SOLIMINE-El Nuevo Codigo Procesal Penal de La Nacion y El Principio de Oportunidad

El nuevo Código Procesal Penal de la Nación y el principio de
oportunidad
Citar ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/101/2015

PROCESO PENAL (En general) ~ Ley Procesal Penal ~ Generalidades
Autor: Solimine, Marcelo A.

Título: El nuevo Código Procesal Penal de la Nación y el principio de oportunidad
Publicado: RDP 2015-10-1971
Sección: DOCTRINA
(*)
I. INTRODUCCIÓN
La regulación del principio de oportunidad, que permite en ciertos casos no promover o suspender el ejercicio
de la acción penal pública, es indispensable para un diseño racional y eficiente del sistema de administración de
justicia criminal que concentre sus esfuerzos en los casos más graves, permitiendo, a la par, que en los
supuestos menos lesivos se brinden respuestas rápidas, menos violentas y de mejor calidad.
Sin controversias, viene siendo reclamado insistentemente por la doctrina desde hace muchos años (1) y recién
ahora ha sido receptado por el legislador nacional con la sanción del flamante Código Procesal Penal de la
Nación, ley 27.063, del 4/12/2014, que se hizo eco de tal necesidad.
Con ello, este novel digesto procedimental se convirtió en texto positivo antes que el proyecto de reforma del
Código Penal, inspirado en la seria labor de la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma,
Actualización e Integración del Código Penal de la Nación (creada por decreto PEN 678/2012), que por ahora, y
pese a que la intención del Poder Ejecutivo fue convertirlo en ley previamente a presentar la reforma del CPPN,
no ha logrado tratamiento parlamentario exitoso. Vale precisar que dicho proyecto de Código Penal, en su art.
42, inc. 3º (2), también prevé los criterios de oportunidad, en términos parecidos a los finalmente aprobados en el
nuevo CPPN.
Lo cierto es que, introducidos normativamente en el marco de esta última codificación, se reeditará la discusión
que instaló el fallo "Verbitsky" (Fallos 328:1146), el 3/3/2005. Es que allí, a través del voto mayoritario
(ministros Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzetti, en los considerandos 55 a 57), se
insinuó que el CPPN es ley marco para las provincias, como piso mínimo común para todo el territorio; criterio
con el que disintió la jueza Argibay (consid. 56 de su voto) (3). Frente a este escenario, cabrá debatir si en las
provincias que no tienen legislados criterios de oportunidad, las normas del nuevo CPPN tendrán virtualidad
jurídica.
Por otra parte, cabe resaltar que, frente a la inacción y parsimonia del legislador federal, la incorporación del
principio de oportunidad fue ganando terreno en los diversos Códigos provinciales, los que innovaron con
normas que en sus jurisdicciones tornaron operativa la vigencia de este principio (v.gr., Mendoza, art. 26;
Chubut, art. 44; prov. de Buenos Aires, art. 56 bis; CABA, art. 199; La Pampa, art. 15; Santa Fe, arts. 19/22; La
Rioja, ley 8661/2009, art. 204 bis; Chaco, ley 7143, art. 6º bis; Río Negro, art. 180 ter; el nuevo Código de
Santiago del Estero, art. 61; el nuevo Código de Jujuy, art. 101; los recientes Códigos de Neuquén, art. 106, y
Misiones, ley XIV-13, arts. 60/61, así como Entre Ríos, art. 5º). Claro que tal potestad provincial ha sido
controvertida, cuestionándose la constitucionalidad de estas normas locales (4), las que ahora encuentran un
nuevo argumento legitimador al haberse previsto normas análogas en el flamante Código Procesal Penal de la
Nación (5).
Señaladas tales aristas, el objeto de este trabajo será analizar la falacia que encierra la afirmación ciega del
principio de legalidad —que obliga a la persecución y castigo de todo delito cometido— y otorgar visibilidad a
la necesidad de que a través de la aplicación estratégica de los criterios de oportunidad se diseñe una
persecución penal inteligente, que brinde respuestas diversificadas para los distintos casos derivados al sistema
de justicia penal, lo menos violentas posible y de calidad; reservando la pena privativa de libertad para los casos
más graves; orientando los recursos prioritariamente a la represión de éstos, que constituyen los de más difícil
investigación y en donde hoy existe una enorme burbuja de impunidad.
Se trata de aportar herramientas para construir un sistema de justicia eficiente, que, bajo la arquitectura de un
Ministerio Público Fiscal moderno, diseñe estrategias adecuadas para el tratamiento de los diversos casos y
brinde respuestas sensatas, generadoras de impacto político criminal positivo en nuestra sociedad, ofreciendo
con ello un verdadero servicio de justicia (6).
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oportunidad
II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA PERSECUCIÓN DEL DELITO Y SU CRISIS
a) El principio de legalidad como punto de partida del sistema represivo argentino
Tradicionalmente, en virtud del acogimiento del sistema inquisitivo, el mundo iberoamericano ha sido fiel al
principio de legalidad en la persecución penal (7). Así se sostiene en el sistema argentino, con base en el art. 71
del Código Penal, mas la suscripción de este principio no tiene base constitucional (8).
Básicamente implica que, ante la comisión de un ilícito, se debe imponer la respuesta punitiva estatal de manera
inexorable, de forma inevitable e irretractable. Por él, la acción penal no se puede dejar de ejercer, siendo
imperativa su promoción, encontrándose prohibido suspenderla una vez iniciada. Así, la regla de la legalidad del
proceso penal significa establecer la prohibición para los órganos del Estado que actúan el derecho penal
integrador de toda discrecionalidad en cuanto a decidir sobre la conveniencia o inconveniencia del ejercicio de
la función asignada para el caso concreto (9).
Supone el deber de ejercer la acción penal por parte de los órganos estatales predispuestos para cumplir con esa
función, sin la posibilidad de que éstos se inspiren en criterios políticos o de utilidad. Dichos órganos carecen de
toda facultad discrecional para juzgar sobre la oportunidad y conveniencia de promover o proseguir (esto es:
disponer de) la acción penal: son "esclavos de la ley", en el sentido de que tienen el deber de provocar o solicitar
la actuación de aquélla (10).
De tal modo, por imperio de este postulado, los órganos encargados de la persecución penal deben cumplir a
rajatabla con el deber impuesto, siendo que, de adverso, el principio de oportunidad habilita la aplicación de
criterios de discrecionalidad para la actuación de los órganos promotores de justicia en el manejo de la acción
penal, principio que, presentado bajo una concepción amplia —según señala Clariá Olmedo—, supone todo
quebrantamiento al principio de legalidad (11).
b) Crisis del principio de legalidad y relación con el principio de oportunidad
Tradicionalmente se afirmó que, desde un plano estrictamente axiológico y abstracto, la legalidad pura encierra
una concepción de justicia absoluta —pues se tiene la ilusión de hacer justicia en todos los casos, aun en los
más pequeños—.
Del mismo modo, se sostuvo que la realidad indica que existe una imposibilidad fáctica de cumplir con el
principio de legalidad, la que se traduce en una selección, que, al no estar regulada por ley, lleva a situaciones
incompatibles con el logro de afianzar la justicia señalado en el Preámbulo de la Ley Suprema (12).
Con tal enfoque, al sostener al principio de legalidad como regla para la realización de justicia y, a la par,
reconocer las limitaciones empíricas para su actuación, Hassemer ha propuesto como síntesis del pensamiento
penal y procesal que debe aplicarse "tanta legalidad como sea posible, tanta oportunidad como sea necesaria
(política y económicamente)"(13).
Al respecto, bien nos muestra Binder que, bajo el imperio de tales dogmas, surge la visión de que el principio de
oportunidad es una especie de concesión a la realidad, frente a una imposibilidad de facto de cumplir las buenas
promesas del principio de legalidad. Frente a ello, enérgica y críticamente, reacciona apuntando: "Esto no es así,
el principio de legalidad es expresión de un modelo político criminal estatista, de tendencia totalitaria, y la
imposibilidad fáctica no es mera incapacidad sino uno de los modos de encubrir la selectividad del interés del
Estado"(14).
De tal modo, Binder interpela y cuestiona la visión clásica de que el principio de legalidad es la regla y el de
oportunidad la excepción impuesta por la necesidad, para afirmar que el principio de legalidad nunca puede
ocupar ese lugar, pues con ello se desconoce la idea elemental de que toda solución no violenta es política y
moralmente superior a una respuesta violenta (15). Así, tras advertir que el principio de oportunidad supone, bajo
la dimensión político criminal, la adopción del principio de ultima ratio del derecho penal (16), dobla la apuesta
y concluye que si se pretende insistir con el binomio regla/excepción, habría que invertir la visión tradicional y
analizar al principio de legalidad como una excepción al principio general de oportunidad o selección rigurosa
de casos (17). En rigor, Binder afirma que el principio de oportunidad no es ninguna excepción al principio de
legalidad procesal, sino que tiene un fundamento autónomo y propio, vinculado a una política criminal que gira
alrededor de la solución de los conflictos, minimizando la utilización de la violencia estatal (18).
En sintonía, mostrando la falacia del principio de legalidad, encubierta con la limitación fáctica para operar en
oportunidad
todos los casos por los recursos limitados de las agencias judiciales, bien ha señalado Zaffaroni que si se diese la
inconcebible circunstancia de que se incrementasen los poderes de éstas hasta llegar a corresponder a todo el
ejercicio programado legislativamente, se produciría el indeseable efecto de criminalizar varias veces a toda la
población (19).
Con ello queda en evidencia el carácter simbólico que lleva el principio de legalidad como ideal de justicia y la
enorme cuota de hipocresía que encierra su afirmación ciega, que sólo legitima la selectividad que el sistema
realiza sobre los casos que procesa, con magros resultados y sin impacto político criminal positivo en la
sociedad.
Frente a ello, lo que interesa resaltar aquí es que existen y han existido siempre criterios selectivos no
institucionalizados que eliminan un sinnúmero de hechos delictivos del sistema de administración de justicia
penal.
Adviértase que esa selectividad es estructural y se realiza en la etapa de criminalización secundaria, pues las
agencias judiciales, dada su pequeña capacidad frente a la inmensidad del programa que discursivamente se les
encomienda, deben optar entre la inactividad o la selección, eligiendo esta última e imponiendo en la praxis que
la impunidad sea siempre la regla y la criminalización secundaria la excepción (20).
El carácter estructural del proceso selectivo de la criminalización secundaria ya reconoce un obstáculo fáctico
insuperable: los hechos delictivos que no llegan a conocimiento de las agencias del sistema de justicia penal,
fenómeno conocido como "cifra negra".
A ello se suma la selección que los mismos operadores realizan sobre los casos conocidos, ante la imposibilidad
práctica de perseguir todos los hechos punibles o de dedicar las mismas fuerzas a cada uno de ellos. Y los
criterios para llevar esta selección resultan múltiples, algunos plausibles y otros deplorables: dependen del buen
criterio político criminal del operador judicial; de su idoneidad para abordar la complejidad del caso; de su
grado de compromiso con la función; de las estructuras de apoyo con las que cuenta; de la carga de trabajo que
debe atender; de su independencia, entereza moral y honestidad, etc. De tal modo, pueden resolverse los casos
más graves o sólo los más sencillos —calidad versus cantidad (21)—; trabajar al límite de la capacidad operativa
de la agencia judicial o, bajo el paraguas de la imposibilidad de dar respuesta a todos los casos, sólo tratar una
cuota parte de ellos por debajo de esa fuerza operativa real, etcétera.
Ciertamente, la persecución penal funciona con base en un "estereotipo" de delincuente que se construye en el
imaginario colectivo, siendo que con base en ese criterio se aplica selectivamente la persecución penal, tornando
casi inoperantes otras formas de selección: es impotente frente a los delitos del poder económico (de cuello
blanco) y frente a delitos graves y no convencionales (por ej.: terrorismo). Asimismo, hace que el sistema se
desconcierte cuando excepcionalmente selecciona un caso que no encaja en el estereotipo (hay presiones, hay
planteos de los abogados y lugares especiales de detención) (22).
En definitiva, es útil advertir que el poder punitivo criminaliza, por regla, a las personas que encuadran en los
estereotipos criminales y que por ello son más vulnerables (criminalización conforme a estereotipo) (23). Con
mucha menor frecuencia criminaliza a personas que, sin encuadrar en el estereotipo, hayan actuado con bruteza
tan singular o patológica que los han vuelto vulnerables —v.gr., autores de homicidios intrafamiliares, de robos
neuróticos, etc.— (criminalización por comportamiento grotesco o trágico). Finalmente, en forma muy
excepcional, criminaliza a alguien que se hallaba en una posición que lo hacía prácticamente invulnerable al
poder punitivo (criminalización por retiro de cobertura) (24).
Lo cierto es que siempre se criminaliza a personas que, por una u otra razón, se han vuelto vulnerables, siendo
los de la primera categoría quienes constituyen el grueso de los casos procesados, aunque no necesariamente por
hechos que provoquen gran daño social (25).
La dinámica esperable y exigible en la actuación de los operadores es hacer el máximo esfuerzo por criminalizar
con mayor atención los casos que pertenecen a las últimas categorías señaladas, logrando —cuando las pruebas
así lo indiquen— que tomen visibilidad y pierdan cobertura quienes se exhiben invulnerables. Estos últimos
casos son los que, generalmente, conforman la denominada "cifra dorada"(26), para los cuales siempre existen
tácticas diseñadas a efectos de que no se los procese en la forma debida (27), las que deben ser neutralizadas en
procura de impedir la "impunidad del poderoso". Para ello se requiere una actitud proactiva del Ministerio
Público Fiscal (que tradicionalmente sólo actúa en forma reactiva —frente al caso presentado—).
Adviértase que para la impunidad de tales casos es funcional la situación de "desborde" y la falta de apoyo y/o
control adecuado sobre las estructuras, pues tales déficits constituyen terreno fértil para que pueda flaquear la
oportunidad
fuerza moral y compromiso de los operadores, que a veces se encuentran muy solos y abandonados a su propia
suerte, lidiando contra un cuerpo de abogados particulares de mucho prestigio, que además cuentan con todos
los recursos disponibles, aumentando así la situación de debilidad de la agencia fiscal. También es factible que
entre en jaque su independencia, mediante presiones e intimidaciones más o menos directas; o cooptando
voluntad con incentivos o promesas sobre el futuro de la carrera profesional, bajo la regla del premio/castigo.
Repárese que hoy se exhibe tan necesario reprimir el crimen de violencia callejera (que responde al estereotipo
de delincuente construido por el imaginario colectivo), como atacar al crimen organizado y los casos de
corrupción política, económica y gremial. Es necesario, pues, combatir su impunidad, que patológicamente
también se exhibe como estructural (28).
De tal modo, se requiere en este área un fortalecimiento institucional del MPF, al cual también pueden
contribuir organismos no gubernamentales dedicados al sector justicia y a la defensa de los DD.HH., quienes, al
igual que el periodismo (más allá de la discusión sobre su posible participación en el proceso), llevan una
función esencial mediante tareas de monitoreo y al lograr que tomen visibilidad los temas más sensibles,
exhibiéndolos ante la opinión pública.
Con todo ello, se encuentra aquí en juego la eficiencia y transparencia del sistema de enjuiciamiento en lo penal,
que sin dudas se vería beneficiado si los procesos penales tardaran menos tiempo en su tramitación, si el Estado
previniera más eficazmente el delito, si las penas se impusieran en tiempo oportuno, si se atendieran con
preferencia las causas que provocan mayor daño social, si la selección la facilita el legislador estableciendo
pautas legales para llevarla a cabo y no el funcionario de turno de manera informal (29).
De tal modo, resulta indispensable que la actuación de las agencias judiciales lleve real impacto sobre la
reducción del crimen y, en tal dirección, resulta ponderable que las leyes de organización de los Ministerios
Públicos Fiscales concedan a sus conducciones potestades para diseñar y orientar la política criminal de
persecución penal, a través de instrucciones generales que establezcan criterios generales de actuación, para
concretar una persecución penal estratégica (30).
Ahora bien, siendo que estas normas ya existen —v.gr., la actual ley orgánica del MP, ley 24.946, art. 33, inc. e)
(31) —, de lo que se trata es de aplicarlas, diseñando las directrices de esas políticas de persecución y sus
preferencias.
Claramente la consecución de todos estos fines, cuyos beneficios nadie puede negar, impone la
institucionalización de sistemas de selección que el principio de legalidad reniega, pero que no puede impedir
que actúen, pues en la práctica ellos operan de manera informal y oculta, llevando al sistema a andariveles de
incontrolabilidad jurídica y política. Precisamente la selección funciona siempre, sólo que si no está
institucionalizada, al no existir control alguno, opera en forma caótica, informal e irracional (32).
Es cierto, entonces, que la afirmación ciega del principio de legalidad vuelve la espalda a la realidad, sin
intentar dominarla o encauzarla —lo que sí puede hacerse estableciendo los criterios de oportunidad por vía
legislativa y responsabilizando política y jurídicamente al órgano encargado de definir y aplicar esos criterios—.
Así, el principio de legalidad provoca graves disfunciones en el sistema, a más de las ya naturales en él,
derivadas de los distintos sectores que lo operan: la selección se oculta o se disfraza por el peso de la regla de
legalidad; carece, por tanto, de transparencia, encubriendo, algunas veces, verdadera corrupción, y otras, un
trato desigual del sistema a quienes lo sufren, contrariando al Estado de derecho (33). Allí es precisamente donde
radica su crisis, dejando en evidencia la necesidad de producir un cambio de paradigma y rediseñar el modelo de
persecución penal, con eje en el principio de oportunidad y en decisiones político criminales que adopten las
conducciones de los Ministerios Públicos Fiscales, ejecutadas en toda su dimensión por quienes lo integramos.
En tal sentido, deviene imprescindible superar la visión moralista que subyace a principios como el de legalidad
procesal para asumir una visión de políticas públicas, de objetivos, finalidades y resultados... Se trata de
abandonar la oscuridad, las políticas de ficciones, el espíritu de gueto que crece en esa sombra y dotar a la
administración de justicia de objetivos políticos y no morales (34).
III. CONCESIONES AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD COMO VÍA DE SOLUCIÓN ANTE LA

