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- Temas de Derecho Penal y Procesal Penal - Junio 2020 - Cita digital: IUSDC3287421A

MEDIDAS DE COERCIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL

PENAL FEDERAL:
VIGENCIA EN EL PAÍS DE ALGUNAS DE SUS NORMAS
Y SU COMPATIBILIDAD CON LOS ESTÁNDARES
INTERAMERICANOS
por Marcelo Solimine y Gisela Solimine

1) La Resolución de la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación

del CPPF y la estrategia de la implementación normativa gradual
Mediante la Resolución N° 2/19, del 13/11/19 (publicada en B.O. con fecha
16/11/2019), esta Comisión Bicameral, como órgano competente para decidir la puesta
en vigencia del Código Procesal Penal Federal (CPPF), dispuso la operatividad de varias
de sus normas, suscribiendo como nuevo modelo el de “implementación normativa
gradual”, que se suma al territorial1. Así, mediante esta decisión, las disposiciones
seleccionadas empezaron a regir insertas en el Código Procesal Penal de la Nación ley
23.984 (CPPN o Código Levene)2.
Entre éstas, destacan algunas vinculadas a la temática de medidas de coerción
personal en el ámbito federal y nacional, brindándole nuevos aires a la discusión sobre el
uso de la prisión preventiva y sus medidas alternativas. En tal sentido, mediante dicha
resolución se dispuso la implementación de los arts. 210, 221 y 222 del CPPF que
establecen un decálogo de medidas alternativas al encarcelamiento procesal, así como
una nómina de indicadores de fuga y de entorpecimiento de la investigación a considerar.
La Comisión Bicameral ha fundado tal decisión “a los efectos de evitar
situaciones de desigualdad ante la ley”, las que en materia de privación de libertad durante
el proceso cobran particular relevancia. Específicamente, indicó que el objetivo era
“brindar criterios concretos y uniformes para todos los tribunales del Poder Judicial de la
Nación que eviten situaciones de desigualdad ante la ley, y pautas claras y previsibles
para los ciudadanos y justiciables”.
En tal sentido, en la materia que nos ocupa, afirmó que el Congreso, al sancionar
el nuevo CPPF, “fijó pautas concretas para regular las restricciones a la libertad durante
el proceso en sus artículos 17 y 16, permitiendo tal restricción en caso de que exista
peligro de fuga o de entorpecimiento. A su vez, y a fin de regular de forma precisa y
concreta frente a qué circunstancias fácticas verificadas en el proceso se podría presumir
1
Recuérdese que el CPPF rige plenamente en las provincias de Salta y Jujuy, desde el 10/6/19, conforme
lo decidiera esta misma Comisión Bicameral.
2
Esta estrategia había sido seguida en la implementación del CPP de Santa Fe. Allí, mediante la ley 12.912,
del 4/9/08, se ensamblaron en el viejo código procesal ley 6.740 varias disposiciones del nuevo
ordenamiento.
ese riesgo, efectuó luego una descripción precisa y circunstanciada de estos supuestos en
los artículos 221 y 222 de ese CPPF. Adicionalmente se fijó en el artículo 210 un
minucioso y detallado catálogo de medidas de coerción personal a las que se puede
recurrir para el aseguramiento del proceso ante los supuestos descriptos en los artículos
221 y 222 citados, estableciendo normativamente un grado de progresividad y jerarquía
de estas medidas que el juzgador debe contemplar en todos los casos”.
Así, la Comisión, sólo limitó la implementación a estos tres artículos, sin que
hiciera lo propio con otras normas que regulan la materia. Esta limitada selección de
disposiciones se fundamentó en que su vigencia en el marco del CPPN ley 23.984 “no
encuentra impedimento, pues no afecta en modo alguno el sistema y orden de los pasos
procesales fijados por esa ley para arribar al dictado de una decisión definitiva, ni altera
los roles funcionales que esa ley le asigna a cada uno de los órganos en el proceso”.

2. El desacierto de no haber implementado los artículos 16 y 17 del CPPF

Si bien estas dos normas, como vimos, fueron invocadas por la Comisión en los
fundamentos de la resolución, no fueron implementadas.
En tanto que dichas disposiciones, con la centralidad que ocupan, no sólo no
alteran la idiosincrasia y dinámica del Código ley 23.984, sino que refuerzan importantes
criterios generales vigentes, que a veces quedan extraviados en las prácticas judiciales,
estimamos que hubiera sido acertado haberlas implementado. Ello, por cuanto habrían
determinado un mayor impacto en el uso restrictivo de la prisión preventiva y su
sustitución por medidas alternativas, que ha sido el objetivo político buscado y
compatible con un Estado de Derecho en una sociedad democrática.
Claro que, como aquí veremos, sus directrices igual rigen, pues sus previsiones
resultan estándares consolidados de los sistemas de protección internacional de los
DD.HH. Sin embargo, insistimos: hubiera sido conveniente implementarlos, pues se
reforzaría mediante normas de derecho interno la vigencia de tales principios rectores,
máxime cuando en el CPPN ley 23.984 no se los prevé de manera explícita.

