jurados.
En este sentido, la Constitución Nacional, en el artículo 118, establece que:

“Todos los juicios criminales ordinarios […] se terminarán por jurados”, sin
embargo, el despacho final del Código, no siguió esta línea, y solo estableció
este sistema de enjuiciamiento para los delitos contra la integridad sexual, o
cualquier otro cuyo resultado haya sido la muerte o lesiones gravísimas, y
siempre que el Ministerio Público Fiscal solicite una pena privativa de libertad
superior a los quince (15) años, dejando afuera al resto de los casos que se
ventilen en el fuero penal.
Esta decisión, sin dudas, fue tomada por una razón de capacidad funcional
previsible, porque se consideró, a prima face, que de realizar todos los juicios
por jurados se colapsaría el sistema. Si bien esta afirmación resulta discutible,
puesto que no ha habido un estudio exhaustivo de lo que ello implicaría, esta
decisión, si bien apartada del espíritu de la Carta magna, resulta buena, en el
sentido que permitirá evaluar el funcionamiento del sistema de enjuiciamiento
en sus primeras etapas, máxime teniendo en cuenta lo novedoso en nuestra
legislación, ya que el sistema elegido por Neuquén, resulta diferente al de otras
provincias que han establecido los jurados, como Córdoba.
En este sentido, debe verse que la provincia de Neuquén eligió como modelo de
tribunal de jurados el sistema puro, que es el utilizado en los países de tradición
jurídica anglosajona como Estados Unidos de Norteamérica, que,
probablemente, fue el que tuvieron en mente los Constituyentes al sancionar
1199 | P á g i n a
nuestra norma fundamental en 1853, conforme haber tenido a la Constitución

de 1787 de aquel país como modelo en muchos aspectos.
Esta decisión, tuvo mucha polémica, puesto que la forma de decidir de los
jurados resulta extraña a nuestra tradición jurídica, principalmente por la forma
del “veredicto”, que al no ser más que la expresión de “culpable” o “inocente”
basada en la íntima convicción de los jurados, sin expresión de motivos,
también implica un cambio en las vías recursivas tradicionales.
No obstante, entiendo que la justificación político-moral de la implementación

del instituto del juicio por jurados se vincula directamente con el régimen
democrático donde resulta fundamental la participación de la ciudadanía,
teniendo en cuenta que los jueces en nuestro país no son electos por el pueblo, a
diferencia de lo que ocurre con los principales funcionarios públicos de los
otros órganos del Estado.
Esta situación, ya de por sí, provoca un gran distanciamiento de la gente al

ejercicio del poder punitivo del Estado a través de la administración de justicia,
lo cual, se ve aumentado, con el descreimiento generalizado que el pueblo tiene,
en líneas generales, de los Poderes del Estado.
Esto último es, probablemente, lo que les dio a los legisladores el impulso para
tomar la decisión e implementar el juicio por jurados, y no quizás su apego y
respeto por las normas fundamentales, pues veían que la ciudadanía se quejaba
y se manifestaba en contra de determinadas decisiones de los jueces,
principalmente en causas resonantes o de gran trascendencia o estrepito social,
más allá que las resoluciones se encontraren ajustadas a derecho, por lo cual,
interpretaron, desde su visión política, que era una buena medida trasladar a los
jurados populares la responsabilidad de condenar o absolver en estos casos, ya
1200 | P á g i n a
que de esta manera no sería el poder constituido quien cargaría con las
consecuencias de la decisión.
No obstante esto último, es un hecho que prever la participación popular directa

de la ciudadanía en la deliberación y toma de decisiones en conflictos penales
permite acortar la brecha entre la institución judicial y el pueblo.
Sin embargo, en este punto cabe detenerse, a los efectos de determinar cuál es
la esencia del juicio por jurados, entendiéndolo como un derecho de la
ciudadanía o un derecho del imputado.
Particularmente, tal como lo exprese al analizar el Artículo 35, opinó que la

implementación del juicio por jurados debe ser como un derecho del imputado,
de carácter renunciable, es decir, que sea el juzgado quien defina como se
terminará el juicio en su contra, no obstante, que en esta legislación se ha
puesto como obligatorio para los casos graves donde la pena requerida por el
fiscal supere los quince años1023.
Vale aclarar, que mi posición respecto del jurado como derecho del imputado
ha sido merecedora de diversas críticas, pero, ninguna de ellas justifica cual es
el inconveniente que así sea, pues, en principio no existe ningún inconveniente
en que ello sea una garantía otorgada a quien debe defenderse, y por lo tanto,
que exista algún problema a que el acusado decida renunciar a ello estando
1023
Hay que reconocer que nuestra Constitución Nacional se aparta de la línea marcada por la
Constitución Norteamericana en este tema, pues allí claramente se lo establece como un
derecho, mientras que en nuestra Constitución, al estar en el artículo 118, es sin dudas una
norma programática que hace a la estructuración del Poder Judicial como una decisión política,
y no se diferencian casos, sino que se establece que todos los juicios deberán terminarse por
juicios de jurados; sin embargo, esta redacción es contradictoria, porque en la realidad no todos
los juicios terminaran por jurados, aun cuando en todas las provincias se lo implemente, ya que
existen salidas alternativas o juicios abreviados.
1201 | P á g i n a
debidamente asesorado, pues no existe elemento objetivo alguno que pueda

justificar la oposición, en particular, si esta proviene del Ministerio Público
Fiscal.
El problema de concebir al juicio por jurados como un derecho del pueblo, nos
lleva a que bordeemos la posibilidad de conceder a los ciudadanos el derecho a
“ajusticiar” imputados, y véase en este punto, que este fue uno de los motivos
que llevó a que se quitaran del listado de hechos delictuales que debían ser
ventilados por juicio de jurados a los delitos cometidos por funcionarios
públicos en sus funciones o en ocasión de ellas, tal como estaba en el
anteproyecto, ya que se consideró que, conforme a los prejuicios que existen
contra la clase política, esto podría ser como constituir “tribunales de
linchamiento”.
Ahora bien, podemos discutir si el juicio por jurados es o no un derecho del

pueblo, pero no podemos desconocer que para todos, sin discusión, es un
derecho del imputado, por lo cual, la decisión de implementarlo solo para el
juzgamiento de algunos casos resulta de dudosa constitucionalidad, o bien, la
decisión a medias de cumplir con la manda constitucional, pues la Constitución
lo prevé para todos, y no establece corte alguno para su implementación, y,
evidentemente, aquí se le está cercenando un derecho a algunos, que se les está
reconociendo a otros, bajo la excusa de encontrarse en una etapa de
experimientación.
En cuanto a la reglamentación del inicio del juicio por jurados, la norma prevé
que dentro de los diez (10) días hábiles previos a la iniciación del debate, la
oficina judicial deberá sortear, en presencia de las partes, una lista no menor al
doble de los jurados requeridos.
1202 | P á g i n a
La lista de los preseleccionados como jurados se confeccionará eligiendo en

forma azarosa ciudadanos del listado confeccionado por la Justicia Electoral de
la Provincia, de conformidad a lo previsto en el Artículo 45. Una nota
importante en este punto, es que, conforme la lista final deberá tener igual
cantidad de hombres que mujeres, la lista de preseleccionados deberá ser mitad
de personas de sexo masculino, y la otra mitad de sexo femenino.
En cuanto al número de preseleccionados, el presente artículo establece que

será el doble de los jurados requeridos, por lo cual, hay que requerir al Artículo
35 que establece este “se integrará con doce (12) jurados titulares y cuatro (4)
suplentes”, por lo cual, el listado de preseleccionados deberá ser de treinta y dos
(32) ciudadanos, ya que los suplentes también integran el jurado.
En cuanto a la “obligatoriedad” de la presencia de las partes al sorteo de los

jurados preseleccionados, el sentido de la norma es evitar cualquier tipo de
suspicacias en la elección que se hace, a los efectos de garantizar la realización
de un juicio justo.
Sin embargo, entiendo que la utilización de la frase “presencia obligatoria” que

utiliza la norma, en realidad es un exceso, pues lo que debe exigirse es la
citación obligatoria de las partes al acto, pero la realización de este no puede
estar supeditada a la comparecencia de ellas.
Así, parecería que conforme a la letra del artículo, la ausencia de alguna de las
partes impide la realización del sorteo, cuando realmente el sentido de la norma
fue asegurar que las partes tuvieran la oportunidad de fiscalizar la realización
del acto, y no que este dependiera de ellos, por lo cual, lo lógico es, que
habiendo sido citadas correctamente las partes, y estando alguna de ellas
1203 | P á g i n a
ausentes sin justificación válida, el acto, no obstante, se puede realizar

normalmente, sin que ello provoque alguna nulidad.
En este mismo acto, también se debe proceder a “sortear” de la lista de

integrantes del colegio de jueces correspondientes a la circunscripción donde se
desarrollará el juicio, al magistrado que dirigirá el debate, a lo cual podrán
formularse las recusaciones pertinentes, como en cualquier otro caso.
Una vez realizado el sorteo de los preseleccionados, se debe convocar a los

preseleccionados a una audiencia de selección de jurados, a los efectos que las
partes tengan la posibilidad de evaluarlos, recusarlos y elegir a los que en
definitiva integraran el jurado para el juicio a llevarse a cabo.
En cuanto a la forma de notificación a los preseleccionados, el artículo

establece que en ella se deben transcribir las normas relativas a los requisitos,
impedimentos e incompatibilidades para el desempeño de la función, las
causales de excusación y las sanciones previstas para el caso de inasistencia o
falseamiento de la verdad.
El objeto de esta notificación es que, no obstante que la ley se presuma

conocida por todos, los preseleccionados tomen conciencia de la relevancia de
su convocatoria, y de las cuestiones que tienen que tener en cuenta para saber si
están en condiciones de integrarlo.
Artículo 198. AUDIENCIA DE SELECCIÓN DEL JURADO. Con la

presencia obligatoria del juez profesional y las partes,
se celebrará una audiencia a fin de constituir el
jurado imparcial para resolver el caso.
1204 | P á g i n a
1) En primer lugar, se verificará que ninguno de los

citados esté comprendido por un impedimento,
para lo cual el juez preguntará a los ciudadanos si
se encuentran comprendidos en alguna de las
circunstancias impeditivas que prevé esta Ley.
2) Excusación. Posteriormente, se procederá a

verificar si alguno de los ciudadanos tiene motivos
para excusarse, para lo cual el juez hará conocer
los motivos para la excusa y preguntará si alguno
de los ciudadanos se encuentra comprendido en
una situación que amerite su excusa del jurado.
3) Recusación con causa. Luego se procederá a las

recusaciones, para lo cual el juez dará la palabra a
cada una de las partes para que hagan los
planteos que consideren correspondientes. Para
formular sus recusaciones las partes podrán, en
forma previa, examinar a los candidatos a jurado
bajo las reglas del examen y contraexamen de
testigos sobre posibles circunstancias que
pudieran afectar su imparcialidad. El juez
resolverá en el acto y, contra su decisión sólo
cabrá la reposición. La misma equivaldrá como
protesta a los fines del recurso contra el fallo.
4) Recusación sin causa. Finalmente, en la misma

audiencia la defensa y el acusador podrán -cada
uno- recusar a uno (1) de los jurados titulares sin
expresión de causa. Si hay varios acusadores y
varios defensores, deberán ponerse de acuerdo y
unificar criterios. Cualquier incidencia será resuelta
en el acto por el juez del mismo modo que en el
inciso anterior.
5) Designación. Concluido el examen serán

designados formalmente -por orden cronológico
del sorteo- la cantidad de jurados titulares y
suplentes requeridos según el caso, a los que se
advertirá sobre la importancia y deberes de su
cargo, que desde ese momento no podrán emitir
criterios sobre la causa ni tomar contacto con las
partes y se los citará allí mismo para la
1205 | P á g i n a
celebración del juicio. Las personas nombradas

formalmente como jurados no podrán excusarse
posteriormente. Las recusaciones e impedimentos
fundados sobrevinientes serán resueltos
inmediatamente a tiempo de ser planteados. En
este caso, si aún no hubiere iniciado el juicio, se
citará al siguiente de la lista hasta completar el
número.
6) Integración plural. El jurado deberá quedar

integrado, incluyendo los suplentes, por hombres y
mujeres en partes iguales. Se tratará de que,
como mínimo, la mitad del jurado pertenezca al
mismo entorno social y cultural del imputado. Se
tratará también, en lo posible, que en el panel de
jurados haya personas mayores, adultas y
jóvenes.
La audiencia de selección de jurados, también conocida como audiencia de

“voir dire”, resulta ser un punto fundamental en el juicio por jurados, que tiene
por objeto que las partes fiscalicen la integración definitiva del jurado
permitiéndoles recusar preseleccionados, a los efectos de garantizar la
imparcialidad en la integración, y la realización de un juicio justo.
Estas audiencias, como todas las que se realizan en este sistema de

enjuiciamiento, conforme a las reglas generales establecidas en los Artículos 82
a 86, son orales y públicas, ya que la presente norma, no establece para su
desarrollo normas particulares en este sentido.
Vale recalcar, que en este último punto, muchos autores sostienen que la
audiencia de “voir dire” no es necesario que esta audiencia sea pública, y otros
tantos sostienen, directamente que no tiene que ser pública. Particularmente, y
así lo sostuve oportunamente, creo que la audiencia de selección de jurados
1206 | P á g i n a
debe ser pública, tal como se estableció en este código, puesto que esta es la
única forma de transparentar todo el proceso judicial.
En esta audiencia, las partes pueden interrogar a los preseleccionados, a los

efectos que determinen a quienes recusaran, es decir, que se les concederá a las
partes la posibilidad de interrogar a los candidatos a jurados, para que de esta
manera puedan conocer posibles motivos para recusarlos.
En cuanto a los motivos de recusación, sin bien el artículo no lo dice, procede

por los mismos motivos que se puede pedir el apartamiento de los jueces.
En cuanto a la forma de depurar la lista de preseleccionados, el presente

artículo, claramente, establece un orden de actividades a realizar.
La primera de ellas, a cargo del mismo juez que dirige la audiencia, a los
efectos de determinar si alguno de los preseleccionados se encuentra
comprendido en alguna causal de impedimento, por lo cual, le preguntará, bajo
juramento y advertencia de las consecuencias del falso testimonio, a cada uno
de los ciudadanos si se encuentra comprendido en alguna de las circunstancias
impeditivas que prevé la ley, es decir, que el juez los interrogará a los efectos
de determinar si los preseleccionados cumplen con los requisitos del Artículo
43 y no se encuentran comprendidos en algunos de los supuestos del Artículo
44.
En segundo lugar, el juez deberá determinar si existen motivos para excusarse

por parte de los preseleccionados, por lo cual, el juez les hará conocer los
motivos que ameritan su apartamiento del caso, preguntándoles bajo juramento
a cada uno de los candidatos si existen motivos graves que puedan afectar su
imparcialidad para juzgar el caso, como ser el hecho que fuere cónyuge,
1207 | P á g i n a
pariente directo por consanguinidad o afinidad, conviviente, amante, amigo,

enemigo, deudor, acreedor, o hubieran recibido o recibiere del imputado, la
víctima, el ofendido, el querellante o el particular damnificado, dádivas o
beneficios de cualquier naturaleza, o tuvieren algún interés particular en la
resolución del caso, fuera del sentimiento de justicia normal que tiene cualquier
ciudadano.
En caso de plantearse algún impedimento o motivo de excusación para integrar

el jurado por parte de los preseleccionados, el juez encargado de dirigir la
audiencia resolverá en única instancia lo que corresponda, apartándolo al
candidato cuando fuere atendible el motivo, y descartándolo cuando no.
Una vez realizada esta primera parte de la depuración del listado de

preseleccionados, se les concederá a las partes la posibilidad de examinar
conjuntamente a cada uno de los candidatos, a los cuales se los hará pasar
individualmente a tal efecto.
El examen a cada uno de los preseleccionados se hará bajo las reglas del
examen y contra-examen de los testigos, y las preguntas que se les formulen y
los planteos que se realicen estarán dirigidos a determinar posibles
circunstancias que pudieren afectar su imparcialidad.
Entre estas circunstancias, obviamente se encuentran las mismas causales por

las cuales el juez indagó previamente, por lo que las partes examinaran al
candidato a los efectos de determinar si:
a. Si tiene algún interés particular en el caso o si obtuviere algún beneficio

de la resolución del caso, más allá de su interés social y común de
justicia;
1208 | P á g i n a
b. Si intervino personalmente de alguna manera en el caso, si fue testigo

del hecho, denunciante, o si lo hizo su cónyuge o concubino, o algún
pariente directo, consanguíneo o afín, de él;
c. Si dio algún tipo de recomendación u opinión al respecto sobre la causa;
d. Si tiene algún tipo de relación con los sujetos procesales o con la

víctima, ya sean afectivas, familiares o comerciales.
e. Sí él o alguno de sus allegados recibió o recibe algún tipo de beneficio

por parte del imputado, del acusador o de la víctima, o si son acreedores,
deudores o fiadores de alguno de ellos.
f. Si, antes de iniciado el procedimiento tuvo amistad íntima o enemistad

manifiesta con alguno de los interesados, si denunció o acusó a alguno
de ellos o fue acusado, denunciado o demandado por alguno de ellos,
sea en procedimientos penales, civiles o administrativos.
Si bien el presente artículo no establece ningún orden y criterio para realizar los
interrogatorios, corresponde aplicar las reglas generales previstas en el Artículo
184, empezando por el fiscal y el querellante, y terminado por la defensa.
Una vez finalizado el examen del candidato, se lo deberá hacer salir de la sala
de audiencia, y se habilitará a que las partes, si consideraren que existen
motivos para ello, puedan recusarlo con causa, ante lo cual, el juez resolverá sin
mayor trámite en el mismo acto, excluyéndolo si considerare que el planteo es
procedente, o rechazando el planteo cuando no. La resolución recaída solo es
impugnable mediante la reposición, ante lo cual, el juez deberá substanciar el
1209 | P á g i n a
planteo concediendo la oportunidad de expresar a la contraparte, para luego

resolver en definitiva.
Vale destacar, que si bien esta resolución no admite recurso para pedir la
revisión de la decisión ante otro juez, estos planteos pueden resultar,
eventualmente, para la defensa trascendentes al momento de impugnar un fallo
adverso, pues el planteo de reposición efectuado, supone la reserva de impugnar
el fallo por este motivo al recaer la decisión judicial definitiva, pues, sin dudas,
esto podría presuponer la falta de un jurado imparcial para juzgar, cuyo
perjuicio podría estar plasmado en el veredicto.
Una vez realizadas todos los exámenes a los preseleccionados a jurados, se

permitirá que la defensa y el acusador puedan realizar, cada uno, una recusación
sin expresión de causa.
Vale aclarar en este punto, que existiendo multiplicidad de defensores o de

acusadores (sin importar que uno sea el fiscal y el otro el querellante), cada
parte solo podrá recusar sin expresión de causa a un preseleccionado, por lo
cual, estos deberán ponerse de acuerdo unificando criterios. A tal efecto, el juez
puede concederles a los acusadores, o a los defensores, según el caso, la
posibilidad de discutir su planteo previamente para que concilien su posición.
En el supuesto que los acusadores, o los defensores, no llegaren a unificar un

criterio para ejercer el derecho a ejercer la recusación sin expresión de causa,
corresponderá al juez resolver la incidencia.
El problema de este punto, es que el código no establece ningún criterio para

que el juez tome su decisión, puesto que la recusación es sin expresión de
1210 | P á g i n a
causa, por lo cual no corresponde indagar sobre ella para determinar la

prevalencia de una sobre otra.
En este sentido, creo que lo aconsejable es evaluar el interés prevalente de los

sujetos procesales, y así, por ejemplo, en el caso de que la divergencia se
produzca entre el acusador público y el privado, tener en cuenta la prevalencia
del interés público sobre el privado, o viceversa, según el caso particular; y en
el caso de los defensores de diversos imputados, aquel que afronte la acusación
más severa. No obstante, en este último caso, es posible que existan intereses
equivalentes, por lo cual, una salida factible podría ser el sorteo.
Una vez concluidos los exámenes, ejercidos los derechos a recusar y resueltas
las incidencias, se procederá a designar de la lista de preseleccionados que no
han sido excluidos a los ciudadanos que integraran el jurado para el juicio.
La designación no puede recaer sobre cualquier candidato que ha quedado en la

lista, sino que el artículo impone como regla, que deben elegirse por el orden
que fueron preseleccionados. Asimismo, a tal efecto, debe tenerse en cuenta,
que la conformación definitiva del jurado tiene que tener igual cantidad de
hombres que de mujeres, por lo cual, corresponderá elegir de esa lista a seis
hombres y seis mujeres como titulares, y a dos hombres y dos mujeres como
suplentes.
Vale aclarar, que la última parte de este artículo establece que el jurado debe
tener una integración plural, que va más allá de la participación masculina y
femenina en igual grado, estableciendo que se tendrá en cuenta en la
integración que haya personas de distintas franjas de edad (mayores, adultos y
jóvenes). Sin embargo, esto último, se ve atado al orden en el que se conformó
la lista de preseleccionados, pues la norma es clara en establecer que deben
1211 | P á g i n a
elegirse en este orden, por lo cual, lo lógico sería que ello se tenga en cuenta en
la preselección, estableciendo a través de la reglamentación algún método que
contemple esta diversidad requerida, pudiendo ser una posibilidad, dividir el
padrón de jurados, además de en hombres y mujeres, en tres franjas etarias 1024,
y realizar el sorteo eligiendo como candidatos en forma intercalada a personas
de cada uno de esos grupos.
Una vez realizada la integración del jurado, el juez deberá informar a los
seleccionados sobre la importancia y los deberes a su cargo, y explicarles que
desde ese momento no podrán emitir opiniones sobre el caso que tendrán que
juzgar, ni tomar contacto con las partes.
En este mismo acto, se les informará la fecha de realización del juicio, y de su

obligación de asistencia.
Una vez realizada esta audiencia de selección de jurados, desaparece la

posibilidad de estos puedan excusarse de intervenir en el juicio.
No obstante, es posible que existan motivos de recusación sobrevinientes o

impedimentos legales para integrar los jurados, por lo cual, es factible que las
partes puedan plantear estas cuestiones al momento de conocerlos, los cuales
deberán ser resueltos en forma inmediata a su planteo, completándose la
integración con los que sigan en la lista de preseleccionados no excluidos. En el
supuesto que estos planteos ocurrieren durante la substanciación del juicio, el
mismo juez que dirige el debate será el encargado de resolver la cuestión, y su
lugar será ocupado por el suplente que corresponda.
1024
Por ejemplo: Jóvenes: de 21 a 35 años; Adultos de 36 a 55; y mayores: de más de 55 años.
1212 | P á g i n a
Vale aclarar que los jurados suplentes también integran el jurado y deben asistir
al juicio, no obstante que de no efectuar un reemplazo no participaran de la
decisión, pues la idea de tenerlos presentes es que puedan reemplazar a los
titulares en caso de que sobreviniere alguna circunstancia de derecho o de
hecho que les impida continuar cumpliendo la función, sin que por ello se
afecte la regla de la inmediación, lo cual solo puede lograrse haciendo que estos
estén presentes en todas las audiencias desde el principio del juicio.
Una cuestión que no ha sido contemplada, es que ocurre si más de cuatro

jurados titulares son excluidos por proceder un planteo de recusación con causa
en mitad del juicio. En este sentido, no habiendo posibilidad de cubrir los
lugares en el jurado con los suplentes, el jurado queda incompleto, y no resulta
posible designar a alguien más para ocupar ese lugar, pues al haberse iniciado el
juicio se vería afectada la inmediación, ya que el nuevo integrante no habrá
podido conocer por sí mismo lo que ha acontecido previamente en el debate, y
esto podrá, eventualmente afectar su juicio.
Por esta razón, al encontrarse incompleto el jurado no puede continuar

llevándose adelante el juicio, y corresponderá anularse todo lo actuado, volver a
designar nuevos jurados, excluyendo a los que intervinieron del primer juicio, y
celebrarse uno nuevo.
Vale aclarar, que no es posible continuar con los que queden, pues la
conformación que establece la ley es una garantía procesal, y a la vez una
norma programática de orden público que hace a la estructuración del órgano
jurisdiccional competente para entender en el caso, que implica que tiene que
haber doce jurados indefectiblemente, no admitiéndose la posibilidad de que el
juicio se continúe con menos, aun cuando las partes lo consientan.
1213 | P á g i n a
Artículo 199. CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS. Cuando

no sea posible integrar el jurado con la lista original,
se efectuará un sorteo extraordinario para completar
el número de ciudadanos requeridos y se repetirá el
procedimiento de selección abreviando los plazos
para evitar demoras en el juicio.
Una vez realizada la depuración de la lista de preseleccionados para jurados

prevista en el artículo anterior, debe pasar a conformarse, con los que hayan
quedado, la integración del jurado, con sus suplentes, que intervendrá en el
juicio.
Sin embargo, habida cuenta que no existe límite para las exclusiones, ya que lo
único que está limitado es la posibilidad de recusar sin expresión de causa, es
posible que en la lista de preseleccionados queden menos personas que las
requeridas para integrar el jurado, por lo cual, se ha previsto la necesidad de
realizar un nuevo sorteo para completar el número de jurados faltantes.
En este sentido, deberá repetirse el procedimiento previsto en el artículo

anterior, por lo cual, deberán preseleccionarse por sorteo el doble de personas
faltantes para la integración, y proceder a examinarlos en una nueva audiencia
de “voir dire”.
La única salvedad que hace el artículo respecto a la audiencia original, es el

acortamiento de los plazos, pero vale aclarar, que el único plazo que se ha
previsto en este procedimiento de selección, es el que está en el Artículo 197 y
que refiere a este debe hacerse dentro de los diez días hábiles previos a la
iniciación del juicio, por lo que, tanto en aquel caso como en este, es posible
acortarlo, ya que los diez días hábiles es un plazo máximo, y no un mínimo, que
tiene como único objeto evitar que los jurados sean elegidos como mucha
1214 | P á g i n a
anterioridad al juicio, conforme que ello amplía las posibilidades que estos se
vean influencias por injerencias externas.
Artículo 200. INMUNIDADES. A partir de su incorporación al juicio,

ningún jurado titular o suplente podrá ser molestado
en el desempeño de su función, ni privado de su
libertad, salvo el caso de flagrante delito o cuando
exista orden emanada de juez competente en razón
de haberse dictado en su contra auto de prisión
preventiva. Ante estos últimos supuestos, se
procederá conforme lo previsto para el caso de
recusación con causa.
Los jurados cumplen dentro del juicio la función de “jueces” del caso, y por lo
tanto, es lógico que se los equipare a ellos en lo que respecta a la protección
contra las injerencias arbitrarias que pudieren sufrir con el fin de proteger la
imparcialidad de la función que se les ha encomendado.
Por esta razón, los jurados, tanto titulares como suplentes, no pueden ser objeto
de injerencias arbitrarias de ningún órgano o funcionario del Estado, o de algún
particular, y no pueden ser privados de su libertad, a no ser que sean
sorprendidos en flagrante delito, que exista una resolución judicial que les
imponga prisión preventiva.
En el primero de los casos, habiendo flagrancia se justifica que ceda la

inmunidad concedida, pues esta disposición tiene como objeto asegurar el orden
público como primera medida, y en segundo lugar, porque esta situación
justifica la medida evitando que esta pueda ser tachada de arbitraria, ya que lo
que la inmunidad busca es asegurar el libre ejercicio de la función, y no
constituir una causal de impunidad.
1215 | P á g i n a
En segundo lugar, debe verse que los jurados no tienen prerrogativas

constitucionales como los jueces, sino que simplemente tienen una protección
contra las injerencias arbitrarias que puedan afectar su voluntad de juzgar
justamente, por lo cual, es posible que sean demandados, denunciados o
imputados, y, por ende, que sean pasibles de la aplicación de medidas como la
Vale aclarar que la norma establece que, además del arresto en flagrancia, solo
procede la privación de libertad por auto de prisión preventiva, conforme que
en este punto, el legislador ha tomado como punto de inflexión para hacer ceder
la inmunidad el grado de sospecha que necesita la prisión preventiva para
proceder, puesto que lo que se busca es evitar privaciones injustas de la
libertad, y no privaciones en general.
No se ha contemplado la privación de la libertad por condena, no porque esta

no proceda, sino porque para que ello ocurra, es inevitable, siendo los plazos
tan breves entre la selección y el juicio, que el individuo se encuentre procesado
en una causa penal, por lo cual, se supone que este debe haber sido excluido en
la audiencia de selección por estar incurso en la causal prevista en el inciso 8º
del Artículo 44, y si así no lo fuere, de todas maneras, incurriría en una causal
sobreviniente, y por lo tanto debería ser excluido, y al producirse ello,
conjuntamente cesaría toda inmunidad que tuviese.
En los casos en que se prive de la libertad a un jurado, el artículo establece que

debe procederse conforme a la recusación sin causa, por lo cual, vale remitirse a
lo antes dicho para los casos en los cuales los motivos son sobrevinientes.
1216 | P á g i n a
Artículo 201. SANCIÓN. La persona que habiendo sido designada

como jurado no se presenta a cumplir su función de
tal, se lo hará comparecer aun con el uso de la
fuerza pública, sin perjuicio de establecerse en su
contra las responsabilidades a las que hubiera lugar.
La función de jurado es una carga pública, por lo cual el designado se encuentra

obligado a cumplir con ella, y no puede negarse a cumplir con esta.
En este sentido, encontrándose un particular designado como jurado, en caso de

incomparecencia al juicio, es posible compelerlo con la utilización de la fuerza
pública para que cumpla con su función.
Vale aclarar, pese a que el artículo no lo dice, que la obligación de actuar como
jurado y comparecer al juicio, no es absoluta, y esto no quita la posibilidad para
el jurado de solicitar la eximición de cumplir con la función, pues el sentido
común nos dice que existen supuestos de hecho que admiten la excepción a esta
regla, y, sin dudas, este fue uno de los motivos que llevo a que se contemplará
la integración del jurado con suplentes.
Así, podría ocurrir que un jurado enfermase de tal manera que no pudiere asistir
al juicio, o que su enfermedad fuere infecto-contagiosa y su presencia
representare un riesgo para el resto de los asistentes, ante lo cual, no solo estará
eximido de presentarse, sino que será una obligación del juez excluirlo.
Asimismo, podría ocurrir que causas de fuerza mayor le impidan asistir, es

decir, que el jurado se vea impedido de asistir por el acontecimiento de un
hecho que no se puede evitar y tampoco se puede prever.
1217 | P á g i n a
Cabe destacar, que no puede equipararse cualquier hecho externo a la voluntad

del sujeto como eximente de la obligación de comparecer y actuar como jurado
en el juicio, ya que por ejemplo la negligencia del sujeto no lo libera, ya que
este tiene el deber de poner realizar todas las diligencias necesarias para
asegurar su presencia en el juicio.
Otras causales que correspondería evaluar en los casos particulares, sería por
ejemplo que el jurado tenga a un familiar enfermo o invoque una enfermedad
grave de un pariente directo de su familia que requiera su presencia en el hogar,
debiendo hacerse lugar a la eximición de la obligación cuando no exista la
posibilidad que otro familiar cumpla la función.
Un caso que es contemplado en otras legislaciones, es el supuesto que la

asistencia al proceso le cause al jurado un perjuicio severo a su patrimonio, por
lo cual, habrá que ver cuál es el grado de este perjuicio, y si esto puede ser
subsanado o compensado con las remuneraciones y las dietas previstas en el
Artículo 46, para tomar la decisión de hacer o no hacer lugar.
En cuanto a las responsabilidades a las que refiere el artículo, si bien no está

aclarado, debe entenderse que se refiere a las costas que su incomparecencia y
medios utilizados para traerlo hayan provocado.
Artículo 202. REALIZACIÓN DEL JUICIO EN DOS (2) FASES. En

los casos de Tribunal de Jurados, el juicio también se
realizará en dos (2) etapas.
En la primera se tratará todo lo relativo a la

existencia del hecho y la responsabilidad penal del
acusado. Finalizada esta etapa, el jurado deberá
determinar si se han probado los hechos materia de
1218 | P á g i n a
acusación y si la persona juzgada es culpable o

inocente. Cuando haya veredicto de culpabilidad, en
la segunda etapa, con la exclusiva intervención de un
juez profesional se determinará la calificación jurídica
y las consecuencias de dicho veredicto.
Las partes podrán solicitar al juez un máximo de

cinco (5) días, luego del veredicto, para ofrecer
nuevas pruebas a fin de fijar la pena. En este acto se
fijarán la fecha y la hora para la culminación del
juicio.
Al igual que en el caso del juicio ordinario ante jueces técnicos, el juicio por
jurados se dividirá en dos etapas, lo cual aquí cumple una función mucho más
importante que en aquel caso, puesto que las decisiones en cada una de ellas
serán tomadas por distintos órganos; mientras que en aquel, era el mismo
Tribunal el que tomaba las dos decisiones, es decir, que la cesura del juicio no
solo tiene la función práctica para facilitar la defensa del imputado,
respondiendo a un concepto garantista, al dividir los objetos de discusión, sino
que también marca el límite de la competencia del jurado.
En este sentido, el juicio tendrá dos etapas:
1. El interlocutorio de culpabilidad, donde el jurado juzgará todo lo

relativo acerca de la existencia del hecho enrostrado, su encuadre
en un tipo legal punible y la reprochabilidad del acusado,
culminado con un veredicto de inocencia o culpabilidad; y
2. El juicio de la pena o capitulo de punición, cuya existencia se

encuentra supeditada a la existencia de un veredicto de
culpabilidad en la primera, donde se determinará, a cargo de un
1219 | P á g i n a
juez profesional, la calificación jurídica del hecho y la sanción

aplicable.
Así, en este juicio, solo la primera etapa se juzga por jurados, finalizando su
función con el veredicto, el que, en caso de ser de culpabilidad, habilitará a una
segunda etapa, que estará a cargo de un juez profesional. Por lo demás, no
existen mayores diferencias a la cesura del juicio que se produce en los juicios
ante jueces técnicos, contando, al igual que en aquel caso, con la posibilidad de
otorgar a las partes cinco días, luego del veredicto, para ofrecer las pruebas que
hacen a la determinación de la calificación legal y el establecimiento de pena.
CAPÍTULO II
DESARROLLO DEL JUICIO
Artículo 203. INICIO DE LA AUDIENCIA. Constituido el tribunal el

día y hora indicado, los jurados titulares y los
suplentes convocados se incorporarán en la
oportunidad prevista para el juicio, prestando
juramento solemne ante el juez. Los jurados se
pondrán de pie y el oficial de sala pronunciará la
siguiente fórmula: “¿Juráis en vuestra calidad de
jurados, en nombre del Pueblo, a examinar y juzgar
con imparcialidad y máxima atención la causa, dando
en su caso el veredicto según vuestro leal saber y
entender, observando la Constitución de la Nación y
de la Provincia del Neuquén y las leyes vigentes?”, a
lo cual se responderá con un “Sí, juro”. Realizado el
juramento se declarará abierto el juicio, advirtiendo al
imputado sobre la importancia y el significado de lo
que va a suceder.
Inmediatamente se cederá la palabra al fiscal y al

querellante para que expliquen el hecho del juicio, las
pruebas que producirán para fundamentar la
acusación y la calificación legal que pretenden para
el mismo.
1220 | P á g i n a
Luego se invitará al defensor a que explique las

líneas de su defensa.
En el curso de la audiencia, el imputado podrá hacer

las declaraciones que considere oportunas. Las
partes podrán formularle preguntas o requerirle
aclaraciones.
El comienzo del juicio será el día señalado a tal fin, y a la hora acordada. En ese
acto, al igual que el juicio oral con jueces técnicos, deberán estar presentes las
partes la audiencia de juicio, a los que deberán agregarse los jurados titulares y
los suplentes.
El requerimiento de la presencia de los jurados suplentes tiene que ver con la

inmediación, ya que ni no se exigiere su presencia desde el inicio del juicio,
ante la necesidad de requerir de ellos para suplantar a algún titular, se rompería
la vinculación de la totalidad del órgano juzgador con los elementos de juicio
que ya fueron producidos, por lo cual, la única forma que tendríamos para
lograr una decisión sobre la base de lo que fue producido en su presencia, sería
realizar nuevamente todas las actuaciones o directamente realizar un nuevo
juicio.
Posteriormente, se les tomará juramento a los jurados. En este sentido, el

artículo, rompiendo la línea del resto del código, resulta sumamente
reglamentarista y ritualista. Así, se exige un “juramento solemne”, requiriendo
que los jurados se pongan de pie, y que el juez les repita una fórmula
preestablecida en la presente norma, y exija una respuesta, también prefijada.
La fórmula establecida que debe repetir el juez es: “¿Juráis en vuestra calidad
de jurados, en nombre del Pueblo, a examinar y juzgar con imparcialidad y
1221 | P á g i n a
máxima atención la causa, dando en su caso el veredicto según vuestro leal

saber y entender, observando la Constitución de la Nación y de la Provincia
del Neuquén y las leyes vigentes?”, a lo que los jurados deben responder: “Sí,
juro”.
El problema de esta fórmula es que no respeta la libertad de cultos y creencias,

ya que el “juramento” implica “afirmar o negar algo, poniendo por testigo a
Dios en sí mismo, o en sus criaturas”, lo cual, sin dudas, tiene siempre un
contenido religioso, y no necesariamente, todas las personas creen en Dios, ni
todas las creencias religiosas ven con buenos ojos utilizar el nombre de Dios
para afianzar los actos de los hombres.
Por esta razón, entiendo, que la fórmula contenida en este artículo no es una
solemnidad esencial que requiere el acto para su validez, y, en este sentido, es
posible modificarla, sin que ello provoque algún tipo de “defecto” al acto. Así, a
los efectos de respetar los mismos principios que este código resalta, lo primero
que deberá preguntar el juez es si algún jurado por sus creencias requiere una
fórmula especial para realizar el acto que va a llevarse a cabo, siendo posible
eventualmente, que se pueda optar por pedir “promesa de verdad” en reemplazo
de la fórmula de juramento ordinaria, a los efectos de respetar la diversidad
cultural y religiosa, y que la respuesta que dé sea “Sí, prometo” en vez de “Sí,
juro”.
Lo que sí es fundamental en este acto de “juramento”, es la explicación que trae

consigo la fórmula respecto a la tarea que deben realizar el jurado, lo cual, no
obstante que pueda realizarse con otras palabras por no ser la fórmula un acto
solemne, no puede faltar.
1222 | P á g i n a
Una vez realizado el “juramento”, el juez declarará abierto el juicio, y como

primer acto, al igual que ocurre en el juicio por jueces técnicos, se le explicará
al imputado los alcances e importancia del juicio que se llevará a cabo y los
derechos que podrá ejercer en él.
En este acto, el juez le informará al acusado de sus derechos, y le explicará que

es libre de manifestarse sobre la acusación o de no declarar sobre los hechos
que se le endilgan, sin que ello signifique presunción alguna en su contra, y que
tiene derecho a ser oído en cualquier momento del juzgamiento, y de contar
durante todo el juicio con la asistencia de su defensor y poder mantener
comunicación con él.
Luego de la advertencia e instrucción al imputado, el juez le concederá la

palabra al Fiscal, en primer término, y luego al querellante particular si lo
hubiere, para que expliquen su teoría del caso, detallando sucintamente que es
lo que van a probar durante el debate, cuál es la calificación legal pretendida, y
las pruebas ofrecidas que fueron admitidas.
Inmediatamente se cederá la palabra al fiscal y al querellante para que

expliquen el hecho del juicio1025, las pruebas que producirán para fundamentar
la acusación y la calificación legal que pretenden para el mismo.
1025
El orden en el uso de la palabra esta dado por la lógica de estructuración de todos los
procesos, que implica, básicamente, cinco momentos, que dentro de este proceso podríamos
conceptualizar así:
a. Acusación Penal: Afirmación de la existencia de un hecho delictual;
b. Defensa Penal: La posibilidad cierta de la defensa, a negar la existencia de ese

hecho, o su responsabilidad penal en el hecho endilgado;
c. Confirmación o Producción de Prueba: La confirmación de la tesis acusatoria y

la antítesis defensiva;
1223 | P á g i n a
Este acto, constituye la primera oportunidad que los acusadores tienen de

ilustrar en forma completa y detallada al jurado sobre las circunstancias
particulares del caso que se va a ventilar en el debate 1026.
Sin dudas, este acto resulta de suma trascendencia, por lo que los acusadores
deben poner especial énfasis en él, ya que una mala introducción puede sellar
ab initio la suerte del juicio en contra de sus pretensiones. Por esta razón, es
esencial que la presentación de los acusados sea realizara en forma clara,
simple, directa y convincente, utilizando, en lo posible, palabras de uso
coloquial y no técnicas, ya que se dirigen a un jurado lego en ciencias jurídicas,
y estructurando el discurso en forma cronológica y lógica.
Una vez realizada la apertura de los acusadores, el juez le cederá el uso de la

palabra a la defensa para que explique su versión de los hechos y las pruebas
con las que la sostiene.
Una diferencia fundamental respecto del acto de apertura de la defensa en

relación al de los acusadores, es que este no tiene la carga de demostrar ningún
extremo, ya que parte de un estado de inocencia que el acusador carga con la
obligación de destruir, por lo cual, este acto, si bien trascendente, para la
d. Alegatos: La valoración de material probatorio; y
e. Veredicto o Sentencia: La decisión final que pone fin al litigio.

1026
Esta exposición es lo que la doctrina llama “la teoría del caso”, que no es otra cosa que la
hipótesis de parte sobre los hechos que se discuten, a la cual se sustenta en fundamentos
jurídicos y en las pruebas incorporadas al debate.
La teoría del caso marca el punto de vista de la parte que la expone, indicando como
deberá interpretarse la prueba que producirá en el juicio, conforme que esta no sólo explica la
teoría legal y los hechos de la causa, sino que vincula la prueba a una versión probable de cómo
ocurrieron los hechos que se ventilan en el juicio, dentro de un todo coherente y creíble.
1224 | P á g i n a
defensa resulta optativo, es decir, que la defensa puede elegir realizarlo o no,
sin que ello implique algún tipo de reconocimiento o afecte a la normal
substanciación del juicio.
Sin embargo, debe destacarse que, las palabras iniciales, tanto del acusador
como los de la defensa, resultan de suma trascendencia, pues esta será lo
primero que el jurado conocerá del caso que tiene que juzgar 1027, y es aquí
donde el acusador le hará conocer su “tesis” del caso y la defensa la “antítesis”,
que, en definitiva, serán los cimientos del razonamiento que los llevara a tomar
la decisión final.
Vale aclarar, que si bien la exposición inicial es recomendable que se haga con
vehemencia, los exponentes deben tratar de evitar hacer valoraciones sobre los
hechos, pues esto es materia de la alegación final.
Por último, al igual que ocurre en el juicio ante jueces técnicos, el presente
artículo ha previsto la posibilidad que el imputado realice todas las
declaraciones que considere oportunas, en cualquier momento del curso de la
audiencia, lo cual habilitará a que las partes puedan formular preguntas o
requerirle aclaraciones respecto a sus dichos, no obstante a que este pueda
rehusarse a contestar.
Artículo 204. PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA. La producción de

la prueba se realizará conforme las reglas del juicio
común.
1027
Es de destacar, que los jurados no son informados previamente al juicio del contenido del
caso que van a juzgar, pues solo se les hace conocer cuál será su tarea y la forma en la que la
deben hacer.
1225 | P á g i n a
El juicio por jurados no tiene mayores diferencias en su desarrollo respecto del

juicio por jueces técnicos, siendo que su estructuración es prácticamente
idéntica y sus principios y reglas son los mismos.
En este sentido, corresponde aplicar todas las reglas y principios que se aplican
al juicio oral tradicional, y que fueron ampliamente explicadas al analizar los
artículos 182 al 191.
Así, la prueba se recibirá en el orden que las partes acuerden, y no existiendo

acuerdo, primero la de los acusadores y luego la de la defensa, debiendo
producirse toda la prueba en la audiencia, a no ser que esta se haya recibido a
través de la modalidad de adelantamiento jurisdiccional de prueba, sin perjuicio
de poder exigir la producción de estas últimas cuando sea posible, ya que la
regla busca hacer prevalecer la inmediación por sobre la economía procesal 1028.
Asimismo, tal como se explicó al analizar el artículo 186, si bien se encuentra

vedada la posibilidad de la incorporación por lecturas de pruebas obtenidas en
otras etapas procedimentales, es posible realizar la lectura de declaraciones o
manifestaciones previas de los deponentes a los efectos de demostrar o superar
contradicciones, o para refrescarles su memoria.
Por otra parte, durante el juicio las partes solo puede producir la prueba que han
ofrecido oportunamente y que se ha admitido para el plenario, pudiendo
1028
Sin embargo, el hecho que la prueba haya sido tomada mediante la modalidad de anticipo
jurisdiccional de prueba, no significa que indefectiblemente la prueba deba incorporarse por su
lectura al debate, ya que el espíritu de la norma no es permitir que se vulnera la inmediación,
sino asegurar la posibilidad de incorporar al juicio una prueba que por su naturaleza no pueda
reproducirse o haya desparecido para cuando este se realice, razón por la cual, es factible que se
pueda exigir la producción de estas durante el juicio oral cuando la causal que habilitó la
recepción de la misma bajo esta modalidad no persista al momento del debate.
1226 | P á g i n a
incorporar solamente nuevas pruebas, cuando durante la tramitación se acredite

la manifiesta utilidad de elementos probatorios no conocidos previamente, o
conocidos que por lo producido durante el juicio resultaren necesarios,
encontrándose vedada la posibilidad de incorporar pruebas con el único objeto
de sorprender a la contraparte.
En cuanto a las declaraciones de testigos, intérpretes y peritos, cabe aplicar lo

previsto en los artículos 188 a 191, por lo cual, cabe aplicar todos los principios
explicados al analizar los mencionados artículos.
En este sentido, los testigos tienen la obligación de comparecer al juicio ante su

llamamiento, y de decir verdad sobre todo cuanto conozca y se le pregunte,
siendo posible, que ante la multiplicada de estos, se tomen los recaudos
necesarios para evitar que estos se comuniquen entre sí antes de deponer, a los
efectos que evitar una interacción entre ellos que pudiere afectar sus posteriores
declaraciones.
En cuanto a la forma de darse los testimonios, la regla es que ellos deben darse
en forma verbal y sin valerse de ningún documento, a no ser que se trate de un
perito, a quienes se les permitirá recurrir a elementos auxiliares para explicar
las pericias realizadas, ya que la idea es que ilustren al jurado, y no que prueben
sus memorias.
En cuanto a los interrogatorios, también corresponde aplicar las normas

establecidas para el juicio por jueces técnicos.
Así, lo primero que corresponde hacer, es tomarles juramento o promesa de

decir verdad a los testigos, pudiendo advertírselos de las penalidades del falso
testimonio, correspondiendo luego interrogar en primer turno a la parte que
1227 | P á g i n a
ofreció la prueba, y por último a la contraparte, permitiéndose el interrogatorio

por una sola vez, a no ser que se incorpore “información novedosa”, lo cual
permitirá un nuevo interrogatorio y un contra-interrogatorio, pero limitado a los
hechos que habilitaron la posibilidad.
En cuanto a las preguntas que pueden ser realizadas durante el examen, se

encuentran prohibidas las preguntas sugestivas o indicativas, es decir, aquellas
que puedan afectar u orientar la libertad del testimonio, a no ser que el testigo
fuere declarado hostil, pero nunca se admitirán preguntas engañosas,
repetitivas, ambiguas, o destinadas a coaccionarlo ilegítimamente, ni tampoco
aquellas que resulten impertinentes, prohibidas, capciosas, confusas,
conclusivas, especulativas, argumentativas o compuestas.
En cuanto al legitimado para objetar la pregunta, en principio, siempre es la

contraparte, pero se admite que en algunos casos, el propio testigo pueda
hacerlo, principalmente, en los supuestos donde corresponde que se le explique
o aclare una pregunta.
Asimismo, corresponde aplicar las mismas reglas de capacidad para el

testimonio que en el juicio tradicional ante jueces técnicos (Artículo 188),
considerando capaz a toda persona de hacerlo, no obstante la valoración que
posteriormente se haga de ello, y las mismas obligaciones y facultades para
abstenerse de declarar,
Artículo 205. INSTRUCCIONES PARA LA DELIBERACIÓN DE

JURADOS. Una vez clausurado el debate, el juez
invitará a los jurados a retirarse de la sala y celebrará
una audiencia con los abogados de las partes a fin
de que presenten sus propuestas para la elaboración
1228 | P á g i n a
de las instrucciones. Seguidamente, decidirá en

forma definitiva cuáles serán las instrucciones a
impartir a los jurados. Las partes dejarán constancia
de sus disidencias u oposiciones para el caso de
interposición de recursos contra el fallo.
Los abogados podrán anticipar sus propuestas de

instrucciones presentándolas por escrito, entregando
copia al juez y los abogados de las demás partes.
Como explique previamente, el juicio por jurados está estructurado en forma

idéntica al juicio tradicional ante jueces técnicos, cuya única diferencia radica
que la decisión final es tomada por un grupo de legos, mientras que en el otro
por un grupo de letrados.
Así, luego de los alegatos, corresponde que los jurados, conforme ser un órgano
colegiado, pasen a deliberar para llegar a su decisión sobre el caso.
En este punto, cabe recordar que uno de los grandes argumentos que siempre
existieron en contra la instauración del juicio por jurados en nuestro país, fue
que ello violenta nuestras normas fundamentales al resolverse el juicio por la
íntima convicción.
En este sentido, se ha sostenido que la fundamentación del fallo se constituye

en una garantía del imputado, lo cual si bien es cierto, merece varias
aclaraciones.
En primer lugar, los Pactos Internacionales incorporados a nuestra Constitución

Nacional, no garantizan expresamente la motivación del fallo, sino que esto es
una interpretación forzada que se hace de las exigencias que estos imponen.
1229 | P á g i n a
En este sentido, debemos ver que tanto el Artículo 8.2.h de la Convención

americana sobre Derechos Humanos1029, como el artículo 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos1030, garantizan la posibilidad de
recurrir los fallos condenatorios, y no la existencia de motivación escrita en el
fallo.
Sin embargo, de estas normas, se ha inferido la necesidad de la existencia y

publicidad de la motivación, ya que se ha entendido, que esto era necesario para
poder recurrir las “sentencias”, con lo cual, el sistema de íntima convicción
devendría en inconstitucional.
Por otra parte, el Artículo 18 de la Constitución Nacional establece que

“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
la ley anterior al hecho del proceso”, y la inviolabilidad de la defensa, pero
cabe analizar la interpretación que se hace de este artículo, pues si vedara la
posibilidad de fallar en los juicios penales a través del sistema de íntima
convicción, sin dudas, habría una contradicción interna dentro de la Carta
Magna, desde sus mismos orígenes, conforme que los varios artículos de ella
(Arts. 24, 75 inc. 12 y 118) refieren a la instauración del sistema de jurados en
nuestra legislación, y no podemos desconocer que nuestros constituyentes, al
momento de redactar estas normas se inspiraron en el sistema norteamericano
que tiene un sistema de jurados puro, y que resuelve por la íntima convicción.
1029
Artículo 8.2 (Convención Americana sobre Derechos Humanos). Garantías Judiciales…
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:… h. Derecho de recurrir del fallo ante juez
o tribunal superior...
1030
Artículo 14.5. (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Toda persona
haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
1230 | P á g i n a
Para entender esta cuestión, tenemos que tener en cuenta que la motivación de
los fallos, tal como la conocemos actualmente, tiene su origen en la inquisición.
El establecimiento de la inquisición, lo primero que hizo fue afianzar su poder

absoluto rompiendo con los antiguos sistemas romanos, griegos, germánicos y
hebreos que tenían sistemas de enjuiciamiento claramente adversariales,
públicos y con jurados.
De esta manera, el Poder estatal (el Rey) asumió la totalidad de la jurisdicción,

instaurando funcionarios que, en su nombre, ejercían el poder jurisdiccional
delegado, lo cual llevó a la desaparición de los jurados, y por ende de toda
participación ciudadana en la administración de justicia.
Estos funcionarios elegidos para ejercer la jurisdicción delegada, eran jueces

profesionales o técnicos en derecho, que no tenían como función expresar su
opinión respecto al caso, ni valorar las pruebas conforme a su criterio personal,
sino aplicar un procedimiento prefijado para resolver y las leyes vigentes, que
incluso preveían hasta un valor para los distintos tipos de prueba posibles, que
hacían que unas prevalecieran sobre otras 1031.
Por esta razón, en esto sistema, la fundamentación tenía su razón de ser,

básicamente, por dos cuestiones:
a) La vigencia del Sistema de pruebas legales para valorar los

elementos probatorios que eran la base del juicio; y
1031
El sistema de la prueba legal o tasada, no era más que una especie de sistema de apariencia
matemática para valorar los elementos probatorios del juicio, que quitaban al juez la posibilidad
de aplicar un criterio personal para realizar la evaluación sobre lo que había visto en el juicio.
1231 | P á g i n a
b) La necesidad de posibilitar el control por parte de los superiores

jerárquicos del juez que daba el fallo, ya que la jurisdicción
constituía una delegación del poder del rey soberano.
En este sentido, la motivación, al igual que el recurso, lejos estaban de ser una
garantía del acusado, sino que eran un método de control político que tenía el
soberano sobre la burocracia judicial instaurada.
Ahora bien, no obstante esta explicación, cabe cuestionarse, si no es posible que

esta motivación de los fallos, de génesis inquisitorial, pueda haber evolucionado
para convertirse en una garantía en cabeza del acusado, convirtiendo lo que era
una imposición de la autoridad para su propio control en una forma de
garantizar el ejercicio del derecho a defensa.
Sin dudas, para contestar esta pregunta, lo primero que tenemos que tener en
claro son las diferencias que existen entre una sentencia y un veredicto.
Así, lo primero que tenemos que ver, es que:
a) El veredicto es el producto del decisorio de un jurado, cuyo contenido es

la determinación de los hechos del caso, conforme la ley explicada;
mientras que,
b) La sentencia es el producto de un juez profesional que se expide sobre

cuestiones de derecho.
Esta diferenciación, resulta sumamente importante, pues nos da la pauta para

entender cuál es el ámbito de aplicación del artículo 18 de la Constitución en lo
1232 | P á g i n a
que respecta a la necesidad de que la imposición de pena necesite estar

“fundad[a] en la ley anterior al hecho del proceso”, pues, los jurados, no solo
que no imponen la pena, sino que tampoco se expiden sobre el derecho
aplicable.
En este sentido, la motivación a la que refiere nuestra norma fundamental solo

puede ser exigible a los jueces profesionales o técnicos, pero nunca a los
jurados, pues estos son llamados a decidir, y no a punir, ni decir la norma
aplicable.
Por esta razón, las instrucciones dadas al jurado antes de la deliberación, lejos
de ser meramente un formalismo, son un punto clave y gravitante en la
discusión.
Así, debemos tener en claro que las instrucciones no son un mero trámite, y
debemos concientizarnos que este momento resulta fundamental para el juicio,
pues gran parte de él se resuelve en esta instancia, y de allí que se permita que
las partes intervengan en su formulación.
Estas instrucciones que el juez dará al jurado, son la base de cómo ellos deberán
valorar las pruebas que se produjeron en el juicio y sobre cómo aplicar la ley
concreta al caso que los ocupa, razón por la cual es dable sostener que, estas
instrucciones son la base sobre la que se formula la íntima convicción del
jurado.
En este sentido, conforme el objeto que tienen las instrucciones impartidas al

jurado, las partes, eventualmente, extraerán de allí los argumentos para un
eventual recurso, es decir que, las instrucciones impartidas al jurado aseguran la
recurribilidad del veredicto.
1233 | P á g i n a
Por esta razón, el presente artículo establece que, una vez clausurado el debate,
en forma previa a darle las instrucciones al jurado, el juez se reúna con los
abogados de las partes a los efectos de permitir que estos elaboren las
propuestas para las instrucciones.
Claro está, que habiendo partes con intereses contrapuestos, es posible que
exista divergencia entre las instrucciones a impartirse, por lo cual, el juez
deberá decidir cuáles serán las definitivas que quedaran en definitiva.
No obstante, es importante que las partes, en esta instancia formulen sus

opiniones y disidencias respecto a las instrucciones a impartirse, pues de ello
debe dejarse constancia, a los efectos de una eventual impugnación del
decisorio.
A los efectos de elaborar las instrucciones para los jurados, debe tenerse en
cuenta que estas tienen las siguientes finalidades:
a) Reducir la arbitrariedad del veredicto;

b) Orientar al jurado, y
c) Servir de premisa para la decisión.
De este último punto, se extrae que, al ser las instrucciones las premisas de la
decisión del jurado, estas conceden al imputado la posibilidad de que, en caso
de ser condenado, pueda impugnar el fallo, tanto por cuestiones de derecho,
como de hecho.
1234 | P á g i n a
En este sentido, las instrucciones impartidas a los jurados se constituyen como

una guía sobre la ley aplicable, sobre los hechos debatidos, sobre la prueba y las
reglas de deliberación.
Por esta razón, lo que debe garantizarse, conforme nuestras leyes

fundamentales, entiendo que está garantizado, ya que los pactos internacionales
exigen que el condenado pueda recurrir el fallo demostrando su irracionalidad,
sea porque este proviene de un proceso formalmente injusto, o bien porque, el
resultado obtenido es injusto, y sin dudas, este sistema lo garantiza
acabadamente, pues las instrucciones son la base motivada y racional de la
íntima convicción del jurado.
Vale aclarar, que las instrucciones al jurado son esenciales y su ausencia

convertiría al decisorio en nulo por ser infundado o inmotivado, pues este sería
el resultado del libre arbitrio del jurado, y esto no es lo que admite el sistema.
De esta manera, la fundamentación es, evidentemente, una garantía esencial del

proceso, pero no debemos confundir a ella con la forma tradicional que tomó en
los procedimientos inquisitivos, ya que, lo exigible es su existencia, y no una
determinada forma, y, sin dudas, las instrucciones dadas a los jurados, son las
bases del veredicto, y cumplen acabadamente el fin de evitar la arbitrariedad de
la decisión, que en definitiva, es lo que se busca proteger.
Por esta razón, las instrucciones dadas a los jurados resultan de suma
importancia, ya que, ante una impugnación eventual del fallo, las partes podrán
agraviarse manifestando que las instrucciones impartidas viciaron la decisión
del jurado, sea por omisiones, excesos u errores del juez que las dio, a los
efectos que estas sean exhaustivamente analizadas por el órgano revisor, y
eventualmente, se pueda lograr la revocación del decisorio.
1235 | P á g i n a
Al respecto, la Corte Europea de Derechos Humanos, se expidió el 16 de

noviembre de 2010 en Estrasburgo, en un caso donde un ciudadano Belga,
Richard TAXQUET, demando a su país (Demanda núm. 926/05) por aplicación
del artículo 34 de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales, alegando específicamente la violación del
Artículo 6, inc. 1 y 3 por falta de motivación de la sentencia penal y la
imposibilidad de interrogar o hacer interrogar a un testigo anónimo.
El caso fue que TAXQUET fue condenado en un juicio por jurados por la
muerte de una figura política de su país llamada André COOLS, en un proceso
que despertó un fuerte interés público y de la prensa.
La cuestión que suscitó la atención de la Corte Europea fue determinar si las

respuestas afirmativas o negativas de preguntas realizadas por el juez a los
jurados cumplen con los requerimientos del Artículo 6.1 del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales1032
Al respecto, la Corte consideró que en este caso particular el veredicto

alcanzado por el jurado belga no estaba suficientemente motivado acorde a lo
1032
Artículo 6 (Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales). Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene derecho
a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un
Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus
derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en
materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el
acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad
o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en
una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida
privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado
estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad
pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.
1236 | P á g i n a
requerido por la norma internacional antes citada, respecto a la obtención de un

juicio justo y equitativo.
No obstante, aclaró que, entiende que en los modelos de enjuiciamiento con

jurado clásico anglosajón no puede exigirse la fundamentación de la sentencia,
y que en tales casos las instrucciones o aclaraciones que el juez imparte al
jurado constituyen verdaderas garantías procesales que permiten descartar todo
riesgo de arbitrariedad y al acusado comprender las razones de su condena,
explicando que ellas forman una trama apta para servir de fundamento al
veredicto y compensar adecuadamente la ausencia de fundamentación de las
respuestas del jurado, y que deben ser tenidas en cuenta en relación a las
posibilidades del acusado de interponer recursos.
En este sentido, lo que la Corte Europea estableció en este caso, fue que la
sentencia penal belga violó a la Convención Europea, pero debido a que en el
caso concreto tanto la acusación como las instrucciones impartidas al jurado
fueron breves, poco claras e imprecisas, además de no habérsele permitido al
acusado ejercer adecuadamente su derecho de defensa.
Como puede apreciarse, esto viene a confirmar la importancia de las

instrucciones que se les imparten a los jurados, pues debe garantizarse al
imputado la protección contra una eventual arbitrariedad de la sentencia penal
que se obtenga, por lo cual, estas instrucciones son sumamente importantes, ya
que se convierten en la base y explicación de la decisión adoptada.
Por esta razón, es posible afirmar que, en las respuestas a las instrucciones
dadas al jurado radica el conocimiento que el imputado tendrá de la motivación
de la decisión, y, de allí, la importancia de una determinación de las instrucción
con participación de las partes.
1237 | P á g i n a
En el caso particular de TAXQUET, la Corte Europea observó que las 32

preguntas realizadas al jurado sobre otros 7 inculpados junto al peticionario
fueron generalizadas y no individualizadas, lo cual impidió individualizar la
existencia de las circunstancias agravantes y de la propia responsabilidad
individual de los acusados, por lo cual, consideró que se había violado el
derecho a un juicio justo y equitativo porque en las preguntas afirmativas
respondidas por el jurado sus motivos son claramente ignorados, ya que sin al
menos un resumen de las principales razones por las cuales se puede arribar al
fallo condenatorio resulta imposible comprender la decisión tomada.
En cuanto a la forma en que las partes podrán proponer las instrucciones, el

artículo establece la posibilidad de que se pueda hacer por escrito, entregando
copias a las partes restantes, pero esto no es necesariamente una formalidad
necesaria, sino simplemente una opción, que permite que se haga la propuesta
en forma anticipada a la celebración de la audiencia, ya que nada obsta, que las
propuestas se hagan verbalmente, durante la substanciación de esta.
Artículo 206. EXPLICACIÓN DE LAS INSTRUCCIONES Y

DELIBERACIÓN. Cumplido lo dispuesto en el
artículo anterior, el juez hará ingresar al jurado a la
sala de juicio. Primero le explicará al jurado las
normas que rigen la deliberación, le entregará una
copia de ellas por escrito y les informará sobre su
deber de pronunciar el veredicto en sesión secreta y
continua. Luego les impartirá las instrucciones. Les
explicará los puntos controvertidos del caso, las
cuestiones esenciales a decidir y las disposiciones
legales aplicables al caso, expresando su significado
y alcance en forma sencilla y clara.
1238 | P á g i n a
Inmediatamente después, los jurados pasarán a

deliberar en sesión secreta y continua en la que
únicamente deberán estar la totalidad de sus
miembros titulares. Está vedado el ingreso a
cualquier otra persona, bajo pena de nulidad. Una
vez que los jurados titulares comenzaron la
deliberación, los jurados suplentes quedarán
desvinculados del juicio y podrán retirarse. La
deliberación no podrá extenderse más de dos (2)
días ni podrá suspenderse salvo enfermedad grave
de alguno de los jurados. En este caso la suspensión
no podrá durar más de tres (3) días, luego de los
cuales se deberá realizar el juicio nuevamente.
Si durante la deliberación los integrantes del jurado

tuviesen dudas sobre el alcance de las instrucciones,
en cualquiera de sus aspectos, lo harán saber al juez
por escrito y se repetirá el procedimiento previsto en
el segundo párrafo del artículo anterior para su
posterior aclaración.
Los jurados elegirán su presidente, bajo cuya

dirección analizarán los hechos. La votación será
secreta.
Una vez realizada la audiencia con los abogados y determinadas las

instrucciones que se les impartirá, el juez llamará a la sala de juicio a los
jurados y los hará reingresar, a los efectos de darles las explicaciones
pertinentes y leerles las instrucciones acordadas.
En este sentido, lo primero que el juez hará, será explicarles las normas que
rigen la deliberación, y les entregará una copia escrita de estas, y se les
informará sobre su deber de pronunciarse individualmente en sesión secreta y
continua para arribar al veredicto final.
Posteriormente, les leerá las instrucciones, también entregándoles una copia de

estas realizada a tal fin, y les explicará, en forma sencilla y clara, los puntos
1239 | P á g i n a
controvertidos del caso, las cuestiones esenciales a decidir y las disposiciones

legales aplicables al caso.
Luego, se los invitará a los jurados titulares a deliberar en una sala contigua
adaptada a tal fin, en una sesión secreta y continua, en la que solo podrán estar
ellos.
Es de destacar en este punto, que solo pasarán a deliberar los jurados titulares,
excluyendo a los suplentes que presenciaron el juicio hasta allí, a no ser que
alguno de ellos haya reemplazado a un titular, es decir, que a la sala de
deliberación, solo pasarán los doce jurados titulares, quedando liberados los
jurados suplentes.
Esto último resulta sumamente importante, pues el artículo sanciona con pena
de nulidad la intromisión de cualquier otra persona en la audiencia de
deliberación de los jurados, pues lo que se busca es que el veredicto sea el
producto de la íntima convicción de los jurados, libre de toda influencia
extraña.
En cuanto al tiempo de la deliberación, el artículo solo establece un máximo de

dos días para ello, pero no establece un mínimo, como si lo hacen las
legislaciones de algunos Estados norteamericanos, donde se exige que ante la
falta de unanimidad en la decisión deba haber un tiempo mínimo de
deliberación, y recién cumplido el mismo, se admite una decisión con
disidencias.
A la continuidad de la audiencia de deliberación le son aplicables los mismos

criterios expresados, pues el objeto que esta tiene, además de evitar dilaciones
1240 | P á g i n a
innecesarias, es reducir la posibilidad que injerencias externas puedan influir en

la decisión de los jurados.
Asimismo, el motivo que la deliberación se produzca sin solución de

continuidad, tienen por objeto garantizar que los elementos de juicio se
mantendrán en la memoria del juez, y de allí, que en el caso que deba
producirse la suspensión de ella por enfermedad grave de algún jurado, se
restringe su duración al plazo máximo de tres días, vencido el cual, sin que se
pueda retomar la discusión, corresponderá la anulación del juicio, y la
realización de uno nuevo.
Vale aclarar, que la imposibilidad de suspender la deliberación a la que refiere

el artículo, no implica que los jurados deban permanecer encerrados durante dos
días, aunque esto fuere lo ideal, desafiando los límites de resistencia y
cansancio, sino que ellos se mantengan asépticos de injerencias externas, por lo
cual, es posible que esta se detenga para que ellos puedan descansar, máxime si
la audiencia ha terminado a altas horas del día, o si la misma lleva ya una
duración considerable.
Es de destacar con respecto a la posibilidad de suspensión de la deliberación

por enfermedad grave de un jurado, que una vez que ella ha iniciado, si por
algún motivo el enfermo no pudiere volver, este no puede ser reemplazado por
los suplentes, ya que la posibilidad de que ocurra la suplantación fenece en el
mismo momento en que se inicia esta instancia.
Por otra parte, producida la suspensión, respecto a los demás jurados el artículo
no ha previsto disposiciones en particular, sin embargo, es entendible que se
1241 | P á g i n a
tomen recaudos para evitar influencias externas sobre ellos durante este
interregno.
Por otra parte, la prohibición de asistencia o ingreso de personas ajenas al

jurado durante deliberación tiene como objeto mantener indemne de presiones e
injerencias externas al tribunal popular, al igual que la continuidad, por lo cual,
su trasgresión es un motivo de nulidad del acto, y, por ende, significa la nulidad
del juicio, y la necesidad de realizar otro juzgamiento con otros jurados, pues
ello presupondría una contaminación del órgano juzgador, que es justamente lo
que se ha tratado de evitar con esta disposición.
Vale aclarar, que la rigurosidad de la disposición, no implica que los jurados

durante la deliberación no puedan comunicarse con personas ajenas al órgano
juzgador que conforman, sino que no puedan hablar con otras personas sobre el
tema del juicio que los ocupa. Así, es posible, que ante la extensión de la
deliberación, sea posible que personas externas al jurado les traigan comida y
bebidas.
Asimismo, es posible que durante la deliberación, en caso de producirse dudas

sobre las instrucciones que se les impartieron, algún jurado pueda solicitar que
el juez les aclare el punto, ante lo cual, el magistrado informará a los abogados
de las partes, para escuchar sus propuestas, y posteriormente aclarar la duda.
En cuanto a la forma en la que se llevará a cabo la deliberación, el artículo

establece que deberán elegir un presidente del jurado, y el secreto de la
votación.
La elección del presidente del jurado, tiene como fin designar una persona para
que dirija el debate interno del cuerpo y sirva de interlocutor con el exterior
1242 | P á g i n a
para solventar los requerimientos para llevar a cabo el acto. En este sentido, en
caso de dudas sobre algún punto de las instrucciones, el jurado que requiera la
aclaración del juez, la canalizará a través del presidente del jurado, quien será el
encargado de comunicar el pedido.
La deliberación del casos por los hechos, pero la votación de cada jurado es
independiente y libre, y de allí, que como una garantía más, se haya impuesto
como regla el secreto de este, a los efectos de evitar que su conocimiento por
parte del resto de los jurados pueda significar algún tipo de presión para votar
de una manera y otra.
En este sentido, además del secreto hacía afuera de la deliberación para las
personas ajenas al jurado, debe sumarse como regla el secreto hacía adentro de
la decisión que toma cada uno de los jurados, vedando el conocimiento de la
votación particular al resto de los jurados.
Esto último resulta de vital importancia, y hace al sistema impuesto, donde no

solo se busca proteger al jurado de presiones externas, sino también de
presiones internas que algunos miembros puedan ejercer sobre otros.
Artículo 207. VEREDICTO. El veredicto deberá versar, respecto

de cada hecho y cada acusado, sobre las cuestiones
siguientes:
1) ¿Está probado o no el hecho en que se sustenta la

acusación?
2) ¿Es culpable o no es culpable el acusado?
En los tribunales compuestos por doce jurados, el

veredicto de culpabilidad requerirá como mínimo de
1243 | P á g i n a
ocho votos. En los casos en que no se alcance lo

exigido, el veredicto será de no culpabilidad.
El veredicto se debe expedir, según el modelo impuesto por este código, sobre
dos cuestiones básicas que son la existencia material del hecho delictual y la
responsabilidad del acusado.
En este sentido, el jurado evaluará si el hecho de la acusación existe, si se

encuadra dentro del tipo legal punible, y si el acusado es culpable en términos
jurídicos del hecho.
Por esta razón, las instrucciones impartidas a los jurados resultan

trascendentales, ya que en ellas se les explicará que es lo que deben juzgar, pues
la existencia del hecho conforme las normas del sentido común no son
suficientes para determinar la existencia de una conducta punible, ya que es
necesario que esta tipifique una norma penal, y que la conducta sea típica, no
existiendo causales de justificación, de inimputabilidad o excusas absolutorias.
Por otra parte, estas preguntas deben ser contestadas para cada hecho particular
que se le endilgue al acusado, y para cada agravante o atenuante, es decir, que
el jurado deberá responder si existe el hecho base de la acusación, y
eventualmente de la agravante o atenuante. Así, por ejemplo, en el caso de una
acusación por homicidio agravado por la utilización de un procedimiento
insidioso (Artículo 80, inc. 2 del Código Penal), el jurado deberá contestar si
está probada la existencia del hecho del homicidio, y accesoriamente ante la
afirmativa, por la confirmación de la existencia del procedimiento utilizado
para cometer el hecho.
1244 | P á g i n a
En cuanto a la votación, el momento para que se produzca esta, si bien no está

determinado en el artículo, por una razón lógica, debe ser al finalizar la
deliberación, pero, cabe preguntarse: ¿Cuándo se termina la deliberación? Esta
decisión, la debe tomar el propio jurado, y dependerá de cuando ellos mismos
consideren agotada la discusión, no obstante, que eventualmente, alguno de sus
miembros mocione la finalización de la deliberación, y se someta a votación
simple su aceptación o no. Vale aclarar, que, no obstante no estar previsto, es
posible que el presidente del jurado proponga reglas prácticas para determinar
el fenecimiento de la discusión.
En cuanto a la decisión, el artículo impone la necesidad de una mayoría

agravada de dos tercios de la totalidad de integrantes para dar un veredicto de
culpabilidad, y no obteniéndose al menos la cantidad de 8 votos por esta
posición, establece que el veredicto será de inocencia.
Una cuestión que queda por debatir en la deliberación, es sí, más allá de las
instrucciones y lo que íntimamente hayan percibido en el juicio, los jurados, en
nuestra legislación, tienen la potestad de “nulificación”1033 del juicio.
Como se observa, la legislación de nuestra provincia establece un sistema de

enjuiciamiento por jurados puro, donde las decisiones son adoptadas por el
sistema de la íntima convicción, lo cual permite que los jurados puedan apreciar
1033
La nulificación es una atribución conferida a los jurados de tradición anglosajona, que les
permite emitir un veredicto de no culpabilidad, a pesar de constarle, de acuerdo con la ley, que
el acusado es culpable del hecho delictual que se le reprocha, es decir, que permite al jurado
privar de efectos, en el caso particular, a una ley penal que considera inmoral o draconiana en
relación con las circunstancias individuales del caso que se le presenta y sus intervinientes.
De esta manera, la potestad de nulificación le da al jurado la posibilidad de “juzgar”,
además del caso, a las leyes mismas, pudiendo eventualmente apartarse de ellas.
1245 | P á g i n a
libremente las pruebas, y que, incluso, puedan apartarse de ellas, tomando la

decisión que les dicta su conciencia sin expresar sus razones.
Vale aclarar, que implícitamente este código admite la nulificación juratorial,

pues, conforme al Artículo 238, se establece que “No [procede] recurso alguno
contra la sentencia absolutoria, salvo que el acusador demuestre
fehacientemente que el veredicto de no culpabilidad fue producto del soborno”,
por lo cual, el veredicto absolutorio es irrecurrible, a no ser que este sea
producto de un ilícito.
Sin embargo, esta disposición, no establece que la nulificación juratorial es una

potestad conferida al jurado, sino que es un hecho que se pueda producir, lo
cual, resulta de vital importancia, pues si es una atribución del jurado, es
posible que las partes exijan que los jurados sean informados de ella.
A los efectos de entender este instituto admitido pacíficamente en la actualidad

en el “common law”, resulta interesante contar como surgió en los Estados
Unidos de Norteamérica, lo cual se ve reflejado en el caso ZENGER en 1735,
que fue el “leading case” por el cual, por primera vez, se reconoció esta
facultad del jurado.
El caso fue que, con motivo del descontento generalizado que existía respecto
del control británico en las colonias de América del Norte, el periodista John
Peter ZENGER criticó duramente al gobierno, lo cual motivo la reacción de las
autoridades, que actuaron sirviéndose de la ley y el sistema judicial, ejerciendo
abusivamente sus facultades, para silenciarlo.
El contexto histórico donde se desarrollaron estos eventos mostraba una

sociedad profundamente dividida en lo político, donde ZENGER terminó por
1246 | P á g i n a
encarnar la libertad de prensa frente a un gobierno autoritario, encontrando

amparo en un jurado compuestos por ciudadanos que entendieron que la justicia
solo podía ser alcanzada apartándose de leyes draconianas y de funcionarios
condescendientes con el poder.
La historia se inició cuando la Corona Británica designó como gobernador de