CRISIS DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Reconocer la situación de crisis del sistema de administración de justicia es el primer paso para encontrar
soluciones. Admitir que la consagración absoluta del principio de legalidad en la persecución del delito y la
pena de prisión como respuesta genérica son factores determinantes de tal crisis resulta otro avance.
oportunidad
La solución transita, por un lado, por rescatar la idea de derecho penal mínimo (subsidiario o de ultima ratio),
que exige demostrar que la respuesta punitiva prevista legalmente no resulta sustituible por otros modos de
intervención de menor costo social (35). Al respecto, bien señala Binder que este principio se convierte en un
principio rector de todas las actuaciones procesales, cuyo carácter es preeminentemente reductor de la violencia
y cuya función es empujar el caso, en tanto sea posible —y esto nunca en una consideración abstracta o ex
ante— hacia otras formas de solución con menor o nulo contenido de violencia (36) .
Por otra parte —asegurado ese objetivo para los casos que merezcan este tipo de respuestas menos
autoritarias—, también se debe lograr que el derecho penal tradicional (con la pena privativa de libertad como
respuesta) actúe con eficiencia, preferencia y rigor en los casos de grave daño social.
Desde estos puntos de partida, con orientación estratégica y decisiones de calidad (dosificando, según el caso, la
cuota de violencia que la acompañe), una de las soluciones pasa por hacer concesiones normativas al principio
de oportunidad para efectuar esa selección con criterios racionales y transparentes, tornando operativos estos
tipos diversificados de respuesta.
Y la introducción de tales criterios luce necesaria, pues el control de la sobrecarga de trabajo es uno de los
elementos centrales en una reforma de la justicia penal (37), exigiendo respuestas estratégicas adecuadas, en
tiempo razonable y de calidad.
Repárese, que, como denuncia Baratta, en materia de política criminal se evidencian dos modelos opuestos: el
primero tendiente a garantizar la seguridad de pequeños grupos socialmente fuertes respecto de los peligros que
provienen de los grupos carentes del disfrute de derechos fundamentales, produciendo un aislamiento de la
política criminal como política simbólica represiva. El segundo, por el contrario, busca la seguridad de los
derechos de todos y la solución no violenta de los conflictos y de los fenómenos de desviación (38).
Así las cosas, nuestro esquema de persecución vigente (viejo y caduco) se mueve bajo las reglas del primer
modelo. En cambio, el nuevo sistema de administración de justicia que nos debemos abraza y anhela la otra
concepción, resultando imperativo, a partir de un ejercicio inteligente de criterios de oportunidad, configurar la
organización de las agencias y la implementación del flamante Código en función de tales objetivos, brindando
soluciones sensatas, adecuadas y de calidad, con respuestas menos violentas para un gran número de casos y
reorientando los recursos con finalidad estratégica hacia la represión de los delitos de mayor daño social, que
son los que merecen pena privativa de libertad como respuesta tradicional del derecho penal, procurando
generar con tales acciones impacto político criminal positivo en la sociedad.
a) "Oportunidad discrecional" versus "legal oportunidad"
Un sistema posible para implementar criterios de oportunidad es otorgar facultades discrecionales para incoar y
proseguir el proceso a los funcionarios de los órganos de represión estatal, siendo ésta la forma clásica en que
opera este principio en regímenes como el norteamericano. Es el modelo de raíz anglosajona, en el cual la
oportunidad es la regla como principio rector de la persecución penal, netamente dispositivo en manos del
fiscal, quien puede decidir perseguir o no un delito. Así, "...el fiscal tiene amplia autoridad para decidir si
investiga, si inicia formalmente la persecución, si garantiza inmunidad a un imputado, si negocia con él,
también para elegir qué cargos formula, cuándo los formula y dónde los formula..."(39). En tal régimen,
generalmente la valoración es de eficiencia: llevar a juicio causas con alto porcentaje de éxito (40).
Claro que entre este sistema de discrecionalidad extrema y el de estricta legalidad se erigen otros esquemas
intermedios, como el continental europeo (seguido por Alemania, España y Francia), denominado por Maier
"legal oportunidad" y por Cafferata Nores como "oportunidad reglada", en donde las excepciones a la legalidad
procesal las impone la misma ley (41). Se trata de la idea de oportunidad como sujeción, que refiere más bien a
la posibilidad de que el fiscal pueda moverse en torno a la discrecionalidad que en mayor o menor medida
pueda otorgarle la ley en ciertos casos para prescindir de la acción penal.
Este último modelo es el que resulta más acorde con nuestra idiosincrasia y es el que se recepta normativamente
en el nuevo Código Procesal Penal. Así, su art. 25, párrafo 2º, dispone respecto de la acción penal pública que
"El Ministerio Público Fiscal debe iniciarla de oficio, siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio
no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley"
(42).
En tal dirección, previendo tales excepciones, el art. 30, párrafo 1º, pauta los casos de "disponibilidad de la
acción", señalando: "El representante del Ministerio Público Fiscal puede disponer de la acción penal pública en
oportunidad
los siguientes casos: a) criterios de oportunidad; b) conversión de la acción; c) conciliación; d) suspensión del
proceso a prueba"(43).
Por su parte, el párrafo 2 de esta norma establece límites a tal disponibilidad, señalando: "No puede prescindir ni
total ni parcialmente del ejercicio de la acción penal si el imputado fuera funcionario público y se le atribuyera
un delito cometido en el ejercicio o en razón de su cargo (44), o cuando apareciere como un episodio dentro de
un contexto de violencia doméstica (45) o motivada en razones discriminatorias (46). Tampoco podrá en los
supuestos que resulten incompatibles con previsiones de instrumentos internacionales (47), leyes (48) o
instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal fundadas en criterios de política criminal (49)".
b) Las distintas finalidades de los mecanismos de oportunidad reglada
A continuación analizaremos algunas manifestaciones del principio de oportunidad, dejando previamente