2.1. El artículo 16 del CPPF y su importancia

Consagra varios principios para habilitar la restricción de derechos
fundamentales. Así, indica “Las facultades que este Código reconoce para restringir o
limitar el goce de derechos reconocidos por la Constitución Nacional o por los
instrumentos internacionales de Derechos Humanos deben ejercerse de conformidad con
los principios de idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesariedad”.
Como ya adelantamos, en materia de medidas de coerción personal, estos
últimos principios rigen, aún cuando esta norma no se ha implementado, pues resultan
principios que integran la teoría general de las medidas de coerción diseñadas por los
sistemas de protección supranacionales.
Todos los postulados mencionados resultan estándares que ha consolidado el
sistema interamericano de DD.HH. en materia de prisión preventiva. En efecto, la Corte
Interamericana ha sostenido reiteradamente que los Estados deben “garantizar que la
prisión preventiva sea de carácter excepcional y se encuentre limitada por los principios
de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, en una sociedad
democrática”3; haciendo lo propio y con idénticas palabras la Comisión Interamericana4.
Con más desarrollo, el citado Tribunal supranacional, en el párr. 312 del fallo
“Norín Catrimán”, del 29/5/14, señaló como requisitos de las medidas de coerción, los
siguientes: “a) Finalidad compatible con la Convención: la finalidad de las medidas que
priven o restrinjan la libertad debe ser compatible con la Convención. La Corte ha
indicado que ‘la privación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo
generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede
fundamentar […] en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el
desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia’... b) Idoneidad: las
medidas adoptadas deben ser idóneas para cumplir con el fin perseguido. c) Necesidad:
deben ser necesarias, es decir, es preciso que sean absolutamente indispensables para
conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa con respecto al
derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para
alcanzar el objetivo propuesto. De tal manera, aun cuando se haya determinado el extremo
relativo a los elementos probatorios suficientes que permitan suponer la participación en
el ilícito, la privación de la libertad debe ser estrictamente necesaria para asegurar que el
acusado no impedirá dichos fines procesales. d) Proporcionalidad: deben ser
estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del
derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se
obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. e)
Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita
evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el art.
7.3 de la Convención. De este modo, para que se respete la presunción de inocencia al
ordenarse medidas cautelares restrictivas de la libertad es preciso que el Estado
fundamente”5.
Recientemente, la Corte Interamericana volvió sobre el tema en la sentencia
“Romero Feris”, del 15/10/19, en cuyo párr. 92 indicó: “La Corte ha considerado que para
que una medida cautelar restrictiva de la libertad no sea arbitraria es necesario que: i. se
presenten presupuestos materiales relacionados con la existencia de un hecho ilícito y con
la vinculación de la persona procesada a ese hecho; ii. esas medidas cumplan con los
cuatro elementos del ‘test de proporcionalidad’, es decir con la finalidad de la medida que
debe ser legítima (compatible con la Convención Americana), idónea para cumplir con
el fin que se persigue, necesaria y estrictamente proporcional, y iii. la decisión que las
impone contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las
condiciones señaladas” 6.
Con mayor detalle, en los párrs. 97 a 109 de dicha sentencia, la Corte
Interamericana desarrolla el tema del “test de proporcionalidad” y sus cuatro elementos.

