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En todas las épocas de la historia, las distintas agrupaciones humanas, ya sea familias,
tribus o pueblos, han castigado el delito. La única transformación operada al hacer la
observación de este fenómeno, es la de que, primitivamente se castigaba al delincuente
sea ya por la familia o por la tribu, a título de venganza; en cambio, cuando se organizó
el Estado con sus poderes y facultades, a éste correspondió y corresponde la función
punitiva. Más, en el estudio y evolución del Derecho Penal, lógico es interrogar cuál es
el fundamento o fundamentos que han existido y existen para que la sociedad
organizada en forma de Estado, pueda imponer penas a los que han delinquido. Punto
es éste más de la filosofía del Derecho, íntimamente ligado a la propia disciplina penal y
que como consecuencia amerita su estudio.
La pena es lo que caracteriza el derecho penal, cada teoría de la pena es una teoría del
derecho penal que tiene sus raíces filosóficas y políticas; no obstante, las teorías de la
pena suelen tratarse conjuntamente.
TEORÍAS ABSOLUTAS.
Por ello no es ético fundar el castigo del delincuente en razones de utilidad social.
Así afirma que cuando se impone una pena, es porque quien delinque la merece, como
exigencia de la justicia; y no debe constituir una función utilitaria para una determinada
sociedad.
Para Muñoz Conde las teorías absolutas atienden solo al sentido de la pena,
prescindiendo totalmente de la idea de fin. Para ellas, el sentido de la pena radica en la
retribución, en la imposición de un mal cometido. En esto se agota y termina la función
de la pena.
Así la pena, en la teoría de Hegel, se nos presenta como una necesidad dialéctica,
fundada sobre la exigencia de la no violación del Derecho como Derecho.
TEORÍAS RELATIVAS
A las teorías absolutas se opusieron las teorías relativas, las teorías relativas son
llamadas también teleológicas o finalistas, porque miran o previenen la comisión de
futuros delitos. Se pena, afirman tales teorías, no porque delinquió, sino para que no se
delinca y en consecuencia consideran el delito como un antecedente de la pena, pero
no como su fundamento.
Para esta teoría, la pena es una amenaza que debe tener la suficiente entidad para
configurar una coacción psicológica capaz de apartar del delito a todos los posibles
autores.
La prevención especial fue sostenida por los positivistas. Estos ven el fin de la pena en
apartar al que ya ha delinquid o de la comisión de futuros delitos, bien a través de su
corrección o intimidación, bien a través de su aseguramiento apartándolo de la vida
social en libertad.
LA PENA
ORIGEN DE LA PENA
Pese a que el origen de la pena se pierde en una época oscura dominada por el
pensamiento mágico, según lo indica JESCHECK, es posible señalar de la génesis de
la pena tres concepciones que gravitan en su aparición tales son: la concepción
iusprivatista, la teológica y la pública.
Esta concepción entrecruzada la venganza privada con los actos simbólicos divinos
para aplacar la ira de los Dioses ofendidos por el delito. (Concepción teológica o de la
venganza divina del Derecho Penal)
El que tenga que estar prevista en la ley, y el que su imposición se efectué por la
jurisdicción competente, no son sino garantías derivadas del Estado de Derecho en
cuyo marco debe ser considerada.
La justificación (por qué se castiga) y sentido de la pena (para que se castiga), es una
cuestión que desde la antigüedad ha merecido diferentes respuestas que se han
sistematizado en tres grupos, las teorías absolutas, que consideran únicamente el delito
cometido como parámetro retribuido (PUNITUR, QUIA PECCATUM EST= SE PENA
PORQUE SE HA DELINQUIDO), las teorías relativas, que miran en la imposición de
una pena para que no se delinca y las teorías mixtas, que combinan y armonizan la
antinomia entre pena no dirigía al fin (principio de justica) y pena con miras al fin
(principio de utilidad)
El Código Penal de 1904: que ordenaba el internamiento del loco o demente que
hubiera ejecutado un hecho previsto en la Ley como delito Grave, en un hospital y si no
fuese posible en cárcel pública, de donde no podría salir sin autorización del tribunal
que hubiese dispuesto el internamiento.