sentado que en toda reingeniería del sistema de administración de justicia se debe tener en cuenta que los
distintos caminos que hoy se buscan para simplificar, al menos parcialmente, el tratamiento de algunos casos
penales no reconocen su razón de ser en el siniestro propósito de abandonar o tornar más flexible el Estado de
derecho y los principios que lo gobiernan, sino, antes bien, en verificaciones empíricas harto demostrativas de la
imposibilidad práctica del sistema penal para abarcar todos los casos que existen, con significado en ese área
jurídica, en la enorme selección que se produce dentro del sistema respecto de los casos que llegan a ser
conocidos por él, inclusive sin orientación política alguna o con la orientación subjetiva de quien, en ese
momento, tiene poder de derecho o de hecho sobre el sistema y en la irracionalidad de los resultados o
consecuencias a que el propio sistema arriba (50).
El desafío radica en poner los criterios de oportunidad al servicio de un mejor sistema de administración de
justicia, diversificando respuestas y brindándolas con mayor rapidez y calidad; redireccionando los recursos que
se liberen con tales alternativas, hacia la atención prioritaria de los casos más graves, que deben ser resueltos
mediante la imposición de pena privativa de libertad, en un plazo razonable.
Con este norte, moviéndonos en el esquema del "legal oportunidad", vale señalar que hay distintos objetivos
para definir la aplicación de los criterios de oportunidad.
a) En algunos casos, se hace eje en la necesidad de descongestión de casos del sistema, sea desechándolos y
liberando recursos del Ministerio Público Fiscal para redireccionarlos hacia la atención de casos más relevantes;
o bien aplicándole soluciones alternativas, de mejor calidad y menos violentas, que paralicen el trámite con la
pretensión de no reiniciarlo.
b) En otros, se fundan en una concepción utilitaria para la eficiente represión del delito, ámbito en el cual se
anotan herramientas político criminales que permitan reprimir el delito con mayor éxito y eficacia. Vale aclarar
que aquí, en algunos casos, se acude a mecanismos que presentan ciertos reparos éticos, pero que resultan
indispensables para combatir el crimen organizado.
c) De otra parte, siguiendo a Bacigalupo y Bovino, si bajo la idea del principio de oportunidad no sólo deben
entenderse comprendidos los casos en que se renuncia a la acción penal del fiscal bajo determinadas
condiciones, sino todo tratamiento penal diferenciado del conflicto social representado por el hecho delictivo
(51), también deben considerarse como manifestación de este principio las formas o mecanismos de
simplificación procesal, que establecen procedimientos más económicos en tiempo y recursos.
Sobre este último tema, sólo habré de mencionar que el nuevo ordenamiento prevé procedimientos al efecto: en
el Libro segundo, establece los "Procedimientos especiales", regulando el título II los "Procedimientos
abreviados", que permiten el juicio abreviado con los antecedentes de la instrucción preparatoria (arts. 280/290),
admitiendo también un acuerdo parcial, para que sólo se realice el juicio sobre la culpabilidad y la pena (art.
291), así como el acuerdo de juicio directo, efectuado al momento de celebrarse la audiencia de formalización
de la investigación preparatoria (art. 292).
Sentado ello, pasaremos a analizar las categorías señaladas como apartados a) y b), iniciando por esta última.
1. — El criterio de oportunidad como herramienta de eficiencia para la persecución penal
Se trata de volver más eficiente el sistema de administración de justicia penal, fundamentalmente en la