Nueva York en agosto de 1731 a William COSBY, un funcionario que ya se
había desempeñado en cargos similares en otros lugares, con no muy buenas
gestiones, y que al poco tiempo de asumir en el nuevo destino logró adquirir
mala reputación.
Así fue que COSBY, apenas un año después de su llegada a Nueva York, inició
una fuerte disputa con Rip VAN DAM, quien era un sexagenario respetado en
la sociedad que había sido Gobernador Interino de Nueva York, e integraba en
ese momento el Concejo Provincial de Nueva York.
El hecho era que COSBY pretendía que VAN DAM le cediera la mitad de las
remuneraciones que había percibido como gobernador interino durante el año
trascurrido entre su designación y llegada a Nueva York, aludiendo que él ya
era titular del cargo.
Al respecto, VAN DAM, decidió aceptar lo requerido por COSBY, bajo

condición que este, a su vez, le entregase la mitad de los sueldos y
emolumentos por él ganados en el mismo lapso, teniendo en cuenta que él había
realizado la tarea por la cual el gobernador designado había cobrado durante ese
tiempo, lo cual, sin dudas, lo favorecería, dejándole un importante saldo a
favor, puesto que la retribución que recibía el gobernador titular era mayor que
la del interino.
1247 | P á g i n a
Obviamente, como esto no era lo que pretendía COSBY, no se avino a la

condición puesta por VAN DAM, y decidió judicializar su pretensión en agosto
de 1732.
Atento que el Gobernador, por su mala reputación, sabía que ante un eventual
juicio por jurados su pretensión posiblemente fuere rechazada, dispuso que el
caso fuese juzgado por la Suprema Corte provincial actuando como “Tribunal
de Hacienda” (Court of Exchequer), en cuyos procedimientos no participaba un
jurado.
Ante ello, VAN DAM impugnó la resolución del Gobernador COSBY, bajo la
base que esto infringía el sistema de enjuiciamiento por jurados que regía en
Nueva York. Sin embargo, en abril de 1733, la Suprema Corte, en disidencia,
rechazó el planteo.
No obstante que la Suprema Corte le dio la razón a COSBY, este último se

molestó con el miembro que había votado en disidencia, por lo cual, le envió
una carta personal, exigiéndole una explicación de sus motivos.
El autor del voto minoritario, era el presidente del Tribunal, Lewis MORRIS,
quien en vez de contestarle por la misma vía, decidió hacer un panfleto
impreso, que se lo encargo al inmigrante alemán John Peter ZENGER,
haciendo pública su opinión sobre la ilegitimidad del reclamo económico del
gobernador.
Esta reacción de MORRIS, molestó aun más terriblemente al Gobernador, por

lo cual, lo removió de su cargo, y designó en su reemplazo a James
DELANCEY.
1248 | P á g i n a
Todas estas cuestiones, intensificaron la ya existente oposición de muchas de

las personas más poderosas e influyentes de la provincia.
Así, Rip VAN DAM y Lewis MORRIS, conjuntamente con un abogado

llamado James ALEXANDER, organizaron una agrupación política a la que
llamaron “Partido Popular”.
Así, ante los abusos de poder, el ex presidente de la Suprema Corte viajó a fines
de 1733 a Londres a presentar las quejas pertinentes contra COSBY. Mientras
tanto, el abogado James ALEXANDER convenció a John Peter ZENGER de
crear un periódico independiente que, bajo su dirección, difundiese las ideas
compartidas por una importante fracción de la población neoyorquina opuesta a
las odiosas políticas y corruptas prácticas del gobernador.
El hecho era que hasta allí, solo existía otro diario importante, que era el New
York Weekly Gazette, que respondía y era servil al gobernador.
Por esta razón, James ALEXANDER entendió que era necesario recurrir a
ZENGER, quien era el único impresor de la colonia, además de William
Bradford, quien justamente era el impresor del diario oficialista.
Así, nació el New York Weekly Journal, que pronto se convirtió en el arquetipo
del periodismo político norteamericano independiente.
Este nuevo periódico, en su primer número, aparecido el 5 de noviembre de

1733, incluyó una minuciosa crónica del triunfo electoral logrado la semana
anterior por el removido presidente de la Suprema Corte, Lewis MORRIS, cuya
candidatura a la Asamblea provincial en representación del condado de
Westchester había respaldado el Partido Popular.
1249 | P á g i n a
La victoria de MORRIS resultaba humillante para el gobernador, quien había

utilizado todas sus influencias y poder para evitarla, como por ejemplo excluir,
bajo excusas pueriles, a determinados sectores de sus derechos políticos que a
priori se consideraban que votarían a favor de MORRIS -como ser los
cuáqueros-, en una ostensible afrenta contra el sistema legal.
En números posteriores, el periódico intensificó sus críticas contra el

gobernador, denunciando actos de corrupción, lo cual, paulatinamente, iba
intensificando el descontento popular ya existente contra la persona de COSBY,
y que amenazaban con desestabilizarlo funcionalmente.
Esta situación, luego de dos meses de ser sostenida, llevó a que el Gobernador
tomase la decisión de silenciar al periódico de ZENGER, por lo cual, en enero
de 1734, hizo que el Chief Justice DELANCEY solicite al Gran Jurado la
emisión de un auto de acusación contra John Peter ZENGER, en su calidad de
editor responsable del periódico, bajo la justificación de haber infringido la ley
que reprimía la difamación sediciosa.
Sin embargo, el Gran Jurado desestimó la petición, la cual fue vuelta a intentar
posteriormente con el mismo resultado en octubre de ese mismo año, por
considerar indeterminable la autoría de los materiales supuestamente delictivos.
Por esta razón, el gobernador ofreció una recompensa de 50 libras esterlinas a

quien descubriese a los autores de los escritos considerados difamatorios, y
ordenó el 22 de octubre de 1734 quemar diversos números del periódico en un
acto público a celebrarse el día 6 de noviembre de ese mismo año, en presencia
del alcalde y los jueces de paz de la ciudad.
1250 | P á g i n a
El motivo de la quema de estas ediciones del periódico, se justificó en que ellos

contenían “muchas cosas tendientes a la sedición y a la discordia, al
menosprecio del gobierno de Su Majestad Jorge II, y a la perturbación de la
paz de la colonia, así como agravios dirigidos no solamente contra Su
Excelencia el Gobernador en particular y la legislatura en general, sino sobre
personas merecedoras de la más alta consideración, ocupantes de los puestos
de mayor distinción de esta Provincia”.
Atento a los rechazos reiterados del Gran Jurado, COSBY decidió, a fin de
eludirlos, ordenar al Procurador General de la provincia, Richard BRADLEY,
que se presentase ante los jueces de la Suprema Corte, DELANCEY y
PHILLPSE, para denunciar al editor responsable del Journal por “las diversas
reflexiones escandalosas, virulentas, falsas y sediciosas” publicadas en sus
columnas.
En base a esa información, los jueces libraron una orden de arresto que se
cumplió el domingo 17 de noviembre de 1734, y que durante los ocho meses
siguientes mantuvo preso a ZENGER, a la espera de su enjuiciamiento, en la
Antigua Cárcel Penitenciaria de la ciudad de Nueva York, atento que este no
había podido reunir las ochocientas libras esterlinas que se fijaron como
caución para otorgarle el beneficio de la libertad provisional.
Sin embargo, la detención de ZENGER, solo sirvió para evitar que esa semana
no saliera el Journal, puesto que el periódico volvió a salir con normalidad a
partir del 25 de noviembre, con la ayuda de la esposa del editor, Ana ZENGER.
Esta situación, lejos de debilitar al periódico, llevó a que la sociedad sintiera

mayor empatía con ZENGER, y por ende, con el Journal, que al volver a salir
publicó un artículo donde el mismo ZENGER se disculpaba por la
1251 | P á g i n a
discontinuidad, contando su arresto como un criminal común por una orden

directa del gobernador y algunos otros funcionarios serviles, con una serie de
injustificadas restricciones, que evitaron que pudiera escribir, ver o hablar con
alguien, hasta que prosperó un habeas corpus que se interpuso a su favor y tuvo
la oportunidad de hacerse oír por el Chief Justice, y se le levantaron algunas
restricciones que le permitieron, al menos, poder hablar con su esposa y algunos
sirvientes a través de la ventanita de la puerta de la celda.
Así, ZENGER, aunque preso, continuó enviando cartas que se publicaban en el

Journal semana tras semana, lo cual fue alimentando una fuerte corriente de
adhesión a los ideales del periódico, que sostenían que la libertad del editor era
el precio que se debía pagar por la libertad de prensa, generando un apoyo cada
vez más masivo a su persona a medida que se acercaba la fecha del juicio.
De la defensa de ZENGER, pretendieron hacerse cargo James ALEXANDER y

William SMITH, pero estos fueron eliminados de la matrícula en Abril de 1735
por el Chief Justice DELANCEY por animarse a cuestionar la regularidad de un
decreto del gobernador COSBY que estableció que el juicio a ZENGER habría
de ser presidido por un tribunal de dos jueces, que serían, casualmente,
DELANCEY y PHILIPSE.
Por lo cual, estos mismos jueces, decidieron nombrar de oficio a otro defensor,
Andrew HAMILTON.
El 29 de julio de 1735, comenzaron las audiencias para seleccionar a los

jurados, y el gobernador intentó nuevamente interferir en ello, con el propósito
de asegurar un veredicto de culpabilidad en contra de ZENGER, pretendiendo
introducir en el jurado personas afines o serviles a él.
1252 | P á g i n a
Según la ley vigente en ese entonces, las designaciones de jurados debían recaer
sobre personas que se encontraban incluidas en el registro de propietarios de
bienes raíces situados en el territorio provincial. Sin embargo, al momento de
tener que hacerse la elección, en presencia de muchos potenciales jurados, el
secretario del Tribunal, Francis HARISON -que era hombre del gobernador-
anunció que no se haría la selección del registro general, sino de una lista de 48
ciudadanos que se habían sido seleccionados previamente.
Los allegados a ZENGER, cuestionaron esta lista, no solo porque rompía con la
legislación vigente, sino porque además, entre los incluidos en ella había
muchos que no eran propietarios y otros que además ocupan cargos políticos
que dependían directamente para su continuidad del mismo gobernador, o eran
ex-magistrados de la ciudad que habían sido desplazados por inconductas que
habían sido denunciadas por el propio Journal que editaba ZENGER.
Por esta razón, le exigieron al Secretario que presentase el registro de

propietarios, a los efectos de extraer del mismo los 48 nombres de los
preseleccionados, o que atendiesen a sus impugnaciones, reemplazando a los
observados.
Sin embargo, este planteo fue desestimado por el Secretario sin mayor
tratamiento, aludiendo que existía la posibilidad posterior de eliminar de la lista
a candidatos objetables, aunque estos manifestaron, que de hacerlo, no
quedarían ni siquiera las 12 personas mínimas que se requería, y que además,
en realidad, conforme a la costumbre, solo estaban facultados a tachar a 12.
Este planteo fue finalmente resuelto por el Tribunal integrado por los jueces
DELANCEY y PHILIPSE, y no obstante, se decidió a favor de los
1253 | P á g i n a
requerimientos de la defensa de ZENGER, pues la maniobra era tan burda e

intolerable, que ni ellos la pudieron consentir.
Por esta razón, se dispuso que la elección que la elección de los jurados debía
hacerse en la forma habitual, es decir, a partir del registro de propietarios. De
esta manera, y con la conformidad de las partes, quedo conformado el jurado de
ciudadanos, de una manera tal, que se habían librado las sospechas de
parcialidad.
El juicio oral se inició el 4 de agosto de 1734 en el Palacio Municipal de la

ciudad de Nueva York, disponiéndose que el imputado permaneciera, durante el
juicio, encerrado en una garita instalada en la sala de audiencias.
Como primer acto, el Procurador General BRADLEY leyó la information

(acusación) oportunamente presentada, y, dirigiéndose al jurado, afirmó que
ZENGER era un sedicioso que con frecuencia imprimía y publicaba noticias
falsas y difamaciones sediciosas, que había calumniado, escarnecido y
vilipendiado, maliciosa e intencionalmente, al gobernador COSBY y sus
ministros, afirmando, que la difamación siempre había sido desalentada, pues
creaba diferencia entre los hombres, y a menudo hechos sangrientos entre
ofensores y ofendidos.
Una vez que terminó la introducción del Procurador General, el defensor,

Andrew HAMILTON, anunció que ZENGER no habría de controvertir el
hecho de la impresión y publicación de los materiales supuestamente
calumniosos contenidos en el Weekly Journal, por lo que el Procurador General
no tendría que preocuparse por probar mediante testigos los extremos
pertinentes.
1254 | P á g i n a
Por esta razón, luego del anuncio de la defensa, el Tribunal autorizó a retirarse a
los tres testigos propuestos por el acusador, conforme a ser innecesarias sus
declaraciones, al no tener que probarse el hecho.
En este sentido, el Procurador General expresó que atento a la confesión del

reo, entendía que el jurado debía emitir un veredicto a favor del Rey, puesto que
aunque lo publicado en los impresos incriminatorios fuese verdadero, esto no le
quitaba el carácter de difamatorio, siendo que, por el contrario, la ley establecía
que la verdad de este tipo de publicaciones es una circunstancia agravante del
delito.
Asimismo, afirmó que por esta razón, los precedentes jurisprudenciales ingleses
negaban la posibilidad de que el acusado de difamación tuviera derecho a
ofrecer en su descargo prueba de la verdad de los dichos injuriosos, y por ende,
la comprobación, o admisión de la publicación, era suficiente para fundar su
condena.
La defensa por su parte, planteó lo injusto de tal posición, y de la Jurisprudencia

citada por el acusador emanada de la odiosa Court of Star Chamber, que existió
desde el reinado de Enrique VII (1509 a 1547) hasta su abolición por el
“Parlamento Largo” en 1641, y cuya función era ser un instrumento de
persecución política para opositores y disidentes.
Asimismo, el defensor planteó que ninguno de los condenados en los casos

citados, había intentado probar la verdad de las aserciones pretendidas
infamantes, y que el Common Law de las colonias Británicas no tenía porque
reproducir en todos sus aspectos a la de Inglaterra, por lo cual, solicitó que se le
permitiera producir la prueba de la verdad sobre los dichos considerados
infamantes.
1255 | P á g i n a
No obstante, el Chief Justice DELANCEY, como era de esperar, interrumpió al

defensor y le dijo que ello no estaba permitido, aduciendo que una difamación
no puede ser justificada, aunque el acusado haya dicho la verdad, pues, la
misma continua siendo una difamación, y la ley era clara en este sentido.
De esta manera, se encontraban cerrados todos los caminos defensistas posibles,

ya que según la ley no podía probarse el carácter difamatorio de las
declaraciones, por lo cual, solo restaba que el jurado se expidiere sobre la
existencia o no del hecho de la publicación, siendo que ello ya había sido
admitido por la defensa.
Por esta razón, el defensor, en su alegato, optó por recurrir al sentido de justicia
del jurado, y explicó que la cuestión a decidir nada tenía que ver con intereses
menores o meramente privados, y que la decisión que allí se tomase podría
afectar a todos los hombres libres que vivían en América del Norte bajo el
gobierno británico, pues lo que se decidía tenía que ver con frustrar un intento
tiránico que afectaba, entre otras cosas, la libertad de prensa, y la posibilidad de
criticar a sus gobernantes sin otro límite que la verdad de sus aserciones.
En este sentido, la defensa intentaba que el juicio se decidiera por una cuestión
de puro derecho, pero el tema era que, según la tradición, esta era una función
reservada a los jueces técnicos, mientras que los jurados solo se expedían sobre
los hechos litigiosos, lo cual, estaba perfectamente diferenciado.
Por ello, el Chief Justice, antes de la deliberación, al dar sus instrucción previas
de rigor al jurado, les explicó a sus integrantes -en forma claramente
parcializada para dirigir el sentido de la decisión como si el mismo fuere el
acusador-, que lo que el defensor había afirmado en su alegato era incorrecto, y
1256 | P á g i n a
que la verdad de las difamaciones no podía oponerse como defensa, siendo que
lo publicado por ZENGER era suficiente para justificar la sanción penal
prevista en las leyes de Inglaterra, aplicables sin modificaciones en las colonias
de la América del Norte. De esta manera, era evidente, que el Chief de Justicia
le estaba cerrando los caminos de decisión al jurado, dejándoles la única
posibilidad de dar un veredicto de culpabilidad.
La deliberación duró pocos minutos, y al retornar el jurado, ante la sorpresa de

todos los asistentes, este dio un veredicto de inocencia.
Vale aclarar, que pesé a este fallo, ni la doctrina, ni la jurisprudencia varió en lo

que respecta a la difamación, continuándose con la regla relativa a la prueba,
pese a que el jurado en este caso se apartó de ella, no obstante, no obstante ser
ello un hito para lo que hoy se conoce como libertad de prensa.
Es evidente, que el defensor HAMILTON, ganó el caso del único modo que era
posible hacerlo, y que era, persuadiendo al jurado que podía no limitarse al
examen de los hechos, sino también al del derecho aplicable, pues era evidente
que ZENGER había configurado el tipo penal por el que se lo juzgaba, pero,
también era evidente, que esta norma colisionaba con el sentido de justicia que
tenía la mayor parte del pueblo.
En este sentido, el veredicto se convertía en coherente con las convicciones

íntimas de los jurados, siendo la virtud del abogado defensor, la de crearles a
los jurados el convencimiento de que les estaba permitido apartarse de las
normas para hacer justicia.
1257 | P á g i n a
Con esto quedo en claro, que siempre existe la posibilidad material de que los
jurados se aparten de las instrucciones de conducta que les dan los jueces
penales.
Vale aclarar que esa desobediencia, cuando desemboca en una condena, es

factible de ser recurrida y provocar la nulidad del juicio, pero cuando, esta
provoca una absolución, la decisión se ampara en el principio del “non bis in
idem”, que no permite que se juzgue nuevamente al imputado.
Esto, evidentemente ha sido receptado totalmente en este código, conforme a

que el Artículo 238, referido a los Recursos en los juicios por jurados, veda la
posibilidad de impugnar la absolución, a no ser que esta sea producto de
soborno, y lo permite ante la condena, por defectos en la constitución del
jurado, por el rechazo de pruebas fundamentales o por las instrucciones dadas al
jurado.
En este sentido, es materialmente posible entonces, que los jurados,

íntimamente convencidos que resulta injusta la aplicación de la ley para el caso
particular, puedan apartarse de ella y absolver al acusado, lo cual, es
equivalente a esa posibilidad que los norteamericanos llamaron “jury
nulificación”, también conocida simplemente como “nulificación”, a los efectos
de diferenciase con el instituto de la “anulación” o “nulidad”.
Así, se entiende que ha habido una “nulificación”, cuando el jurado emite un

veredicto de no culpabilidad, pese a constarle que, de acuerdo a la ley, el
acusado es culpable del hecho que se le reprocha.
1258 | P á g i n a
Básicamente, la nulificación se produce porque el jurado decide privar de sus

efectos, para el caso particular, a una ley que considera inmoral o draconiana en
relación con las circunstancias particulares del conflicto y sus intervinientes.
En efecto, en el caso ZENGER, la nulificación tuvo como fin proteger la

libertad de prensa de un editor independiente de un periódico frente al
autoritarismo del Gobernador, lo cual posteriormente se repitió en otros casos,
donde el sentir popular bregaba por la inaplicabilidad de la ley para el caso.
Esta posibilidad, ha sido discutida jurídicamente entre los juristas

norteamericanos desde aquella época a la actualidad, sobre su carácter de
derecho o poder de hecho, y si ello resultaba valioso o no.
Estas discusiones, sobre su carácter de derecho o poder de hecho, tienen que ver
con la necesidad de informar o no de esta posibilidad a los jurados, y esto tiene
vital importancia en el nuevo proceso penal instaurado en nuestra provincia,
toda vez que el Artículo 205 establece que: “Una vez clausurado el debate, el
juez invitará a los jurados a retirarse de la sala y celebrará una audiencia con
los abogados de las partes a fin de que presenten sus propuestas para la
elaboración de las instrucciones”, ya que esto, decidirá la admisión o no, de
propuestas de parte que pretendan instruir sobre esta posibilidad.
Asimismo, esto también tiene vital importancia, sobre la posibilidad de admitir

que los abogados defensores, en sus alegatos, inciten a los jurados a “nulificar”
la ley.
El gran problema de esta cuestión, es que nuestra tradición jurídica

históricamente ha sostenido a rajatabla el principio de legalidad, lo cual,
presupone que los jueces deben condenar si el hecho se adecúa a la figura penal
1259 | P á g i n a
punible en todos sus elementos, teniendo como único margen de

discrecionalidad la pena a imponer cuando el delito admite graduación de esta.
Sin embargo, en la práctica es sabido que los jueces, al momento de dictar

sentencia, si bien no pueden calificar el hecho en forma más severa que la que
ha hecho el acusador, si pueden eventualmente reformarla en su beneficio.
Así, esta circunstancia, sin dudas, les da la posibilidad a los jueces técnicos de
atenuar aquellas figuras penales que resultan demasiadas severas para el caso
particular que juzgan cuando a su criterio, pese a la culpabilidad del imputado,
la norma a aplicar resulta excesiva.
Esta posibilidad que tienen los jueces técnicos no existe en manos de los
jurados, pues ellos no pueden modificar la calificación legal, y su veredicto se
limita a dar por establecidos, o no, los hechos criminales y la responsabilidad.
Un ejemplo típico para entender cómo funciona esta posibilidad, es lo que

ocurrió en el simulacro de juicios por jurados que se hizo en la legislatura
neuquina en el 2010, donde se reproducía un caso en el cual se juzgaba a una
mujer acusada del homicidio de su marido, y se relataban antecedentes que
hacían presuponer la existencia de una situación previa de violencia que podría
haber tenido relación con la decisión de matar.
El caso era que el acusador, en base a lo previsto en el artículo 80, inc. 1 del
Código Penal, calificó el hecho como homicidio agravado por el vínculo, y
solicita que se condene por ello en consecuencia (prisión perpetua), no
habiéndose probado ninguna circunstancia atenuante o eximente de
responsabilidad penal.
1260 | P á g i n a
El caso que se había elegido no era un caso ficticio, sino que era la
reproducción de un juicio real con jueces técnicos que había ocurrido en una
provincia del norte de nuestro país donde la acusada había sido condenada, y
solo se habían cambiado los nombres de las partes. Claro está, que esto no fue
informado a los voluntarios que oficiaron de jurados para este simulacro.
El caso fue que en la simulación, pese a todas las pruebas obrantes en contra de
la acusada, y la declaración prácticamente confesoria de la imputada, el
veredicto fue de inocente por 11 votos a favor y solo uno en contra.
Posteriormente, hablando con algunos de los que intervinieron en esa

simulación como jurados, les pregunté porque habían votado por la absolución
ante un tan abrumador plexo probatorio en contra de la acusada y su confesión
del hecho, y algunos de ellos me expresaron que entendieron que la pena que
les correspondía por el hecho era demasiado severa (perpetua) y que era injusto
seguir castigando a alguien que ya era víctima de una situación. Otros me
contestaron lisa y llanamente, que les parecía injusto meter presa a una mujer
víctima de violencia familiar, cuando nunca el Estado la había ayudado a salir
de esa situación.
Estas contestaciones, que si bien pueden ser objetables, demuestran que el

jurado no solo juzgó el caso particular, sino que juzgó también la aplicación de
la ley, y decidió absolver porque entendía que la sanción era injusta, lo cual, de
ocurrir en nuestro sistema de enjuiciamiento por jurados es irrecurrible.
En la discusión legislativa, este tema no fue tratado, pues si bien muchos

juristas son conscientes de la posibilidad de que esto ocurra, son reticentes a
que se les informe de esta posibilidad, ante el miedo que haya un apartamiento
total a la legislación, y se vea afectada la seguridad jurídica.
1261 | P á g i n a
Sin embargo, estos miedos son infundados, porque hay que ver dos cosas:
1. En primer lugar, en un sistema democrático, la soberanía reside en el

pueblo, y aquellos que hacen las leyes, son simples representantes de
estos, entonces porque no admitir que los jurados, que también
representan al pueblo, puedan nulificar una ley para un caso
particular, cuando los legisladores son capaces de derogar una figura
penal, y ello también tiene incidencia, incluso en condenados con
pena en ejecución.
2. En segundo lugar, la seguridad jurídica funciona como una garantía

para el acusado, y esto se encuentra salvado, porque el apartamiento
de la ley que permite la nulificación solo es incuestionable cuando
desemboca en una absolución, y no en una condena.
Véase, por ejemplo, al respecto de esto último, que ante un cambio de la ley de
fondo que derogue o atenúe una figura penal, nuestras leyes procesales penales
habilitan para quienes hayan sido condenados con la vieja normativa la
posibilidad de pedir revisión de la sentencia, sin que ello merezca mayor
consideración por los juristas, bajo la base que la sociedad ha entendido que una
conducta que antes era punible, ya no merece este reproche y, por ende, resulta
injustificado mantener la punición en ejecución; entonces, porque no admitir,
que estos jurados, que también representan al pueblo, puedan “derogar” o
nulificar, para el caso por sus circunstancias particulares e intervinientes, una
norma que consideran inmoral o draconiana.
Asimismo, es indudable que un veredicto nulificante, normalmente, importa un

mensaje al ministerio público fiscal sobre errores en la jerarquización de
1262 | P á g i n a
medidas de aplicación del derecho, que desembocan en acusaciones abusivas o

innecesariamente persecutorias, y al poder legislativo, sobre fallas en la política
criminal y en la interpretación de los valores que defienden el pueblo.
No obstante, es posible que encontremos ejemplos negativos de la aplicación de

esta cuestión, como ser los casos que se dieron en EEUU, a mediados del Siglo
XX, en Estados racistas y segregacionistas, donde jurados compuestos por
“blancos” se negaron a condenar crímenes cometidos por “supremacistas
blancos”, pese a existir abrumadoras pruebas de culpabilidad.
Sin embargo, estos casos son aislados, y la posible parcialidad de los jurados
puede y debe ser purgada llevando a cabo una buena audiencia de selección de
estos, teniendo en cuenta, justamente estos aspectos.
Por esta razón, siendo los jurados representantes del pueblo, y considerando que
en un sistema democrático el pueblo es el soberano, y la democracia,
justamente, implica la autodeterminación de que valores deben prevalecer por
sobre otros, entiendo que resulta incuestionable que un jurado puede votar por
la inocencia del acusado porque cree íntimamente que la conducta que se le
reprocha, más allá de lo que diga la ley, no merece ser castigada, o que el
castigo impuesto resulta exagerado para el caso particular, y en este sentido,
que se deba admitir que, a petición de la defensa, se les pueda informar a los
jurados sobre esa posibilidad, pues ello es para estos una potestad que nace del
mismo sistema democrático.
Artículo 208. PRESIONES PARA EL VOTO. INCOMUNICACIÓN.

Los miembros del jurado tendrán obligación de
denunciar ante el juez por escrito, a través del
presidente, sobre cualquier tipo de presiones,
1263 | P á g i n a
influencias o inducciones externas que hubiesen

recibido para emitir su voto en un sentido
determinado. Si las circunstancias del caso así lo
requieran, de oficio o a pedido de parte, el tribunal
podrá disponer que los miembros integrantes del
jurado y los suplentes no mantengan contacto con
terceros ni con medios de comunicación masivos
durante todo el desarrollo del juicio, disponiendo -en
su caso- el alojamiento en lugares adecuados a
cargo del Estado provincial.
Como se explicó previamente, las normas de deliberación impuestas en los

artículos anteriores tienen como objeto proteger a los jurados de las injerencias
externas, y asegurar que su decisión sea producto de su intima convicción.
No obstante, siempre es posible, aún con aquellas reglas, que existan presiones,
influencias o inducciones externas tendientes a lograr la emisión del voto del
jurado en determinado sentido.
Ante esta situación, el artículo impone la obligación al jurado de denunciar ante

el juez la situación por escrito, utilizando al presidente del jurado como
interlocutor.
Vale aclarar, que si bien la norma dice que es un “deber” del jurado hacer la
denuncia en estos casos, al no tener una pena prevista para el incumplimiento
de la imposición, esto no es más que un deber moral. Sin embargo, el
conocimiento de esta circunstancia es motivo para cuestionar la permanencia
del jurado en su función, y puede resultar un motivo de recusación
sobreviniente.
Asimismo, es posible que en los casos que por su trascendencia social o

intereses en juego, e puedan disponer medidas tendientes a aislar a los jurados
1264 | P á g i n a
del contacto con terceros y con los medios de comunicación durante la

tramitación del juicio, máxime cuando se prevea que la substanciación del
debate se extenderá por varios días.
Esta posibilidad procede, tanto a petición de parte, como de oficio, puesto que
se justifica, que así sea, dado que una de las tareas principales del juez es
garantizar la obtención de un juicio justo y equitativo, que solo puede lograrse
manteniéndose inmaculado al jurado.
En el marco de estas medidas tendientes a proteger la libertad de decisión del

jurado, el jurado prevé la posibilidad de alojar a los jurados en lugares de
Estado Provincial destinados a tal fin, o bien, en lugares de alojamiento a costa
del Estado y con la debida seguridad para que se cumplan los fines de la
medida.
Artículo 209. RESERVA DE OPINIÓN. Los miembros del jurado

están obligados a mantener en absoluta reserva su
opinión y la forma en que han votado. Las boletas
utilizadas para la votación serán destruidas de
inmediato una vez obtenido el veredicto, cuidándose
de que no tomen conocimiento de ellas personas
ajenas al jurado.
Tal como he explicado al analizar el Artículo 206, la votación es secreta, y los

jurados se encuentran obligados a reservar su opinión y la forma en la que han
votado.
Asimismo, las boletas utilizadas para la votación deben ser destruidas una vez
que se ha obtenido el veredicto. Vale aclarar, que no obstante que el motivo de
la destrucción de las boletas es que no se sepa cómo ha votado cada uno de los
1265 | P á g i n a
jurados, esto no significa que no deba comunicarse a las partes el resultado de

la votación, pues lo que se protege es la reserva de la opinión particular, pero no
la del jurado en su conjunto.
El motivo de la reserva los jurados tiene como sentido, asegurarles a estos la

tranquilidad para votar conforme su conciencia, al no sentir que pueden ser
objetos de críticas o cuestionamientos posteriores por su opinión particular.
Artículo 210. PRONUNCIAMIENTO DEL VEREDICTO. Cuando se

haya logrado el veredicto, el jurado será convocado
de inmediato a la sala de la audiencia, a fin de que
su presidente dé lectura a lo resuelto. De acuerdo al
veredicto, se declarará, en nombre del Pueblo,
culpable o no culpable al o a los imputados. Con el
pronunciamiento del veredicto finalizará la
intervención de los jurados.
Una vez que los jurados hayan concluido su deliberación y hayan llegado a un
veredicto, el presidente del jurado hará conocer esta situación, a los efectos que
el juez reanude la audiencia con la presencia de las partes.
Una vez reanudada la audiencia, con el jurado constituido en la sala de juicio,

su presidente dará lectura del veredicto, declarando, en nombre del pueblo,
culpable o no culpable al acusado, o a los acusados, según el caso.
Vale aclarar, que al referirse el artículo a la lectura del veredicto, de ello se

desprende que debe existir un documento que lo contenga.
Respecto al acta o documento, no existen formalidades fijadas para su

realización en el código, pero se presupone que en él deben estar contenidos: el
1266 | P á g i n a
lugar, fecha y hora en que se produce, y la indicación si el o los acusados son o

no culpables de cada uno de los delitos por los que se los acusó, conjuntamente
con la firma de cada uno de los jurados que participaron de la deliberación.
De esta manera, el acta deberá ser firmada por todos los jurados y leída por el
presidente de ese cuerpo, que oficia de portavoz, en la audiencia pública.
Es importante destacar, que el veredicto no debe decir culpable o inocente en

general, sino que debe expedirse por cada uno de los hechos por los cuales se
acusa, y por cada uno de los imputados, cuando existiere multiplicidad, en
forma claramente individualizada.
En este punto, cobra vital importancia el filtro que se produce en la etapa

intermedia respecto a la multiplicidad de acusaciones, pues ello ha de evitar que
se den por probados hechos contradictorios o incompatibles entre sí en un
mismo veredicto.
Si bien el artículo no lo aclara, el veredicto no debe limitarse a decir culpable o

inocente respecto a cada hecho, sino que ha de narrar, en párrafos separados y
enumerados en lo posible, los hechos alegados por las partes, que el jurado
declara probados o no.
De esta manera, el acta del veredicto recoge la decisión del jurado sobre los
distintos extremos contenidos en el objeto del veredicto.
Aquí, es importante recordar que los jurados votan, respecto a cada acusación,
dos cosas:
1. La existencia del hecho punible; y
1267 | P á g i n a
2. La Declaración de culpabilidad o inocencia en función a ese hecho.
Si el veredicto se limitara sólo al pronunciamiento acerca de la culpabilidad o

inculpabilidad del acusado, se vulneraría el derecho fundamental de defensa al
no poder conocer las partes el contenido íntegro de la decisión del jurado, y
también la publicidad del acto.
De esta forma, al leerse íntegramente el veredicto, las partes pueden saber si

este ha incurrido en algún defecto, y, eventualmente, podrán impugnar por ese
motivo.
De manera que, al ordenarse la lectura en audiencia pública del veredicto del

jurado en forma íntegra, se garantiza el derecho de defensa de las partes, ya que
éstas deben conocer todos los elementos de hecho y de derecho que pueden han
incidido en la decisión.
Esta lectura integral, tiene como objeto evitar que se incorporen elementos
nuevos que no han sido aportados al proceso y que no han sido objeto de debate
entre las partes, pues, si se lo permitiera, se vulneraría el principio acusatorio y
se pondría en indefensión a la parte que con ello se perjudica.
Es decir, que al leerse el acta del veredicto en forma integral, se permite a las
partes observar si se han cumplido con los requisitos que establece la ley, para
entender que la decisión del jurado respeta el principio de legalidad, a la vez
que se cumple con las reglas de oralidad, contradicción y publicidad que este
código establece.
1268 | P á g i n a
Artículo 211. SENTENCIA. Cuando el juicio se celebre por

Tribunal de Jurados, la sentencia se ajustará a las
normas previstas en este Código pero deberá
contener, en lugar de los fundamentos de la decisión
sobre los hechos probados y la culpabilidad del
imputado, la transcripción de las instrucciones dadas
al jurado sobre las disposiciones aplicables al caso y
el veredicto del jurado.
Tal como se explicó al analizar el Artículo 202, el juicio se realiza en dos fases,
la primera, el interlocutorio de culpabilidad, ante los jurados, donde se juzga
todo lo relativo acerca de la existencia del hecho enrostrado, su encuadre en un
tipo legal punible y la reprochabilidad del acusado; y la segunda, el capitulo de
punición, ante un juez técnico, donde se determina la calificación jurídica del
hecho y la sanción aplicable.
En este sentido, la primera fase culmina con el veredicto, lo cual a su vez,

significa la finalización de la tarea de los jurados y su desvinculación al caso,
pero esto no implica la finalización del proceso, pues, en el supuesto que este
sea condenatorio, aún falta el juicio de la pena, y el dictado de la sentencia, que
será necesaria en todos los casos para poner fin al juicio.
Estas dos últimas tareas se encuentran a cargo del juez técnico, quien, luego de
realizar el juicio sobre la pena de haber habido un veredicto de culpabilidad,
deberá dictar sentencia, a los efectos de materializar la decisión de los
juzgadores, e imponer lo que corresponda.
Es de destacar que, la sentencia que se dicta en este juicio no difiere en demasía

a la que se da en el juicio común ante jueces técnicos. Así, esta declara la
existencia o inexistencia del hecho, su encuadre en una figura legal, y atribuye
1269 | P á g i n a
la responsabilidad del acusado, imponiendo la pena o medida de seguridad que

corresponda al caso.
Por esta razón, su estructura es idéntica a la sentencia que fue explicada al

analizar el Artículo 194, es decir, que en ella habrán vistos, considerandos y
resolución.
En los vistos, al igual que en la sentencia de juicios antes jueces técnicos, se

expondrán los hechos que fueron materia del proceso, se detallará quienes
fueron las partes que intervinieron en el proceso, y se hará un breve desarrollo
de los eventos más importantes del proceso.
En los considerandos, que es la parte donde se debe plasmar la motivación de la

resolución, conforme a que el juez que la dicta no es el mismo que tomo la
decisión que determinó la culpabilidad o inocencia del acusado, ni tiene la
posibilidad de conocer los motivos del jurado, pues el veredicto no los expresa,
sólo expondrá las instrucciones dadas al jurado, a los efectos de explicar la
forma en la cual se llegó a la decisión, asegurando de esta manera, que ella es el
producto legítimo del proceso.
Vale aclarar, que en lo que respecta a la pena, conforme que el juicio es llevado
adelante por un juez técnico, se deben exponer el conjunto de apreciaciones y
valoraciones de hecho y de derecho realizadas por el magistrado, a los efectos
de justificar su determinación, de idéntica manera que en la sentencia dictada en
el juicio común ante jueces profesionales.
En cuanto a la parte resolutiva, no existe diferencia con la de cualquier otra

sentencia, debiendo mencionarse en forma expresa y clara la decisión judicial y
sus consecuencias.
1270 | P á g i n a
De esta manera, la sentencia deberá contener:
1. La especificación del lugar y fecha en la que se dicta la sentencia, la

integración del jurado, el juez y las partes intervinientes, y los datos del
imputado.
2. La descripción de los hechos que motivaron el juicio, las pruebas que se

produjeron durante su substanciación, las pretensiones del acusador, la
argumentación defensiva del acusado y las instrucciones dadas al
jurado.
3. El veredicto del jurado.
4. Cuando exista veredicto de culpabilidad, los fundamentos de hecho y de

derecho que llevaron a la determinación de la pena o medidas a
aplicarse.
5. La resolución, con la firma del magistrado interviniente, y la fijación de

las consecuencias de la sentencia.
En el caso que la sentencia determine la imposición de una pena privativa de

libertad, deberá indicarse, además, en forma provisional, la fecha en la cual
finaliza la misma; y si impusiere multa, debe fijarse el monto, la forma y el
plazo dentro del cual debe efectuarse el pago.
Asimismo, corresponden aplicar las mismas limitaciones punitivas al juez, que

en la sentencia proveniente de juicios ante jueces técnicos, es decir, que la
misma no solo se encuentra limitada por el derecho de fondo, sino por las
1271 | P á g i n a
pretensiones de la parte acusadora, no pudiendo imponer una pena mayor que la

pedida por estos.
Por otra parte, la sentencia deberá establecer el destino de las cosas

secuestradas, si las hubiere, disponiendo la entrega o decomiso según
corresponda, a los efectos de dar un cierre definitivo a la discusión en todos sus
aspectos.
En los casos donde el jurado hubiere dado un veredicto absolutorio, el juez

deberá ordenar la inmediata libertad del imputado, siempre que no corresponda
una medida de seguridad, la cesación de todas las medidas cautelares, la
restitución de los objetos afectados al procedimiento, la restitución de los
objetos que corresponda y las inscripciones necesarias.
Artículo 212. APLICACIÓN SUPLETORIA. Serán aplicables las

normas previstas para el juicio común, en cuanto
sean compatibles y a falta de reglas particulares
previstas para el juicio por jurados.
Conforme he dicho al analizar varios de los artículos de este título, la mayor

parte de las normas del juicio común ante jueces técnicos son aplicables al
juicio por jurados, pues, en ambos casos, los principios y reglas que los rigen
son los mismos.
Por esta razón, en caso de vacíos legales, corresponde interpretar este proceso
ante jurados haciendo una integración de las disposiciones que rigen para el
juicio común.
1272 | P á g i n a
TÍTULO III
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
CAPÍTULO I
PROCEDIMIENTO POR DELITOS DE ACCIÓN PRIVADA
Artículo 213. FORMA Y CONTENIDO DE LA QUERELLA. La

querella será presentada por escrito, personalmente
o por mandatario con poder especial, siempre con
patrocinio de abogado matriculado y deberá
expresar, bajo pena de inadmisibilidad:
1) Datos de identidad, domicilio y firma del

querellante y, en su caso, también del
mandatario.
2) Datos de identidad y el domicilio del querellado o,

si se ignora, cualquier descripción que sirva para
identificarlo.
3) Una relación clara, precisa y circunstanciada del

hecho, con indicación del lugar y el momento en
que se ejecutó.
También indicará las pruebas que se ofrezcan,

señalando en su caso los datos que permitan llevar
adelante su producción. Si se trata de testigos o
peritos, además de los datos personales y domicilio,
se deberán indicar los hechos sobre los que deberán
ser examinados o requeridos.
La presentación deberá acompañarse con una copia

del escrito para cada querellado.
Conforme lo estable el Código Penal, existen determinados delitos, que,

conforme a su naturaleza, el bien jurídico protegido e interés esencialmente
privado, su acción penal no es ejercida por el órgano público de acusación, sino
por determinados particulares que tienen un interés legitimo en su ejercicio 1034.
1034
Artículo 73 (Código Penal). Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
1. Calumnias e injurias;
1273 | P á g i n a
Este tipo de delitos, conjuntamente con los dependientes de instancia privada,

son una excepción a la regla de oficiosidad de la Acción Penal (Artículo 71 del
Código Penal1035), diferenciándose aquellos de estos, porque la instancia
privada es solo un requisito para el ejercicio de la acción penal, que una vez
cumplido convierte a la acción en pública, mientras que en los delitos de acción
privada no solo es requerido que el interesado inste la acción, sino que además
la prosiga.
Vale aclarar aquí, que si bien el particular dispone de la pretensión, y en este

sentido puede decidir accionar, renunciar, desistir o perdonar la ofensa
proferida, no puede transar o negociar sobre ella, puesto que la imposición de
pena surge del imperium del Estado (con el límite de la pretensión punitiva del
acusador), y no de la voluntad de las partes, ya que estas no pueden prescindir
del juicio y acordar una condena.
Es así, que ante este tipo de delitos, el Estado permite que el particular
damnificado pretenda penalmente en forma exclusiva, limitando el interés
punitivo al ejercicio de la acción por su parte (o las personas que lo
representen). Véase en este punto, que el Estado conserva su poder de acción
respecto al delito, pero este se encuentra supeditado a que el particular ofendido
2. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157;

3. Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;
4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el
cónyuge.
1035
1274 | P á g i n a
ejercite la acción, es decir, que el poder de acción del Estado se encuentra

limitado al interés de la víctima en la punición del delito.
En consecuencia, esta disposición de la acción por parte del ofendido implica:
1. Un derecho a querellar exclusivo, que ante su falta de ejercicio implica

la imposibilidad de persecución y punición por parte del Estado.
2. Un poder de renuncia a la persecución (expresa o tácita), ya que la falta

de interés en el ejercicio de acción penal implica la imposibilidad de
dictar sentencia, y
3. Un poder de perdón, cuyo ejercicio implica la imposibilidad de

condenar al acusado ante la falta de interés en la punición por parte de
quien es titular de la acción.
Una nota típica de estos procesos es que aquí no existe una etapa preparatoria, y
que la presentación de querella constituye la acusación penal (equiparable al
requerimiento de apertura a juicio), lo cual tiene que ver con el régimen de
ejercicio de la acción penal que determina la ley penal de fondo, determinando
la especialidad del procedimiento para estos delitos.
Así, los delitos de acción privada se caracterizan por el hecho que el interesado
particular dispone de la acción, tanto para iniciarla, como para proseguirla, y
por ende a renunciarla extinguiendo la acción penal, tal como lo prevé el
Artículo 59 del Código Penal, en su inciso 4º 1036, y de allí que los Códigos de
1036
Artículo 59 (Código Penal). La acción penal se extinguirá:… 4º. Por la renuncia del
agraviado, respecto de los delitos de acción privada.
1275 | P á g i n a
Procedimientos normalmente regulen un procedimiento especial para su

ejercicio, teniendo en cuenta la ausencia del Ministerio Público Fiscal.
En cuanto a quienes pueden instar el proceso y ejercitar la acción, el Artículo

63 de este Código dice que: “La víctima de un delito de acción privada tendrá
derecho a presentar querella ante el juez correspondiente. El representante
legal del incapaz por delitos cometidos en su perjuicio gozará de igual
derecho”.
Como puede verse del texto transcripto, este Código parece sólo habilitar a los
ofendidos directos del delito, y excepcionalmente al representante legal, cuando
la víctima sea incapaz, lo cual se aparta de lo normado por los Artículos 75 1037 y
761038 del Código Penal, que en el caso de las calumnias e injurias admite el
ejercicio por parte del cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes cuando el
ofendido haya muerto.
Vale aclarar, que no obstante su omisión en la letra del Código procesal, no

implica que no pueda ejercitarse la acción por los enumerados en los artículos
antes citados del Código Penal, ni que el legislador provincial los haya querido
excluir, ya que en el Artículo 68, en la parte referida al abandono de la querella
(1era. parte, inciso 3º), hace alusión como un caso de abandono al supuesto que:
“habiendo fallecido o incapacitado el querellante, quien esté autorizado para
ello según la ley no concurra a proseguir el procedimiento, dentro de los
sesenta (60) días siguientes al suceso”, de lo cual se extrae que los herederos
forzosos enumerados en el Artículo 75 del Código Penal han sido reconocidos
1037
Artículo 75 (Código Penal). La acción por calumnia o injuria podrá ser ejercitada sólo por
el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
1038
Artículo 76 (Código Penal). En los demás casos del artículo 73, se procederá únicamente
por querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.
1276 | P á g i n a
como legitimados activamente para ejercitar la acción en caso de muerte del

ofendido.
Por otra parte, la letra del presente artículo, respecto a la del Código
anterior1039, no contempla la posibilidad de que ejerciten este tipo de acción
penal las personas jurídicas o de existencia ideal, ya que solo permite la
participación de los representantes legales de los incapaces 1040, y no la de estas.
Véase en este punto, que el artículo 76 del Código Penal al referirse a los
representantes legales, lo hace en general, no circunscribiéndolos a aquellos que
representan a personas incapaces, por lo cual la jurisprudencia pacíficamente
admite la posibilidad de que las personas jurídicas sean consideradas víctimas
de delitos, entiende que estos representantes legales también pueden ser los de
las personas de jurídicas o de existencia ideal, lo cual entiendo que debe ser el
alcance de la legitimación procesal, no obstante la omisión del Código Procesal.
1039
Artículo 375. Derecho de querella. Toda persona con capacidad civil que se pretenda
ofendida por un delito de acción privada, tendrá derecho a presentar querella ante el tribunal
que corresponda y a ejercer conjuntamente la acción civil reparatoria.
Igual derecho tendrá el representante legal del incapaz, por los delitos de acción
privada cometidos en perjuicio de éste.
Cuando fueren ofendidas personas de existencia ideal, podrán ejercer la acción quienes
se encontraren facultados para representarlas en los litigios civiles.
1040
Véase en este punto que existe una discusión doctrinal y jurisprudencial acerca de la
posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser víctimas de delitos como las calumnias e
injurias (si bien es unánime que los único que pueden ser sujetos activos del delito son los seres
humanos, y que sólo sobre ellos pueden recaer las penas que impone el Estado, excluyendo por
ende a las personas jurídicas de acuerdo con el principio societas delinquere non potest o
universitas delinquere nequit, ya que estas son incapaces de tener voluntad para delinquir),
inclinándose actualmente la mayor parte de las opiniones por la positiva, toda vez que se ha
considerado que el Código Penal no lo excluye expresamente, y al hablar de persona ofendida
lo hace en general, sin diferenciar si se refiere a persona física o no, y es indudable que las
personas jurídicas pueden tener una “reputación” que puede ser vulnerada por acciones
injuriosas de terceros, y en materia de derechos y garantías constitucionales, siempre se estará a
la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia.
1277 | P á g i n a
En cuanto a los hechos delictivos que pueden ser perseguidos por querella del
ofendido (o de su representante legal), la letra del Código Procesal Penal debe
ser interpretada integrando lo dispuesto en el Código Penal respecto al ejercicio
de las acciones penales, específicamente el artículo 73 que dice que son
acciones privadas, las que nacen de los delitos de:
1. Calumnias e injurias.
2. Violación de secretos (a excepción que el hecho sea cometido por el

empleado de Correos o Telégrafos, o por un funcionario público).
3. Concurrencia desleal.
4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima

fuere el cónyuge.
Vale contar, que durante el tratamiento del Código en la Comisión especial, se

había previsto la conversión de la acción penal pública en privada en los casos
de aplicación de criterios de oportunidad, cuando la víctima no estuviere de
acuerdo, lo cual habría el espectro de juicios por este procedimiento a muchos
delitos que según la ley de fondo son de acción pública1041. Sin embargo, en la
1041
La razón de ser de la posibilidad de conversión de la acción penal pública en privada, tiene
que ver con la naturaleza misma de las acciones penales que clasifica el Código Penal, donde la
justificación de la acción pública radica en el interés del Estado en la persecución del hecho por
la conmoción pública que el delito significa, que no se encuentra presente en los delitos de
acción penal privada, donde el interés es meramente particular y su afectación es esencialmente
privada; y conforme, la aplicación de un criterio de oportunidad por el Ministerio Público Fiscal
es, sin dudas, una manifestación acabada de la falta de interés en la persecución pública, es
factible de equiparar con la que se da en lo teórico respecto de los delitos de acción penal
privada cuando el particular ofendido continúa interesado en la persecución.
Esta es la opción que han tomado casi todos los Códigos Procesales Penales de nuestro país que
han incorporado los Criterios de Oportunidad, como ser:
1278 | P á g i n a
redacción final esta posibilidad se cercenó, al menos en el texto, diciendo

simplemente en el Artículo 107 referido a los efectos del acogimiento a un
criterio de oportunidad, que su aplicación “determinará que el juez declare
extinguida la acción pública con relación al participante en cuyo favor se
decide”.
No obstante, que si bien la intención, posiblemente, fue vedar la posibilidad de

conversión de la acción penal, el Artículo citado hace referencia a la extinción
de la “acción penal pública” y no a la extinción de la “acción penal” en forma
lisa y llana, por lo cual, interpreto que es, al menos, discutible si ante este
supuesto existe la posibilidad de conversión, máxime teniendo en cuenta que
este mismo código, en su Artículo 61, le confiere a la víctima la posibilidad de
 El Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (Ley 11922, con

modificatorias introducidas por Ley 13943), que en su artículo 56 bis, in fine,
establece que ante el acogimiento de un Criterio especial de archivo (así denomina a
los Criterios de Oportunidad este Código), “si existiese particular damnificado, se le
correrá vista por el plazo de quince (15) días para que manifieste si continúa o no con
el ejercicio de la acción penal a su costa”.
 El Código Procesal Penal de la Provincia de Chubut (LEY XV- Nº 9 -Antes Ley
5.478-), que en su artículo 45 establece que la aplicación de un Criterio de
Oportunidad “No impedirá la persecución del hecho por la víctima, salvo que ella
haya dado su consentimiento para la aplicación del criterio de oportunidad”.
 El Código Procesal Penal de la Provincia de Río Negro (Ley 2107), que en su
Artículo 173 referido a los efectos de la aplicación de un criterio de Oportunidad
establece que: “en caso de resolverse favorablemente, ello no impedirá la persecución
del hecho por medio de la acción privada en los supuestos del artículo siguiente, salvo
que la víctima haya dado su consentimiento para la aplicación del criterio de
oportunidad en la audiencia prevista en la primera parte del artículo anterior”
 El Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe (Ley 12734), que en su
Artículo 22 establece que: “Si el Tribunal admite el criterio de oportunidad, la acción
pública se tramitará conforme lo previsto para el procedimiento de querella,
cualquiera fuera el delito de que se tratase. En tal caso la querella deberá presentarse
dentro del término de sesenta (60) días hábiles desde la notificación de la
resolución… Vencido el término, la acción penal quedará extinguida para el autor o
partícipe a cuyo favor se aceptó el criterio de oportunidad…”
 El Código Procesal Penal de la Provincia de Santiago del Estero (Ley 6941), que
en su Artículo 61 (inciso c) establece que ante el acogimiento a un criterio luego de la
citación a juicio, “si existiese querellante particular, se le correrá vista por el plazo de
quince días para que manifieste si continúa o no con el ejercicio de la acción penal a
su costa”.
1279 | P á g i n a
intervenir en el “procedimiento” con derecho a obtener una solución del

conflicto (inciso 5º) y a ser escuchado antes de cada decisión que implique la
extinción o suspensión de la acción penal (inciso 7º), además que el espíritu del
Código ha sido consagrar a la figura del querellante como autónoma y no
meramente adhesiva, por lo cual, sería una contradicción pensar que el
desistimiento del fiscal deba arrastrar al querellante.
En cuanto a la forma en la cual se inicia la querella, de los requisitos del

presente artículo surge que la persecución penal inicia con la acusación, con un
diagrama similar al requerimiento de apertura a juicio del procedimiento
ordinario, sin que haya etapas preliminares como la de investigación (no
obstante lo reglado en el Artículo siguiente), por lo cual, una vez admitida y no
mediando impedimento legal, se abre el trámite de éste. En este sentido, creo
que hubiera sido más correcto denominar al Capítulo como “Juicio por Delitos
de Acción Privada”, y no “Procedimiento”, tal como se ha hecho en muchos
códigos procesales modernos.
De esta manera, se requiere como formalidad ineludible, que se inicie este

procedimiento con una presentación por escrito -con una copia para traslado por
cada querellado-, que puede ser redactada en forma personal por el propio
interesado o por mandatario con poder especial para querellar, y con patrocinio
letrado, cumpliendo con los requisitos que se enumeran en los incisos que
completan el artículo, que son:
1. Datos personales del presentante, (Nombre y Domicilio) con su firma, y

carácter en el que se presenta, sea por derecho propio o en
representación, debiendo en este último caso, individualizar al
querellante y adjuntar el poder especial que lo legitima a iniciar la
querella, como requisitos ineludibles. Asimismo es factible, en este acto,
1280 | P á g i n a
constituir domicilio procesal a los efectos de dirigir allí las

notificaciones que correspondan hacer en lo sucesivo.
2. Datos personales del acusado que se conozcan tendientes a

individualizarlo. Vale aclarar en este punto, que a diferencia de lo que
ocurre con los datos del presentante, estos no son un requisito
ineludible, pero si necesario, ya que, tal como he dicho, el inicio de la
querella es equiparable a la acusación que da apertura al juicio, y para
ello es necesario dirigirlo contra persona determinada (de allí lo
reglamentado en el Artículo 214 respecto a la posibilidad del auxilio
judicial previo), por lo cual no conociéndose algunos de sus datos
personales es factible que se admita la querella, si de ella es posible
individualizar con certeza al acusado.
3. “Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho, con

indicación del lugar y el momento en que se ejecutó”, ya que de esta
presentación debe surgir claramente cuál es el hecho por el que se acusa
al imputado, al igual que ocurre con el requerimiento de apertura a
juicio.
Esto es una clara diferencia de lo que ocurre con la constitución como

querellante en los delitos de acción penal pública, donde no es requerida
tal precisión para el acto, ya que recién precisara su acusación con el
requerimiento de apertura a juicio.
4. El ofrecimiento de prueba, y los datos que sirvan para su producción.

En este punto deben enumerarse las pruebas en general, y los testigos y
peritos que se utilizarán, detallando sus nombres y domicilios, como así
también los hechos sobre los que serán examinados o los motivos de su
1281 | P á g i n a
convocatoria, a los efectos que puedan cumplimentarse las

correspondientes citaciones, y se permita a la defensa elaborar su
estrategia de juicio.
Respecto a la obligación de ser patrocinado por un letrado, no existe mayor

discrepancia respecto de los requisitos que imponía el viejo Código para tal
situación1042, con la diferencia que aquí se requiere además del título habilitante
de abogado, la matriculación para el ejercicio de la profesión, que son los
requisitos del artículo 1 de la ley provincial 685 1043.
Vale aclarar que respecto a este punto, que este es un requisito muy
cuestionable, ya que existen muchas opiniones encontradas, tanto a nivel
doctrinal, como jurisprudencial, respecto al requisito de matriculación del
1042
Artículo 378. Forma y contenido de la querella. La querella será presentada por escrito,
con tantas copias como querellados hubiere, personalmente o por mandatario especial, con
patrocinio letrado, agregándose en este caso el poder, y deberá expresar, bajo pena de
inadmisibilidad:
1. El nombre, apellido y domicilio del querellante.
2. El nombre, apellido y domicilio del querellado o, si se ignoraren, cualquier
descripción que sirva para identificarlo.
3. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho con indicación del lugar,
fecha y hora en que se ejecutó, si se supiere.
4. Las pruebas que se ofrecen, acompañándose en su caso la nómina de los testigos,
peritos e intérpretes, con indicación de sus respectivos domicilios y profesiones.
5. Si se ejerciere la acción civil, la concreción de la demanda con arreglo al artículo.
76.
6. La firma del querellante, cuando se presentare personalmente, o de otra persona a su
ruego, si no supiere o pudiere firmar, en cuyo caso deberá hacerlo ante el secretario.
Deberá acompañarse, bajo pena de inadmisibilidad, la documentación pertinente y de
la que se haga mérito; si no fuere posible hacerlo, se indicará el lugar donde se encontrare.
1043
Artículo 1º (Ley 685). Para ejercer la profesión de abogado en la jurisdicción provincial,
se requiere:
1. Tener título de abogado expedido por universidad nacional o privada reconocida, o
por universidad extranjera, cuando las leyes nacionales le otorguen validez o estuviese
revalidado;
2. Estar inscripto en la matrícula de uno de los Colegios departamentales creados por
la presente ley.
1282 | P á g i n a
abogado para ejercer la profesión liberal, ya que la jurisprudencia de Nuestra

Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que: “No parece evidente que
la necesidad de matriculación en jurisdicción provincial implique
necesariamente una barrera que traiga aparejado el desconocimiento de la
aptitud profesional que el título otorga”1044.
Asimismo, desde ese máximo Tribunal de Justicia, se ha dicho que: “La

matriculación ordenada por el art. 18 de la ley 23.187, no constituye requisito
previo para el ejercicio de la profesión de abogado en el ámbito de la ciudad
de Buenos Aires (art. 12 del decreto 2284/91), ratificado por el art. 29 de la ley
24.307 y art. 1° del decreto 2293/92”1045.
Puede ocurrir que el escrito de presentación de querella se refiera a un delito de

acción penal pública, por lo cual la misma debe considerarse como una
denuncia en los términos del Artículo 126, y en este sentido el Juez que la
reciba deberá remitir de oficio la presentación al Fiscal competente, ya que
conforme a este Código, y su concepción, no se han otorgado facultades
suficientes a la víctima para iniciar o promover la acción pública,
correspondiendo su titularidad en forma exclusiva al Ministerio Público Fiscal.
La discusión que puede ocurrir aquí, es si la presentación de querella para juicio

por delito de acción privada, es suficiente para constituir automáticamente al
1044
CSJN; Autos: “ANTONINI MODET, MARTINIANO E. C/ BUENOS AIRES,
PROVINCIA DE (DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD,
MINISTERIO DE ECONOMÍA DE LA PROVINCIA) S/ ACCIÓN DECLARATIVA”;
EXPTE. A. 102. XXV; Fecha: 23/12/1997; Fallos: T.320, P.2964; Ídem en el caso del Ingeniero
Agrónomo Carlos H. CADOPI: CSJN; Autos: “CADOPI, CARLOS HUMBERTO C/
BUENOS AIRES, PROVINCIA DE S/ ACCIÓN DECLARATIVA”; EXPTE. C. 54. XXV;
Fecha: 18/02/1997; Fallos: T.320, P.89.
1045
Del Voto en Disidencia del Dr. Adolfo Roberto Vázquez en CSJN; Autos: “SIDERMAN,
JOSÉ S/ NULIDAD”; EXPTE. S.582.XXIII; Fecha: 10/10/2000; Fallos: T.323, P.2978.
1283 | P á g i n a
ofendido en querellante cuando correspondiere el procedimiento para delito de

acción penal pública, ya que, indudablemente, no solo que los procesos son
diferentes, sino que además se prosecución no depende exclusivamente de esta
constitución.
Al respecto, mi opinión personal se inclina por la negativa, principalmente por

el hecho que la motivación del ofendido para la constitución como querellante,
en su equivoca creencia que el delito es de acción penal privada, probablemente
resida en la circunstancia de la necesidad del acto y actividad para que se
produzca el enjuiciamiento del acusado, lo cual no ocurre en los delitos de
acción penal pública, cuya titularidad y persecución está a cargo del Estado, por
lo que, ante tal supuesto, entiendo que es menester convocar a la víctima para
que conozca los derechos que le corresponden conforme al Artículo 61, y
ratifique o rectifique, en su caso, la forma en la cual intervendrá en el proceso.
Por último, es posible querellar a un mismo sujeto por varios hechos

perseguibles por acción penal privada, no existiendo problema alguno para que
proceda la acumulación de las pretensiones punitivas en un único proceso,
siempre que todas las acusaciones tipifiquen delitos de acción privada, es decir,
siempre que para todas la tramitación de las acusaciones corresponda el mismo
tipo de proceso1046, ya que de lo contrario se desnaturalizaría sentido por el cual
1046
Tal como explica el profesor Adolfo ALVARADO VELLOSO, la Acumulación opera en el
plano de los procesos penales por razones de conveniencia o de necesidad, debiendo juntarse
en un mismo proceso o tramitarse por separado pero a condición que se dicte una única
sentencia, en los procesos que se sigan por:
1. Por diferentes delitos imputados contra una misma persona.
2. Contra los diversos coparticipes de un mismo delito.
3. Contra una persona por la comisión de un mismo delito contra varias personas.
4. Por la Existencia de delitos conexos, con el fin principal de evitar la existencia de
fallos contradictorios.
En este sentido, las razones que llevan a que se produzca la acumulación procesal tienen que
ver con la economía procesal que se da con el aprovechamiento probatoria y de los actos que se
producen a causa de una pretensión y que son útiles para otras (de allí la conveniencia), y evitar
1284 | P á g i n a
se ha establecido el proceso por delito de acción penal privada, donde la

acusación corre por cuenta exclusiva del querellante particular, y se encuentra
vedada la persecución por parte de órganos estatales1047.
Asimismo, ante la comisión de un delito de acción privada que afecta a varias

personas, entiendo que es menester la acumulación y la unificación de
representación. En cuanto a la acumulación, a los efectos de evitar la doble
persecución por un mismo hecho, y la unificación en virtud de lo preceptuado
por el Artículo 66, y a los efectos de garantizar al imputado su derecho a una
acusación única.
Vale aclarar, que la admisión de la querella se da en este punto, y esto no

implica la sustanciación de la presentación, ya que el órgano jurisdiccional no
evalúa la cuestión de fondo, sino la admisibilidad de la presentación, conforme
a que la misma cumpla con los requisitos que impone el presente artículo, y que
el hecho por el cual se querella se encuadre en un delito de acción privada, lo
cual no vulnera el derecho a defensa, ya que el juicio será la oportunidad donde
el querellado contestará sobre la acusación que se hace en su contra y efectuará
su descargo, al igual que ocurre en sede civil cuando se presenta una demanda,
donde con el acto, el presentante adquiere el carácter de parte, una vez que el
juez verifica el cumplimiento de los recaudos que la ley procesal impone para el
acto.
sentencias contradictorias (necesidad), pero esto último, puede ser suplido emitiéndose una sola
sentencia.
1047
Para un reducido número de delitos, la ley penal sustantiva establece un ius persecuendi de
excepción, prohibiendo el ejercicio de la acción penal por el órgano del Estado en forma
absoluta, y en este sentido, las leyes procesales cumplen la función de realizar lo dispuesto por
las leyes de fondo, no pudiendo alterar su sentido so pretexto de reglamentar el proceso.
1285 | P á g i n a
Artículo 214. AUXILIO JUDICIAL PREVIO. Cuando no se haya

logrado identificar o individualizar al acusado o
determinar su domicilio; o cuando para describir
clara, precisa y circunstanciadamente el delito sea
imprescindible llevar a cabo diligencias que el
querellante no pueda realizar por sí mismo, requerirá
el auxilio judicial indicando las medidas pertinentes.
El juez prestará el auxilio si corresponde. El

querellante presentará su acusación dentro de los
cinco (5) días de obtenida la información faltante. En
caso de no hacerlo, será condenado en costas y se
procederá al archivo de las actuaciones.
Conforme lo explicado al analizar el artículo anterior, la presentación de

querella en este tipo de juicios es un acto equiparable al requerimiento de
apertura a juicio que se hace en el procedimiento ordinario para juicios por
delitos de acción penal pública, siendo una nota característica de este tipo de
procesos la ausencia total de la etapa preparatoria formal, y de allí que se
requieran determinadas formalidades a este, entre las cuales se encuentra la
individualización de la persona a quien se acusa.
Vale aclarar que, para iniciar una querella privada no es necesario conocer la
identidad y todos los datos filiatorios del acusado, ya que claramente el Artículo
213, en su inciso 2º, expone que estos se pondrán en el escrito de presentación
si se conocieren, demostrando que no son un requisito esencial, pero como
alternativa se prescribe “cualquier descripción que sirva para identificarlo”, de
lo cual se deduce, que lo necesario es individualizarlo, no identificarlo 1048.
1048
Estos dos conceptos, individualizar e identificar, si bien son claramente diferentes, muchas
veces en la práctica suelen confundirse, ya que normalmente a través de la segunda se alcanza
la primera, no obstante, no ser la única forma de alcanzarse.
1286 | P á g i n a
Sin embargo, existen datos que no pueden faltar para que proceda la acusación
y se dé inicio al juicio, puesto que este Código no admite el enjuiciamiento por
ningún tipo de proceso de personas ausentes, y mucho menos indeterminadas.
Así, aun cuando se conocieren los datos filiatorios del acusado, si se
desconociere su domicilio (o lugar donde encontrarlo), sería imposible llevar
adelante el proceso, conforme a que la regla del Artículo 52 establece la
suspensión del proceso ante este supuesto.
Por otra parte, puede ocurrir que para formalizar la acusación sea necesario
producir pruebas que el ofendido está imposibilitado de lograr por sí mismo,
conforme a que a que el particular no se encuentra embestido de las facultades
que tiene el Ministerio Público Fiscal, y mucho menos puede efectuar actos que
impliquen la restricción o vulneración de derechos individuales de terceros sin
que una orden jurisdiccional lo autorice. Un claro ejemplo de ello, sería un caso
de calumnias o injurias proferidas por un medio de comunicación masivo
audiovisual, donde sea necesario el secuestro de las grabaciones para aportar la
prueba al caso.
Por esta razón, el presente artículo ha contemplado la posibilidad de que el

querellante requiera el auxilio judicial previo a la presentación para estas
circunstancias, y así poder cumplimentar con los requisitos del artículo anterior,
y poder llevar adelante un proceso.
En este sentido, para el auxilio judicial previo, lo único que es requerido,

conforme el presente artículo, es que el querellante indique y justifique la
necesidad de la medida, como así también la imposibilidad de realizarlas por sí
mismo. Esta justificación de la necesidad de la medida, sin lugar a dudas
implica que el querellante indique el hecho por el cual querellara, y las
circunstancias particulares que conoce del mismo.
1287 | P á g i n a
En caso de que se admita el diligenciamiento de las medidas pedidas por el

querellante, una vez efectuadas, este deberá, dentro de los cinco días hábiles
siguientes, formalizar la acusación, so pena de archivar las actuaciones y
condenar en costas al requirente.
Vale aclarar que este archivo de las actuaciones al que refiere el presente
artículo, no implica la imposibilidad de que posteriormente el interesado inicie
la querella correspondiente, ya que no existe un bis in idem, puesto que la
persecución penal no ha dado inicio aún, y por ende, si se iniciara después no
habría una doble persecución.
En cuanto a la validez de la prueba producida una vez vencido el plazo para

iniciar querella, si bien el artículo no hace alusión a ella, entiendo que conserva
su validez ante el supuesto que luego el interesado iniciare la correspondiente
querella, y, por ende, es factible que pueda aprovecharse de ella, ya que el único
perjuicio que implica el fenecimiento del plazo es, conforme al artículo, la
condena en costas por la realización de las diligencias no aprovechadas, pero no
la invalidez de las medidas.
Asimismo, entiendo que, si bien es cierto que el artículo refiere a cuestiones

que atañen a la individualización del acusado y a las que hacen a la descripción
del hecho como justificante de ellas, es posible requerir medidas cautelares en
forma previa al inicio de la querella, puesto que de lo contrario no podría
asegurarse la realización del juicio, ni el cumplimiento de una eventual
condena, estando supeditado su mantenimiento a que dentro de los cinco días se
realice la presentación a la que refiere el artículo anterior.
1288 | P á g i n a
Por otra parte, si bien en estos procesos no procede la prisión preventiva, puesto
que el Artículo 115, en su primer inciso, expresamente lo dispone al decir que
“No procederá la prisión preventiva… cuando el hecho atribuido constituya un
delito de acción privada o esté reprimido con pena no privativa de libertad;…”,
debe aclararse que es posible la utilización de medidas de coacción directa
contra el imputado ante su negativa a comparecer, siendo que el mismo artículo
antes mencionado, establece en su parte final que: “No obstante, podrá
ordenarse su conducción por la fuerza pública…, cuando el imputado no
concurra a una audiencia u otro acto en el que resulte necesaria su presencia”.
Artículo 215. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN. Admitida la