3
Así lo ha afirmado la Corte Interamericana en los casos “Instituto de Reeducación del Menor”, del 2/9/04,
párr. 228; en “Tibi”, del 7/9/04, párr. 106; en “Acosta Calderón”, del 24/6/05, párr. 74; en “García Asto y
Ramírez Rojas”, del 25/11/05, párr. 106; en “López Álvarez”, del 1/2/06, párr. 67; en “Servellón García”,
del 21/9/06, párr. 88; en “Yvon Neptune”, del 6/5/08, párr. 107; en “Bayarri”, del 30/10/08, párr. 69; en
“Barreto Leiva”, del 17/11/09, párr. 121; en “Torres Millacura”, del 26/8/11, párr. 71; en “Herrero
Espinoza”, del 21/9/16, párr. 143 y en “Jenkins”, del 26/11/19, párr. 72.
4
Así lo sostuvo en el Principio III.2 de los Principios y Buenas Prácticas para las Personas Privadas de la
Libertad, aprobados el 13/03/08 y en sendas Recomendaciones A-1 del Informe sobre el uso de la prisión
preventiva en las Américas (del 30/12/13) y del Informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la
prisión preventiva en las Américas (del 3/7/17).
5
Análogas consideraciones efectuó, por ej, en el párr. 120 de la sentencia “Argüelles”, resuelta el 20/11/14.
6
Las mismas consideraciones reiteró en el párr. 103 del fallo “Hernández”, del 22/11/19 y en similares
términos lo hizo en el párr. 74 de “Jenkins”, del 26/11/19.
Así, en el párr. 98 destaca que “corresponde a la autoridad judicial imponer medidas de
esta naturaleza únicamente cuando acredite que: a) la finalidad de las medidas que priven
o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención; b) que las medidas adoptadas
sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; c) que sean necesarias, en el sentido
de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista
una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que
cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto, y d) que resulten
estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del
derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se
obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida”7.
Respecto a la exigencia de idoneidad, ésta queda estrictamente vinculada con el
fin perseguido, que tiene que ser compatible con los fines legítimos admitidos por el
sistema interamericano. Ello, como ya se puso de resalto al citar la sentencia “Norín
Catrimán”, queda limitado estrictamente al riesgo de fuga y de entorpecimiento de la
investigación, que son los únicos tolerados por el sistema interamericano8.
Por otra parte, como queda a la vista (“Norín Catrimán”, párr. 312.c) y “Romero
Feris”, párr. 98.c), al requisito de necesidad la Corte lo vincula con el principio de
subsidiariedad o ultima ratio de la prisión preventiva, que implica la inexistencia de
medidas de coerción alternativas y menos gravosas idóneas para neutralizar los peligros
procesales de fuga y entorpecimiento9.
Claro que necesidad también implica que la medida de coerción sea
absolutamente indispensable para conseguir el fin deseado (como lo afirman los dos
párrafos de dichas sentencias), pauta que trae como consecuencia directa el carácter
provisional de tales medidas, las que deben durar mientras resulten estrictamente
necesarias. En tal sentido, la Recomendación C-13 del Informe sobre el uso de la prisión
preventiva en las Américas, señala que “cuando no haya necesidad de mantener la
medida, la misma deberá ser levantada inmediatamente”.
Precisamente, el juego armónico entre los principios de necesidad y
provisionalidad ha llevado a los sistemas de protección internacional de DD.HH. a
construir un estándar especial, que exige la existencia de controles periódicos sobre la
necesidad de mantener la vigencia de la prisión preventiva. De tal modo, en el ámbito de
Naciones Unidas, la Observación General Nº 35 del Comité de DD.HH., de 201410, en el
párr. 38 señala que “una vez se haya hecho una determinación inicial de que la reclusión
previa al juicio es necesaria, esa decisión debe revisarse periódicamente para establecer
si sigue siendo razonable y necesaria a la luz de las posibles alternativas”. Por su parte, la
misma exigencia sostiene la Corte Interamericana en múltiples sentencias (valgan por
todas: “Mujeres víctimas de tortura sexual en Atenco”, párr. 255; “Romero Feris”, párr.
111 y “Jenkins”, párr. 84); siendo también estándares afirmados por la Comisión
Interamericana, como Recomendación C-14 del Informe sobre el uso de la prisión
preventiva en las Américas, del 30/12/13, y como Recomendación I-2 del Informe
dirigido a reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas, del 3/7/17.
Vale destacar que en el nuevo CPPF, este control periódico en la instrucción
penal preparatoria ha quedado atado a un momento procesal determinado: la audiencia de
control de la acusación, pues el art. 280, inc g) -no implementado- señala que, cuando el