persecución de hechos complejos y de mayor gravedad, ámbito en el cual aparecen distintas herramientas y
tácticas investigativas. Así, pueden considerarse las siguientes:
oportunidad
i) Arrepentido
Aunque el nuevo CPPN no prevé este instituto, en esta categoría podemos ubicar al arrepentido o "testigo de la
corona", a quien el Estado, a cambio de información útil, le reduce el castigo o hasta prescinde de él, siendo ello
una manifestación del principio de oportunidad.
Vale aclarar que en la legislación nacional se lo contempla en los casos de narcotráfico (art. 29 ter, ley 23.737),
terrorismo (ley 25.521) y secuestros extorsivos (ley 25.742), siendo que también otros Códigos Procesales
provinciales lo prevén, proyectándolo a escenarios más amplios: así, el Código de Mendoza, art. 26, inc. 5º (52);
el Código de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su art. 199, inc. f) (53), y el de La Rioja, en su art. 204
bis, inc. 6º, agregado por ley 8661/2009 (54).
ii) Agente encubierto
También aparece bajo esta concepción la figura del "agente encubierto", respecto de quien el Estado renuncia
anticipadamente a penar actos delictivos que eventualmente pueda cometer durante su gestión, en concesión al
principio de oportunidad y que ha sido receptado en la Ley de Estupefacientes 23.737 (art. 31 bis).
El nuevo Código tampoco lo prevé, siendo que tal figura debe ser diferenciada del instituto del "investigador
bajo reserva", que sí resulta aceptado en el flamante ordenamiento federal, exclusivamente en casos de
investigaciones por el procedimiento para delitos complejos (55): así, el art. 296 señala que "El representante del
MPF podrá solicitar al juez en audiencia unilateral que se autorice la reserva de identidad de uno o varios
investigadores si ello fuera manifiestamente útil para el desarrollo de la investigación. El juez fijará el plazo de
la reserva de identidad que sólo será prorrogado si se renuevan los fundamentos de la petición".
La diferencia entre "agente encubierto" e "investigador bajo reserva" queda explícita en el Código mendocino,
que prevé ambas categorías. Así, el art. 29 del digesto cuyano establece: "Actuación encubierta. El fiscal de
instrucción podrá, por resolución fundada, de manera permanente o durante una investigación, por un delito con
pena mayor de tres años, autorizar que una persona, o miembro de la policía, actuando de manera encubierta a
los efectos de comprobar la comisión de algún delito o impedir su consumación, o lograr la individualización o
detención de los autores, cómplices o encubridores, o para obtener o asegurar los medios de prueba necesarios,
se introduzca como integrante de alguna organización delictiva, o actúe con personas que tengan entre sus fines
la comisión de delito y participe de la realización de algunos de los hechos previstos en el Código Penal y leyes
especiales de este carácter. La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente y la falsa identidad
con la que actuará en el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad. La
información que el agente encubierto vaya logrando será puesta de inmediato en conocimiento del fiscal de
instrucción. La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere
absolutamente imprescindible aportar como prueba la información personal del agente encubierto, éste declarará
como testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las medidas de protección necesarias. El agente encubierto
que como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese visto compelido a
incurrir en un delito, siempre que éste no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad física de una
persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro; al momento de resolver sobre su situación
procesal, el fiscal de instrucción deberá analizar si el agente encubierto ha actuado o no conforme al art. 34, inc.
4º, del CPen., en virtud de las instrucciones recibidas al momento de su designación; y decidirá en
consecuencia. Cuando el agente encubierto hubiese resultado imputado en un proceso, hará saber
confidencialmente su carácter al magistrado interviniente, quien en forma reservada recabará la pertinente
información a la autoridad que corresponda. Si el caso correspondiere a previsiones del primer párrafo de este
artículo, el fiscal de instrucción resolverá sin develar la verdadera identidad del imputado. Ningún agente de las
fuerzas de seguridad podrá ser obligado a actuar como agente encubierto. La negativa a hacerlo no será tenida
como antecedente desfavorable para ningún efecto. Cuando peligre la seguridad de la persona que haya actuado
como agente encubierto por haberse develado su verdadera identidad, sin perjuicio de las medidas protectivas
que para el mismo, y/o su familia, y/o bienes deberán disponerse, tendrá derecho a seguir percibiendo su
remuneración bajo las formas que el fiscal de instrucción señale tendientes a la protección del agente. Si se
tratare de un particular, percibirá una retribución similar a la de un agente público, conforme al criterio
anteriormente expuesto. Investigación bajo reserva. El fiscal podrá autorizar la reserva de identidad de uno o
más investigadores de la Fiscalía, cuando ello sea manifiestamente útil para el desarrollo de la investigación, por
un período de tres meses, el que podrá extenderse hasta seis meses. Concluido el plazo, el fiscal elaborará una
conclusión sobre la investigación, y si se advierte la probable comisión de delito, revelará la identidad de los
investigadores de ser necesario y dará inicio a la investigación penal preparatoria conforme la norma de los arts.
313 y concordantes. En caso contrario archivará las actuaciones. El fiscal será responsable directo de los
investigadores".
oportunidad
Cabe señalar que con la figura de investigación bajo reserva se trata de introducir de incógnito un investigador
en un lugar determinado, para que realice su función sin identificarse como tal, ni ante sus investigados ni ante
el público en general. Su verdadera identidad y rol serán revelados oportunamente, en caso de ser necesario,
declarando como testigo y sin obtener ningún tipo de inmunidad por la comisión de delitos, que no quedan
amparados por el instituto.
Cabe señalar que la Argentina, por ley 25.632, aprobó la Convención Internacional contra la Delincuencia
Organizada Transnacional (56), cuyo art. 20, inc. 1º, prescribe: "Siempre que lo permitan los principios
fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, cada Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en
las condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para permitir... las
operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con objeto de combatir eficazmente la
delincuencia organizada"(57). En tal sentido, es oportuno destacar que en esas operaciones encubiertas ingresan
tanto la figura del agente encubierto, como la del investigador bajo reserva.
iii) No persecución de ciertos hechos frente a la pena ya impuesta o en expectativa por otros hechos
Dentro de la idea de dotar de mayor eficiencia al sistema de justicia penal, también aparece una manifestación
muy práctica y sensata, que permite renunciar a la persecución, total o parcialmente, en ciertos casos y que sí
aparece contemplada en el nuevo CPPN .
Se trata de prescindir del ejercicio de la acción penal respecto de algún hecho delictivo, cuando su sanción
carecerá de relevancia en relación a la ya impuesta o a la que se estima se impondrá.
Este criterio de oportunidad se encuentra previsto en el art. 31, inc. d), del flamante CPPN, que establece tal
posibilidad "si la pena que pudiera imponerse por el hecho careciera de importancia en consideración a la
sanción ya impuesta, o a la que deba esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo u otro proceso,
o a la que se impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero".
Vale señalar que contemplar el caso de condena o eventual condena en el extranjero se vincula con la existencia
de pedidos de extradición para el cumplimiento de la pena o para su juzgamiento.
Esta misma previsión, aunque sin incluir el supuesto de proceso en el extranjero, figura en los Códigos de
Chubut (art. 44, inc. 3º); Río Negro (art. 180 ter, inc. 4º); provincia de Buenos Aires (art. 56 bis, inc. 3º); La
Pampa (art. 15, inc. 3º); Santiago de Estero, Código ley 6941 (art. 61, inc. 3º) y Neuquén (art. 106, inc. 4º);
siendo que los Códigos de Santa Fe (art. 19, inc. 4º) y Misiones (art. 60, inc. d]) lo limitan al caso de pena ya
impuesta. Por su parte, en la misma línea, los Códigos de Ciudad de Buenos Aires (art. 199, inc. g]) y La Rioja
(art. 204 bis, inc. 7º) aluden al supuesto de varios hechos en los que por el concurso real de delitos se hubiera
arribado con sólo algunos de ellos a la máxima escala de pena posible y/o resulte innecesaria la persecución por
todos para arribar al resultado condenatorio adecuado.
La lógica de este criterio de oportunidad pasa por renunciar a la persecución de algunos hechos, para dedicar
todo el esfuerzo a la del hecho punible más grave o al mejor probado. Son casos donde la falta de interés estatal
en la persecución penal obedece a que se están sustanciando en forma simultánea varios procesos, o bien en la
misma causa se imputan varios hechos de distinta gravedad, por lo que, a efectos de optimizar los recursos
judiciales, se prioriza la persecución del más grave "en perjuicio" del menos trascendente. Ello se explica por el
convencimiento de que se logrará la condena en el hecho más grave y, por consiguiente, resultará irrelevante
perseguir también el otro hecho, teniendo en cuenta que, de lograr una condena en este último, no tendrá
incidencia en la pena aplicada por el primero. Es decir, se justifica en el propósito de no sobrecargar a los
tribunales con delitos que acarreen consecuencias menores de las que ya les han sido impuestas a sus autores
(58).
Teniendo en cuenta que según prevé el art. 32 del nuevo CPPN, la decisión que prescinda de la persecución
penal pública por criterio de oportunidad permitirá declarar extinguida la acción pública con relación a la
persona en cuyo favor se decide, salvo que se proceda de acuerdo a lo establecido en el último párrafo del art.
219 (conversión de acción pública en privada), resultaría criterioso prever expresamente que la acción penal
recién se extinguirá con la condena firme por los hechos efectivamente perseguidos y aclarar que si fracasa la
persecución iniciada, se pueda retomar el ejercicio de la acción por los hechos que no habían sido perseguidos
por aplicación de la regla del art. 31, inc. d]) (59).
iv) La suspensión del proceso a prueba y el extranjero
oportunidad
El art. 35 del nuevo CPPN prevé un supuesto especial de probation para el extranjero. Así, dispone: "En caso de
tratarse de una persona extranjera, también podrá aplicarse cuando haya sido sorprendida en flagrancia de un
delito, conforme el art. 184 de este Código, que prevea pena privativa de la libertad cuyo mínimo no fuere
superior a tres años de prisión. La aplicación del trámite previsto en este artículo implicará la expulsión del
territorio nacional, siempre que no vulnere el derecho de reunificación familiar. La expulsión dispuesta
judicialmente conlleva, sin excepción, la prohibición de reingreso que no puede ser inferior a cinco años ni
mayor de quince... Los extranjeros en situación regular podrán solicitar la aplicación de una regla de conducta
en el país".
Esta norma, en el proyecto remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso, aludía al "extranjero en situación
irregular" y despertó fuertes críticas (60), siendo modificada en el ámbito del Senado y aprobada con la
redacción precedente, en la que se innovó con el agregado final del "extranjero en situación (migratoria)
regular" y la posibilidad de solicitar que se le apliquen reglas de conducta en el país.
Con ello, el Congreso estimó superadas las controversias que suscitara esta norma, que no obstante ya se
consideraban saldadas en la redacción originalmente proyectada, al reparar en que la aplicación del instituto
siempre requiere la solicitud y consentimiento del imputado (61).
Más allá de que el tema sigue suscitando polémica (62), es obvio que la posibilidad de renunciar a la persecución
bajo la condición de que el extranjero en situación migratoria irregular se someta voluntariamente a la
obligación de abandonar el país y asuma la prohibición de reingreso por un tiempo determinado lleva un criterio
utilitario y pragmático.
2. — Descongestionamiento, con reorientación de los recursos del MPF
Se trata de supuestos en los cuales se autoriza al MPF a que los deseche, como modo de descomprimir carga de
trabajo (63). Ello no como un fin en sí mismo, sino como medio para reorientar sus recursos a la persecución de
casos más significativos.
i) Principio de insignificancia
Un criterio racional de selectividad viene dado por desechar casos insignificantes o de bagatela, como pueden
ser privaciones de libertad, lesiones o delitos contra la propiedad con nimia lesión al bien jurídico.
Cierto es que sobre el principio de insignificancia mucho ya se ha escrito, recibiendo respuesta argumental más
que sensata desde la dogmática penal, teniendo recepción jurisprudencial. En tal sentido, vale citar como
ejemplo y síntesis, lo sostenido desde la sala 3ª de la Cámara Federal de Casación Penal, en la causa 4860,
"Ruiz de la Vega", del 8/6/2004 (jueces Riggi, Ledesma y Tragant), considerando que "la falta de tipicidad
penal puede desprenderse de la mera redacción literal de los tipos —cuando la conducta no encaja en la letra de
ningún tipo penal—, pero también de una interpretación restrictiva que excluya la conducta del tipo pese a caber
literalmente en ella. Ello sucede, según la doctrina actual, cuando se trata de hechos que, aun cabiendo en la
literalidad típica, no implican una afectación suficiente del bien jurídico, por no ser imputable su lesión a una
conducta suficientemente peligrosa (falta de imputación objetiva), por consistir el bien jurídico típico en la
facultad de disponer de algo por parte de su titular y existir conformidad de éste, o por ser los hechos adecuados
socialmente (adecuación social) o insignificantes (principio de insignificancia). Se habla en estos casos de
causas de exclusión de la tipicidad... (conf. Mir Puig, Santiago, 'Derecho penal, parte general', 5ª ed. Barcelona,
1998, p. 161)"(64).
En la doctrina nacional, han defendido la aplicación de este principio de insignificancia Zaffaroni (65) y Enrique
García Vitor (66), con apoyo en los principios de lesividad y proporcionalidad (67). Mas también es cierto que su
virtualidad ha sido negada por la doctrina tradicional —v.gr., Soler, Fontán Balestra (68) —, siendo éste el
criterio suscripto por la Corte Suprema en el fallo "Adami" (Fallos 308:1797), donde descartó la aplicación del
principio en un caso de hurto, señalando que "la insignificancia, sólo puede jugar cuando es tal que lleva a
despojar la cosa de ese carácter. Es que no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación al
derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante sólo a
los fines de graduar la pena".
Frente a esta discusión, resulta francamente superador que se lo regule en el régimen de la acción como criterio
de oportunidad.
Adviértase que en tal ámbito procesal, incluso, puede sostenerse un criterio más amplio que el que se suscribe
desde el derecho penal. Es que, bajo este criterio de "oportunidad procesal", el fundamento central radica en la
oportunidad
orientación de la capacidad operativa del aparato de persecución penal hacia los hechos más trascendentes (69),
razón por la cual la discusión ya no pasa por la entidad o significación del hecho como delito, sino en el menor
interés que suscita.
De tal modo, la "oportunidad procesal" impone un análisis utilitario de los recursos del Estado para asignarles
mejor uso, variable que no es tenida en cuenta desde la órbita de la dogmática penal. Así, hay quienes sostienen