querella, se convocará a una audiencia de
conciliación dentro de los diez (10) días. Por acuerdo
entre el acusador y acusado podrán designar un
amigable componedor para que realice la audiencia.
El juez podrá designar un mediador habilitado.
Tal como he explicado, el trámite del proceso depende exclusivamente del

mantenimiento de la persecución del particular ofendido, por lo cual, su falta de
interés, o su desistimiento tácito, fuere en la oportunidad que fuere una vez
iniciado el proceso, implica despojar al juez (y a cualquier otro órgano estatal)
en el caso concreto de la facultad de perseguir penalmente, con los efectos
sustanciales del non bis in idem.
Asimismo, de lo explicado, surge claramente que los procedimientos para la

persecución de los delitos de acción penal privada, en un contexto general,
conformándose con el análisis de los Códigos procesales de nuestro país, tienen
los siguientes caracteres:
1289 | P á g i n a
1. Son juicios con un fuerte carácter dispositivo que tiene mucha similitud
con los procesos civiles comunes.
2. El carácter dispositivo de la acción penal en manos del particular se

manifiesta ab initio, donde el proceso solo se inicia ante el interés y
voluntad del ofendido que actúa con total discrecionalidad en su carácter
de titular exclusivo de la acción penal, lo cual lo diferencia de la acción
penal pública que debe iniciarse de oficio conforme lo establece el
artículo 71 del Código Penal 1049, y a lo largo del proceso, permitiendo la
renuncia a la pretensión y el perdón de la víctima.
3. Se impone un intento de conciliación como presupuesto para el

desarrollo del juicio, y se prevén los efectos extintivos de la
retractación.
Vale aclarar, que en la mayoría de los procesos penales de nuestro país se

admite que el querellante pueda demandar civilmente al acusado, haciendo
valer su pretensión resarcitoria por el daño ocasionado por el delito, lo cual no
ocurre en nuestro procedimiento, conforme a que este Código ha proscripto el
ejercicio de la acción civil.
Sin embargo, pese al fuerte predominio de disposiciones privatistas, no

podemos dejar de ver que estamos frente a un proceso penal, con todos sus
principios, puesto que el ofendido tiene una pretensión punitiva, que busca
hacer efectiva a través de una condena por parte del órgano jurisdiccional,
1049
Artículo 71 (Código Penal).- Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con
1290 | P á g i n a
diferenciándose básicamente del procedimiento ordinario porque la titularidad

de la acción no está en manos de un órgano estatal, sino del interesado directo y
titular del bien jurídico protegido por la norma penal de fondo.
En este sentido, tal como he dicho previamente, en todos los códigos procesales
penales para los procedimientos para delitos de acción privado se prevé una
etapa conciliatoria como condición previa para arribar al juicio en sede
jurisdiccional, donde se busca advenir a las partes y evitar el litigio, puesto que
la directriz de este procedimiento es la solución del conflicto, y, al igual que en
el resto de los procedimientos que este código prevé, se buscan salidas
alternativas, entendiendo a la imposición de pena como la última opción, una
vez agotadas las demás.
Asimismo, la oportunidad procesal debe ser lo antes posible, a los efectos de

evitar un desgaste jurisdiccional innecesario cuando es posible advenir a las
partes y dar solución al conflicto sin producir el juicio, y de allí, que como
medida previa se llame a una audiencia de conciliación.
A tales efectos, el presente artículo prevé que dentro de los diez días de
admitida la querella, se deba convocar una audiencia de conciliación, sin
mayores formalidades.
Vale aclarar, que la presente audiencia no tiene muchas diferencias con la que
preveía la antigua normativa procesal de nuestra provincia 1050, agregándose en
la presente norma un plazo para el llamado, que anteriormente no existía. Por
1050
Artículo 384. Audiencia de conciliación. Presentada la querella, el tribunal convocará a las
partes a una audiencia de conciliación, a la que podrán asistir sus letrados y defensores.
Cuando no concurra el querellado, el proceso seguirá su curso, conforme a lo dispuesto
en el artículo 388 y siguientes.
1291 | P á g i n a
otra parte, si bien la norma procesal derogada hacía mención a la posibilidad de

la asistencia de “letrados y defensores”, y la nueva norma que no dice nada al
respecto, debe entenderse que no existe ninguna diferencia al respecto. Así,
tanto en el antiguo procedimiento, como en este nuevo, la presencia de los
abogados de parte resulta optativa, puesto que si bien el artículo de la nueva
norma no los menciona, tampoco lo prohíbe, y por tanto, por principio general
del derecho, todo aquello que no está prohibido, está permitido 1051, pudiendo las
partes asistir con asesoramiento letrado, o pueden hacerlo sin ello, ya que
tampoco es un requisito esencial.
Una innovación que permite este artículo respecto al antiguo código y a la

mayor parte de los códigos de nuestro país, es que admite que las partes puedan
acordar resolver el conflicto mediante la utilización de un amigable
componedor1052, que es seleccionado de común acuerdo, para que este tercero
imparcial resuelva el conflicto de conformidad a su criterio de prudencia y
equidad, sin ajustarse a ningún procedimiento, más que a las pautas que las
mismas partes hayan fijado1053.
1051
Artículo 19 (Constitución Nacional)… Ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
1052
La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual un
tercero imparcial (amigable componedor) toma la decisión sobre un conflicto en virtud de un
mandato que le ha sido otorgado por las personas envueltas en un conflicto.
1053
Vale aclarar que el arbitraje propiamente dicho, si bien guarda similitudes con la amigable
composición -ya que ambas son formas alternativas de resolución de conflictos-, conforme lo
ha entendido el legislador al hacer la presente norma, no deben ser confundidos.
Como nota similar, debemos ver que en ambos casos, nos encontramos ante
particulares que sin ser funcionarios estatales actúan como jueces, y tanto es así, que muchos
autores designan al amigable componedor en forma genérica como “árbitros” cuya misión es
heterocomponer en forma privada un litigio, donde si bien no existe acuerdo de las partes
respecto al fondo de la cuestión, debe existir al menos un principio de autocomposición por
parte de los propios interesados, que radica en la designación del árbitro, y eventualmente de
acatar su decisión.
En cuanto a las diferencias entre ambos, explica el Profesor ALVARADO VELLOSO
que: “Aunque intrínsecamente la tarea arbitral es una sola, según que el tercero en quien se
1292 | P á g i n a
Es de destacar que el artículo al referir al amigable componedor, dice

expresamente que: “Por acuerdo entre el acusador y acusado podrán designar
un amigable componedor para que realice la audiencia”, de lo cual parece que
se está regulando un proceso de autocomposición (como la mediación), siendo
que en realidad el sometimiento a un amigable componedor es una
heterocomposición, ya que el acuerdo no se encuentra en el fondo de la
cuestión, sino en someter la cuestión a la decisión de un tercero, es decir, que si
bien se parte de una autocomposición (someter la cuestión a esta forma
alternativa de resolución de conflictos), la decisión no emana de la voluntad de
las partes.
En este sentido, si las partes acuerdan someter la cuestión a un amigable

componedor, no serán ellas las que acuerden sobre el fondo de la cuestión
(como ocurre en la audiencia de conciliación o en la mediación), y se
encuentran obligados a aceptar lo que el árbitro resuelva, de la misma manera
que si lo hubiera hecho el juez, ya que su decisión tiene los mismos caracteres
que la sentencia (a excepción de la facultad de ejecutar su laudo por si mismo).
confía la resolución del litigio actúe sujetándose o no a normas jurídicas, y así, se distingue
entre: 1) Arbitrador (también llamado algunas veces amigable componedor o árbitro de
hecho): recibe esta denominación el tercero particular que adopta su decisión sobre la base
exclusiva de la equidad y según su leal saber y entender, sin que deba ajustarse a una
determinada normativa (que incluso puede ser ignorada) y, las más veces, sin necesidad de
tener que fundar su pronunciamiento. Como se ve, se trata de un juzgador de conciencia, a
verdad sabida y buena fe guardada, que cumple una tarea similar a la de los miembros de un
jurado. 2) Árbitro (o árbitro de derecho): esta denominación proviene de la circunstancia de
que su nombramiento deriva del arbitrio de las partes o que en sus manos y albedrío ponen los
interesados la solución del negocio sobre el cual disputan. Su actuación se distingue del caso
anteriormente citado en tanto el árbitro debe proceder y decidir con arreglo a las leyes, del
mismo modo en que lo hacen los jueces ordinarios”. Es decir, que la diferencia entre el
amigable componedor y el Árbitro de derecho radica en el hecho que el primero resuelve la
cuestión conforme lo que su prudencia y sentido de la equidad le dicta, sin ajustarse a ninguna
norma de fondo o forma, mientras que el segundo lo hace ajustando su proceder y laudo a
normas legales, de igual manera que los jueces estatales.
1293 | P á g i n a
Vale aclarar en este punto, que muchos autores sostienen la imposibilidad de

someter a arbitraje o amigable composición toda pretensión de naturaleza penal,
en cuanto a la pena que cabe imponer por el delito imputado -posición a la cual
adhiero-, pero esto no es obstáculo para que las partes acuerden sobre la
pretensión civil indemnizatoria del daño ocasionado por el delito, y conforme
ello el querellante renuncie a la persecución penal, bajo las pautas que se
establezcan, ya que tiene libre disposición de la acción penal privada, y el
procedimiento le permite desistir, por lo cual, es factible acordar el cese de la
persecución penal y acatar lo resuelto por el árbitro.
En este sentido, debe entenderse que si las partes deciden someter la cuestión a
un amigable componedor existe conciliación, ya que las partes han acordado no
utilizar la vía penal para dirimir su conflicto, y de allí que la audiencia de
conciliación sea el momento oportuno para solicitarlo, por lo cual, tal decisión
implica como consecuencia directa todos los efectos de la conciliación, ya que
la pretensión sobre la imposición de pena se ha extinto, naciendo otra
pretensión, la de resarcimiento, fuere económico o moral.
Por otra parte, el artículo admite la posibilidad de que el juez -a su criterio-,

designe un mediador “habilitado” para logar la autocomposición del conflicto,
cuando a su criterio sea posible llegar a un acuerdo, y entienda que este es el
método idóneo, ya que se deben agotar todos los recursos disponibles para
evitar llegar al juicio, conforme esto debe ser la última opción, tal como
previamente se explicó, siendo que el legislador ha querido claramente que se
contemple la opción de la mediación, y por ello se ha puesto expresamente en la
1294 | P á g i n a
norma1054, ya que el objeto de la instancia de conciliación no es meramente

formal, sino que busca la posibilidad efectiva de que esta se pueda alcanzar.
En cuanto al desarrollo de la acto, se procederá a citar a los interesados en

forma personal1055, adjuntando con esta una copia de la presentación del
querellante (de allí que en el Artículo 213 in fine se le requiera al querellante
una copia por cada querellado), a una audiencia que será dirigida por el juez,
donde las partes podrán, o no, ser asistidas por sus defensores o patrocinadores
letrados, a los efectos que sean escuchados sobre sus pretensiones y descargos,
y propongan salidas alternativas al juicio.
Si las partes llegaran a un acuerdo conciliatorio, el juez deberá sobreseer e

imponer las costas por el orden causado (salvo que se pacte otra cosa en la
audiencia), no obstante que puedan estar pendientes el cumplimiento de
obligaciones que se hayan asumido allí, ya que el incumplimiento de estas
carece de valor penal, puesto que será simplemente un incumplimiento
contractual.
El supuesto de no comparecencia injustificada del querellante a la audiencia de

conciliación se encuentra contemplado en el Artículo 68, inc. 2º, el cual
expresamente lo enumera como uno de los casos de abandono de la querella
1054
Vale aclarar respecto a este punto, que entendemos que la mediación, aún no existiendo en
la letra del artículo, siempre era una opción, ya que el querellante dispone de la acción penal por
su naturaleza de privada, y puede por ende optar por iniciarla o no, proseguirla o desistir. Sin
embargo, al haber sido puesta en la letra del Código, se ha habilitado a que el juez la proponga,
convirtiéndola ante la decisión jurisdiccional como una parte más del proceso por delito de
acción privada, ya que de otra manera, esta instancia se encontraba reservada a que las partes la
propusieran o no.
1055
La notificación y citación a esa audiencia debe hacerse directamente a las partes y no a los
defensores (sin perjuicio de que éstos sean también notificados), puesto que se trata de un acto
personal de disposición que solo el interesado (o un mandatario con poder especial expreso para
conciliar) se encuentra en condiciones de realizar.
1295 | P á g i n a
(desistimiento tácito), es decir, que esta ausencia tiene el efecto sustancial de

renuncia indeclinable a la persecución penal, por lo cual corresponderá el
sobreseimiento definitivo del querellado, y la imposición de costas al
querellante.
Por el contrario, la incomparecencia injustificada del querellado, no tiene más

efecto que su interpretación como falta de voluntad conciliatoria, y por lo tanto,
corresponde continuar con el trámite previsto en este Capítulo, sin embargo,
nada obsta que la conciliación se produzca posteriormente al momento en que
este acto debió ser realizado (o se realizó), ya que el querellante tiene la
facultad de desistir de la persecución en cualquier estado del proceso.
Cabe aclarar, que la audiencia de conciliación, no debe considerarse como una

condición para la procedencia de la querella, puesto que no es más que un acto
del procedimiento establecido ante una querella ya entablada y admitida, tal
como lo dice el presente artículo en su inicio; es decir, que la audiencia de
conciliación es un presupuesto para el inicio del juicio ya planteado y admitido,
dado que la misma tiene como fin evitar el juicio, y no evaluar su procedencia
(que ya fue evaluada previamente a su presentación).
Un caso particular en este tipo de procesos, es el de las Calumnias e Injurias,

conforme que el artículo 117 del Código Penal 1056 establece como excusa
absolutoria la retractación pública previa o contemporánea al acto de
contestación de la querella, por lo cual es factible que en la audiencia de
conciliación (que es una audiencia pública) el querellado se retracte, ya que aún
1056
Artículo 117 (Código Penal). El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se
retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no
importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad.
1296 | P á g i n a
no se ha contestado la querella 1057, y, por ende, se deberá sobreseer, aun no

existiendo conciliación 1058, siempre que la retractación se considere plena 1059.
Vale aclarar en este punto, que antes de la reforma al Código Penal por Ley
26.551 sancionada en el año 2009, la norma penal no establecía que “La
retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad”,
por lo cual era habitual que la misma se considerará insuficiente si el querellado
no reconocía su culpabilidad, con lo cual, la misma era utilizada como prueba
en lo civil para probar la existencia del hecho dañoso por el cual el demandado
debía responder, convirtiendo a la persecución penal como un método extorsivo
para lograr tal elemento de prueba.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

había dicho en la causa “LOCCHE, NICOLINO C/MIGUEZ, DANIEL ALDO
Y OTROS”1060 que: “La retractación presupone el reconocimiento expreso de
haber sido el autor o de haber participado en la propalación de una ofensa,
mas esta excusa absolutoria no excluye la existencia del tipo delictivo ni la
culpabilidad del agente, sin que tampoco permita expresar motivos que la
condicionen o revelen que no es sincera… Son inadmisibles, e importan la
1057
La contestación de la querella se hará recién en el juicio, luego de que lea la acusación y el
querellante exprese su teoría del caso, en el momento en que le toque el turno de hablar por
primera vez a la defensa, cuando expresará su versión de los hechos y sus argumentos
defensivos, luego de lo que, la retracción no tendrá ningún efecto extintivo respecto de la acción
penal.
1058
Si existiere conformidad por parte del querellante a la retractación, aunque esta haya sido
dada en forma posterior a la contestación de la querella, se interpretará como desistimiento a la
persecución penal.
1059
Si el querellante discutiere la procedencia de la retractación, por no considerarla tal, por no
considerarla plena, o por no considerar la publicidad de la misma suficiente, podrá oponerse
ante el juez en audiencia, y este deberá resolver la incidencia, admitiéndose recurso de
impugnación contra tal decisión.
1060
CSJN; Autos: “LOCCHE, NICOLINO C/ MIGUEZ, DANIEL ALDO Y OTROS”; EXPTE.
L 208 XXXIII; Fecha: 20/08/1998: Fallos: T.321, P.2250.
1297 | P á g i n a
adopción de una postura contraria a la exteriorizada anteriormente, las

razones referentes a que la retractación fue realizada para evitar las
contingencias de un proceso penal y a que no importaba la admisión de la
existencia del hecho injuriante ni del dolo específico”.
Por otra parte, la Cámara Nacional Criminal y Correccional ha dicho, en casos

conocidos como el de Bernardo NEUSTAD y Samuel GELBLUNG, que: “Si el
querellado en la audiencia de conciliación no reconoció la existencia y autoría
de la ofensa, sus explicaciones no pueden considerarse una retractación
conforme lo contempla el artículo 117 del Código Penal, por lo cual si la
contraparte las estimó satisfactorias tal aceptación permite concluir el proceso
pero por renuncia del agraviado (art. 59, inc. 4o del Cód. Pen.) y como
consecuencia, es el querellante quien debe soportar las costas del proceso”1061.
Sin embargo, tal situación cambio radicalmente con la sanción de la ley 26.551,
que, sin dudas, tuvo como fin evitar que estas cuestiones sean llevadas al fuero
penal, cuando la verdadera persecución radica en una cuestión meramente
indemnizatoria.
Artículo 216. OFRECIMIENTO DE PRUEBA Y JUICIO. Si no se

logra la conciliación el juez convocará a una
audiencia preliminar para que el querellado ofrezca
pruebas y para decidir sobre la admisión o rechazo
de la que ofrezcan ambas partes.
1061
Cám.Nac.Crim. y Corr., Sala I, Autos: "NEUSTADT, BERNARDO", Fecha: 04/10/1991
(Publicada en el libro de Edgardo DONNA, “Derecho Penal – Parte Especial”, Tomo I,
Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, Año: 1999, pág. 360); Ídem Sala Especial, 04/07/1996,
Autos: “GELBLUNG, SAMUEL”.
1298 | P á g i n a
Con posterioridad, el juez dictará el auto de apertura

a juicio y remitirá las actuaciones correspondientes a
la Oficina Judicial para que se designe el Tribunal de
Juicio, en el que se observarán las reglas del
procedimiento común en cuanto sea posible. Quien
ha ofrecido prueba tomará a su cargo la presentación
en él. En caso necesario se podrá requerir auxilio
judicial.
Tal como se explicó previamente, la presentación de querella constituye la

acusación de apertura a juicio, con lo cual, ante el fracaso de la instancia
conciliatoria, el trámite se dirige directamente al plenario.
Como acto preliminar se convoca a una audiencia a los efectos que el

querellado ofrezca las pruebas con las cuales se defenderá de la acusación que
se ha formulado en su contra (vale aclarar, que sólo el querellado ofrece prueba
en este acto, puesto que el querellante debe hacerlo con su presentación, tal
como lo prevé el Artículo 213 en su anteúltimo párrafo), y se decida sobre la
admisión de las pruebas presentadas por ambas partes, de igual manera que se
hace en la audiencia prevista en la etapa intermedia del juicio ordinario.
Si bien la norma no refiere a la posibilidad de interponer excepciones previas en

esta audiencia preliminar, tal como ocurría en el antiguo Código Procesal 1062, es
factible hacerlo, tal como se admite en el proceso ordinario por delitos de
acción pública (Artículo 168) durante la substanciación de la etapa intermedia
1062
Artículo 388. Citación a juicio y excepciones. Si el querellado no concurriere a la
audiencia de conciliación o no se produjere ésta o la retractación, el tribunal lo citará para que
en el término de diez (10) días comparezca a juicio y ofrezca prueba.
Durante ese término el querellado podrá oponer excepciones previas, de conformidad
al Título VI del Libro Segundo, incluso la falta de personería.
Si fuere civilmente demandado deberá contestar la demanda, de conformidad con el
artículo 84.
1299 | P á g i n a
que es el acto equiparable a esta audiencia preliminar, y al cual hay que

remitirse.
Asimismo, esta audiencia preliminar es la oportunidad para que ante la

existencia de varios querellantes con identidad de intereses entre ellos, se
unifique la representación bajo un mandatario común y unifiquen la acusación,
de conformidad a lo normado por el Artículo 66.
Una vez recibidas y admitidas las pruebas, el juez ordenará la apertura de

juicio, y remitirá las actuaciones a la oficina judicial a los efectos que se
designe nuevo juez para el juicio, ya que la substanciación de este no puede
llevarse a cabo por el mismo juez que actuó en las etapas preliminares,
conforme lo establece el Artículo 5 en su parte final, que es totalmente aplicable
a este supuesto.
Por último, el artículo refiere a la carga de la prueba, estableciendo el deber de

presentarla a quien la ha ofrecido, so pena de tenerlo por desistido de ella, lo
cual tiene su sentido en razón que el Código asume para todos sus procesos la
forma acusatoria-adversarial, donde el magistrado tiene un papel totalmente
neutral de mero espectador y moderador de la discusión, sin intervenir de ella,
ni mucho menos efectuar actividades probatorias, ya que si las hiciere, sin
dudas, estaría actuando a favor de parte, y perdería su carácter de imparcial que
es una garantía procesal.
No obstante, se admite que ante el requerimiento de parte interesada, se pueda

requerir al juez el auxilio estatal para realizar aquellas diligencias probatorias
que no puede hacer por sí misma, ya que el objeto de cargarla con la prueba, no
tiene como fin obstaculizar su actividad demostrativa, sino la de evitar la
oficiosidad que caracterizaba a los procedimientos inquisitivos, donde el juez se
1300 | P á g i n a
inmiscuía y suplía la inacción o ineficiencia de las partes, afectando claramente

la imparcialidad e impartialidad que dentro de un proceso propiamente dicho
debe tener 1063.
Con posterioridad, el juez dictará el auto de apertura a juicio y remitirá las

actuaciones correspondientes a la Oficina Judicial para que se designe el
Tribunal de Juicio, en el que se observarán las reglas del procedimiento común
en cuanto sea posible.
En cuanto a la substanciación del debate oral en sí, este no difiere en mucho con
el proceso ordinario para juicios por delitos de acción pública, abriéndose el
debate con la lectura del escrito de presentación de la querella, puesto que
conforme se explicó, es el acto que contiene la acusación.
Las diferencias que podemos encontrar, además de la ausencia del Ministerio

Público Fiscal, entre un proceso y otro son realmente menores, y entre ellas
podemos citar:
1) Que la incomparecencia injustificada al juicio implica el abandono de la

querella (Artículo 68, inc. 2º);
2) En el caso de las Calumnias e Injurias, conforme el Artículo 117 del

Código Penal, ante la retractación del querellado en forma previa a la
contestación de la querella (que ocurre después de la lectura de la
acusación, una vez abierto el debate) se deberá dar por finalizado el
debate y dictar el sobreseimiento del acusado.
1063
El proceso, para ser considerado tal, debe tener indefectiblemente tres sujetos claramente
diferenciados en su función, donde una acusa o demanda, otro se defiende, y un tercero ajeno a
la contienda y neutral resuelve.
1301 | P á g i n a
Una vez concluido el debate, producida la prueba y dado los alegatos, el Juez
pasará a resolver de la misma forma prevista en el Artículo 193 y subsiguientes,
debiendo emitir una sentencia con los mismos requisitos del Artículo 194,
dentro de los mismos plazos que para los juicios ordinarios por delitos de
acción pública, ya que no se ha previsto algún termino especial para este tipo de
procesos, y por ende corresponde aplicar las normas del proceso común.
CAPÍTULO II
PROCEDIMIENTOS ABREVIADOS
Sección Primera
ACUERDO PLENO
Artículo 196. ADMISIBILIDAD. Durante la etapa preparatoria se

podrá aplicar el procedimiento abreviado cuando:
1) El imputado admita el hecho que se le atribuye y

consienta la aplicación de este procedimiento,
con previa asistencia de su defensor a tales
efectos.
2) El fiscal y el querellante manifiesten su

conformidad; y
3) La pena acordada no supere los seis (6) años de

privación de libertad o se trate de otra especie de
pena.
La existencia de coimputados no impide la aplicación

de estas reglas a alguno de ellos.
Dentro de los procedimientos especiales (o diferenciados), existe un grupo que

se caracteriza por tener un trámite sumario o sumarísimo, lo que supone que, en
1302 | P á g i n a
menor o mayor medida, nos encontremos con procedimientos que se sustancian

en plazos menores que el procedimiento ordinario 1064.
La abreviación del trámite surge de la simplificación legal de la actividad

procesal, dentro de la medida prudente para no afectar el derecho a defensa y la
actividad acusatoria, ni limitar indebidamente el ejercicio de la jurisdicción.
Normalmente, la aplicación de estos procedimientos abreviados se utiliza para

la substanciación de hechos que configuran infracciones menores o de escasa
identidad1065, o cuando la investigación resulta simple en razón que las
circunstancias del hecho permiten al acusador hacerse fácilmente de los
elementos de convicción necesaria1066.
En cuanto al juicio abreviado propiamente dicho, este es un procedimiento que

tuvo su incorporación a los Códigos Procesales en los últimos años 1067, y que
tenía como objeto exclusivo evitar el dispendio jurisdiccional que significa un
juicio común en aquellos casos donde se han cometido hechos en flagrancia y
en aquellos hechos donde la evidencia convictiva sobre los extremos de la
imputación es tan fuerte que provoca que los hechos se encuentren
1064
Vale aclarar que nuestros códigos procesales penales consideran procedimiento ordinario o
común a aquel de trámite amplio que se aplica normalmente para la substanciación de los casos,
y sirve de regla general para el resto, que son considerados especiales.
1065
De allí que para el caso del juicio abreviado una de las condiciones de procedencia sea que
la pena acordada no supere los seis años.
1066
Lo cual acontece generalmente en los casos de flagrancia, donde casi todos los elementos
probatorios se reúnen normalmente en el mismo momento en que se produce la aprehensión del
acusado, lo que permite abreviar la investigación, como ocurre en el juicio directísimo o
directo.
1067
En nuestra provincia se incorporó al antiguo Código Procesal Penal con la reforma
introducida por ley 2153 en el año 1995, y en el Código Procesal Penal de la Nación se
incorporó en el año 1997 (por Ley 24.825).
1303 | P á g i n a
prácticamente probados ab initio1068, con lo cual es predecible que el acusador

logrará una condena en juicio con poco esfuerzo.
Sin dudas, la creación de este procedimiento resulta del análisis que se hizo
sobre la realidad judicial que mostraba una insuficiencia para procesar todos los
hechos que se le presentaban por una cuestión estructural, por lo que resultaba
necesario filtrar los casos que se realizarían por el trámite ordinario y amplio.
Así, se comenzó por diferenciar los juicios comunes de los correccionales,

donde la diferencia radicaba en la entidad de los delitos que se juzgaban. En
este sentido, nuestro antiguo código procesal, preveía un proceso correccional,
donde los juicios se substanciaban ante un órgano jurisdiccional unipersonal
llamado juez correccional que tenía competencia para entender en aquellos
casos de delitos de acción privada, en los reprimidos con multa o inhabilitación
y en aquellos que, correspondiendo aplicar pena privativa de libertad, el Fiscal
estimare en la oportunidad de requerir la apertura a juicio que no solicitaría para
el imputado o imputados una pena superior a los tres años o solamente pediría
la imposición de la medida de seguridad 1069, es decir, en aquellos casos donde
la punición es considerada de menor cuantía, por lo cual, se sustanciaba el
juicio en un proceso cuyos plazos era por lo general más abreviados que los del
ordinario.
1068
Conforme a que los hechos aparecen prácticamente probados desde el comienzo del proceso
(flagrancia) o durante la investigación (evidencia palmaria anticipada).
1069
Artículo 25. Competencia del Juez… en lo Correccional... El Juez en lo Correccional
juzga, según las reglas establecidas en este Código, en los siguientes casos: 1. En única
instancia, en los delitos de acción privada, en los reprimidos con multa o inhabilitación y en
aquellos que, correspondiendo aplicar pena privativa de libertad, el Fiscal estimare en la
oportunidad del artículo 312, que no requerirá para el imputado o imputados una pena superior
a los tres (3) años o la imposición de la medida de seguridad del artículo 52 del Código Penal.
1304 | P á g i n a
Vale aclarar aquí, que en el nuevo procedimiento no se ha contemplado un

juicio correccional, pero si la existencia de Tribunales unipersonales para los
casos donde se ventilen hechos que configuren delitos de acción privada, o
pública cuando se trate de delitos sin pena privativa de libertad, o en los casos
donde el fiscal no pretenda una pena superior a los tres años de prisión (ver
Artículo 34), y cuyo sentido radica en el hecho de evitar el dispendio
jurisdiccional de utilizar tres jueces para estos hechos a los que el legislador ha
considerado de menor importancia en razón de su punición.
Posteriormente, siguiendo con los criterios de economía procesal, se pensó en la

abreviación del juicio en los casos donde era evidente o muy probable la
condenación (requiriendo normalmente como requisito previa la confesión de
culpabilidad del imputado), omitiendo la substanciación amplia del juicio, al
limitar el proceso a una audiencia abreviada donde las partes expresaran sus
pretensiones y aportaran sus elementos de convicción, para que luego el juez
pase a resolver.
Esta incorporación de la figura del Juicio abreviado, llevó a que más de la mitad
de las causas se resolvieran por este método, logrando la descongestión que se
buscaba de los tribunales de juicio.
La ventaja que significa este tipo de procesos para el imputado, básicamente,

radica en la obtención de una definición rápida de su situación legal, evitando
prolongar su incertidumbre, y la negociación de una pena menor, conforme a
que la que finalmente se impondrá no podrá supurar en ningún caso la
acordada, que normalmente suele ser menor a la que podría obtener en un
juicio, conforme a que su confesión y acuerdo para evitar el dispendio de un
juicio, suelen ser interpretadas como una forma de arrepentimiento y voluntad
1305 | P á g i n a
de colaboración con la administración de justicia al momento de valorarlas para

dictar sentencia.
Por otra parte, también debe verse que en el caso de los imputados privados
preventivamente de su libertad al acceder con celeridad a su condena efectiva,
les permite iniciar su tratamiento penitenciario y acceder a los beneficios que
otorga la Ley de Ejecución de Pena Privativa de la Libertad (Ley 24.660).
Sin embargo, también existen muchas críticas a este procedimiento, puesto que
se requiere para su procedencia la confesión del acusado del hecho imputado en
la acusación (por regla), por lo que habiendo admisión de culpabilidad, la
audiencia se convierte en una mera formalidad, ya que de esta manera no existe
ningún tipo de defensa efectiva.
En este sentido, los defensores del juicio abreviado, sostienen que esta facultad
de las partes deriva del principio de disposición de la acción y del principio de
autonomía de la voluntad conferida a los sujetos procesales, dentro de un
ámbito discrecional que la ley delimita claramente.
Sin embargo, no podemos dejar de ver, que el juicio abreviado puede terminar
siendo utilizado por parte del acusador como una herramienta extorsiva, donde,
aprovechando el miedo del imputado a ser condenado a una pena importante, se
lo coacciona para aceptar una pena menor, que a veces incluso puede ser la
diferencia entre una pena de ejecución efectiva respecto de una de ejecución
condicional, y de allí que algunos opositores a este tipo de procedimientos lo
ataquen advirtiendo que se afecta el derecho constitucional de no poder ser
obligado a declarar contra sí mismo, y lo califican como una vuelta a la
inquisición en una versión más refinada, al no recurrir a medios de tortura física
para coaccionar, pero igual o más efectiva, al utilizar la amenaza de una pena
1306 | P á g i n a
grave para que confiese su culpabilidad y acepte una menos grave, lo cual, sin
dudas, desde este punto de vista, constituye un método coercitivo para lograr la
confesión del imputado y la aceptación de pruebas que no pudieron ser
controladas por la defensa, poniendo de manifiesto la intención de condenar sin
juicio, lo cual, incluso puede llevar a que inocentes admitan una culpabilidad,
que no es real, ante el temor de ser condenados a una pena privativa de libertad
severa.
Por otra parte, puede ocurrir que este tipo de procedimiento abreviado se pueda
utilizar para “burlar” a la justicia impidiendo la persecución del verdadero
culpable a través de la aceptación del imputado de la culpabilidad del hecho
endilgado.
Es por estas razones, que no se admite que la sentencia condenatoria se pueda

sustentar exclusivamente en la aceptación de los hechos por parte del acusado
(Artículo 218 in fine). En este sentido, el órgano jurisdiccional llamado a
resolver el caso debe verificar la existencia de una acusación válida, sustentada
en elementos probatorios suficientes para lograr la convicción necesaria que
requiere la condena, y que la calificación jurídica requerida sea la correcta
conforme a los hechos endilgados, de allí que la limitación del juez se encuentre
en la imposibilidad de imponer una pena mayor que la acordada, pero no se
encuentra ceñido a ella, ya que no existe restricción alguna para que imponga
una menor, puesto que el acuerdo es para la abreviación y no para la condena.
Al respecto, juristas importantes se han expresado contra el juicio abreviado,

advirtiendo que este procedimiento, desde su punto de vista, viola garantías
básicas y el derecho a defensa, como ser Luigi FERRAJOLI, quien ha dicho
que: "el juicio abreviado por su carácter no contradictorio, no puede ser un
mecanismo procesal idóneo para demostrar la verdad de la imputación con un
1307 | P á g i n a
grado mínimo de confiabilidad. El primer problema de este instituto consiste en

que la sentencia se fundara en los elementos de convicción de la investigación,
muchos de ellos incorporados sin control alguno de la defensa..."1070.
Sin dudas las críticas al Juicio Abreviado, han tenido como importante
influencia las críticas realizadas en Estados Unidos de Norteamérica contra el
Plea Bargaining1071, que básicamente son las mismas, donde juristas de aquel
país como John H. LANGBEINN, han sostenido que mediante “El plea
bargaining [se] ha derrotado a la Constitución y al Bill of Rigths porque los
profesionales del derecho - especialmente los jueces, los fiscales y los
abogados defensores- han preferido la conveniencia de realizar transacciones
al rigor de llevar a cabo los juicios”1072, donde se cuestionaba que las
sentencias condenatorias no eran producto de los juicios, sino de los acuerdos.
En cuanto a los requisitos para la admisibilidad que impone este Código para la
procedencia del Juicio Abreviado, la letra del presente artículo establece tres,
que deben darse indefectiblemente, que son:
1. La confesión del Imputado y el consentimiento para la aplicación del

juicio abreviado: La confesión del imputado, al igual que su
1070
FERRAJOLI, Luigi; “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”. Ed. Trotta, Madrid,
1995.
1071
El Plea Bargaining es una forma especial de procedimiento criminal, de aplicación en
algunos Estados de EEUU, admitido para delitos de menor cuantía donde el acusado requiere al
Juez una reducción de hasta un tercio de la probable sanción que le sería impuesta si no lo
hiciere por el hecho delictuoso por el cual se lo acusa, que requiere como requisito previo una
súplica que implica una admisión de la culpabilidad implícita del acusado y el acuerdo entre el
imputado y la víctima, lo cual lo convierte en una especie de negociación, en la cual el
imputado acuerda con el agraviado y el Estado su imputación penal y su responsabilidad a
cambio de su colaboración,
1072
LANGBEIN, John H.; “Torture and Plea Bargaining”; en: "The University of Chicago Law
Review", 1978-1979, vol.46.
1308 | P á g i n a
consentimiento para la aplicación de este procedimiento, debe ser

totalmente libre y con la asistencia de su defensor. La expresión libre de
la voluntad se presume por el hecho de darse frente al órgano
jurisdiccional y con la asistencia de su defensor, quienes deben cumplir
la función de asegurarse que comprende los alcances del acuerdo que
realizará, o en su defecto hacérselos conocer.
2. El Acuerdo con los acusadores: otro requisito, es el acuerdo de las

contrapartes, del Ministerio Público Fiscal y del querellante (si lo
hubiere), ya que el sometimiento a este procedimiento implica la
conformidad de todos las partes procesales. Sin dudas, este,
conjuntamente con el acuerdo sobre la pena, son los elementos que han
hecho que los juristas locales hayan encontrado similitud con el instituto
del plea bargaining norteamericano.
3. Que la pena acordaba no sea privativa de la libertad, o en caso de

serlo, que no supere los seis (6) años: Tal como se adelanto, la
procedencia de este procedimiento, tiene su razón de ser en la menor
cuantía de la ofensa penal proferida, la cual ha sido mensurada por el
legislador a través de la pena que corresponde por ella, entendiendo que
esta se da cuando la punición que se requiere no es privativa de libertad,
o siéndolo no supera los seis años de prisión.
Tal como se puede ver en el artículo, el límite está marcado por la pena
requerida en concreto, y no por los que en forma abstracta pudieren
corresponder por la calificación legal del hecho endilgado, y esta marca
el límite máximo de pena que el juez podrá imponer (al igual que ocurre
con la sentencia para el juicio ordinario, según el Artículo 196, donde se
1309 | P á g i n a
establece como límite para la condena el máximo de pena requerida por

los acusadores).
Vale aclarar que si bien el artículo establece como oportunidad procesal para
requerir el juicio abreviado a la etapa preparatoria, la jurisprudencia es pacífica
en admitir que el requerimiento pueda ser acogido aún cuando se efectúe
después de esta oportunidad, hasta el momento anterior a la iniciación del
debate oral.
Al respecto, debe verse que el antiguo Código procesal de nuestra provincia

establecía como oportunidad procesal para el pedido de juicio abreviado el
lapso comprendido entre el requerimiento de apertura a juicio y la citación a
juicio1073, pero, en la práctica, se admitía sin discusión el pedido que se hiciere
en forma posterior, lo cual parece lo más lógico, ya que permite al imputado
evaluar hasta último momento la conveniencia de renunciar al ejercicio de su
defensa.
Por último, el Artículo establece como regla, que ante la multiplicidad de

imputados, no es necesario para su procedencia la aplicación del procedimiento
abreviado para todos ellos, lo cual significa que no es requisito para que un
1073
Artículo 501. Presupuestos. Oportunidad. Cuando el Fiscal, el defensor y el querellante
consideren que puede llevarse a cabo el juicio con los elementos de convicción reunidos en la
investigación sumarial, pueden solicitar que el proceso sea definido mediante una audiencia
abreviada.
La petición sólo podrá formularse en las oportunidades previstas en los artículos 311 y
314 o, a más tardar, dentro del plazo de citación a juicio.
Si el requerimiento fuere hecho por una sola de las partes, se correrá vista a la contraria
para que preste consentimiento. En caso de petición conjunta, el Juez proveerá lo que
corresponda sin más trámite.
La existencia de varios imputados en un mismo procedimiento, no impedirá la
abreviación respecto de alguno, salvo que el tribunal lo estimare inconveniente.
No procederá la abreviación si se hubiere deducido la acción resarcitoria en el proceso
penal.
1310 | P á g i n a
imputado acceda al juicio abreviado, que todos los demás expresen su

conformidad.
Esta disposición, sin dudas, a tenido como objetivo ampliar la aplicación del
procedimiento a la mayor cantidad de casos posibles, y que la no conformidad
de un acusado en el caso de múltiples imputados no se convierta en un
obstáculo para la aplicación al resto, pero no ha tenido en cuenta que esto
provocará que por un mismo hecho se dicten sentencias en distintas
oportunidades, y quizás por otros jueces, con la probabilidad de obtener
sentencias contradictorias, ya que sin dudas el acogimiento de algunos al
método abreviado implicará que obtengan sentencia primero 1074.
Esta cuestión, había sido tenida en cuenta en la letra del antiguo código, ya que
en el 4to párrafo de su Artículo 501 decía que: “La existencia de varios
imputados en un mismo procedimiento, no impedirá la abreviación respecto de
alguno, salvo que el tribunal lo estimare inconveniente”, con lo cual, si bien
admitía la posibilidad de la abreviación para algunos si y otros no, tenía como
excepción la inconveniencia de ello a criterio del Tribunal de Juicio (que sin
dudas podía darse con la posibilidad de obtención de sentencias contradictorias
o incompatibles), lo cual era criticable porque suponía una afectación a la
disponibilidad de la acción penal y a la autonomía de la voluntad de las partes
procesales.
En mi opinión, la solución a la posibilidad de que recaigan sentencias

contradictorias se encuentra en la vía recursiva, específicamente en la acción de
“Revisión de la Sentencia Condenatoria”, que permite que ante sentencias
1074
Pues, no tendría sentido que esperaran la sentencia a la substanciación del juicio ordinario
del resto para obtenerla, ya que uno de los elementos que busca la abreviación es terminar con
la incertidumbre lo antes posible.
1311 | P á g i n a
penales incompatibles, el condenado pueda pedir la revisión de su sentencia

firme. Así, por ejemplo sería factible que un sujeto condenado en un juicio
abreviado (mediando confesión), en un hecho donde hubo otros participes que
no aceptaron la abreviación, se encontrará facultado a pedir la revisión de su
sentencia ante el supuesto que en el juicio ordinario de los demás se determine
que el hecho delictual no existió.
Artículo 218. PROCEDIMIENTO Y RESOLUCIÓN. Las partes

solicitarán la aplicación del procedimiento abreviado.
En audiencia, fundarán sus pretensiones y el juez
dictará la resolución que corresponda. Si condena, la
pena que imponga no podrá superar la acordada por
las partes y la sentencia no podrá fundarse
exclusivamente en la aceptación de los hechos por
parte del acusado.
En cuanto al procedimiento del juicio abreviado, el presente artículo empieza

por referirse a la solicitud, simplemente diciendo que las partes solicitaran la
aplicación de esta modalidad de juicio.
En cuando a la forma, el presente artículo no establece ningún tipo de requisitos

extrínsecos, por lo cual, los únicos requisitos impuestos son los mencionados en
el artículo anterior, que refieren al contenido del pedido y no a sus
formalidades. Así de esta manera, el pedido puede hacerse por escrito o bien en
forma oral, ante el propio juez.
Por otra parte, no es necesario que el requerimiento contenga el acuerdo al que

refiere el artículo anterior, pues este es requisito para la procedencia del
procedimiento del juicio abreviado, y nada obsta, que una de las partes solicite
la aplicación y se convoque a las restantes para que presten su consentimiento y
acuerden sobre la pena a imponer. Asimismo, es factible que el requerimiento
1312 | P á g i n a
se haga sin la intervención del órgano jurisdiccional, ya sea porque el

Ministerio Público Fiscal convoco a la defensa con este fin para lograr un
acuerdo, o porque la defensa se presento ante el fiscal requiriendo el acuerdo, y
que luego presenten directamente el acuerdo ante el órgano jurisdiccional.
Una vez admitido por parte del juez el acuerdo para juicio abreviado, se
convocará a las partes a una audiencia, a los efectos que estos funden sus
pretensiones, es decir, para que en el caso de los acusadores expongan
sintéticamente los hechos de la acusación, fundándolos sobre la base de los
elementos de convicción recolectados en la etapa preparatoria, y justifiquen la
punición acordada; y en el caso de la defensa, para que exprese su posición y
conclusiones ante la acusación, permitiéndose que el imputado pueda tomar la
palabra, ante su requerimiento, en cualquier momento del debate.
Una discusión que surgió aquí, fue el valor que debía darse a los elementos de
convicción recolectados durante la investigación preparatoria, y la posibilidad
de incorporarlos directamente, sin producirlos en la audiencia, ya que el
principio contenido en el Artículo 124 dice que: “Las actuaciones de la
investigación preparatoria no tendrán valor probatorio para fundar la condena
del acusado”, a excepción de las que hayan sido recibidas de conformidad con
las reglas del anticipo jurisdiccional de prueba, ya que su utilidad se limita sólo
a la posibilidad de fundar el requerimiento de apertura a juicio, medidas
cautelares, excepciones y el sobreseimiento.
En este sentido, debe verse que, tal como se explicó oportunamente, el fiscal
forma un legajo con todas las actuaciones que realiza en la investigación, sin
guardar formalidad alguna, lo cual está justificado, justamente en el hecho que
estos no sirven de prueba para fundar una condena, pero aquí, sin dudas, se está
1313 | P á g i n a
cambiando el sentido de las mismas, admitiéndoselas como prueba para la

condena por la forma abreviada.
Vale aclarar que el objeto de las formalidades, en la idea actual, nada tienen que
ver con los rituales que caracterizaban a los procedimientos antiguos, sino que
es una forma de garantizar el derecho a defensa exigiendo determinados
requisitos al acto para que estos puedan ser considerados válidos, lo cual, se
entendió que no era necesario en este procedimiento, en razón que estas carecen
de valor para fundar la condena, ya que la defensa tendrá la oportunidad de
discutir la prueba cuando se produzca en el plenario oral, y de allí la diferencia
que el Código establece para lo que se ha denominado anticipo jurisdiccional de
prueba, que si se encuentra envestido de formalidades, y por lo tanto es factible
su incorporación por la lectura al debate.
En este sentido, las declaraciones testimoniales tomadas por el fiscal durante la

etapa preparatoria, no son propiamente dicho declaraciones en los términos
procesales y de prueba, sino que son meras entrevistas con quienes
eventualmente podrán ser testigos en el juicio, teniendo como única utilidad en
esa etapa ser una guía para dirigir la investigación.
Claro está, que si se exigiera toda la producción de la prueba en la audiencia,

esta no diferiría en mucho del juicio ordinario, a no ser por el hecho que
previamente se cuenta con la confesión del imputado, lo cual, ya de por sí,
significa simplificar la tarea probatoria de la contraparte.
Al respecto de este tema, lo que se dijo durante su tratamiento en comisión

sobre el tema, era que este juicio abreviado, en nada se diferenciaba del
procedimiento anterior, y del resto de los Códigos Procesales de nuestro país
que lo tienen incorporados, donde se permite la incorporación directa y por
1314 | P á g i n a
lectura de los elementos probatorios recolectados en la investigación, y que esto

se encontraba salvado por el hecho que las actuaciones de la etapa preparatoria,
no obstante la ausencia de formalidades, son accesibles a todas las partes, y que
el imputado y su defensa aceptaron voluntariamente su incorporación de esta
manera, lo cual no difiere mucho de la admisibilidad de convenciones
probatorias que admite el Artículo 171 para el juicio ordinario, donde “Las
partes [pueden] solicitar al juez que tenga por acreditados ciertos hechos, que
no podrán ser discutidos en el juicio”, por lo cual, no existe vulneración alguna
a los principios rectores de este Código.
Así, personalmente, comparto la posición comentada anteriormente, pero

mantengo reserva respecto a la aplicación indiscriminada del procedimiento
abreviado, puesto que el caso de las convenciones probatorias fue pensado para
evitar el dispendio de discutir cuestiones evidentes y probadas, y además es
parcial, mientras que aquí no necesariamente se trata de estos casos, e incluso
es factible que se admita la modalidad por el temor a recibir una pena mayor
que la acordada (que tal como se explicó, puede ser la diferencia entre una pena
efectiva y una de cumplimiento condicional), lo cual denota una situación
donde la voluntad del imputado no es totalmente libre.
En cuanto a la resolución jurisdiccional del caso, en nada difiere de la

resolución de los juicios bajo el procedimiento ordinario, aplicándose los
principios de continuidad, es decir, que una vez concluida la audiencia, sin
mediar interregnum alguno, el juez pasará a deliberar para dictar la sentencia
que entienda que corresponda.
En cuanto a la sentencia que se imponga, en caso de ser condenatoria, el juez se

encuentra limitado en su extremo máximo al acuerdo punitorio de las partes, al
igual que ocurre con el límite que la acusación significa para la sentencia del
1315 | P á g i n a
juicio ordinario, y su justificación no puede fundarse sólo en la confesión del

imputado. Este último requisito, tiene que ver con mitigar la posibilidad de que
este procedimiento sea utilizado por los acusadores como una herramienta
extorsiva para lograr condenas, aún cuando no contare con los elementos
probatorios para ello.
Vale aclarar que el acuerdo punitorio, es el límite máximo de pena que la

sentencia puede poner, pero nada obsta que el juez, conforme a su criterio,
entienda que corresponde una pena menor, o incluso la absolución, ya que el
acuerdo es para la realización de la forma de juicio abreviada, y no para una
sentencia condenatoria, ya que el juez conserva su facultad jurisdiccional, y su
tarea sigue siendo dirimir el conflicto y aplicar la ley, y no homologar un
convenio de partes.
ART. 219. INADMISIBILIDAD. Cuando el juez estime que el

acuerdo no cumple con los requisitos legales, el
fiscal deberá continuar el procedimiento según el
trámite ordinario.
En este caso, el requerimiento anterior sobre la pena

no vincula al fiscal durante el juicio, ni la admisión de
los hechos por parte del imputado podrán ser
considerados como reconocimiento de culpabilidad.
Respecto a la admisión del acuerdo para la realización del Juicio Abreviado, el

juez tiene la facultad de rechazarlo, cuando entienda que el caso no cumple con
los requisitos legales para ello, ordenando, ante este supuesto, al fiscal que
continúe con el trámite ordinario.
Esta facultad jurisdiccional otorgada al juez se encuentra sólo limitada al

cumplimiento de los tres requisitos que impone el Artículo 217, es decir, que
1316 | P á g i n a
medie confesión del imputado, que este el consentimiento de todas las partes, y
que la pena acordada no sea privativa de libertad, o en caso de serlo no supere
los seis años.
Vale aclarar respecto al último requisito (pena acordada), que el juez podrá
evaluar si la misma es compatible con la calificación legal del hecho endilgado,
ya que esta no puede apartarse de las previsiones de la ley de fondo, por lo cual,
es factible que pueda rechazar el acuerdo para la aplicación de este
procedimiento en el supuesto que el hecho califique un delito cuyo mínimo
exceda de los seis años.
Ante el supuesto que el juez declare inadmisible el acuerdo para la realización

del juicio abreviado, fuere por el motivo que fuere, los acuerdos sobre la
punición a los que las partes hayan arribado carecerán de valor alguno para el
juicio ordinario, encontrándose los acusadores en libertad de requerir en juicio
la condena que consideren aplicable para el caso, con la única limitación que la
que impone la ley de fondo para el tipo legal que corresponde al hecho
endilgado.
Asimismo, ante el rechazo del acuerdo para el juicio abreviado, la confesión

que hubiere hecho el imputado respecto al hecho, carece de valor alguno para el
juicio, por lo cual, no sólo que esta no podrá ser considerada durante el juicio
ordinario, sino que tampoco podrá ser aludida. Sin dudas, esta exclusión de la
confesión, tiene que ver con que en el fondo el legislador sabe que este tipo de
acuerdos, no son más que negociaciones entre las partes que se encuentran
supeditadas a un beneficio mutuo de los intervinientes (en este caso, el acusador
que se ahorra la producción de la prueba y la comprobación acabada del hecho
por el cual acusa, y el imputado que evita el riesgo de recibir una pena mayor).
1317 | P á g i n a
Artículo 220. UNIFICACIÓN DE PENAS. El acuerdo puede

comprender la unificación de pena con una condena
anterior. En este caso no se tendrá en cuenta el
límite previsto de seis (6) años. El tribunal no podrá
disponer ninguna consecuencia más gravosa que la
acordada por las partes.
En cuanto al acuerdo punitorio, es posible que las partes, incluya la unificación

de penas con una condena anterior, para lo cual, dice el artículo, no rige el
límite previsto de los seis años que impone el inciso 3º del Artículo 217, pero
hay que aclarar, que este límite se refiere a la unificación de penas que se
acordará, y no a la pena particular que corresponde al hecho que será
substanciado en el juicio abreviado, por lo cual, no es factible que se utilice este
procedimiento para hechos que configuren delitos cuya pena mínima, según la
ley de fondo, supere los seis años, puesto que de lo contrario, tal supuesto
implicaría que para los casos de reincidentes existiera un trato diferenciado.
En cuanto al máximo a imponer por la unificación de penas, el órgano

jurisdiccional se encuentra atado al que las partes hayan acordado, al igual que
en el acuerdo punitorio común del juicio abreviado.
Sección Segunda
ACUERDO PARCIAL
Artículo 221. ADMISIBILIDAD. Durante la etapa preparatoria las

partes podrán acordar exclusivamente sobre los
hechos y solicitar un juicio sobre la pena.
Esta petición se hará ante el juez de Garantías y

contendrá la descripción del hecho acordado y el
ofrecimiento de prueba para su determinación. El
juez comprobará en audiencia el cumplimiento de los
requisitos formales, permitirá el debate sobre la
1318 | P á g i n a
calificación y aceptará o rechazará el ofrecimiento de

la prueba relacionada con la pena.
El tribunal absolverá o declarará culpable al imputado

y se pronunciará sobre la prueba ofrecida, remitiendo
las actuaciones que correspondan a la Oficina
Judicial para la prosecución del juicio sobre la pena.
Al igual que ocurría en la antigua legislación 1075 las partes se encuentra

facultadas a acordar sobre los hechos y la pena, o solamente sobre los hechos.
En cuanto a la parte acordada, rigen los mismos principios que para el acuerdo
pleno de juicio abreviado, es decir, que se deberá cumplir con los requisitos
establecidos en el Artículo 217, y el juez se encuentra limitado a la calificación
acordada, no pudiendo a fallar imponer otra más gravosa -aunque sí más leve-,
y la sentencia no podrá sustentarse solamente en la confesión del imputado.
Respecto a la oportunidad procesal, conforme lo establece el artículo, deberá

ser durante la etapa preparatoria, no obstante, rigen los mismos principios que
para el acuerdo pleno, y por lo tanto es factible la posibilidad de requerirlo con
posterioridad.
La petición se formulará ante el juez, y contendrá: la descripción del hecho

acordado. el ofrecimiento de prueba, la admisión de culpabilidad del imputado,
y la conformidad de todas las partes a la aplicación del acuerdo parcial,
limitando el juicio a la discusión de la pena.
1075
Artículo 503. Acuerdo. Antes o durante la audiencia preliminar, el Fiscal, el imputado y su
defensor podrán acordar sobre los hechos controvertidos y sobre la pena a imponer, siempre que
la misma no exceda los tres (3) años de prisión para el juicio criminal, o de un año de prisión si
fuere correccional.
Si el consenso abarcare la cuestión de hecho y la pena, el Juez no podrá aplicar una
pena más grave. Si sólo hubiera discrepancia sobre la pena, el Juez no podrá aplicar una pena
más grave que la requerida por el Fiscal.
1319 | P á g i n a
A los efectos de admitir o rechazar la petición, el juez convocará a una

audiencia para examinar el cumplimiento de los requisitos formales del
requerimiento, admitiéndose en esta instancia que las partes puedan discutir la
calificación legal del hecho reconocido, a la vez que aquí se aceptará o
rechazará la prueba relacionada con la pena que se producirá en el juicio.
En caso de rechazo del ofrecimiento, corresponde aplicar los principios

relacionados con la inadmisibilidad del acuerdo pleno contenidos en el Artículo
219, es decir, que cuando el acuerdo no cumpla con los requisitos legales, se le
ordenará al fiscal continuar con el procedimiento de conformidad al trámite
ordinario, haciendo carecer de todo valor al acuerdo, con lo que los acusadores
no se encontrarán constreñidos a esos hechos para formular su acusación, ni la
admisión de culpabilidad realizada por el imputado podrá ser considerada en un
eventual juicio.
Una vez superada esta audiencia y admitido el acuerdo, se constituirá el tribunal

de juicio, a los efectos que dicte sentencia sobre los hechos, declarando
culpable o inocente al imputado, y se remitirán las actuaciones a la oficina
judicial para que posteriormente se convoque a un juicio ordinario para
determinar la pena concreta a aplicar en el caso.
Respecto a la constitución del Tribunal de Juicio para establecer la pena, si bien

el artículo no dice nada al respecto, no existe obstáculo alguno para que la
designación recaiga sobre el mismo tribunal que fallo sobre los hechos, al igual
que ocurre con la realización del juicio ordinario en dos fases (Artículo 178),
donde ambas partes se substancian ante un mismo tribunal.
1320 | P á g i n a
Sección Tercera
JUICIO DIRECTO
Artículo 222. ACUERDO. Durante la etapa preparatoria las partes

podrán acordar la realización directa del juicio. La
solicitud se hará ante el juez de Garantías y
contendrá la descripción del hecho por el que acusa,
el ofrecimiento de prueba de las partes y la
pretensión punitiva provisional cuando fuere
necesario para fijar la integración del tribunal.
La acusación se fundamentará directamente en el

juicio. En lo demás se aplicarán las normas
comunes.
Este mecanismo se aplicará especialmente en los

casos de flagrancia.
Además del Juicio abreviado, en su forma plena y parcial, este Código prevé
otro tipo de procedimiento abreviado, donde a diferencia de lo que ocurría en
aquellos, aquí lo que se abrevia es la etapa de investigación.
Sin dudas, este procedimiento tiene relación directa con lo que se conoce como
Juicio Directísimo, que es aplicado generalmente en casos de flagrancia o cuasi-
flagrancia1076, donde merced a la situación en la cual es aprehendido el acusado,
todo el plexo probatorio se encuentra a disposición del acusador desde el primer
momento, y no resulta necesario hacer ninguna investigación para contar con
los elementos suficientes para fundar la acusación, por lo cual no se justifica la
dilación para requerir la apertura a juicio.
1076
La flagrancia se refiere al momento de comisión del delito, y los códigos suelen extenderla
al momento después de la consumación, mientras el delincuente es perseguido por la autoridad
o el clamor público, mientras que la cuasi-flagrancia se refiere a un momento posterior, cuando
mediando un intervalo breve de tiempo, el acusado es encontrado con objetos en su poder o
presenta rastros que hacen presumir vehementemente que acaba de participar en un hecho
criminal.
1321 | P á g i n a
Sin embargo, este procedimiento, difiere de aquel, porque en este, la realización

directa del juicio procede por acuerdo de las partes, mientras que en el juicio
directísimo, ante las situaciones de flagrancia o cuasi-flagrancia es regla legal la
aplicación del instituto que opera por imperio de la ley, y no por la voluntad de
las partes.
Así, en el juicio directísimo, ante estos supuestos, el fiscal se encuentra

compelido legalmente a aplicar el procedimiento abreviado, al que solo puede
esquivar por vía de excepción cuando justifique que pese a la flagrancia debe
realizar una investigación, a la vez que se resguarda el derecho a defensa
confiriéndole al imputado la posibilidad de oponerse a su aplicación cuando
interprete que restringe sus derechos o vulnera alguna garantía.
Entre las provincias que incorporaron el Juicio Directísimo se encuentran:
1. Buenos Aires1077, a través de la modificación de la ley 11.922 por ley

13.183 del año 2004, para los casos de flagrancia con autor confeso.
1077
Artículo 403 bis (Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires - Ley 11.922).
Juicio directísimo. En los casos en que se hubieren iniciado las actuaciones por flagrancia y el
imputado hubiese admitido su responsabilidad en el acto de su declaración, sin haber alegado
circunstancias que le significasen la posibilidad de no aplicación de pena, se procederá de
conformidad con lo establecido en el artículo 284° quinquies, salvo el caso de falta de solicitud
o acuerdo de las partes, en los que el Agente Fiscal realizará directa e inmediatamente un
requerimiento de elevación a juicio, solicitando pena.
Del requerimiento se correrá vista por cinco (5) días al Defensor a los fines del
artículo 336, fijándose una audiencia en la sede de la Fiscalía en día hábil posterior a dicho
término, para el caso de no impugnarse el requerimiento.
En dicha audiencia, las partes acordarán continuar el proceso mediante las reglas del
juicio abreviado o fijar los puntos litigiosos del caso para solicitar prueba limitada a estos en
el debate, aplicándose a ese respecto las reglas del juicio ordinario. En este último supuesto, el
proceso deberá llevarse ante el Tribunal Oral Criminal o el Juez Correccional
correspondiente.
Respecto de la condena, rige lo establecido en el artículo 399 segunda parte.
La sentencia será recurrible de conformidad con lo dispuesto en los artículos 401, 402
y 403.
1322 | P á g i n a
2. La Pampa1078, merced a su incorporación en el año 2006 con la reforma

procesal, para los casos de flagrancia o de aceptación de la autoría del
hecho endilgado, para casos cuya punición no supere los tres años de
prisión.
3. La Rioja1079, que mediante ley especial número 8661 del año 2009, crea
un procedimiento específico para los casos de flagrancia en delitos
dolosos (entre otros procedimientos especiales), cualquiera sea la
punición que tenga, contemplando una abreviación de la investigación.
4. Mendoza1080, través del texto incorporado por el artículo 2 de la Ley

7692 en el año 2007, como opción para los casos de flagrancia en
delitos dolosos, cuya pena no supere los quince años de prisión.
1078
Artículo 386 (Código Procesal Penal de La Pampa - Ley 2287). Procedencia. Cuando
una persona haya sido detenida en flagrancia, o hubiese aceptado la autoría de un hecho, y en
ambos supuestos el máximo punitivo del delito no exceda de tres (3) años, el Ministerio Público
Fiscal, puede ordenar a la policía que el detenido sea puesto a disposición del Presidente de la
Audiencia de Juicio o del Juez del Tribunal de Juicio Especial, en su caso, quien resolverá
acerca de la procedencia de la medida coercitiva impuesta dentro de las veinticuatro (24)
horas.
Si la detención no es convalidada, devolverá las actuaciones al Ministerio Público
para proceder por Investigación Fiscal Preparatoria.
Deberá procederse, indefectiblemente, al juicio directo cuando hubiere acuerdo para
ello entre el imputado y el Ministerio Público Fiscal.
1079
Artículo 1 (Ley 8661 de la Provincia de La Rioja). Procedencia. El presente
procedimiento se aplicará a la persecución penal de los delitos dolosos y de acción pública,
cualquiera fuere la pena con que estén reprimidos, cuando fueren cometidos en flagrancia
(Artículo 322° del CPP). En el presente procedimiento no podrá ejercerse la acción civil
originada por el delito.
1080
Artículo 439 bis (Código Procesal Penal de Mendoza - Ley 6730). Procedencia.
Audiencia de Detención y Acuerdos. En los casos en que se procediera a la aprehensión in
fraganti del prevenido conforme regulan los artículos 287 y 288 de este Código, y siempre que
se trate de delito doloso que no sea competencia de la Justicia Correccional y no supere la
pena de quince (15) años de prisión o reclusión, o concurso de delitos que no superen dicho
monto, el Fiscal de Instrucción formará las actuaciones en el plazo de un (1) día hábil desde
1323 | P á g i n a
5. Santiago del Estero1081, con la reforma procesal de la ley 6941 del año
2009, para los casos de flagrancia donde el imputado haya admitido su
culpabilidad.
aquella y presentará en audiencia al imputado frente al Juez de Garantías y con la presencia

del defensor.
En dicha audiencia el Juez de Garantías declarará el caso como en flagrancia. Su
resolución será irrecurrible.
Quedará habilitada la acción civil ante el fuero correspondiente. La instancia del
querellante particular sólo podrá formularse ante el Fiscal de Instrucción, desde la iniciación
de las actuaciones y hasta la finalización de la primera audiencia, y en caso de oposición se
resolverá la misma en esta audiencia y con vista a las partes.
Se efectuará la imputación formal (Art. 271 y conc. del Código Procesal Penal) y se
revisará con vista a las partes la condición de detención del imputado, conforme sus planillas
de antecedentes agregadas. Para resolver la misma se tendrá en especial consideración la
factibilidad de la realización de la próxima audiencia.
El imputado, con asistencia de su defensor, deberá optar por la aplicación de los
siguientes institutos:
1) Suspensión del Juicio a Prueba, de ser procedente. En el caso se correrá vista al
Ministerio Público y sin más trámite se resolverá. El dictamen Fiscal tendrá
carácter vinculante.
2) Juicio Abreviado Inicial, procediéndose en lo demás como regula el Art. 359 y
conc. del Código Procesal Penal.
3) Procedimiento Directísimo.
Artículo 439 ter (Código Procesal Penal de Mendoza - Ley 6730). Procedimiento
Directísimo. En la misma audiencia prevista en el artículo anterior las partes deberán ofrecer
las pruebas a rendirse en el debate y se fijará la Audiencia de Finalización, en el plazo en
general de dos (2) días hábiles desde la aprehensión, salvo el caso de producción de pruebas
pertinentes y útiles que demanden más tiempo. Se notificará a las partes en el acto la fecha y
hora de la segunda audiencia. En caso de oposición sobre las pruebas, las
partes podrán hacer reserva de recurrir en casación.
Se procurará, en la medida de lo posible, mantener la vestimenta y condiciones
fisonómicas del imputado hasta la realización de la audiencia. Si ello no fuere posible, se
dejará debidamente asentado en acta o por otro medio técnico indubitable, la descripción
física y vestimenta que al momento del hecho tenía el o los imputados, objetos de los que se
valieron para cometer el delito, individualización de los testigos, de los objetos involucrados en
el ilícito, daños y perjuicios producidos, y cuantos más datos sean considerados de interés por
las partes del proceso.
En caso de complejidad probatoria el Juez de Garantías declarará inaplicable el
procedimiento y la causa continuará su trámite mediante investigación Penal Preparatoria
regulada en este Código. La resolución judicial será irrecurrible.
1081
Artículo 431 (Código Procesal Penal de Santiago del Estero - Ley 6941). Juicio
directísimo. En los casos en que se hubieren iniciado las actuaciones por flagrancia y el
imputado hubiese admitido su responsabilidad en el acto de su declaración, sin haber alegado
circunstancias que le significasen la posibilidad de no aplicación de pena, se procederá de
1324 | P á g i n a
6. Tierra del Fuego, a través de la modificación del Código Procesal por

ley 792 del año 2009, para los casos de flagrancia en delitos dolosos
cuya punición no supere los seis años de prisión.
7. Tucumán1082, a través de la modificación al Código Procesal propiciada

por la ley 8359 del año 2010 que sustituyó el anterior procedimiento
directísimo para los casos de flagrancia donde el imputado hubiere
admitido su culpabilidad que existía desde el año 2009 (incorporado por
ley 8242), quitando el requisito de la confesión y agregando como
condición de procedencia que la punición no supere los quince años de
prisión.
conformidad con lo establecido en el artículo 314, salvo el caso de falta de solicitud o acuerdo
de las partes, en los que el Fiscal de instrucción realizará directa e inmediatamente un
requerimiento de elevación a juicio, solicitando pena.
Del requerimiento se correrá vista por cinco (5) días al Defensor a los fines del
artículo 363, fijándose una audiencia en la sede de la Fiscalía en día hábil posterior a dicho
término, para el caso de no impugnarse el requerimiento.
En dicha audiencia, las partes acordarán continuar el proceso mediante las reglas del
juicio abreviado o fijar los puntos litigiosos del caso para solicitar prueba limitada a estos en
el debate, aplicándose a ese respecto las reglas del juicio ordinario. En este último supuesto, el
proceso deberá llevarse ante el Tribunal Oral Criminal correspondiente.
Respecto de la condena, rige lo establecido en el artículo 426 segunda parte.
La sentencia será recurrible de conformidad con lo dispuesto en los artículos 428, 429
y 430.
1082
Art. 322 (Código Procesal Penal de Tucumán - Ley 6203). PROCESO PARA EL CASO
DE FLAGRANCIA. El proceso para los casos de flagrancia, que se establece en este capítulo,
es de aplicación en los supuestos previstos por los Artículos 278 y 279 tratándose de:
1. Delitos dolosos cuya pena máxima no exceda de quince (15) años de prisión o
reclusión.
2. Concurso de delitos, cuando para ninguno de ellos se haya previsto pena que
supere los quince (15) años de prisión o reclusión.
3. Delitos dolosos de acción pública sancionados con pena no privativa de
libertad.
De no ser procedente la detención, según lo establecido por el Artículo 275, el fiscal de
Instrucción dispondrá la inmediata libertad del imputado.
Se harán saber al imputado inmediatamente, y bajo pena de nulidad, las garantías
previstas por el capítulo X del título VI del libro I de este Código, procediéndose en
consecuencia.
1325 | P á g i n a
Como se puede ver, estos procedimientos, tienen como punto común ser una
modalidad del procedimiento que se produce independientemente de la
voluntad de las partes por circunstancias anteriores al proceso, que tiene que ver
con la simpleza investigativa que representan los hechos sometidos a proceso,
de allí que se utilice para los casos aprehensión en flagrancia (agregándose en
algunos casos la necesidad de confesión y un límite punitivo), donde lo que se
busca es evitar que los órganos estatales demoren la tramitación de casos que
no lo ameritan.
Sin embargo, el procedimiento propiciado por este artículo, que sólo encuentra
norma similar en la legislación procesal de Chubut 1083, lo que pretende es que
las partes acuerden la realización directa del juicio por imperio de su voluntad,
es decir, que es una opción voluntaria de las partes someterse o no al
procedimiento abreviado de investigación.
En este sentido, sin dudas el instituto se aleja de los fines que propiciaron en
otras provincias la incorporación del Juicio Directísimo (o Directo), que
radicaba básicamente en obligar al Ministerio Público Fiscal a llevar
rápidamente a juicio aquellas cuestiones que no ameritaban una investigación
1083
Artículo 356 (Código Procesal Penal de Chubut - Ley XV- Nº 9 - Antes Ley 5.478).
Acuerdo. Durante la etapa preparatoria las partes podrán acordar la realización directa del
juicio.
La solicitud se hará ante el tribunal de juicio y contendrá la descripción del hecho por
el que acusa, el ofrecimiento de prueba de las partes y la pretensión punitiva provisional
cuando fuere necesario para fijar la integración del tribunal.
La acusación y la defensa se fundamentarán directamente en el juicio.
En lo demás, se aplicarán las normas comunes.
1326 | P á g i n a
extensa1084, sin tener en cuenta el interés de las partes en la celeridad o no de la