7
Este mismo párrafo lo reproduce exactamente el párr. 107 del fallo “Hernández”, del 22/11/19.
8
Sobre este aspecto nos detendremos en el punto 2.2.a-, al analizar el art. 17 del CPPF, que respeta a
rajatabla tales criterios.
9
A este principio nos referiremos cuando analicemos el art. 210 del CPPF, que ha sido implementado.
10
Aprobada por el Comité en su 112º período de sesiones (7 a 31 de octubre de 2014) y publicada el
16/12/2014.
acusado soporte una medida de coerción, el juez al dictar el auto de apertura a juicio debe
decidir “acerca de la subsistencia de la medida o su sustitución”. En la misma dirección,
el art. 220 inc. c) -no implementado- indica que al ser requerida una cautelar, los órganos
de acusación deben “indicar el plazo de duración de la medida que estime necesario,
según las circunstancias del caso”, yendo esta última exigencia en sintonía con las
Recomendaciones C-7 y C-8 del Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las
Américas, que pautan que al ser requeridas y decididas las medidas de coerción se debe
fijar su plazo de duración.
Por otro lado, la Corte Interamericana también infiere de la idea de necesidad,
el principio de excepcionalidad de la prisión preventiva. En tal sentido, en el párr. 107 de
la citada sentencia “Romero Feris”, remite al efecto al criterio del Consejo de Europa,
“que asume como principio general el carácter excepcional de la prisión preventiva”.
Claro que para afirmar la idea de excepcionalidad basta reparar en la norma del art. 9.3
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (con jerarquía constitucional,
conforme el art. 75, inc. 22 CN), que dispone “la prisión preventiva, no es la regla”,
habiendo interpretado el Comité de DD.HH. de ONU, como su órgano de aplicación, en
la Observación General Nº 35, que “no debe ser la regla, sino la excepción”.
Finalmente, el principio de razonabilidad se vincula, por un lado, con el plazo
razonable de duración de las medidas de coerción -centralmente la prisión preventiva, que
los instrumentos de DD.HH establecen (art. XXV DADDH, art. 7.5 CADH y art. 14.5
PIDCP)-, así como una racionalidad en las reacciones estatales en un Estado de Derecho
y una sociedad democrática.
También se relaciona estrechamente con el principio de proporcionalidad, al
que en varias sentencias de la Corte Interamericana se lo vincula con el resultado de un
balancing test de costo-beneficio de la afectación a la libertad, pero sobre el cual pueden
hacerse mayores precisiones, que haremos más adelante11.

2.2. El artículo 17 del CPPF y su importancia

Esta norma establece: “Restricciones a la libertad. Las medidas restrictivas de la
libertad sólo podrán fundarse en la existencia de peligro real de fuga u obstaculización de
la investigación. Nadie puede ser encarcelado sin que existan elementos de prueba
suficientes para imputarle un delito reprimido con pena privativa de libertad, conforme a
las reglas de este Código”12.
De tal modo que el artículo enuncia distintos tópicos, todos ellos trascendentes:
a) alude a los fundamentos legitimantes de las medidas de coerción admisibles;
b) alude al modelo suscripto para acreditar el fundamento legitimante;
c) alude al requisito de fundamentación, en una de sus aristas;
d) efectúa un enunciado básico e insuficiente del principio de proporcionalidad.
Trataremos cada uno de ellos a continuación:

2.2.a) Los fundamentos legitimantes admisibles de las medidas de coerción

personal.
Esta norma habilita como únicos dos fines para restringir la libertad personal el
riesgo de que el imputado se fugue o entorpezca u obstaculice la investigación. Sigue la
tradición que entre nosotros marcaron a fuego José Cafferata Nores y Julio Maier, con

11
En el punto 2.2.d.
12
Tal es la redacción que le asignó la ley 27.482, del 6/12/2018 (que modificó varios artículos del Código
original, sancionado por ley 27.063), y que como veremos es, en esta cuestión puntual, una reforma
innecesaria y vacua.
una redacción más clara que el CPPN ley 23.984, cuyo art. 280 refiere a la averiguación
de la verdad y aplicación de la ley.
Con esta enunciación el CPPF, reafirma lo que desde hace tiempo se viene
sosteniendo en el ámbito del sistema de protección regional de DD.HH. Tal es el criterio
de la Corte Interamericana a partir del fallo “Suárez Rosero”, del 12/11/97, en cuyo párr.
77 afirmó: “De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación
estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente
necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y
que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar,
no punitiva…”13.
Del mismo modo lo sostiene la Comisión Interamericana, que hace tiempo
abandonó el criterio del viejo Informe 2/97, del 11/3/1997, en el cual a la par de sostener
como fundamentos válidos riesgo de fuga y entorpecimiento, también admitió alarma
social y riesgo de reiteración delictiva. La rectificación de criterio y su alineamiento
definitivo con los pronunciamientos de la Corte, lo afirmó en los Principios y Buenas
Prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas, del
13/3/08, pues en su Principio III, punto 2, 3° párrafo establece “... sólo podrá proceder
con los límites estrictamente necesarios para asegurar que no se impedirá el desarrollo
eficiente de las investigaciones ni se eludirá la acción de la justicia”14.
Vale señalar que en el párr. 84 del Informe 86/09 “Peirano Basso”, del 6/8/09,
la Comisión ha sido más explícita, pues señala que “se deben desechar todos los demás
esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en fines
preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en
el futuro o la repercusión social del hecho…”.
Adviértase que sostener sólo los fines procesales de riesgo de fuga y de
entorpecimiento resulta directa consecuencia de que el sistema interamericano ha
adoptado como modelo teórico para la prisión preventiva el de “medida cautelar”. Ello
así, al afirmar explícitamente que “la prisión preventiva es una medida cautelar, no
punitiva”, como señaló reiteradamente la Corte Interamericana en múltiples sentencias15
y la Comisión Interamericana, en el Principio III.2 de los Principios y Buenas Prácticas
para las Personas Privadas de la libertad en las Américas.
No es ocioso destacar que el sistema de Naciones Unidas no suscribe este modelo
de “medida cautelar” y es por ello que desde tal ámbito los fundamentos legitimantes se
amplían también al riesgo de reiteración delictiva. Así lo ha sostenido el Comité de
DD.HH. -órgano de aplicación del PIDCP-, en los casos “Hugo van Alpen c/ Países
Bajos”, del 23/7/90; “Marinich c/ Bielorrusia”, del 16/7/10; y “Cedeño c/ Venezuela”, del
29/10/12, siendo que los criterios de estas distintas Comunicaciones han quedado como