que existe una diferencia entre la dimensión penal y procesal de la insignificancia, considerando que esta última
versa sobre conductas con reproche (pues superan el umbral necesario para ser consideradas delito), pero que,
valoradas comparativamente, resultan irrelevantes frente a otros casos que provocan mayor costo social (70).
La previsión de la insignificancia como criterio de oportunidad ya ha sido elegida desde hace algún tiempo por
distintos Códigos Procesales: Chubut, art. 44, inc. 1º; Mendoza, art. 26, inc. 1º; Santa Fe, art. 19, inc. 1º;
Neuquén, art. 106, incs. 1º y 2º; Misiones, art. 60, inc. a); Chaco, art. 6º bis; Jujuy, art. 101; Río Negro, art. 180
ter, incs. 1º y 2º; provincia de Buenos Aires, art. 56 bis, inc. 1º; Entre Ríos, art. 5º; Santiago del Estero, art. 61,
inc. 1º; La Pampa, art. 15, inc. 1º; CABA, art. 199, inc. e), y La Rioja, art. 204 bis (71). Ahora se suma el nuevo
CPPN, cuyo art. 31 autoriza a no perseguir ciertos hechos y/o personas "si se tratara de un hecho que por su
insignificancia no afectara gravemente el interés público" (inc. a]); y "si la intervención del imputado se
estimara de menor relevancia, y pudiera corresponder pena de multa, inhabilitación o condena condicional" (inc.
b]), supuesto que abarca la mínima contribución del partícipe, traducida en mínima culpabilidad (72).
Ambos incisos prevén casos de insignificancia: uno del hecho, el otro, de la participación y/o culpabilidad.
Sobre ellos, Marchisio sostiene que la insignificancia del hecho combinada con la falta de interés estatal en la
persecución penal y la mínima culpabilidad son las hipótesis más utilizadas de los diversos criterios de
oportunidad en el derecho comparado (73).
Vale destacar que la insignificancia en el inciso b) del art. 31, CPPN, se encuentra limitada a los casos en que
corresponda pena de multa, inhabilitación o condena condicional, siendo éste el único límite que impone esta
norma. También algunos Códigos provinciales colocan límites con base en los montos de la escalas penales:
Chubut (art. 44, inc. 1º) exige que el mínimo no exceda de tres años; La Pampa (art. 15, inc. 1º), que el máximo
no exceda de tres años; prov. de Buenos Aires (art. 56 bis, inc. 1º); Santiago del Estero (art. 61, inc. 1º); Río
Negro (art. 180 ter, inc. 2º) y Neuquén (art. 106, inc. 2º) requieren que el máximo no exceda de seis años; al
igual que Jujuy, que también exige que no exista condena anterior (art. 101, inc. 1º), última exigencia que
también prevé Chubut (art. 44, inc. 1º), siendo que Chaco requiere que no medie condena anterior por delito
doloso (art. 6º bis).
Repárese que en algunos Códigos provinciales —al igual que el CPPN lo exige respecto de la bagatela del
hecho—, para la insignificancia en la contribución del partícipe o en la culpabilidad, también se requiere que no
se encuentre comprometido el interés público (Chubut, art. 44, inc. 1º; La Pampa, art. 15, inc. 1º; Mendoza, art.
26, inc. 1º, y Chaco, art. 6º bis).
Por su parte, la única limitante del CPPN por insignificancia del hecho, al igual que en los códigos de Río Negro
(art. 180 ter, inc. 1º), Mendoza (art. 26, inc. 1º), Santa Fe (art. 19, inc. 1º), Misiones (art. 60, inc. a]) y Neuquén
(art. 106, inc. 1º), viene dada por la afectación grave del interés público, no previendo otras limitantes que sí
contemplan algunos otros Códigos: que la pena máximo no exceda de seis años: prov. de Buenos Aires (art. 56
bis, inc. 1º) y Santiago del Estero (art. 61, inc. 1º); Chaco (art. 6º bis: procede si no media condena anterior por
delito doloso); Jujuy (art. 101.1º: procede si no media condena anterior y el máximo no es superior a seis años);
Chubut (art. 44, inc. 1º: procede si no media condena anterior y el mínimo no excede de tres años) y La Pampa
(art. 15.1º: procede si el máximo de la escala penal no excede los tres años).
ii) Pena natural
La idea de pena natural, o "pena divina"(74), refiere a la situación fáctica que se ha producido como daño
colateral en la persona del imputado como consecuencia accesoria del delito imputado, sufriendo un mal grave.
Piénsese en el caso del automovilista que por su conducción imprudente es imputado por un delito de lesiones u
homicidio culposo y ha sufrido un severo daño en su salud, o las víctimas han sido sus familiares. También en
un delito contra la propiedad (doloso), en la cual el autor ha padecido una lesión también grave (p. ej.,
cuadriplejia), como consecuencia de un accidente sufrido (caída de los techos) o por el accionar policial
(consecuencia de un tiroteo).
Este tipo de casos también puede hallar respuesta sensata desde la dogmática penal (75). Así, Bacigalupo alude a
la "compensación destructiva" de la culpabilidad, que tiene lugar cuando el autor recibe como consecuencia de
oportunidad
la comisión del delito un mal grave que se debe abonar en el cumplimiento de la pena, siendo que, cuando el
mal es natural (no jurídico), da lugar a la figura de poena naturalis, caso en el cual se prescinde de la pena, por
un lado, porque la culpabilidad del autor ha sido compensada por las graves consecuencias del hecho, que para
él tienen efectos similares a una pena; por el otro, porque por dicha razón no se reconoce ninguna necesidad
preventiva y en tales supuestos la sanción sería un tortura (76).
Al respecto, Zaffaroni, Alagia y Slokar señalan que en supuestos semejantes la imposición de una pena sería
innecesaria y desproporcionada, porque los fines de prevención de toda pena, sea especial o general, se
cumplieron; entonces no hay necesidad de pena, porque el daño causado por el delito resultó infinitamente
menor que el daño que padeció el acusado al cometerlo y/o la pena aparece como totalmente desproporcionada
(77).
En efecto, como señala Vitale, la imposición de una pena para estos supuestos violentaría abiertamente el
principio de estricta necesidad de la pena. A su vez, importaría una reacción estatal verdaderamente cruel, con
lo cual se estaría transgrediendo el principio de prohibición de penas crueles, inhumanas y degradantes. Por su
puesto que, a su vez, ello sería un modo ilegítimo de desconocer el principio de racionalidad de los actos de
gobierno y razonabilidad de las decisiones judiciales, resultando la pena en concreto una respuesta del Estado
incapaz de servir para el cumplimiento del fin de reinserción social, que las normas fundamentales le atribuyen
a su ejecución (78).
La base de este razonamiento ha sido aceptada por nuestra Corte Suprema, en la causa "Paupelis", del 14/5/1991
(79) (Fallos 314:424), al señalar en el consid. 8º: "el principio de proporcionalidad de la pena, que opera
únicamente para limitar los excesos del poder punitivo estatal respecto de eventuales transgresiones a las leyes,
y que determina que la proporcionalidad no puede resolverse en fórmulas matemáticas, sino que sólo exige un
mínimo de razonabilidad para que la conminación penal pueda ser aceptada en un Estado de derecho. En ese
sentido, son incompatibles con la Constitución las penas crueles o que consistan en mortificaciones mayores que
aquellas que su naturaleza impone (art. 18, CN), y las que expresan una falta de correspondencia tan
inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o extensión de la privación de bienes
jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquél, que resulta repugnante a la protección de
la dignidad de la persona humana".
Claro que también se ha negado su aplicación, sosteniendo que las consecuencias sufridas e incluso aun otras de
mayor gravedad, debieron representarse como una derivación natural del propio actuar (80) (como consecuencia
de la autopuesta en peligro) y que por ello debe ser tolerada, no eximiendo de pena.
Ante tal discusión, parece más que acertado preverlo normativamente como manifestación del principio de
oportunidad, siendo que, además, ya no será una eximente de pena, sino directamente un freno para la iniciación
y prosecución de la acción penal, con la economía procesal que ello implica.
Con esta ventaja, ha sido expresamente previsto en el nuevo CPPN, cuyo art. 31, inc. c), permite que el MPF
prescinda total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de los personas que
intervinieron en el hecho, cuando "el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral
grave que tornara innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena", llevando idéntica redacción el art.
106, inc. 3º, del Código de Neuquén.
Repárese en que en esta regulación no se prevén limitaciones como las previstas en algunos Códigos
provinciales, que no permiten tal criterio de oportunidad cuando "mediaren razones de seguridad o interés
público" (v.gr., los Códigos de prov. de Buenos Aires, art. 56 bis; Santa Fe, art. 19, inc. 3º; Santiago del Estero,
art. 61; Misiones, art. 60, inc. c], y Jujuy, art. 101, inc. 2º).
Igualmente en el flamante CPPN tampoco se la limita a los delitos culposos, a los que queda ceñida esta pauta
en algunos Códigos provinciales: así en Chubut, art. 44, inc. 2º; Río Negro, art. 180 ter, inc. 3º; CABA, art. 199,
inc. i); La Rioja, art. 204 bis, inc. 8º, y Chaco, art. 6º bis, inc. 2º.
El acudir a una fórmula amplia para los supuestos de pena natural no parece irrazonable. Tampoco resulta
cuestionable que no existan limitaciones por razones de seguridad y orden público, los cuales podrán imponerse
en cada caso concreto, sensatamente, bajo los criterios de discrecionalidad que rigen la actuación fiscal, siendo
que también pueden ser objeto de reglamentación a través de criterios generales de actuación, definidos por la
cabeza del MPF.
iii) Casos de prescindencia de pena
oportunidad
Si bien el nuevo CPPN no prevé este supuesto, hay otros Códigos provinciales que permiten disponer de la
acción "cuando el Código Penal o las leyes especiales lo establezcan o permitan al tribunal prescindir de la
pena". Así, p. ej., lo señalan el Código de Santa Fe (art. 19, inc. 1º) y el de Misiones (art. 60, inc. a]).
Bajo esta directriz, p. ej., podrían resolverse anticipadamente casos de tentativa inidónea, pues el art. 44, CPen.,
autoriza a que frente a ella se prescinda de pena. Lo mismo para los casos de "arrepentidos", previstos en la
legislación federal.
iv) Casos de enfermos terminales y mayores de 70 años
Estas causales de oportunidad tampoco se encuentran previstas en el nuevo CPPN, pero sí la autorizan algunos
Códigos provinciales, fundados en razones humanitarias, así como por aplicación del principio de
proporcionalidad.
Así, los Códigos de Chubut (art. 44, inc. 4º); Santa Fe (art. 19, inc. 7º); de Misiones (art. 60, inc. g]) y de Jujuy
(art. 101, inc. 4º) lo contemplan en los siguientes términos: "cuando el imputado se encuentre afectado por una
enfermedad incurable, en estado terminal, según dictamen pericial o tenga más de 70 años, y no exista mayor
compromiso para el interés público".
3. — Persecución por decisión y a instancia de particulares
i) Delitos de acción privada
La previsión en el Código Penal de delitos de acción privada —art. 73, CPen. (81) —, en los cuales la acción
penal la ejerce la víctima constituida en querellante, sin intervención del MPF, impone a los Códigos Procesales
regular tal procedimiento.
Así lo hace el nuevo CPPN, en los arts. 279/287, con las previsiones tradicionales para este tipo de
procedimiento, que prevén varias formas alternativas de resolución del conflicto: desistimiento expreso o tácito
de la querella (arts. 286 y 287 del CPP), conciliación y retractación (arts. 282 y 283).
Este trámite procedimental, en tanto deja la discrecionalidad de activar la persecución en cabeza de los
particulares víctimas de tales hechos ilícitos, también aparece como una concesión al principio de oportunidad,
pues implica una modalidad apta para aliviar el servicio de justicia penal al colocar un cedazo a la persecución
pública (82).
ii) Delitos dependientes de instancia privada
La consideración precedente vale también para los delitos dependientes de instancia privada, contemplados en
el art. 72 del CPen. (83), los cuales si bien son de acción pública, presentan un obstáculo inicial para su
procedibilidad: se exige la manifestación de voluntad de la víctima o sus representantes para habilitar su
ejercicio.
Como veremos a continuación, en esta categoría de delitos puede solicitarse la conversión de la acción penal
pública en privada.
iii) Conversión de la acción penal pública en privada
El modelo instaurado por el nuevo CPPN, con sus concesiones al principio de oportunidad (art. 31), no se
conforma con el desinterés del MPF, como forma de desechar el caso. Es que, como bien señala Binder, este
principio no debe significar desprotección de la víctima, pues la inactividad del fiscal no puede impedirle a la
víctima llevar su caso a tribunales, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva (84).
Así, el nuevo régimen permite la conversión de la acción pública en privada, mecanismo procesal que habilita a
brindar una respuesta de justicia al caso (que sería negado si sólo se desechara) y a la par permite liberar los
recursos del MPF, permitiendo que se redireccionen para la persecución de delitos más graves y de mayor daño
social.
De tal modo, el art. 33 del flamante digesto señala: "A pedido de la víctima la acción pública podrá ser
convertida en acción privada en los siguientes casos: inc. a) si se aplicara un criterio de oportunidad"(85) .
Otro caso de conversión de la acción pública en privada la prevé el inc. c) de este art. 33, que la autoriza "si se
oportunidad
tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el representante del MPF
lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido".
Adviértase que este caso también permite un redireccionamiento de los recursos del MPF; pero, a diferencia del
anterior, no se activa por su decisión, sino a pedido de la víctima y con consentimiento fiscal.
También repárese que con este mecanismo, indirectamente, se habilita la posibilidad de retractar la instancia. Es
que si bien este instituto no está previsto en el nuevo CPPN —a diferencia de otros regímenes que lo
contemplan—, lo cierto es que, al permitir para los delitos que requieren tal instancia la conversión de la acción
de pública en privada, queda expedita la posibilidad de que, conforme a las reglas de este último régimen, se
cese en la persecución.
Finalmente, otro supuesto de conversión de la acción penal de pública en privada la autoriza el art. 33, inc. b),
cuando "el MPF solicitara el sobreseimiento al momento de conclusión de la investigación preparatoria". Este
caso se vincula con la regulación de la figura del querellante en este Código, que lo consagra como "autónomo",
pudiendo ejercer per se la acción penal (en concordancia con los arts. 12, 85 y 237, inc. b], del mismo CPPN).
Se trata de un fiscal que, con base en el principio de objetividad de actuación, se ha pronunciado en sentido
desincriminatorio y de una víctima que decide proseguir por su cuenta con la persecución penal.
En todos estos casos, cuando exista pluralidad de víctimas, será necesario el consentimiento de todas, aunque
sólo una ejerciera la querella (art. 33, in fine) y se deberá proceder conforme al procedimiento especial previsto
en los arts. 279/287 (conf. art. 279, párr. 2º).
iv) La voluntad o desinterés de la víctima
Finalmente, algunos Códigos toman en cuenta el desinterés de la víctima en la persecución como criterio para la
disponibilidad de la acción. Así lo hacen los Códigos de Chubut (art. 44, inc. 5º) y de Jujuy (art. 101, inc. 5º)
para el delito de lesiones leves, salvo que esté comprometido el interés de un menor.
Más generoso, pues no lo limita a ningún delito en particular, el código de Chaco, también prevé en el art. 6º
bis, inc. 3º, la disponibilidad de la acción "cuando... la víctima exprese desinterés en la persecución penal".
Con la misma lógica, el art. 5º del Código de Entre Ríos alude al "expreso pedido de la víctima para que el fiscal
se abstenga de ejercer la acción penal".
4. — Soluciones alternativas de mejor calidad
Finalmente, como soluciones alternativas de mejor calidad, aparecen mecanismos no convencionales de