Así, con este procedimiento, es necesario que las partes se pongan de acuerdo
en prescindir de la investigación, y se presenten ante el juez requiriendo la
realización directa del juicio.
Conforme lo establece este artículo, el pedido de juicio directo debe contener la

descripción del hecho por el cual se acusa, el ofrecimiento de pruebas y la
pretensión punitiva provisional del acusador cuando ello fuere necesario para
establecer la integración del tribunal 1085, sin que sea necesario fundamentar la
acusación en esa oportunidad, ya que esto es justamente lo que se simplifica en
el procedimiento, reservándose tal actividad para el juicio.
En cuanto al último párrafo del artículo que refiere a que “Este mecanismo se
aplicará especialmente en los casos de flagrancia”, tal disposición debe ser
simplemente tomada como una recomendación, a los efectos que el fiscal ante
tales supuestos, propicie la realización del acuerdo para la realización directa
del juicio, pero no implica, ni la obligación a que en estos casos se haga el
1084
El Juicio Directísimo fue concebido principalmente para evitar que casos menores, como
los hurtos flagrantes terminaran siendo impunes por la burocratización de investigaciones
largas, que a veces superan incluso los plazos de prescripción de la acción penal para estos
delitos menores.
1085
La pretensión punitiva, conforme lo establecen los Artículo 34 y 35 determinará la
conformación de Tribunales unipersonales (Delitos de Acción privada, y aquellos que no tengan
prevista pena privativa de libertad o que teniéndola el fiscal no pretenda una pena superior a
tres años) o colegiados (cuando la pretensión punitiva del fiscal fuere mayor de tres años y
menor de quince, y no se trate de delitos contra la integridad sexual, homicidio o lesiones
gravísimas), o el sometimiento a Juicio por Jurados (cuando el fiscal requiere una pena
privativa de libertad mayor de quince años, o se trate de delitos contra la integridad sexual,
homicidio o lesiones gravísimas),
1327 | P á g i n a
juicio en forma directa, ni que esto sea un obstáculo para que se realice en el
resto de los casos.
Quizás la mayor crítica a este instituto radique en que el fiscal puede pedir la
conclusión de la investigación en cualquier momento, siendo suficiente para
ello que considere tener reunidos los elementos para sostener la acusación y
ameritar la apertura a juicio, por lo cual, no tendría necesidad de acordar con
nadie la realización directa del juicio cuando puede requerir la apertura del
juicio con su sola voluntad; y por el contrario, si no tiene reunidos los
elementos necesarios para sostener la acusación y justificar la apertura a juicio,
y necesite acordar para ir a juicio, no puede considerarse una buena decisión
hacerlo, ya que difícilmente esté en condiciones de ganarlo cuando ni siquiera
puede acreditar los extremos necesarios para su procedencia.
Por otra parte, normalmente la defensa, a no ser que el acusado se encuentre

privado de su libertad, suele beneficiarse con el paso del tiempo, tal como lo
prevé el instituto de la prescripción de la acción penal 1086 y el Artículo 158 al
establecer la duración máxima del proceso y las consecuencias de su
vencimiento (sobreseimiento del imputado), por lo cual, es difícil que este
quiera apresurar el trámite si no encuentra algún beneficio directo con ello.
1086
continuación:
1º. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o
prisión perpetua;
2º. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito,
si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el
término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años;
3º. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con
inhabilitación perpetua;
4º. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación
temporal;
5º. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
1328 | P á g i n a
Así, el sentido de esta norma sólo puede radicar en la búsqueda de una

simplificación del trámite para el acusador, y que a cambio de ello se acuerde
una determinada punición menor de la que se esperaría bajo el procedimiento
ordinario -en manera similar a lo que ocurre con el acuerdo de juicio abreviado-
, pero este supuesto es difícil de sostener por el hecho que la pretensión punitiva
que figura en el acuerdo para la realización directa del juicio es provisoria, y
tiene como único fin la determinación del órgano jurisdiccional ante el cual este
se substanciara, es decir, que no garantiza que la misma coincida con la que se
efectúe en la oportunidad procesal que corresponde en juicio, ya que para el
desarrollo del plenario se aplican las reglas comunes.
Por este motivo, la búsqueda con este instituto de distribuir equitativamente el

trabajo y evitar la sobrecarga de trabajo con asuntos que no lo ameritan,
dependerá exclusivamente de la buena voluntad de las partes intervinientes, y
quizás la mayor crítica que se le hace a esta modalidad de abreviación responda
exclusivamente a mi falta de credulidad en la buena fe de las partes para
aplicarla.
No obstante, debemos ver que existen otras normas que imponen la cesura de la
etapa preparatoria que permite abreviar el plazo ordinario de la etapa
preparatoria (Artículo 158), como ser el caso de la imposición de prisión
preventiva para el acusado durante esta etapa, donde el Artículo 116 establece
que con la resolución que la imponga se deberá, además, establecer el plazo de
duración de la investigación, el cual puede ser menor al ordinario,
determinándose conforme a las circunstancias particulares de la investigación y
del caso que servirán para que el juez establezca prudencialmente el plazo que
estime necesario para llevar adelante las actuaciones investigativas necesarias
para llevar el caso a juicio.
1329 | P á g i n a
CAPÍTULO III
PROCEDIMIENTO PARA ASUNTOS COMPLEJOS
Artículo 223. PROCEDENCIA. Cuando la investigación sea

compleja a causa de la pluralidad de hechos, del
elevado número de imputados o víctimas o por
tratarse de casos de delincuencia organizada, a
solicitud del fiscal, el juez podrá autorizar la
aplicación de las normas especiales previstas en
este Título1087.
La autorización podrá ser revocada, a petición de

quien considere afectados sus derechos por el
procedimiento.
Bajo este capítulo se prevé un procedimiento especial para asuntos complejos, a

los cuales este artículo califica de tales por “la pluralidad de hechos, del
elevado número de imputados o víctimas o por tratarse de casos de
delincuencia organizada”, sin embargo, debo decir, que esto no es
necesariamente lo que los convierte en tal, sino la complejidad probatoria, es
decir, las dificultades que significan para el acusador la obtención y producción
de la prueba, ya que este es el verdadero espíritu de la norma, y de allí que la
concesión del procedimiento sea facultativa para el juez, aún cuando se den
todos los supuestos que menciona la norma.
Así, no necesariamente todo investigación de varios delitos o de hechos donde

haya multiplicidad de imputados o de víctimas deben ser vistos como asuntos
complejos, y en este sentido, el requerimiento fiscal de aplicación de este
procedimiento deberá justificar la dificultad probatoria y la necesidad de la
1087
Donde dice “Titulo” debe leerse “Capítulo”, ya que por error de edición se consigno mal,
puesto que los anteproyectos trataban al procedimiento para asuntos complejos en un Título
especial, y luego, en la corrección final, pasó a ser un procedimiento especial tratado en un
capítulo dentro de un título general.
1330 | P á g i n a
ampliación de los plazos ordinarios, principalmente los de investigación y los

de las prisión preventiva, si hubiere sido requerida o concedida.
Vale aclarar que, el pedido sólo puede ser realizado por el fiscal, y no requiere
substanciación, ya que es una decisión que refiere a la forma de llevar adelante
la investigación que de él depende, y el único sentido de que el pedido tenga
que ser aprobado por el juez radica en que de esta manera se trata de evitar que
bajo este procedimiento se burlen los plazos de procedimiento ordinarios que
establece el código, así como los que refieren a las medidas de prisión
preventiva.
Asimismo, la concesión al fiscal de la aplicación de este procedimiento especial

no causa estado, por lo cual, la decisión siempre es revocable a petición de
quien considere que su aplicación vulnera sus derechos. Así, por ejemplo, el
imputado que se encuentra privado de su libertad, ante el hecho que este
procedimiento amplía los plazos de la prisión preventiva, puede plantear que la
situación no se encuadra en los supuestos que prevé la norma, o la inexistencia
de complejidad probatoria que justifique la ampliación de los plazos que tiene
que soportar privado cautelarmente de su libertad.
En los casos donde el imputado no se encuentre bajo prisión preventiva, puede

darse la discusión si la aplicación de este procedimiento especial vulnera o no
algún derecho particular de él, a lo que particularmente entiendo que sí, ya que
el derecho al debido proceso implica ser juzgado dentro de un plazo
razonable1088, conforme lo dice expresamente el Artículo 18 de este Código y se
1088
Artículo 7.5 (Convención americana sobre Derechos Humanos). Toda persona detenida
o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley
para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable
o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
1331 | P á g i n a
resalta entre las reglas contenidas en el Artículo 7 al referirse a la celeridad, por

lo que, la vulneración puede encontrarse en el mero hecho de la ampliación de
los plazos ordinarios (que deben interpretarse para dar contenido al término
genérico de “tiempo razonable” al que refiere el Código y los Pactos y Tratados
internacionales).
De esta manera, la revocación de la autorización para aplicar las reglas del

procedimiento para asuntos complejos puede justificarse en el perjuicio de la
vulneración del tiempo razonable para ser juzgado, y será procedente cuando no
se den los requisitos de la norma o se compruebe que no existe mérito para la
aplicación del procedimiento especial por no existir complejidad probatoria.
En el mismo sentido, si el pedido de revocación proviniera del querellante o de

la víctima no constituida en tal, podría justificarse en el perjuicio a la obtención
de justicia en tiempo razonable, ya que el Artículo 18, refiere a toda persona,
sin discriminar entre acusado o víctima, ni entre partes procesales o no, por lo
que todo aquel que demuestre un interés legítimo (como la víctima), se
encuentra legitimado para requerir la revocación.
Artículo 224. PLAZOS. Una vez autorizado este procedimiento,

producirá los siguientes efectos:
Artículo 9.3 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Toda persona detenida o
presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro
de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a
garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro
momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
1332 | P á g i n a
1) El plazo ordinario de la prisión preventiva se

extenderá hasta un máximo de dieciocho (18)
meses y la duración total del proceso será de
cuatro (4) años improrrogables.
2) El plazo acordado para concluir la investigación

preparatoria será de un (1) año y las prórrogas
de un (1) año más cada una.
3) Los plazos establecidos a favor de las partes

para realizar alguna actuación y aquellos que
establecen un determinado tiempo para celebrar
las audiencias, se duplicarán.
4) Cuando la duración del juicio sea menor de

treinta (30) días, el plazo máximo de la
deliberación se extenderá a cinco (5) días y el de
dictar sentencia a diez (10). Cuando la duración
del juicio sea mayor, esos plazos serán de diez
(10) y veinte (20) días respectivamente.
5) Los plazos de impugnación se duplicarán; y
6) El plazo autorizado para la reserva parcial de

actuaciones se extenderá a cuarenta (40) días.
Tal como he explicado previamente, este procedimiento especial se caracteriza

por ampliar los plazos del procedimiento ordinario, en razón de la complejidad
que representa la tramitación del caso.
El presente artículo establece expresamente cuales serán los efectos de la

admisión de este procedimiento especial, que son:
1. La extensión del plazo máximo de la prisión preventiva: La prisión

preventiva, conforme lo establece el Artículo 119 no puede extenderse
más allá del año, sin embargo, ante el supuesto de aplicación de este
1333 | P á g i n a
procedimiento, se admite que la misma pueda extenderse por seis meses

más, es decir, que pueda alcanzar un total de dieciocho meses.
Cabe destacar que esta extensión del plazo, solo modifica el límite
ordinario establecido en el primer párrafo del Artículo 119, pero no
modifica lo establecido en su segundo párrafo, por lo cual, la misma
debe hacerse cesar, si su duración ha excedido el tiempo equivalente al
que exige la ley de ejecución de condena privativa de libertad para
acceder al régimen de libertad condicionada o libertad anticipada.
Asimismo, la autorización a utilizar este procedimiento para asuntos

complejos no implica per se que la prisión preventiva se extienda a
dieciocho meses, pues nada obsta que se aplique lo previsto en el
Artículo 116 en lo que refiere a esta medida, por lo cual, el juez al
concederla puede fijar un plazo máximo para su duración que sea menor
al máximo que admite la norma.
2. La extensión del plazo ordinario de duración del procedimiento: ante

la admisión de este procedimiento especial, la duración máxima del
procedimiento1089 se amplía a un total de cuatro (4) años
improrrogables, es decir, un (1) año más que el plazo ordinario de
duración que establece el Artículo 87.
1089
Vale destacar que el artículo en este punto se refiere al “proceso”, pero en realidad,
conforme la conceptualización terminológica a la que adhiero, debería decir “procedimiento”,
ya que no sólo se refiere a los actos bilateralizados, sino a todos los actos procedimentales que
se producen desde el inicio de la persecución penal. Por otra parte, la utilización en este artículo
de la palabra “proceso” demuestra que el redactor del Código no tenía una posición clara sobre
cuál era el término correcto que debía utilizar, o bien utiliza los mismos como sinónimos
(cuando realmente no lo son), ya que en el Artículo 87, expresamente utiliza el término
“procedimiento” para referirse al plazo ordinario de duración que este artículo amplía.
1334 | P á g i n a
3. La extensión de los plazos de la etapa preparatoria: Conforme lo

establece el Artículo 158, la etapa preparatoria tiene una duración de
cuatro (4) meses, con la posibilidad de que se concedan dos prórrogas
de hasta cuatro (4) meses cada una, la primera por el juez de garantías, y
la segunda por el Colegio de Jueces. Con la admisión de este
procedimiento especial, estos plazos se extienden, llevado el plazo
ordinario de la etapa preparatoria a un (1) año, y las prórrogas de hasta
un (1) años más cada una.
Vale aclarar, que la concesión de las prórrogas no difiere de las

concesiones en el caso del procedimiento ordinario, es decir, que la
primera prórroga debe justificarse por las dificultades de la
investigación que hacen insuficiente el plazo concedido y debe ser
concedida por el juez de garantías, mientras que la segunda, sólo puede
sustentarse en la imposibilidad de realizar un acto concreto de la
investigación dentro del plazo de la primera prórroga, debiendo ser
concedida por el colegio de jueces.
4. Extensión de los plazos en general: Respecto a los plazos establecidos

a favor de las partes para realizar las actuaciones con las que cargan, y
los que se refieren al tiempo para celebrar las audiencias, el presente
artículo expresamente establece la duplicación de los mismos.
Así, por ejemplo en caso de renuncia o abandono de la defensa en

proximidades de la celebración del juicio oral, el aplazo al comienzo del
mismo establecido en diez (10) días (Artículo 58), puede extenderse a
veinte (20) días; la convalidación de defectos formales para los
acusadores se produce a los seis (6) días (en vez de tres (3) días como
establece el Artículo 97); el plazo para requerir la revisión de la prisión
1335 | P á g i n a
preventiva se extiende a diez (10) días (en vez de cinco (5) días como
establece el Artículo 118); etc.
Es de destacar, que no obstante que este procedimiento solo puede ser

pedido por el fiscal, su concesión le amplía los plazos para realizar los
actos también a la defensa, ya que la complejidad es un hecho que afecta
a todos los actores procesales por igual.
5. Extensión de los plazos para deliberar y dictar sentencia: Respecto del

inciso 4to de este artículo, debo decir que el régimen general, plasmado
en el Artículo 193, establece un plazo común de dos (2) días para
deliberar y dictar sentencia, es decir, que los jueces, una vez finalizado
el debate, se retiran de la sala de audiencia, y sin solución de
continuidad pasan a deliberar para dictar sentencia, y luego retornan a la
sala para comunicar la decisión tomada.
En este sentido, la única disociación que existe en el acto de deliberar y

dictar sentencia, es la que refiere a la lectura integral del acta de la
sentencia, que no debe confundirse con la sentencia propiamente dicha,
ya que el Artículo 195 claramente establece que la sentencia será
redactada y firmada inmediatamente después de la deliberación, es
decir, sin mediar interregno alguno, permitiéndose solamente que ante la
complejidad de la misma pueda diferirse la lectura integral de los
fundamentos para otra audiencia a realizarse dentro de los cinco (5) días
subsiguientes.
Por esta razón, interpretó que cuando el mencionado inciso se refiere a

plazos para deliberar y dictar sentencia, en realidad se está refiriendo a
plazos para deliberar y sentenciar, en primer término, y en segundo
1336 | P á g i n a
término a los plazos máximos para la lectura integral del acta de la

sentencia.
Así, en los casos donde se haya habilitado el procedimiento para delitos

complejos, y la duración del juicio sea menor a treinta (30) días, el plazo
para deliberar y sentenciar será de un máximo de cinco (5) días,
pudiendo diferirse la lectura integral de los fundamentos de la sentencia
por un plazo que no supere los diez (10) días; y si la duración superase
los treinta (30) días, el plazo para deliberar y sentenciar se extenderá a
un máximo de diez (10) días, pudiendo diferirse la lectura integral de los
fundamentos de la sentencia hasta por un plazo de veinte (20) días.
6. La duplicación de los plazos para impugnar: la duplicación de los

plazos establecidos en el régimen general de impugnación, es sin dudas
una consecuencia de la ampliación de los plazos otorgados a las partes,
conforme lo establece el inciso 3º de este mismos artículo, siendo sin
dudas, una aclaración redundante, puesto que sin dudas, este también es
un plazo establecidos a favor de las partes para realizar una actuación
(impugnar).
7. Ampliación del plazo de reserva parcial de las actuaciones: Conforme

el principio establecido en el Artículo 12 de este Código, el secreto de
las actuaciones es un acto en principio vedado (siendo una nota
distintiva de este procedimiento respecto de los clásicos procedimientos
inquisitivos, la publicidad de todos los actos), que solo puede ser
autorizado por vía de excepción y en forma parcial, conforme lo
establece el Artículo 157.
1337 | P á g i n a
En este sentido, el plazo que establece el mencionado artículo (10 días),

se amplía a un máximo de cuarenta (40) días, manteniéndose el requisito
de la parcialidad de esta reserva, que solo puede afectar a aquellos actos
que resulte imprescindible mantener en secreto para no frustrar la
eficacia de las medidas investigativas dispuestas, y hasta tanto se
cumplan las mismas.
Vale aclarar, que aquí tampoco se aclara la dicotomía explicada

oportunamente entre la regla general contenida en el Artículo 12, que
establece como excepción a la regla de la publicidad que: “Sólo en los
casos y por los motivos autorizados por este Código se podrá disponer
por el juez de Garantías y a pedido de parte, la reserva de algún acto”,
y el Artículo 157, que dice que: “El fiscal, por resolución motivada,
podrá disponer la reserva parcial de las actuaciones imprescindibles
para no frustrar la eficacia de las medidas dispuestas”, puesto que en el
primero se establece que la reserva de algún acto solo puede dictarse por
el juez a pedido de parte, mientras que en el segundo, que el fiscal puede
hacerlo por resolución motivada, y en tal sentido, entiendo que debe
prevalecer la regla general contenida en el Artículo 12, interpretándose
la frase “por resolución motivada”, como “por requerimiento motivado
ante el juez” (quien resolverá in audita parte).
Artículo 225. INVESTIGADORES BAJO RESERVA. El fiscal

podrá solicitar al juez que se autorice la reserva de
identidad de uno (1) o varios investigadores de la
Fiscalía cuando ello sea manifiestamente útil para el
desarrollo de la investigación.
El juez fijará el plazo de la reserva de identidad que

sólo será prorrogado si se renuevan los fundamentos
1338 | P á g i n a
de la petición. En ningún caso podrá superar los seis

(6) meses.
Concluido el plazo, el fiscal presentará al juez un

informe del resultado de las investigaciones,
revelando la identidad de los investigadores, los que
podrán ser citados como testigos en el juicio.
El fiscal solicitante será responsable directo de la

actuación de estos investigadores.
Los investigadores bajo reserva son funcionarios 1090 de los cuales se resguarda
su identidad, con el fin de obtener la eficacia de las investigaciones que se están
realizando.
Sin dudas, esta modalidad investigativa guarda algunas similitudes, y resulta

difícil no compararlo, con el agente encubierto que incorporó a la legislación
Nacional la Ley 24.424 para los casos de infracciones a la Ley 23.737 (Ley de
Estupefacientes) y al artículo 866 del Código Aduanero.
La ley nacional 24.424, sancionada en Diciembre de 1994 incorporó a nuestra

legislación varias figuras innovadoras, entre las cuales se encuentran la
admisibilidad expresa de pruebas que consistan en fotografías, filmaciones o
grabaciones1091, la figura delictiva de la confabulación 1092, la figura del
1090
Que en este caso podrán ser agentes policiales o de la Agencia especial de Investigaciones,
e incluso empleados civiles de la propia fiscalía, siempre que, en este último caso, la tarea
investigativa encomendada este dentro de sus posibilidades y capacidades, y no signifique un
riesgo directo para su seguridad personal.
1091
Artículo 3 (Ley 24.424). Incorpórase como artículo 26 bis a la ley 23.737, el siguiente:
"Artículo 26 bis: La prueba que consista en fotografías, filmaciones o grabaciones,
será evaluada por el tribunal en la medida en que sea comprobada su autenticidad".
1092
"Artículo 29 bis: Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que
tomare parte en una confabulación de dos o más personas, para cometer alguno de los delitos
1339 | P á g i n a
arrepentido1093, la entrega vigilada de estupefacientes como técnica

1094
investigativa para individualizar a los participes del delito , y la del agente
encubierto1095.
previstos en los artículos 5º, 6º, 7º, 8º, 10 y 25 de la presente ley, y en el artículo 866 del
Código Aduanero.
La confabulación será punible a partir del momento en que alguno de sus miembros
realice actos manifiestamente reveladores de la decisión común de ejecutar el delito para el
que se habían concertado.
Quedará eximido de pena el que revelare la confabulación a la autoridad antes de
haberse comenzado la ejecución del delito para el que se la había formado, así como el que
espontáneamente impidiera la realización del plan".
1093
Artículo 5 (Ley 24.424). Incorpórase como artículo 29 ter a la ley 23.737, el siguiente:
"Artículo 29 ter: A la persona incursa en cualquiera de los delitos previstos en la
presente ley y en el artículo 866 del Código Aduanero, el tribunal podrá reducirle las penas
hasta la mitad del mínimo y del máximo o eximirla de ellas, cuando durante la sustanciación
del proceso o con anterioridad a su iniciación:
a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos
investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el
procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación.
b) Aportare información que permita secuestrar sustancias, materias primas,
precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de
importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley.
A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la información que
permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o tráfico de
estupefacientes.
La reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación".
1094
Artículo 11 (Ley 24.424). Incorpórase como segundo párrafo del artículo 33 de la Ley
23.737, el siguiente:
"El juez podrá incluso suspender la interceptación en territorio argentino de una
remesa ilícita de estupefacientes y permitir su salida del país, cuando tuviere seguridades de
que será vigilada por las autoridades judiciales del país de destino. Esta medida deberá
disponerse por resolución fundada, haciéndose constar, en cuanto sea posible, la calidad y
cantidad de la sustancia vigilada como así también su peso".
1095
"Artículo 31 bis: Durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la
comisión de algún delito previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, de
impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o
encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por
resolución fundada podrá disponer, si las finalidades de la investigación no pudieran ser
logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en
forma encubierta:
a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus
fines la comisión de los delitos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, y
b) Participen en la realización de alguno de los hechos previstos en esta ley o en el
artículo 866 del Código Aduanero.
1340 | P á g i n a
Estas introducciones de institutos y técnicas investigativas tienen que ver, sin

dudas, con las características propias de la delincuencia moderna y, en
La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente y la falsa identidad

con la que actuará en el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida
seguridad.
La información que el agente encubierto vaya logrando, será puesta de inmediato en
conocimiento del juez.
La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto.
Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prueba la información personal del
agente encubierto, éste declarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las
medidas previstas en el artículo 31 quinques".
Artículo 7 (Ley 24.424). Incorpórase como artículo 31 ter a la ley 23.737, el siguiente:
"Artículo 31 ter: No será punible el agente encubierto que como consecuencia
necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese visto compelido a incurrir
en un delito, siempre que éste no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad física
de una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro.
Cuando el agente encubierto hubiese resultado imputado en un proceso, hará saber
confidencialmente su carácter al juez interviniente, quien en forma reservada recabará la
pertinente información a la autoridad que corresponda.
Si el caso correspondiere a las previsiones del primer párrafo de este artículo, el juez
lo resolverá sin develar la verdadera identidad del imputado".
Artículo 8 (Ley 24.424). Incorpórase como artículo 31 quater a la Ley 23.737, el siguiente:
"Artículo 31 quater: Ningún agente de las Fuerzas de seguridad podrá ser obligado a
actuar como agente encubierto. La negativa a hacerlo no será tenida como antecedente
desfavorable para ningún efecto".
Artículo 9 (Ley 24.424). Incorpórase como artículo 31 quinques a la Ley 23.737, el siguiente:
"Artículo 31 quinques: Cuando peligre la seguridad de la persona que haya actuado
como agente encubierto por haberse develado su verdadera identidad, tendrá derecho a optar
entre permanecer activo o pasar a retiro, cualquiera fuese la cantidad de años de servicio que
tuviera. En este último caso se le reconocerá un haber de retiro igual al que le corresponda a
quien tenga dos grados más del que él tiene.
En cuanto fuere compatible, se aplicarán las disposiciones del artículo 33 bis".
Artículo 10 (Ley 24.424). Incorpórase como artículo 31 sexies a la Ley 23.737, el siguiente:
"Artículo 31 sexies: El funcionario o empleado público que indebidamente revelare la
real o nueva identidad de un agente encubierto o, en su caso, la nueva identidad o el domicilio
de un testigo o imputado protegido, será reprimido con prisión de dos a seis años, multa de
diez mil a cien mil pesos e inhabilitación absoluta perpetua.
El funcionario o empleado público que por imprudencia, negligencia o inobservancia
de los deberes a su cargo, permitiere o diere ocasión a que otro conozca dicha información,
será sancionado con prisión de uno a cuatro años, multa de un mil a treinta mil pesos e
inhabilitación especial de tres a diez años.
1341 | P á g i n a
particular, con los tipos de delincuencia organizada como lo es la

narcodelincuencia, ante la inoperatividad de los medios investigativos
tradicionales para recolectar elementos probatorios en estos casos.
Sin embargo, los investigadores bajo reserva a los cuales se refiere esta
normativa difieren de los agentes encubiertos que se contemplan en el ámbito
de la legislación Nacional para la investigación de delitos relacionados con el
narcotráfico, principalmente, en que aquí los funcionarios sólo tienen el
privilegio de mantener su identidad en reserva mientras se realizan las tareas
investigativas, pero no se encuentran eximidos de punición como ocurre en el
caso del agente encubierto de la Ley Nacional 23.737 respecto de los delitos
que hubiese tenido que cometer para poder llevar adelante la tarea
encomendada1096, ya que aquí no se crea la figura de un infiltrado dentro de la
organización criminal, sino que simplemente se reserva la identidad de un
investigador común, cuando el conocimiento de su identidad pueda significar
que las medidas investigativas encomendadas resulten infructuosas, y de allí
que la reserva tenga un límite temporal y que una vez realizadas las actividades
que la motivaron se tenga que dar a conocer la identidad del mismo, siendo
incluso factible que se los pueda citar como testigos en juicio.
En este sentido, la gran diferencia con el instituto del Agente encubierto es que
el investigador bajo reserva no se inmiscuye en la organización criminal, ni
participa de la realización de los hechos delictivos investigados, sino que
simplemente, se trata de un tercero que desde una posición externa constata la
comisión de estos.
1096
Artículo 31ter de la Ley 23.737, incorporado por Artículo 7° de la Ley 24.424.
1342 | P á g i n a
Por esta razón, el juez puede autorizar al fiscal a llevar adelante pesquisas
investigativas con investigadores de identidad reservada, bajo la única
condición que las medidas a realizarse justifiquen esta modalidad, es decir, que
el fiscal acredite con su requerimiento que las diligencias investigativas que
pretende llevar adelante sólo pueden llevarse a cabo eficazmente preservando
temporalmente la identidad del investigador.
Vale aclarar, que respecto al pedido fiscal para utilizar investigadores de

identidad reservada no se establecen formalidades, ni requisitos que excedan la
justificación de la disposición.
De esta manera, el fiscal simplemente deberá pedir que se lo autorice a utilizar

investigadores de identidad reservada y explicar los motivos por los que no
puede utilizar los medios de investigación tradicional, pero no tiene necesidad
de informar sobre quien o quienes recaerán las designaciones, ya que esta
información recién es requerida (expresamente) con el informe posterior a la
conclusión de la medida.
Por esta razón, la identidad del investigador solo puede ser reservada mientras
duren las diligencias investigativas, ya que esto es lo que lo justifica, puesto que
lo que se busca en definitiva, es evitar que el conocimiento de la identidad de
estos pueda atentar contra la eficacia de la medida, y no que la defensa se
encuentre limitada en el examen de la prueba habida bajo esta modalidad.
Así, justamente en resguardo al derecho a defensa, el legislador ha entendido

que para utilizar investigadores de identidad reserva es necesaria la autorización
jurisdiccional, a los efectos que el juez evalúe si los motivos esgrimidos por el
fiscal ameritan esta forma de investigación, y no que resulte un mero ardid para
evitar que la contraparte controle la tarea investigativa.
1343 | P á g i n a
Asimismo, en este mismo sentido, se ha impuesto un límite temporal a la

reserva de identidad de los investigadores en un máximo de seis (6) meses,
confiriéndole al juez la facultad discrecional para que dentro de ese límite
pueda fijar prudencialmente el tiempo que crea que es suficiente para realizar
las tareas investigativas que han justificado la reserva.
Vale aclarar, que el artículo admite que el juez pueda, ante el pedido fundado
del fiscal, prorrogar el tiempo de reserva de identidad de los investigadores sin
limitación en la cantidad de veces, pero siempre que en su totalidad la reserva
no supure el tiempo total de los seis meses que establece la norma.
Una vez concluido el plazo de reserva de identidad de los investigadores, o bien

cumplidas las tareas que lo ameritaron, el fiscal deberá presentar ante el juez un
informe detallando el resultado de las pesquisas, y revelando la identidad de los
investigadores.
Luego, se comunicará el resultado de las diligencias a las demás partes

procesales, quienes podrán examinar a los investigadores o valerse
posteriormente de los resultados de las pesquisas en juicio, y de allí la
posibilidad que estos puedan ser citados al plenario.
Esta comunicación tiene vital importancia, como así también el revelamiento de

la identidad de los investigadores, fuere cual fuere el resultado de las pesquisas,
pues, conforme lo establece el Artículo 69, el fiscal “No [puede] ocultar
información o evidencias que puedan favorecer la situación del imputado”,
postulado totalmente aplicable a este supuesto, por lo cual, el incumplimiento a
lo dispuesto en este artículo puede significar falta grave para el funcionario si se
demuestra que la omisión tuvo como objeto evitar que la defensa aprovechara
1344 | P á g i n a
los resultados de estas diligencias investigativas, o en el caso que la utilización

de la modalidad hubiere tenido como único fin obstaculizar el ejercicio del
derecho a defensa.
Por último, el artículo refiere a la responsabilidad sobre la actuación de los

investigadores, endilgándosela en forma directa al fiscal, lo cual resulta de una
consecuencia directa de estar a cargo de la investigación penal, por lo que, por
principio general, todo perjuicio que cause por su mal accionar, sea doloso o
culposo, o por el de las personas a su cargo implica responsabilidad directa.
CAPÍTULO IV
PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE MEDIDAS DE
SEGURIDAD
Artículo 226. PROCEDENCIA. Cuando el fiscal o las demás partes

estimen que sólo corresponde adoptar una medida
de seguridad, lo solicitarán al juez indicando los
antecedentes y circunstancias que motiven el pedido.
La presentación del fiscal deberá reunir en lo demás

los requisitos de la acusación, debiendo precisar el
hecho atribuido y mencionar la prueba de cargo.
La resolución atenderá todos los puntos de la

acusación, ordenará cuando corresponda la medida
de seguridad y dispondrá la remisión de
antecedentes a la Justicia Civil.
Si el juez considera que es imputable ordenará la

aplicación del procedimiento ordinario.
En primer lugar, al efecto de situarnos, debo decir que cuando hablo de

“medidas de seguridad”, me refiero a las disposiciones que se toman
considerando la peligrosidad de un sujeto determinado que ha cometido un
1345 | P á g i n a
hecho delictivo, pero que no puede ser condenado por ello en razón de una
ausencia de culpabilidad.
En este sentido, y recurriendo a la definición clásica de delito 1097, nos

encontramos ante un hecho típico y antijurídico, pero no culpable, que por lo
tanto, no configura delito.
En este sentido, el artículo 34 del Código Penal, en su inciso 1º 1098, dice que no
es punible: “el que no haya podido en el momento del hecho… comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones”, de lo cual se interpreta que la
culpabilidad, ya sea titulo doloso o culposo, es un elemento integrante del tipo
penal, sin el cual, la acción no configura el delito. Sin embargo, no obstante
esto, el legislador ha entendido que no puede simplemente sobreseer al acusado
y desentenderse de la situación, puesto que la acción realizada por él, no
obstante no se ser punible, configura, sin lugar a dudas, un riesgo cierto para los
terceros, y de allí que la misma norma de fondo antes mencionada, prevea la
posibilidad de que se pueda ordenar la reclusión de este en un “manicomio” o
en un establecimiento adecuado a la patología del individuo, hasta tanto se
compruebe la desaparición de las condiciones que lo tornan peligroso, ya que el
hecho que no sea punible (y no configure el delito por ausencia del elemento
1097
Aquella con concibe al delito como una “acción típica, antijurídica y culpable”.
1098
Artículo 34 (Código Penal). No son punibles: 1º. El que no haya podido en el momento del
hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por
su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un
manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público
y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí
mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente
inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se
comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;…
1346 | P á g i n a
subjetivo), no quiere decir que no sea peligroso, y, por ende, resulte necesaria
una reacción por parte del Estado.
Así, el presente artículo ha previsto reglamentar justamente esta previsión ante

el supuesto de inimputabilidad “por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o
ignorancia de hecho no imputables” que no le hayan permitido al autor del
hecho, al momento de su comisión, comprender la criminalidad de la acción
endilgada.
En cuanto a las medidas de seguridad, es posible agruparlas conforme a la

función y fin perseguido, en:
 Medidas terapéuticas: Estas son aquellas que tienen como fin la

búsqueda de la curación del individuo. Estas medidas son las que se
utilizan en los casos de aquellas personas cuya peligrosidad radica en
una cuestión patológica, como ser el caso de las personas que presentan
enfermedades mentales, donde se recomienda la internación y
tratamiento por parte de especialistas de la salud (psiquiatras, médicos,
etc.), o los casos de adictos a los estupefacientes, donde se recomienda
la desintoxicación y tratamiento de rehabilitación.
 Medidas educativas: Estas son aquellas que tienen como fin reeducar al
individuo, puesto que en principio, se considera que delinque por falta
de conocimiento, y es usada frecuentemente en casos de tenencia de
drogas con fines de consumo por parte de personas que no son adictos,
sino consumidores ocasionales o experimentales, donde la medida tiene
1347 | P á g i n a
como fin someterlo a la concientización de los riesgos que significa el

consumo de drogas.
 Medidas asegurativas: Inocuización y resocialización. El fin de estas

medidas radica esencialmente en la protección a los terceros por el
riesgo mismo que significa el individuo, siendo que las técnicas
utilizadas tienen por objeto hacer desaparecer la causa del peligro.
Los métodos utilizados son la inocuización (incapacitación), que es

frecuente en algunas legislaciones positivas en supuestos de especial
peligrosidad del individuo1099, conforme que se interpreta que no existe
posibilidad de curación, por ser la patología considerada no susceptible
de mejora o incorregible.
La resociabilización, tiene como fin hacer desaparecer el elemento

peligroso a través de la corrección de las conductas disvaliosas a los
efectos de evitar su repetición, y poder reintegrarse a la sociedad.
Como puede verse, conforme el texto de nuestra Constitución

Nacional1100, el fin de este tipo de medidas de seguridad no difiere en
mucho con el fin de las penas 1101, lo cual denota la gran influencia de la
1099
Un ejemplo típico de este tipo de medidas, son las admitidas en algunas legislaciones
positivas para el tratamiento de delincuentes sexuales, donde se incapacita al sujeto (por
ejemplo la castración química) para neutralizar su peligrosidad.
1100
Artículo 18 (Constitución Nacional)… Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez
que la autorice.
1101
Desde la antigüedad se discuten acerca del fin de la pena, habiéndose desarrollado
fundamentalmente tres concepciones, que son:
1348 | P á g i n a
Escuela positivista del Derecho penal en la concepción de pena que

tomó nuestra legislación, siendo que la única diferencia de estas
respecto de aquellas, radica que para la aplicación de las medidas de
seguridad de naturaleza asegurativas no es necesario que la acción
configure delito penal, y que en la práctica las medidas no son
dispuestas en los mismos lugares.
No obstante esta clasificación, en la práctica la distinción no es tan tajante,

puesto que una medida puede implicar fines mixtos. Así, por ejemplo, la
internación de un individuo inimputable que ha cometido un crimen, puede
tener fines terapéuticos (el tratamiento de la patología que no le permite
comprender la criminalidad de la acción), educativas (inculcación de valores,
etc.), y a la vez asegurativas, toda vez que mientras lo trata, lo mantiene alejado
de la sociedad hasta tanto se encuentre en condiciones de reinsertarse y no
signifique un riesgo para terceros.
En este sentido, la presente norma prevé que ante situaciones donde por las
circunstancias particulares del caso (inimputabilidad) sólo corresponda
 Teoría absoluta o retributiva de la pena: las cuales sostienen que la pena halla su
justificación en sí misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines
ulteriores. "Absoluta" porque en ésta teoría el sentido de la pena es independiente de
su efecto social, la pena tiene un efecto meramente “retributivo”, es decir, que la pena
es la forma en la cual el delincuente paga su delito. Aquí la pena es considerada una
consecuencia directa de la comisión del delito, y tiene como efecto exclusivo el
castigo.
 Teoría relativa o preventiva de la pena: las cuales entienden a la punición como un
medio para fines ulteriores, básicamente como un elemento motivador, tendiente a
desalentar la comisión de delitos, por su simple existencia, y como medio
ejemplificativo al resto ante la comisión de un delito por un particular.
 Teoría mixta o de la unión: las cuales sostienen que no es posible encuadrarse
exclusivamente en algunas de las dos teorías anteriores, proponiendo una posición
multidisciplinarias que supone una combinación de fines preventivos y retributivos,
que intentan configurar un sistema que recoja los efectos más positivos de cada una de
las concepciones previas.
1349 | P á g i n a
adoptarse medidas de seguridad respecto del acusado, se establezca un

procedimiento especial para su aplicación.
En cuanto a la procedencia de las medidas de seguridad, debe verse que su

aplicabilidad no puede justificarse solamente en la peligrosidad del sujeto, sino
que es requisito que se haya cometido un hecho criminal, que si bien no
encuadra en un tipo penal por ausencia del elemento subjetivo (culpabilidad),
tiene los demás elementos que hacen al delito, es decir, que el hecho de la
acusación se corresponde a una acción típica y antijurídica (aunque no
culpable), y de allí que el requerimiento fiscal para su aplicación debe contener
los requisitos de la acusación ordinaria, a excepción del requerimiento de pena
que es suplido por la medida de seguridad que se solicita, debiendo precisar el
hecho endilgado y los elementos sobre los que se sustenta la imputación, y por
lo tanto, del pedido fiscal debe correrse traslado a la defensa del acusado (antes
o después de la aplicación de la misma, conforme la situación amerite o no el
dictado de la medida en forma urgente e in audita parte o no), la cual se
encuentra facultada a oponerse.
Esta imposición de un procedimiento especial, tiene que ver con resguardar los
derechos fundamentales del acusado, que por el hecho de ser inimputable, no
puede considerarse privado de ellos, debiendo tener al efecto la posibilidad de
defenderse, y encontrarse en igualdad de condiciones con el resto de las
personas sometidas a la justicia1102.
1102
En este sentido, la jurisprudencia Nacional ha dicho que: “La debilidad jurídica estructural
que sufren las personas con padecimientos mentales -de por sí vulnerable a los abusos-, crea
verdaderos "grupos de riesgo" en cuanto al pleno y libre goce de los derechos fundamentales,
situación que genera la necesidad de establecer una protección normativa eficaz, tendiente a la
rehabilitación y reinserción del paciente en el medio familiar y social en tanto hoy nadie niega
que las internaciones psiquiátricas que se prolongan innecesariamente son dañosas y
conllevan, en muchos casos, marginación, exclusión y maltrato y no es infrecuente que
conduzcan a un "hospitalismo" evitable… Los pacientes institucionalizados, especialmente
cuando son recluidos coactivamente -sin distinción por la razón que motivó su internación-,
1350 | P á g i n a
En cuanto a la resolución, el artículo refiere que la misma deberá, además de

contener la imposición de la medida de seguridad (cuando corresponda), la
remisión de los antecedentes a la justicia civil. Esta última posición, tiene que
ver con dos puntos básicamente:
1. El primero de ellos, relacionado a la posibilidad que la patología que

hace que el individuo sea considerado inimputable, implique la
interdicción civil.
son titulares de un conjunto de derechos fundamentales, como el derecho a la vida y a la salud,

a la defensa y al respeto de la dignidad, a la libertad, al debido proceso, entre tantos otros, sin
embargo, deviene innegable que tales personas poseen un estatus particular, a partir de que
son sujetos titulares de derechos fundamentales con ciertas limitaciones derivadas de su
situación de reclusión. Frente a tal circunstancia desigual, la regla debe ser el reconocimiento,
ejercicio y salvaguardia especial de esos derechos de los que se derivan los deberes legales del
sujeto pasivo -sea el Estado o los particulares- y que permiten, a su vez, promover su
cumplimiento… Toda internación involuntaria en los distintos supuestos en que un juez puede
disponer un encierro forzoso debe, a la luz de la normativa vigente, sustentarse exclusivamente
en el padecimiento de una afección mental susceptible de internación en tanto, en un contexto
terapéutico, represente la posibilidad de evitar que se concreten actos dañosos graves,
inmediatos o inminentes para esa persona o para terceros o bien que la terapéutica requiera
ineludiblemente el aislamiento del paciente durante algún tiempo; de este modo, la
razonabilidad de la internación depende de su legitimación… La medida de privación de la
libertad del paciente debe ser revisada judicialmente mediante procedimientos simples,
expeditivos, dotados de la mayor celeridad y, si correspondiera prolongarla por razones
terapéuticas, ello debe ser objeto de un minucioso control periódico jurisdiccional obligatorio
de los motivos de la internación, a los efectos de estudiar si las condiciones que determinaron
su reclusión se mantienen o se modificaron en el tiempo, y siempre en el marco de los
principios y garantías constitucionales, ya que de no ser así, la internación se convierte en los
hechos en una pena privativa de la libertad sin límite de duración… Tanto el principio de
proporcionalidad como el propósito de respetar el principio de igualdad, que se buscó con la
declaración de inimputabilidad, se ven seriamente comprometidos debido a que se muestra
como irrazonable que una persona, a la que el Estado no quiere castigar, se vea afectada en
sus derechos en una medida mayor de la que le hubiese correspondido de haber sido
eventualmente condenada como autor responsable… Resulta imperioso contar con un control
judicial adecuado acerca de la necesidad de la medida de internación; obligación que debe
practicarse en intervalos periódicos razonables para garantizar la legalidad de la medida de
seguridad privativa de libertad impuesta. A ello se suma que tanto la legislación nacional penal
y civil condicionan la internación a un juicio de peligrosidad que la justifique por su gravedad
y que, de faltar, tornará a la medida de seguridad impuesta en ilegal” (CSJN; Autos: “R., M. J.
S/INSANIA”, EXPTE. C. 1195. XLII; COM; de fecha: 19/02/2008; Fallos: T.331, P.211. J.A.
25-6-08 (supl.), con nota).
1351 | P á g i n a
2. Que la eventual intervención concomitante de jueces de ambos fueros

podría dar lugar a decisiones contradictorias o contrapuestas relativas al
tratamiento o externación del individuo, considerándose por la
Jurisprudencia más reciente ha dicho que: “… se entiende pertinente dar
intervención a la justicia civil en los términos del art. 482 del Código
Civil, a efectos de controlar con mayor precisión la razonabilidad de la
medida y, en su caso, hacer cesar la asignada al Sr. Juez de Ejecución
Penal, de conformidad con los lineamientos generales fijados por la
Corte Suprema en el precedente “R., M. J. s/ insanía”, del
19/02/2008”1103, siendo que además, al no existir posibilidad de
punición, el hecho carece de valor penal, por lo cual, se ha entendido
que la tramitación corresponde al juez civil.
Por último, ante el supuesto que el juez entienda que no corresponde aplicar una
medida de seguridad por la imputabilidad del acusado, el juez debe ordenar la
prosecución del trámite por el procedimiento ordinario.
Una duda que puede suscitarse en este último punto, es que ocurre cuando la
inaplicabilidad de la medida de seguridad se da por la inexistencia del hecho.
En este punto, deben diferenciarse dos situaciones:
1. La primera, que no existan elementos suficientes para acreditar la

existencia del hecho: En este supuesto, nada obsta que se continúe con
1103
Cám. Nac. de Apel. Crim. y Corr. -Sala de Feria B-; en Causa nº 47 “M., L. R. S/
HOMICIDIO SIMPLE EN TENTATIVA”/MEDIDA DE SEGURIDAD – Inst 34/Sec117, de
Fecha: 14/01/2010. Rerencia CSJN: T.331, P.211; Autos: “R., M. J. S/INSANIA”, EXPTE. C.
1195. XLII; COM; de fecha: 19/02/2008; Mayoria: LORENZETTI, HIGHTON DE
NOLASCO, FAYT, PETRACCHI, MAQUEDA, ZAFFARONI, ARGIBAY. J.A. 25-6-08
(supl.), con nota.
1352 | P á g i n a
la etapa preparatoria, ya que el rechazo no implica las inexistencia del

hecho, sino que aún no ha conseguido los elementos para sostener la
medida, pero se encuentra en una etapa que tiene justamente como uno
de sus fines nutrirse de los elementos para sostener la acusación, por lo
cual es factible que el juez ordene la continuación por el procedimiento
ordinario.
Vale aclarar, que la imposición de una medida de seguridad no puede

equipararse a la imposición de una pena, ni tampoco al cierre definitiva
del caso, y esto es importante resaltar, pues como se encuentra aquí
planteado parecería que estuviéramos hablando de casos de punición
para inimputables, lo cual es incorrecto.
De esta manera, para que se produzca la cosa juzgada sobre los hechos
deberá dictarse una sentencia que cierre el litigio, donde, en estos casos,
deberá sobreseer o absolver al imputado por ser inimputable, no
obstante que se le aplique alguna medida de seguridad.
2. La segunda, que se haya acreditado la inexistencia del hecho: distinto

es el caso, donde existan elementos que demuestren que el hecho no se
cometió, o no fue cometido por el acusado, donde se torna imposible la
continuación del procedimiento, correspondiendo el sobreseimiento
definitivo por este motivo.
Vale aclarar, que no obstante este último supuesto, es posible la

existencia de alguna patología mental, y en este sentido, es factible que
se dicte alguna medida cautelar en razón de la necesidad y la urgencia
de la medida acreditado verosímilmente tal extremo, correspondiendo
que se derive el trámite al juez civil para que resuelva sobre la
1353 | P á g i n a
declaración de incapacidad y la internación, ya que el supuesto carecería

de interés para el ámbito penal.
LIBRO V
CONTROL DE LAS DECISIONES JUDICIALES
TÍTULO I
NORMAS GENERALES
Artículo 227. PRINCIPIO GENERAL. Las decisiones judiciales

sólo serán impugnables en los casos, por los motivos
y en las condiciones establecidas por este Código.
El derecho de impugnar una decisión corresponderá

tan sólo a quien le sea expresamente acordado. Las
partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales
que les causen agravio.
Lo primero que notamos al analizar este libro es la innovación respecto a los

nombres de los tradicionales recursos que conocíamos de la doctrina clásica y
de los antiguos códigos procesales, puesto que se ha optado por utilizar un
nombre genérico: “impugnación” (ordinaria y extraordinaria).
Así, este Código designa a la tradicional apelación a las sentencias

interlocutorias y a la casación de la sentencia definitiva (con el alcance amplio
que le ha concedido la jurisprudencia 1104) como impugnación (ordinaria), y a la
1104
A partir de la Doctrina sentada en el caso “CASAL”, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha entendido la necesidad de que en nuestra legislación se incorpore un recurso
ordinario contra las sentencias penales definitivas a los efectos de cumplir con los establecido
en el Pacto de San José de Costa Rica y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos incorporados a nuestra Constitución Nacional con la Reforma del Año 1994 a través
del Artículo 75 inc. 22., admitiéndose hasta tanto que el recurso extraordinario de casación
tradicional contenido en nuestras legislaciones procesales se ordinarice. En este sentido, en el
referido caso, en su voto, la Dra. Elena I. Highton de Nolasco expresó: “De los antecedentes de
los arts. 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos resulta inequívocamente
1354 | P á g i n a
casación (con sentido restringido) y al recurso de inconstitucionalidad como

impugnación extraordinaria.
En principio, el primer gran cambio, es que la casación de la sentencia

definitiva, que originariamente fue concebida como un recurso extraordinario,
se ha ordinarizado, en el mismo sentido que la jurisprudencia nacional lo ha
entendido, cumpliendo así con la garantía del doble conforme que establecen
los pactos internacionales1105.
En este sentido, debe verse que la casación clásica como recurso extraordinario
por inaplicabilidad de ley y el extraordinario de nulidad (por vicio in indicando
de iure y vicio in procedendo1106), conjuntamente con el recurso de
inconstitucionalidad que se regulaba separadamente en los artículos 432 y 433
del antiguo Código procesal penal 1107 de nuestra provincia, mantienen su
la obligación del Estado nacional argentino de reformar su legislación procesal penal de modo
de sustituir el recurso de casación -de carácter extraordinario y limitado- por un recurso
ordinario que permita al tribunal superior un examen integral de la decisión recurrible a
través del amplio conocimiento de la causa, y cuyo único límite estaría dado por aquello que
surja de manera directa y excluyente de la inmediación y de cuyos pormenores no existiera
constancia adecuada… En tanto la adecuación del recurso de casación a los tratados
internacionales no se produzca, corresponde a la Corte -en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, y en su carácter de órgano esencial del gobierno federal- adoptar
las medidas de carácter no legislativo tendientes a asegurar la aplicación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y a tal efecto ha de interpretarse el recurso de casación
penal con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permite, o sea permitiendo la
revisión integral de la sentencia recurrida con la sola excepción de la prueba recibida
oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo en ese caso” (Voto de la
Dra. Elena I. Highton de Nolasco en CSJN, Autos: “CASAL, MATÍAS EUGENIO Y OTRO S/
ROBO SIMPLE EN GRADO DETENTATIVA -CAUSA N° 1681”; EXPTE C. 1757. XL.; de
Fecha: 20/09/2005; Fallos: T.328, P.3399).
1105
Artículo 8.2.h. de la Convención americana sobre Derechos Humanos; Artículo 14.5. del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
1106
Sus fundamentaciones se limitan exclusivamente a motivos de derecho, sean de fondo o de
forma.
1107
Artículo 432. Procedencia. El recurso de inconstitucionalidad podrá ser interpuesto contra
las sentencias definitivas o autos mencionados en artículo 416, si se hubiere cuestionado la
1355 | P á g i n a
carácter de recursos extraordinarios, y se encuentran contenidos dentro de lo

que en este Código denomina “Control Extraordinario” (recurso de
“impugnación extraordinario”), mientras que el alcance que la jurisprudencia
otorgaba al recurso de casación conforme la doctrina sentada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso “CASAL”, a los efectos de
garantizar la doble instancia de revisión de sentencias condenatorias1108, ha sido
subsumido dentro de la impugnación ordinaria, cumpliendo expresamente con
la manda constitucional que impone la obligatoriedad que dentro de las
legislaciones procesales se regule un recurso ordinario que permita que a través
de un órgano jurisdiccional superior se pueda realizar el examen integral de la
decisión del inferior a través del amplio conocimiento de la causa.
Fuera de las consideraciones antes realizadas, el cambio de designación que se

les ha dado a los recursos (antes Recurso ordinario de apelación y
extraordinario de casación e inconstitucionalidad, ahora impugnación ordinaria
y extraordinaria), responde, más que a un cambio de conceptualización de ellos,
a una cuestión meramente ideológica, puesto que lo que ha querido el legislador
al dar una denominación común a todos los recursos, ha tenido que ver con dos
cuestiones básicas: la primera de ellas, simplificar la designaciones de los
nombres de los recursos utilizando un término coloquial a los efectos que los
constitucionalidad de una ley, ordenanza, decreto o reglamento que estatuyan sobre materia
regida por la Constitución y la sentencia o el auto fueren contrarios a las pretensiones del
recurrente.
Artículo 433. Procedimiento. Serán aplicables a este recurso las disposiciones del capítulo
anterior relativas al procedimiento y forma de redactar la sentencia.
Al pronunciarse sobre el recurso, el Tribunal Superior declarará la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la disposición impugnada y confirmará o revocará el pronunciamiento
recurrido.
1108
Artículo 14.5. (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Toda persona
1356 | P á g i n a
mismos puedan ser interpretadas por el común denominador de las personas y

no sólo por los juristas; y la segunda, separarse ideológicamente, a través de
nuevos nombres para los recursos, de las corrientes de pensamiento jurídico que
inspiraron la creación de aquellos recursos que respondía al criterio de cesura
recursivo, que veían a la posibilidad de revisión de las sentencias definitivas
como una cuestión de excepción, y no como una garantía del acusado.
En cuanto a las condiciones de interposición de los recursos impugnativos, la

facultad de recurrir se encuentra normalmente en casi todos los códigos
condicionada en su ejercicio a términos perentorios y fatales, que una vez
transcurridos hacen decaer el derecho conferido a la parte procesal para su
interposición, a lo cual además debe agregarse la presencia de un agravio a la
parte que reclama.
En lo que respecta en particular al presente artículo, este no se aleja mucho de

los principios generales, y establece que rigen para todos los recursos de
impugnación, tanto ordinarios como extraordinarios, (en un texto similar al que
regía en nuestra antigua legislación procesal 1109) los siguientes principios
generales:
1. Impugnabilidad de las sentencias limitada a los casos que

expresamente se establecen: al igual que ocurría en la antigua
legislación procesal penal de nuestra provincia, la posibilidad de
impugnar decisiones judiciales, se encuentra limitada a los casos
expresamente establecidos en la ley procesal, es decir, que sólo son
1109
Artículo 392. Reglas generales. Las resoluciones judiciales serán recurribles sólo por los
medios y en los casos expresamente establecidos por la ley.
El derecho de recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado,
siempre que tuviere un interés directo. Cuando la ley no distinga entre las diversas partes, aquel
pertenecerá a todas.
1357 | P á g i n a
recurribles aquellas decisiones jurisdiccionales que en forma expresa el

legislador ha querido que lo sean. Como nota distintiva en la redacción
de la nueva norma, respecto de la anterior, debemos ver que esta refiere
como condición de interposición, la alegación de los motivos que se han
previsto y en las condiciones que el código establece, lo cual, en espíritu
no resulta muy diferente de aquella, que se limitaba a hablar de “los
medios y casos expresamente establecidos por la ley”, ya que en los
artículos subsiguiente se establecían las condiciones y
fundamentaciones que debían tener cada recurso.
En este sentido, el primer párrafo establece como requisito de

procedencia que la resolución judicial sea impugnable, y como
requisitos de admisibilidad que se esgriman los fundamentos que la ley
ha contemplado (conforme al recurso del que se trate), y las condiciones
de interposición (forma, plazo, etc.).
2. Legitimación procesal para impugnar objetiva: El derecho a impugnar

la decisión jurisdiccional corresponde sólo a quien la ley procesal le ha
conferido expresamente el derecho a hacerlo, es decir, que sólo pueden
recurrir los sujetos procesales que la ley dice que pueden hacerlo. En
este punto, no existe diferencia alguna entre la antigua norma y la
presente.
Al respecto, lo único no contemplado en la presente norma que decía

dentro del texto legal el antiguo código, es que ante la no
individualización del sujeto procesal legitimado para impugnar la
decisión judicial, se entendía que todos lo están, lo cual, no obstante la
omisión, sigue siendo de aplicación merced al principio jurídico ubi lex
1358 | P á g i n a
non distinguit nec nos distinguere debemus (“Donde la ley no distingue,

nosotros no debemos distinguir”).
3. Legitimación procesal para impugnar subjetiva: Además de estar

legitimado objetivamente por la ley procesal, para poder impugnar una
resolución jurisdiccional se debe tener un perjuicio a causa de ella, ya
que no se admite el cuestionamiento de las resoluciones judiciales por
parte de aquellos que no se vean perjudicados por la decisión judicial.
En este sentido, expresamente el principio general establecido en el

presente artículo, establece que la legitimación procesal para impugnar
se le confiere a las partes que expresamente la ley habilita para el caso
particular del que se trata, a condición que aleguen perjuicio (verosímil
y directo) a causa de ella.
Artículo 228. DECISIONES DURANTE LAS AUDIENCIAS.

Durante las audiencias sólo será admisible la
revocatoria, que será resuelta de inmediato. Su
planteamiento significará la reserva de impugnar la
sentencia, siempre que el vicio o defecto señalado no
sea saneado y provoque un gravamen irreparable a
quien lo dedujo.
La Revocatoria, o “recurso de reposición”, como lo denominaba la antigua

legislación de nuestra provincia1110, es un medio de impugnar las resoluciones
interlocutorias que se dictan sin sustanciación, a fin de que el mismo juez o
1110
Artículo 405. Procedencia. El recurso de reposición procederá contra las resoluciones
dictadas sin sustanciación, a fin de que el mismo tribunal que las dictó las revoque por contrario
imperio.
1359 | P á g i n a
tribunal que dictó la resolución la revoque por contrario imperio por

considerarlas injustas o ilegales.
Respecto a este medio impugnativo, algunos autores como Jorge CLARIÁ

OLMEDO, sostienen que “La reposición no es propiamente un recurso sino
más bien un incidente impugnativo”1111, “por carecer de efecto devolutivo”1112,
y de allí que en este código no se haya legislado al mismo como tal, no obstante
referirse a él dentro del libro de los recursos 1113, lo cual tiene como único fin
sostener el principio de continuidad de la sustanciación de las audiencias, ya
que si se admitiera un recurso con efecto devolutivo, ello implicaría suspender
la tramitación del debate hasta tanto el otro órgano jurisdiccional resuelva el
planteo impugnatorio.
Por esta razón, el presente artículo remarca que durante las audiencias solo es
admisible la revocatoria contra las decisiones que se tomen durante la
substanciación.
En cuanto a las audiencias a las que refiere el artículo, vale decir, que estas
incluyen todas las que se realicen durante la tramitación del procedimiento,
sean las del juicio, o de las de alguna otra etapa procesal donde se realice
1111
CLARIÁ OLMEDO, Jorge; “Derecho Procesal Penal”, Tomo III, ED. Rubinzal-Culzoni,
año 1998, pág. 190.
1112
CLARIÁ OLMEDO, Jorge; “Derecho Procesal Penal”, Tomo III, ED. Rubinzal-Culzoni,
año 1998, pág. 58.
1113
Recurso, conforme la definición brindada por el Diccionario de la Real Academia Española,
significa: “Vuelta o retorno de algo al lugar de donde salió”, y etimológicamente proviene de
la locución latina “recursus” significa: “retroceder, correr hacia atrás, y de vuelta”, y de allí,
que algunos juristas no reconozcan a la revocatoria como un recurso propiamente dicho, ya que
no tiene efecto devolutivo, sino que se dirige a quien dictó el acto, para que este mismo resuelva
por contrario imperium.
1360 | P á g i n a
alguna, incluidas aquellas que se den para la substanciación de los demás

recursos.
Vale aclarar que no pueden ser objeto de revocación aquellas decisiones sobre
el fondo de caso sometido a juicio, sean definitivas o provisionales, y de allí
que la motivación de las mismas sea siempre de naturaleza procesal, sea por
error de juicio o inobservancia de reglas del procedimiento, y además deben
tratarse de resoluciones dictadas sin substanciación1114 (sin haber escuchado a
ambas partes), puesto que una vez que el juez resuelve sobre una cuestión
litigiosa, pierde su jurisdicción sobre la misma, y por ende no puede volver a
juzgarla.
La antigua legislación procesal de nuestra provincia 1115, así como en la mayor

parte de las codificaciones procesales de nuestro país, le concedían a la
revocatoria (o recurso de reposición) efecto suspensivo (siempre que la
resolución impugnada fuere apelable con el mismo efecto) 1116, lo cual en la
presente norma no ha sido contemplado, no obstante que, ante el planteo de la
revocatoria el juez se avoque a su resolución, suspendiendo momentáneamente
el trámite de la cuestión principal por la cual se convocó a la audiencia (de allí
que CLARIÁ OLMEDO se refiera al Recurso de Reposición como un incidente
1114
Al respecto, CLARIÁ OLMEDO sostiene que “En realidad, la reposición implica un grito
de protesta porque el tribunal desvía el curso del proceso sin audiencia del agraviado”, y de
hecho, algunas legislaciones lo denominan al recurso de reposición o revocatoria, como
“suplica”, ya que lo que busca el agraviado es que el mismo juez, revise su decisión
considerando su opinión que no ha sido oída previamente.
1115
Artículo 407. Efectos… Este recurso tendrá efecto suspensivo sólo cuando la resolución
recurrida fuere apelable con ese efecto.
1116
Esta situación que se daba en la antigua legislación respecto al efecto suspensivo de la
reposición cuando contra la misma resolución procedía apelación con ese efecto, sin dudas tenía
como fin evitar la apelación, procurando la economía procesal y evitando que el juez se
desprenda de la jurisdicción sobre el asunto puesto a su consideración.
1361 | P á g i n a
impugnativo), puesto que la idea es que ante el planteo la cuestión se resuelva

inmediatamente, tal como lo dice en forma expresa el artículo analizado.
En este sentido, ante el planteo de revocatoria de alguna decisión interlocutoria

durante una audiencia, el juez debe resolver en forma inmediata, confirmando o
revocando el acto, pero ello no implica que el recurrente pueda suspender la
tramitación de la audiencia pretendiendo la revisión de la decisión ante otro
juez, puesto que tal posibilidad, recién estará habilitada una vez que concluya la
audiencia y se resuelva la cuestión de fondo que la motivo, lo cual tiene su
justificación en dos motivos fundamentales:
1. El Primero de ellos, es que si se admitiera un recurso con efecto

devolutivo, cada vez que se produjere alguna disconformidad de las
partes respecto de alguna decisión tomada en medio de una audiencia,
esto afectaría el principio de continuidad.
2. En segundo lugar, un principio de economía procesal, puesto que no

obstante la disconformidad de una de las partes con alguna decisión
tomada en medio de una audiencia, puede ocurrir que la decisión sobre
el asunto que la convocó le termine siendo favorable, por lo cual
carecería de sentido la discusión sobre un punto intermedio, ya que no
habría interés en recurrir al no existir gravamen.
Por otra parte, si la decisión sobre el asunto que convocó la audiencia le

terminare siendo desfavorable, el recurrente siempre tendrá la
oportunidad de impugnarla, pudiendo motivarse el recurso en que la
decisión procesal tomada en medio de la audiencia tuvo incidencia sobre
la sentencia (ejemplo, que se haya vulnerado el derecho a defensa, que
1362 | P á g i n a
no se haya respetado alguna formalidad esencial de algún acto del

proceso, etc.).
Este último punto, es lo que ha tenido en cuenta el legislador al establecer en el

presente artículo que el planteo de la revocatoria implica la reserva de impugnar
la sentencia. Vale recordar aquí, que en el procedimiento anterior, ante el
planteo de revocatoria, la resolución que el juez tomaba era preclusiva para el
recurrente si no había interpuesto apelación en subsidio, y esta fuere
procedente1117 (no obstante que la otra parte podía apelar por tratarse de un auto
que resolvía un incidente), lo cual marca una clara diferencia con la nueva
norma, donde el simple hecho de plantear la revocatoria implica ínsitamente la
reserva de impugnar la resolución que se tome, cuando ella fuere contraria a sus
intereses.
Esto último, tiene que ver con los principios generales de todos los recursos
impugnativos, ya que, evidentemente, si ante el planteo de revocatoria se
hiciere lugar al reclamo, no puede haber reserva alguna de impugnar (por ese
motivo) la sentencia, porque el vicio ha sido saneado. Asimismo, para la
procedencia de la impugnación (reservada) se deben dar los mismos principios
contenidos en el Artículo 227, entre los cuales se encuentra como requisito
ineludible que la decisión judicial cause un gravamen a quien la interpone, ya
que tal como he explicado, la impugnación no procede por la impugnación
misma, sino que tiene como sentido dotar al desfavorecido con la resolución de
la posibilidad de revisar los fallos que entienda que han sido producto de una
injusticia o una ilegalidad que le han causado algún perjuicio o restricción en el
ejercicio de sus derechos.
1117
Artículo 407. Efectos. La resolución que recaiga hará ejecutoria, a menos que el recurso
hubiera sido deducido junto con el de apelación en subsidio, y éste sea procedente…
1363 | P á g i n a
Vale aclarar que el presente artículo expresa que la reserva de impugnar solo es
procedente cuando se provoque un “gravamen irreparable”1118 para quien lo
dedujo, mientras que el principio general contenido en el Artículo 227 solo
requiere “gravamen”.
Es indiscutible que es susceptible de impugnación toda decisión judicial que

causa un “gravamen irreparable” por parte de quien la tiene que padecer, lo
cual es reconocido desde los albores de nuestra Corte Suprema de Justicia1119,
pero debemos ver que no todo gravamen es irreparable, por lo cual, es lógico
plantearse que el alcance impugnativo al que refiere este artículo es más
limitativo que el que otorga el Artículo 227 al sentar el principio general.
Sin embargo, en mi opinión el alcance de esta impugnación no debe ser

considerado más limitado que el del principio general, puesto que al referirse al
gravamen, se refiere al que causa el incidente de la audiencia, y no al que causa
la sentencia, y en este sentido, no se quiso limitar la posibilidad de recurso
respecto del decisorio final, sino evitar impugnaciones a actos de la audiencia
sustentadas en vicios que pueden ser reparados eventualmente al resolverse el
fondo de la cuestión, o que sin resolverse particularmente, al obtenerse una
sentencia favorable por parte de quien se sentía agraviado, posteriormente
carezca de interés impugnativo.
1118
Se considera gravamen irreparable, a todo aquel de imposible o insuficiente remedio
ulterior dentro del procedimiento ordinario. Objetiva y conceptualmente, el gravamen
irreparable consiste en un perjuicio jurídico que no podrá repararse durante la substanciación
del proceso, ni en la sentencia definitiva, y que sin ser declarado expresamente impugnable, se
encuentra protegido por el orden jurídico en general en su interpretación sistemática.
1119
“[Apelable] Lo es todo auto que cause gravamen irreparable, no habiendo disposición
alguna que deniegue el recurso” (CSJN; Autos: “Cía. Telefónica del Río de la Plata (Ltda)”;
Año: 1885; Fallos: T.29, P.182).
1364 | P á g i n a
Respecto a la forma de interponerse la revocatoria, si bien el artículo no dice

nada al respecto, se entiende que este debe ser en forma oral, e inmediata a la
toma de la decisión interlocutoria que se considera incursa en error de juicio o
inobservancia de reglas del procedimiento, integrándose motivadamente en su
totalidad en el mismo acto impugnativo.
Es de destacar, que la revocatoria, dentro de este proceso, siempre se va a dar

en audiencias, puesto que el Artículo 75 establece como principio que todas las
decisiones judiciales deben tomarse en audiencias, a excepción de las de mero
trámite que son resueltas por la oficina judicial.
En cuanto a la tramitación de la revocación, entiendo que conforme a que puede

plantearse la nulidad de un acto de la audiencia que a la postre podría significar
la nulidad de la sentencia que resuelve el asunto principal, es lógico entonces,
que el juez, previo a resolver, corra traslado a la contraria para que exprese su
posición al respecto. En este sentido, en caso de allanamiento de la contraria, el
juez debería admitir la revocación del acto, siempre que ello no afecte normas
de orden público, puesto que si es admisible que las partes puedan acordar
sobre el fondo de la cuestión, también lo debería ser, en principio, la forma de
arribar a ella.
Artículo 229. COMPETENCIA. El tribunal a quien corresponda el

control de una decisión judicial, sólo será competente
en relación a los puntos que motivan los agravios,
salvo el control de constitucionalidad.
El presente artículo, marca el límite a la facultad de revisión que se le concede

al órgano jurisdiccional de control, que no es más que los puntos de agravio que
1365 | P á g i n a
motivaron la impugnación, ya que ir más allá de ellos significaría un exceso en

el límite de la potestad jurisdiccional conferida al tribunal.
Este principio es designado bajo la locución latina “tantum devolutum quantum

apellatum”1120 (Conoce el superior, solo de lo que se apela), que implica que el
juez de control no puede ir más allá en la revisión de la sentencia recurrida de lo
que ha propuesto en su pretensión el recurrente, es decir, que la impugnación de
una decisión judicial no implica la posibilidad de su revisión amplia e ilimitada
por el órgano jurisdiccional de revisión, sino que está limitado al examen de los
puntos impugnados.
En este sentido, debe considerarse a los agravios como el límite al derecho a

recurrir, de igual manera que el interés es el límite de la acción, y de allí que el
derecho a que la decisión judicial sea revisada por el órgano jurisdiccional de
control no nace hasta tanto quien tiene derecho a impugnar lo haga, es decir,
que la sentencia es revisada, en tanto y en cuanto el agraviado lo pida, y no por
la sola situación de haber agravio.
En cuanto a la excepción a la que hace referencia el presente artículo, se

interpreta que esta hace referencia a la facultad que la Constitución Provincial
le confiere a los jueces para declarar la inconstitucionalidad de oficio1121 de las
1120
Este principio funciona en forma similar a los principios ne procedat iudex ex officio y
nemo iudex sine actore (el juez no actúa de oficio y no hay juicio sin actor), a los cuales me he
referido al hablar de los límites de la sentencia, donde el límite jurisdiccional es impuesto por lo
que las pretensiones de las partes.
1121
Si bien es discutible la facultad de declarar inconstitucionales leyes, decretos ordenanzas u
órdenes contrarias a la Constitución provincial, no puede discutirse que el Artículo 30 de la
Carta Magna Provincial ha conferido al Tribunal Superior de Justicia, la facultad legislativa de
abrogar normas que son de alcance general, por lo cual, aun habiendo actor, es indudable que
existen declaraciones de inconstitucionalidad que afectan a terceros que no son parte de la
discusión.
1366 | P á g i n a
leyes y ordenanzas, decretos u órdenes contrarias a la Carta Magna

provincial1122, y que incluso establece que cuando ella sea declarada por el
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia, en ejercicio de su jurisdicción
originaria, produzca la abrogación de la norma afectada por la declaración.
No obstante esta disposición, siempre es de aplicación el principio que prohíbe

la reformatio in peius, a la cual me referiré al analizar el segundo párrafo del
artículo siguiente.
Artículo 230. EXTENSIÓN. REFORMA EN PERJUICIO. Cuando

existan coimputados, la impugnación interpuesta por
uno (1) de ellos favorecerá también a los demás, a
menos que se base en motivos exclusivamente
personales.
Cuando la resolución haya sido impugnada sólo por

el imputado, no podrá modificarse en su perjuicio. La
impugnación deducida por cualquier parte permitirá
modificar o revocar la resolución a favor del
imputado.
La extensión a la que refiere el presente artículo, tiene que ver con los alcances
de las resoluciones judiciales, donde, tal como he explicado al analizar
institutos como la prejudicialidad y la acumulación, lo que se buscaba es evitar
la existencia de sentencias contradictorias en distintos juicios, lo cual sería, sin
dudas, aún más estrepitoso si se diera dentro de un mismo proceso.
1122
Artículo 30. Toda ley, ordenanza, decreto u orden contrarios a esta Constitución, no tienen
ningún valor y los jueces deben declararlos inconstitucionales.
La inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Superior de Justicia, en ejercicio de
su jurisdicción originaria, produce la caducidad de la ley, ordenanza, decreto u orden en la parte
afectada por aquella declaración.
1367 | P á g i n a
Así, si por ejemplo un imputado revirtiere un fallo condenatorio impugnando

sobre la base de la inexistencia del hecho de la acusación, habiendo
coimputados, tal resolución los favorecería, ya que de lo contrario se produciría
entre las sentencias una incongruencia lógica, ya que un hecho no puede existir
para unos y para otros no.
Distinto sería el caso, que el planteo impugnatorio hubiere versado en una

cuestión personal, como podría ser la inimputabilidad del acusado, pues aquí no
habría incongruencia entre el fallo condenatorio, y la revisión del caso
particular de uno de los imputados no tiene efecto extensivo hacía los otros,
pues lo discutido son cuestiones meramente particulares del impugnante, que en
nada cambia la existencia del hecho y la responsabilidad de los coautores o
participes.
Asimismo, puede darse el supuesto que uno de los coimputados impugnare una
decisión judicial sobre la base de la inobservancia de normas procesales que
afecten al resto, ante lo cual, si la resolución tomada por el órgano
jurisdiccional de control resultare favorable, sus efectos deben hacerse
extensibles al resto de los coimputados, por las mismas razones expuestas al
referirse a las cuestiones de hecho (ya que un acto no puede ser nulo para unos
sí y para otros no), lo cual incluso es aplicable ante el supuesto que en un
mismo proceso se tramiten causas por delitos diversos como producto de la
acumulación procesal.
En este sentido, el presente artículo ha previsto que en principio las

impugnaciones interpuestas por uno de los imputados favorecen al resto de los
coimputados, a excepción que esta se sustente en motivos estrictamente
personales, y no en elementos comunes entre ellos.
1368 | P á g i n a
En cuanto al segundo párrafo del artículo, el mismo contiene el principio de la

prohibición de la “reformatio in peius”1123, que implica que las resoluciones
recurridas, no pueden revocarse, modificarse o anularse en perjuicio del
recurrente.
La prohibición de la reformatio in peius, ha sido concebida como una garantía

procesal para el imputado, en el sentido que su impugnación nunca podrá
ponerlo en una situación peor de la que se encontraba antes de ella, puesto que
de lo contrario, esto podría ser un estimulo negativo en materia impugnativa,
tendiente a que los imputados no cuestionen las condenas y demás resoluciones
judicial que los han desfavorecido, por temor a arribar a una decisión aun más
perjudicial.
El límite de la reformatio in peius que impone la presente norma, tal como lo

dice la norma expresamente, sólo resulta aplicable cuando la resolución ha sido
impugnada solamente por el imputado, pues, en el caso que otras partes
procesales impugnen la misma decisión, es factible que se empeore la situación
del primero, ya que de lo contrario la única que tendría capacidad impugnativa
sería la defensa. Por esta razón, cuando la querella o el Ministerio Público
Fiscal impugne la resolución judicial, impugne o no la defensa también, es
factible que se empeore o se mejore la situación de las partes restantes.
Vale aclarar, que la prohibición de la reformatio in peius es una garantía a favor