13
El mismo criterio fue luego reproducido en: “Tibi”, del 7/9/04, párr. 180; “López Álvarez”, del 1/12/06,
párr. 69; “Yvon Neptune”, del 6/5/08, párr. 98; “Bayarri”, del 30/10/08, párr. 74; “Usón Ramírez”, del
20/11/09, párr. 144; “Caso J. vs Perú”, del 27/11/13, párrs. 157, 159 y 163; “Norín Catrimán” del 29/5/14,
párrs. 311.a) y 312.a); “Argüelles”, del 20/11/14, párr. 120; “Wong Ho Wing”, del 30/6/15, párr. 250;
“Herrero Espinoza”, del 1/9/16, párr. 143; “Amrhein”, del 25/4/18, párrs. 353 y 357; “Mujeres víctimas…”,
del 28/11/18, párrs. 251 y 254; “Romero Feris”, del 15/10/19, párr. 99; “Hernández”, del 22/11/19, párr.
108; y “Jenkins”, del 26/11/19, párr. 83.
14
Volvió a expedirse en idéntico sentido en la Recomendación B-2 del Informe sobre medidas dirigidas a
reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas, del 3/7/17.
15
Así, en las sentencias “Suárez Rosero”, del 12/11/97, párr. 77; “Tibi”, 7/9/04, párr. 180; “García Asto y
Ramírez Rojas”, del 28/11/05, párr. 106; “Acosta Calderón”, del 24/6/05, párrs. 75 y 11; “López Álvarez”,
del 1/2/06, párr. 69; “Barreto Leiva”, del 17/11/09, párr. 121; “J vs Perú”, del 27/11/13, párr. 159; “Norín
Catrimán”, del 29/5/14, párr 311.a; “Mujeres víctimas….”, del 28/11/18, párr 251; “Romero Feris”, del
15/10/19, párr. 97; “Hernández”, del 22/11/19, párr. 106 .
estándares consolidados del sistema de Naciones Unidas, conforme lo señala la
Observación General N° 35 de dicho Comité, en su párr. 3816.
Finalmente, corresponde señalar que más allá de que la República Argentina esté
bajo la supervisión de los dos sistemas de protección internacional, prevalece el esquema
más restrictivo y garantista, que es el que impone el sistema interamericano. Ello, por
imperio del principio pro homine, que según señaló la Corte Interamericana en el “Caso
de la Masacre de Mapiripán”, del 15/09/05, párr. 106, implica que “la alternativa más
favorable para la tutela de los derechos protegidos debe siempre elegirse”. Nuestra CSJN,
se expidió en el mismo sentido, al considerar que “impone privilegiar la interpretación
legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal" (CSJN, “Acosta”,
Fallos 331:858).
Cerrada del tal modo la discusión, sin embargo, son frecuentes en nuestro medio
y en toda la región los intentos por extralimitar los fines cautelares de la prisión
preventiva, con distintas manifestaciones.
Precisamente, el abandono de la lógica cautelar y los típicos delitos
inexcarcelables -por su calificación legal- son dos de tales fórmulas, las que se vienen
verificando en las leyes internas de varios países latinoamericanos en los últimos años, a
partir de que el tema de la inseguridad ciudadana fue incorporada en las agendas políticas,
habilitando un movimiento de contrarreforma y contrariando el objetivo político de
reducción de índices de presos preventivos, que fue uno de los motivos que inspirara el
proceso reformista regional17.
Respecto a los delitos inexcarcelables, vale recordar que han sido declarados
inconstitucionales por la CSJN (fallos “Nápoli”, del 22/12/98 y “Hernández”, del
21/3/06); señalando la Comisión Interamericana en la Recomendación C-13 del Informe
sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, que “toda disposición que ordene
la aplicación obligatoria de la prisión preventiva por el tipo de delito deberá ser
derogada”.
Al abandono de la lógica cautelar no ha escapado, en principio, el proyecto del
CPPF remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso, pues incluía la conmoción o alarma
social como fundamento habilitante (art. 185 del proyecto). Claro que, acertadamente, tal
causal fue suprimida durante el trámite parlamentario.
Por su parte, el plenario de la Cámara Federal de Casación Penal “Díaz
Bessone”, del 30/10/08, en algunos de los votos de los jueces que lo suscriben, ha sido un
mal ejemplo a tal efecto. Allí, los jueces David y Riggi, con base en el informe 2/97 de la
Comisión Interamericana afirmaron el riesgo de reiteración delictiva y repercusión social
como fundamentos legítimos; el juez Tragant, citando el fallo de la CSJN “Todres”
(Fallos 280:297) del año 1971, aludió a reiteración delictiva; y el juez Mitchell a alarma
social.
Asimismo, allí el juez Hergott señaló que había que “…evitar que la confianza
en las instituciones se quebrante y aparezca la impunidad, generadora de la venganza y
sustitutiva de la justicia”, estimando que cabía dar “solución urgente al conflicto social:
se trata de mejorar inmediatamente la convivencia”. Bajo tal lógica, estimó que tales
extremos “constituyen requisitos sine qua non para valorar si corresponde restringir ab-