solución del conflicto social que generan los hechos ilícitos, dando paso a la "justicia pactada o consensuada".
Se trata aquí de las distintas formas de "diversión", voz que señala los modos de reaccionar frente al conflicto
social con consecuencias jurídicas alternativas, que desplazan la pena, o cuando menos no poseen culturalmente
ni jurídicamente tal significado (86) y que constituyen vías de selección que aumentan la calidad de la solución
autoritaria frente al conflicto que la comisión de un delito genera, dando cabida a respuestas reparatorias,
terapéuticas o meramente conciliatorias, que en muchos casos reemplazan con ventaja procesal y material a la
solución penal del caso (87).
Genéricamente, el nuevo CPPN tiene una directriz que les da prioritaria cabida: el art. 22 dispone: "Solución de
conflictos: Los jueces y los representantes de los Ministerios Públicos procurarán resolver el conflicto surgido a
consecuencia del hecho punible, dando preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de
la armonía entre sus protagonistas y la paz social".
Esta línea directriz encuentra vía de concreción en el Código de la CABA, en el art. 204, inc. 2º, que dispone
que el fiscal puede "proponer al/la imputado/a y/o al/la ofendido/a otras alternativas para la solución de
conflictos en las acciones dependientes de instancia privada o en los casos de acción pública en que pueda
arribarse a una mejor solución para las partes, invitándolos a recurrir a una instancia oficial de mediación o
composición".
En la misma dirección, el Código de Chaco, con generosidad y en modo amplio, admite en el art. 6º bis, inc. 3º,
la disponibilidad de la acción "cuando se emplee cualquier sistema alternativo para la solución del conflicto,
previsto en la presente ley, en la ley 4989 y sus modificatorias o en otras leyes especiales dictadas a tal
efecto...".
oportunidad
Veamos las distintas manifestaciones.
i) La respuesta reparatoria (88)
1) Fue introducida específicamente por la Ley Penal Tributaria (originariamente, en el art. 14 de la ley 23.771 y
actualmente en el art. 16 de la ley 24.769), admitiéndose en tales procesos la extinción de la acción penal frente
al cumplimiento de la obligación previsional o tributaria.
2) Con carácter más general, aunque no tan específica, tuvo cabida en la Ley de Suspensión del Juicio a Prueba
(ley 24.316, que introdujo los arts. 76 bis a quáter del CPen.) —siendo el ofrecimiento de reparación una de las
condiciones para la procedencia del instituto—.
Ahora, el nuevo CPPN, regula la suspensión del juicio a prueba en el art. 35 para los siguientes supuestos: "a)
Cuando el delito prevea un máximo de pena de tres años de prisión y el imputado no hubiere sido condenado a
pena de prisión o hubieran transcurrido cinco años desde el vencimiento de la pena; b) Cuando las
circunstancias del caso permitan dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable (89); c) Cuando
proceda la aplicación de una pena no privativa de la libertad"(90) .
3) Igualmente en los delitos contra el honor, la reparación juega su rol a través del instituto de la retractación
efectuada por el querellado (conf. art. 283 del nuevo CPPN), hallando cauce en la publicación que puede ser
ordenada si lo pide el querellante, como forma de restauración moral (91).
4) La reparación también funciona para los delitos reprimidos exclusivamente con pena de multa, admitiendo la
extinción de la acción penal frente al pago de ésta y mediando la reparación del daño causado, según dispone el
art. 64 del CPen.
5) Vale apuntar que algunos Códigos Procesales provinciales dan espacio específico a la reparación, exigiéndola
como condición para los casos que se resuelvan por los criterios de oportunidad de insignificancia o pena
natural; o para los supuestos que se definen por conciliación (v.gr., Chubut, art. 44; La Pampa, art. 15, inc. 4º;
Río Negro, art. 180 ter, inc. 5º; Misiones, arts. 60.e] y 61 y Jujuy, arts. 101 y 105. Incluso la prevén como modo
autónomo: Chubut, art. 48; Santa Fe, art. 19.5º, y Entre Ríos, art. 5º).
En el nuevo CPPN no se alude a la reparación como requisito para estos casos, aunque en el supuesto de
conciliación previsto por el art. 34 la reparación puede ser parte del acuerdo composicional (aunque no es
obligatoria).
ii) La solución conciliatoria
1) Tradicionalmente se impuso en nuestro régimen para los delitos de acción privada. En ellos, resulta paso
procesal ineludible la celebración de una audiencia de conciliación, pudiendo proseguirse la persecución penal
tan sólo luego de su fracaso. Asimismo, se admite su procedencia a instancia de las partes en cualquier estado
posterior del juicio.
Tal regulación se mantiene en el nuevo CPPN, que en el art. 282 obliga a esa instancia previa de conciliación,
permitiendo que se concrete en cualquier estado del juicio, pudiendo proseguir el trámite sólo si no se logra tal
acuerdo (art. 285).
2) Ahora, el nuevo CPPN ha avanzado, permitiendo que el instituto también opere en delitos de acción pública.
De tal modo, como innovación para el régimen nacional y federal, el art. 34, dispone: "Conciliación. Sin
perjuicio de las facultades conferidas a los jueces y representantes del Ministerio Público Fiscal en el art. 22, el
imputado y la víctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial
cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o
resultado de muerte. El acuerdo se presentará ante el juez para su homologación, si correspondiere, en audiencia
con la presencia de todas las partes. La acreditación del cumplimiento del acuerdo extingue la acción penal;
hasta tanto no se acredite dicho cumplimiento, el legajo debe ser reservado. Ante el incumplimiento de lo
acordado, la víctima o el representante del Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reapertura de la
investigación.
La limitación a delitos con contenido patrimonial (cometidos sin grave violencia sobre las personas) y a los
delitos culposos (si no existe lesiones gravísimas o resultado muerte) —que es similar a la que efectúa el Código
de Río Negro (92)— puede restringir en exceso la aplicación del instituto.
oportunidad
Así, p. ej., el Código de Santa Fe habilita su procedencia en "los delitos culposos, lesiones leves, amenazas y/o
violación de domicilio, salvo que existan razones de seguridad, interés público" —art. 19, inc. 6º (93) —,
ampliación que parece criteriosa (94). Más generoso, el Código de Neuquén establece como criterio de
oportunidad que "exista conciliación entre las partes" (art. 106, inc. 5º).
3) Finalmente, oportuno es señalar que la conciliación para delitos de acción pública también se encuentra
prevista en otros Códigos provinciales, además de los indicados. Así, p. ej., en Chubut (art. 47), La Pampa (art.
15, inc. 4º), Entre Ríos (art. 5º), Jujuy (arts. 101.5º y 104) y Misiones (art. 60, incs. e] y f]).
iii) Mediación
En este mismo terreno se inscribe la mediación en el proceso penal, recomendada con entusiasmo contagiante
(95), en forma similar —aunque con las adecuaciones que los casos penales requieren— a la prevista en materia
civil, mediante la ley 24.573 (que en su art. 2º excluye expresamente de su régimen a las causas penales). En tal
sentido, Neuman indica que "mediar en materia penal es restañar, resarcir los daños materiales y morales de la
víctima e intentar llegar más allá, conciliar y establecer (o restablecer) vínculos humanos, lo que implica
recobrar el ajuste interno de las partes"(96).
Sin embargo, el nuevo CPPN no la ha incorporado (97), a diferencia de algunos regímenes provinciales que sí la
han receptado: así, p. ej., CABA (art. 204, inc. 2º) (98); Santa Fe (art. 20); prov. de Buenos Aires (ley 13.433);
Río Negro (art. 180 ter, incs. 6º y 7º, y ley 3987); Chaco (ley 4989); Entre Ríos (decreto reglamentario 4384);
Jujuy (art. 106); Neuquén (art. 106, inc. 5º). Por su parte, Mendoza (art. 26, inc. 2º) y La Rioja (art. 204 bis, inc.
2º) la incorporan para conflictos familiares.
iv) La respuesta terapéutica
Ella ha sido receptada en la ley 23.737, en el caso de tenencia de sustancias estupefacientes para consumo
personal. Su art. 18 establece: "En el caso del art. 14, párrafo 2º, si durante el sumario se acreditase por
semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y existen indicios suficientes a criterio del juez de la
responsabilidad del procesado y éste dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, con su
consentimiento, se le aplicará un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicación y
rehabilitación y se suspenderá el trámite del sumario.
"Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo. Si transcurridos dos años de