exclusivo del imputado, no del resto de los sujetos procesales, por lo cual, ante
la impugnación en solitario del acusador, es factible que la resolución
1123
Reformatio in peius significa en español “reformar en peor” o “reformar en perjuicio”. Esta
expresión se utiliza en materia procesal para referirse al supuesto que, ante un recurso de
impugnación, el órgano jurisdiccional de control dicte una sentencia que empeore la situación
de recurrente, respecto a la que tenía como consecuencia de la sentencia recurrida.
1369 | P á g i n a
cuestionada pueda ser modificada o revocada a favor del imputado 1124, no

obstante el límite a la facultad jurisdiccional que se establece a través de los
agravios esgrimidos para fundar el recurso; es decir, que la prohibición de la
reformatio in peius funciona sólo en beneficio del procesado y no del
Ministerio Público Fiscal o la querella, por lo cual el órgano jurisdiccional de
control no podrá fallar en perjuicio del imputado, cuando no impugne la parte
acusadora, pero si en perjuicio de ésta cuando no lo haga el imputado, es decir,
cuando solo impugne el acusador.
Artículo 231. EFECTO SUSPENSIVO. Las decisiones judiciales no

serán ejecutadas durante el plazo para impugnar y
mientras tramite la instancia de control, salvo
disposición expresa en contrario.
Los principales efectos de la interposición de recursos impugnativos son:
1. Devolutivo: el efecto devolutivo es aquel donde el magistrado pierde su

jurisdicción, asumiéndola el Tribunal de Alzada, en los límites del
agravio mostrado por el recurrente (Artículo 229)1125.
1124
Este principio se conoce como con el adagio latino “Reformatio in Melius”, cuya traducción
al español significa “Reforma para mejor” o “reforma favorable”, y se utiliza para referirse a
los supuestos antagónicos a los de la Reformatio in peius, cuyo sentido se encuentra en la
pretensión legislativa de adecuar los recursos impugnativos a los principios constitucionales que
garantizan la doble instancia bajo una efectiva tutela jurisdiccional y un debido proceso de
acuerdo a las nuevas tendencia garantistas del proceso penal.
1125
El término Devolutivo tiene su origen en el Imperio Romano, y fue de frecuente utilización
en el Derecho Canónico durante la Edad Media, e implicaba la “devolución” de la jurisdicción
al superior a quien le pertenecía originariamente (hasta llegar al Rey o el Emperador), por lo
cual, su concepción, tiene que ver con una organización judicial de tipo verticalista. Algunos
juristas como CLARIÁ OLMEDO opinan que este efecto es intrínseco a la naturaleza propia de
los recursos, y de allí que no considere como tal al recurso de reposición, que justamente carece
de ese efecto.
1370 | P á g i n a
2. Suspensivo: Por efecto suspensivo, se entiende aquel que impide la

ejecución de la resolución impugnada, hasta tanto se resuelva el planteo
impugnativo (este artículo).
3. Extensivo: Es el que implica que la interposición de un recurso favorece

a otros que no impugnaron la decisión (Artículo 230, primer párrafo).
En particular, este artículo trata el efecto suspensivo, y como regla, lo normal es

que ante la impugnación de una decisión judicial se suspenda su ejecutoriedad,
hasta tanto se resuelva la misma ante el órgano jurisdiccional de control, lo cual
implica que la sentencia recurrida recién adquirirá ejecutoriedad si es
confirmada.
El sentido de conceder a los recursos este efecto, es evitar que durante el

periodo que la ley concede para impugnar la decisión judicial cumpla con sus
efectos, teniendo en consideración que durante el plazo que la ley concede para
recurrir la misma no se encuentra firme, y por lo tanto es susceptible de ser
modificada o revocada, ya que permitir que cumpla sus efectos bajo estas
condiciones podría significar un perjuicio al agraviado, que en algunos casos no
encontraría reparación con la posterior revocación o modificación de la
sentencia recurrida a consecuencia de la novación de la situación preexistente.
Sin embargo, este principio no es absoluto, puesto que pueden darse situaciones
inversas, donde la falta de ejecutoriedad de la decisión judicial, podría
significar la imposibilidad de eficacia ante una confirmación de la resolución
ante el órgano jurisdiccional de control. Por esta razón, la ley contempla
situaciones, donde expresamente, determinados actos al ser impugnados se
apartan de este principio general, y tienen ejecutoriedad durante la tramitación
de la impugnación.
1371 | P á g i n a
En este sentido, en la antigua legislación procesal de nuestra provincia, la

misma ley adjetiva traía supuestos donde la impugnación de las sentencias no
tenía efecto suspensivo, conforme que el legislador había contemplado que en
determinados casos la sentencia debía cumplirse indefectiblemente en forma
inmediata, como en las impugnaciones contra los autos de procesamiento y falta
de mérito1126, las que concedan o nieguen la excarcelación o la prisión
preventiva1127, y la de sobreseimiento1128, sin embargo, este nuevo Código no
trae ninguna disposición en particular dentro del texto legal que refiera a que
existe alguna resolución judicial en particular que no tenga efecto suspensivo
como regla, por lo cual, las únicas excepciones que pueden darse a este
principio son facultativas, ya sea por parte del órgano que concede el recurso
como por el encargado del control de la decisión judicial, que puede no
admitirlo al efecto suspensivo, tratando a la necesidad de ejecutoriedad de la
medida dispuesta, como si de la imposición de una medida cautelar se tratare.
En este sentido, la negativa a la concesión del efecto suspensivo de la

ejecutoriedad de la decisión judicial ante su impugnación debe ser expresa y
1126
Artículo 286. Carácter y recursos. Los autos de procesamiento y de falta de mérito podrán
ser revocados y reformados de oficio durante la instrucción. Contra ellos sólo podrá
interponerse apelación sin efecto suspensivo; del primero por el imputado o por el Ministerio
Fiscal; del segundo, por este último y el querellante particular.
1127
Artículo 297. Recursos. El auto que conceda o niegue la exención de prisión o
excarcelación será apelable por el Ministerio Fiscal, el Defensor o el imputado, sin efecto
suspensivo, dentro del término de veinticuatro (24) horas.
1128
analizarán las causales en el orden dispuesto en el artículo 301, siempre que fuere posible. Este
será apelable en el término de tres (3) días por el Ministerio Fiscal y la parte querellante, sin
efecto suspensivo.
1372 | P á g i n a
motivada1129, mientras que su acogimiento se presume ante el silencio en la

concesión y tramitación del recurso.
Vale aclarar que algunos juristas entienden que disposiciones como la que
contiene este Código en su Artículo 257, donde se faculta al Tribunal Superior
de Justicia que ante la interposición del recurso de revisión de sentencias pueda
suspender la ejecución de la sentencia y disponer la libertad provisional del
condenado, invierten la regla al exigir que la suspensión debe expresarse. Sin
embargo, particularmente opinó que esta posición es incorrecta, puesto que en
realidad la pena esta en cumplimiento en base a una sentencia firme con
autoridad de cosa juzgada que ya ha sido ejecutada, por lo cual, lo que se está
provocando es una novación de la situación preexistente al conceder la libertad
provisional del condenado1130.
En cuanto al momento a partir del cual se produce la suspensión de la

ejecutoriedad de la sentencia, pueden considerarse tres momentos posibles, que
son los siguientes:
1129
En estos casos, al quitársele el efecto suspensivo a la impugnación, la sentencia se ejecuta
ad referéndum de lo que resuelva en definitiva el órgano jurisdiccional de control.
1130
En realidad, tal como afirma CLARIÁ OLMEDO, la revisión no constituye un recurso en
sentido estricto, no obstante estar comprendida en el cuadro general de las impugnaciones
procesales -de allí que no exista plazo para su interposición-, puesto que procesalmente esta
constituye una demanda impugnativa contra una sentencia condenatoria considerada injusta,
bajo la base de circunstancias de hecho que no pudieron ser consideradas en su oportunidad; y
de allí que la sentencia que rechaza la pretensión revisoría no es confirmativa de la condena
impugnada, puesto que esta ya estaba firme (cosa juzgada), y que la legitimación procesal para
impugnar se extienda a otras personas no participaron del proceso (Artículo 255, inc. 3), y que
incluso puedan hacerlo después de la muerte del condenado, ya que el acogimiento implica una
reivindicación pública para este, y, eventualmente, su consiguiente reparación material.
1373 | P á g i n a
 De pleno derecho, por el simple hecho de ser impugnable la decisión

judicial, y mientras subsista el derecho a hacerlo (o sea el plazo legal
para impugnar), o habiéndolo hecho, hasta tanto se resuelva el recurso
 Al interponerse la impugnación; o
 Al admitirse la impugnación.
En este sentido, la nueva norma es muy clara al respecto, al decir que la

ejecución de las decisiones judiciales se suspende “durante el plazo para
impugnar y mientras tramite la instancia de control”, por lo cual, es evidente
que ante el silencio del órgano jurisdiccional al respecto, la suspensión se
produce de pleno derecho, por el simple hecho de existir la posibilidad de
impugnación, y hasta tanto este vigente este derecho, o se espere resolución
habiéndose impugnado.
Esto marca una diferencia muy importante respecto al antiguo Código Procesal
Penal de nuestra provincia1131, pues en aquella norma se establecía que era la
interposición del recurso la que suspendía la ejecución de la decisión.
Por esta razón, para que una sentencia sea ejecutoria en forma inmediata, la
resolución debe decirlo en forma expresa, justificando su apartamiento a la
regla general, ya que de lo contrario, solo podrá hacérselo en el momento en
que la decisión judicial quede firme.
1131
Artículo 401. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso ordinario o extraordinario
tendrá efecto suspensivo, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
1374 | P á g i n a
Artículo 232. DESISTIMIENTO. Las partes podrán desistir de la

impugnación, sin perjudicar el derecho de las
restantes.
El defensor no podrá desistir de su impugnación,

salvo que se acredite de manera fehaciente la
conformidad del imputado.
Así, como es factible que un agraviado por una decisión judicial pueda decidir
no impugnar la misma, y de esta manera renunciar a su derecho a hacerlo y
consentir el decisorio, también es posible que el recurrente renuncie a la
impugnación ya interpuesta.
En este sentido, el interés en la revisión de la sentencia, no solo debe estar

presente al interponerse el recurso, sino que debe mantenerse durante su
tramitación.
Así, el desistimiento debe entenderse como la manifestación de voluntad

efectuada por el recurrente, con posterioridad a la interposición de la
impugnación y anterioridad a su resolución, con la cual abandona (sea en forma
total o parcial) la pretensión impugnativa realizada, y consiente la decisión
judicial otorgándole firmeza en lo que a él respecta (sin que su desistimiento
afecte a los demás recurrentes).
El desistimiento de la impugnación es un acto personal que las partes pueden

ejercer, y de allí, que su decisión solo tenga efecto con respecto a ellos, pero no
afecta a las demás partes que hayan impugnado o estén en condiciones de
impugnar.
Vale aclarar, que en el caso del imputado, el derecho a desistir es un acto

personalísimo, razón por la cual, el artículo requiera que en caso de provenir del
1375 | P á g i n a
defensor se deberá acreditar la conformidad en tal sentido del acusado, es decir,

que el defensor no puede desistirse de los recursos interpuestos por él sin
mandato expreso de su patrocinado. Por el contrario, la impugnación
interpuesta por el defensor puede ser desistida por el patrocinado inconforme
con ella, sin necesidad de autorización del letrado (no obstante que el juez
pueda requerir la comparecencia de ambos para asegurarse que el imputado
comprende los alcances del acto que está realizando).
Por otra parte, la renuncia o desistimiento de la impugnación puede ser total o

parcial, es decir, que el impugnante puede renunciar a algunas de sus
pretensiones o agravios, y mantener las restantes, exigiendo de esta manera una
resolución al respecto sobre las que mantiene el interés.
TÍTULO II
DECISIONES IMPUGNABLES y LEGITIMACIÓN
Artículo 233. DECISIONES IMPUGNABLES. Serán impugnables

las sentencias definitivas; el sobreseimiento; la
denegatoria de la suspensión de juicio a prueba; la
decisión que imponga mantenga o rechace una
medida de coerción y todos los autos procesales
importantes. Cuando el gravamen sea reparable en
ocasión de revisarse la sentencia definitiva, el
recurso se reservará para ser tramitado en esta
última etapa.
El recurso de impugnación que se trata en este título, es el equivalente al clásico

recurso de apelación1132, cuyo objeto es el de permitir el control de la sentencia
por parte de un órgano jurisdiccional diferente al que la dictó, incluida la
sentencia definitiva, haciendo efectiva la garantía constitucional del Doble
1132
Tal como lo denomina la doctrina clásica y la mayor parte de la legislación procesal de
nuestro país, incluido nuestro antiguo Código Procesal Penal.
1376 | P á g i n a
conforme1133, y permitiendo que las partes puedan intentar la corrección de

aquellas sentencias que consideran que consideran injustas o incursas en error.
Vale aclarar aquí, que en la antigua legislación procesal de nuestra provincia, el

recurso de apelación, conforme lo establecía el Artículo 408 1134, al igual que la
mayor parte de los Códigos procesales de nuestro país, sólo era procedente
“contra los autos de sobreseimiento dictados por los jueces de instrucción y en
lo Correccional, los interlocutorios y las resoluciones expresamente declaradas
apelables o que causen gravamen irreparable”, dejando afuera la posibilidad
de recurrir la sentencia definitiva por medio de este recurso, pesé a ser esta
producto de un Tribunal de primera instancia de conocimiento (no obstante ser
una Cámara), ya que el juicio se produce en una única instancia, razón por lo
cual, por vía jurisprudencial, se le otorgó el carácter de ordinario a la casación a
los efectos de garantizar el derecho de recurrir del fallo ante un órgano
jurisdiccional superior, admitiéndola no solo por motivos de errónea aplicación
de normas de derecho de fondo o de forma, sino también por los restantes
motivos que justifican la apelación.
En este sentido, la impugnación implica la pretensión del estudio de

determinados puntos de la sentencia recurrida (agravios), en la búsqueda de
remediar un error judicial que el impugnante considera que existe.
1133
Artículos 14.5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8.2.h. de la
Convención americana sobre Derechos Humanos.
1134
Artículo 408. Procedencia. El recurso de apelación procederá contra los autos de
sobreseimiento dictados por los jueces de instrucción y en lo Correccional, los interlocutorios y
las resoluciones expresamente declaradas apelables o que causen gravamen irreparable.
1377 | P á g i n a
La impugnación por ser el recurso genérico y común, tiene todos los efectos
que se explicaron al tratar los principios generales de los medios impugnativos,
es decir: devolutivo, suspensivo y extensivo.
Asimismo, tal como he explicado anteriormente al analizar el Artículo 229, el

órgano jurisdiccional de control tiene su competencia funcional limitada en
virtud de los agravios esgrimidos por el recurrente 1135, es decir, que solo podrán
conocer y sentenciar sobre las pretensiones de las partes.
Sin dudas, esta limitación es una garantía tendiente a hacer desaparecer

cualquier sospecha de parcialidad por parte del órgano de control al evitar que
este actúe por iniciativa propia. Al respecto, algunos juristas refuerzan este
concepto, sobre la idea de “cosa juzgada parcial”, explicando que la sentencia
ha de quedar firme en todo aquello que no es materia de agravio en la
impugnación.
En cuanto a las decisiones judiciales que pueden ser materia de impugnación, el

presente artículo establece la siguiente enumeración:
 Sentencias Definitivas;
 El sobreseimiento;
 La denegatoria de la suspensión de juicio a prueba;
 La decisión que imponga, mantenga o rechace una medida de

coerción; y
1135
Tantum devolutum quantum apellatum.
1378 | P á g i n a
 Todos los autos procesales importantes.
Por regla, todas las sentencias definitivas, sean condenatorias o absolutorias,

son impugnables, a excepción de la absolutoria proveniente de un jurado
popular, pero vale aclarar, que no con la misma amplitud.
En este sentido, la Sentencia condenatoria, es la de mayor amplitud

impugnatoria por parte del imputado o su defensor, mientras que la sentencia
absolutoria solo es factible de impugnación mediando arbitrariedad de la
sentencia o apreciación absurda de las pruebas recibidas en el juicio (Artículo
237).
Vale aclarar aquí, que la limitación a los recursos de los acusadores, no implica
ninguna inconstitucionalidad, aún cuando se proscribieran totalmente, ya que la
garantía del doble conforme es una garantía conferida expresamente al
imputado1136, y no al Ministerio Público Fiscal o al querellante -lo que no
significa que puede no tenerlos sin que ello presuponga la conculcación de
alguna garantía constitucional-. En este sentido, la legitimación procesal
conferida a los acusadores en la ley procesal, responde exclusivamente a una
facultad legislativa de carácter discrecional del poder político provincial, y no a
una manda constitucional.
1136
El Artículo 8.2.h. de la Convención americana sobre Derechos Humanos expresamente se
refiere al derecho a recurrir que le compete a toda persona inculpada de un delito; y el Artículo
14.5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a “Toda persona declarada
culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.
1379 | P á g i n a
El sobreseimiento es impugnable por cualquiera de las partes procesales, por las

causales previstas en el Artículo 234 (carencia o insuficiencia de la motivación;
exclusión o arbitraria valoración de prueba; o inobservancia o errónea
aplicación de un precepto legal). En este sentido, cualquiera de las partes se
encuentra legitimada para impugnar la sentencia de sobreseimiento, inclusive el
imputado o su defensa, bajo la única condición que alegue alguna de las
motivaciones antes referidas, y demuestre la existencia de perjuicio, el cual
podría estar dado en este último caso, por no haberse respetado el orden del
Artículo 160, puesto que no es lo mismo ser sobreseído porque el hecho no
ocurrió que por extinción de la acción penal 1137.
Vale aclarar que para el imputado, también es impugnable la decisión que

revoque un sobreseimiento dispuesto, conforme lo establece el Artículo 239.
Respecto a la suspensión de juicio a prueba, véase que expresamente el artículo

refiere a que es impugnable la denegatoria de esta, pero no la concesión de la
misma, lo cual tiene sentido, pues conforme al Artículo 108, la procedencia de
este instituto está supeditada a la existencia de conformidad del imputado y la
1137
El perjuicio que implica no respetar el orden de los motivos de sobreseimiento radica en que
la diferencia de serlo por los casos establecidos en los incisos 1º y 2º del Artículo 160, y no por
las restantes causales, implican distintos efectos civiles, ya que, por ejemplo, ser sobreseído por
el vencimiento del tiempo máximo establecido para la etapa preparatoria, no es igual que ser
sobreseído porque el hecho no se cometió o porque el acusado no es el autor, ya que si bien en
ambos casos hay extinción de la acción penal, en uno de ellos no hay determinación de los
hechos, mientras que en el otro si -lo cual equipararía a ese sobreseimiento con una absolución-,
por lo cual sería factible que se intente luego probar los hechos en sede civil, ya que no ha
habido sentencia penal que los determine en los términos del artículo 1103 del Código Civil
(“Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la
existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución”), lo cual tiene que
ver con el hecho de evitar sentencias contradictorias en distintos fueros.
Vale aclarar aquí, que en rigor de verdad la determinación de la inexistencia del hecho
o de la inocencia del acusado no debería ser considerada una causal de sobreseimiento, sino de
absolución, porque el sobreseimiento implica una finalización prematura del procedimiento por
causales que no permiten su continuidad, mientras que en estos casos, se ha llegado al fin del
procedimiento, que era probar la responsabilidad del acusado en el hecho endilgado.
1380 | P á g i n a
fiscalía, por lo cual, sería ilógico que lo recurrieren porque no podría haber
agravio, ya que su concesión es la consecuencia de la voluntad de ambos. Sin
embargo, cabe preguntarse qué pasa con el querellante particular, puesto que el
artículo referido no lo menciona como parte del acuerdo, y por ende es factible
que no esté de acuerdo. En este sentido, en mi opinión, creo que el querellante,
no obstante que deber ser escuchado en la audiencia de concesión de la
suspensión de juicio a prueba, no tiene recurso contra su concesión, ni tampoco
contra su denegatoria, ya que, tal he explicado previamente, la garantía
constitucional del doble conforme es solo para el imputado, siendo para las
restantes partes una facultad que les puede o no conferir el ordenamiento
procesal, y evidentemente, en este supuesto, el legislador provincial no ha
querido otorgársela.
El presente artículo establece como recurribles las decisiones que impongan,

mantengan o rechacen medidas de cautelares 1138 en general, sin embargo, en los
artículos siguientes, al establecerse la legitimación procesal para recurrir, al
fiscal (Artículo 241), y al querellante (Artículo 240) se los legitima sólo para
impugnar, en determinadas situaciones, los sobreseimientos, y la sentencia
definitiva, sea absolutoria o condenatoria (siempre que no sea producto de un
juicio por jurados); y al imputado a impugnar, además de la sentencia
definitiva, las medidas dispuestas durante la ejecución de pena, la denegación
del sobreseimiento y de la suspensión de juicio a prueba, se lo legitima sólo
para recurrir la prisión preventiva, no mencionándose otra medida cautelar,
aunque, más allá de las limitaciones que imponga la norma, el imputado
siempre tiene la posibilidad de impugnar las decisiones judiciales que le causen
un gravamen irreparable, ya que la amplitud que le da a la garantía el Pacto de
1138
Vale aclarar que el artículo habla de medidas de coerción, pero en realidad se está refiriendo
a medidas cautelares.
1381 | P á g i n a
San José de Costa Rica no solo es aplicable a la sentencia condenatoria -a

diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-, sino que se
extiende a la tramitación del proceso, ya que el artículo 8.2.h. expresamente se
refiere a las garantías que el “inculpado” tiene “durante el proceso”.
No obstante, es discutible si todas las medidas cautelares son ampliamente

recurribles, ya que en rigor de verdad, ninguna de ellas causa estado por la
misma naturaleza de la medida, y por ende son susceptible de modificación o
revocación en cualquier momento. En este punto, particularmente opinó que, en
principio, las únicas medidas cautelares que causan gravamen irreparable son
aquellas que implican la privación de la libertad ambulatoria, puesto que, aun
revocadas posteriormente, es imposible devolver a quien la padeció lo mismo
que se le quitó1139, por lo cual, están siempre son susceptibles de impugnación,
mientras que en las restantes depende de la amplitud impugnatoria que el
legislador quiera darla a las partes respecto de estas decisiones jurisdiccionales.
Por último, entre los casos de decisiones impugnables, el artículo menciona a

“todos los autos procesales importantes”, lo cual nos indica que la enunciación
de resoluciones impugnables que hace el artículo es meramente enunciativa. No
obstante, la referencia de “autos procesales importantes” es sin dudas de poca
precisión, puesto que la importancia o no de la medida, es producto de una
valoración subjetiva, lo cual, posiblemente deje abierta la puerta a que la
interpretación judicial admita o no a otros.
El término “Autos procesales importantes” fue utilizado por la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, que en su carácter de órgano de
1139
Ya que su reparación siempre es de carácter indemnizatorio.
1382 | P á g i n a
interpretación de la Convención, al analizar el caso “Maqueda”1140, donde se le

confirió a la garantía del doble conforme un alcance más amplio, considerando
que su resguardo no era únicamente de un fallo condenatorio, sino que
abarcaba, además, “todos los autos procesales importantes”1141, volviendo a
repetir los conceptos en el caso “Abella”1142, a los que hizo referencia el
Procurador General de la Nación en su Dictamen en el caso Casal 1143.
1140
“MAQUEDA GUILLERMO JOSÉ v. ARGENTINA”; Caso: 11.086, Informe: 17/1994,
Argentina NDP, 1996/B, pp. 735 y ss. La Comisión Interamericana sometió este caso para que
la Corte decidiera si hubo violación, por parte del Gobierno, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos “en razón de la condena a diez (10) años de prisión de Guillermo José
Maqueda, ciudadano argentino, en violación de la Convención”.
1141
Expresamente, la Comisión dijo que: “... la protección de los derechos y libertades
consagrados en la Convención no requiere necesariamente la apelación directa sino que
requiere la disponibilidad de un recurso de revisión que al menos permita la revisión legal por
un tribunal superior del fallo y de todos los autos procesales importantes, incluso la legalidad
de la prueba y que permita con relativa sencillez al tribunal de revisión examinar la validez de
la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del
imputado en especial los de defensa y el debido proceso”.
1142
“ABELLA JUAN CARLOS y OTROS v. ARGENTINA”, Caso: 11.137, Informe: 55/97,
CIDH, OEA/Ser/L/V/II.97 (Nov. 18, 1997), Argentina, pp. 262 y 269. Donde la Comisión dijo:
“… 262. De lo expuesto surge que el derecho previsto en el artículo 8.2.h requiere la
disponibilidad de un recurso que al menos permita la revisión legal, por un tribunal superior,
del fallo y de todos los autos procesales importantes. Dicha revisión resulta especialmente
relevante respecto a las resoluciones que puedan causar indefensión o daño irreparable por la
sentencia definitiva, incluyendo la legalidad de la prueba. El recurso debería constituir
igualmente un medio relativamente sencillo para que el tribunal de revisión pueda examinar la
validez de la sentencia recurrida en general, e igualmente controlar el respeto a los derechos
fundamentales del imputado, en especial los de defensa y el debido proceso… 269. De lo
expuesto, se entiende que el recurso extraordinario no tiene por objeto remediar decisiones
supuestamente erróneas, sino sólo omisiones o desaciertos de gravedad extrema. Teniendo en
cuenta que la jurisprudencia de la Corte Suprema sostiene que el recurso extraordinario no
abarca la revisión del procedimiento, y que la doctrina de la arbitrariedad impone un criterio
particularmente restrictivo para analizar su procedencia, en la práctica, el recurso
extraordinario no permite la revisión legal por un tribunal superior del fallo y de todos los
autos procesales importantes, incluso de la idoneidad y legalidad de la prueba, ni permite
examinar la validez de la sentencia recurrida con relativa sencillez. Es un recurso de
extensión, limitado y extraordinario, de restringida procedencia, por lo que no satisface la
garantía del inculpado a impugnar la sentencia…”.
1143
Autos: “CASAL, MATÍAS EUGENIO Y OTROS/ ROBO SIMPLE EN GRADO DE
TENTATIVA -CAUSA N° 1681- (RECURSO DE HECHO)”. EXPTE. C. 1757. XL.. Donde el
Procurador General de la Nación (Esteban RIGHI), expresó : “En tal sentido, creo oportuno
recordar que, según tiene dicho V.E., la jerarquía constitucional de la Convención Americana
1383 | P á g i n a
Sin embargo, el concepto “autos procesales importantes” no se encuentra

delimitado, y corresponde su análisis en cada caso particular cuando la ley
procesal expresamente no conceda recurso de impugnación a determinadas
decisiones judiciales. No obstante, entiendo que existen decisiones judiciales
que se dan en medio del proceso, en las cuales existe acuerdo de su
importancia, como ser la prisión preventiva, y el sobreseimiento, a las cuales
este Código le ha dado el carácter de impugnables, pero existen otros actos
procesales que son de vital importancia, a los cuales no se les ha concedido
recurso, como ser la admisión o rechazo de prueba para el juicio, a la cual se ha
declarado expresamente irrecurrible (Artículo 172). Sin embargo, debe verse
que aun en estos casos, la irrecurribilidad es relativa, puesto que en realidad lo
que no se puede es provocar la revisión de lo resuelto en ese momento, pero
nada obsta que posteriormente, con la sentencia definitiva se pueda hacer,
aunque resulte discutible si esta previsión satisface la manda constitucional 1144.
sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las
condiciones de su vigencia (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) esto es, tal
como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación por los tribunales internacionales competentes para su
interpretación y aplicación (Fallos: 318:514; 319:1840; 321:3555). Al respecto, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, al evaluar normas procesales sustancialmente
análogas a las del Código Procesal Penal de la Nación, en el informe n1 24/92 ("Costa Rica",
casos 9328, 9329, 9742, 9884, 10131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de
1992) expresó que el recurso de casación es una institución jurídica que, en tanto permite la
revisión legal por un tribunal superior del fallo y de todos los autos procesales importantes,
constituye en principio un instrumento efectivo para poner en práctica el derecho reconocido
por el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto no se
regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al
tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el
respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al
debido proceso (parágrafo 30).”
1144
La imposibilidad de impugnación a la decisión judicial respecto de la admisión o rechazo de
prueba en la etapa intermedia, en algunos supuestos puede causar un gravamen irreparable que
no puede ser solucionado con el recurso concedido contra la decisión definitiva del caso, porque
no obstante que luego se tenga la posibilidad de controlar el fallo en otra instancia incorporando
los elementos de prueba que fueron erróneamente excluidos, no puede dejar de ver que no es lo
mismo que el análisis se haga en conjunto que por separado y con un fallo condenatorio previo.
1384 | P á g i n a
En este sentido, la posibilidad de impugnación de otras decisiones importantes

(o “autos procesales importantes”), abre un espectro amplio de posibilidades
recursivas, de conformidad a la interpretación que la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos ha hecho en el caso “Maqueda” respecto del alcance del
Artículo 8.2.h. de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En cuanto al momento de tramitación de la impugnación, el principio es que

inmediatamente después de su interposición. Sin embargo, el presente artículo
establece que ante los supuestos de decisiones interlocutorias en los cuales el
agravio pueda repararse al revisarse la decisión final, la interposición de la
impugnación significara la reserva de tramitarse para esa oportunidad.
El sentido de esta última disposición es evitar que el ejercicio del derecho a

recurrir las decisiones judiciales, pueda convertirse en un obstáculo para la
normal substanciación del proceso, provocando interrupciones innecesarias que
atentarían contra los principios de continuidad e inmediación.
Este criterio fue el que se tomó respecto a la admisión o rechazo de prueba en la

etapa intermedia, y por esta razón se negó la posibilidad de recurrir la decisión
judicial respectiva, considerando que el rechazo o admisión de una prueba,
puede ser posteriormente reparado analizando nuevamente la sentencia ante el
órgano jurisdiccional de control incorporando o excluyendo la prueba en
cuestión.
Vale aclarar, que esta solución resulta en algunos casos poco satisfactoria,
puesto que nadie puede dudar que la amplitud de conocimiento de la primera
1385 | P á g i n a
instancia, no es igual que la de la instancia de control, y de esta manera, ante un

error de exclusión de prueba, se le está vedando al imputado la posibilidad de
ser juzgado con todos los elementos probatorios disponibles y procedentes por
un jurado popular, ya que la instancia de alzada se tramita ante un tribunal
técnico.
Particularmente opino que el principio que se debe tener en cuenta al momento

de establecer que decisiones son impugnables, es el carácter de irreparable del
gravamen que la decisión judicial puede producir, presumiéndose que lo es ante
la duda, lo cual significa que, lo que debe justificarse en todo caso, es que el
gravamen que eventualmente produce la decisión judicial es reparable en forma
integra con la sentencia definitiva.
Artículo 234. SOBRESEIMIENTO. El sobreseimiento podrá

impugnarse por los siguientes motivos:
1) Cuando carezca de motivación suficiente, se funde

en una arbitraria valoración de la prueba u omita la
consideración de pruebas esenciales.
2) Cuando se haya inobservado o aplicado

erróneamente un precepto legal.
El sobreseimiento, tal como surge del artículo anterior, es una de las decisiones
judiciales impugnables, sin embargo, el presente artículo establece límites a esa
posibilidad, estableciendo taxativamente los motivos en los que puede fundarse
el recurso.
Estos motivos, son:
1386 | P á g i n a
1. Carencia o deficiencia de motivación en la decisión judicial: la

carencia de fundamentación o la fundamentación aparente1145 de la
misma hacen carecer al acto de valor jurisdiccional.
Al respecto, la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la

Nación ha dicho, en un caso por infracción al Régimen penal tributario,
ante la interposición de un recurso extraordinario del fiscal contra la
sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro
Rivadavia, Provincia del Chubut, que absolvió a Casimiro Da
Conceicao Teixeira por el delito previsto por el art. 9 de la ley 24.769,
por considerar al mismo arbitrario, que: “Es descalificable el
pronunciamiento que -al absolver al acusado por el delito previsto por
el art. 9 de la ley 24.769- ha realizado un examen parcial e inadecuado
de los elementos de convicción aportados, utilizando argumentos
contradictorios y efectuando afirmaciones dogmáticas que sólo otorgan
al fallo fundamentación aparente”1146.
1145
La fundamentación aparente es aquella que sostiene al fallo judicial solo en conclusiones de
naturaleza dogmática, o inferencias sin sostén jurídico o fáctico con el sólo sustento de la
voluntad de los jueces, es decir, que prescinde del análisis de circunstancias relevantes del
proceso, o no satisface la exigencia de validez de las decisiones que impone siempre la
aplicación razonada del derecho vigente con adecuada referencia a los hechos comprobados de
la causa.
En este sentido, la fundamentación de la sentencia no es más que el cumplimiento
mecánico de la aplicación de normas generales, desatendiendo la específica relación debatida en
la causa y la adecuada ponderación de aspectos relevantes del caso, sin más base que la
afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo, afectando de ese modo el debido proceso
legal, por lo cual la fundamentación aparente es equiparable a la ausencia de fundamentación, y
como consecuencia hace carecer al acto de valor jurisdiccional por incumplir con un requisito
esencial de la sentencia.
1146
CSJN; Autos: “DA CONCEICAO TEIXEIRA, CASIMIRO S/ P.S.A. INFRACCIÓN LEY
24.769”; EXPTE. D. 153. XXXVI; de Fecha: 04/04/2002. Fallos: T.325, P.503.
1387 | P á g i n a
Asimismo, en otro caso, donde la Dirección General Impositiva (DGI)

impugnó interponiendo recurso extraordinario, la nulidad de las órdenes
de allanamiento que había declarado la Sala II de la Cámara Federal de
Apelaciones de La Plata, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo
que: “Corresponde revocar la sentencia que decretó la nulidad de
órdenes de allanamiento, prescindiendo de aplicar la ley pertinente, con
fundamentación aparente y sin más base que la afirmación dogmática
de quienes suscriben el fallo, afectando de ese modo el debido proceso
legal”1147.
2. Arbitraria valoración de la prueba u omisión de consideración de

Pruebas esenciales: La arbitraria valoración de la prueba y la omisión
de consideración de pruebas que conforme a su importancia, en el caso
de haber sido considerados y evaluados correctamente hubieran llevado
inexorablemente a una conclusión diferente de la que arribo la decisión
judicial impugnada, es sin duda un caso similar a él de la
fundamentación aparente1148, donde el acto jurisdiccional carece de los
requisitos mínimos que lo sustenten válidamente como tal, en razón de
arbitrariedad derivada del apartamiento de constancias comprobadas de
la causa, u omisión del tratamiento de cuestiones sustanciales planteadas
por las partes, ya que ese examen parcial o inadecuado de los elementos
de convicción aportados a la causa, sin dudas constituye un menoscabo
al derecho de defensa amparado por el Artículo 18 de la Constitución
Nacional.
1147
CSJN; Autos: “CASAL, ALFREDO ENRIQUE Y OTROS S/ INFRACCIÓN LEY
23.771”; EXPTE. C 790 XXXIII; de fecha: 10/12/1998; Fallos: T.321, P.3415.
1148
En ambos casos, nos encontramos ante vicios o errores in cognitando (errores en la forma
de conocer).
1388 | P á g i n a
En este sentido, la solución a la cual se arriba con la sentencia, al

prescindir o evaluar incorrectamente circunstancias relevantes del caso,
haciendo un examen parcial y aislado de los diversos elementos de
juicio, no integrándolos ni armonizándolos debidamente en su conjunto,
sin duda constituye un desmedro a la verdad probada, y por ende, un
menoscabo del derecho de defensa en juicio del agraviado.
Al respecto, la jurisprudencia de Nuestra Corte Suprema de Justicia de

la Nación ha dicho, en un caso donde el recurrente, Joaquín Miguel
MORALES SOLÁ, impugnó el fallo de la Sala I de Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional por considerarla arbitraria al
no haber contemplado elementos de convicción que favorecían a su
posición, luego de haber sido condenado a la pena de tres meses de
prisión en suspenso por considerarlo penalmente responsable del delito
de injurias, luego de revocar la sentencia de primera instancia que lo
había absuelto de culpa y cargo, que: “Es arbitraria la sentencia que,
efectuando un examen parcial y aislado de los elementos de juicio
obrantes en la causa, atribuye responsabilidad penal al imputado por el
delito de injurias, constituyendo una restricción inaceptable a la
libertad de prensa”1149.
3. Inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal: El acto

jurisdiccional puede ser impugnado bajo la aseveración de la existencia
de dos tipos de errores: a) la existencia de errores en la forma en la cual
se substancio el juicio (in procedendo); y errores en la aplicación de la
ley de fondo al resolver la cuestión (in iudicando).
1149
Del Voto de los Dres. Augusto César BELLUSCIO y Antonio BOGGIANO, en: CSJN;
Autos: “MORALES SOLÁ, JOAQUÍN MIGUEL S/ INJURIAS - CAUSA N° 9648 -.”;
EXPTE. M 442 XXXI; de Fecha: 12/11/1996; Fallos: T.319, P.2741. J.A. 9-7-97.
1389 | P á g i n a
El error in procedendo consiste en la desviación o apartamiento de los

medios indicados por el derecho procesal para la substanciación del
juicio1150. En este sentido, no debe olvidarse que las formas procesales
tienen como fundamento asegurar la contradicción en el proceso y la
igualdad de partes, por lo cual ese apartamiento o desvío puede afectar
el derecho a defensa de las partes.
Básicamente, este se produce:
a. Cuando se hubieran inobservado garantías constitucionales de

carácter procesal o material;
b. Cuando hubiera realizado una indebida o errónea aplicación de

dichas garantías.
c. Cuando hubieran inobservado normas legales de carácter procesal

sancionadas con nulidad.
En el error in iudicando, a diferencia del caso anterior, el error o

desviación no afecta a la substanciación del proceso, sino a su
contenido. Aquí, el defecto no está en la forma de realización del juicio,
sino en la resolución de fondo de este, puesto que lo que se cuestiona es
la aplicación del derecho sustancial 1151.
1150
Este error compromete la forma de los actos, su estructura externa, su modo natural de
realizarse.
1151
Este error consiste normalmente:
1. En la aplicación de una ley inaplicable al caso;
2. En la mala aplicación de un ley aplicable al caso; o
3. En la no aplicación de una ley aplicable al caso.
1390 | P á g i n a
En este sentido, el error in iudicando se produce en el acto de juzgar, es

decir, al dictar la sentencia; mientras que el error in procedendo se
produce, normalmente, durante la tramitación del proceso 1152, de allí que
los primeros sólo afectan a la sentencia, mientras que los segundos
afectan al proceso (al acto viciado y sus consecuentes).
Básicamente, este se produce:
a. Cuando existe una indebida aplicación del Derecho penal de fondo;
b. Cuando existe una errónea interpretación del Derecho penal de

fondo;
c. Cuando no se aplica el Derecho penal de fondo que corresponde al

caso.
Algunos autores, suelen incorporar como un cuarto caso al apartamiento

de la doctrina jurisprudencial establecida de los máximos tribunales
locales y nacionales, pero en nuestro sistema jurídico, esta posición es
discutible, porque la jurisprudencia no es fuente directa del derecho en
materia penal, aunque debe verse que este Código recepta como
supuesto de procedencia de la revisión de sentencias los cambios “en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el
Tribunal Superior de Justicia o en los tribunales de impugnación que
favorezca al condenado” (Artículo 254, inc. 5), por lo cual, este
1152
Puede ocurrir excepcionalmente en el propio fallo, por ejemplo, cuando no se respeten las
normas para la deliberación.
1391 | P á g i n a
supuesto puede también tener acogida como un caso de impugnación de

decisorios judiciales por errores in iudicando cuando la interpretación
sea favorable al imputado.
Artículo 235. PRISIÓN PREVENTIVA Y SUSPENSIÓN DEL

PROCESO. Las decisiones que apliquen la prisión
preventiva o que rechacen la suspensión del proceso
a prueba podrán ser impugnadas cuando carezcan
de motivación suficiente o se haya aplicado
erróneamente un precepto legal.
Respecto a la prisión preventiva y la suspensión de juicio a prueba, el presente

artículo reitera lo normado en el Artículo 233, agregando los motivos por los
cuales pueden ser impugnados, sin escapar a los principios generales que hacen
a la fundamentación de todas las impugnaciones.
En este sentido, el artículo refiere a dos supuestos:
1. Insuficiente (o carente) motivación: Este supuesto, ampliamente

explicado al analizar el Artículo 234 (motivos de impugnación del
sobreseimiento), implica su descalificación como acto jurisdiccional
válido. En este sentido, la decisión que impone prisión preventiva o
rechaza la suspensión de juicio a prueba puede ser impugnada, cuando
su fundamentación se sustente solo en una aplicación mecánica de la
norma legal desatendiendo la específica relación con las circunstancias
de hecho del caso, es decir, cuando la decisión judicial se sustenta en
la simple remisión a la norma legal, sin apoyo efectivo sobre los
hechos conocidos y no es el producto de una derivación razonada de
estos.
1392 | P á g i n a
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso

“Yoma”1153, al resolver el Recurso de Queja, al cual se había llegado
ante la denegación del recurso extraordinario que la defensa de Emir
Fuad Yoma -quien se encontraba imputado por el delito de asociación
ilícita en carácter de organizador-, bajo el agravio de arbitrariedad 1154 y
fundamentación aparente, interpuso contra la decisión de la Sala II de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal que confirmó la resolución de primera instancia que había
dispuesto el procesamiento y la prisión preventiva del nombrado,
entendió que existía: “una decisiva carencia de fundamentación en la
resolución atacada, lo que [implicaba] que no constituya derivación
razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias
comprobadas de la causa, y la [hacía] descalificable por aplicación de
la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias, al afectar
la garantía constitucional del debido proceso”, resolviendo declarar
procedente la queja y el recurso extraordinario interpuestos, dejando
sin efecto la sentencia recurrida.
1153
CSJN; Autos: “STANCANELLI, NÉSTOR EDGARDO Y OTRO S/ABUSO DE
AUTORIDAD Y VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PÚBLICO S/
INCIDENTE DE APELACIÓN DE YOMA, EMIR FUAD -CAUSA N° 798/95-.”. EXPTE. S.
471. XXXVII; de fecha 20/11/2001. Fallos: T.324, P.3952. LL. 25-02-02, nro. 103.356
(suplemento). LL. 28-11-01, nro. 102.955..
1154
En este sentido se argumento que: “la doctrina de la arbitrariedad… tiende a resguardar la
garantía de la defensa en juicio y del debido proceso -con base en el art. 18 de la Constitución-
al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan derivación razonada del derecho
vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa; a lo que se suma, en el
procedimiento penal, la necesidad de asegurar el derecho reconocido en el art. 7, inc. 3, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto impide que persona alguna pueda
ser sometida a detención o encarcelamiento arbitrarios”.
1393 | P á g i n a
2. Errónea aplicación de un precepto legal: tal como se explicó

previamente al analizar los motivos de impugnación del
sobreseimiento, el agravio puede producirse sobre la base de:
a. La aplicación de una norma no aplicable al caso;
b. La errónea interpretación de una norma aplicable al caso; o
c. La no aplicación de una norma aplicable al caso.
Respecto a la impugnabilidad de la sentencia referida a la suspensión de juicio a

prueba, no quedan dudas, que la intención del legislador sólo fue conferir
recurso ante su rechazo al encontrarse esta norma en concordancia con la del
Artículo 233, lo cual además tiene sentido, porque uno de los requisitos para la
procedencia es el acuerdo del fiscal y el imputado (Artículo 108)1155.
Sin embargo, respecto a la prisión preventiva es discutible si la impugnación es

solo posible ante el supuesto de aplicación de ella, más allá de lo que establece
la letra de este artículo, excluyendo la posibilidad de revisar la decisión que la
deniegue, pues el principio general contenido en el Artículo 233, que regula que
decisiones judiciales son impugnables, refiere en general a la posibilidad de
impugnar “la decisión que imponga, mantenga o rechace una medida de
coerción y todos los autos procesales importantes”, dentro de los cuales se
encuentra, sin dudas, la prisión preventiva en su carácter de medida cautelar y
1155
La suspensión de juicio a prueba es sin dudas un Criterio de Oportunidad reglado que se
encuentra contenido en la ley penal de fondo, donde el titular de la acción penal pública
consiente, en principio, la suspensión de la persecución penal a condición de que el imputado
cumpla con determinadas reglas de conducta.
1394 | P á g i n a
por ser, indiscutiblemente, un auto procesal de importancia que se dispone

dentro del proceso.
En este sentido, si bien es posible que se niegue recurso a la denegatoria a la

procedencia de la prisión preventiva sin que ello presuponga inobservancia a
algún precepto constitucional, creo que no fue el espíritu del legislador quitarle
la posibilidad de recurrir al Ministerio Público Fiscal y al querellante, sino una
omisión involuntaria, puesto que si no entraría en contradicción con lo
dispuesto en la parte final del Artículo 118 que regula la revisión de esta
medida cautelar, ya que allí expresamente se dice que: “La resolución que
rechace o revoque una medida de coerción podrá ser impugnada por el fiscal
o la querella”, con la clara intención de extender el supuesto a la prisión
preventiva.
Por otra parte, negar la posibilidad de impugnación de la prisión preventiva al

Ministerio Público y al querellante, sin dudas, constituiría una decisión
legislativa poco acertada dentro de un procedimiento donde se busca resaltar el
rol de la víctima dentro del proceso.
Artículo 236. SENTENCIA CONDENATORIA. La sentencia

condenatoria podrá ser impugnada, al igual que la
que impone la aplicación de una medida de
seguridad, ya sea por defectos formales o
sustanciales por el imputado y su defensor.
El texto del presente artículo, marca los motivos que pueden fundar la
impugnación de la sentencia condenatoria y la que impone una medida de
seguridad impuesta en el marco del Artículo 226 (a la cual equipara a una
sentencia condenatoria para supuestos de inimputabilidad) para el imputado y
1395 | P á g i n a
su defensa, estableciendo únicamente la existencia de defectos formales o

sustanciales.
Vale aclarar, que pese a que el presente artículo refiere solo al imputado y su
defensa, estos no son los únicos que se encuentran legitimados para impugnar la
sentencia condenatoria, ya que los Artículos 240 y 241 expresamente legitiman
al querellante y al fiscal respectivamente cuando la pena impuesta fuere inferior
a la mitad de la pretendida.
En cuanto a los posibles agravios mencionados en la norma, el espectro de

posibilidad contemplados por la letra parece ser más reducido que el que
comúnmente se le concede al recurso ordinario contra la sentencia definitiva, al
decir: “por defectos formales o sustanciales”, pues parecería que se estuviere
refiriendo a defectos de aplicación del derecho adjetivo (de forma), o sustantivo
(de fondo), dando a la impugnación un alcance similar al del recurso de
casación que regulaba la antigua legislación procesal de nuestra provincia 1156,
que no se diferenciaban en demasía a las reglas de procedencia del recurso de
casación de los demás Códigos procesales penales de nuestro país, y en
particular al del Código Procesal Penal de la Nación 1157, al cual la Corte
1156
Artículo 415. Procedencia. El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes
motivos:
1. Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva.
2. Inobservancia de las normas que este Código establece, bajo pena de inadmisibilidad,
caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta, el
recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o
hecho protesta de recurrir en casación.
1157
Artículo 456 (Código Procesal Penal de la Nación). Procedencia. El recurso de casación
podrá ser interpuesto por los siguientes motivos:
1) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva.
2) Inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad,
caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta, el
recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o
hecho protesta de recurrir en casación.
1396 | P á g i n a
Suprema de Justicia de la Nación se refirió en el caso “Casal”, aclarando que el

mismo no podía estar limitado a la casuística de la denominación legal de los
agravios alegados, diciendo expresamente que: “Para cumplir con una
verdadera revisión en el recurso de casación, no debe atenderse a una
distinción meramente formal en el nomen iuris de las cuestiones expresadas en
los agravios, como así tampoco de los incisos del art. 456 del Código Procesal
Penal de la Nación invocados para la procedencia del recurso, por el
contrario, se deben contemplar y analizar los motivos de manera
complementaria, con independencia de su clasificación”1158.
Claro está que, la admisión de un recurso ordinario para impugnar las

sentencias condenatorias es una mejora substancial respecto a la antigua norma
que preveía un recurso de carácter extraordinario en lo que hace a la adecuación
del modelo constitucional que nuestras leyes fundamentales establecen, sin
embargo, esto no es suficiente a los efectos de cumplir con del derecho
constitucional de recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior del artículo
8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del concordante
artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda vez
que se limita el recurso a cuestiones de legalidad, excluyendo cuestiones de
hecho.
Ahora bien, en mi opinión, esta diferenciación entre cuestiones de hecho y de

derecho, en el fondo no es más que una clasificación dogmática que en la
práctica no tiene mayor aplicación, pues en definitiva, cuestiones como el
análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las
1158
CSJN; Autos: “CASAL, MATÍAS EUGENIO Y OTRO S/ ROBO SIMPLE EN GRADO
DETENTATIVA -CAUSA N° 1681-.”; EXPTE. C. 1757. XL; de fecha: 20/09/2005; Fallos:
T.328, P.3399.
1397 | P á g i n a
pruebas en el caso concreto, si bien son cuestiones de hecho, a estar reglada,

debe considerarse una cuestión de forma.
Asimismo, el derecho al doble conforme, no tiene solo como fin que se pueden
revisar las sentencias por la existencia de errores de derecho, sino también que
pueda lograrse el control por casos de injusticia a los efectos que otro órgano
jurisdiccional emita opinión sobre el caso, puesto que el alcance real de la
garantía es el de permitir someter la decisión judicial a otro juez o Tribunal, y
no buscar la uniformidad en la interpretación de la ley.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Casal” antes

citado, dijo: “Resulta claro que un recurso que sólo habilitase la revisión de las
cuestiones de derecho con el objetivo político único o preponderante de
unificar la interpretación de la ley, violaría lo dispuesto en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, o sea, que sería violatorio de la Constitución
Nacional, pero también es claro que en la letra del inc. 2° del art. 456 del
Código Procesal Penal de la Nación, nada impide otra interpretación… Los
arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos exigen la revisión de todo
aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes
como jueces en el juicio oral, que es lo único que los jueces de casación no
pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino
también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un
límite real de conocimiento; se trata directamente de una limitación fáctica,
impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso”.
Por esta razón, entiendo que el alcance impugnatorio respecto de la sentencia

condenatoria, al menos para el imputado, no puede estar limitado
1398 | P á g i n a
casuísticamente como ocurría en el anteproyecto de este Código 1159, ni a errores

de aplicación de la ley adjetiva o sustantiva, sino que debe admitirse
genéricamente bajo la única condición que se alegue agravio, ya que ese es el
espíritu del principio constitucional contenido en los documentos
internacionales.
Artículo 237. SENTENCIA ABSOLUTORIA. La sentencia

absolutoria podrá impugnarse únicamente por el
fiscal y por la parte querellante que acusó por los
siguientes motivos:
1) Arbitrariedad de la sentencia.
2) Apreciación absurda de las pruebas recibidas en el

juicio.
1159
El texto del anteproyecto que ingreso a la Comisión de Legislación de Asuntos
Constitucionales y Justicia, antes de aprobarse el despacho que finalmente se convirtió en ley,
decía:
“SENTENCIA CONDENATORIA. La sentencia condenatoria

podrá impugnarse por los motivos siguientes:
1) Cuando se alegue la inobservancia de un precepto
constitucional nacional o provincial;
2) Cuando se haya aplicado erróneamente la ley penal;
3) cuando carezca de motivación suficiente, o ésta sea
contradictoria, ilógica, arbitraria o aparente;
4) Cuando se base en prueba ilegal u obtenida en violación a
las formas sustanciales del debido proceso legal, o
incorporada en violación de los principios de contradicción,
inmediación, publicidad y oralidad;
5) Cuando se haya omitido la valoración de prueba decisiva, o
valorado prueba inexistente, o apreciado arbitrariamente la
prueba producida;
6) Cuando no se hayan observado las reglas relativas a la
correlación entre la acusación y la sentencia;
7) Cuando no se reúnan los requisitos esenciales de la
sentencia y su carácter defectuoso no pueda ser saneado ni
convalidado”.
1399 | P á g i n a
En principio, la sentencia absolutoria es solo impugnable por los acusadores,

puesto que se ha entendido que los únicos que pueden ser agraviadas por esta
son aquellos que tenían una pretensión punitoria.
Sin embargo, si bien es cierto que la defensa del imputado busca dentro del
proceso eximirse de punición, bajo una pretensión absolutoria, debe verse que
aunque la sentencia lo absuelva1160, esto no siempre es producto de haberse
determinado la inocencia del acusado en términos materiales, y ello puede tener
consecuencias respecto a la responsabilidad aquiliana. No obstante, esto
representa una cuestión de carácter excepcionalísimo, y como tal, deberá verse
en el caso concreto donde se plantea, dejando abierta, siempre la posibilidad al
imputado de recurrir el fallo cuando este le cause algún perjuicio, fuere cual
fuere, ya que el Pacto de San José de Costa Rica, que está incorporado a la
Constitución Nacional1161, no limita el recurso al caso de condena (como si lo
hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), por lo cual lo
único que puede requerirse es que exista agravio.
1160
La sentencia absolutoria, no significa necesariamente la demostración de la inocencia del
acusado, no obstante que mantiene tal estado del cual se parte, puesto que implica solamente el
no acogimiento de la pretensión punitiva de los acusadores. En este sentido, la misma puede ser
producto de que:
 El hecho no existió;
 El hecho no configura delito;
 El acusado no es el autor;
 El acusado se encuentra comprendido en una causal de justificación;
 El acusado se encuentra comprendido en un caso de excusa absolutoria;
 El acusado no es punible;
 Las pruebas no fueron suficientes para demostrar la culpabilidad;
 Existe una duda razonable;
 Etc.
Como puede verse, no es lo mismo que la sentencia afirme que el hecho no existió o que el
acusado no es el autor, a que esta sea producto de la inimputabilidad del acusado, o de su
encuadre en una excusa absolutoria, ya que en el primer supuesto, la sentencia daría por
acreditada la inexistencia del hecho, con las consecuencias civiles expresadas en los artículos
1102 y 1103 del Código Civil.
1161
1400 | P á g i n a
En cuanto a los supuestos que admite la norma para la impugnación por parte
del fiscal y el querellante, se encuentran:
1. Arbitrariedad de la Sentencia: El concepto de sentencia arbitraria1162,

es para algunos autores una expresión contradictoria, puesto que
consideran que la sentencia no puede ser arbitraria, ya que si lo fuera,
entonces no sería una verdadera sentencia 1163, ya consideran dentro del
concepto de sentencia a los elementos esenciales que establecen las
codificaciones procesales, y ante su ausencia, no la consideran tal 1164.
1162
Según el diccionario de la Real Academia Española, Arbitrariedad es un: “Acto o proceder
contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho”.
1163
Estos autores interpretan a la sentencia como el acto judicial que resuelve
heterocompositivamente el litigio procesal, a través de una crítica razonada de lo que ha
conocido en juicio y la aplicación en particular de la norma abstracta preexistente que
corresponde al caso.
Sin embargo, la mayor parte de la Doctrina, tiene un concepto mucho más amplio del
Concepto de Sentencia, y en este sentido, por ejemplo Alcalá Zamora y Castillo, sostiene que la
Sentencia es “es la declaración de voluntad del juzgador acerca del problema de fondo
controvertido u objeto del proceso” (ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto y LEVENE,
Ricardo (h), "Derecho procesal penal", tomo III, Buenos Aires, ED. Kraft, 1945, pág. 237 y
ss.); y ALVARADO VELLOSO, como acto jurídico, dice que admite dos acepciones: “a) una
amplia, para denominar –genéricamente– a toda actividad mediante la cual el juez resuelve las
peticiones de las partes o dispone cautelas procesales, y b) otra restringida, destinada a
mostrar la misma actividad del juez, cuando –de acuerdo al contenido de la decisión– resuelve
una cuestión incidental planteada durante la tramitación del proceso (sentencia interlocutoria)
o resuelve el litigio presentado a su conocimiento, poniéndole fin (sentencia definitiva)”.
1164
Sin embargo, si bien es cierto que la sentencia, en términos teóricos, es producto de la
aceptación que hace el juez a alguna de las posiciones de las partes del juicio luego de evaluar
los medios confirmatorios de las afirmaciones efectuadas por el acusador y las refutaciones de
la defensa, integrando la aplicación de la legislación preexistente abstracta al caso particular, y
que cumpliéndose estas condiciones no sería entonces arbitraria la sentencia, no podemos dejar
de ver que en la práctica la no adecuación de la decisión a esto no le quita el carácter de acto
jurisdiccional válido mientras que la instancia de control no la revoque, y para que ello ocurra,
es necesario que la parte agraviada pueda alegar la arbitrariedad.
1401 | P á g i n a
No obstante esta discusión doctrinaria, la jurisprudencia es pacífica en

considerar como sentencia arbitraria a aquella que carece o no se
encuentra debidamente fundada, vulnerando lo establecido por el
Artículo 18 de la Constitución Nacional, que es reproducido por el
Artículo 23 de nuestra Constitución provincial.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido

que la doctrina de la arbitrariedad procura asegurar la garantía de la
defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean
fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente con
aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa 1165.
Por esta razón, la sentencia que incurre en arbitrariedad no puede

considerarse un acto jurisdiccional válido, que lesiona derechos
fundamentales (básicamente el derecho a defensa y el debido
proceso1166) que la hacen estar viciadas de inconstitucional, al igual que
lo podría estar una ley, un decreto o cualquier otra norma emanada de
cualquiera de los Órganos de Gobierno que no cumpla con las pautas
que marcan las leyes fundamentales.
Así, las causas de la arbitrariedad de las sentencias pueden estar dadas

por lo siguiente:
1165
Fallos: 308:640; 311:948; 312:1831; 316:937, 324:309, 325:798, entre otros.
1166
Vale aclarar, que el derecho a defensa y el debido proceso, son dos caras de la misma
moneda, ya que el objeto de este último, es sin dudas estructurar un “proceso” donde se
garantice el efectivo resguardo de aquella garantía, permitiéndole a la parte acusada o
demandada la posibilidad de refutar las afirmaciones de la contraria y probar su teoría del caso.
1402 | P á g i n a
 Ausente Fundamentación: La fundamentación es un elemento

esencial de la sentencia, por lo cual, su ausencia hace que el acto
judicial no pueda ser considerado jurisdiccionalmente válido.
La falta de fundamentación puede ser:
I. Falta de fundamentación fáctica: cuando se omite el hecho

histórico.
II. Falta de Fundamentación probatoria descriptiva: cuando se

omite la mención de medios probatorios.
III. Falta de Fundamentación probatoria intelectiva: Cuando se

omite la valoración de los medios de prueba.
IV. Falta de fundamentación jurídica: cuando se omite la cita e

interpretación de las normas jurídicas aplicables al caso
concreto.
La estructura de las sentencias implica que las mismas deben

contener:
a. La descripción del hecho histórico: según el inciso 2º del

Artículo 194, la sentencia debe contener “La descripción de
los hechos que han sido objeto del juicio y aquellos que el
tribunal ha considerado acreditados”, lo cual se conoce en la
1403 | P á g i n a
doctrina como “Fundamentación Fáctica”, que son los

hechos sobre los cuales se emite el juicio.
b. La fundamentación probatoria: además de la descripción de

los hechos, estos deben tener sustento probatorio, lo cual se
divide en dos fases: “Fundamentación descriptiva” y
“Fundamentación intelectiva”.
La fundamentación probatoria descriptiva, es aquella que

obliga al juez a señalar en la sentencia cada uno de los
medios probatorios1167 conocidos en el debate.
Una vez realizada la fundamentación probatoria descriptiva,

el órgano jurisdiccional tendrá que realizar fundamentación
probatoria intelectiva, que es la apreciación valorativa de los
medios de prueba. En este sentido, este punto adquiere
importancia para el control del cumplimiento de las reglas de
la sana crítica, y de allí que ante su violación, este sea el
punto a atacar al impugnar 1168.
1167
Debe diferenciarse “medio probatorio” de “elemento probatorio”; ya que el medio
probatorio es el instrumento o mecanismo a través del cual la fuente de conocimiento se
incorpora al proceso (el testigo, el perito, el documento, la evidencia física, etc.); mientras que
el elemento probatorio es el conocimiento que adquiere el juzgador, es decir, lo que le sirve
como elemento de juicio para llegar a su conclusión.
1168
Vale aclarar que, son dos supuestos distintos la ausencia de fundamentación probatoria
intelectiva y la mala aplicación de las reglas de la sana crítica, puesto que en el primero de los
casos, no existe una valoración de las pruebas, mientras que el segundo, se han valorado pero
aplicando mal las reglas impuestas para ello.
Esta diferenciación adquiere relevancia al momento de impugnar, puesto que la mala
fundamentación del recurso puede significar a la postre el rechazo del mismo. Así, si se
impugnare por falta de motivación (probatoria intelectiva), cuando en realidad hay una mala
aplicación de las reglas de la sana crítica, esto podría significar perder el recurso, ya que en
realidad el fallo está motivado, no obstante que el juez lo haya hecho mal. Por el contrario, si se
alegaré violación a las reglas de la sana crítica cuando no se tomó en consideración un medio
1404 | P á g i n a
c. La fundamentación jurídica: Aquí, el juez deberá adecuar el

caso a la aplicación (o no) de la norma jurídica de fondo, y
explicar las razones del encuadre (o no), y eventualmente,
ante la condena, la pena en concreto y los motivos de su
graduación.
 Fundamentación Aparente: la fundamentación aparente es el

mismo caso que el anterior, solo que aquí, se cumple con el
requisito extrínseco, haciendo aparecer como fundamentación de
la sentencia, algo que en realidad no lo es intrínsecamente. En
este caso, la fundamentación es meramente dogmática, o surge
de inferencias sin sostén jurídico o fáctico, sostenidas
únicamente por la voluntad decisoria del órgano jurisdiccional,
lo que equivale a decir, en otros términos, que la sentencia no es
producto del análisis de las circunstancias relevantes del
proceso, o no es el resultado de la aplicación razonada del
derecho vigente con adecuada referencia a los hechos
comprobados en el caso.
 Deficiente fundamentación: en la deficiente fundamentación, a

diferencia de los casos anteriores, si existen fundamentos, solo
que los mismos no alcanzan a sostener la decisión adoptada,
situación que termina siendo equiparable a la ausencia de
fundamentación en sus efectos, puesto que de esta manera, al no
ser suficientes los fundamentos para llegar a través del
probatorio, probablemente el recurso terminará siendo rechazado, puesto que en realidad hay
falta de fundamentación.
1405 | P á g i n a
razonamiento lógico a la conclusión arribada, debe considerarse

a la misma como el producto del voluntarismo o capricho del
juez.
En este sentido, la deficiencia de la fundamentación puede darse

en los mismos puntos que la falta de motivación, pero vale
aclarar, que para la procedencia de la impugnación, es menester
remarcar la diferencia, ya que no existe ausencia, y si se alegare
ello el recurso probablemente estaría destinado al rechazo,
puesto que la misma existe, aunque no cuenta con el grado
necesario para sostener por sí sola la decisión judicial.
2. Apreciación Absurda de las pruebas recibidas en el juicio: la

apreciación absurda de las pruebas recibidas en juicio, es, sin dudas, lo
que antes he referido como violación a las reglas de la sana crítica 1169.
En este sentido, existe una deficiencia en la fundamentación probatoria

intelectiva, conforme la valoración de las pruebas de juicio no se ha
hecho bajo las reglas de la experiencia, las que conoce el hombre
común, los conocimientos técnicos especializados y la lógica.
En este supuesto, si bien existe una motivación de la sentencia, la misma

no responde a los principios de la razón y la lógica, de tal manera que la
1169
La Sana Crítica es un método de apreciación de la prueba, que impone al juez el deber de
valorarla de acuerdo a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados.
Este principio permite que el juez valore libremente los elementos de prueba, teniendo
como único límite la obligación de motivar y argumentar su decisión en base a la lógica y el
sentido común, el cual se contrapone al concepto de prueba legal o tasada, donde era la ley la
que fijaba el valor de la prueba.
1406 | P á g i n a
apreciación probatoria efectuada para llegar a ella es irrazonable o

absurda.
Esta última afirmación es de suma importancia, ya que para que proceda

este vicio se requiere la insensatez o ilogicidad en el procedimiento
mental por el cual el juzgador ha llegado a su conclusión, no siendo
suficiente que esta sea meramente opinable, ya que la discrepancia con
la apreciación realizada por el juez no es base suficiente para un agravio
que configure el “absurdo” que habilita la impugnación por este motivo.
En este sentido, para habilitar esta instancia impugnatoria por este

motivo, es imprescindible que el recurrente demuestre fehacientemente
que el procedimiento lógico-jurídico empleado por el juzgador resulta
irrazonable y contradictorio con las circunstancias del caso, no bastando
la demostración de que otra podría haber sido la conclusión con los
mismos elementos.
Artículo 238. RECURSOS EN LOS JUICIOS POR JURADOS. En

los juicios ante Tribunal de Jurados serán aplicables
las reglas del recurso contra la sentencia previstas en
este Código, y constituirán motivos especiales para su
interposición:
a) La inobservancia o errónea aplicación de las

reglas referidas a la constitución y recusación del
jurado y a la capacidad de sus miembros.
b) La arbitrariedad de la decisión que rechace

medidas de prueba, de modo que se hubiera
cercenado el derecho de defensa en juicio y
condicionado la decisión del jurado.
1407 | P á g i n a
c) Cuando se hubieran cuestionado las

instrucciones al jurado y se entendiera que éstas
pudieron condicionar su decisión.
No procederá recurso alguno contra la sentencia

absolutoria, salvo que el acusador demuestre
fehacientemente que el veredicto de no culpabilidad
fue producto del soborno.
En principio, la impugnación de la decisión judicial en los juicios por jurados,

se rigen por las mismas reglas que los recursos ordinarios, con la excepción que
en estos supuestos no procede el recurso contra la decisión absolutoria.
Vale aclarar, que la resolución que dictan los jurados populares no es una
sentencia, sino un veredicto, y en este se sentido, el mismo se encuentra
limitada a determinar la culpabilidad o la inocencia del acusado, apreciando
libremente y de acuerdo a su conciencia 1170 las pruebas producidas ante ellos y
las alegaciones de parte, no quedando plasmadas en el decisorio las
motivaciones que los llevaron a la conclusión arribada, lo cual marca una gran
diferencia con la sentencia emitida por el juez letrado, que es producto de la
sana critica, y contiene en ella las motivaciones, puesto que gran parte de
nuestro proceso impugnatorio tradicional se basa en el cuestionamiento de los
fundamentos del decisorio judicial, lo cual aquí se torna imposible.
1170
Este sistema de juzgamiento es conocido como “intima convicción” o “libre convicción”, y
refieren a la facultad del juzgador para apreciar, conforme a su leal convencimiento (sin
limitación alguna y solamente de acuerdo con el personal criterio que se haya formado), el
conjunto de las pruebas practicadas en el juicio y las circunstancias, antecedentes e indicios que
en él concurren.
Este sistema se contrapone al de la sana crítica (que impone que el juzgador deba
motivar el decisorio, plasmando en la resolución el razonamiento lógico por el cual arribo al
mismo) y al de la prueba legal o tasada (donde la ley le índica al juzgador, por anticipado, el
valor o grado de eficacia que tiene cada medio probatorio, quitándole la libertad de apreciación
al constreñirlo a atribuirle a cada prueba un valor o eficacia previsto en la norma legal).
1408 | P á g i n a
En este sentido, debe verse que el Artículo 210 establece que el

pronunciamiento del jurado popular se limita a declarar la culpabilidad o no de
los acusados, y la sentencia que se redacte (Artículo 211) “en lugar de los
fundamentos de la decisión sobre los hechos probados y la culpabilidad del
imputado” contendrá “la transcripción de las instrucciones dadas al jurado
sobre las disposiciones aplicables al caso y el veredicto del jurado”, por lo
cual, no obstante que probablemente existan motivaciones, al no ser conocidas,
hacen que resulte imposible atacarlas en forma directa.
En este punto, cabe recordar lo dicho al analizar el Artículo 205, respecto que la
motivación de la sentencia se constituye como una garantía para del imputado,
lo cual resulta de interpretación de las exigencias que le exigen a esta los pactos
internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional en el año 1994,
que establecen expresamente como garantía el derecho a que el condenado por
un delito pueda someter a revisión el fallo y la pena impuesta ante otro tribunal,
suponiendo que la publicidad de la motivación es esencial para ello.
Sin embargo, debemos ver que la fundamentación de las sentencias no tiene su

origen como una garantía del imputado, sino en la atribución de la potestad
jurisdiccional absoluta del soberano en los tiempos de la inquisición,
estableciendo un sistema que le permitía revisar los fallos de quienes juzgaban
por delegación de sus funciones judiciales, es decir, que la motivación, al igual
que el recurso, lejos estaban de ser una garantía del acusado, sino que era un
método de control político que tenía el soberano sobre la burocracia judicial
instaurada.
De esta manera, los jueces de la inquisición, que ejercían una jurisdicción

delegada por el soberano, resultaban ser profesionales del derecho que no tenían
como función expresar su opinión respecto al caso, ni valorar las pruebas
1409 | P á g i n a
conforme a su criterio profesional, sino que tenían como función aplicar un

procedimiento y leyes prefijadas, que hasta incluso le decían que pruebas valían
más que otras.
No obstante, es cierto que a nuestros días, esta concepción de la

fundamentación evolucionó de una herramienta de control político a una
garantía contra la arbitrariedad y la posibilidad de ejercer el derecho a defensa.
En este sentido, debemos ver que el veredicto no carece de motivación, sino

que no es requisito que estos sean plasmados en el decisorio, pero no podemos
dejar de ver que este encuentra su base en las instrucciones impartidas a los
jurados, y de allí que uno de los motivos que habilita la impugnación de la
decisión sea, justamente, el cuestionamiento previo a las instrucciones
impartidas a las jurados para la deliberación, cuando se presuma que ellas
pudieron condicionar el veredicto del jurado, pues estas no son un mero
formalismo, sino un punto clave y gravitante en la discusión.
Por esta razón, las instrucciones dadas al jurado son la base sobre la que se
formula la íntima convicción del jurado, por lo cual, estas se constituyen como
los argumentos de parte para un eventual recurso, es decir, que estas
instrucciones son las que aseguran la recurribilidad del veredicto.
Así, es dable sostener que estas instrucciones son las premisas de la decisión del
jurado, por lo cual, conociendo ellas, es posible impugnar la decisión no solo
por cuestiones de derecho, sino también de hecho, pues permiten al acusado
comprender las razones de su condena, pues nos muestran el camino que siguió
el razonamiento de los jurados para alcanzar el veredicto, compensando la falta
de la expresión de motivos que contienen las sentencias de los jueces técnicos,
y de allí que, estas sean esenciales para la validez del veredicto, siendo que su
1410 | P á g i n a
ausencia lo haría devenir en nulo por infundado o inmotivado, ya que de esta

manera el mismo sería el resultado del libre arbitrio del jurado, y esto no es lo
que admite el sistema.
De esta manera, esas instrucciones tienen como objeto garantizar al imputado la

protección contra una eventual arbitrariedad de la sentencia penal que se
obtenga, por lo cual, resultan sumamente importantes, ya que se convierten en
la base y explicación de la decisión adoptada.
Esta es la razón por la cual, el presente artículo limita los agravios de la

impugnación en este supuesto a cuestionar el procedimiento judicial, sea por el
apartamiento a las disposiciones previstas en la ley adjetiva para la
substanciación del juicio, por la exclusión de medios probatorios que podrían
haber influido en la formación de la convicción del jurado, o por las
instrucciones impartidas.
En este sentido, considerando estas diferencias entre la sentencia y el veredicto,

el presente artículo establece motivos especiales para la impugnación del
decisorio de los jurados populares, que son:
1. Inobservancia o errónea aplicación de las reglas referidas a la