16
Vale señalar que también el sistema europeo admite riesgo de reiteración delictiva, según el art. 5.c de
su convención regional y las Recomendaciones N(80)11, de 1981 y (2006)13, del 27/9/06 del Comité de
Ministros del Consejo de Europa.
17
De ello dan cuenta Mauricio Duce, Claudio Fuentes y Cristian Riego, La reforma procesal penal en
América Latina y su impacto en el uso de la prisión preventiva. Disponible en:
http://biblioteca.cejamericas.org/bitstream/handle/2015/2578/prisionpreventiva_riego_duce.pdf?sequence
=1&isAllowed=y [consultado 10/04/20]
initio la libertad de la persona sospechada”. Así, con tales argumentaciones, innovó en
nuestro medio, dando nuevo lustre a los fundamentos de reiteración delictiva y alarma
social, que son los casos que más tensionan y en los que la sociedad reclama prisión,
bombardeada por discursos de “mano dura” frente al problema de la inseguridad.
Sin embargo, el discurso de Hergott no resulta inédito. Se nutre de las ideas
foráneas suscriptas por Georg Freund y Ramón Ragués I Valles, quienes operan bajo las
reglas del sistema europeo, con una visión integradora de Derecho Penal, Procesal y de
Ejecución de la Pena. Desde ese horizonte y en el marco de un sistema de protección de
DD,HH. regional diferente, en el cual reiteración delictiva y alarma social son causales
admitidas por el Tribunal Europeo de DD.HH., ambos doctrinarios asignan a la prisión
preventiva función material, como reacción para restaurar la paz jurídica, que debe ser
adoptada con independencia de los peligros procesales, a fin de mantener la confianza de
la comunidad en la administración de justicia, en busca de asegurar el fin de la pena18
Esta corriente ha ingresado así a nuestro medio19, pero sin embargo resulta
incompatible con los estándares interamericanos y el modelo teórico de medida cautelar
que desde dicho ámbito de protección de los DD.HH. se suscribe y que, como dijimos, es
el que se impone en nuestro régimen interno, merced al principio pro homine.

2.2.b) El modelo suscripto para acreditar el fundamento legitimante

2.2.b.1) Los distintos modelos y su vigencia en la interpretación
jurisprudencial
Superada la cuestión de cuáles son los fundamentos legitimantes (no sin
dificultades e intentos de contrarreforma), surge el tema de los modelos para tenerlos por
acreditados.
El CPPN ley 23.984, vigente desde 1992, en sus arts. 316 y 317 inc. 1, copió
para el instituto de la exención de prisión y excarcelación, el esquema que el viejo Código
Obarrio, ley 2.372, imponía en su art. 379, inc. 1.
De tal modo, el art 316, 2º párr. del CPPN ley 23.984 -al que remite el inc. 1
del art. 317-, dispone: “El juez calificará el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere
corresponderle al imputado un máximo no superior a los 8 años de pena privativa de
libertad, podrá eximir de prisión al imputado. No obstante ello, también podrá hacerlo si
estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional…”20.
La interpretación tradicional y hegemónica forense de esta norma, que fue
inconmovible hasta el año 2003, señalaba que constituía un esquema vinculante para el
juez, de modo que si la escala penal del delito imputado es superior en su máximo a los 8
años y no resulta procedente condena en suspenso (en los términos del art. 26 del Código
Penal), se imponía denegar la exención de prisión o excarcelación. Se la consideraba así
como una norma procesal que contenía una presunción legal iure et de iure.