tratamiento, por falta de colaboración del procesado no se obtuvo un grado aceptable de recuperación, se
reanudará el trámite de la causa y, en su caso, podrá aplicársele la pena y continuar el tratamiento por el tiempo
necesario, o mantener solamente la medida de seguridad".
También aparece en algunas de las obligaciones a las que puede ser sometido el beneficiario de una suspensión
del juicio a prueba (art. 76 ter, CPen.). Es que el art. 27 bis, inc. 6º, del CPen, prevé la posibilidad de imponer
como obligación el "someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad
y eficacia".
v) La solución del conflicto
Finalmente, moviéndonos bajo el paradigma de gestión de la conflictividad, algunos Códigos Procesales

suscriben como pauta para la disponibilidad de la acción por parte del MPF la solución del conflicto.
De tal modo, los Códigos de Mendoza (art. 26, inc. 2º) y La Rioja (art. 204 bis, inc. 2º) señalan al efecto que "Se
haya producido la solución del conflicto, lo que se acreditará sumariamente...".
IV. CONCLUSIONES
La exposición efectuada ha pasado revista a las distintas aristas que presenta el principio de oportunidad y sus
variadas manifestaciones; ha dejado en evidencia la necesidad y la finalidad de que sean aplicadas racional y
estratégicamente.
De tal modo, han quedado expuestos distintos ejes discursivos, que ahora quedan legitimados como
orientaciones político criminales legalmente previstas, que pasan por:
a) Resaltar que la consagración absoluta del principio de legalidad que proclama la persecución penal de todo
oportunidad
delito cometido es empíricamente impracticable y sólo resulta funcional para legitimar la arbitraria selectividad
del sistema en su dimensión real, reprimiendo mayoritariamente a un sector de imputados vulnerables, que
responden al estereotipo del delincuente diseñado en el imaginario colectivo, sin priorizar la persecución de los
casos de mayor daño social que no responden a dicho estereotipo, área en la que existe alto grado de ineficiencia
(impunidad del poderoso).
b) Denunciar que siempre hay una selección (formal o informal, institucionalizada o espontánea) que pone en
crisis al principio de legalidad.
c) Proclamar que una vía de solución a la crisis del sistema de justicia penal emerge mediante concesiones
normativas al principio de oportunidad, que permitan descongestionar el sistema de casos mediante una
selección racional y transparente, para reorientar los RR.HH. hacia la atención y tratamiento de casos que
provocan mayor daño social y presentan ribetes investigativos más complejos, los que deben ser considerados
por el Ministerio Público Fiscal en forma proactiva.
d) Reconocer que entre los criterios de oportunidad, los mecanismos de resolución alternativa de conflictos
(soluciones reparatorias, conciliatorias o terapéuticas) ofrecen las mejores condiciones, elevando la calidad de
solución del conflicto, dando respuestas que pueden ser percibidas como más justas por los protagonistas
(víctima-victimario), resultando menos autoritarias y, en términos de política criminal, más útiles para la
sociedad.
e) Concluir que los mecanismos consensuales implican un cambio de paradigma en el proceso penal,
moviéndolo de la inquisición a la composición, suponen un giro desde el "paradigma del orden" —que hace eje
en la reacción estatal frente al delito como desobediencia a sus leyes—, hacia el "paradigma de gestión de la
conflictividad" —que reconoce a las partes y las involucra como protagonistas estelares en la construcción de la
respuesta, procurando que sea rápida, de calidad y lo menos violenta posible—.
f) Fomentar la aplicación de criterios de oportunidad en toda su dimensión, no sólo con el objetivo de resolver
de manera menos violenta y con mejor calidad la mayor cantidad de casos posibles, sino centralmente para
reorientar toda la ingeniería de persecución, con fines estratégicos, a la represión de los delitos más graves y de
más compleja investigación, los que merecen la aplicación de pena privativa de libertad, como respuesta
tradicional del derecho penal.
g) Advertir que el nuevo Código Procesal penal federal suscribe estas ideas, consagrando un cambio esencial
para modernizar y tornar eficiente el sistema de justicia penal, siendo necesario que los operadores entendamos
las nuevas reglas de juego y la alta finalidad que las inspiran, pues en ello se juega la suerte y el éxito en la
implementación del nuevo modelo de justicia penal que nos debemos.
(*) Fiscal de Instrucción de la Justicia Nacional. Profesor de posgrado UBA y UMSA. Correo electrónico
marcelosolimine@aol.com.
(1) Hice mi contribución: ponencia inédita, presentada bajo el título "Los mecanismos de resolución alternativa
de conflictos como opción frente a la crisis del sistema de justicia penal", en el X° Encuentro Nacional y II°
Regional sobre "Acceso a la justicia y el proceso judicial", organizado por AMJA en 2003.
(2) El art. 42, inc. 3º, del proyecto de CPen. prevé estos criterios de oportunidad: "No obstante, el Ministerio
Público Fiscal podrá fundadamente no promover la acción o desistir de la promovida..., en los siguientes casos:
a) Cuando se tratare de hechos de menor significación, salvo que fueren cometidos por un funcionario público
en razón de su cargo o cuando apareciere como un episodio dentro de un contexto de violencia doméstica o
motivada en razones discriminatorias. b) Cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado fueren de
tal gravedad que tornaren innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena. c) Cuando la pena en
expectativa careciere de importancia con relación a otra pena ya impuesta o impetrada. d) En los hechos
delictivos con contenido patrimonial y sin violencia sobre las personas, y en los delitos culposos sin resultado de
muerte, cuando mediare conciliación o acuerdo entre las partes. 4. En el supuesto del apartado b) del inciso 3º,
será necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios en la mayor medida que le fuere posible. 5.
La persona directamente ofendida podrá interponer querella dentro del término de sesenta días hábiles desde la
notificación de la decisión que admitiere el criterio de oportunidad, en cuyo caso la acción se convertirá en
privada. Vencido el término, la acción penal quedará extinguida para el autor o partícipe en cuyo favor se aceptó
el criterio de oportunidad, salvo el supuesto del apartado a) del inciso 3º, en que los efectos se extenderán a
todos los intervinientes".
(3) Coincide con la juez Argibay, Leonardo Filippini ("Superpoblación carcelaria y hábeas corpus colectivo",
RDP 2005-2-260); señalando Marco Salt que lo que insinúa la mayoría es discutible, advirtiendo que en los
considerandos ha sido poco clara y hasta esgrimió fundamentación contradictoria (Salt, "El derecho a
oportunidad
condiciones carcelarias dignas: ¿un nuevo modelo de control judicial?", RDP 2005-12-1195). Al respecto,
adviértase que en el punto 7 de la parte dispositiva de este fallo se exhortó a los Poderes Ejecutivo y Legislativo
de la prov. de Bs. As. a adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y
su legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares constitucionales e internacionales (sin aludir a
la legislación federal), de modo que el tema no quedó definido de manera concluyente.
(4) Sobre esta discusión efectúan una buena síntesis Aguad, Dolores; Bazán, Natalia; Bianciotti, Daniela;
Gorgas, Milagros y Olmedo, Berenice, "La regulación provincial del principio de oportunidad", en "Nuevos
paradigmas en la persecución penal. Criterios de oportunidad", Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales, Instituto de Ciencias Penales, Córdoba, 2011, ps. 123/135. Allí indican que a favor de la facultad
provincial se encuentran: Guillermo Nicora (el art. 71, CPen., es inconstitucional); Fabián Balcarce (el art. 71
del CPen. sólo consagra la oficiosidad); Gustavo Herbel (deriva de la manda constitucional a las provincias de
asegurar la administración de justicia); Oscar Pandolfi (son poderes reservados); José Cesano (es derivación del
principio de mínima intervención); Diego Lavado y Dante Vega (contribuye al principio de igualdad) y Binder
(es preferible que lo regulen las provincias). En contra, Jorge de la Rúa (por ser derecho penal), Cafferata Nores
y Zaffaroni (viola principio de igualdad) y Maier (facultad delegada en Nación). En la misma obra se publica el
trabajo de Álvarez, Magdalena I., "Competencia para legislar sobre el principio de oportunidad y disponibilidad
de la acción penal", "Nuevos paradigmas...", cit., ps. 55/75. Binder apoya su razonamiento en que el régimen de
la acción es totalmente dependiente de la política criminal y ella es impensable como una política criminal
unitaria, porque las realidades de cada zona son distintas. (Binder, "Los dilemas de la unificación del proceso
penal. Relato para la discusión", LL, Suplemento Doctrina Procesal Penal 2009, noviembre, p. 195).
Jurisprudencialmente, la Corte Suprema de Mendoza declaró la constitucionalidad de las normas sobre
oportunidad del Código cuyano: sala 2ª, causa "Fiscal v. Sosa Morán", del 19/8/2005, y el Sup. Trib. Just.
Ciudad Bs. As. la norma sobre mediación penal: causa "Del Tronco", del 27/9/2010.
(5) Claro que ahora se dará el debate de si el CPPN es el piso mínimo para las provincias, profundizando el
debate instalado por el fallo "Verbitsky".
(6) Quien sólo vea en los criterios de oportunidad una herramienta para descomprimir carga de trabajo, ninguna
contribución hará hacia la mejora del sistema de justicia penal.
(7) Maier, Julio, "Mecanismos de simplificación del procedimiento penal", JA del 4/8/1993, p. 12. En nuestro
régimen, por tradición, los criterios de oportunidad han sido fuertemente excluidos, tanto por el art. 71 del
CPen., como por su art. 274, que reprime a quien "dejare de promover la persecución y represión de los
delincuentes".
(8) Cafferata Nores, "El principio de oportunidad en el derecho argentino", en "Cuestiones actuales sobre el
proceso penal", Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 5; Gil Lavedra, "Legalidad vs. acusatorio (una falsa
controversia)", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ad-Hoc, año 3, nro. 7, p. 845.
(9) Clariá Olmedo, "Tratado de derecho procesal penal", t. I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 473.
(10) Cesano, José D., "Evitando y humanizando el castigo", Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, ps. 23/24.
(11) Clariá Olmedo, "Tratado...", cit., t. I, p. 473.
(12) D'Albora, Francisco y Morello, Augusto, "La justicia penal y sus alternativas", JA del 3/11/1993, p. 2.
(13) Citado por Cafferata Nores, "El principio de oportunidad...", cit., p. 30.
(14) Binder, Alberto, "Legalidad y oportunidad", en "Estudios sobre justicia penal (libro homenaje a Julio
Maier)", Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 209. Allí señala que "Del estatismo surge la vocación de
exhaustividad; del humanismo, el ideal de un Estado al servicio de todos por igual" (p. 208).
(15) Binder, "Legalidad y oportunidad", cit., p. 210.
(18) Binder, "Legalidad y oportunidad", cit., p. 213, indicando allí que es manifestación de una política
criminal que busca autocontenerse y no expandirse.
(19) Zaffaroni, "En busca de la penas perdidas", Ed. Ediar, Buenos Aires, p. 30.
(20) Zaffaroni, Alagia, Slokar, "Derecho penal, parte general", Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 8.
(21) Cafferata Nores alude al fenómeno de la "priorización inversa", que consiste en la tendencia del sistema a
tratar primero lo más leve y lo más fácil de investigar y dejar para después (es decir "para nunca") lo más grave
y más complejo. (Cafferata Nores, "El principio de oportunidad...", p. 15).
(22) Zaffaroni, Alagia, Slokar, "Derecho penal...", cit., ps. 9/10.
oportunidad
(23) Se trata de la sentencia atribuida a Solón: "Las leyes son como las telas de araña, que aprisionan a los
pequeños, pero son desgarradas por los grandes". (Zaffaroni, Alagia, Slokar, "Derecho penal...", cit., p. 11).
(24) Zaffaroni, Alagia, Slokar, "Derecho penal...", cit., p. 11.
(25) Patricio Nicolás Sabadini, con apoyo en datos empíricos, señala que la mayoría de los casos procesados
por el sistema recae sobre sectores vulnerables por delitos contra la propiedad, los que constituyen, según
alguna medición estadística, el 8,6% del daño o costo del hecho ilícito. En cambio, el precio del delito de los
poderosos, ya sea en el área de la función pública, evasiones al Fisco, defraudaciones, etc., se ve triplicado en
porcentaje respecto a aquéllos (cifras del Reino Unido a comienzos de los años 80, cfr. Lea J. y Young, J.,
"¿Qué hacer con la ley y el orden?", trad. de Marta B. Gil y Mariano A. Ciafardini, Ed. del Puerto, Buenos
Aires, 2001, ps. 98 y ss.). Asimismo, destaca que las personas de la alta clase social son actores fundamentales
en un sinnúmero de delitos (Sutherland, "El delito de cuello blanco", trad. de Rosa del Olmo, UCV, 1969, ps. 63
y ss.), que, gracias a su astucia y al abuso del poder político o de influencias, no sólo logran evadir la pena sino
que evitan su ingreso al sistema penal (Sabadini, "La crisis del principio de legalidad: el proceso y la pena", LL,
Suplemento Actualidad del 19/7/2011).
(26) Cafferata Nores señala que esta "cifra dorada" se conforma por aquellos delitos que, si bien pueden ser
conocidos por la autoridad, no entran formalmente al sistema judicial por razones de venalidad en la función,
prebendas económicas, influencias políticas o gremiales, etc. (son los que "se arreglan", según la jerga).
(Cafferata Nores, "El principio de oportunidad...", cit., p. 13).
(27) Cafferata también indica que si ingresan al sistema, reciben un tratamiento especial, que determina su no
investigación por decisiones expresas (v.gr., archivo de la denuncia) o como simple resultado de la intencional
paralización del trámite (v.gr., prescripción). (Cafferata Nores, "El principio de oportunidad...", cit., p. 13).
(28) Binder señala que tradicionalmente nos hemos acostumbrado a la selección que se hace, porque significa
que orientamos el trabajo de la justicia penal hacia sectores vulnerables y así el sistema se estabiliza, en tanto no
se "entromete" con los poderosos. (Binder, "Legalidad y oportunidad", cit., p. 216).
(29) Adler, Daniel E., "El principio de oportunidad y el inicio del proceso penal a través del Ministerio
Público", LL 1993-A-906.
(30) En parte, en este nuevo Código, ello puede concretarse a través de las investigaciones genéricas que
permite el art. 213, que dispone: "El Ministerio Público Fiscal podrá realizar investigaciones genéricas si
resultara necesario esclarecer alguna forma especial de criminalidad sin autor identificado, conforme lo
establezca la Ley Orgánica del Ministerio Público". También con las "investigaciones conjuntas" que autoriza el
art. 117, en más de una jurisdicción, formando equipos de investigación. La implementación del nuevo Código,
con creación de Fiscalías temáticas y especializadas, así como de unidades de apoyo, dotadas de suficientes
recursos altamente capacitado, hará el resto.
(31) Contempla como atribución del procurador general "Diseñar la política criminal y de persecución penal del
Ministerio Público Fiscal".
(32) Binder, Alberto, "Ideas para una discusión sobre el fundamento de la reforma de la justicia criminal",
Revista Plural, 1987, p. 99, nota 8.
(33) Maier, Julio, "Derecho procesal penal argentino", t. 1-B, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, p. 555.
(35) Sobre este punto puede verse Baratta, Alessandro, "Principios del derecho penal mínimo —para una teoría
de los derechos humanos como objeto y límite de la ley penal—", Doctrina Penal, año 10, 1987, p. 632, y
Rodríguez Ramos, Luis, "El principio de intervención penal mínima", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, t. XL, fasc. 1, Madrid, enero-abril 1987, p. 111.
(37) Binder, "Legalidad y oportunidad", cit., p. 215. Claro que descomprimir carga de trabajo no es el fin
último del principio de oportunidad, sino un medio para reorientar los recursos al tratamiento de los casos más
graves.
(38) Baratta, Alessandro, "Seguridad en criminología y sistema penal", Ed. B de F, Montevideo - Buenos Aires,
2006, ps. 210 y ss.
(39) Bovino, Alberto, "Principios políticos del procedimiento penal", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005, p.
26.
(40) De la Rúa, Jorge, "Nuevos paradigmas en la persecución penal. Criterios de oportunidad", Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Instituto de Ciencias Penales, Córdoba, 2011. Allí analiza la
normativa sobre oportunidad en varios países europeos.
oportunidad
(41) Adler, "El principio de oportunidad...", cit., p. 900.