Constitución y recusación del jurado, y a la capacidad de sus
miembros. El primer inciso, contempla la posibilidad de agraviarse por
la conformación del jurado que emitió el veredicto. En este sentido, no
se cuestiona la decisión, sino a quien la emitió.
2. Arbitrariedad de la decisión que rechace medidas de prueba, de modo

que se hubiera cercenado el derecho de defensa en juicio y
condicionado la decisión del jurado. Debe verse en este punto, que
1411 | P á g i n a
conforme lo establecido en el Artículo 172, la decisión tomada por el

juez de la etapa intermedia respecto a la admisión de prueba para el
juicio “es irrecurrible, sin perjuicio de hacer reserva de impugnación
de la sentencia”, y sin dudas la exclusión de un medio probatorio,
podría cambiar el resultado del veredicto al forjar la convicción del
jurado con otros elementos de juicio.
Vale aclarar, que el agravio impugnatorio no puede sustentarse

simplemente en la exclusión de un medio probatorio propuesto por la
defensa, sino en el hecho que esa exclusión ha hecho que el veredicto
sea contrario al los intereses del recurrente, y en este sentido, es que la
exclusión de cualquier prueba no es suficiente para motivar la
impugnación, sino que es requisito que la misma resulte medular al caso
enjuiciado.
Sin dudas, esta disposición especial está destinada a defender la posición

de la defensa, no la del acusador, ya que el inciso expresamente refiere a
la vulneración del derecho a defensa -sumado al hecho que el presente
artículo veda expresamente la posibilidad de la impugnación de la
sentencia absolutoria-, pero cabe preguntarse, que ocurre ante la
inclusión de un medio probatorio al cual la defensa impugnó y no se
excluyó en la etapa intermedia.
En este punto, el inciso expresamente refiere a la exclusión de medios

probatorios, por lo que parecería que el cuestionamiento sólo puede
estar en el rechazo de un ofrecimiento de prueba de la defensa.
Sin embargo, no podemos desconocer, que la inclusión de determinadas

pruebas, puede ser aún más decisiva que la exclusión, puesto que una
1412 | P á g i n a
prueba que debió haber sido excluida por provenir de actuaciones

declaradas inválidas u obtenidas con inobservancia de las garantías
fundamentales formará indefectiblemente convicción en el jurado,
mientras que la exclusión de pruebas que debieron ser admitidas, sólo
evitara formar la convicción.
En este sentido, creo que más allá de la limitación que impone este
inciso, al referirse expresamente a la exclusión de medios probatorios,
no es obstáculo para que pueda impugnarse el veredicto por la mala
inclusión de una prueba propuesta por el acusador, siempre que el
agravio se sustente en que tal inclusión ha sido esencial para que el
jurado arribe a un veredicto condenatorio, ya que de lo contrario, se
estaría vedando al imputado la posibilidad del “doble conforme”
respecto de las cuestiones debatidas en la audiencia de la etapa
intermedia (Artículo 172).
Asimismo, debe verse que este artículo hace referencia a la aplicación

de las normas generales de los recursos, a las que se suman los casos
especiales que enumera y que no excluyen a los agravios ordinarios.
3. Cuando se hubieran cuestionado las instrucciones al jurado y se

entendiera que éstas pudieron condicionar su decisión. Las
instrucciones del jurado, conforme el Artículo 211, reemplaza en la
redacción de la decisión judicial a los fundamentos de la decisión sobre
los hechos probados y la culpabilidad del imputado, puesto que su
importancia se encuentra que con ellas se les dan a los jurados las pautas
básicas para conocer y tomar la decisión sobre el caso (Artículo 206), y
sin dudas, la omisión de estas o su modificación, pueden influir en el
veredicto final.
1413 | P á g i n a
Vale aclarar, que el inciso, refiere expresamente al supuesto que se

hubiere cuestionado las instrucciones dadas al jurado, es decir, que para
la procedencia de este supuesto, es necesario que en la oportunidad de
dictarse las instrucciones, el recurrente haya pedido su revocación, lo
cual implica, por imperio del Artículo 228, la reserva de impugnar el
decisorio final ante el supuesto que el vicio no sea posteriormente
saneado y se mantenga el interés por ser la decisión contraria a la
posición del recurrente.
Vale aclarar, que la impugnación no se sustenta en la forma en que

fueron dadas las instrucciones a los jurados, sino en los efectos que esto
causó, por lo cual la fundamentación de la impugnación deberá explicar
de qué forma la omisión o modificación de una instrucción pudo haber
afectado el proceso convictivo efectuado por los jurados.
En cuanto a la excepción de recurso contra el veredicto absolutorio, que afecta

sin dudas la posibilidad de recurso de los acusadores, esto se sustenta en dos
cuestiones:
a. La primera de ellas, es que la conformación de un jurado popular para el

juzgamiento, carecería de sentido, si posteriormente su veredicto podría
ser revertido por un tribunal conformado por jueces técnicos que actúan
como instancia superior y revisora sin limitación, ya que, en definitiva,
la resolución final no sería nunca producto de la participación ciudadana
que se propende con la inclusión de los jurados (a no ser que las partes
se conformen con ella), sino de órganos jurisdiccionales similares a los
de la antigua legislación, y, por ende, nada hubiera cambiado finalmente
respecto a este punto.
1414 | P á g i n a
b. En segundo lugar, se ha admitido solo el recurso contra el veredicto

condenatorio, en razón que los pactos internacionales
constitucionalizados garantizan que “Toda persona declarada culpable
de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se
le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior”1171, siendo que
ello no abarca los fallos absolutorios, puesto que la garantía
constitucional del doble conforme es conferida exclusivamente al
acusado.
Aquí resulta menester remarcar el objeto del veredicto, y la facultad del juez
técnico de imponer la pena, puesto que este artículo sólo se aplica a la decisión
del jurado popular, y no a la decisión del juez que luego del veredicto
condenatorio impone la pena, pudiendo graduarlas en el caso de las penas
divisibles por razón de tiempo o cantidad.
Por último, la excepción a la improcedencia del recurso contra la decisión

absolutoria del jurado popular cuando: “el acusador demuestre fehacientemente
que el veredicto de no culpabilidad fue producto del soborno”, debo decir que
es una situación atípica, y que en rigor de verdad, no era necesaria incorporar,
ya que el supuesto de cohecho implica un delito que anula la validez del acto
jurisdiccional realizado.
Vale aclarar aquí, que la norma hace referencia en forma expresa a la

demostración “fehaciente” de la existencia del soborno, es decir, que no exista
margen a dudas, y no a una situación donde se presuma verosímilmente que lo
pudo haber, por lo cual, sin dudas, es necesario otro juicio penal donde se
1171
Artículo 14.5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
1415 | P á g i n a
juzgue ese presunto crimen y se logre destruir el estado de inocencia del cual
parten los acusados, lo cual trae aparejado que probablemente esto sea de difícil
concreción dentro de los plazos para interponer el recurso. No obstante,
entiendo que es posible que ante la verosimilitud de la denuncia del cohecho,
sea factible, en forma excepcionalísima, la suspensión del trámite y los plazos
impugnatorios, ante el strepitus fori que puede causar tal circunstancia.
Artículo 239. LEGITIMACIÓN DEL IMPUTADO. Además de la

sentencia condenatoria, el imputado podrá impugnar
la revocatoria del sobreseimiento; la denegatoria de
la suspensión del juicio a prueba; la que imponga la
prisión preventiva, y las disposiciones que se
adopten durante la etapa de la ejecución de la pena.
El derecho al recurso corresponde indistintamente al
imputado y a su defensor. En caso de duda debe
presumirse que el imputado ha ejercido su derecho a
impugnar.
La legitimación del imputado para impugnar es, sin dudas, la más amplia de
todos los actores procesales, lo cual tiene sentido, en razón que es él quien,
eventualmente, soportará las consecuencias del proceso.
En este sentido, el artículo comienza diciendo “además de la sentencia

condenatoria, el imputado podrá impugnar…”, de donde se desprende la
legitimación amplía para recurrir el fallo condenatorio, en concordancia con lo
establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art.
14.5), y en el Pacto de San José de Costa Rica (Art. 8.2.h).
En este sentido, tal como he explicado al analizar el Artículo 236, la sentencia

condenatoria puede ser siempre impugnada por el imputado, pero no así por los
acusadores, para los cuales el Código impone como condiciones de procedencia
1416 | P á g i n a
que la pena impuesta sea inferior a la solicitada por el acusador que recurre
(Artículos 240 y 241), con lo cual se marca para estos la necesidad de un interés
“tasado”, no siendo suficiente la existencia de un interés “simple”.
Asimismo, la legitimación impugnatoria del imputado se extiende a la

posibilidad de recurrir las decisiones judiciales que:
1. Revoquen el sobreseimiento: con respecto a la revocatoria, esto tiene

que ver con el análisis efectuado oportunamente al ver el Artículo 161,
donde la gran duda resultaba en saber que era lo que las restantes partes
objetaban, ya que los incisos referían expresamente al sobreseimiento
(decisión judicial), si bien lo que se comunicaba era la petición del fiscal
(requerimiento fiscal).
Evidentemente, las dudas resultan de la ambigüedad de la redacción del

artículo antes citado, donde no queda claro si el requerimiento fiscal de
sobreseimiento debe ser substanciado o no en forma previa a resolverse.
En este sentido, en mi opinión, la decisión fiscal de sobreseer no debe

ser sustanciada, puesto que el fiscal en su carácter de titular de la acción
penal pública, puede decidir unilateralmente no ejercerla y prescindir de
la persecución penal (bajo un criterio objetivo), correspondiendo al juez
solamente el control de las requisitos de procedencia y las formalidades
que requiere la ley para ello, lo cual sería coherente con esta redacción,
ya que la revocación en primera instancia (por el mismo juez que dictó
la resolución), solo es posible a través de la interposición de lo que se
conoce como recurso de revocatoria, él cual sólo procede, por principio
general, contra aquellas decisiones judiciales tomadas in audita parte.
1417 | P á g i n a
Vale aclarar, que si bien sería posible impugnar la revocación del

sobreseimiento que hace el juez de control, esto no sería factible a través
de un recursos impugnativo ordinario como el que aquí se propone, sino
a través de un recurso extraordinario, ya que estaríamos refiriéndonos a
un recurso de tercera instancia, donde lo que se pretende es la revisión
de la decisión tomada por el órgano jurisdiccional de control, y no la del
juez del caso.
Por otra parte, no obstante que conforme el Artículo 161 sólo se le

confiere al fiscal la posibilidad de requerir el sobreseimiento durante la
etapa preparatoria, conforme lo he explicado al analizar aquel artículo es
factible que el propio imputado (o su defensa) inste el sobreseimiento,
ante lo cual, es posible que el juez pueda, luego de sustanciar el
requerimiento, rechazar la petición del acusado, y, por ende, no obstante
la falta de mención del presente artículo, es factible que ese decisorio
sea impugnado por la vía ordinaria.
Vale aclarar que lo expresado en el párrafo anterior respecto a la

impugnación del rechazo del pedido de sobreseimiento, se refiere
exclusivamente al solicitado durante la etapa preparatoria, puesto que la
decisión judicial que recaiga del ejercicio de la defensa del derecho a
instarlo en la audiencia del Artículo 168 en la etapa intermedia,
conforme lo establece el Artículo 172 in fine, resulta expresamente
irrecurrible.
2. Denieguen la suspensión del juicio a prueba: Solo la denegación de la

suspensión de juicio a prueba es impugnable para el imputado,
conforme que este no podría decretarse sin su consentimiento, y, por
ende, sería ilógico que luego lo impugnare.
1418 | P á g i n a
3. Impongan prisión preventiva: La prisión preventiva es, sin dudas, la

medida cautelar que causa mayor perjuicio al imputado durante el
proceso, porque lo priva de su libertad ambulatoria, no obstante el
principio de inocencia, por lo cual, ella debe ser aplicada en forma
excepcional.
En este punto, debe verse que, la prisión preventiva es usada, muchas

veces, como una medida de política criminal, y no como una medida
cautelar, en el sentido, que se busca tranquilizar el clamor público y
complacer a la sociedad, sobre todo en aquellos hechos que mayor
estrepito social causan, no pretendiendo asegurar la efectividad de los
fines del proceso, por lo cual, sin dudas, tal medida se termina
convirtiendo en una especie de pena anticipada 1172, y, por ende,
violatoria del estado de inocencia al cual vacía de contenido, ya que se
penaliza (preventivamente) a quien se dice que es inocente hasta que
una sentencia firme establezca lo contrario.
Por esta razón, el código ha dispuesto la amplía posibilidad de revisión e

impugnación a la decisión judicial que imponga prisión preventiva, y
tanto es así, que incluso previó un doble recurso, el establecido en el
Artículo 118, por el cual se establece que a pedido del imputado la
decisión será revisada por tres jueces del Colegio de Jueces, y la
impugnación ordinaria a la que se refiere este artículo.
1172
Tal es así, que la legislación ha establecido que se debe computar el período cumplido por
el acusado en prisión preventiva, como parte de la pena que eventualmente se le imponga.
1419 | P á g i n a
Asimismo, la posibilidad de recurrir la decisión que imponga la prisión

preventiva, también se encuadra dentro del principio general que
establece que resoluciones son pasibles de impugnación (Artículo 233),
al referir a “todos los autos procesales importantes”, ya que es
indiscutible la importancia de la medida dentro del proceso, por los
efectos y consecuencias que de ella se derivan, que probablemente sólo
sea superada en importancia por aquellas que ponen fin al proceso.
Por otra parte, no obstante que el artículo sólo refiere a la medida

cautelar de la prisión preventiva, todas las medidas cautelares que se
puedan disponer en contra del imputado son pasibles de ser impugnadas,
exigiendo la revisión de la decisión por un órgano jurisdiccional distinto
al que la dictó, más allá que todas estas medidas no causen estado, y,
por ende, sean susceptibles de ser revocadas o modificadas en cualquier
momento, en razón que siempre debe habilitarse una instancia de
control, pero vale aclarar, que tal garantía ha sido contemplada y se
cumple al permitirse la revisión de la decisión judicial ante tres
magistrados del colegio de jueces (Artículo 118, segundo párrafo), por
lo cual no corresponde aplicar el recurso previsto en este Título 1173.
4. Dispongan medidas en la etapa de ejecución de pena: Este último

punto, no se refiere a una legitimación impugnativa del acusado, sino
del condenado. En este sentido, el condenado, se encuentra facultado a
impugnar todas las medidas que se dispongan en su contra o que le
causen perjuicio durante la ejecución de la condena.
1173
En este sentido, al no haber sido contemplada expresamente la posibilidad de impugnar (por
esta vía) las demás medidas cautelares, no es procedente el recurso contra ellas, y no existe por
esta razón conculcación alguna de garantías constitucionales, en razón que se ha dado
cumplimiento con el doble conforme con la posibilidad de revisión ante los tres magistrados del
colegio de jueces.
1420 | P á g i n a
Vale aclarar que esta enumeración que hace el artículo no puede considerarse
taxativa, más allá de lo que establece el principio general contenido en el
Artículo 227, puesto que no puede negársele al imputado la posibilidad de
recurrir aquellas decisiones que lo agravien, dado que el derecho a recurrir por
parte del imputado, no puede tener más límites que la existencia de perjuicio, y
la sola existencia de este, es suficiente para permitir que el sujeto se encuentre
potencialmente en condiciones de plantear la impugnación del decisorio judicial
y lograr la revisión de la decisión por parte de otro tribunal diferente.
Al respecto, dice Alberto BINDER, que: “El otorgamiento de esa facultad de

recurrir debe ser amplio. Tanto en lo que respecta a las personas a quienes se
reconoce esa facultad (impugnabilidad subjetiva), como a las resoluciones
judiciales que pueden ser recurridas (impugnabilidad objetiva). Podemos decir,
pues, que en el espíritu del Pacto de San José, que diseña las garantías básicas
de un proceso penal, se halla el criterio de que todas las resoluciones judiciales
que producen algún agravio deben poder ser recurridas por todas las personas
que intervienen en ese proceso penal”1174.
En cuanto a quien se encuentra legitimado, el artículo expresamente refiere a

que este puede ser interpuesto, indistintamente, por el propio imputado o por su
defensor, es decir, que el imputado no necesita el asesoramiento o patrocinio
del letrado para impugnar, ni el defensor necesita la ratificación del imputado
para la procedencia del recurso.
1174
BINDER, Alberto; "Introducción al Derecho Procesal Penal", Segunda Edición 1999; ED.
AD-Hoc S.R.L.; Año: 1999, Pág. 287.
1421 | P á g i n a
Asimismo, se establece como principio que ante la duda sobre la intención de

impugnar, se presumirá que tal derecho se ha ejercido. El sentido de esta
disposición es evitar el formalismo ritual que contenían las viejas
codificaciones, por lo cual, teniendo en cuenta que incluso el imputado puede
impugnar por sí mismo sin necesidad de patrocinio, el recurso será procedente
aun cuando no se utilicen las formas tradicionales para ello, o se utilicen
términos diferentes para referirse al recurso de impugnación (por ejemplo que
se lo llame “apelación”, que se diga que se viene a “objetar” la decisión o
sentencia, etc.).
Artículo 240. LEGITIMACIÓN DE LA QUERELLA. El querellante

podrá impugnar el sobreseimiento, la absolución y la
condena cuando la pena aplicada fuere inferior a la
mitad de la pena pretendida.
Este límite no regirá si el imputado es funcionario

público y el hecho se ha cometido en el ejercicio de
la función o en ocasión de ella.
Tal como ya he explicado, el “doble conforme” es una garantía constitucional

exclusiva del acusado, no de los acusadores, por lo cual, toda disposición
legislativa que se toma al respecto concediéndole recurso al fiscal o al
querellante, responde exclusivamente a una decisión de naturaleza política, y no
al cumplimiento de garantías mínimas impuestas por las normas fundamentales.
En este sentido, el legislador ha decidido conceder recurso de impugnación al

querellante para recurrir:
1. El sobreseimiento.
2. La Absolución.
1422 | P á g i n a
3. La Condena cuando la pena aplicada fuere inferior a la mitad de la

pretendida.
El sobreseimiento, siempre es impugnable por ser una disposición que se

contrapone con sus intereses acusatorios.
Distinto es el caso de la absolución y de la condena. En el primero de los casos,

si bien el artículo no refiere a ninguna limitación para su ejercicio, es menester
que para ejercer este derecho el querellante haya acusado en el momento de la
discusión final, puesto que si desistió de su pretensión punitiva, no puede
posteriormente hacerla renacer mediante la vía impugnatoria.
Vale aclarar, que solo es factible impugnar las sentencias judiciales, y no los
veredictos de jurados populares, conforme lo estable el Artículo 238, a no ser
que se dé la excepción de la comprobación fehaciente que este ha sido producto
de soborno.
En el caso de la condena, el artículo, si bien permite la impugnación contra la

decisión, la limita al supuesto que la pena aplicada sea inferior a la mitad de la
que pretendió el querellante en el juicio.
En este sentido, si bien es posible para el querellante recurrir el fallo

condenatorio, el agravio no puede estar dado por el simple hecho que no se
haya acogido su pretensión, o que se haya acogido parcialmente, sino que se
requiere un determinado agravio, que es que la pena impuesta sea inferior a la
mitad de la pretendida.
1423 | P á g i n a
Vale aclarar que, esta limitación fue pensada para mensurarse con penas de la
misma especie, y en este sentido, habría que plantearse que ocurre cuando:
1. Se requiere una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo y

se condena a una de cumplimiento condicional.
2. Se requiere una pena privativa de libertad y se condena a pena de

multa.
3. Se requiere una pena privativa de libertad y se condena solo a

inhabilitación.
4. Se requiere una pena privativa de libertad perpetúa y se condena a

una pena de la misma especie pero temporal.
En el primero de los casos, no obstante expresarse en años la punición, está

claro que no es lo mismo la aplicación de una pena privativa de libertad de
cumplimiento efectivo que otra que no lo es, ya que esta última, incluso puede
satisfacer en menor grado la pretensión punitiva del querellante, que una de
cumplimiento efectivo que signifique la mitad de la pretendida.
Sin embargo, la pena privativa de libertad de ejecución condicional no deja de

ser una pena privativa de libertad que se cumple bajo otra modalidad, por lo
tanto, se entiende que si se condenó, por ejemplo, a una pena de prisión de tres
años de ejecución condicional, el querellante deberá haber pedido una pena
mayor de seis años (con una calificación legal que lo admita), para que sea
procedente el recurso.
1424 | P á g i n a
En el caso que el querellante hubiere requerido una pena privativa de libertad y

se terminare condenando a una pena de multa, se entiende que es factible la
impugnación en razón de que, al ser penas de distintas especies, no es factible
establecer que multa se corresponde con la mitad o menos de la pena privativa
de libertad a no ser que se establezca un valor equivalente de la multa en
prisión, siendo que para este supuesto, a lo sumo podría requerirse que hubiere
pedido una pena privativa de libertad mayor de tres años, puesto que ante el
incumplimiento, el Código Penal establece que la conversión en pena privativa
de libertad no puede exceder de un año y medio1175.
Asimismo, si el querellante pretendió una pena privativa de libertad y se le

impuso sólo multa, debe entenderse que se cumple el requisito para la
procedencia de la impugnación, puesto que no se ha otorgado nada en la especie
de lo pedido, sobrepasando ampliamente el mínimo de la mitad requerido.
Esto último también es aplicable en el caso de condena a inhabilitación

solamente, cuando el querellante hubiere requerido pena privativa de libertad.
Por último, ante el supuesto en que la condena hubiere impuesto una pena
privativa de libertad temporal, y el querellante hubiere requerido perpetúa, sólo
habilita la instancia impugnativa, cuando la pena que se haya aplicado sea
inferior a la mitad de la que efectivamente cumplirá el condenado.
1175
Artículo 21 (Código Penal). La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que
determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la
situación económica del penado.
Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no
excederá de año y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la
satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del
condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo
libre, siempre que se presente ocasión para ello.
También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará
el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado.
1425 | P á g i n a
Véase en este punto, que en nuestra legislación no existen verdaderamente

penas privativas de libertad perpetúas, no obstante las expresiones que utiliza el
Código Penal, ya que el Artículo 13 1176 fija límites a estas, por lo que sólo no
tienen tope cuando se trata de un individuo a quienes no le corresponde el
beneficio de la libertad condicional 1177, lo cual tiene sentido al interpretar
nuestras normas constitucionales en forma integral, al ver que la Carta Magna
Nacional dice claramente en su Artículo 18, que: “Las cárceles de la Nación
serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos
en ella”, y nuestra Constitución provincia, que en su Artículo 70 1178 expresa que
1176
Artículo 13 (Código Penal). El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere
cumplido treinta y cinco (35) años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de
tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres
(3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión,
observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por
resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que
pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las siguientes
condiciones:
1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la
obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no
tuviere medios propios de subsistencia;
4º.- No cometer nuevos delitos;
5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su
necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta
contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas
temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento
de la libertad condicional.
1177
Así es en el caso de los reincidentes, conforme lo establece el Artículo 14 del Código Penal,
y respecto a quienes se les ha revocado la libertad condicional estando condenados a reclusión o
prisión perpetua, conforme lo establece el Artículo 17 del Código Penal.
1178
Artículo 70 (Constitución de la Provincia de Neuquén). Lugares y condiciones de la
privación de la libertad. Las cárceles y todos los demás lugares destinados al cumplimiento de
penas de privación de libertad, en la Provincia, serán sanas y limpias y organizadas sobre la
base de obtener primordialmente la reeducación y readaptación del detenido, mediante el
trabajo productivo y remunerado. Toda medida que, a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos física o moralmente, hará responsable al que la ejecuta, autoriza o consienta.
1426 | P á g i n a
estas estarán “organizadas sobre la base de obtener primordialmente la

reeducación y readaptación del detenido”, con lo cual, no tendría ningún
sentido la resociabilización pretendida, si no habría posibilidad de reintegración
a la sociedad haciendo cesar en algún momento la pena.
Asimismo, respecto a esto último, la Cámara Nacional de Casación Penal ha

dicho que: “La pena de prisión perpetua, aún cuando no contenga una escala
penal, no es indeterminada y tiene vencimiento. Ello así, ya que resulta claro
que la prisión perpetua, en el código argentino no es tal, pues goza de la
libertad condicional a los veinte años, y antes de esta posibilidad, del régimen
de salidas transitorias y de la semilibertad previstos en la ley 24.660, que
puede obtenerse a los quince años (...). En cualquier caso la carencia de un
límite legalmente establecido en forma expresa en la ley, obliga a deducirlo por
imperio constitucional. (...) puede señalarse que el general principio según el
cual siempre queda abierta la posibilidad de rehabilitación jurídica plena,
exige que a falta de indicación concreta o de posibilidad de deducir una
solución diferente, debe atenderse un límite máximo de encierro total de 20
años previsto por el art. 13 (o de 15 según el régimen de semilibertad previsto
en la ley 24.660) y del mismo plazo para cancelar cualquier efecto de una pena
que surge del plazo máximo de prescripción para las penas más graves del
código”1179.
En cuanto a la ausencia de límites que prescribe el último párrafo de este

artículo, en primer lugar se debe aclarar que se refiere exclusivamente al de la
1179
Del Voto de la Dra. Ledesma en fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación
Penal, en autos: “VIOLA, MARIO Y BETTIGA, DAMIÁN S/RECURSO DE CASACIÓN E
INCONSTITUCIONALIDAD” - Registro n° 527.04.3, de fecha: 23/09/04, Causa Nº: 5093
(Magistrados: RIGGI, LEDESMA, TRAGANT).
1427 | P á g i n a
sentencia condenatoria, y no significa una ampliación a la enumeración taxativa

de las decisiones judiciales a cuales hace referencia el artículo.
Por otra parte, para que no rijan los límites, deben darse las dos condiciones que
refiere el último párrafo en forma conjunta, es decir, que objetivamente el
acusado sea funcionario público (en los términos del Artículo 77 del Código
Penal1180), y que las circunstancias de comisión del hecho hayan sido en
ejercicio de la función o en ocasión de ella, puesto que si el castigo sería por el
simple hecho de que el acusado es “funcionario público”, estaríamos
persiguiéndolo por lo que es, y no por lo que hizo, lo cual es contrario a los
principios que rigen nuestro derecho penal, donde no se admite que la
responsabilidad penal se derive de las características personales del autor.
Así, la habilitación impugnativa del querellante se da, no por las condiciones

personales del imputado, si no por las circunstancias en las que comete el hecho
(aprovechando la situación de privilegio en la que se encuentra por su función),
de lo cual resulta a priori, ante la evaluación que hizo el general el legislador,
una situación más repudiable.
A los supuestos que enumera este artículo, debe agregarse la posibilidad de

impugnar aquellas resoluciones que rechacen o revoquen una medida de
coerción1181, tal como lo dice el Artículo 118 de este código, que legitima para
ello, tanto al querellante como al fiscal.
1180
Artículo 77 (Código Penal). Para la inteligencia del texto de este código se tendrán presente
las siguientes reglas:… Por los términos “funcionario público” y “empleado público”, usados en
este código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de
funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente…
1181
Vale aclarar que cuando este código se refiere a medidas de coerción, esto no debe
interpretarse literalmente, pues en el articulado se refiere a estas como sinónimos de medidas
cautelares, tal como se ha explicado al tratar el capítulo correspondiente, por lo que aquí se
encuentra incluida la prisión preventiva.
1428 | P á g i n a
Artículo 241. LEGITIMACIÓN DEL FISCAL. El fiscal podrá

impugnar las decisiones judiciales en los siguientes
casos:
1) El sobreseimiento, si el delito tiene prevista una

pena máxima superior a los seis (6) años de
privación de libertad;
2) La sentencia absolutoria, si hubiere requerido una

pena superior a los tres (3) años de privación de
libertad. En los casos de juicios por jurados, sólo
podrá impugnar la sentencia absolutoria cuando
demuestre fehacientemente que el veredicto
absolutorio del jurado fue obtenido mediante el
soborno.
3) La sentencia condenatoria, si la pena aplicada

fuera inferior a la mitad de la pena pretendida.
Estos límites no regirán si el imputado es funcionario

público y el hecho se ha cometido en el ejercicio de
la función o en ocasión de ella.
Al igual que lo que ocurre con el querellante, la legitimación del fiscal para
impugnar no está comprendida dentro de la garantía constitucional del “doble
conforme”, por lo cual, la regulación que concede la posibilidad de recurrir
responde a una decisión exclusiva del legislador.
En este sentido, se ha limitado su legitimación a la posibilidad de impugnar

determinadas decisiones judiciales, y en determinados casos:
1. El Sobreseimiento, si el delito tiene prevista una pena máxima

superior a los seis (6) años de privación de libertad: El fiscal puede
impugnar el sobreseimiento, pero su legitimación es más limitada que la
1429 | P á g i n a
del querellante, en el sentido que se requiere para ello que la calificación

legal se corresponda a una pena máxima superior a los seis años.
Vale aclarar, que ante el sobreseimiento, no hay imputación legal, y, por

ende, no hay delito (o no se ha demostrado su existencia), por lo cual, en
realidad el artículo se está refiriendo a la calificación provisoria que le
ha dado el fiscal al hecho endilgado al acusado.
Por otra parte, la procedencia de la impugnación está supeditada a la

pena máxima que en abstracto tenga el tipo legal en el cual se había
encuadrado el hecho de la acusación, y no al que pretenda el fiscal.
Sin dudas esta disposición tiene que ver con una valoración legislativa
de política criminal, considerando que en aquellos delitos cuya punición
es menor no se justifica que el Ministerio Público Fiscal abra una vía
recursiva y utilice los recursos del Estado para intentar continuar con
una persecución penal que un juez en primera instancia ha determinado
que no corresponde.
Está de más aclarar que la impugnación al sobreseimiento solo procede

en los casos que la misma se haya ordenado por petición de la contraria
durante la etapa preparatoria, y no en el caso del Artículo 161 que habla
del requerimiento fiscal de sobreseimiento, ni respecto a lo que se
resuelva en la audiencia del Artículo 168 en la etapa intermedia, cuya
decisión resulta irrecurrible (Artículo 172)1182.
1182
Esto refuerza más la posición respecto de que la posibilidad de requerir el sobreseimiento
no puede ser una facultad exclusiva del fiscal, ya que de lo contrario, no tendría sentido que el
fiscal pudiera recurrir tal decisión, y no tendría sentido la legitimación que propone el presente
artículo (¿Cómo es factible que esté en desacuerdo, si él la peticionó?), recordando que solo es
1430 | P á g i n a
2. La sentencia absolutoria, si hubiere requerido una pena superior a los

tres (3) años de privación de libertad: la posibilidad de recurrir la
sentencia absolutoria, también se encuentra más limitada que la que se
concede en el mismo supuesto el artículo anterior al acusador privado,
ya que en aquel caso, tal como he explicado, solo es requerido que se
haya solicitado punición, mientras que aquí es menester que esa
punición sea privativa de libertad y superior a los tres años.
Esta limitación, al igual que el caso del inciso anterior, también tiene
que ver con una decisión legislativa de evitar el dispendio jurisdiccional
en aquellos casos donde, a criterio del legislador, no se justifica que se
intenta continuar una persecución penal que un juez de primera instancia
ha desestimado.
Véase en este punto, que esta limitación es concordante con los criterios
generales que tiene este código respecto a la punición y a la utilización
de los medios judiciales, centrando sus esfuerzos en los casos que lo
ameritan de acuerdo a su gravedad o trascendencia social.
En este sentido, se ha dispuesto que el corte se produce cuando la pena

no supera los tres años de privación de la libertad, lo cual coincide con
el corte de efectividad y condicionalidad de la aplicación de la pena, y
con los límites máximos que estable el Código penal para la suspensión
de juicio a prueba, de lo cual se extrae que en la concesión o no del
recurso al acusador público contra la sentencia absolutoria se ha
recurrible el sobreseimiento dispuesto en la etapa preparatoria, y no el que se dicta en la etapa

intermedia, conforme lo dice expresamente el Artículo 172 in fine.
1431 | P á g i n a
determinado tomando como base el hecho que su revocación suponga la

privación efectiva de la libertad, puesto que se ha considerado, bajo
líneas generales, que en estos supuestos el Estado no se encuentra
interesado en recurrir.
Respecto al veredicto del jurado popular, vale referirse a lo dicho al

analizar el Artículo 238, respecto a los motivos que impiden la
impugnación del decisorio, y la excepcionalidad de su habilitación ante
el caso de soborno.
3. La sentencia condenatoria, si la pena aplicada fuera inferior a la

mitad de la pena pretendida: Respecto a la posibilidad de impugnar la
sentencia condenatoria, la limitación, al igual que en el caso del
querellante, está dada por la circunstancia que la pena efectivamente
aplicada fuere inferior a la solicitada, por lo cual cabe aplicar los
mismos conceptos que fueron analizados al analizar el Artículo 240 en
la parte pertinente.
En cuanto a la ausencia de límites que prescribe el último párrafo de este

artículo, a diferencia de lo que ocurre con la prescripción similar establecida
para la legitimación procesal del querellante, aquí la misma se aplica a todos los
supuestos, ya que todos tienen límites. En lo restante, es de aplicación todo lo
dicho en el artículo anterior, respecto a que la limitación no solo se aplica por el
hecho de que el acusado sea funcionario público en los términos del Artículo 77
del Código Penal, sino que el hecho delictual debe haber sido cometido en
ejercicio de la función pública o en ocasión de ella, pues no el interés público
en continuar la persecución penal no nace por quien es el acusado, sino porque
este aprovecha una situación particular para cometer el delito, que hacen que el
1432 | P á g i n a
hecho delictivo sea más repudiable, y, por ende, que cause mayor interés
público en su búsqueda de castigo.
TÍTULO III
PROCEDIMIENTO DE LA IMPUGNACIÓN
Artículo 242. INTERPOSICIÓN. La impugnación se interpondrá

por escrito, ante el mismo tribunal que dictó la
resolución, dentro del plazo de diez (10) días si se
trata de sentencia y de cinco (5) días en los demás
casos.
Se deberá también designar el domicilio y el modo en

que pretenden recibir las comunicaciones del
El impugnante deberá acompañar las copias

necesarias para ser puestas a disposición de las
otras partes, salvo que el recurso sea interpuesto
directamente por el imputado.
La primera formalidad que se impone a la interposición de la impugnación, es

la escrituralidad, debiendo hacerse la presentación ante el mismo órgano
jurisdiccional que dictó la resolución cuestionada.
Respecto al plazo para la interposición, el artículo establece el plazo perentorio

de diez días en el caso que la decisión impugnada se trate de la sentencia del
juicio, y de cinco días cuando se trate de otras decisiones judiciales.
En cuanto al segundo párrafo, se puede observar que empieza diciendo: “Se

deberá designar también…”, como si el artículo hubiera establecido algún otro
contenido con anterioridad. La razón de esta frase responde a que en la
redacción original, el primer párrafo decía en su final: “En la presentación
deberá indicarse por separado cada motivo de impugnación, salvo que el
1433 | P á g i n a
recurso sea interpuesto directamente por el imputado”, lo cual fue suprimido al

redactarse el despacho de la Comisión de Legislación de Asuntos
Constitucionales y Justicia de la Legislatura neuquina, probablemente por una
omisión de edición, ya que este punto nunca presento oposición alguna por
parte de los integrantes de esa comisión, ni tampoco fue motivo de discusión el
punto en la comisión técnica.
Con aquella redacción, el segundo párrafo del artículo tendría sentido, puesto
que se explicaría la inclusión de la frase “Se deberá designar también…”, lo
cual suma a la hipótesis que la omisión del texto antes mencionado fue
involuntaria, ya que de lo contrario, hubiera sido lógico que también se
modifique el texto del segundo párrafo, lo cual no ocurrió.
El motivo de aquella disposición referida al deber de fundamentar, tenía, sin

dudas, que ver con la elección de la forma escrita para la interposición del
recurso -que triunfó en definitiva-, sobre la sostenida por mi parte que bregaba
por la desformalización de la interposición, y la admisión de que el recurso se
pudiere hacer tanto por escrito, como en forma oral, sea en la misma audiencia
donde se tomó la decisión, como posteriormente presentándose ante el actuario.
No obstante, cabe destacar, que pese a la imposición de la forma escrita como

regla, la postura de la desformalización tuvo acogida parcial dentro de la
excepción a la regla, que procede cuando el recurso fuere interpuesto en forma
directa por el imputado, sobre la base que él no es quien contaba con los medios
técnicos para poder ejercer efectiva y acabadamente tal derecho.
Sin embargo, al haberse quitado esta disposición ha desaparecido la posibilidad

de excepción a la forma escrita, pero a la vez se ha quitado el requisito de que
en el escrito de presentación se deben incluir los agravios como requisito
1434 | P á g i n a
ineludible, ya que simplemente bastará con que especifique cual es el acto que
lo agravia, y posteriormente tendrá la posibilidad de ampliar los fundamentos (o
fundar) en la audiencia, de conformidad al Artículo 2451183.
De esta manera, no existe diferencia entre la interposición del recurso por parte
del propio imputado, o por parte de su defensa técnica.
Por este motivo, las partes al interponer la impugnación deberán hacerlo con un
escrito que contenga: sus datos personales, su domicilio real y el constituido, la
indicación de la decisión judicial recurrida, y las circunstancias particulares del
caso que hacen surgir su legitimación 1184.
El artículo refiere en su segundo párrafo, al “modo en que se pretenden recibir

las comunicaciones”, lo cual, nos da a entender la posibilidad de que existan
diversas modalidades, que dependerán de las normas prácticas que
eventualmente dicte el Tribunal Superior de Justicia, ya que este Código, no
establece los modos, y los deja exclusivamente librados a la decisión del
máximo tribunal provincial (Artículo 94). No obstante, a título ejemplificativo,
podemos suponer que habrá notificaciones en la forma tradicional, tal como se
hace actualmente (por cedula de notificación), y podrán habilitarse otros medios
1183
Vale aclarar, que no obstante la inexigibilidad de la fundamentación acabada de la
impugnación, el recurrente en el supuesto que para demostrar su posición debe producir prueba,
se encuentra no solo obligado a ofrecerla en el escrito de interposición de la impugnación, sino
que además tiene que explicar que es lo que pretende probar con ella (Artículo 243).
1184
En el caso del imputado, no es necesario acreditar la legitimación, puesto que, si bien existe
un artículo específico que habla de la legitimación de este, ella no tiene limitaciones para la
interposición de la impugnación contra las decisiones judiciales que perjudican sus derechos,
por lo cual, basta a que se haga referencia de su condición de imputado y que el decisorio lo
agravia.
1435 | P á g i n a
fehacientes, que garanticen la eficacia del acto, como podrían ser las
notificaciones electrónicas1185.
Por último, el artículo, establece que el impugnante deberá acompañar las

copias necesarias para poner a disposición de las otras partes, a excepción que
el recurso sea interpuesto por el imputado en forma directa.
Los motivos que hacen que el recurrente sea quien deba cargar con las copias
para traslado de su impugnación, tienen, sin duda, que ver con el modelo
adversarial (acusatorio-adversarial) de juicio que este Código propone, en
forma similar a lo que ocurre en el procedimiento civil.
Sin embargo, se ha excluido de este deber al imputado (cuando recurre en

forma propia), porque este requisito no puede ser un obstáculo para el ejercicio
de su derecho, puesto que es factible que el mismo pudiere encontrarse privado
de su libertad e hiciere su presentación a mano y no tuviera medios para hacer
copias, o bien estando en libertad no tuviere los medios económicos para
hacerla.
Artículo 243. PRUEBA. Si el impugnante requiere la producción de

prueba, la ofrecerá junto con el escrito de
interposición, señalando en forma concreta la
circunstancia que se pretende probar. No se admitirá
prueba que no se vincule directamente con el
contenido de la impugnación.
1185
Al respecto, la provincia de Neuquén sancionó en marzo del 2012 la ley 2081 que
“[Autoriza] la utilización de expedientes electrónicos, documentos electrónicos, firmas
electrónicas, firmas digitales, archivos electrónicos y digitales en todos los procesos y
procedimientos judiciales y administrativos que se tramitan ante el Poder Judicial de la
Provincia del Neuquén” e “[incorpora] la notificación por medios electrónicos dentro del
sistema de notificaciones en los procesos, procedimientos y trámites [judiciales]”.
1436 | P á g i n a
Básicamente, la doctrina ha concebido dos tipos concesión y trámite de la

impugnación (apelación): libre o en relación.
El modo de concesión libre, implica un trámite más amplio para el

desenvolvimiento de la discusión en la instancia de control. Esta amplitud,
permite mayores posibilidades de motivación, prueba y discusión, sin llegar a
tener el alcance un novum iudicium1186, ya que el nuevo examen se limita a la
discusión de la decisión judicial, y no del hecho en sí. En este sentido, al ser
concedido libremente el recurso, las partes podían en la instancia de control
alegar sobre hechos nuevos y pedir una apertura a prueba.
Por el contrario, cuando el recurso era concedido en relación, no se permitía

alegar hechos nuevos, ni solicitar la apertura a prueba. En aquellos
procedimientos donde se admitía la diferenciación, normalmente la concesión
libre del recurso esta sólo reservada para la impugnación de las sentencias
definitivas dictadas en los juicios ordinarios, mientras que en los casos de las
decisiones judiciales restantes, la concesión era en relación.
Como puede notarse de la lectura de este capítulo, este Código no establece

diferencia alguna en la concesión del recurso, estableciéndose el mismo trámite
y amplitud en la discusión, sea cual fuere la decisión impugnada 1187, en una
forma que se asemeja a la que las codificaciones que hacían la diferenciación
trataban como recurso concedido libremente.
1186
Nuevo Juicio.
1187
La única diferencia que se hace respecto al tipo de decisión judicial que se impugna, es en
el plazo para interponer el recurso, concediéndose diez días para las sentencias definitivas, y
cinco en los casos restantes conforme lo dice el Artículo 242.
1437 | P á g i n a
Vale aclarar que la actividad que hace el órgano jurisdiccional de control es

examinar el decisorio del juez que dictó el fallo impugnado, y no realizar un
nuevo juicio1188. En este sentido, las articulaciones probatorias que se realicen,
siempre serán tendientes a demostrar la injusticia o ilegalidad del decisorio o de
la forma en la cual se llego a él, y de ahí que el presente artículo, tajantemente,
establezca que: “No se admitirá prueba que no se vincule directamente con el
contenido de la impugnación”, recordando, que lo que se impugna siempre es
un decisorio judicial.
En este sentido, la instancia de impugnación tiene como objeto la revisión del

primer proceso, donde el órgano jurisdiccional que entenderá en su trámite se
limitará exclusivamente a ejercer el control sobre lo que dispuso el juez
examinado, y no comprende un nuevo examen de todo el caso, sino solo de la
decisión adoptada sobre este.
Así, la instancia de control no tiene como fin que las partes esgriman nuevas
excepciones o nuevos medios de ataque o defensa, ni hechos o pruebas que no
produjeron anteriormente1189, puesto que para ello operó la preclusión procesal,
1188
En este supuesto, si se permitiera que el ad quem realizará un nuevo juicio, no sólo que se
desvalorizaría lo actuado por el a quo, sino que además sería necesario al menos hacer
diferenciación entre los casos de sentencias condenatorias y absolutorias, porque en este último
caso, indudablemente se estaría vulnerando la garantía del non bis in idem.
1189
La etapa de impugnación no puede ser utilizada por las partes para reparar sus omisiones o
corregir su ineptitud para demostrar su teoría del caso, y por esta razón, sólo son admisibles los
siguientes medios de prueba:
1 Los que no se pudieron proponer oportunamente por el desconocimiento de su

existencia.
2 Los propuestos oportunamente que hubieren sido indebidamente rechazados, siempre

que se hubiera formulado la reserva de impugnación de la sentencia.
3 Los admitidos que no hubieren sido practicados por causas no imputables al

impugnante.
1438 | P á g i n a
no obstante, que se puedan haber agraviado por la no inclusión de un medio

probatorio, y en la instancia de control logren su inclusión y que el
razonamiento lógico para llegar al decisorio lo incluya (pudiendo llegar a otra
conclusión), pues en este caso, no es una nueva prueba, si no una que el juez no
permitió producir, y que resultaba esencial para demostrar la posición sostenida
por el recurrente.
El sentido de esta limitación, tiene que ver, con que el límite de la revisión de la
sentencia por otro órgano jurisdiccional esta dado por aquello exclusivamente
reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral, que es
justamente lo único que los jueces de control no pueden valorar, no sólo porque
vulneraría el principio de publicidad, sino también porque atenta contra la
inmediación, es decir, que el límite es la falta de conocimiento por una cuestión
de hecho1190 (que no han estado presentes en el juicio).
Por otra parte, en el caso de sentencias absolutorias impugnadas por los

acusadores, la posibilidad de que se hiciere un nuevo juicio, sin dudas
vulneraría la garantía que impide el doble juzgamiento.
En este sentido, el presente artículo, estable la posibilidad de presentar prueba,

con las siguientes condiciones:
1. Que el ofrecimiento se realice conjuntamente con el escrito de

interposición de la impugnación.
1190
De allí que el órgano jurisdiccional de control, no puede otorgar diferente valor probatorio a
la prueba que fue objeto de inmediación por el Juez que dictó el decisorio recurrido, salvo que
su valor probatorio fuere puesto en crisis por una prueba actuada en la instancia de control.
1439 | P á g i n a
2. Que en el ofrecimiento se explique el objeto de la prueba, es decir, que

se diga que es lo que se pretende probar.
3. Que la prueba este directamente relacionada con los agravios

esgrimidos, lo cual lleva a que las pruebas solo puedan dirigirse a
demostrar la ilegalidad o injusticia del fallo recurrido, o de la forma en
la cual se llego a él, pero no implican un nuevo juicio1191.
Artículo 244. COMUNICACIÓN Y REMISIÓN. Formulada la

impugnación, el tribunal que dictó la decisión
cuestionada comunicará la interposición a las otras
partes, poniendo a su disposición su contenido.
En los supuestos en que se haya ofrecido prueba, la

valoración de su procedencia será decidida por un
juez distinto, designado por el Colegio de Jueces,
que convocará a una audiencia dentro de un plazo
máximo de cinco (5) días para decidir lo que
corresponda.
Vencido ese plazo se remitirá al Tribunal de

Impugnación, adjuntando exclusivamente el escrito
de interposición, la resolución sobre la prueba y los
registros de la audiencia en donde se tomó la
decisión impugnada.
1191
Por esta razón es que la posibilidad de ofrecerse pruebas no tiene como fin habilitar una
nueva instancia de juicio, para que las partes puedan suplir sus omisiones personales o su falta
de capacidad durante el juicio para demostrar su teoría del caso haciendo un nuevo juicio, sino
que puedan lograr el control de la sentencia recurrida por otro órgano jurisdiccional, tanto en lo
que respecta al proceso intelectivo por el cual se llegó a ella, como a la aplicación del derecho
que se hizo, lo cual implica, que dentro que en la instancia de control se puedan incorporar
pruebas que fueron mal excluidas durante el juicio, o que no se produjeron por causas no
imputables a la parte recurrente, y que con ellas se pueda hacer un nuevo proceso intelectivo y
arribar a una nueva decisión.
1440 | P á g i n a
Una vez formulada la impugnación, el órgano jurisdiccional que dictó la

resolución, deberá ver, previó a la realización de lo establecido en el presente
artículo, el cumplimiento de los requisitos de interposición, es decir, que el
decisorio judicial impugnado sea recurrible por parte de quien recurre, y que la
misma se haga en forma, y dentro de los plazos procesales que la ley procesal
impone.
Vale destacar que el órgano jurisdiccional que recibe la impugnación, no puede

expedirse sobre el fondo de la cuestión, pues lo único que puede ver es la
admisibilidad del recurso en sentido formal.
Una vez admitida la procedencia de la impugnación, se debe comunicar a las

partes restantes de la interposición del recurso. Vale aclarar aquí, que no
obstante a que el código establece que el “Tribunal que dictó la decisión
cuestionada comunicará la interposición a las otras partes”, esta tarea no le
corresponde al órgano jurisdiccional, sino a la Oficina Judicial, conforme lo
establece claramente el Artículo 39, ya que el espíritu de este Código es quitarle
al juez la función de cumplir este tipo de tareas administrativas a los efectos de
abocarlos exclusivamente a la tarea jurisdiccional para la que fueron
concebidos, por lo que su función se limitará en la práctica a proveer al órgano
administrativo las copias de la presentación de la parte impugnante y su
resolución sobre la admisibilidad del recurso interpuesto.
Esta comunicación tiene como objeto poner a disposición de las partes restantes
el contenido de de la impugnación, es decir, que se deberá suministrar con el
traslado una copia del escrito de interposición del recurso, y de allí que se le
requiera al impugnante que del escrito de presentación realice tantas copias
como restantes partes existan (Artículo 242).
1441 | P á g i n a
En el supuesto que el recurrente haya ofrecido prueba, se deberá, en forma

previa a la audiencia examinar el ofrecimiento, a los efectos de determinar la
procedencia o no de la prueba, bajo las reglas del artículo anterior (y las
explicaciones allí dadas), en forma similar a la que se hace en la audiencia de la
etapa intermedia.
Este examen sobre la procedencia de la prueba se debe realizar por un juez

distinto al que resolverá el recurso, y, obviamente, diferente al que emitió el
fallo cuestionado, seleccionado del colegio de jueces. El sentido de esta
designación, es el mismo que tiene la creación de la etapa intermedia en este
Código, es decir, evitar que exista un prejuzgamiento por parte del juez que
deba resolver la cuestión de fondo al haber entendido previamente en el caso al
analizar la admisibilidad de la prueba.
Una vez designado el juez para examinar la admisión de la prueba ofrecida con
la impugnación, se convocará a todas las partes a una audiencia dentro de los
cinco días siguientes a la producción de este evento, para que las partes discutan
y aleguen lo que crean que corresponda hacer respecto del ofrecimiento, y que
el juez decida al respecto. Vale aclarar, que lo que se resuelva en esta audiencia
respecto al ofrecimiento de prueba es irrecurrible, pese a que el presente
artículo no dice nada el respecto, puesto que en este sentido, debe haber una
remisión necesaria a la decisión que se toma en la audiencia prevista en la etapa
intermedia, (Artículo 172), siendo que además, conforme a la regla general
establecida en este Código (Artículo 227), sólo son recurribles las decisiones
que expresamente se determinan, y en las condiciones que se establecen. No
obstante, siempre es factible que, ante el apartamiento de la ley, se pueda
plantear un recurso extraordinario de impugnación contra el decisorio que se
tome en la instancia de control.
1442 | P á g i n a
Por último, una vez resuelto el ofrecimiento, o no habiéndolo, se debe remitir al

órgano jurisdiccional de control el escrito de interposición de la impugnación
presentado por el recurrente, conjuntamente con la resolución referida a la
prueba (si la hubiera, puesto que no siempre existirá ofrecimiento de prueba) y
los registros de la audiencia donde se tomó la resolución impugnada.
La incorporación de la remisión de los registros de la audiencia, tiene que ver

directamente con la intención de atenuar la falta de inmediación que existe en la
instancia de control.
Vale aclarar que, el último párrafo de este artículo refiere a que la remisión
ocurre al vencerse el plazo al que refiere el “párrafo anterior”, lo cual es un
error de redacción, porque en realidad la remisión se hace luego resuelto el
planteo en la audiencia si hay ofrecimiento de prueba, o inmediatamente
después de admitido el recurso si no lo hay, ya que el plazo de cinco (5) días es
para la realización de la audiencia para resolver lo pertinente a la admisión o no
de la prueba, y no para la remisión de las actuaciones, ya que esta solamente
existe si es menester realizarla.
Artículo 245. AUDIENCIA. Dentro de los diez (10) días de

recibidas las actuaciones, el Tribunal de Impugnación
convocará a una audiencia oral y pública.
La audiencia se celebrará con las partes que

comparezcan o sus abogados, quienes debatirán
oralmente el fundamento de los recursos. Podrán
ampliar la fundamentación o desistir de los motivos
ya invocados.
En la audiencia los jueces podrán requerir

precisiones a los recurrentes sobre las cuestiones
1443 | P á g i n a
planteadas y sus fundamentos legales, doctrinarios o

jurisprudenciales.
Quien ha ofrecido prueba tomará a su cargo la

presentación de ella en la audiencia. De ser
necesario, se requerirá el auxilio de la fuerza pública.
Regirán en lo pertinente las reglas del juicio oral.
Una vez remitidas las actuaciones, se convocará a una audiencia ante el

Tribunal de impugnaciones dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. La
fecha y hora de realización de esta audiencia deberá ser comunicada por medio
de la oficina judicial a las partes, informándoles que podrán comparecer
personalmente o por medios de sus abogados.
Vale aclarar, que el artículo no establece como obligatorio que las partes vayan
acompañadas de sus letrados a la audiencia, ya que dice que la audiencia se
celebrará con “las partes que comparezcan o sus abogados”, es decir, que de la
letra del artículo surge la posibilidad de que estén unos u otros,
alternativamente o en forma conjunta. Sin embargo, entiendo que es factible
que, en determinadas circunstancias, el Tribunal pueda exigir la asistencia
letrada, conforme al asunto que trata la impugnación y a los efectos de
garantizar la normal substanciación de la audiencia y el efectivo y eficaz
ejercicio de los derechos de las partes.
No obstante lo antes dicho, es menester hacer algunas diferencias respecto a la

posibilidad de comparecencia de los abogados sin las partes materiales, ya que
la posición del imputado y su defensor, no es la misma que la del querellante y
su patrocinante. En este sentido, sin dudas, el imputado puede ser representado
en este acto por su abogado defensor 1192, pero para que el querellante pueda ser
1192
El defensor no es un mero patrocinante dentro del procedimiento penal, sino que es un
sujeto procesal más (a diferencia del abogado del querellante), ya que este es el titular de la
defensa técnica del imputado (el imputado sería el titular de la defensa material), y de allí que
1444 | P á g i n a
reemplazado por un letrado, este debe contar con poder especial para ello, ya
que el defensor es un sujeto procesal propiamente dicho, a diferencia del
patrocinante del querellante.
Conforme surge de la letra del artículo, es posible interpretar que existe la

posibilidad de que el imputado pueda presentarse sólo a la audiencia sin la
asistencia de su defensor, sin embargo, en la práctica, el Tribunal deberá
evaluar exhaustivamente esta situación, en razón que, tal supuesto, podría
vulnerar su derecho a defensa, o ponerlo en inferioridad de condiciones
respecto de las contrapartes que son asistidas por profesionales del derecho. Por
esta razón, sólo es posible admitir la propia representación del imputado sin
asistencia letrada, cuando, a criterio del juzgador, ello no afecte el ejercicio de
la defensa, en el mismo sentido que el Artículo 55 admite excepcionalmente
que el imputado pueda defenderse personalmente.
En el caso del querellante, en principio, es factible que este se presente sin

patrocinio letrado, a no ser que el juez entienda que para la normal
substanciación de la cuestión debatida y por las circunstancias personales de
este, sea menester la asistencia.
En cuanto a la forma de substanciación de la audiencia, la misma se realiza bajo

las normas generales que rigen todas las audiencias, es decir, en forma oral y
pública. En este sentido, son aplicables las reglas establecidas para las
audiencias en general (Artículos 82 a 86), conforme lo cual, las partes deberán
expresarse en forma oral ante el juez, comenzando por el recurrente, quien
se admita que este pueda actuar al lado e independientemente del imputado, cuando la ley no
exige la presencia del defendido en el acto a cumplirse; y además es permanente en su
actuación, siendo estos rasgos impropios del simple patrocinio.
1445 | P á g i n a
explicará en el acto sus agravios, permitiéndole ampliar o desistir de los ya

planteados en el escrito de interposición; y culminando por las contrapartes.
En cuanto a las reglas que rigen para la producción de esta audiencia, el

presente artículo establece expresamente que “Regirán en lo pertinente las
reglas del juicio oral”, por lo cual, luego de producida la prueba, si la hubiere,
se podrá alegar, empezando por el recurrente y luego continuando por las
restantes partes, y permitiéndose la réplica para refutar los argumentos adversos
que antes no hubieren sido discutidos.
Respecto al anteúltimo párrafo de este artículo, puede verse que es muy similar
al texto contenido en el último párrafo del Artículo 85, habilitando a los jueces
a requerir precisiones a los recurrentes respecto de las cuestiones planteadas y
sus fundamentos, tanto legales, como doctrinarios o jurisprudenciales. Esto
último, es parte de lo que debe analizarse, en el caso particular, para admitir la
posibilidad de que las partes vayan a la audiencia sin asistencia letrada.
En cuanto a la producción de prueba, el artículo impone la carga de su

presentación a aquella parte que la ofreció, lo cual responde al modelo
adversarial que este código impone al proceso.
Sin embargo, esto no quiere decir que el particular que recurre perderá la
posibilidad de producir el medio prueba en la audiencia ante la imposibilidad
fáctica de hacerse de estas por sus propios medios, o ante la falta de voluntad
participativa de un testigo o perito. En este sentido, el principio es que el
recurrente debe intentar, por sus medios, presentar la prueba en la audiencia,
pero ante su imposibilidad fáctica, se encuentra habilitado, como excepción a la
regla, a recurrir al auxilio de la fuerza pública a tal fin, puesto que de lo
contrario, tendríamos a los particulares en una situación de desventaja respecto
1446 | P á g i n a
a la del fiscal que cuenta con estos medios para hacerse de los elementos
necesarios para probar su posición, vulnerando la paridad que debe existir entre
las partes dentro de un proceso del tipo del propuesto en este código.
Artículo 246. RESOLUCION. El tribunal dictará resolución en

forma inmediata o en el plazo máximo de diez (10)
días.
Si la anulación es parcial, se indicará el objeto

concreto del nuevo juicio o resolución. Si por efecto
de la resolución debe cesar la prisión del imputado,
el tribunal ordenará directamente la libertad.
Cuando de la correcta aplicación de la ley resulte la

absolución del procesado, la extinción de la acción
penal, o sea evidente que para dictar una nueva
sentencia no es necesaria la realización de un nuevo
juicio, el tribunal resolverá directamente sin reenvío.
Respecto al plazo que tiene el órgano jurisdiccional de control para dictar la

resolución al planteo impugnatorio, el presenta artículo establece que: “El
tribunal dictará resolución en forma inmediata o en el plazo máximo de diez
(10) días”. De la interpretación de esta disposición surge que la resolución se
debe dictar dentro del plazo de diez días, y de hecho la redacción podría haber
sido más sencilla, omitiendo decir “inmediatamente”, ya que inmediato se
encuentra comprendido dentro del plazo de diez días 1193 hábiles1194.
1193
Que va desde inmediatamente hasta diez días.
1194
No obstante, que el artículo no especifica si los días son hábiles o corridos, ante el silencio
de la norma conforme la regla establecida en el inciso 3 del Artículo 79, se interpreta que se
refiere a días hábiles, ya que para que sea en sentido contrario, la ley expresamente debe
establecerlo, o tratarse de medidas cautelares.
1447 | P á g i n a
No obstante, vale contar como anécdota, que esta redacción tiene que ver con
que en la discusión del anteproyecto, se había planteado establecer plazos
diferenciados para la resolución de impugnaciones contra decisiones judiciales
que no ponen fin al proceso y aquellas que si lo hacen 1195, de forma similar al
plazo que este código establece para la interposición del recurso diferenciando
las sentencias definitivas de las restantes (Artículo 242).
En cuanto a la resolución, el presente artículo regula la situación particular de

que la anulación de la decisión recurrida fuere parcial, imponiendo la necesidad
de indicar el objeto concreto de la resolución, o del nuevo juicio (en caso de
corresponder el reenvío).
En este sentido, el órgano jurisdiccional de control, en su decisorio puede:
a) Declarar la nulidad, total o parcial, de la decisión judicial impugnada, y

disponer que se remitan los autos al Juez que corresponda para la
realización del nuevo juicio.
En este caso, ya no podrán intervenir los jueces que conocieron el juicio

anulado. Ante este supuesto, tal como expresa el artículo siguiente, si el
nuevo juicio se dispuso como consecuencia de un recurso a favor del
imputado, en éste no podrá aplicarse una pena superior a la impuesta en
el primero, siendo este límite, una especie de extensión de la regla del
non reformatio in peius.
1195
El texto alternativo que se proponía decía: “El Tribunal dictará resolución en forma
inmediata, salvo que se acredite fundadamente complejidad en el asunto a resolver o se trate
de sentencias que pongan fin al proceso, supuesto en el cual el plazo se extenderá a un máximo
de diez (10) días”.
1448 | P á g i n a
Vale aclarar, que el presente artículo en su parte final, establece, en

forma expresa, como regla la realización de un nuevo, a los efectos de
evitar que un órgano jurisdiccional que no conoció directamente del
juicio dicte un nuevo fallo (en base al principio de inmediación),
facultando excepcionalmente a hacerlo solamente: “Cuando de la
correcta aplicación de la ley resulte la absolución del procesado, la
extinción de la acción penal, o sea evidente que para dictar una nueva
sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio”.
b) Confirmar, modificar o revocar la decisión judicial impugnada.
Ante la anulación, modificación o revocación del decisorio judicial impugnado,

puede ocurrir que esto implique en forma directa la cesación de la privación de
la libertad, sea dispuesta como condena o en forma preventiva, por afectar
directamente a la decisión judicial que la impuso (como pena o cautelar), o que
se modifiquen los presupuestos de los cuales partió el fallo que la ordenó. En
ambos casos, el tribunal de impugnación debe ordenar por sí mismo la libertad
del afectado por la medida privativa de libertad en forma inmediata, no obstante
que la resolución al recurso implique o no la realización de un nuevo juicio.
Como nota, si bien el artículo no prevé consecuencias del incumplimiento de

los plazos judiciales para dictar la resolución, vale destacar que es de aplicación
directa lo establecido en el Artículo 80, lo cual implica el cese automático de la
intervención del juez, constituyendo falta grave para él, evitando que de esta
manera el plazo sea simplemente ordenatorio y este librado a la buena voluntad
del magistrado.
En este sentido, al establecerse el “cese automático” de su intervención, es

decir, de pleno derecho, no es necesaria la constitución en mora por parte del
1449 | P á g i n a
interesado, por lo cual, se interpreta que la resolución dictada después de este

término puede ser atacada por emanar de un órgano jurisdiccional incompetente
para dictarla.
Artículo 247. REENVIO. Si se reenvía a un nuevo juicio, no podrán

intervenir los jueces que conocieron del juicio
anulado.
Para el caso de corresponder un nuevo juicio,

previamente, un juez designado por el Colegio
respectivo, examinará las nuevas pruebas que se
ofrezcan, actuando de modo análogo al que
corresponde en la audiencia de control de la
acusación.
Si el reenvío procede como consecuencia de un

recurso del imputado, en el nuevo juicio no podrá
aplicarse una pena superior a la impuesta en el
primero.
Si en el nuevo juicio se obtiene una segunda

absolución, esta decisión no será susceptible de
impugnación alguna.
Tal como he explicado al analizar el artículo anterior, el nuevo juicio ante la

anulación de un decisorio judicial es la regla, y la excepción es el dictado de un
fallo reemplazando el impugnado “Cuando de la correcta aplicación de la ley
resulte la absolución del procesado, la extinción de la acción penal, o sea
evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de
un nuevo juicio”1196.
1196
Artículo 246 in fine.
1450 | P á g i n a
La primera regla del reenvío, es que el órgano jurisdiccional que debe entender
en el nuevo juicio debe tener la misma competencia que el que dictó el fallo
impugnado, pero no puede estar integrado por ninguno de los jueces que
entendieron en el anulado, lo cual tiene como sentido evitar la pérdida de
imparcialidad objetiva del juzgador al haber conocido en forma previa en el
caso.
Ante la impugnación de una decisión judicial, en los supuestos donde procede

el reenvío, la revisión comprende la división de la función jurisdiccional de
control:
1. El iudicium rescindens1197: el primer juzgamiento, corresponde al

órgano jurisdiccional de control, quien resuelve sobre la existencia del
vicio en el fallo impugnado, produciendo la invalidación del decisorio
recurrido, pero no dando resolución a la cuestión de fondo que motivo el
juicio.
2. El iudicium rescisorium1198: El segundo juzgamiento, es el que hace el

Tribunal de juicio al cual se reenvía para que haga el nuevo juicio,
donde se dicta una nueva decisión judicial que reemplaza a la
impugnada.
Este división de la función de declarar la nulidad del fallo y dictar un nuevo

fallo, no escapa de las reglas generales de las decisiones en los casos donde no
procede el reenvío, por lo cual, se aplica la regla de la non reformatio in peius,
y de allí que el presente artículo establezca que en caso que “el reenvío procede
1197
Atribución del Órgano Jurisdiccional de Control.
1198
Atribución del Tribunal de juicio que entiende en el reenvío.
1451 | P á g i n a
como consecuencia de un recurso del imputado, en el nuevo juicio no podrá

aplicarse una pena superior a la impuesta en el primero”.
En un caso donde, luego de un fallo de la Sala Penal de la Cámara de

Apelaciones de la ciudad de Zapala, que condenó a José Horacio Olmos -como
autor del delito de estafa, cometido en forma reiterada- a la pena de dos años de
prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial para ejercer la
profesión de abogado, procurador o letrado en leyes, por el término de tres años
de cumplimiento efectivo; y a Guillermo Augusto De Guernica -como coautor
del delito de estafa- a la pena de un año de prisión de ejecución condicional e
inhabilitación especial para ejercer la profesión de abogado, procurador o
letrado en leyes, por el término de dos años de cumplimiento efectivo, que fuere
consentida por el fiscal de cámara, los defensores de los condenados
impugnaron el decisorio mediante el recurso de casación, y el Tribunal Superior
de Justicia resolvió anular y ordenar el dictado de un nuevo pronunciamiento,
luego del cual, el Tribunal de Reenvío condenó a Olmos a la pena de tres años
de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial para ejercer la
profesión de abogado, procurador o letrado en leyes, por el término de seis años
de cumplimiento efectivo; y a De Guernica a la pena de dos años y seis meses
de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial para ejercer la
profesión de abogado, procurador o letrado en leyes, por el término de cuatro
años de cumplimiento efectivo. Si bien esta nueva sentencia fue impugnada por
los defensores de los condenados, el Tribunal Superior de Justicia rechazó el
recurso, por lo cual, estos interpusieron un recurso extraordinario federal que
fue concedido únicamente respecto del agravio que versaba sobre la violación
de la prohibición de la reformatio in pejus.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo que: “La sentencia

de reenvío conculcó la garantía constitucional contemplada en el art. 18 de la
1452 | P á g i n a
Constitución Nacional ya que agravó la situación del procesado originada en

el fallo anterior de la alzada que había sido anulado a instancia suya, ya que
resultaría ilógico concederle al imputado la facultad de impugnación y, al
mismo tiempo, exponerlo al riesgo de que por el ejercicio de esta potestad -en
ausencia de recurso de la parte acusadora- su situación procesal se vea
empeorada, colocándolo así en la disyuntiva de correr ese riesgo o consentir
una sentencia que considera injusta… La garantía contemplada por el art. 18
de la Constitución Nacional fue extendida por la Corte no sólo al ámbito
estricto de la jurisdicción apelada sino que alcanza también al "juicio de
reenvío" y, como consecuencia, en aquellos casos en los que el imputado
provoca por medio de su recurso la nueva realización del juicio, la sentencia
que de él resulte tiene el límite de la reformatio in pejus, por lo cual el dictado
de una nueva condena no puede colocarlo en una situación peor que la que ya
tenía con la anterior”1199.
Sin embargo, la resolución tomada por Nuestra Corte Suprema Justicia de la

Nación en el caso mencionado, no es tan pacífica, y tanto es así, que incluso el
mencionado fallo de la causa “Olmos-De Guernica” fue en disidencia1200,
1199
CSJN; Autos: “OLMOS, JOSÉ HORACIO; DE GUERNICA, GUILLERMO AUGUSTO
S/ ESTAFA”; EXPTE. O. 136. XXXVII; de Fecha: 09/05/; Fallos: T.329, P.1447.
1200
CSJN: Fallos: T.329, P.1447:
 Disidencia de las Dras. Elena I. HIGHTON DE NOLASCO y María Susana
NAJURIETA: “Si la condena luego de la anulación de una sentencia absolutoria
anterior no viola la garantía que impide el non bis in idem cuando esa nulidad fue
declarada por la existencia de vicios esenciales de procedimiento, no se advierten
razones para que la sanción penal que se aplicó en una anterior condena anulada con
igual fundamento, posea aptitud para limitar la plena jurisdicción del tribunal de
reenvío si la sentencia anulada carece de efectos”.
 Disidencia de los Dres. Carmen M. ARGIBAY y Carlos M. PEREYRA GONZÁLEZ:

“La prohibición de la reformatio in pejus no resulta aplicable al caso en que existió el
llamado "juicio de reenvío" ya que en el nuevo juicio el tribunal que debe llevarlo a
cabo cuenta con plena jurisdicción para sentenciar, pues no se trata de un supuesto de
1453 | P á g i n a
puesto que existe discusión sobre los alcances del juicio de reenvío. Por esta
razón, el presente artículo incluyó en su letra en forma expresa la imposibilidad
de la reformatio in peius cuando el recurso sea interpuesto exclusivamente por
el imputado.
El nuevo juicio producido por el reenvío se debe sustanciar por las reglas del
juicio original, y persigue la obtención de una decisión judicial que reemplace a
la anulada que se impugnó. En el supuesto que la decisión impugnada solo haya
sido anulada parcialmente, el juicio de reenvío queda limitado a la parte
anulada, y, por ende, debe mantener incólume lo no anulado, y de allí que en el
caso de la anulación parcial, se requiera al órgano jurisdiccional de control que
indique “el objeto concreto del nuevo juicio o resolución” (Artículo 246).
Asimismo, ante el supuesto de la anulación parcial, la prueba y la discusión en

el debate que se produzca no pueden versar sobre las cuestiones que no fueron
anuladas, dado que sobre ellas opera la “cosa juzgada”, pues si sobrepasara
estos límites sería factible que el nuevo fallo fuere atacado exitosamente por
violar garantías constitucionales.
En este sentido, el objeto del nuevo juicio producido como consecuencia del
reenvío esta determinado exclusivamente por los agravios que fundamentaron
la anulación de la sentencia impugnada, y, por esta razón, el conocimiento del
Tribunal competente para entender en el iudicium rescisorium no pueden
extenderse a circunstancias de hecho o a medios de prueba ajenos a la cuestión,
ya que el nuevo juicio no es del caso, si no sólo del motivo que sustento la
jurisdicción apelada, en el que el tribunal ad quem no tiene más poderes que los que
caben dentro de los límites de los recursos deducidos”.
1454 | P á g i n a
impugnación, no obstante la posibilidad que se pueda ampliar el material

fáctico y probatorio en cuanto se refieran al mismo motivo.
Al respecto, en un fallo reciente, la Corte Justicia de la Nación dijo que:

“Corresponde dejar sin efecto el pronunciamiento que anuló la sentencia
condenatoria y reenvió las actuaciones para que se ocupara de que la víctima
de abuso sexual por parte de su padre fuera preparada psicológicamente para
prestar declaración en el debate y de la búsqueda intensiva de la tía
denunciante a fin de realizar un nuevo juicio, si el resto de las pruebas
objetivas -que en modo alguno fueron impugnadas por la defensa-
consideradas por el tribunal de juicio a los fines de emitir su fallo
condenatorio, debieron cuanto menos ser atendidas por el a quo en orden a
examinar si constituían un curso causal probatorio independiente”1201.
En cuanto a las reglas del nuevo juicio, no existe diferencia alguna respecto al
juicio original, con la salvedad de la limitación del objeto de conocimiento
antes explicada.
En este sentido, los ofrecimientos de prueba que se realicen para el nuevo

juicio, deben ser examinados por un juez diferente al que conocerá en el juicio,
en forma análoga a la que corresponde a la audiencia de control de la acusación,
tal como expresamente el artículo analizado aquí lo refiere. Cabe destacar, que
a no ser que se haya impugnado la etapa intermedia, esta audiencia no significa
que se reemplace aquella, puesto que en tal sentido existe la preclusión
procesal. Así, si el agravio que fundó la anulación del fallo versó sobre la
fundamentación probatoria intelectiva, y se determinó el reenvío, las únicas
1201
CSJN: “Gallo López, Javier s/causa Nº 2222”; EXPTE. G. 1359. XLIII; RHE; de Fecha:
07/06/2011.
1455 | P á g i n a
pruebas que eventualmente se podrán incorporar al nuevo juicio deben estar

exclusivamente referidas a demostrar el vicio en la valoración de los medios de
prueba en que incurrió el Tribunal que dictó el fallo impugnado, pero no
significa la posibilidad de incorporar nuevas pruebas ajenas a este tema.
Por último, el artículo establece que en caso que: “Si en el nuevo juicio se
obtiene una segunda absolución, esta decisión no será susceptible de
impugnación alguna”, de lo cual se desprende una limitación para los
acusadores.
Tal como he explicado al analizar otros artículos, la garantía constitucional del

doble conforme es un derecho exclusivo del acusado, siendo que para los
acusadores es una decisión de carácter político-legislativa cuya omisión no
vulnera ningún derecho constitucional. Distinto es el caso del imputado, quien
si podrá siempre impugnar el fallo que lo agravie.
Esta aclaración, tiene su sentido, porque en rigor de verdad, el fallo al que se

llega en este nuevo juicio no es de segunda instancia, no obstante las
limitaciones de conocimiento antes mencionadas para este nuevo juicio, sino de
la misma instancia que el que dictó la decisión judicial impugnada (de allí que
sea requisito que este tenga la misma competencia que aquel), y, por ende, es
susceptible, en principio, de los mismos recursos de impugnación que aquel.
Por esta razón, para evitar una nueva impugnación a una fallo absolutorio es
menester que la norma expresamente lo diga.
Vale aclarar que, la norma sólo le quita recursos a los acusadores cuando se
dicte una segunda absolución (indistintamente que haya sido producto
exclusivo del querellante o del fiscal), pero no para el supuesto de que un fallo
condenatorio fuere reemplazado por uno absolutorio, o condenatorio que no
1456 | P á g i n a
satisfaga sus pretensiones punitivas (de conformidad a la legitimación que le da

los Artículos 240 y 241 para el querellante y el fiscal respectivamente).
Una cuestión que fue motivo de discusión en su tratamiento en la Comisión