18
Adviértase que en nuestra tradición la prisión preventiva lo que busca es asegurar el fin del proceso,
mientras que desde esta tesis se propone que asegure el fin de la pena.
19
Por ej., la sostienen Omar Palermo, actual juez de la Corte Suprema de Mendoza, y Ricardo Álvarez,
Fiscal General ante la Cámara Federal de Rosario. Vale señalar que la causal de mantener la confianza en
las instituciones es pauta legal en Canadá, que obviamente integra la OEA. Sólo que la diferencia está en
que no es parte de la CADH y por ello no está sometida a la jurisdicción de la Corte Interamericana. Sucede
lo mismo con EE.UU., en cuyo sistema interno el riesgo de reiteración delictiva es criterio legítimo y el
más utilizado.
20
Sigue diciendo “salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis y 146
del Código Penal”. Se trata de delitos inexcarcelables, en base a una agregado de la ley 24.410, del 1995.
Precisamente esta parte de la norma fue declarada inconstitucional por nuestra CSJN, en el ya citado fallo
“Nápoli”.
 Este significado comenzó a ponerse en crisis en el ámbito jurisprudencial21, a
partir del fallo “Barbará”, del 10/11/03, de la Sala I de la Cámara del Crimen de la Capital
Federal, dictado por los jueces Donna, Bruzzone y Elbert, en el cual se cuestionó la
compatibilidad constitucional de las presunciones iure et de iure en la materia,
parapetándose en los principios generales de las medidas de coerción que imponían los
estándares internacionales de DD.HH.
Surgió así la posibilidad de que la norma en cuestión fuera interpretada como
presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, mediante la cual se la destruye22.
Sin embargo, a partir del fallo “Macchieraldo”, del 22/12/04, de la Sala III de
la Cámara Federal de Casación Penal, a la par de reafirmar los cuestionamientos a las
presunciones iure et de iure, también se puso en crisis si procedía interpretar la norma
como presunción iuris tantum. El voto de la jueza Ledesma estimó que el art. 316 es una
pauta más, que debía ser considerada junto a otras circunstancias ciertas y probadas, que
permitieran fundar la existencia del riesgo procesal en el caso concreto. Aparecía así en
la escena jurisprudencial el modelo de indicadores, que en doctrina desde la década del
‘90 sostenían Alberto Bovino y Daniel Pastor.
El debate se instaló con fuerza y pretendió ser zanjado con el Plenario de la
Cámara Federal de la Casación Penal “Díaz Bessone”, cuya doctrina establece: “Declarar
como doctrina plenaria que ‘no basta en materia de excarcelación o eximición de
prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional,
o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho
años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros
parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines
de determinar la existencia de riesgo procesal’”.
Cierto es que si centramos la atención en su parte dispositiva, el modelo de
indicadores se impone y el art. 316 del CPPN es una pauta más a considerar, pero siempre
debe acreditarse con otros elementos la existencia del riesgo procesal.
Claro que un análisis individual de los votos que lo integran, y su agrupación en
mayoría y minorías, ponen en crisis esta conclusión.
Es que los votos de los jueces David, Fégoli, Riggi, Hornos, Hergott y González
Palazzo, son los que conforman la mayoría, y sostienen que procede interpretar dicha
norma iuris tantum.
Por su parte, los jueces Catucci, Madueño, Rodríguez Basavilbaso y Mitchell,
apegados a la interpretación tradicional, consideran que la interpretación como
presunción iure et de iure es la correcta.
Sólo el voto de la jueza Ledesma sostiene firmemente el modelo de indicadores
como el adecuado. Ello, en coherencia con lo que había sostenido en el fallo
“Macchieraldo”, sumando aquí el argumento de que la interpretación iuris tantum invierte
la carga de la prueba, contrariando el principio del onus probandi. También cabría sumar
en esta línea, aunque con argumentos menos determinantes, los votos de los jueces
Tragant y Micelli23.