(42) En rigor, esta norma no es novedosa, pues el art. 5º del CPPN vigente lleva análoga redacción. Lo nuevo
son los casos previstos en los arts. 30/35.
(43) Cabe señalar que todos son manifestaciones del principio de oportunidad, como categoría "macro".
(44) Resulta un saludable criterio de política criminal impedir en estos casos la aplicación de criterios de
oportunidad que brinden respuestas alternativas a la pena. Esta prohibición ya rige para la suspensión del juicio
a prueba: art. 76 bis del CPen.
(45) Es la respuesta que ha brindado la Corte Suprema en el fallo G. 61. XLVIII, "Góngora", del 23/4/2013, al
vedar la aplicación de la suspensión del juicio a prueba en casos de tal naturaleza. El Senado acaba de dar, el
3/12/2014, media sanción a un proyecto de ley de la senadora Sigrid Kunath (expte. S/2073/14) en la misma
dirección, prohibiendo la aplicación de la suspensión del juicio a prueba "respecto a los delitos que impliquen
violencia de género contra la mujer". El tema resulta controversial, pues puede haber casos en que la salida
alternativa sea la de mejor calidad y menos violenta, querida no sólo por el imputado, sino centralmente por la
víctima y su familia.
(46) Cabe tener en cuenta la ley nacional antidiscriminatoria 23.592; la ley 23.179, que aprobó la Convención
de ONU sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y la ley 25.280, que
aprobó la Convención Interamericana para la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra las Personas
con Discapacidad.
(47) Se trata de una pauta muy amplia y abierta, que obliga a escudriñar los diversos instrumentos
internacionales.
(48) Es inherente al sistema de "legal oportunidad". Por ej., la reforma de la ley 26.735 modificó el art. 76 bis
del CPen. y prohibió la suspensión del juicio a prueba para las violaciones al Código Aduanero (ley 22.415) y a
Ley Penal Tributaria (ley 24.769).
(49) Refiere a la facultad que las leyes orgánicas de los Ministerios Públicos confieren a sus conducciones. Ver
la nota 32.
(50) Maier, "Mecanismos de simplificación...", cit., p. 3.
(51) Así se pronuncian Bacigalupo, Enrique, "Descriminalización y prevención", Poder Judicial, número
especial, Madrid, 1987, p. 14, y Bovino, Alberto, "Temas de derecho penal guatemalteco", Ed. Fundación
Myrna Mack, Guatemala, 1996, p. 116, siendo ambos recordados por Marchisio, Adrián, "Principio de
oportunidad y salidas alternativas al juicio oral en América Latina", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, ps. 60 y
531.
(52) Esta norma prevé la posibilidad de aplicar criterio de oportunidad "A toda persona que se encuentre
imputada, o que estime pueda serlo, si durante la sustanciación del proceso, o con anterioridad a su iniciación:
a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos,
proporcionando datos suficientes que permitan el enjuiciamiento de los sindicados o un significativo progreso
de la investigación; b) Aportare información que permita secuestrar los instrumentos, o los efectos del delito,
valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes del mismo; se dispondrá: 1. Su
libertad, con los recaudos del art. 280 de este Código, a cuyo efecto deberá considerarse la graduación penal del
art. 44 y pautas de los arts. 40 y 41 del CPen.; 2. En caso de disponerse su prisión preventiva, se lo internará en
un establecimiento especial, o se aplicará el art. 300; 3. El tribunal pedirá al Poder Ejecutivo la conmutación o
su indulto, conforme a las pautas del apartado uno que antecede. A los fines de la suspensión o prosecución de
la persecución penal se valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización
delictiva, o evitar el daño, o la reparación del mismo. Bajo tales supuestos el tribunal podrá suspender
provisionalmente el dictado de su prisión preventiva".
(53) El Código de CABA habilita el archivo "Con la conformidad del/la fiscal de Cámara, cuando fuera
indispensable respecto de algún imputado para asegurar el esclarecimiento del hecho y/o el éxito de la pesquisa
respecto de otros autores, coautores y/o partícipes necesarios que se consideren más relevantes y aquél hubiera
dado datos o indicaciones conducentes al efecto. El imputado beneficiado quedará obligado a prestar
declaración como testigo en caso de ser convocado y deberá ser informado fehacientemente de esta obligación
antes de disponerse el archivo".
(54) La norma riojana lleva idéntica redacción que la norma transcrita del Código de CABA.
(55) El art. 293 del nuevo CPPN, señala: "Procedencia y trámite. En el caso en que la recolección de la prueba
o la realización del debate resultaren complejas en virtud de la cantidad o características de los hechos, el
elevado número de imputados o víctimas o por tratarse de casos de delincuencia organizada o transnacional, a
solicitud de cualquiera de las partes, el juez podrá autorizar fundadamente la aplicación de las normas especiales
oportunidad
previstas en este título. La decisión que conceda la solicitud será impugnable por las partes".
(56) Junto con el Protocolo Complementario destinado a Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
Especialmente Mujeres y Niños, y Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire.
(57) Al respecto, vale recordar que nuestra Corte federal legitimó la actuación de agentes encubiertos antes de
su incorporación en la Ley de Estupefacientes: caso "Fiscal v. Fernández", Fallos 313:1305, caso en el cual su
actuación fue más compatible con la del investigador bajo reserva.
(58) Aguad, Bazán y otras, "La regulación provincial...", ob. cit., p. 114.
(59) Así, p. ej., un proyecto de ley elaborado sobre oportunidad por el MPF (expte 195-OV-02 de la Cámara de
Diputados) señalaba: "Los encargados de la persecución penal podrán solicitar se difiera el inicio o la
prosecución de la investigación penal en los delitos de acción pública con base en la aplicación de criterios de
eficacia y economía en la persecución penal, en los siguientes casos: 1) Cuando sea conveniente para garantizar
con mayor probabilidad el éxito de la investigación, respecto de la correspondiente a una parte separable de un
único hecho o a alguno o algunos de los hechos imputados... En el caso del inc. 1º, la acción penal pública por
los hechos cuya persecución fuera diferida se extinguirá con el dictado de sentencia firme respecto de aquellos
otros cuya investigación no fue pospuesta, excepto que el proceso se hubiera iniciado o reiniciado con
anterioridad con relación al hecho o hechos cuya investigación se difiriera".
(60) Contra su previsión reaccionaron rápidamente el CELS y la Asociación Pensamiento Penal, atribuyéndole
contenido xenófobo y un avance indebido contra la decisión de expulsión a través de la autoridad migratoria
(www.infobae.com/2014/10/30/1605431-el-cels-objeto-la-expulsion-los-extranjeros-desvia-la-atencion).
También la cuestionó INECIP ("Primer histórico paso hacia la reforma procesal penal federal", comunicado del
22/10/2014).
(61) Así, Nicolás D'Albora ("La necesaria reforma del CPPN", LL del 3/11/2014) y Mario Villar ("Prisión
preventiva y expulsión de extranjeros: por una discusión honesta", Diario Judicial del 10/11/2014).
(62) La Coalición de ONG para la Reforma Procesal Penal Federal, en un comunicado emitido el 12/12/2014,
señaló la necesidad de debatir y modificar algunas normas del nuevo Código antes de que entre en vigencia.
Entre ellas, el tema de "política migratoria v. suspensión del juicio a prueba".
(63) Claro que, a través del procedimiento de conversión de la acción penal pública en privada (art. 33), pueden
continuar siendo perseguidos por la víctima, constituida en querellante.
(64) Sobre los diversos encuadres dogmáticos de la insignificancia se puede consultar el interesante trabajo de
García Vitor, Enrique, "La insignificancia en el derecho penal. Los delitos de bagatela. Dogmática, política
criminal y regulación procesal del principio", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000. Más sintéticamente,
Lancman, Valeria, "El principio de insignificancia", LL 2011-C-547.
(65) Zaffaroni, "Tratado de derecho penal, parte general", t. III, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 554, y junto a
Alagia y Slokar en "Derecho penal...", cit., p. 495.
(66) García Vitor, "La insignificancia...", cit., ps. 40 y ss.
(67) La discusión en la jurisprudencia, en uno u otro sentido, es fecunda. Pueden citarse como comentarios a
fallos que le han dado cabida, los trabajos de Juan Lucas Finkelstein Nappi (LL 2006-D-109), de Julio Báez y
Guido Aguirre (LL 2006-F-370) y de Pedro Luciano González Valle (LL 2008-F-707).
(68) Soler sostiene, p. ej., respecto del delito de hurto que queda tipificado con independencia del valor
económico de cambio que el bien pueda tener, no importando que carezca de valor para los demás, incluso para
el ladrón (Soler, "Derecho penal argentino", t. IV, 1998, ps. 214/215). Fontán Balestra sólo le reconoce
virtualidad para la graduación de la pena ("Tratado de derecho penal", t. V, 1980, p. 478).
(69) Como señala Rusconi, en este ámbito la decisión depende de lo que resulte "económicamente conveniente
para el órgano a cargo de la persecución penal", pues los hechos que implican un gran costo social deben
preferirse frente a la persecución de los delitos menos importantes. (Rusconi, citado por Marchisio, Adrián,
"Principio de oportunidad, Ministerio Público y política criminal", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, p. 291).
(70) Aguad, Bazán y otras, "La regulación provincial...", cit., p. 102. Allí afirman que la insignificancia
procesal es un peldaño más que la insignificancia material.
(71) Los dos últimos acuden a la fórmula "la naturaleza e importancia no justifiquen la persecución".
(72) Algunos Códigos provinciales diferencian entre mínima contribución del partícipe y mínima culpabilidad:
v.gr., Chubut, art. 44, inc. 1º; Mendoza, art. 26, inc. 1º, y Chaco, art. 6º bis, inc. 1º.
(73) Marchisio, "Principio de oportunidad...", cit., p. 283, quien a modo de ejemplo menciona que en Alemania
estos supuestos representan el 90% de los motivos por los que se aplica la oportunidad.
oportunidad
(74) Así la denominaba Thomas Hobbes, según recuerda Bacigalupo, Enrique, "Principio de culpabilidad,
carácter del autor y poeni naturalis en el derecho penal actual", en AA.VV., "Teorías actuales en el derecho
penal", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 147.
(75) Álvaro E. Crespo analiza bajo tal óptica la cuestión, relevando los criterios de Bacigalupo, Zaffaroni,
Patricia Ziffer y Roxin ("La llamada pena natural —poena naturalis— en el marco de la culpabilidad", en
"Nuevos paradigmas en la persecución penal. Criterios de oportunidad", Ed. Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales, Instituto de Ciencias Penales, Córdoba, 2011, ps. 76/94).
(76) Bacigalupo, "Principio de culpabilidad...", cit., p. 146, con cita de Jescheck/Waigend.
(77) Zaffaroni, Alagia y Slokar, "Manual de derecho penal", 2ª ed., Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 739.
Jurisprudencialmente ha aplicado este criterio la sala 2ª de la Cámara de Casación de la prov. de Bs. As., en
causa "B., J. S.", rta. el 16/8/2007, que trataba un hecho producido en un accidente de tránsito.
(78) Vitale, Gustavo, "Estado constitucional de derecho y derecho penal", en AA.VV., "Teorías actuales...",
cit., p. 118.
(79) En dicho fallo se discutía la constitucionalidad de la pena del robo de automotores impuesta por el art. 38
del decreto-ley 6582/1958.
(80) Voto del juez Bisordi, en la causa 4851, "Ayala", rta. el 30/4/2003, por la sala 4ª de la Cámara Federal de
Casación Penal, en un supuesto de delito doloso, en donde terminó herido el imputado. Allí ni siquiera se
consideró la situación como un atenuante en la graduación de la pena.
(81) El art. 73, CPen., señala: "Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1. Calumnias e
injurias; 2. Violación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157; 3. Concurrencia desleal, prevista en
el art. 159. 4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge".
(82) D'Albora y Morello, "La justicia penal y sus alternativas...", cit., p. 6. Claro que hay quienes sostienen que
estos casos no son manifestaciones del principio de oportunidad, sino condiciones de perseguibilidad o
procedibilidad, fundadas en el hecho de que el legislador entiende que en determinadas esferas íntimas, la
intervención judicial puede causar más daño que la propia renuncia al ejercicio de la acción penal: así, Armenta
Deu, Teresa, "Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad", Ed. PPU, Barcelona, 1991, p. 205.
(83) El art. 72 del CPen., dispone que "son acciones dependientes de instancia privada los siguientes casos: 1)
los delitos contra la integridad sexual previstos en los arts. 119, 120 y 130 del CPen., cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91; 2) lesiones leves, dolosas o culposas;
3) impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes".
(85) Recuérdese que se trata de los casos en los cuales el MPF decidió desechar el caso por aplicación de un
criterio de oportunidad (sea por insignificancia del hecho o de la participación —art. 31, incs. a] y b]—; sea por
pena natural —art. 31, inc. c]— o por intrascendencia de la sanción frente a la pena ya impuesta o en
expectativa por otros hechos —art. 31, inc. d]—).
(86) Maier, "Mecanismos...", cit., p. 11.
(87) Guariglia, Fabricio, "Facultades discrecionales del Ministerio Público e investigación preparatoria: el
principio de oportunidad", Doctrina Penal, año 13, p. 190, nota 29.
(88) A la reparación como herramienta de política criminal adecuada dediqué una Ponencia presentada al
"Primer Congreso Argentino de Ciencias Penales", organizado por el INECIP, en 1996.
(89) Supone adecuar la legislación a la llamada "tesis amplia", suscripta por nuestra Corte Suprema en el fallo
"Acosta", del 23/4/2008 (Fallos 333:858), con el que desautorizó la doctrina sentada por la Cámara Federal de
Casación Penal en el plenario "Kosuta", del 17/8/1999.
(90) También contempla el supuesto especial del imputado extranjero, antes considerado.
(91) La retractación y publicación no son formas nuevas de reparación: ya las preveía el art. 425 del Código
Levene.
(92) Su art. 180 ter, inc. 5º, señala: "Cuando exista conciliación entre las partes y el imputado haya reparado en
la medida de lo posible el perjuicio causado, en los delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave
violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos".
(93) El art. 19, inc. 5º, también la prevé para delitos con contenido patrimonial, exigiendo la reparación del
daño.
(94) Misiones sigue este mismo criterio, pero no contempla el delito de violación de domicilio (art. 60, inc. f]).
oportunidad
(95) En tal dirección puede verse la obra de Highton, Álvarez y Gregorio, "Resolución alternativa de disputas y
sistema penal", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, y de Neuman, Elías, "Mediación y conciliación penal", Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1997.
(96) Neuman, "Mediación y conciliación penal", cit., p. 81
(97) La Coalición de ONG para la Reforma Procesal Penal Federal, en un comunicado emitido el 12/12/2014,
ha reclamado su inclusión, mediante una reforma de este nuevo Código.
(98) Vale señalar que el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad, resolvió que la mediación penal es
constitucional: causa "Del Tronco", del 27/9/10.

SOLIMINE-El Nuevo Codigo Procesal Penal de La Nacion y El Principio de Oportunidad

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El nuevo Código Procesal Penal de la Nación y el principio de

Citar ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/101/2015

Autor: Solimine, Marcelo A.

II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA PERSECUCIÓN DEL DELITO Y SU CRISIS

a) El principio de legalidad como punto de partida del sistema represivo argentino

b) Crisis del principio de legalidad y relación con el principio de oportunidad

III. CONCESIONES AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD COMO VÍA DE SOLUCIÓN ANTE LA

a) "Oportunidad discrecional" versus "legal oportunidad"

b) Las distintas finalidades de los mecanismos de oportunidad reglada

A continuación analizaremos algunas manifestaciones del principio de oportunidad, dejando previamente

1. — El criterio de oportunidad como herramienta de eficiencia para la persecución penal

Se trata de volver más eficiente el sistema de administración de justicia penal, fundamentalmente en la

ii) Agente encubierto

iv) La suspensión del proceso a prueba y el extranjero

2. — Descongestionamiento, con reorientación de los recursos del MPF

ii) Pena natural

iii) Casos de prescindencia de pena

iv) Casos de enfermos terminales y mayores de 70 años

3. — Persecución por decisión y a instancia de particulares

i) Delitos de acción privada

ii) Delitos dependientes de instancia privada

iii) Conversión de la acción penal pública en privada

iv) La voluntad o desinterés de la víctima

4. — Soluciones alternativas de mejor calidad

Finalmente, como soluciones alternativas de mejor calidad, aparecen mecanismos no convencionales de

Veamos las distintas manifestaciones.

i) La respuesta reparatoria (88)

ii) La solución conciliatoria

iv) La respuesta terapéutica

"Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo. Si transcurridos dos años de

v) La solución del conflicto

Finalmente, moviéndonos bajo el paradigma de gestión de la conflictividad, algunos Códigos Procesales

(41) Adler, "El principio de oportunidad...", cit., p. 900.

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