Técnica, fue la posibilidad de reenvío luego de un fallo absolutorio, en el
sentido que a algunos sostenían la vulneración de la garantía del non bis in
idem, conforme que a aquel que se lo había declarado inocente se lo sometía a
un nuevo juzgamiento, máxime cuando los errores procesales que lo
provocaron no son imputables al acusado.
Al respecto, existen diversos fallos de nuestra Corte Suprema de Justicia de la

Nación que han tocado el tema, no siendo muy pacífica la jurisprudencia al
respecto.
Respecto a la relación de la garantía del non bis in idem y el juicio de Reenvío,

la Corte Suprema de Justicia ha dicho que: “El juicio de reenvío para el
imputado absuelto constituye un nuevo juicio, básicamente idéntico al primero,
en el que su honor y su libertad vuelven a ponerse en riesgo. Ello es suficiente,
pues, para que la garantía del non bis in idem impida al Estado
provocarlo”1202.
1202
CSJN; Autos: “SANDOVAL, DAVID ANDRÉS S/HOMICIDIO AGRAVADO POR
ENSAÑAMIENTO -3 VÍCTIMAS- SANDOVAL, JAVIER ORLANDO
S/ENCUBRIMIENTO CAUSA Nº 21.923/02”; EXPTE. S. 219. XLIV; RHE; de fecha:
31/08/2010; Fallos: T.333, P.1687 (Mayoria: LORENZETTI, FAYT, PETRACCHI;
ZAFFARONI (voto); Disidencia: HIGHTON DE NOLASCO, MAQUEDA, ARGIBAY); ídem
CSJN; Autos: “GARRAFA, CARLOS FRANCISCO Y OTRO S/LESIONES CULPOSAS -
CAUSA N̊ 1622/92”; EXPTE. G. 911. XXXVI; RHE; de Fecha: 31/10/2006; Fallos: T.329,
P.4688 (Mayoria: FAYT, ZAFFARONI, LORENZETTI, PRACK, CAVALLO; Disidencia:
PETRACCHI, HIGHTON DE NOLASCO, MAQUEDA, ARGIBAY); ídem: CSJN; Autos:
“ALVARADO, JULIO S/ AVERIGUACIÓN INFRACCIÓN ART. 3° LEY 23.771. (ANSeS)”;
EXPTE. A. 67. XXXI. A. 85. XXXI.; de fecha: 07/05/1998; Fallos: T.321, P.1173 (Mayoría:
NAZARENO, MOLINÉ O'CONNOR, FAYT, BELLUSCIO, BOGGIANO, LÓPEZ,
VÁZQUEZ; Disidencia: PETRACCHI, BOSSERT).
1457 | P á g i n a
En igual sentido, en un fallo reciente, la Corte Suprema de Justicia, “La

sentencia absolutoria dictada luego de un juicio válidamente cumplido
precluye toda posibilidad de reeditar el debate como consecuencia de una
impugnación acusatoria; el juicio de reenvío para el imputado absuelto
constituye un nuevo juicio, básicamente idéntico al primero, en el que su honor
y su libertad vuelven a ponerse en riesgo y ello es suficiente para que la
garantía del non bis in idem impida al Estado provocarlo [Del precedente
"Sandoval" (Fallos:333:1687), al que remitió la Corte Suprema]”1203.
Como puede verse, en este último fallo, la Corte Suprema de Justicia hace
referencia a un “Juicio válidamente cumplido”, por lo cual, a contrario sensu, si
el juicio no hubiera sido válidamente cumplido, es decir, si se hubiese declarado
la nulidad de actos de este, entonces se habilitaría la posibilidad del nuevo
juicio, puesto que jurídicamente se tendría al anterior como no ocurrido.
A los efectos analizar este punto, cabría en primer lugar determinar cuál es el
alcance de la garantía del non bis in idem.
En este sentido, la doctrina ha dicho que la garantía del non bis in idem
“consiste en que nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por el
mismo hecho. Para ello se exige una triple identidad: 1) de persona; 2) de
objeto, y 3) de causa de persecución”1204.
1203
CSJN: Autos: “KANG, YOONG SOO S/REC. EXTRAORDINARIO”; EXPTE. K. 121.
XLIV; REX, de Fecha: 27/12/2011 (Mayoria: MAQUEDA (Voto), ARGIBAY (Voto),
LORENZETTI, FAYT, PETRACCHI; Disidencia: HIGHTON DE NOLASCO, ZAFFARONI).
1204
EDWARDS, Carlos Enrique; “Garantías Constitucionales en Materia Penal”, Ed. Astrea,
Año 1996, Pág. 99.
1458 | P á g i n a
En este sentido, la doctrina ha conceptualizado a la garantía contra la doble

persecución como la imposibilidad de que cuando un acusado es absuelto en un
juicio penal no se admita que el Estado pueda, con todos sus recursos y poder,
hacer nuevos intentos para condenar a un individuo por el mismo hecho,
sometiéndolo así a las consecuencias colaterales del proceso (molestia,
sufrimiento, gastos, y ansiedad ante la permanencia del estado de incertidumbre
que vive al no tener resolución), y acrecentando la posibilidad de que por más
que sea inocente, pueda llegar a ser encontrado culpable.
Al respecto, el Pacto de San José de Costa Rica, expresa en el artículo 8.4 que:
“El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos”, de lo cual se desprende que esta limitación solo
es tajante, cuando el fallo se encuentra firme, es decir, una vez agotado todos
los recursos posibles o vencidos los términos para interponerlos, lo cual es una
visión bastante menos amplía que la antes enunciada.
En los precedentes de esta garantía en la Corte Suprema de los Estados Unidos,

el máximo Tribunal de aquel país ha tenido una posición diferente a la de la
letra del Pacto de San José de Costa Rica, dándole un alcance más amplío,
puesto que allí consideran que una vez que el Estado ha tenido la oportunidad
de juzgar a un individuo, si este es absuelto en la primer instancia, no existe
posibilidad de revisión ante los órganos jurisdiccionales de segunda instancia,
ya que estos últimos han sido concebidos para conocer, principalmente, de los
recursos interpuestos por los condenados, y sólo allí quedan habilitados para
poder juzgar nuevamente un mismo hecho.
Al respecto de la Corte de los Estados Unidos ha dicho que “el veredicto de no

culpabilidad es final y no puede ser revisado, porque de otra manera se estaría
poniendo al imputado dos veces en peligro (jeopardy) de ser condenado, y con
1459 | P á g i n a
ello se violaría la Constitución”1205, considerando que la “la imposibilidad de

que el acusador logre un nuevo juicio va más allá de lo errónea que pueda
resultar la sentencia absolutoria”1206. Asimismo, dijo que: “garantizar al
Estado el derecho de apelar un veredicto de no culpabilidad permitiría que el
mismo reexamine las falencias de su primera acusación con el fin de fortalecer
la segunda y se violaría el legítimo interés del acusado sobre el carácter
conclusivo de una sentencia absolutoria”1207.
Por otra parte, el Artículo 2 de este Código establece que: “Nadie puede ser
perseguido penalmente por el mismo hecho más de una vez, aunque se
modifique su calificación legal o se afirmen nuevas circunstancias. No se
podrán reabrir los actos fenecidos, salvo los casos de revisión de sentencia a
favor del condenado”, de lo cual se extraen dos cosas: la imposibilidad de la
doble persecución, y la imposibilidad de reabrir actos fenecidos.
Con respecto a la doble persecución, el artículo no establece limitación alguna

con respecto al juicio de reenvío, puesto que puede considerarse que el mismo
es parte de la misma persecución, y no refiere a la obtención de un fallo
absolutorio no firme.
En el caso de la imposibilidad de reabrir actos fenecidos distintas es la

situación, pues aquí se está haciendo referencia a la preclusión procesal. En este
sentido, tal instituto impide la posibilidad de retrotraerse a etapas superadas del
proceso. Sin embargo, si el proceso fue llevado adelante incumpliendo con
1205
“UNITED STATES V. BALL”, 163 US 662 del 25/5/1896.
1206
“GREEN V. UNITED STATES”, 355 US 184, del 16/12/1957.
1207
“UNITED STATUS V. WILSON”, 420 US 332 del 25/2/1975; “BURKS V. UNITED
STATES”, 437 US 1 del 14/6/1978.
1460 | P á g i n a
reglas esenciales, el mismo no sólo no puede considerarse válido, sino que

además tampoco pueden considerarse efectivos los efectos que surgen de este,
entre los cuales se encuentra la preclusión procesal.
Otra cuestión que debe tenerse en cuenta, es la duración máxima del

procedimiento penal que establece el Artículo 87, que establece una duración
máxima de tres años en sede local, por lo cual, no obstante la anulación del
juicio y la necesidad de reenvío, no puede existir excepción a esta regla (ya que
lo único que no se computa es el tiempo para el recurso extraordinario federal),
y una vez cumplido el plazo, corresponde el sobreseimiento por extinción de la
acción penal.
En conclusión, conforme a las reglas establecidas en este título, ante un fallo

absolutorio es admisible que el recurso de los acusadores provoque un juicio de
reenvío, y solo uno, no obstante, que personalmente comparta la opinión que
esta posibilidad violenta el non bis in idem, toda vez que admite el nuevo
juzgamiento sin más limitación que la anulación del proceso en el cual se dictó
el fallo absolutorio, sin diferenciar los motivos que causaron la nulidad, ni tener
en cuenta si el imputado contribuyó o consintió su producción, por lo cual se
permite que el Estado pueda corregir sus falencias en un nuevo juicio y tener
otra posibilidad de lograr una condenación.
Por esta razón, más allá que la letra del código lo admita, las circunstancias de
admisión de un juicio de reenvío, pueden ser materia de agravio para los
defensores, y eventualmente los jueces serán llamados a expedirse sobre esta
cuestión, debiendo ver en cada caso las causas de la anulación, y la
contribución de la defensa a su provocación, ya que no parece justo que el
propio Estado que tiene a cargo la administración de justicia pueda beneficiarse
de su propia inoperancia.
1461 | P á g i n a
TITULO IV
CONTROL EXTRAORDINARIO
Artículo 248. PROCEDENCIA Y MOTIVOS. La impugnación

extraordinaria procederá contra las sentencias
dictadas por el Tribunal de Impugnación, en los
siguientes casos:
1) Cuando se cuestione la validez de una ley,

ordenanza, decreto o reglamento que estatuyan
sobre materia regida por la Constitución y la
decisión sea contraria a las pretensiones del
impugnante.
2) En los supuestos que correspondiere la

interposición del recurso extraordinario federal.
3) Cuando la sentencia del Tribunal de Impugnación

resulte contradictoria con la doctrina sentada en
fallo anterior del mismo tribunal o del Tribunal
Superior de Justicia sobre la misma cuestión.
La impugnación extraordinaria es el recurso que reemplaza al recurso de

Casación1208 y al de Inconstitucionalidad1209 que se preveían en la antigua
legislación procesal de nuestra provincia.
1208
Artículo 415. Procedencia. El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes
motivos:
1. Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva.
2. Inobservancia de las normas que este Código establece, bajo pena de
inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad
absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible,
o hecho protesta de recurrir en casación.
1209
recurrente.
1462 | P á g i n a
Vale aclarar, que en la práctica, el antiguo recurso de casación se había

convertido en recurso ordinario contra la sentencia del juicio, conforme que no
existía otro recurso que garantizare el doble conforme, a diferencia de lo que
ocurre en este código, donde la impugnación ordinaria procede contra esas
sentencias, por lo cual, este recurso, en este código, es siempre un recurso de
tercera instancia.
El Control extraordinario es un recurso de impugnación que procede

exclusivamente contra las resoluciones dictadas por el Tribunal de
Impugnación, y por las causales expresamente previstas en la norma, que solo
contempla casos que tienen que ver con la aplicación de la ley o su
interpretación.
Al respecto, dice Alvarado Velloso que: “Toda impugnación de carácter

extraordinario es de tipo casacional. En su consecuencia, cualquiera sea ella y
sin importar cómo la denomina un código dado, su interposición implica la
existencia de un control judicial puramente jurídico, por lo que no está
permitido, en general, un nuevo planteo ni la pretensión de control de los
hechos discutidos y sentenciados por los jueces de primer grado de
conocimiento”1210.
En este sentido, podemos afirmar que el Control Extraordinario, es un recurso

limitado a cuestiones de Derecho, donde se encuentra vedada la posibilidad de
controlar a través de él la valoración de la prueba.
1210
Adolfo ALVARADO VELLOSO; "Lecciones de derecho procesal civil"; Ed. LIBRERÍA
JURIS, Rosario, Prov. de Santa Fe; Año 2009; pág. 712.
1463 | P á g i n a
Así, al interponerse un Recurso Extraordinario de Impugnación, el Tribunal

Superior de Justicia sólo realiza un control de la aplicación o interpretación de
la ley y la jurisprudencia, no efectuando ninguna valoración sobre los hechos y
pruebas obtenidas en el proceso.
Por esta razón, se sostiene que estos recursos tienen su génesis en la necesidad
de asegurar la unidad del derecho a nivel interpretativo, conforme que dentro de
un Estado Constitucional de Derecho, se debe garantizar el principio de
seguridad jurídica, y la igualdad de las personas frentes a la aplicación de la ley,
llevando a la administración de justicia a adoptar criterios interpretativos
homogéneos.
En este recurso conoce exclusivamente el Tribunal Superior de Justicia,

conforme lo establece el Artículo 32 en su inciso 1º.
Conforme lo establece el presente artículo, se establecen tres circunstancias

donde procede la impugnación extraordinaria:
1. Cuando se cuestione la validez de una ley, ordenanza, decreto o

reglamento que estatuyan sobre materia regida por la Constitución y
la decisión sea contraria a las pretensiones del impugnante. Como
puede observarse, este inciso contempla el mismo supuesto que se
contemplaba en el Artículo 432 del antiguo código procesal penal de
nuestra provincia1211, y de allí que se afirme que este recurso contiene al
recurso de inconstitucionalidad de la antigua legislación procesal.
1211
recurrente.
1464 | P á g i n a
En este sentido, el presente inciso tiene por objeto reglamentar el

Artículo 242 de nuestra Constitución provincial 1212, otorgando un
recurso concreto dentro de la ley procesal que permita hacer efectivo
este derecho que otorga la Carta Magna provincial.
Los tres requisitos básicos para la procedencia del Recurso

Extraordinario de Impugnación por la causal prevista en este inciso son:
 Que la decisión judicial recurrida provenga de un segundo grado de

conocimiento: Este requisito es común a todos los incisos, ya que no
procede el recurso extraordinario contra las resoluciones de los
jueces de primera instancia de conocimiento, y de allí que el
artículo, en su primer párrafo establezca exclusivamente que son
impugnables por esta vía las resoluciones tomadas por el Tribunal de
Impugnación.
Vale aclarar que no es que las decisiones tomadas por los jueces de
primera instancia no sean pasibles de ser impugnadas por los
motivos que establece este artículo, sino que ello no es factible por
este recurso, pues el impugnante tiene para ello la posibilidad de
recurrir mediante el recurso de impugnación ordinario.
1212
Artículo 242 (Constitución de la Provincia de Neuquén). Jurisdicción de última
instancia. El Tribunal Superior de Justicia ejercerá jurisdicción como Tribunal de última
instancia: En las causas sobre constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos,
resoluciones, ordenanzas y reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta
Constitución y que se hayan promovido ante los Juzgados de Primera Instancia. En los demás
casos y recursos establecidos por las leyes respectivas.
1465 | P á g i n a
 Que en la decisión judicial tomada se haya aplicado una ley

material (ley, ordenanza, decreto, reglamento) cuya validez sea
cuestionada a la luz de la Constitución.
 Que la decisión sea contraria a las pretensiones del impugnante.

Este último requisito, resulta redundante, puesto que el recurso
extraordinario no escapa de los principios generales que recepta el
Artículo 227, por lo cual, solo es factible recurrir aquellas decisiones
judiciales que le causen agravio al recurrente, puesto que esto hace a
la legitimación subjetiva para impugnar, ya que justamente los
agravios son el límite al derecho a recurrir, de igual manera que el
interés es el límite de la acción.
De esta manera, no se ataca aquí la justicia intrínseca de la decisión

judicial impugnada, sino la controversia planteada en el proceso sobre la
interpretación realizada sobre alguna disposición constitucional o la
validez de un acto legislativo o administrativo impugnado, como
contrario a los principios de la Constitución.
2. En los supuestos que correspondiere la interposición del recurso

extraordinario federal. En este Código, la vía del recurso de
impugnación extraordinario incorpora la posibilidad de recurrir por los
motivos previstos en el Artículo 14 de la Ley 48 1213.
1213
Art. 14 (Ley 48). Una vez radicado un juicio ante los Tribunales de Provincia, será
sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema
de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los
casos siguientes:
1° Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un Tratado, de una ley
del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido
contra su validez.
1466 | P á g i n a
En este sentido, lo que se ha buscado es la posibilidad de discutir en

sede local aquello que es materia de la jurisdiccional federal, para evitar
el desgaste para el recurrente que ello significa.
Vale aclarar, que este recurso procede sólo contra las resoluciones del
Tribunal de impugnación, y no contra las resoluciones dictadas por el
Tribunal Superior de Justicia, como si lo hace el Recurso Extraordinario
Federal, por lo cual, lo que corresponde aplicar de la norma nacional son
las causales enumeradas en los incisos del Artículo 14 de la ley 48, y no
los requisitos de interposición1214.
De esta manera, el segundo inciso de este artículo, contempla los

siguientes casos:
a. Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un

Tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en
nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez;
2° Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en

cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los Tratados o
leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de
provincia.
3° Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un Tratado o ley
del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido
cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho; privilegio o exención que se
funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.
1214
En este sentido, es factible afirmar que el texto del artículo aquí analizado, sin dudas, lo más
exacto hubiese sido que la norma se hubiere referido a las “causales de interposición” del
Recurso Extraordinario Federal, y no a los “supuestos que correspondiere la interposición” de
aquel, puesto que entre los requisitos, está el fenecimiento de la jurisdicción local, lo cual no
ocurre en este supuesto.
1467 | P á g i n a
b. Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se

haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la
Constitución Nacional, a los Tratados o leyes del Congreso, y la
decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de
provincia; y
c. Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de

un Tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre
de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea
contra la validez del título, derecho; privilegio o exención que se
funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.
3. Cuando la sentencia del Tribunal de Impugnación resulte

contradictoria con la doctrina sentada en fallo anterior del mismo
tribunal o del Tribunal Superior de Justicia sobre la misma cuestión.
La última causal, se encuentra relacionada con la intención de lograr una
homogeneidad en los criterios interpretativos de la ley, a los efectos de
afianzar la seguridad jurídica y garantizar el derecho constitucional a la
igualdad ante la ley.
En este sentido, esta causal contempla la posibilidad de recurrir aquellas

decisiones judiciales que sean contradictorias a las decisiones tomadas
previamente por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la impugnada,
o a la doctrina que hubiere sentado previamente el Tribunal Superior de
Justicia.
Artículo 249. PROCEDIMIENTO. Para lo relativo al procedimiento

y la decisión se aplican analógicamente las
1468 | P á g i n a
disposiciones relativas a la impugnación ordinaria de

las sentencias, a excepción del plazo para decidir
que podrá extenderse hasta el plazo máximo de
treinta (30) días.
En cuanto al procedimiento y la forma de adoptar la decisión sobre la

impugnación, el presente artículo hace una remisión a las reglas establecidas
para el trámite del recurso ordinario de impugnación, en casi su totalidad,
estableciendo como única excepción el plazo para tomar la resolución que el
Artículo 246 le otorga al Tribunal de Impugnación, llevándolo de diez a treinta
días.
Así, el plazo para interponer el recurso es de diez días cuando lo impugnado es

una decisión adoptada respecto a la impugnación ordinaria de la sentencia
definitiva, y de cinco días en el resto de los casos, lo cual establece una
marcada diferencia respecto de la antigua legislación procesal que para todos
los recursos extraordinarios establecía un plazo de diez días indistintamente.
Asimismo, al aplicarse las disposiciones referidas a la interposición del recurso

ordinario de impugnación, el recurso se debe interponer por escrito
exclusivamente, consignando los datos del recurrente, la individualización de la
decisión judicial recurrida, el domicilio y la forma y lugar donde se pretende
recibir las comunicaciones, las copias para traslado, y el ofrecimiento de prueba
señalando en forma concreta la circunstancia que se pretende probar con ella.
Por otra parte, en el supuesto que hubiere ofrecimiento de prueba, la admisión

de la misma debe ser realizada en audiencia ante un juez distinto al que
resolverá sobre el fondo del recurso, al igual que ocurre con las pruebas para el
juicio y para el procedimiento de la impugnación ordinaria. En cuanto a la
designación del juez para la admisión de prueba, conforme no existe ninguna
1469 | P á g i n a
norma que diga lo contrario, y la remisión es absoluta, se entiende que el mismo

será elegido de la misma forma que para el recurso ordinario, es decir, del
Colegio de jueces.
En cuanto a la substanciación del recurso, la misma deberá realizarse en

audiencia ante el Tribunal Superior de Justicia.
Por último, también es factible la posibilidad del reenvío, con los mismos
requisitos y límites que se establecen para el proveniente de la resolución del
recurso ordinario.
TÍTULO V
QUEJA POR DENEGACIÓN DE RECURSO
Artículo 250. PROCEDENCIA. Cuando sea denegado

indebidamente un recurso que procediere ante otro
órgano judicial, el recurrente podrá presentarse en
queja ante éste, a fin de que lo declare mal
denegado.
El Recurso de Queja es un medio impugnatorio ordinario que tiene por objeto

lograr la admisibilidad de otro recurso de impugnación denegado (ordinario o
extraordinario), por intermedio de la revocación de la decisión judicial que no
lo admitió.
En este sentido, se acuerda un recurso que es posible interponer directamente

ante quien debió haber resuelto el recurso denegado, a los efectos que este
controle si la denegatoria efectuada por el otro órgano jurisdiccional es correcta,
y eventualmente, si considerase mal denegado el recurso que motivo la queja,
resuelva sobre la impugnación no admitida por el inferior.
1470 | P á g i n a
Vale aclarar que la Queja1215 en sí, es procesalmente una instancia dirigida al

superior jerárquico, para que controle la inactividad del inferior ante una
petición del recurrente, y eventualmente ordene la emisión de la resolución
pretendida, es decir, que la queja busca lograr la efectiva emisión de una
resolución omitida por el a quo a través del ad quem, por lo que en realidad
muchos autores consideran que es impropio llamar a este recurso como “queja”,
ya que aquí no hay silencio de la autoridad recurrida, prefiriendo llamar a este
recurso como “Recurso Directo”1216, “Recurso de Hecho”, “Recurso Auxiliar”
o “Recurso de Fuerza”.
Con el “Recurso de Queja” que regula este artículo lo que se ataca es una
resolución, al igual que ocurre con los demás recursos, con la diferencia, que
aquí se trata de la decisión judicial que denegó otro recurso, por lo cual, para la
procedencia de este recurso, es menester la preexistencia de una instancia
impugnativa anterior.
En cuanto al órgano concreto ante el cual se debe interponer el recurso de

queja, esto dependerá de cual fuere el recurso denegado:
 Si el recurso denegado fuere la impugnación ordinaria, la queja deberá

interponerse directamente ante el Tribunal de Impugnación, puesto que
el Artículo 33 en su inciso 1 establece a ese órgano jurisdiccional como
el competente para entender en las impugnaciones ordinarias.
1215
Ejemplo “Queja por Denegación de Justicia”, “Queja por Retardo de Justicia”, etc.
1216
Personalmente, la denominación que considero más acorde al sentido del recurso, es
“Recurso Directo”, puesto que mediante esta impugnación el recurrente ocurre directamente
ante el órgano jurisdiccional de control del juez o tribunal que denegó por inadmisible un
recurso, pretendiendo que emita una decisión favorable de admisibilidad de la vía impugnativa
y que, eventualmente, resuelva la impugnación denegada
1471 | P á g i n a
 Si el recurso denegado fuere la impugnación extraordinaria, la queja

deberá interponerse ante el Tribunal Superior de Justicia, puesto que el
Artículo 32 en su inciso 1 establece a ese órgano jurisdiccional como el
competente para entender en las impugnaciones extraordinarias 1217.
En cuanto a la motivación del recurso de queja, este debe fundarse

exclusivamente en el agravio de la indebida denegación de un recurso ordinario
o extraordinario interpuesto previamente por el propio recurrente, por lo cual, la
presentación en la cual se interpone el recurso debe ser necesariamente
autosuficiente, conteniendo un relato claro y preciso de las circunstancias
relevantes que hacen a la habilitación de la vía impugnativa que se considera
mal denegada, puesto que el fin de la interposición radica exclusivamente en
lograr que el órgano de control declare mal denegado el recurso que el inferior
no admitió.
Artículo 251. INTERPOSICIÓN. La queja se interpondrá por

escrito en el plazo de tres (3) días, desde que la
resolución denegatoria fue notificada. El plazo será
ampliado por cinco (5) días más, en el caso que el
órgano judicial ante el cual corresponda no tenga su
asiento en la misma ciudad que el que denegó el
recurso que motivó la queja.
El Tribunal de Alzada deberá requerir sin demora los

antecedentes del caso al órgano judicial que los
1217
El inciso 1º del Artículo 32 establece que el Tribunal Superior de Justicia es competente
para conocer en “la impugnación extraordinaria y de la queja por denegación de impugnación
ordinaria”, siendo que la aclaración de la queja es redundante, pues siempre es competente para
entender en el recurso directo (o de queja) el órgano que debió hacer el control de la decisión
impugnada que el inferior no admitió.
1472 | P á g i n a
tenga en su poder, y convocar a audiencia dentro del

plazo de cinco (5) días.
En cuanto a la forma, el recurso de queja debe interponerse como escrito como

única forma admisible, ante el mismo órgano de control que debía resolver el
recurso que se considera mal denegado, debiendo expresar concretamente los
motivos por los que considera que el recurso debió haber sido admitido,
haciendo referencia a las circunstancias de modo, tiempo y lugar del planteo
impugnatorio denegado, así como los puntos recurridos de la decisión judicial
impugnada y la individualización del órgano jurisdiccional que lo dictó.
En este sentido, se debe relatar con claridad y precisión las circunstancias y

motivos del recurso, explicando las razones por las cuales se considera mal
denegado el mismo, sustentándose en la invocación de la norma legal que ha
sido vulnerada con la declaración de inadmisibilidad del inferior.
En cuanto a las piezas que deben acompañarse con el escrito de presentación,

debe aclararse que no es necesario que se acompañe la copia de la interposición
del recurso denegado, ni la decisión judicial que lo denegó o alguna otra pieza
judicial referida a la tramitación del mismo, puesto que el artículo impone como
deber del órgano jurisdiccional de control solicitar, sin demora, ante la
imposición de la queja la remisión de los antecedentes del caso al órgano
judicial que los tenga en su poder.
En cuanto a los plazos para la interposición del recurso, se establecen tres (3)
días como plazo común, y la previsión de su ampliación a cinco (5) días cuando
el órgano jurisdiccional de control no tenga asiento en la misma ciudad que el
tribunal que denegó el recurso, contabilizados desde la notificación de la
decisión judicial que no habilitó la vía impugnativa.
1473 | P á g i n a
Una vez presentado el recurso de queja, con los antecedentes del caso, el
órgano jurisdiccional de control, previo a resolver, debe convocar a una
audiencia dentro del plazo de cinco días. Esto último marca una substancial
diferencia respecto al antiguo procedimiento de queja que establecía la vieja
norma procesal penal de nuestra provincia al respecto1218, puesto que en
aquella, no se requería substanciación alguna con las partes procesales para que
el tribunal de alzada, bastando simplemente con el informe del caso que
enviaba el órgano jurisdiccional que había denegado el recurso.
En este sentido, la antigua legislación procesal de nuestra provincia, al igual

que la mayor parte de las legislaciones procesales de nuestro país, establecía
que el recurso de queja se resolvía sin trámite alguno, decidiendo la
admisibilidad o no del recurso denegado, mientras que aquí se requiere una
audiencia con las partes interesadas, por lo cual, nada obstaba en el antiguo
procedimiento, que aun cuando el impugnante lograre que se le hiciere lugar a
su queja por denegación del recurso, posteriormente al tramitarse el recurso, la
contraparte pudiere triunfar ante la pretensión que se declare mal concedido el
recurso.
En este nuevo proceso, al substanciarse previamente la procedencia del recurso

al realizarse audiencia ante la queja, una vez admitido el recurso, no puede
volverse a discutir posteriormente, ni puede el órgano jurisdiccional de control
volver a expedirse sobre el punto.
1218
Artículo 435. Procedimiento. La queja se interpondrá por escrito, dentro de los tres (3) días
de notificado el decreto denegatorio, si los tribunales tuvieren su asiento en la misma ciudad; en
caso contrario, el término será de ocho (8) días.
Enseguida se requerirá informe al respecto del tribunal contra el que se haya deducido
y éste lo evacuará en el plazo de tres (3) días.
Si lo estimare necesario para mejor proveer, el tribunal ante el que se interponga el
recurso ordenará que se le remita el expediente de inmediato.
La resolución será dictada por auto, después de recibido el informe o el expediente.
1474 | P á g i n a
Respecto a si el recurso de queja tiene efecto suspensivo, conforme no existe

ninguna disposición en contrario 1219, se le debería aplicar el principio contenido
en el Artículo 231, por lo cual la decisión judicial impugnada no debería
ejecutarse hasta tanto se resuelva el planteo sobre la admisibilidad de la vía
impugnativa. Sin embargo, existen autores que cuestionan este efecto respecto a
la decisión judicial impugnada, puesto que sostienen que el recurso de queja no
va contra aquella, sino contra la decisión que no admitió su impugnación, lo
cual, si bien es cierto, de alguna manera desvirtuaría el sentido de la concesión
de este efecto a los recursos que radica esencialmente en evitar la concreción de
perjuicios para el recurrente de imposible reparación ulterior derivados de la
ejecución de la sentencia impugnada preservando el estado de hecho y de
derecho previo a ella.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que:

“Corresponde declarar la suspensión de los efectos de la sentencia recurrida si
las circunstancias puestas en conocimiento de la Corte durante el trámite de la
presentación directa pueden traducir agravios de imposible reparación
ulterior, que exigen la necesidad de preservar la jurisdicción de la Corte
mediante el dictado de una sentencia útil”1220.
1219
A diferencia de lo que ocurre en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Neuquén (Artículo 285), y en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Artículo
285), donde existen disposiciones expresas que deniegan el carácter de suspensivo del recurso
hasta tanto el Tribunal de Control no conceda la impugnación.
1220
CSJN; Autos: “KAMMERATH, GERMÁN LUIS - CÓRDOBA DEPARTAMENTO
CAPITAL S/ INTERPONE RECURSO DIRECTO EXPTE. C2/02”; EXPTE. K. 341.
XXXVIII; de Fecha: 18/12/2002; Fallos: T.325, P.3464.
1475 | P á g i n a
Artículo 252. RESOLUCIÓN. El Tribunal de Alzada se

pronunciará, una vez escuchado el recurrente y los
interesados, sin más trámite.
Tal he explicado previamente, previo a resolver, el órgano jurisdiccional de

control debe realizar una audiencia para escuchar al recurrente y a las demás
partes procesales1221, lo cual marca una clara diferencia con el procedimiento
anterior, en el cual se resolvía sin más trámite, razón por la cual, una vez
superada esta instancia, no se puede volver a discutir la admisión del recurso, ni
el juez puede volverse a expedir sobre este punto.
Artículo 253. EFECTOS. Si la queja fuere desechada, las

actuaciones serán devueltas sin más trámite al
tribunal de origen. En caso contrario se concederá el
recurso y se devolverán las actuaciones a fin de que
aquél emplace a las partes y proceda según
corresponda.
En cuanto a los efectos de la resolución, cabe distinguir dos supuestos:
1. Que la Queja fuere desechada: Supuesto ante el cual, deberán

devolverse al Tribunal de origen las actuaciones requeridas del caso que
fueron solicitadas a los efectos de realizar la audiencia prevista en el
Artículo 251, sin más trámite, confirmando la decisión judicial de
denegación del recurso del a quo, dando por cerrada la vía impugnativa
con costas al quejoso.
2. Que la Queja fuere admitida: Supuesto ante el cual, el órgano

jurisdiccional de control revocara la decisión judicial del a quo que
declaró la inadmisibilidad de la impugnación, concediendo el recurso,
remitiendo al tribunal de origen las actuaciones solicitadas para realizar
la audiencia de substanciación de la queja, a los efectos que este último
1221
A las demás partes procesales el artículo las refiere como “interesados”, aclarándose aquí,
que ante la no especificación de la norma, debe considerarse como tales, tantos a aquellos que
se verían afectados con la modificación o revocación de la decisión judicial impugnada, como a
aquellos que se verían beneficiados.
1476 | P á g i n a
realice el trámite correspondiente a la admisión de la impugnación

(ordinaria o extraordinaria según corresponda).
TÍTULO VI
REVISIÓN DE LA SENTENCIA CONDENATORIA
Artículo 254. PROCEDENCIA. Procederá la revisión de una

sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor
del condenado, por los motivos siguientes:
1) Cuando los hechos tenidos como fundamento de

la sentencia resulten incompatibles con los
establecidos por otra sentencia penal.
2) Cuando la sentencia impugnada se haya fundado

en prueba documental o testimonial cuya falsedad
se haya declarado en fallo posterior o resulte
evidente aunque no exista un procedimiento
posterior.
3) Cuando la sentencia condenatoria haya sido

pronunciada a consecuencia de prevaricato,
cohecho u otro delito cuya existencia se haya
declarado en fallo posterior.
4) Cuando después de la sentencia sobrevengan

hechos nuevos o elementos de prueba que solos o
unidos a los ya examinados en el procedimiento
hagan evidente que el hecho no existió, que el
imputado no lo cometió o que el hecho cometido
no es punible o corresponde aplicar una norma
más favorable.
5) Cuando corresponda aplicar una ley más benigna

o se produzca un cambio en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, el
Tribunal Superior de Justicia o en los tribunales de
impugnación que favorezca al condenado.
El rechazo de la solicitud de revisión no impedirá un

nuevo pedido fundado en motivos distintos.
1477 | P á g i n a
La primera característica de la Revisión es que el objeto de su impugnación

solamente puede ser una sentencia condenatoria definitiva y firme 1222, es decir,
que es una vía impugnativa que procede contra la cosa juzgada.
Al respecto, a los efectos de explicar el sentido de la Revisión, dice Eugenio

FLORIAN que: “La sentencia firme (cosa Juzgada) no es irrevocable de modo
absoluto. La exigencia de que la sentencia sea conforme a la realidad lo más
posible es tan fuerte que se alza contra la sentencia donde no se verifique esto
por muy perfecta que sea formalmente. Al interés social de que la cosa juzgada
sea respetada e intangible como presunción de verdad, se sobrepone el interés
individual y social al mismo tiempo de que la verdad efectiva triunfe y que la
inocencia no sea inmolada sobre el altar de una justicia simbólica y
aparente”1223.
En síntesis, las características de la revisión son:

 No tiene limitación temporal. No tiene una limitación temporal para
su interposición, por lo cual procede en cualquier tiempo que sea,
incluso después de agotada la condena o fallecido el condenado.
 Siempre es a favor del condenado. La única posibilidad de revisar

una sentencia firme es para mejorar la situación del condenado,
puesto que la revisión, sin dudas, significa reabrir un proceso
agotado y fenecido, por lo cual resulta imposible rever sentencias
absolutorias, ya que de hacerlo se vulneraría el principio
1222
Quedan excluidos todos los pronunciamientos que constituyen sentencia definitiva
absolutoria sobre el fondo del caso, y la sentencia condenatoria que no haya pasado en
autoridad de cosa juzgada.
1223
FLORIAN, Eugenio; “Elementos de Derecho Procesal Penal”, Traducción y referencias al
Derecho Español por L. PRIETO CASTRO, Ed. Bosch, Barcelona, 1927, pág. 459.
1478 | P á g i n a
constitucional del non bis in idem, permitiendo una nueva

persecución a aquel que ya la ha sufrido.
 Es de carácter extraordinario. Responde a una finalidad especial y

concreta, de carácter singular, que es revocar o modificar sentencias
condenatorias firmes, por ser consideradas injustas.
 Es de carácter excepcional. Conforme que la impugnación procede

contra sentencias firmes, esta vía constituye una excepción a la
inmutabilidad de la cosa juzgada y a la seguridad jurídica que ella
presupone. Véase que tal es la excepcionalidad, que no existe
recurso, ni ordinario o extraordinario, que proceda contra sentencias
firmes.
 Su amplitud de la legitimación. En los recursos, tanto ordinarios

como extraordinarios, los recursos se interponen exclusivamente por
la parte que ha sufrido el agravio, mientras que aquí se permite que
en caso de fallecimiento, los deudos del condenado puedan
presentarse a título propio.
Asimismo, es posible que el Ministerio Público Fiscal interponga el

recurso a favor del condenado (lo cual no ocurre con los recursos),
conforme el criterio de orden público que domina este recurso, lo
cual lleva a que el propio fiscal deba impugnar el fallo condenatorio
cuando se den las circunstancias que así lo justifiquen (conforme que
de esta manera también reabrirá la posibilidad de perseguir a los
verdaderos culpables).
1479 | P á g i n a
 Los fundamentos se sustentan en hechos o circunstancias

posteriores al fallo condenatorio, o que en su oportunidad no
pudieron ser conocidos o incorporados al juicio. La revisión no
procede para impugnar fallos por errores jurídicos.
 La denegatoria de la revisión, o la ulterior confirmación del fallo

condenatorio, no impide que posteriormente se pueda entablar
otros pedidos de revisión sustentados en otros hechos o elementos
probatorios.
Así, la revisión solo procede contra las sentencias que:
1. Son definitivas y firmes sobre el fondo del asunto. El hecho que la

revisión solo proceda contra la decisión definitiva y firme sobre el fondo
del caso, responde exclusivamente a que la revisión fue pensada como
una vía excepcionalísima para reabrir una discusión fenecida de una
causa agotada formal y sustancialmente.
2. Condenatorias. La limitación de la procedencia de la revisión a

sentencias condenatorias, tiene su fundamento en la garantía concedida
al acusado del non bis in idem, que implica que “El inculpado absuelto
por una sentencia firme no [puede] ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos”1224, con lo cual, no se puede perjudicar la situación que
este ha adquirido en forma definitiva.
1224
Artículo 8.4 de la Convención americana sobre Derechos Humanos; en igual sentido:
Artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y Artículo 64 in fine de la
Constitución de la Provincia de Neuquén.
1480 | P á g i n a
Justamente por estas últimas consideraciones es que muchos juristas, con los
cuales coincido plenamente, no consideran a la revisión como un recurso 1225,
pese a que los códigos insisten en llamarla así 1226, sino como una verdadera
demanda cuya pretensión es la revisión de un fallo condenatorio firme
proveniente de un proceso agotado, abriendo una nueva discusión autónoma
respecto a la fenecida, que incluye elementos ajenos a ella 1227.
Personalmente opinó que, la revisión es una acción impugnatoria autónoma, de

naturaleza excepcional, cuya admisibilidad se encuentra limitada a aquellos
supuestos que taxativamente ha previsto la ley, en los cuales se pone de
manifiesto la injusticia de una sentencia condenatoria firme, y que tiene por
finalidad hacer prevalecer la justicia material sobre la formal.
Asimismo, debe verse que de considerarse a la revisión como un recurso, este

sería de carácter excepcionalísimo, al ser el único que procede contra la cosa
juzgada -cuya principal característica justamente es la improcedencia de
recursos impugnativos conforme la fuerza que atribuye el derecho a los
resultados del proceso-.
1225
Al respecto, expresa CLARIÁ OLMEDO que la Revisión: “No constituye un recurso en
sentido estricto, sin perjuicio de estar comprendida en el cuadro general de las impugnaciones
procesales. Su instancia es una verdadera demanda rescisoria fundada en la injusticia del
pronunciamiento condenatorio surgida de circunstancias de hecho que no pudieron ser
consideradas al decidirse en firme la causa” (CLARIÁ OLMEDO, Jorge A.; “Derecho
Procesal Penal”, Tomo III, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Año 1998, pág. 210).
1226
Los juristas que consideran a la revisión como un recurso, no desconocen la
excepcionalidad de sus características que no son compartidas por ningún otro recurso, al ser el
único que procede contra la cosa juzgada, que no tiene plazo de interposición, ni su
legitimación se encuentra limitada a los sujetos que actuaron en el proceso.
1227
Por esta razón, algunos códigos procesales penales han optado por cambiar la denominación
de recurso a la revisión, como los de las provincias de Buenos Aires (Ley 11922, Libro IV -
Impugnaciones- Título V, Artículo 467 -Texto según Ley 12.059-), Entre Ríos (LEY 9.754,
Artículo 527), La Pampa (Ley 2287, Artículo 430), y Santa Fe (LEY Nº 6.941, Artículo 502)
que la denominan “Acción de Revisión”.
1481 | P á g i n a
Por otra parte, abonando esta teoría de que la revisión no es un recurso sino una
demanda, debe verse que a diferencia del resto de los recursos impugnativos,
aquí no existe plazo para su interposición, ni la legitimación se encuentra
limitada a los actores que participaron del proceso del cual emano la sentencia
que se pretende revisar.
En cuanto a los motivos que hacen procedente la revisión, a diferencia de los

demás recursos impugnativos, responden exclusivamente a circunstancias
externas al procedimiento en el que se dictó el fallo cuestionado, que no
pudieron ser consideradas durante su tramitación por surgir o conocerse
posteriormente a que la sentencia quedare firme.
En este sentido, el presente artículo realiza una enumeración de cuáles son los
motivos por los cuales procede la revisión, que resulta específica y taxativa, no
admitiéndose la extensión a otros supuestos no contemplados en la norma, tal
como claramente surge de nuestra Constitución provincial, que en la última
parte del Artículo 641228, específicamente dice que la revisión solo es admisible
a favor del acusado y en los casos expresamente previstos en la ley.
La enumeración de los supuestos que admiten la procedencia de la Revisión

contemplados en la presente norma son básicamente los mismos que se
contemplaban en la ley procesal penal anterior 1229, cuyas únicas diferencias
1228
Artículo 64 (Constitución de la Provincia de Neuquén)… No podrán establecerse
procedimientos sumarios en causas graves ni reabrirse procesos fenecidos, salvo en materia
penal cuando la revisión sea favorable al reo y el caso esté autorizado por ley.
1229
Artículo 437. Procedencia. El recurso de revisión procederá, en todo tiempo y a favor del
condenado, contra las sentencias firmes, cuando:
1. Los hechos establecidos como fundamento de la condena fueren inconciliables con
los fijados por otra sentencia penal irrevocable.
1482 | P á g i n a
radican en que respecto a la falsedad de la prueba documental o testimonial se

admite, además del fallo posterior que así lo declare, la aparición de otras
circunstancias que hagan “evidente” su falsedad, y respecto a los cambios
legislativos, la incorporación de la posibilidad de revocación del fallo ante
cambios jurisprudenciales posteriores que modifiquen en forma más favorable
la interpretación de la norma para el inculpado 1230.
Específicamente, los motivos de revisión son los siguientes:
1. Sentencia posterior inconciliable con la cuestionada. Este motivo hace

referencia a la posibilidad de revisión del fallo condenatorio, y su
eventual revocación, ante la inconciliabilidad de la cosa juzgada con
otra sentencia posterior en lo fáctico.
En este sentido, la inconciliabilidad surge de la contradicción evidente

entre dos sentencias penales firmes sobre los mismos hechos que hacen
a la imputación penal en la que se sustenta el fallo condenatorio
cuestionado, es decir que, existen dos resoluciones penales firmes que
2. La sentencia impugnada se hubiera fundado en prueba documental o testifical cuya

falsedad se hubiere declarado en fallo posterior irrevocable.
3. La sentencia condenatoria hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato,
cohecho u otro delito, cuya existencia se hubiere declarado en fallo posterior.
4. Después de la condena sobrevengan o se descubran nuevos hechos o elementos de
prueba que, solos o unidos a los ya examinados en el proceso, hagan evidente que el hecho no
existió, que el condenado no lo cometió o que el hecho cometido encuadra en una norma penal
más favorable.
5. Corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna que la aplicada en
la sentencia.
1230
Vale aclarar, que este supuesto era admitido durante la vigencia del anterior Código
Procesal Penal de nuestra provincia, merced a la interpretación jurisprudencial que ampliaba el
inciso 5to. del Artículo 437 a los cambios de interpretación jurisprudencial de la norma, no
limitándose solamente a los cambios legislativos de ella.
1483 | P á g i n a
en su base fáctica dan por acreditados los mismos hechos en distintos

sentidos.
Este motivo tiene que ver con la lógica que deben guardar entre sí de las
resoluciones judiciales, captando lo que se conoce en filosofía como
“principio de no contradicción”1231 el cual afirma la imposibilidad de
concebir dos juicios contrarios y verdaderos con relación a un mismo
objeto, es decir, que una proposición y su negación no pueden ser ambas
verdaderas al mismo tiempo y en el mismo sentido.
Entre los casos que contempla este inciso, existe la posibilidad de que
en un juicio posterior se condene a otra persona por el mismo hecho que
por su naturaleza solo pudo cometerse por una persona, o bajo la
afirmación que lo cometió en soledad, lo cual evidentemente contradiría
el fallo condenatorio anterior, puesto que la afirmación de la comisión
del hecho por parte de otra persona, excluye la del condenado en el
primer fallo.
Asimismo, entre los casos posibles, podría ocurrir que en un juicio

posterior se juzgue a los coautores o cómplices del condenado, y en este
segundo juicio se determine que el hecho no se cometió, con lo cual
habría una contradicción con el anterior, ya que el hecho no puede haber
existido para un acusado y no para los otros.
2. Demostración posterior de falsedad de la prueba documental o

testimonial. La falsedad de la prueba documental o testimonial, se
1231
El principio de no contradicción es, junto con el principio de identidad y el principio del
tercero excluido, una de las leyes clásicas del pensamiento.
1484 | P á g i n a
refiere exclusivamente a aquellas que han servido como fundamento de

la condena -sea en forma directa o indirecta-, de tal manera que ante su
exclusión, no se pueda llegar en forma lógica a la misma conclusión que
arribó el fallo condenatorio cuestionado.
En la antigua norma procesal, la posibilidad de aducir esta motivación

para la revisión, se encontraba limitada a la existencia de un fallo firme
posterior que declarase la falsedad del documento o del testimonio 1232,
lo cual difiere con la posición adoptada en la nueva norma, que admite
la posibilidad de que la evidencia de la falsedad probatoria surja (en
forma evidente) de otras circunstancias fácticas, aún cuando no exista un
procedimiento judicial que así lo declare.
De esta manera, los supuestos de procedencia de la revisión se ven

ampliado a situaciones, como por ejemplo, que posteriormente surjan
elementos que demuestren inequívocamente que un testigo presencial no
estuvo en el lugar de los hechos, como podría ser la registración en un
aeropuerto de otra ciudad, etc., sin necesidad de requerir judicialmente
la declaración de falsedad del testimonio.
3. Demostración posterior que la sentencia cuestionada fue producto de

un delito. A la falsedad de la prueba documental o falso testimonio, se
le agregan expresamente otros delitos que afectan la legalidad de la
sentencia cuestionada, como ser el prevaricato, cohecho y otros
crímenes que por su naturaleza hayan afectado la libertad o el criterio
1232
condenado, contra las sentencias firmes, cuando:… 2. La sentencia impugnada se hubiera
fundado en prueba documental o testifical cuya falsedad se hubiere declarado en fallo posterior
irrevocable…
1485 | P á g i n a
del juez, como podría ser algún tipo de maquinación fraudulenta, la

extorsión, etc.
En este supuesto, es requisito que la existencia del delito haya sido

establecida por un fallo firme posterior, conforme a la gravedad de la
causal que afecta el honor del magistrado y la fiabilidad de la
4. Hechos nuevos. El descubrimiento posterior de hechos o elementos de

prueba, así como la demostración de la falsedad de pruebas
fundamentales para el caso, sin dudas, afectan el razonamiento lógico
por el cual se llegó a la conclusión que derivó en el fallo condenatorio.
Vale aclarar que, no se trata de cualquier hecho o elemento de prueba

nueva, sino de aquellos que al ser incorporados al conocimiento del
juzgador reviertan el fallo condenatorio o lo atenúen, conforme a que
por su trascendencia probatoria demuestren que el hecho no fue
cometido por el inculpado o que este no es punible por ello, o bien que
den otro sentido a las pruebas que fueron la base de la condena.
Asimismo, estos hechos deben ser sobrevinientes a la sentencia

condenatoria, ya sea porque no existían al momento de dictarse el fallo
condenatorio o porque no pudieron ser conocidos o dispuestos en su
oportunidad haciendo imposible presentarlos durante la tramitación del
proceso, puesto que no se busca otorgar al impugnante la posibilidad de
corregir sus falencias dentro del proceso o reabrir la discusión sobre
cuestiones debatidas, sino que se busca corregir injusticias provocadas
por circunstancias fácticas ajenas al condenado, es decir, que deben ser
excluidos como causal de revisión los errores o omisiones de hecho que
1486 | P á g i n a
pueda haber tenido el juzgador al evaluar los elementos de juicio, dado

que lo que se permite introducir en un nuevo debate son elementos
novedosos, o acontecimientos ocurridos o descubiertos con
posterioridad al fallo.
Por último, estos nuevos elementos deben evidenciar que el hecho no

existió, que no fue cometido por el inculpado, que el hecho no es
punible, o que legalmente el hecho encuadra en una norma más
favorable para el condenado.
5. Cambio de la ley o de su interpretación en forma más favorable

para el inculpado. En la antigua codificación procesal penal, esta
causal solo contemplaba la aplicación retroactiva de una nueva ley por
ser más favorable para el acusado 1233, de conformidad a lo normado por
el Artículo 2 del Código Penal 1234. En este sentido, aquella antigua
norma procesal, conforme a la taxatividad de los motivos que establece
la ley para la procedencia de la Revisión, llevaban a que se discutiera si
ante el cambio de la jurisprudencia se habilitaba la vía, puesto que la
antigua norma limitaba la causal de revisión a los cambios legislativos,
y no a la interpretación que se haga de la ley través de los órganos que
tienen a su cargo dicha función.
1233
condenado, contra las sentencias firmes, cuando:… 5. Corresponda aplicar retroactivamente una
ley penal más benigna que la aplicada en la sentencia.
1234
Artículo 2 (Código Penal). Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta
de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la
establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se
operarán de pleno derecho.
1487 | P á g i n a
Vale aclarar, que la norma del Artículo 2 del Código Penal establece
que “los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho” ante el
cambio de la legislación por una más benigna, por lo que, en rigor de
verdad, el procedimiento ante los cambios legislativos por normas
penales más benignas o desincriminación de hechos que antes eran
delitos, debería ser un trámite ejecutivo tendiente a adecuar la condena a
la nueva legislación vigente y no una impugnación del fallo
condenatorio, máxime teniendo en cuenta que la norma de fondo incluso
habilita al órgano jurisdiccional a actuar de oficio, por lo que, ante la
petición de parte, el trámite debería ser una mera instancia a los efectos
que el tribunal cumpla con el deber que le impone expresamente el
ordenamiento legal.
La nueva norma procesal, agrega como causal los cambios favorables al

condenado en la interpretación jurisprudencial que haga la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, el Tribunal Superior de Justicia de la
Provincia y el Tribunal de Impugnación de las normas jurídicas, lo cual,
sin dudas, tiene como objeto mantener el principio constitucional de
igualdad ante la ley, tendiendo a una unificación de la jurisprudencia, en
una especie de combinación de la revisión con el tradicional recurso de
casación, manteniendo como límite el principio de benignidad.
Esta causal no se encuentra expresamente en todos los Códigos

Procesales, aunque paulatinamente la tendencia ha sido contemplar este
motivo1235, no obstante que algunas legislaciones provinciales se
1235
Los Códigos Procesales Penales que contemplan este motivo de revisión son los de: Buenos
Aires (Artículo 467, Inc. 8 -Ley 11922-); Catamarca (Artículo 476, inc. 5 -Ley 4676-); Chaco
(Artículo 482, inc. 5 -Ley 4538-); Chubut (Artículo 389, inc. 5, -Ley XV- Nº 9 (Antes Ley
5.478)-); Córdoba (Artículo 489, inc. 5 -Ley 8123-); Corrientes (Artículo 512, inc. 6); Entre
Ríos (Artículo 527, inc. f -Ley 9754-); La Pampa (Artículo 430, inc. 6 -Ley 2287-); Mendoza
1488 | P á g i n a
resisten a incorporarlo, bajo la justificación que esta motivación avanza

en demasía sobre la autoridad de la cosa juzgada al subordinarla a los
vaivenes de la jurisprudencia de los máximos Tribunales.
Haciendo comparación con otras normas procesales de nuestro país, podemos

observar que los códigos si bien no son uniformes en cuanto a los motivos de
procedencia de la revisión, básicamente tienen el mismo sentido, y todos
realizan una enumeración taxativa, admitiendo solamente las causales que se
encuentran expresamente contempladas en la norma procesal, excluyendo en
todos los casos vicios in procedendo1236, y en general los vicios in iudicando in
iure1237.
Por último, el artículo establece en su último párrafo, que la solicitud de

revisión no impide que se efectúen posteriores pedidos basados en otros
motivos, lo cual ayuda a sostener la posición que en realidad nos encontramos
ante una demanda de revisión y no ante un recurso impugnativo.
Vale aclarar que, la limitación de que la fundamentación se sustente en motivos

fácticos distintos a los de las anteriores revisiones, tiene que ver básicamente en
no reeditar las mismas discusiones indefinidamente.
(Artículo 495, inc. 5 -Ley 6730-); Misiones (Artículo 476, inc. 6 -Ley 2677-); San Juan
(Artículo 596, inc. 6 -Ley 7398-); Santiago del Estero (Artículo 502, inc. 8 -Ley 6941-); y
Tucumán (Artículo 498 (ex art. 489), inc. 5 -Ley 6203-).
1236
Esta clase de vicios se da, cuando, a raíz de la inobservancia de normas procesales, existe
una afectación a los requisitos a los que se halla supeditada la validez de la resolución judicial o
la de los actos que la precedieron y tuvieron incidencia, naturalmente, en el pronunciamiento.
1237
El vicio in iudicando in iure consiste en una eventual error en la interpretación de normas
sustanciales.
1489 | P á g i n a
Artículo 255. LEGITIMACIÓN. Podrán solicitar la revisión:
1) El condenado o su defensor.
2) El fiscal a favor del condenado.
3) El cónyuge, conviviente, ligado por especiales

vínculos de afectos y ascendientes o
descendientes del condenado, si éste hubiese
fallecido.
En cuanto a los legitimados, se acuerda la posibilidad a:
1. El Condenado o su Defensor. Evidentemente, el primer legitimado es el

condenado por ser el principal interesado en la revisión, haciendo
extensible la misma a su defensor técnico, por la función que cumple
dentro del proceso.
2. El Fiscal a favor del condenado. Entre los legitimados, expresamente,

se acuerda al Ministerio Público Fiscal la facultad de interponer la
revisión, lo cual tiene que ver con el deber de objetividad con el cual se
debe desempeñar el fiscal, y el criterio de orden público que domina
este recurso, imponiendo al propio órgano estatal el deber de impugnar
cuando se den las circunstancias que la justifican, lo cual, en algunos
casos, será menester para que el Ministerio Público Fiscal pueda
emprender la persecución de los verdaderos culpables del hecho.
3. Deudos del Condenado. La legitimación de la revisión se extiende, en

caso de fallecimiento del condenado, a terceros que no participaron del
proceso actuando como sustitutos procesales de este, lo cual, es una
característica particular de esta vía impugnativa que la diferencia de los
recursos.
1490 | P á g i n a
Esta extensión, según esta norma, legitima, ante el fallecimiento del

condenado, a su cónyuge, concubino y ascendientes o descendientes1238,
no existiendo prioridad de unos sobre otros.
Esta intervención que realizan los terceros siempre es a título propio,

fundada en los vínculos familiares que los unían con el condenado.
De esta legitimación se advierte que, la posibilidad de interponer la

revisión se extiende más allá de la muerte del condenado, se encontrare
o no cumplida la pena impuesta, de lo cual se desprende que esta vía no
tiene solo como fin hacer cesar la ejecución de una pena, sino también la
de rehabilitar el honor mellado del penado y honrar su memoria ante la
estigmatización injusta que este sufrió al haber sido condenado
injustamente, a la vez que reabre las puertas para que se persiga al
verdadero culpable.
Asimismo, si es posible requerir la revisión luego de la muerte del condenado,

sin dudas, es posible que el condenado la reclame aún cuando hubiere cumplido
totalmente la pena, puesto que los fines perseguidos, tal como se dijo
previamente, no se sustentan solo en hacer cesar la ejecución de una pena
1238
Vale aclarar que la norma en este punto no es muy clara, ya que refiere al “cónyuge,
conviviente, ligado por especiales vínculos de afectos y ascendientes o descendientes”, de lo
cual parece que el “conviviente” y el “ligado por especiales vínculos de afectos” fueran dos
categorías distintas al estar separadas por una “coma”, pero en realidad, existe un error en la
edición, y debe leerse “conviviente ligado por especiales vínculos de afectos”, puesto que se
está refiriendo, sin dudas, a aquel que vivía con el condenado en “aparente matrimonio” (sin
importar si es una unión heterosexual o homosexual), ya que pensar que son dos categorías
distintas, extendería la legitimación a cualquiera que hubiera convivido con el condenado, por
cualquier razón, haya lazos familiares o no, y a cualquiera que hubiere tenido con él algún tipo
de relación sentimental o de afecto.
1491 | P á g i n a
impuesta, sino en una cuestión de limpiar el buen nombre y honor del

perjudicado por la sentencia.
Artículo 256. INTERPOSICIÓN. El pedido de revisión se

interpondrá por escrito ante el Tribunal Superior de
Justicia, con la concreta referencia de los motivos en
que se funda, de las disposiciones legales aplicables
y copia de la sentencia de condena.
Junto con el escrito se ofrecerán las pruebas y, en lo

posible, se agregarán los documentos o se designará
el lugar donde podrán ser requeridos.
La primera gran diferencia de la revisión con los recursos antes analizados, es

que esta no tiene plazo de interposición, además que amplía la legitimación a
título propio de personas que no intervinieron del proceso (cónyuge, concubino,
ascendientes y descendientes), tal como lo refiere expresamente el Artículo 254
al decir “Procederá la revisión de una sentencia firme, en todo tiempo”, lo cual
la convierte en una verdadera demanda impugnativa.
En cuanto a la forma, el artículo establece expresamente como única

posibilidad, la interposición es por escrito.
El órgano competente para entender en la revisión es el Tribunal Superior de

Justicia, tal como lo refiere esta norma, y lo dice expresa el Artículo 32 en su
inciso 2º, ante quien se debe realizar en forma directa la interposición de la
revisión1239.
1239
Véase en este punto, que aquí no hay efecto devolutivo, ya que no se interpone la revisión
ante el órgano que dictó el fallo condenatorio para que este la eleve a su superior, sino que el
máximo tribunal provincial actúa con competencia originaria y única para entender en él.
1492 | P á g i n a
En cuanto al contenido, en la presentación de la revisión se debe integrar

totalmente la demanda impugnativa, bajo condición de admisibilidad. En este
sentido, el presente artículo establece que ella debe contener:
1. La descripción de los motivos en que se funda. Lo primero que se

debe describir, son los hechos en los que se fundamenta el pedido de
revisión, expresados en forma concreta y específica.
2. Las disposiciones legales aplicables. En este sentido, debe decirse

en que norma procesal se sustenta la procedencia de la revisión, y
cuáles son las normas de fondo que deben aplicarse para resolver la
petición conforme a derecho.
3. Copia de la sentencia condenatoria cuestionada. La Copia de la

sentencia condenatoria atacada, tiene como sentido suministrar al
juzgador los elementos de conocimiento necesarios para arribar a la
resolución de la petición. No obstante aparecer como un elemento en
el articulado, es factible que si el impugnante no pudiere contar con
ella, es suficiente que haga referencia a los datos para
individualizarla, a los efectos que se pueda conseguir la misma.
4. El ofrecimiento del material probatorio. Se debe ofrecer con la

presentación todos los elementos de prueba con los cuales se
intentara probar los hechos que se afirman en la presentación,
acompañando los documentos con los que se cuente, o indicando el
lugar donde los mismos se encuentran.
1493 | P á g i n a
Es importante en este punto explicar junto con el ofrecimiento

probatorio, la pertinencia de la prueba, y los datos que sirven para
demostrar la sobreviniencia de esta al fallo condenatorio.
5. Por último, pese a que el artículo no lo dice expresamente, se debe

indicar que es lo que se pretende demostrar a favor del condenado.
Conforme no existe caducidad de instancia en la revisión, al ser rechazada la

misma por deficiencias en la forma de presentación, es factible su reiteración
con las correcciones necesarias, a los efectos que la misma sea admitida
posteriormente1240.
En cuanto a los efectos de la interposición de la revisión se debe ver, en primer

lugar, que al no haber plazo para su interposición, solo se puede hablar de este,
una vez interpuesta la revisión, ya que de lo contrario nunca se ejecutaría el
fallo condenatorio al estar indefinidamente abierta la posibilidad de revisión.
Ahora bien, una vez interpuesta la revisión, tampoco puede hablarse de

suspensión de la ejecución de la sentencia, porque ella ya esta ejecutada, y lo
que se está cumpliendo es la pena, por lo cual, lo que se pretendería sería la
suspensión de esta última. En este supuesto, evidentemente el principio es que
la pena no se suspende, no obstante que el Tribunal Superior de Justicia
excepcionalmente lo pueda ordenar, conforme lo establece el artículo siguiente
en forma expresa, por lo cual, se entiende que la regla es la no suspensión y de
allí la aclaración de la facultad en la norma establecida en el Artículo 257.
1240
Diferente es el caso, en que el rechazo se produzca por cuestiones de fondo, donde se
producirá preclusión respecto al motivo especifico por el cual se instó, conforme que la norma
expresamente establece que se admite un nuevo planteo de revisión, siempre que no se aduzcan
los mismos motivos por los que se rechazo el anterior.
1494 | P á g i n a
Respecto al efecto extensivo, no obstante que no se establece expresamente,

rigen los mismos principios que para las impugnaciones.
Artículo 257. PROCEDIMIENTO. Para el procedimiento regirán las

reglas previstas para las impugnaciones, en cuanto
sean aplicables.
El Tribunal Superior de Justicia podrá disponer las

medidas de pruebas ofrecidas y que fueren
pertinentes. Podrá suspender la ejecución de la
sentencia y disponer la libertad provisional del
condenado.
En cuanto al procedimiento para la tramitación de la revisión, conforme lo

establece el presente artículo, se aplican las normas generales para la
tramitación de las impugnaciones en todo lo que sea compatible.
En este sentido, la primera duda que se produce, es respecto a la admisión de

prueba, puesto que en el trámite de las impugnaciones ordinarias, las mismas se
incorporan al debate a través de un juez diferente al que resuelve sobre el fondo
del asunto.
Sin embargo, en este caso, el segundo párrafo del presente artículo

expresamente refiere a que el Tribunal Superior de Justicia podrá disponer las
medidas de prueba ofrecidas, por lo cual se excluye la posibilidad de
intervención de un juez que no integre este Tribunal para realizar la admisión
de prueba.
1495 | P á g i n a
En cuanto a la substanciación, conforme a las reglas generales, la misma debe

realizarse en audiencia pública, igual que las impugnaciones, y una vez
terminado el debate el Tribunal debe pasar a resolver.
Por otra parte, tal como he referido al analizar el artículo anterior, la revisión no
tiene efecto suspensivo, no obstante, el presente artículo le confiere al Tribunal
Superior de Justicia la potestad de suspender la ejecución de la pena y disponer
la libertad provisional del condenado durante la tramitación de la revisión
cuando lo estime necesario, conforme a la verosimilitud de la impugnación y la
circunstancia evitar mayores perjuicios al recurrente.
ART. 258. RESOLUCIÓN. El Tribunal Superior de Justicia podrá

revocar la sentencia remitiendo a un nuevo juicio cuando
el caso lo requiera o pronunciar directamente la sentencia
definitiva.
Cuando la sentencia sea absolutoria o declare la extinción

de la acción penal se ordenará la libertad del imputado, la
restitución de la multa pagada y de los objetos
decomisados.
La nueva sentencia resolverá la indemnización a favor del

condenado o de sus herederos, si se hubiese requerido.
En cuanto al momento decisorio, si bien el artículo hace referencia a las

impugnaciones en general, le son aplicables para el caso, las que refieren a la
impugnación extraordinaria respecto de los plazos, por lo cual, el plazo para
decidir podrá extenderse hasta un máximo de treinta días.
En cuanto a la resolución, al igual que ocurre con las impugnaciones, ante el

supuesto que se hiciere lugar al planteo revisor, existen dos posibilidades: que
se revoque el fallo y se reenvíe al tribunal competente para que se haga un
1496 | P á g i n a
nuevo juicio, o que se revoque el fallo y se dicte una nueva sentencia que lo
reemplace.
En cuanto al primer caso, el Tribunal Superior de Justicia actúa exclusivamente

como rescindens, limitando su función a declarar la existencia del vicio que
afecta al fallo impugnado y anulando el fallo condenatoria, pero no dando
resolución a la cuestión de fondo del caso, ya que para esto último realiza el
reenvío al órgano jurisdiccional competente; mientras que en el segundo caso,
también asume la función de dictar el iudicium rescisorium al dictar un nuevo
fallo que reemplaza al anterior.
En el primero de los casos el efecto más importante que tiene el iudicium

rescindens es que le vuelve a dar al condenado la calidad de imputado, al
reabrir el juicio y reenviar las actuaciones para que se realice un nuevo juicio.
Ante este supuesto, se deben aplicar las mismas reglas de las impugnaciones,
las cuales fueron explicadas anteriormente.
En cuanto a los efectos del fallo que hace lugar a la revisión, si del iudicium
rescisorium se resolviere la absolución o extinción de la acción penal, la
consecuencia directa es el cese del cumplimiento de la pena, si la hubiere. Así,
si el condenado se encontrare privado de su libertad, se deberá ordenar su
libertad, si se le hubiere impuesto multa, se le deberá restituir lo pagado por ese
concepto.
El Tribunal Superior de Justicia, puede además de declarar la invalidez de la

sentencia impugnada, dictar una nueva decisión que reemplaza a la anterior
cuando conforme a las circunstancias particulares del caso, no resulta necesario
hacer un nuevo juzgamiento para arribar a ello, y esto surja en forma
1497 | P á g i n a
inequívoca conforme a lo sustanciado durante la revisión, por aplicación del

mismo criterio que establece el Artículo 246 para la impugnación ordinaria.
En este último caso, cuando el Tribunal Superior de Justicia dicte un fallo

absolutorio o declare la extinción de la sentencia penal, ordenará además, en
forma directa, la libertad del imputado, si este se encontrare privado de su
libertad, la restitución de la multa, si se hubiese aplicado alguna, y la restitución
de los objetos secuestrados que no estén sujetos a comiso y las inscripciones
necesarias.
Asimismo, también es posible el rechazo de la vía de revisión, en cualquier

momento de la tramitación, debiendo diferenciar el supuesto que este se
produzca por falta de acreditación de los motivos invocados, a que sea por
improcedencia de ellos, ya que si bien en ambos casos no se altera la sentencia
atacada, el primero de los casos deja abierta la posibilidad de solicitar
posteriormente una nueva revisión bajo los mismos motivos con otra base
probatoria.
Vale aclarar que la decisión judicial que rechaza la pretensión de revisión, no es

confirmatoria del fallo condenatorio cuestionado, puesto que el mismo ya se
encontraba firme, por lo que, en rigor de verdad, se declara es que debe
mantenerse la condena impuesta.
Por último, ante la absolución, se abre la posibilidad de incluir dentro del nuevo
fallo la indemnización a favor del condenado o sus herederos, siempre que esto
haya sido solicitado oportunamente al plantear la revisión, las cuales serán
determinadas directamente por el Tribunall Superior de Justicia.
1498 | P á g i n a
TÍTULO VII
EJECUCIÓN y COSTAS
CAPÍTULO I
EJECUCION PENAL
Artículo 259. COMPUTO DEFINITIVO. La Oficina Judicial realizará

el cómputo de la pena fijando la fecha en que
finalizará la condena, la mitad de la misma e indicará
el momento a partir del cual el condenado podrá
solicitar salidas anticipadas, libertad asistida, libertad
condicional o su rehabilitación.
El cómputo será siempre reformable, aun de oficio, si

se comprueba un error o cuando nuevas
circunstancias lo hagan necesario. Si alguna de las
partes cuestiona el cómputo, el planteo será debatido
ante el juez de Ejecución.
Según el diccionario de la Real Academia Española, “cómputo” significa:

“Cuenta o cálculo”. En este sentido, el “cómputo”, al que refiere este artículo,
es el cálculo matemático que se realiza para determinar el monto y el
vencimiento de las penas impuestas.
El objeto del cómputo de la pena es determinar la duración de la misma, es

decir, el tiempo que deberá pasar para que la privación de la libertad cese por su
agotamiento, dejando de esta manera, establecido el momento de su
vencimiento.
Asimismo, el artículo establece que también debe determinarse el momento en

el cual se cumple la mitad de la sanción impuesta, lo cual está relacionado en
forma directa con la ley de ejecución de condenas, que regula la posibilidad de
acceder al régimen de salidas transitorias y semilibertad a partir de ese
1499 | P á g i n a
momento1241, y que se indique el momento a partir del cual el condenado está

en condiciones de solicitar salidas anticipadas, libertad asistida, libertad
condicional1242 o su rehabilitación.
El encargado de realizar el cómputo es la oficina judicial, puesto que el mismo

es un trámite de carácter administrativo, no obstante la posibilidad de ocurrir
ante el juez ante la inconformidad de alguna de las partes.
1241
Artículo 17 (Ley 24.660). Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación
al régimen de la semilibertad se requiere:
I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución:
a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad
de la condena;
b) Penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: quince
años;
c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal, cumplida la pena: 3 años.
II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente.
III. Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según
el tiempo de internación.
IV. Merecer, del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del
establecimiento, concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que
las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social
del condenado.
1242
tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por
tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de
prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad
por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos
que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las siguientes
condiciones:
1500 | P á g i n a
Conforme parecería del sentido de establecer el vencimiento de la pena

privativa de libertad, podría suponerse que no es necesario en aquellas penas
perpetuas, sin embargo, debe verse que en nuestro derecho no existen realmente
penas privativas de libertad perpetuas, y tal es así, que el condenado se
encuentra en condiciones de pedir su libertad por resolución judicial al cumplir
treinta y cinco años de condena (Artículo 13 del Código Penal), razón por la
cual, también es necesario establecer el momento en que esté en condiciones de
obtener este beneficio.
Distinto es el caso en que se impongan medidas de seguridad, puesto que

conforme nuestra legislación las mismas son indeterminadas, y se encuentra
supeditas a la subsistencia de las circunstancias que la motivaron.
En cuanto a la forma de hacerse el cómputo de la pena, debe tenerse en cuenta,

a los efectos de determinarla, el tiempo que el condenado pasó privado de su
libertad en forma preventiva durante la tramitación del proceso, conforme lo
establece el Artículo 24 del Código Penal 1243. Vale aclarar en este punto, que el
alcance que el Artículo 24 del Código Penal da a la “prisión preventiva”
incluye dentro del término a todas las formas preventivas de privación de la
libertad, como ser la detención y la simple demora, aunque no a la libertad
provisional o bajo caución.
Por otra parte, si bien el artículo tiene como título “cómputo definitivo”, en
rigor de verdad, este no lo es, puesto que tal como dice la misma letra del
1243
Artículo 24 (Código Penal). La prisión preventiva se computará así: por dos días de
prisión preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de
inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y pesos
ciento setenta y cinco.
1501 | P á g i n a
artículo, este siempre es reformable, aún de oficio, en caso de errores o nuevas

circunstancias que así lo hagan necesario. En este sentido, la modificación del
cómputo de la pena se produce ante la advertencia de algún error en el cálculo o
cuando aparezcan circunstancias que pudieran hacerlo variar. No obstante, el
sentido de esta disposición, tiene que ver con la necesidad de proporcionar al
condenado certeza material sobre la pena que se le ha impuesto.
Así, durante la ejecución de la pena pueden ocurrir incidentes que lleven a tener
que hacer un nuevo cálculo de esta, como ser el caso que se ordene la
suspensión del cumplimiento de la pena 1244 o que el condenado se fugue, con lo
cual, al continuarse con su cumplimiento deberá hacerse un nuevo cálculo para
establecer el momento en el cual vencería la pena, y los otros momentos que
establece la norma si aún no se hubieren alcanzado.
En cuanto a la forma de hacerse el cómputo, tal como lo he adelantado, este

debe establecer en forma precisa la fecha en el cual finaliza la condena,
especificando el momento en el cual se cumple la mitad de la condena y cuando
se está en condiciones de solicitar salidas anticipadas, libertad asistida, libertad
condicional o rehabilitación (en el caso que la pena sea de inhabilitación),
siendo esto un acto de carácter administrativo.
Esto último ha sido cuestionado por algunos juristas, y fue motivo de discusión
incluso en la comisión técnica que trato el anteproyecto del Código, puesto que
algunos sostenían que el mismo, dado su importancia, debía ser un acto
jurisdiccional. Sin embargo, en la práctica, el cómputo siempre fue una
resolución de mero trámite, que no se sustanciaba, a no ser que alguno de los
1244
Por ejemplo que se interponga una revisión, y el Tribunal Superior de Justicia, haciendo uso
de la facultad que le concede el Artículo 257 in fine, suspenda el cumplimiento de la pena
mientras esta se tramita.
1502 | P á g i n a
interesados lo cuestionare, momento en el cual recién se discutía. Por esta

razón, se estableció que el mismo sea realizado por la oficina judicial, que
conforme el Artículo 39 realiza las resoluciones de mero trámite, y que, ante los
cuestionamientos a este, se ocurra ante el juez para que confirme o modifique el
cómputo realizada por el órgano administrativo.
Dada la importancia que el cómputo tiene para el condenado y para el resto de

los sujetos procesales, pese a que el artículo no lo dice en forma expresa, una
vez fijado por la oficina judicial, debe ser comunicado a todos los interesados.
Vale aclarar aquí, que no existe un plazo para observar el cómputo realizado
por la oficina judicial, como ocurría con el que realizaba la secretaría del
tribunal en el antiguo procedimiento 1245, sin embargo, se interpreta que para el
fiscal y el querellante, por imperio del Artículo 97, y a los efectos de dar
seguridad jurídica al condenado, la posibilidad respecto a oponerse por
cuestiones formales fenece a los tres (3) días de su notificación, entendiéndose
que convalidan lo actuado ante su silencio, no obstante la posibilidad de realizar
planteos posteriores cuando aparezcan nuevas circunstancias, puesto que de lo
contrario el condenado se encontraría en una incertidumbre permanente
respecto a la pena que debe cumplir.
Distinto es el caso del condenado, quien siempre podrá ocurrir ante el juez para
que se debata el cómputo realizado ante su cuestionamiento, máxime teniendo
en cuenta que este siempre es pasible de ser modificado.
Artículo 451. Cómputo. El tribunal hará practicar por Secretaría el cómputo de la pena, fijando
la fecha de vencimiento o su monto. Dicho cómputo será notificado al Ministerio Fiscal, al
imputado y al defensor, quienes podrán observarlo dentro de los tres (3) días.
Si se dedujere oposición, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 449. En
caso contrario, el cómputo se aprobará y la sentencia será ejecutada inmediatamente.
1503 | P á g i n a
En cuanto a los motivos para solicitar la reforma del cómputo, estos deben
sustentarse en circunstancias que impliquen una variación en el realizado, que
puede ser simples errores materiales, o errores u omisiones en la contemplación
de los periodos de privación preventiva de la libertad para hacer el cálculo,
conmutación de penas, interrupción del cumplimiento de la pena (suspensión
por revisión o fuga), cambios en la calificación o punición legal del hecho de la
condena, etc.
Artículo 260. COMUNICACIÓN. La Oficina Judicial comunicará a

la autoridad administrativa responsable de la
ejecución de las penas privativas de libertad de
carácter efectivo o del control de las obligaciones si
se trata de condenas condicionales, remitiendo copia
de la sentencia y del cómputo, indicando la fecha de
vencimiento de la condena.
Además de la comunicación a los interesados directos del cómputo, también se

le deberá comunicar a la oficina administrativa responsable de la ejecución de
la pena privativa de libertad o a aquella que deba controlar las pautas de
conducta establecidas cuando la pena sea de ejecución condicional, tal como lo
regula este artículo, a los efectos que pueda cumplir acabadamente con la
función asignada.
En esta notificación se le deberá precisar el momento de vencimiento de la

condena, como así también los demás puntos, adjuntándose copia de la
resolución en donde se fijo el mismo y de la sentencia condenatoria.
Artículo 261. UNIFICACIÓN DE CONDENAS. Cuando alguna de

las partes solicite la unificación de condenas, la
Oficina Judicial dará intervención al tribunal que deba
1504 | P á g i n a
decidir la cuestión. Se aplicarán las reglas del juicio

sobre la pena. Cuando se ofrezca prueba, su
admisión o rechazo será decidido por un juez
distinto.
La presente norma tiene su génesis en lo dispuesto por el Artículo 58 del

Código Penal1246, que regula el cumplimiento de las reglas del concurso de
delitos e impone la unificación de penas a las condenas en curso, evitando de
esta manera que un individuo condenado reiteradamente, en distintas
jurisdicciones o épocas distintas, termine siendo sometido a penas simultaneas,
asegurando el cumplimiento de los fines que tuvo el legislador al crear las
reglas del concurso de delitos1247.
1246
Artículo 58 (Código Penal). Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que
después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona
que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más
sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la
pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de
hechos contenidas en las otras.
1247
“El art. 58 del C. Penal responde al propósito de establecer real y efectivamente la unidad
penal en el territorio de la Nación, adoptando las medidas necesarias para que ella no
desaparezca por razón del funcionamiento de las distintas jurisdicciones; a cuyo efecto el
Congreso posee facultades suficientes para establecer normas referentes a la imposición y al
cumplimiento de la pena que son obligatorias para las provincias. La segunda parte del art. 58
del C. Penal no tiene otro objeto que resolver los casos en que no haya sido posible evitar que
se dicten dos sentencias condenatorias firmes, como sucedería en el supuesto de que el
magistrado que pronunció la segunda lo hubiera hecho ignorando la primera […] Cuando a
raíz de un hecho distinto deba juzgarse a una persona que ya está cumpliendo pena por
sentencia firme, corresponde al juez que pronuncie el último fallo dictar la sentencia única que
establece el art. 58 del Código Penal, aunque para ello tenga que revocar la libertad
condicional acordada por el primero” (CSJN; Autos: “De los Santos, Isabelino Héctor”; 1948;
Fallos: T.212, P.403; en igual sentido: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre
Ríos -Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal-; Autos: “VARELA, CRISTIAN A. -
PALAVECINO, FABIAN A. - ITURBIDE, BRUNO N. - JIMÉNEZ, ANTONIO E. -
ITURBIDE, MAXIMILIANO L. - ATENTADO Y RESIST. A LA AUTORIDAD -
RECURSO DE CASACION”; Expte. 2928/2006, rta. en fecha: 22/08/2006).
1505 | P á g i n a
Véase en este sentido, que el criterio del concurso de delitos que establece
nuestra legislación de fondo, va mucho más allá de contemplar simplemente el
juzgamiento simultáneo de diversos hechos delictuales, consagrando como
regla el principio general de la “pena total”1248, que no sólo se aplica para el
caso del concurso real de delitos1249, sino que exige la unidad de la pena en un
cálculo total, aún cuando los hechos delictuales hayan sido ya juzgados
previamente por otros órganos jurisdiccionales, siendo irrelevante si el sujeto
cometió el nuevo hecho delictual después de la sentencia que lo condenó por el
otro hecho, o con anterioridad a la condena, sea antes o después del otro
crimen.
1248
Explica el Dr. ZAFFARONI que: “Este principio rige para cualquiera de las hipótesis que
pueden tener lugar: a) Para el caso en que un sujeto haya cometido varios delitos, sin que haya
sido condenado en firme por ninguno (concurso real) en cuyo caso la pena total la construye el
tribunal que conoce de todos los delitos o el que conoce del último de ellos, en el supuesto de
ser tribunales distintos. b) Para el caso en que un sujeto cometa un delito después de la
sentencia firme que le impuso una pena que está cumpliendo (unificación de penas)”.
(ZAFFARONI, Eugenio Raúl; “Tratado de Derecho Penal - Parte General”, Tomo V, Ed.
EDIAR, Buenos Aires, 1998, Pág. 394).
1249
Artículo 55 (Código Penal). Cuando concurrieren varios hechos independientes
reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el
mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a
los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o
prisión.
Artículo 56 (Código Penal). Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos

con penas divisibles de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta
los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en
que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará
reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo
dispuesto en el párrafo primero.
Artículo 57 (Código Penal). A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las
penas de diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el
artículo 5º.
1506 | P á g i n a
Así, indiscutiblemente la intención del legislador nacional al redactar la norma

del Artículo 58 del Código Penal, llevando la unificación de penas más allá
juzgamiento simultáneo de hechos delictuales, es que haya una unidad punitiva
exteriorizada en una pena total que englobe todas las condenas que ha sufrido
un mismo individuo, vedando la posibilidad de la coexistencia de penas
impuestas en forma independiente.
La unificación de condenas tiene como fin obligar al órgano jurisdiccional a

ajustar los efectos punitivos de la condena, a una única pena cuando exista otra
en curso de ejecución o por cumplir, sin inmiscuirse en el fondo de las
condenas anteriores, aplicando los principios del concurso de delitos 1250.
Así, el sentido de la norma contenida en este artículo, receptando el principio

contenido en el Artículo 58 del Código Penal, busca evitar que una misma
persona sea sometida a dos o más tareas de resocialización simultáneas, que se
desconozcan entre ellas 1251.
1250
En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que: “Se trata de un instituto que sin alterar las
declaraciones de hechos ni la calificación jurídica contenida en la o las sentencias
condenatorias anteriores, obliga al tribunal competente a ajustar los efectos penales de
aquellas fijando la pena global que el condenado deberá cumplir; reivindicando de tal forma la
supremacía de las reglas concursales” (Del Voto del Dr. RIGGI: Cámara Nacional de Casación
Penal -Sala III-; Autos: “SANTILLÁN, ELBIO EDUARDO S/RECURSO DE CASACIÓN”;
Causa N°: 3417; Registro n° 561.01.3; de fecha: 17/09/01 -Magistrados: MITCHELL, RIGGI,
MADUEÑO-).
1251
Al respecto la jurisprudencia ha dicho que: “Para que una misma persona no se encuentre
sometida a dos tareas de resocialización simultáneas que se ignoren mutuamente, el legislador
instituyó la unidad de la coerción a través del artículo 58 del Código Penal. Esta norma
establece las reglas concursales para el caso de que a) después de una condena dictada por
sentencia firme se proceda a juzgar a una misma persona que esté cumpliendo pena por otro
hecho distinto, y asimismo b) se hubieran pronunciado dos o más sentencias firmes con
violación de dichas reglas. Tal norma, pues, responde al propósito de "establecer real y
efectivamente la unidad de la legislación penal en el territorio de la República, adoptando las
medidas necesarias para que ella no desaparezca por razones de funcionamiento de las
distintas jurisdicciones” (Del voto del Dr. CASANOVAS: Cámara Nacional de Casación Penal
-Sala III-; Autos: “BRUZZONE, FABIAN ALBERTO S/RECURSO DE CASACIÓN”; Causa
Nº: 846; Registro N° 311.96; de Fecha: 11/10/96 -Magistrados: RIGGI, CASANOVAS,
1507 | P á g i n a
En este sentido, la legislación de fondo ha establecido reglas para que en el caso

de juzgarse varios delitos haya unificación de penas, a lo que los juristas
denominan “principio de unidad de la pena”, que va más allá de la unificar la
condena que recaiga en un único proceso, puesto que en definitiva se busca la
unificación de condenas, es decir, la unidad de la pena que se ejecuta, sin
importar que provengan de distintos enjuiciamientos 1252.
Asimismo, la posibilidad que se impongan penas simultáneas no solo contraria

las reglasjurídicos antes enunciadas1253, sino que rompe con los principios de la
TRAGANT-); y que: “Sabido es que la coerción penal persigue por fin -entre otros- la
resocialización del sujeto condenado. Por ello, para que una misma persona no se encuentre
sometida a dos condenas simultáneas que se ignoren mutuamente, el legislador instituyó la
unidad de coerción a través del artículo 58 del Código Penal. Esta norma, responde al
propósito de establecer real y efectivamente la unidad de legislación penal en el territorio de la
República, adoptando las medidas necesarias para que ella no desaparezca por razones de
funcionamiento de las distintas jurisdicciones. De ello se desprende que la "ratio legis" deviene
de la necesidad del establecimiento de la unidad penal en todo el país en la imposición y
cumplimiento de la pena” (Del Voto del Dr. CASANOVAS: Cámara Nacional de Casación
Penal -Sala III-; Autos: “SÁNCHEZ, DANIEL ÁNGEL S/RECURSO DE CASACIÓN”. Causa
N°: 1506; Registro N° 185.99.3.; de fecha: 03/05/99 -Citas: C.N.C.P. Sala III, “BRUZZONE,
FABIÁN ALBERTO S/RECURSO DE CASACIÓN”, Reg. N° 311/96, rta. el 11/10/96 -
Magistrados: RIGGI, CASANOVAS, TRAGANT-).
1252
“Que la norma tiene como fin mantener el principio de unidad de la pena a ejecutarse”
(Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos -Sala de Procedimientos Constitucionales y
Penal-; Autos: “VARELA, CRISTIAN A. - PALAVECINO, FABIAN A. - ITURBIDE,
BRUNO N. - JIMÉNEZ, ANTONIO E. - ITURBIDE, MAXIMILIANO L. - ATENTADO Y
RESIST. A LA AUTORIDAD - RECURSO DE CASACION”; Expte. 2928/2006, rta. en fecha:
22/08/2006).
1253
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que: “La regla general de nuestro código es que no
puedan coexistir penas impuestas en forma independiente, principio que rige para el caso en
que un sujeto haya cometido varios delitos, sin que haya sido condenado en firme por ninguno
(concurso real) en cuyo caso la pena la construye el tribunal que conoce de todos los delitos o
el que conoce del último de ellos, en el supuesto de ser tribunales distintos, y para el caso en
que un sujeto cometa un delito después de la sentencia firme que le impuso una pena que está
cumpliendo (unificación de penas). Solo pueden considerarse cumplidas las condenas al
momento en que adquirieron firmeza, y el hecho que se hayan dado por compurgadas con el
tiempo de detención anterior en nada modifica tal situación, admitir lo contrario implicaría
una suerte de aplicación retroactiva a los fines de la unificación que no admite el ordenamiento
de fondo y, por otro lado, se opone al estado de inocencia de que goza el imputado hasta la
1508 | P á g i n a
lógica, puesto que materialmente es imposible que una misma persona cumpla
dos condenas privativas de libertad al mismo tiempo, puesto que su libertad es
única.
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho en distintos fallos ha dicho que: “La

unificación de penas prevista en el artículo 58 del Código Penal, debe
realizarse unificando la totalidad de la pena anterior (que el individuo está
cumpliendo) con la pena impuesta en la sentencia posterior dictada por un
hecho distinto. El referido artículo 58, en cuanto consagra y garantiza la
unidad de la pena en todo el país, evita que un individuo condenado
reiteradamente, pero en distintas jurisdicciones o épocas sucesivas, quede
sometido a un régimen punitivo plural. Dicha norma se aplica en el caso de
que no puedan unificarse los diversos procesos que se siguen a una persona
determinada, o que no se haya observado lo previsto en los artículos 55 a 57
del código; y para tales supuestos, dispone la unificación de las penas fijadas
en las sentencias conforme a las reglas establecidas para el concurso de delitos
[…] Entendemos que el juez unificador, debe fijar una nueva condena
(aplicando las normas del referido título IX), sin sentirse limitado de ninguna
manera por la parte de pena que el condenado haya cumplido; es decir que
para la unificación, sólo tendrá en cuenta la pena anterior en su conjunto, sin
importar la fracción de la condena ya padecida. Aunque obviamente ese tiempo
de detención, deberá ser tenido en cuenta para el respectivo cómputo posterior,
restándose de la pena única dictada a los fines de la ejecución de la
misma”1254.
sentencia definitiva” (Del Voto del Dr. Madueño: Cámara Nacional de Casación Penal -Sala II-;
Autos: “IANNIZOTTO, JUAN CARLOS S/RECURSO DE CASACIÓN”; Causa Nº: 3571;
Registro Nº 4665.2.; de fecha: 14/12/01 -Magistrados: DAVID, MADUEÑO, FÉGOLI-.
1254
Del Voto del Dr. RIGGI: Cámara Nacional de Casación Penal -Sala III-; autos: “ROMERO,
JORGE A. S/RECURSO DE CASACIÓN”, Causa N°: 1287; Registro Nº 430.97.3; de fecha:
15/10/97 (Magistrados: TRAGANT, CASANOVAS, RIGGI) - fallos 1997 vol. II, página 875;
1509 | P á g i n a
Ahora bien, conforme lo regula este código, la unificación de condenas no es en

forma automática, en igual sentido que lo establece el artículo 58 del Código
Penal, pero debe verse que materialmente, si el condenado se encuentra
previamente condenado en otra causa con su pena a cumplir, o en curso de
ejecución, tal circunstancia no puede ser ignorada por quien está a cargo de la
ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en la última condena, puesto
que, como ya he dicho, la privación de la libertad es única.
En este sentido, el presente artículo establece que alguna de las partes debe
solicitar la unificación de condenas, y ante la solicitud se debe dar intervención
al tribunal competente para tomar la decisión, de lo cual se desprende que la
norma sigue a la disposición contenida en el artículo 58 del Código Penal en
todos sus extremos, ya que aquella impone que el pedido de unificación debe
ser a pedido de parte, y que su determinación es un acto jurisdiccional (de allí
que la unificación no la haga directamente la oficina judicial como ocurre con
el cómputo de la pena).
En cuanto al órgano competente, tal como lo establece la norma de fondo, es el

órgano jurisdiccional de juicio que impuso la pena mayor 1255.
en igual sentido: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos -Sala de

Procedimientos Constitucionales y Penal-; Autos: “VARELA, CRISTIAN A. - PALAVECINO,
FABIAN A. - ITURBIDE, BRUNO N. - JIMÉNEZ, ANTONIO E. - ITURBIDE,
MAXIMILIANO L. - ATENTADO Y RESIST. A LA AUTORIDAD - RECURSO DE
CASACION”; Expte. 2928/2006, rta. en fecha: 22/08/2006.
1255
Artículo 58 (Código Penal)… Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor
dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos
contenidas en las otras.
1510 | P á g i n a
En cuanto a la forma en la cual se sustancia el pedido de unificación de

condenas y se resuelve la cuestión, el artículo expresamente remite a las reglas
del juicio sobre la pena, por lo cual, se admite el ofrecimiento de prueba
referido a la imposición de la pena que deberá ser substanciado ante un juez
distinto al que conocerá en el fondo de la cuestión, y la unificación de la
condena se debate en audiencia oral y pública.
Artículo 262. TRÁMITES DE EJECUCIÓN. El Ministerio Público

Fiscal, el condenado y su defensor podrán realizar
los planteos que consideren necesarios ante el juez
de Ejecución, por intermedio de la Oficina Judicial,
relativos a la ejecución, sustitución, modificación o
extinción de la pena. Éstos deberán ser resueltos en
audiencia oral, previa intervención de las partes.
Si para la audiencia fuera necesario producir prueba,

la parte que la propone se ocupará de presentarla,
previa orden del juez o de la Oficina Judicial cuando
ello fuere necesario para cumplimentarla.
El servicio penitenciario deberá remitir a la Oficina

Judicial todos los informes legalmente previstos para
resolver los pedidos de egresos transitorios o
definitivos un (1) mes antes de la fecha prevista en el
cómputo de la pena. En los demás casos, si para la
sustanciación de la audiencias se requiera informes
del servicio penitenciario, deberán expedirse en el
plazo máximo de cinco (5) días de haber sido
solicitados. La solicitud de los pedidos de informes se
practicará a través de la Oficina Judicial.
En la resolución se fijarán las condiciones e

instrucciones que sean necesarias conforme al
instituto solicitado y se ordenará la autoridad
competente para vigilarla.
Se aplicarán estas normas a los demás institutos

previstos en la Ley de Ejecución penitenciaria en
1511 | P á g i n a
cuanto sean compatibles y a falta de reglas

particulares.
Históricamente, los Códigos de procedimientos penales, como el que regía en

nuestra provincia1256, establecían como competente para entender en las
cuestiones relativas a la ejecución, sustitución, modificación o extinción de la
pena, al mismo tribunal que entendió en el juicio y condenó al recluso o le
impuso una medida de seguridad, lo cual aquí cambia radicalmente,
estableciendo un juez especifico para ello al que denomina “Juez de Ejecución”
(Artículo 37), con lo cual, la competencia del Tribunal de Juicio respecto del
condenado se extingue con el dictado de la Sentencia definitiva.
Las funciones del Juez de ejecución son básicamente las siguientes:
1. Resolver todos los planteos que se realicen durante la ejecución de la

pena, referidas a su cumplimiento.
2. Controlar que se respeten todas las garantías constitucionales en lo que

respecta al trato otorgado a los condenados y personas sometidas a
medidas de seguridad.
3. Controlar el cumplimiento por parte del Acusado de las instrucciones y

pautas de conducta establecidas en los casos de suspensión del proceso a
prueba, y lo referido a las solicitudes que se realicen durante su
1256
Artículo 448. Competencia. Las resoluciones judiciales serán ejecutadas por el tribunal que
las dictó en primera o única instancia, el que tendrá; competencia para resolver todas las
cuestiones o incidentes que se susciten durante la ejecución, y hará las comunicaciones
dispuesta por la ley.
La Cámara en lo Criminal podrá comisionar a un Juez para que practique las
diligencias necesarias. Su presidente despachará las cuestiones de mero trámite ejecutivo.
1512 | P á g i n a
vigencia, relacionadas a la revocación o a la extinción del a acción

penal.
4. Entender en los planteos relacionados con la extinción de la pena.
5. Controlar el cumplimiento efectivo de las sentencias de condena

dictadas por el los órganos jurisdiccionales competentes.
6. Colaborar en la reinserción social de los liberados condicionalmente, y

las pautas establecidas en la ley de ejecución de la pena privativa de la
libertad (Ley 24.660).
Si bien el Sujeto pasivo de la ejecución penal es el condenado o aquel que se

encuentra sometido a medida de seguridad, el presente artículo, legitima para
actuar no solo a este, sino también a su defensor y al Ministerio Público Fiscal,
quienes podrán cuestionar la forma de ejecución de la pena, o solicitar la
declaración de extinción de esta, su modificación o sustitución por otra medida.
En este punto, debe verse que se ha excluido en la legitimación de los actores

procesales, al querellante, quien ha agotado su intervención con el paso a cosa
juzgada de la sentencia definitiva.
En cuanto al defensor que actuó en el juicio, el principio es que cesa en sus

funciones una vez dictada y firme la sentencia definitiva1257. Sin embargo, nada
obsta que materialmente este siga asistiendo al condenado 1258, o que el
1257
Siempre que no se trate de la actividad dirigida al inmediato cumplimiento de la sentencia,
una vez recaída la sentencia definitiva, ya que esto es una secuela directa del proceso.
1258
Al respecto interpreto que para los trámites posteriores provocados por incidentes o
planteos de otras cuestiones suscitadas durante el cumplimiento de la condena, si bien el
1513 | P á g i n a
condenado designe eventualmente un nuevo defensor para que lo asista en los

planteos que realice durante la ejecución de la pena.
Lo que cabe preguntarse aquí, es si la asistencia de una defensa técnica es

necesaria o no lo es. En principio, no existe ninguna norma dentro del Código
que así lo declare, ya que las normas de designación de oficio de este se refieren
exclusivamente al imputado1259, pero debemos ver que el espíritu de la norma
es que toda vez que una persona sea sometida a un proceso (aunque sea por la
discusión de la ejecución de condena) debe contar con asistencia jurídica
siempre que el interés de la justicia lo exija, invitándolo a designar uno, o
designándoselo de oficio cuando no pudiere o no lo hiciere 1260.
En lo que respecta al Ministerio Público fiscal, su intervención tiene que ver no

sólo por ser el órgano facultado para ejercer la persecución penal, sino también
en velar por el fiel cumplimiento de la ley objetivamente, y de allí que no solo
tenga legitimación para realizar planteos respecto al cumplimiento de la
condena (que incluso pueden ser a favor del condenado), sino que tiene
necesariamente que intervenir en todos los que se realicen.
defensor puede optar por mantener sus funciones, el juez de ejecución no está obligado a
reconocerlo como tal, si no se presenta en cada oportunidad ejercitando efectivamente la
defensa.
1259
Véase en este punto, que el individuo pierde su calidad de tal una vez que se dicta y queda
firme la sentencia definitiva, convirtiéndose, en caso de condena, en “condenado”.
1260
Artículo 14.3.d (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Durante el
proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser
asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho
que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre
defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.
1514 | P á g i n a
En cuanto a la forma de sustanciarse los planteos que se realicen respecto de la

ejecución, resultan de aplicación las reglas generales para las discusiones que
establece el código, por lo cual las mismas deben realizarse en audiencia oral y
con intervención de las partes 1261.
Está de más decir que estos planteos, por regla, no suspenden el cumplimiento
de la pena, no obstante la posibilidad de que ante situaciones gravísimas y
debidamente fundadas, el juez de ejecución puede decidir preventivamente su
suspensión, siendo un claro ejemplo de esto, situaciones que impliquen un
riesgo inminente a la integridad física del condenado o a su salud, y que no
admitan la demora que presupone la substanciación del planteo.
Los planteos que pueden realizarse son de los más diversos, y tiene que ver con
la forma en la que se ejecuta la pena, y su adecuación al régimen que establece
la ley nacional de fondo al respecto.
Así, existen circunstancias que provocan la moderación de la privación de la

libertad, como ser el acceso a salidas transitorias 1262 o su incorporación al
1261
Se entiende que las partes que tienen que ser citadas son el condenado (con su defensor si lo
tuviere) y el Ministerio Público Fiscal, puesto que el artículo excluye a este último como
legitimado a realizar planteos durante la ejecución de la pena, reforzando la posición que la
actuación de este se agota con el paso a cosa juzgada de la sentencia definitiva. Asimismo, en
este punto, debe verse que el Artículo 61 que establece los derechos de la víctima, no contempla
su intervención en estos supuestos (tiene derecho a intervenir del proceso para lograr una
solución al conflicto, que se infiere que se produce formalmente con el paso a cosa juzgada de
la sentencia definitiva), y ni siquiera su comunicación, ya que lo que debe informársele es la
revocación de medidas de cautelares y del resultado del proceso, debiendo sólo ser escuchado
antes de tomar una medida que implique la extinción o suspensión de la acción penal (no de
aquellas relacionadas con el cumplimiento de la pena).
1262
Artículos 16 a 22 de la ley 24.660.
1515 | P á g i n a
régimen de semilibertad 1263, o el acceso al régimen de libertad condicional 1264 o

a la libertad asistida1265.
Asimismo, existen circunstancias personales del condenado que obstan al

cambio de la modalidad del cumplimiento de la pena privativa de libertad,
como ser la prisión domiciliaria1266 que se aplica ante el padecimiento de una
enfermedad que no pueda ser tratada adecuadamente en el establecimiento
carcelario, o de una enfermedad incurable en período terminal, la edad
avanzada, el embarazo, etc.; la prisión discontinua 1267 y semidetención1268; la
prisión diurna1269 o nocturna1270, etc.
Vale aclarar que, todos estos criterios antes expuestos, son de aplicación en lo
que rige a la imposición de otras especies de pena.
1263
1264
Artículos 28 y 29 de la ley 24.660.
1265
1266
cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria:
a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento
carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su
alojamiento en un establecimiento hospitalario;
b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento
carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;
d) Al interno mayor de setenta (70) años;
e) A la mujer embarazada;
f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad,
a su cargo.
1267
1268
Artículos 39 y 40 de la ley 24.660.
1269
Artículo 41 de la ley 24.660.
1270
Artículo 42 de la ley 24.660.
1516 | P á g i n a
En lo que respecta a la unificación de condenas tratadas en el artículo anterior,

se debe tener en cuenta que esta incidencia durante la ejecución de la pena no
puede ser tratada de igual manera que el resto, puesto que, tal como he
explicado, su competencia corresponde al órgano jurisdiccional que dictó la
sentencia más grave y no al juez de ejecución.
Por último, si bien el artículo admite el ofrecimiento de prueba, aquí su

incorporación a la audiencia se hace en ella misma, y no ante un juez distinto
como ocurre en al caso de la unificación de condenas.
En cuanto al tema del cómputo, al que me he referido oportunamente, durante

la ejecución de la pena privativa de libertad adquiere relevancia los puntos
referidos al establecimiento del punto medio de la condena y el momento a
partir del cual el condenado se encuentra en condiciones de obtener los
beneficios que prevé la ley de ejecución de la pena privativa de libertad (ley
24.660), puesto que se impone como obligación a la autoridad administrativa
responsable de la ejecución de la condena 1271 proveer a la oficina judicial de
todos los informes necesarios para resolver los eventuales pedidos de
acogimiento a estos con un mes de anticipación, lo cual tiene como sentido
evitar que al llegar el momento en el cual el condenado puede acceder a las
salidas transitorias, régimen de semilibertad, libertad condicionada, etc., se vea
postergado en el efectivo ejercicio de su derecho en razón de la demora en el
envío de la documentación correspondiente.
1271
Vale aclarar que la norma refiere al Servicio Penitenciario, el cual no existe en nuestra
provincia, por lo que debe interpretarse que la referencia es a la autoridad administrativa
responsable de la ejecución de las penas privativas de libertad.
1517 | P á g i n a
Asimismo, se establece que ante la necesidad de contar con otros informes de la

autoridad administrativa responsable de la ejecución de la condena para
resolver los planteos efectuados respecto al cumplimiento de la pena, esta tenga
un plazo breve (cinco días) para expedirse. Estas solicitudes, se encuentran a
cargo de la misma oficina judicial.
Vale aclarar que si bien el artículo no impone sanción alguna ante el

incumplimiento o mora de quien debe proveer los informes, es factible que la
oficina judicial solicite al juez que intime al funcionario que debe proveer los
informes para que cumpla con su obligación bajo apercibimiento de aplicar
astreintes u otras sanciones si persiste en su negativa 1272.
La resolución que recaiga respecto del planteo efectuado ante el juez de

ejecución será comunicada a los órganos competentes a los efectos que se
cumplan.
Artículo 263. REVOCACIÓN. Cuando se verifique el

incumplimiento injustificado de las reglas fijadas o de
las condiciones establecidas en el Código Penal o en
la Ley de Ejecución, se podrá solicitar la revocación
del instituto concedido, previa audiencia de parte.
A pedido del fiscal, el juez podrá ordenar la detención

preventiva hasta que concluya el pedido de
revocación.
En primer lugar, para empezar a analizar este artículo, debe verse que el título
del artículo es inadecuado, o al menos incorrecto, ya que se viene hablando de
la ejecución de la pena privativa de libertad, y aquí titula al artículo como
1272
Véase aquí, que al intimar el órgano jurisdiccional, el incumplimiento de lo requerido se
convierte en desobediencia judicial.
1518 | P á g i n a
“revocación”, lo que puede llevar a presuponer que se está refiriendo a la

revocación de la pena, y sin embargo, si se lee detenidamente el texto que
sigue, se puede observar que en realidad se está refiriendo a la revocación de las
medidas de morigeración y alternativas a esta, como ser las salidas transitorias,
la prisión domiciliaria, el régimen de semilibertad, la libertad condicional,
prisión discontinua y semidetención, etc.
Aclarado esto, lo que regula el artículo en sí, es la revocación de estas medidas,

previendo la realización de una audiencia previa a resolverla.
En este sentido, el artículo refiere al incumplimiento injustificado de las reglas

fijadas, o de las condiciones establecidas en el Código Penal o en la ley de
Ejecución de la Pena privativa de libertad, que son:
1. En el caso de la Condenación Condicional1273: que el condenado

cometiere un nuevo delito dentro del término de cuatro años, contados a
partir de la fecha de la sentencia1274, o que incumpla reiteradamente con
1273
inhabilitación.
1274
Artículo 27 (Código Penal). La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del
término de cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no
cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera
condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre
acumulación de penas.
1519 | P á g i n a
las reglas de conducta impuestas por el Tribunal que dispuso la

condenación condicional, que pueden ser todas o algunas de las que
enumera el Artículo 27 bis del Código Penal 1275.
2. En el caso de la Libertad Condicional: que el condenado incumpla con

las condiciones establecidas en el Artículo 13 del Código Penal1276 o
La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido
después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este
plazo se elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter
condicional de la condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento
originario.
1275
Artículo 27 bis (Código Penal). Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el
Tribunal deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la
gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta,
en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos:
1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con
determinadas personas.
3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.
4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional.
6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su
necesidad y eficacia.
7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.
8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien
público, fuera de sus horarios habituales de trabajo.
Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se
compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento.
Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podrá revocar la
condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena
de prisión impuesta en la sentencia.
1276
tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por
tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de
prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad
por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos
que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las siguientes
condiciones:
1520 | P á g i n a
con algunas de las demás pautas que el imponga el juez de ejecución de

las contempladas en el Artículo 27 bis del Código Penal.
3. En el caso de la prisión domiciliaria: que el condenado se ausente

injustificadamente del domicilio o cuando los resultados de la
supervisión del cumplimiento de la medida así lo aconsejen 1277.
4. En el caso de la Prisión discontinua o semidetención: que el condenado

incumpla en forma grave o reiterada con las normas fijadas en el plan de
ejecución de la medida, los horarios de presentación obligatoria del
condenado, las normas de conducta impuestas y la obligación de acatar
las normas de convivencia de la institución, previo informe de la
autoridad encargada de la supervisión del condenado 1278.
1277
Artículo 34 (Ley 24.660). El juez de ejecución o juez competente revocará la detención
domiciliaria cuando el condenado quebrantare injustificadamente la obligación de permanecer
en el domicilio fijado o cuando los resultados de la supervisión efectuada así lo aconsejaren.
1278
Artículo 45 (Ley 24.660). El juez de ejecución o juez competente determinará, en cada
caso, mediante resolución fundada, el plan de ejecución de la prisión discontinua o
semidetención, los horarios de presentación obligatoria del condenado, las normas de
conducta que se compromete a observar en la vida libre y la obligación de acatar las normas
de convivencia de la institución, disponiendo la supervisión que considere conveniente.
Artículo 49 (Ley 24.660). En caso de incumplimiento grave o reiterado de las normas fijadas
de acuerdo a lo previsto en el artículo 45 y previo informe de la autoridad encargada de la
supervisión del condenado, el juez de ejecución o juez competente revocará la prisión
1521 | P á g i n a
5. En el caso de trabajo comunitario1279: que el condenado incumpla con

el plazo o con la obligación asumida 1280, o que renuncie al beneficio 1281
6. En el caso de la libertad asistida: que el condenado cometiere otro

delito, incumpliere con el deber de presentarse ante el patronato de
liberados, u omitiere cumplir en forma reiterada con las demás pautas de
conductas que le impuso el juez de ejecución 1282.
discontinua o la semidetención practicando el cómputo correspondiente. La revocación

implicará el cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerrado.
1279
Artículo 50 (Ley 24.660). En los casos de los incisos c) y f) del artículo 35, cuando se
presente ocasión para ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez
competente podrá sustituir, total o parcialmente, la prisión discontinua o la semidetención por
la realización de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los horarios habituales de
su actividad laboral comprobada. En tal caso se computarán seis horas de trabajo para la
comunidad por un día de prisión. El plazo máximo para el cumplimiento de la pena con esta
modalidad de ejecución será de dieciocho meses.
1280
Artículo 52 (Ley 24.660). En caso de incumplimiento del plazo o de la obligación fijada en
el artículo 50, el juez de ejecución o juez competente revocará el trabajo para la comunidad.
La revocación, luego de practicado el cómputo correspondiente, implicará el cumplimiento de
la pena en establecimiento semiabierto o cerrado. Por única vez y mediando causa justificada,
el juez de ejecución o juez competente podrá ampliar el plazo en hasta seis meses.
1281
Artículo 53 (Ley 24.660). El condenado en cualquier tiempo podrá renunciar
irrevocablemente al trabajo para la comunidad. Practicado el nuevo cómputo, el juez de
ejecución o juez competente dispondrá que el resto de la pena se cumpla en prisión
discontinua, semidetención o en un establecimiento penitenciario.
1282
Artículo 56 (Ley 24.660). Cuando el condenado en libertad asistida cometiere un delito o
violare la obligación que le impone el apartado I del artículo que antecede, la libertad asistida
le será revocada y agotará el resto de su condena en un establecimiento cerrado.
Si el condenado en libertad asistida incumpliere reiteradamente las reglas de
conducta que le hubieren sido impuestas, o violare la obligación de residencia que le impone el
apartado III del artículo que antecede, o incumpliere sin causa que lo justifique la obligación
de reparación de daños prevista en el apartado IV de ese artículo, el juez de ejecución o el juez
que resultare competente deberá revocar su incorporación al régimen de la libertad asistida.
En tales casos el término de duración de la condena será prorrogado y se practicará
un nuevo cómputo de la pena, en el que no se tendrá en cuenta el tiempo que hubiera durado la
inobservancia que dio lugar a la revocación del beneficio.
1522 | P á g i n a
7. En el caso de las Salidas transitorias, semilibertad, prisión diurna,

prisión nocturna: que el condenado incumpla con el deber de
presentarse, y en general con las reglas de conducta impuestas.
No obstante el incumplimiento de las normas que impone el código penal y la

ley de ejecución de la pena privativa de libertad, el juez de ejecución no actúa
de oficio, puesto que el artículo expresamente refiere a que “se podrá solicitar
la revocación del instituto concedido”, es decir, que el juez solo puede actuar al
ser instando, y no provocando su intervención en forma espontánea.
Lo que cabe preguntarse aquí, es quien se encuentra en condiciones de solicitar

ante el juez la revocación del instituto concedido, ya que el artículo no lo
especifica. Al respecto, se interpreta que, necesariamente, se encuentra en
condiciones el fiscal, por su función pública, pero no así el querellante, ni la
víctima, puesto que esta petición debe considerarse como un trámite más de la
ejecución de la pena, donde solo están legitimados para actuar el Ministerio
Público Fiscal, el condenado, y su defensa.
No obstante, nada obsta que ante el incumplimiento de alguna de las pautas de

conducta o vulneración de alguna de las disposiciones que impone el código
penal o la ley de ejecución de pena privativa de libertad, la víctima o cualquier
otro ciudadano, incluidos aquellos encargados de la fiscalización de estas,
pueda presentarse ante el Ministerio Público Fiscal y solicitar su intervención a
los efectos que este inste la revocación del instituto concedido 1283.
1283
Vale destacar que las normas de fondo que refieren a la revocación de los institutos de
morigeración o alternativa a la pena privativa de libertad, imponen el deber de revocar el
beneficio ante el incumplimiento de las disposiciones legales o de las pautas de conducta
establecidas por el juez, por lo cual, ante la denuncia de la víctima o de un particular ante el
fiscal, este deberá verificar el incumplimiento injustificado de la norma o pauta, y en caso de
corroborarlo, deberá actuar en consecuencia solicitando al juez de ejecución la consecuencia
legal de ello.
1523 | P á g i n a
Asimismo, se faculta al fiscal a requerir, al instar la revocación del instituto

concedido al condenado, la aplicación de una medida cautelar privativa de
libertad hasta tanto se resuelva el planteo. Evidentemente, este pedido, como
toda medida cautelar, debe estar sustentado en el peligro en la demora, la
urgencia y necesidad de la medida, que en la práctica se plasma en la
posibilidad fehaciente de fuga, es decir, en el hecho que eventualmente al
revocarse el beneficio no se pueda hacer efectiva la ejecución de la condena
pendiente.
Vale aclarar, que el fiscal no solo se ve facultado para solicitar la detención

preventiva, sino que también puede solicitar cualquier otra medida cautelar que
tenga por objeto asegurar el cumplimiento de los objetivos de la ley, siendo que
de hecho, la cautelar privativa de la libertad tiene que ser la última opción,
cuando el resto de las medidas preventivas sean eficaces para alcanzar el
objetivo.
Artículo 264. CONTROL JUDICIAL DE REGLAS DE

CONDUCTA. El control de las reglas de conducta
impuestas en las sentencias se hará a través de la
Oficina Judicial, quien pondrá la información a
disposición de las partes para que puedan hacer
peticiones.
De igual modo se procederá en relación a las

obligaciones impuestas con la suspensión del
proceso a prueba.
A los efectos que las partes puedan hacer las peticiones referidas al trámite de la
ejecución de la pena privativa de libertad, las medidas alternativas o de
1524 | P á g i n a
morigeración de esta, y las referidas a la suspensión del juicio a prueba, se pone

como carga a la oficina judicial el control de las reglas de conducta establecidas
para cada uno de los institutos, quien deberá tener la información referida a
disposiciones de estos.
Vale aclarar que esta regulación no está solo pensada para que las partes puedan
muñirse de la información necesaria para requerir la revocación de los institutos
alternativos o de morigeración de la pena privativa de libertad, sino que
también está pensada para que estos se puedan solicitar.
Así, con la periodicidad que establezca el juez de ejecución, la Oficina judicial

receptará los informes de la autoridad administrativa responsable de la
ejecución de la pena privativa de libertad, (en la forma establecida por el
Artículo 262, pudiendo ampliarse si así lo estableciere el juez), a los efectos que
la defensa y el condenado puedan realizar eventualmente los pedidos que crean
procedentes.
Artículo 265. MULTA. Si el condenado no paga la multa dentro del

plazo que fija la sentencia, será citado para que
indique si pretende sustituirla por trabajo comunitario
o solicitar plazo para pagarla o pagar en cuotas.
Si es necesario el juez procederá al embargo y a la

venta pública de los bienes embargados, conforme al
Código Procesal Civil o ejecutará las cauciones.
El importe de las multas será destinado al Patronato

de Liberados.
El fallo condenatorio que impone multa, debe además, establecer el plazo de

cumplimiento de la sentencia, siendo esto la primer diferencia que se encuentra
respecto al antiguo procedimiento penal de la provincia, donde el plazo de
1525 | P á g i n a
cumplimiento se establecía taxativamente, según el Artículo 459, en diez (10)

días, siendo que aquí el plazo es determinado, en forma discrecional, por el
mismo juez que dicto la sentencia condenatoria, lo cual permite que se tomen
las consideraciones del caso.
Existiendo una condena de multa, y fijado el plazo para su cumplimiento, puede

ocurrir que el condenado no cumpla con el pago dentro del tiempo establecido,
ante lo cual, se deberá citarlo a los efectos que explique los motivos de su
morosidad, e indique si pretende la sustitución de la multa por trabajo
comunitario, o si necesita un plazo mayor para pagar o el fraccionamiento de la
multa en cuotas.
Esto marca otra diferencia sustancial respecto a la regulación que establecía la

antigua norma procesal de nuestra provincia 1284, ya que aquella norma no se
admitía la posibilidad de la sustitución de la multa, y en caso de incumplimiento
sólo refería a la posibilidad de ejecutar la pena por la vía de ejecución de
sentencia ante los jueces civiles.
No obstante, puede ocurrir que el condenado no pida la sustitución de la multa,

y que aún ampliándosele el plazo para pagar o dándosele facilidades siga sin
cumplir con la condena, por lo cual, se habilita al juez de ejecución a proceder
al embargo de bienes del condenado y su posterior venta pública a los efectos
1284
Artículo 459. Pena de Multa. La multa deberá ser abonada dentro de los diez (10) días
desde que la sentencia quedó firme. Vencido este término el tribunal procederá conforme a lo
dispuesto en el Código Penal.
Para la ejecución de la pena de multa se remitirán los antecedentes al Ministerio Fiscal,
el cual procederá por vía de ejecución de sentencia, pudiendo hacerlo en su caso, ante los jueces
civiles.
El importe de las multas será destinado a la Dirección General del Patronato de
Liberados y Excarcelados.
1526 | P á g i n a
de cancelar la multa, o bien ejecutar las cauciones si existieren, de conformidad

a lo previsto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia.
Algo que debe tenerse en cuenta, y que marca una diferencia con la antigua
norma procesal, es que aquí no se faculta al fiscal a demandar ante los jueces
civiles para hacer efectiva la multa, sino que se faculta a hacerlo al propio juez
que interviene en el fuero penal. La duda que podría suscitarse aquí, es si el
pedido de ejecución debe hacerse ante el juez que dictó el fallo condenatorio o
ante el juez de ejecución. Al respecto, entiendo que es el propio órgano
jurisdiccional que dictó el fallo condenatorio el que tiene que intervenir para
ejecutar la condena, pues esto es una secuela directa del juicio, y no
corresponde la intervención del juez de ejecución, pues este es competente para
entender durante el cumplimiento de las penas, y aquí ella se ejecuta en el
mismo momento que se cumple.
En este punto, debe verse que el Código Penal, en su artículo 21 1285, establece
la posibilidad de convertir la multa en prisión (que no puede exceder del año y
medio), ante el incumplimiento dentro del plazo fijado para su pago. Sin
embargo, la conversión en prisión, tal como lo dice a párrafo seguido la norma
antes aludida, es la última opción a la que el juez debe recurrir, ante la
imposibilidad material de hacer efectiva la multa.
1285
Artículo 21 (Código Penal). La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que
determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la
situación económica del penado.
Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no
excederá de año y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la
satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del
condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el
trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello.
También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal
fijará el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado.
1527 | P á g i n a
En este sentido, ante el incumplimiento de la multa, lo primero que debe

intentarse es satisfacer la misma a través del embargo de bienes, o ingresos del
condenado. Así, la conversión sólo procede, en principio, ante la imposibilidad
material de hacer efectiva la multa. Sin embargo, si no se previera otra salida,
tal disposición marcaría una clara diferencia en la aplicación de la ley para
aquellas personas solventas y las insolventes, pudiendo llegar a la injusticia de
sancionar más severamente al insolvente que no tiene recursos para pagar que al
que teniéndolos no paga injustificadamente. Por esta razón, la norma de fondo
establece la posibilidad de autorizar a que el condenado efectúe el pago en
cuotas, fijando el monto y la fecha de los pagos de conformidad a las
posibilidades económicas de individuo obligado, e, incluso, que la multa pueda
ser reemplazada por trabajo comunitario.
Así, la conversión de la multa en prisión, sólo termina siendo procedente ante el

supuesto que el condenado no tuviere bienes para responder, y no tuviere
intenciones de pagar por su delito de otra manera (trabajo comunitario), con el
único objeto de evitar la impunidad de este.
Por último, el destino de los importes percibidos por el erario público en

concepto de multa es destinado al Patronato de Liberados, de igual manera que
ocurría en la antigua norma.
Artículo 266. REVISIÓN. Las decisiones del juez de Ejecución

podrán ser revisadas en audiencia por tres (3) jueces
distintos del que aplicó la medida cuestionada. La
solicitud deberá realizarse inmediatamente y la
audiencia cumplida en el término de cinco (5) días.
Los jueces resolverán inmediatamente.
1528 | P á g i n a
Las decisiones tomadas por el juez de ejecución, no pueden ser inimpugnables,

máxime si estas son perjudiciales para los intereses del condenado, puesto que
el principio del “doble conforme” tal como claramente lo expresa el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos 1286, se extiende no solo a la
posibilidad de revisar el fallo condenatoria ante otro órgano jurisdiccional, sino
también la pena impuesta, lo cual no puede limitarse al momento en que esta se
dicta en abstracto, sino que debe extenderse al momento en que se fija en
concreto y a todas las circunstancias que puedan alterarla durante su ejecución,
ya que de otra manera la garantía podría ser vulnerada ante su insuficiencia.
En este sentido, el artículo expresamente permite la revisión de las decisiones

de los Jueces de Ejecución, legitimando tanto al condenado -y su defensor-1287,
como al Ministerio Público Fiscal, para que puedan impugnar sus decisiones,
aplicándose analógicamente las reglas de las impugnaciones, con la salvedad
que el control no es efectuado por el Tribunal de impugnaciones, y no existe un
plazo de cinco días para impugnar, sino que esta debe interponerse en forma
inmediata a la notificación de la decisión judicial, es decir, luego de la lectura
de la sentencia en la misma audiencia, y el plazo para convocar la audiencia se
reduce a cinco días.
Véase en este punto, que aquí se crea un Tribunal ad-hoc con tres magistrados
seleccionados del Colegio de jueces, en la misma forma que se prevé la
posibilidad de exigir la revisión de las medidas cautelares, conforme lo
establece el Artículo 118, con la diferencia que aquí lo resuelto por el Tribunal
1286
Artículo 14.5 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Toda persona
1287
En virtud de lo antes explicado.
1529 | P á g i n a
de revisión no es susceptible de impugnación, tal como he explicado

oportunamente que si podía ocurrir en aquella revisión.
CAPÍTULO II
OTRAS DECISIONES
Sección Primera
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Artículo 267. REMISIÓN Y REGLAS ESPECIALES. Las reglas

establecidas en el Capítulo anterior regirán para las
medidas de seguridad en lo que sean aplicables. No
obstante, se observarán las siguientes disposiciones:
1) En caso de incapacidad intervendrá el

representante legal, quien tendrá la obligación de
vigilar la ejecución de la medida.
2) El juez determinará el establecimiento adecuado

para la ejecución y podrá modificar su decisión,
incluso a petición del representante legal o de la
dirección del establecimiento.
3) El juez examinará periódicamente la situación de

quien sufre una medida, fijando un plazo no mayor
de seis (6) meses, entre cada examen; la decisión
versará sobre la cesación o continuación de
aquélla; y
4) La denegación de la externación será revisable en

la forma prevista para la libertad condicional.
La legislación penal de fondo prevé como medidas de seguridad a aplicar a

quienes incurren en ilicitud penal, las siguientes:
1. Internación en una Institución Mental o especial con fines curativos.
1530 | P á g i n a
2. Alojamiento de menores en establecimientos correctivos o libertad

vigilada.
3. Reclusión por tiempo indeterminado para condenados reincidentes o

reiterantes1288.
Los dos primeros casos, se refieren a individuos considerados inimputables, en

el primero de los casos por anormalidades psicológicas y en el segundo de los
casos por ser menores de la edad que la ley impone como mínimo para ser
punible, mientras que el último supuesto se refiere a personas con reincidencia
criminal múltiple. En los dos primeros casos, se aplican medidas de seguridad
no obstante la absolución o sobreseimiento por inimputabilidad, mientras que
en el último es una accesoria al condenado punible por su proclividad delictiva.
Vale aclarar, que conforme nuestra legislación, la decisión judicial de imponer

una medida de seguridad, necesita indefectiblemente de la declaración previa
que el individuo ha cometido un hecho criminal (no obstante la imposibilidad
en algunos casos de punición por ello), ya que no se admite la imposición de
estas medidas por la mera peligrosidad del sujeto 1289.
1288
Artículo 52 (Código Penal). Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como
accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que
mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta
medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.
1289
Cuando el individuo padezca una patología mental, siempre es posible que se accione por la
vía civil a los efectos de la declaración de demencia por parte de su cónyuge, parientes,
Ministerio Público de menores, cónsul en el caso de extranjeros, e incluso cualquier persona
cuando “el demente sea furioso, o incomode a sus vecinos” (Artículo 144 del Código Civil),
admitiéndose incluso su internación en forma cautelar durante la tramitación del procedimiento
judicial si este ofreciese peligro para sí o para terceros (Artículo 629 in fine del Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia).
1531 | P á g i n a
El presente artículo establece la remisión a las reglas generales aplicables a la

ejecución de condena, en tanto estas sean compatibles con la naturaleza de las
medidas de seguridad aplicadas, a la vez, que conforme las diferencias que
existen respecto a las penas, se aplican además las siguientes disposiciones:
1. Si el interno fuere incapaz, se le dará intervención a su representante

legal para que actúe en representación de los derechos que a este le
corresponden. Debe aclararse, que no siempre aquel que fue declarado
inimputable, es necesariamente un incapaz 1290. Por otra parte, la
declaración de incapacidad de un individuo, necesariamente requiere el
dictamen de un profesional y la declaración por parte de un juez con
competencia para ello 1291, es decir, el juez civil por intermedio del
procedimiento regulado en el Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia (Artículos 624 a 636).
En este sentido, el representante legal del incapaz será el curador

designado por el juez civil, quien podrá ejercer todos los derechos que
se le confieren al interno por analogía de los que se le acuerdan al
condenado a una pena privativa de la libertad.
1290
El artículo 34 del Código Penal, en su inciso 1º, engloba varios supuestos por los cuales se
individuo se ve imposibilitado de comprender la criminalidad de sus acciones, entre las cuales
se encuentra la demencia, pero no es la única, conforme lo cual desaparece el elemento
subjetivo que hace a la tipificación del delito, pero la ley penal no se encarga del tema de la
declaración de incapacidad. No obstante, se prevé la posibilidad de tomar medidas de
seguridad, porque el sujeto, si bien inimputable y por ende imposible de condenar por el crimen
cometido, puede significar un peligro para terceros o para sí mismo por sus características
particulares, y de allí que no exista un límite temporal para la medida (a diferencia de lo que
ocurre con la pena), pues esta depende de la subsistencia del peligro que la motivo.
1291
Artículo 140 (Código Civil). Ninguna persona será habida por demente, para los efectos
que en este Código se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada
por juez competente.
1532 | P á g i n a
2. El juez determinará el establecimiento adecuado para la ejecución y

podrá modificar su decisión, incluso a petición del representante legal
o de la dirección del establecimiento. La medida de seguridad no tiene
como fin punir al individuo sometida a ella, sino que es una cuestión de
seguridad y salud, y de allí que la decisión judicial tenga en cuenta el
lugar de alojamiento -cuando se dispusiese-, a los efectos de contemplar
la recuperación del individuo y su mejor tratamiento, permitiéndose que
modifique la decisión en cualquier momento, a petición del
representante legal del individuo, o de las mismas autoridades
administrativas del establecimiento de internación, conforme lo que
resulte mejor para el interno.
3. Revisión judicial periódica de la medida de seguridad. La medida de

seguridad, a diferencia de la pena privativa de libertad, no tiene
determinación temporal, por lo cual el tiempo de duración de la
internación es indeterminado. En este sentido, la presente norma prevé
que se efectúen exámenes periódicos del avance del interno -que
conforme la norma no puede superar el plazo de seis meses entre
examen y examen-, a los efectos de evaluar sus avances respecto del
tratamiento al que es sometido, y si persisten las razones que lo tornan
peligroso, a los efectos de evaluarse la necesidad de continuidad o no de
la medida de seguridad.
Así, el sentido de esta disposición radica esencialmente que la

inimputabilidad del individuo no termine convirtiéndose en una
situación que jurídicamente lo ponga en un plano de desigualdad y
menor protección que aquel que es capaz de dirigir sus actos y es
punible.
1533 | P á g i n a
4. La denegación de la alta médica es revisable ante otro órgano

jurisdiccional. En el mismo sentido que el punto anterior, el
inimputable no puede tener menos derechos por su condición que el
imputable, y por esta razón se le acuerda la posibilidad de requerir la
revisión de la decisión judicial del juez de ejecución.
En este sentido, la revisión de la decisión judicial se resuelve en

audiencia ante un tribunal ad-hoc integrado por tres magistrados
designados del colegio de jueces, y el pedido debe interponerse
inmediatamente de dictado el fallo en la misma audiencia.
Sección Segunda
COSTAS
Artículo 268. IMPOSICIÓN. Toda decisión que ponga término al

procedimiento o a un incidente se pronunciará sobre
el pago de las costas procesales.
Éstas serán impuestas a la parte vencida, salvo que

el tribunal halle razón suficiente para eximirla total o
parcialmente.
De la misma manera que lo establecía el antiguo Código Procesal penal de

nuestra provincia1292, la sentencia que ponga fin al procedimiento penal o a un
incidente procesal, debe expedirse sobre el pago de costas e indicar a quien
corresponde el pago de ellas.
1292
Artículo 491. Resolución necesaria. Toda resolución que ponga término a la causa o a un
incidente, deberá resolver sobre el pago de las costas procesales.
1534 | P á g i n a
Por costas debe entenderse a la totalidad de los gastos causados por motivo de
la sustanciación del procedimiento penal, correspondiendo su pago, por regla
general, a la parte vencida.
Sin embargo, la imposición de costas puede, excepcionalmente, no imponerse a

la parte vencida, toda vez que el Tribunal al dictar su sentencia, entienda que,
pese a que la parte perdió, encontraré que tuvo mérito para litigar, pudiendo
imponer costas por su orden o incluso al vencedor.
La primera característica que resalta el presente artículo respecto de las costas

es que su pronunciamiento es obligado en el proceso, sea al finalizar con la
sentencia definitiva, o en cada incidencia, marcando como momento procesal el
momento del dictado del fallo de la cuestión de fondo o incidental.
Vale aclarar, que el artículo refiere al pago de las costas, y no a su

determinación (la cual como veremos más adelante se hace a través de la
oficina judicial, tal como lo establece el Artículo 272), por lo cual, lo que debe
decir el fallo, es simplemente quien debe cargar con ellas, y en el caso de ser
varios los condenados en costas, la proporción en que cada uno de ellos debe
responder.
Artículo 269. CONTENIDO. Las costas comprenderán:
1) Las tasas judiciales.
2) Los gastos originados por la tramitación del

procedimiento; y
3) El pago de los honorarios.
1535 | P á g i n a
En cuanto al contenido de las costas, estas comprenden el reintegro de lo que

corresponde por:
1. Tasas Judiciales. Comprende el reintegro de todos los tributos que

deben pagarse al Estado.
2. Gastos de Tramitación. Comprende un cálculo de todos los costos que

significaron llevar adelante el procedimiento penal, entre los cuales se
incluyen las indemnizaciones a los testigos que las hubieren reclamado,
las pericias, la producción de las medidas de prueba en general, etc.
3. Honorarios Profesionales. Comprende el pago del trabajo realizado por

los profesionales abogados que actuaron en el proceso, calculados de
conformidad a lo establecido por la ley provincial 1594, y sus
respectivos aportes previsionales.
Artículo 270. CONDENA. Las costas serán impuestas al acusado

cuando sea condenado o cuando se le imponga una
medida de seguridad. El precepto no regirá para la
ejecución penal ni para las medidas cautelares.
Si en una sola sentencia se pronuncian absoluciones

y condenas, el tribunal establecerá el porcentaje que
corresponde a cada uno de los responsables.
Los condenados por un mismo hecho responderán

solidariamente por las costas.
Respecto a la imposición de costas, si bien el principio es que la parte vencida

debe cargar con ellas, el presente artículo establece como excepción los
producidos durante la ejecución penal y los producidos por las peticiones de
medidas cautelares durante la tramitación del procedimiento.
1536 | P á g i n a
En este sentido, el condenado, o aquel que siendo inimputable se le aplica una

medida de seguridad, debe responder por las costas procesales que la
substanciación del procedimiento haya producido.
Así, las medidas de cautelares dictadas durante la tramitación, no son tratadas

como incidentes autónomos respecto a la imposición de costas, y las producidas
por estas intervenciones quedan supeditadas a lo que se establezca en definitiva.
El sentido de liberar del pago de costas al acusado que discutiere el pedido de

imposición de una medida cautelar durante el proceso, tiene el sentido de evitar
que tal circunstancia termine convirtiéndose en una desmotivación procesal
para que los imputados intenten hacer valer sus derechos durante el
procedimiento.
En cuanto a las peticiones realizadas durante la ejecución penal, no obstante la

substanciación en audiencia y en un trámite adversarial, se las ha equiparado a
las cuestiones administrativas, y por ende, se las ha considerado gratuitas, no
obstante el deber de cumplir con los honorarios profesionales de los abogados
intervinientes y los peritos que eventualmente se puedan requerir.
En cuanto a los porcentajes que corresponde a los condenados, tal como he

adelantado al tratar el Artículo 268, la sentencia que ponga fin al caso debe
expedirse sobre quién debe cargar con las costas, y en caso de ser varios los
vencidos, establecer el porcentaje por el cual debe responder cada uno. En este
sentido, el artículo solo establece como regla que en el caso de personas
condenadas por el mismo hecho (coimputados) responden en forma solidaria
por las costas, es decir, que a todos o a cualquiera de ellos indistintamente se le
puede exigir pagar la totalidad de las costas procesales.
1537 | P á g i n a
Distinto es el caso que se contempla en el último párrafo del Artículo 268,

respecto a la posibilidad de eximir total o parcialmente al vencido de las costas,
y el segundo párrafo de este artículo, donde coexistan absoluciones y condenas,
donde, al no haber reglas para el establecimiento de las cargas, estas deberán
ser impuestas conforme el criterio del juez del juicio.
Artículo 271. ACCIÓN PRIVADA. En el procedimiento por delito

de acción privada el tribunal decidirá sobre las costas
de conformidad a lo previsto en este Título, salvo
acuerdo de las partes.
En la imposición de costas dentro de los procesos penales, el principio es que

no se permite el acuerdo de parte respecto a la distribución de ellas entre los
actores procesales. Sin embargo, no obstante la aplicación de las reglas
generales sobre costas para estos procesos, en el caso de los Procedimientos por
delitos de acción privada se admite el acuerdo sobre ellas, con lo cual las partes
no solo pueden acordar sobre la cuestión de fondo que provoca el litigio, sino
también respecto de las cargas que asumen por el proceso mismo, lo cual tiene
una importancia fundamental, ya que evita, que en muchos casos, se continúe
con un litigio donde se ha perdido interés respecto a la cuestión de fondo, por la
mera cuestión económica que resulta de la imposición de costas.
Artículo 272. REGULACIÓN, LIQUIDACIÓN Y EJECUCIÓN. El

director o jefe de la Oficina Judicial practicará la
liquidación de los gastos y tasas judiciales. Se podrá
solicitar la revisión de la liquidación dentro del plazo
de cinco (5) días, ante el presidente del Colegio de
Jueces.
1538 | P á g i n a
Los honorarios de los profesionales serán fijados por

el juez o uno (1) de los jueces del tribunal dentro de
los tres (3) días posteriores a la lectura de la
sentencia o decisión.
Tal como he explicado previamente, la obligación del juez del juicio de

expedirse sobre las costas en la sentencia definitiva, implica determinar quien
deberá responder por ellas, y en el caso de que sean varios los condenados en
costas, establecer los porcentajes por los cuales responderá cada uno de ellos.
En este sentido, luego de ese acto, quedará pendiente la liquidación de los

gastos procesales y de las tasas judiciales, y el establecimiento de los
honorarios profesionales, a los efectos de establecer el monto concreto de las
costas.
Al respecto, el artículo establece que la liquidación de los gastos del proceso y

de las tasas judiciales estará a cargo de la oficina judicial, puesto que, en rigor
de verdad, la confección de estos es meramente un acto administrativo. No
obstante, los interesados podrán solicitar la revisión de la liquidación efectuada
por la oficina judicial dentro de los cinco (5) días de conocida la misma, ante el
presidente del colegio de jueces, quien la confirmará o la modificará.
Sin embargo, en el caso de los honorarios profesionales, que son uno de los
ítems que componen las costas (Artículo 269, inc. 3), su determinación estará a
cargo del juez, o uno de los jueces que actuó durante el juicio, en el caso que
haya sido un Tribunal colegiado, quien lo hará dentro de los tres días siguientes
a la lectura de la decisión judicial, de conformidad a lo normado por la ley
provincial 1594.
1539 | P á g i n a
Vale aclarar que si bien el artículo no establece la posibilidad de revisión de la

decisión judicial que determina los honorarios profesionales, el Artículo 58 de
la ley 15941293 establece la posibilidad de recurrir la determinación de
honorarios, a no ser que esta haya sido efectuada por la Cámara de Apelaciones
(en este caso por el Tribunal de Impugnación), por tribunales de única instancia
o por el Tribunal Superior de Justicia, en cuyo las decisiones no son recurribles,
siendo susceptibles sólo de aclaratoria.
En este sentido, se interpreta que es de aplicación lo previsto en la referida

norma, y por lo tanto la determinación de honorarios que hagan los jueces de
garantía son susceptibles de recurso de impugnación, el cual debe interponerse
dentro de los cinco días siguientes a su notificación, y será resuelto por el
Tribunal de Impugnación en la forma prevista para el recurso de impugnación
ordinario; mientras que los que haga uno de los jueces del tribunal de juicio,
pueden ser revisados por los restantes integrantes, ya que la norma aludida
refiere a la inimpugnabilidad de la regulación que hace el Tribunal y no uno de
sus miembros.
1293
Artículo 58 (Ley 1594). Notificación y apelación de honorarios. Los autos que regulen
honorarios deberán ser notificados personalmente o por cédula a sus beneficiarios y a los
obligados a su pago. Serán apelables en el término de cinco (5) días, pudiendo fundarse la
apelación en el acto de deducirse el recurso, que se resolverá, sin sustanciación, dentro de los
diez (10) días de recibido el expediente por la alzada. Cuando la regulación fuere hecha por
las Cámaras de Apelación, Tribunales de única Instancia o por el Tribunal Superior de Justicia
de la Provincia no habrá recurso alguno, salvo el de aclaratoria.
1540 | P á g i n a
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1547 | P á g i n a
ÍNDICE
LIBRO I: Principios Generales y Lineamientos

Título I: Principios Generales
Capítulo I: Declaración y principios (Artículos 1 al 23).
Título II: Jurisdicción, Competencia y Sujetos Procesales
Capítulo I: Jurisdicción y competencia (Artículos 24 al 30)
Capítulo II: Tribunales competentes (Artículos 31 al 39)
Capítulo III: Procedimientos para la excusación y recusación (Artículos 40 al
42)
Capítulo IV: Integración Tribunales de Jurados (Artículos 43 al 47)
Capítulo V: El imputado (Artículos 48 al 54)
Capítulo VI: Defensa (Artículos 55 al 59)
Capítulo VII: La víctima (Artículos 60 al 68)
Sección Primera: Derechos fundamentales ( Artículos 60 al 62)
Sección Segunda: Querella (Artículos 63 al 68)
Capítulo VIII: Ministerio Público Fiscal (Artículos 69 al 73).
Título III: Actividad Procesal
Capítulo I: Actos procesales (Artículos 74 al 94)
Sección Primera: Normas generales (Artículos 74 al 81)
Sección Segunda: Audiencias (Artículos 82 al 86)
Sección Tercera: Duración del procedimiento (Artículos 87 al 89)
Sección Cuarta: Reglas de cooperación judicial (Artículos 90 al 93)
Sección Quinta: Comunicaciones (Artículo 94)
Capítulo II: Actividad procesal defectuosa (Artículos 95 al 98)
LIBRO II: Admisión del Caso

Título I: Ejercicio de la Acción Penal
Capítulo I: Reglas generales (Artículos 99 al 101)
Capítulo II: Situaciones especiales (Artículos 102 al 105)
Capítulo III: Reglas de disponibilidad de la acción (Artículos 106 al 109)
Sección Primera: Criterios de oportunidad (Artículos 106 al 107)

Sección Segunda: Suspensión del Juicio a Prueba (Artículo 108)
1548 | P á g i n a
Sección Tercera: Pueblos indígenas (Artículo 109)

Título II: Medidas de Coerción y Cautelares (Artículos 110 al 122)
Título III: Etapa Preparatoria
Capítulo I: Normas generales (Artículos 123 al 125)
Capítulo II: Actos iniciales (Artículos 126 al 134)
Capítulo III: Desarrollo de la investigación (Artículos 135 al 158)
Capítulo IV: Conclusión de la investigación preparatoria (Artículos 159 al
163)
LIBRO III: Etapa Intermedia. Control del Mérito de la Acusación

Título I: Requerimiento de Apertura del Juicio (Artículos 164 al 166)
Título II: Inicio de la Etapa Intermedia (Artículos 167 al 173)
LIBRO IV: Juicio Oral y Público

Título I: Juicio con Jueces Profesionales
Capítulo II: Desarrollo del Juicio
Sección Primera: Apertura (Artículo 181)
Sección Segunda: Producción de la prueba (Artículos 182 al 187)
Sección Tercera: Reglas especiales sobre los testimonios (Artículos
188 al 191)
Sección Cuarta: Discusión final y clausura del juicio (Artículos 192
al 196)
Título II: Juicio por Jurados Populares
Capítulo II: Desarrollo del juicio (Artículos 203 al 212)
Título III: Procedimientos Especiales
Capítulo I: Procedimiento por delitos de acción privada (Artículos 213 al 216)
Capítulo II: Procedimientos abreviados
Sección Primera: Acuerdo Pleno (Artículos 217 al 220)
Sección Segunda: Acuerdo Parcial (Artículo 221)
Sección Tercera: Acuerdo para la realización directa del Juicio
(Artículo 222)
Capítulo III: Procedimiento para asuntos complejos (Artículos 223 al 225)
1549 | P á g i n a
Capítulo IV: Procedimiento para la aplicación de medidas de seguridad

(Artículo 226).
LIBRO V: Control de las Decisiones Judiciales

Título I: Normas Generales (Artículos 227 al 232)
Título II: Decisiones Impugnables y Legitimación (Artículos 233 al 241)
Título III: Procedimiento De La Impugnación (Artículos 242 al 247)
Título IV: Control Extraordinario (Artículos 248 al 249)
Título V: Queja por Denegación de Recurso (Artículos 250 al 253)

Título VI: Revisión de la Sentencia Condenatoria (Artículos 254 al 258)
Título VII: Ejecución y Costas
Capítulo I: Ejecución penal (Artículos 259 al 266)
Capítulo II: Otras decisiones (Artículos 267 a 272)
Sección Primera: Medidas de seguridad (Artículo 267)
Sección Segunda: Costas (Artículos 268 al 272)
1550 | P á g i n a

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Diego .

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1. Facultad de acusar de todo ciudadano;

2. Necesidad de que alguien distinto al Juez formule acusación para

3. Juzgamiento por una Asamblea o Jurado popular, por lo que las

4. Libertad personal del acusado hasta que exista sentencia

5. Igualdad absoluta de derechos y deberes entre acusador y acusado;

6. Limitación del Juzgador en su juicio a los hechos alegados y

En este sistema procesal, se asigna y delimita claramente las funciones

1. Solo el acusador podía perseguir el delito y ejercer el poder

2. El imputado disponía de amplias posibilidades de rebatir la

3. El tribunal ejercía el poder decisorio.

En este proceso, el acusado era considerado un sujeto de derecho, y su

La carga de la prueba se encontraba a cargo del acusador, siendo

El Sistema inquisitivo, en cambio, es una creación posterior, que tiene

Este Sistema, en su concepción original se basaba en los siguientes

1. Concentración de las tres funciones de acusar, defender y juzgar