Según Cuello Calón para quién son: “Especiales medios preventivos, privativos o
limitativos de bienes jurídicos, impuestos por los órganos estatales competentes a
determinados delincuentes para la obtención de alguno de los siguientes fines: su
readaptación a la vida social (medidas de corrección, educación, curación); b)
separación de la misma (medidas de aseguramiento de delincuentes inadaptables); c)
o, aún sin aspirar específicamente a los fines anteriores, a prevenir la comisión de
nuevos delitos”. A la anterior definición se le objeta que al referirse a bienes jurídicos no
se afirma perteneciente a quienes, tampoco menciona que las medidas están
previamente establecidas en la ley.
Por lo tanto la ausencia del conjunto de condiciones a las que alude la definición antes
citada debe considerarse inimputabilidad.
No obstante, lo relevante es entender que para ser eficaz como eximente, debe ser
grave, y que la gravedad ha de medirse y constatarse en relación con su idoneidad para
producir el efecto psicológico en el momento de ejecutar el hecho. En esta segunda
causa de inimputabilidad han de entenderse comprendidos los supuestos de
intoxicación consiguientes al consumo o uso de sustancias como el alcohol, drogas
psicotrópicas o estupefacientes, o sustancias de efectos semejantes. Aunque,
apartándose de lo que es tónica general en los códigos iberoamericanos, el C.P.
salvadoreño no aluda expresamente a estas intoxicaciones, debe tenerse en cuenta
que el Artículo 29 núm. 1) considera como circunstancia atenuante, la de “estar el
culpable en estado de intoxicación alcohólica o de otra índole, que... no llegue a
plenitud de efectos sobre el sujeto”. Luego, cuando esa intoxicación, no pre ordenada al
delito, logre la “plenitud de efectos” en el sujeto, tendrá efectos eximentes, como una
modalidad más de “perturbación”. También el síndrome de abstinencia, como
consecuencia de la adicción a tales sustancias, debe entenderse ceñido en tal
eximente.
También pueden ser definidas, “como aquellas diligencias procesales, ordenadas por el
juez competente, con carácter provisional, que, incidiendo en la libertad o el patrimonio
de los imputados, van destinadas a asegurar la presencia en el acto del juicio de los
presuntos responsables y, en su caso, la ejecución de la sentencia”
Las medidas de seguridad limitan su duración al tiempo que se establece para la pena
por el delito respectivo, esto establece no sólo el límite máximo de duración de la
medida de seguridad sino también –en algunas legislaciones- el tiempo de prescripción
de las medidas de seguridad, vale aclarar que en el ordenamiento jurídico salvadoreño
esto no es así y la prescripción de las medidas de seguridad se establece de modo
particular en una disposición legal especifica (Art. 103 C.P.), y se establece como
tiempo de prescripción de las medidas de seguridad cinco años para las medidas que
impliquen privación de libertad y tres años para aquellas que no sean privativas de
libertad, comienza a correr el término de la prescripción desde que la resolución que
impuso las medidas adquiere firmeza, o desde que debió empezar a cumplirse, en caso
de cumplimiento sucesivo.
Este tipo de medidas son variadas y por tanto afectan o pueden afectar diferentes
derechos a aquel al que se le aplican; pues se le puede limitar desde su libertad
ambulatoria hasta los bienes que posee.
Estas limitantes, muchas veces resultan en la práctica como abusos por parte de los
aplicadores de justicia, pues al detener a una persona, limitando su libertad
ambulatoria, con el pretexto que este evada el proceso penal y la consecuente sanción
del mismo; sin embargo, el costo de lograr el desarrollo del proceso sin interferencias
de ningún tipo por parte del imputado es jurídicamente inaceptable. Puesto que, pueden
cometerse ilegalidades que perjudiquen al imputado; pues si el tiempo de investigación
del hecho se prolonga de manera excesiva y mientras tanto el imputado permanece
privado de su libertad, indiscutiblemente se está sometiendo a una sanción anticipada,
la cual únicamente podría ser legal a través de una sentencia definitiva, dictada al
finalizar el proceso, sin embargo como podemos apreciar en la aplicación de las
medidas cautelares, estas se efectúan al inicio del proceso, e incluso en las etapas
donde el proceso no a iniciado formalmente.