21
Cierto es que la doctrina lo venía cuestionando, pero sin que ese debate tuviera recepción en las
resoluciones judiciales, que mantenían la interpretación tradicional, sin mayor desarrollo.
22
Así lo sostuvo en doctrina uno de nosotros: Solimine, Marcelo, Libertad bajo caución y situación
procesal, Depalma, 1998; criterio mantenido en Tratado sobre las causales de excarcelación, Ad Hoc,
2003.
23
Por ej., Maximiliano Hairabedian interpreta que estos dos jueces suscriben en sus votos el modelo de
interpretación iuris tantum, sumándose a la mayoría. Así lo señaló en La excarcelación en delitos con pena
grave: ¿Se habilitó la puerta giratoria de la Justicia? (A propósito del fallo plenario "Díaz Bessone" de la
Cámara Nacional de Casación). Publicado en: Sup. Penal 2008 (noviembre), 23 - LA LEY 2008-F, 587.
Cita Online: AR/DOC/3202/2008.
 De tal modo, bajo esta regla hermenéutica, al pasar revista a los votos
individuales, se advierte que seis jueces -conformando la mayoría- sostuvieron la
interpretación iuris tantum; cuatro jueces -integrando la primera minoría-, afirmaron la
interpretación tradicional iure et de iure; siendo que en el mejor de los casos, sólo tres
jueces -constituyendo la segunda minoría-, asumieron el modelo de indicadores como el
legítimo. No obstante, la parte dispositiva, alude al modelo de indicadores y lo presenta
como doctrina plenaria.
Esta confusa situación llevó a que el plenario fuera interpretado con distintos
alcances. Mientras que algunos, dando prioridad a la parte dispositiva, sostuvieron el
modelo de indicadores; otros, apegados a la lógica de que las decisiones judiciales de
tribunales colegiados se definen conforme al voto de la mayoría, interpretaron el art. 316
del CPPN como iuris tantum24.
Este último alcance, halló respaldo en un pronunciamiento de la Comisión
Interamericana: el informe 86/09, “Peirano Basso”, del 6/8/09. Allí, mientras que en el
párr. 144 señaló que “los límites legales a la concesión de la libertad durante el proceso o
la imposición legal de la prisión preventiva no pueden ser considerados condiciones iuris
et de iure”; en el párr. 85, precisó que “… las legislaciones sólo pueden establecer
presunciones iuris tantum sobre este peligro (riesgo de fuga y de entorpecimiento)”25.
Sin embargo, la Corte Interamericana de DD.HH., puso fin a la discusión, pues
a partir del año 2013 sostiene con claridad el modelo de indicadores como estándar. Así
lo señaló en la sentencia “J vs Perú”, del 27/11/13, en cuyo párr. 159 sostuvo: “el peligro
procesal no se presume, sino que debe realizarse la verificación del mismo en cada caso,
fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto”. Tal doctrina se fue
consolidando en sentencias posteriores, reproduciendo los mismos términos en las
sentencias “Norín Catrimán”, del 29/5/14, párr. 312.a; “Argüelles”, del 20/11/14, párr.
127; “Amrhein”, del 25/4/18, párr 357; “Mujeres víctimas…”, 28/11/18, párr 251;
“Romero Feris”, del 15/10/19, párr. 99 y “Hernández”, del 22/11/19, párr. 108.
De tal modo, hoy queda claro que el único modelo para acreditar el fundamento
legitimante compatible con los estándares interamericanos es el modelo de indicadores.
Con ello, la discusión quedó cerrada y la ambigüedad que ofrecía la interpretación del
Plenario “Díaz Bessone”, disipada.

2.2.b.2. La cuestión en el nuevo CPPF. ¿existencia real o real peligro?

El art. 17, en su versión original -según ley 27.063-, en la primera parte disponía
“Las medidas restrictivas de la libertad sólo podrán fundarse en la existencia real de
peligro de fuga u obstaculización de la investigación”.
La ley 27.482 efectuó una modificación que se exhibe absolutamente
insustancial. La nueva y vigente versión indica: “Las medidas restrictivas de la libertad
sólo podrán fundarse en la existencia de peligro real de fuga u obstaculización de la
investigación”.
De tal modo, la reforma se ha limitado únicamente a cambiar de lugar la palabra
“real”. De aludir a “existencia real” pasó a decir “peligro real”.
24
De tal modo lo consideró Alberto Bovino, “Díaz Bessone”, un fallo plenario signado por su número, El
caballo de Troya, disponible en http://nohuboderecho.blogspot.com/2008/11/daz-bessone-un-fallo-
plenario-de-la.html [consultado 17/4/20]. Repárese en su honestidad intelectual para interpretarlo, pues
bien podía haberse aferrado a los términos de la parte dispositiva y sostener que el plenario consagró el
modelo de indicadores, que era el que desde el campo doctrinario y casi en soledad afirmaba como el
adecuado desde principios de los años 90.
25
Claro que Bovino y Bigliani consideraron que en el marco de este informe, el término “presunciones
iuris tantum” fue erróneamente utilizado, al contextualizarlo en el párrafo en que se lo cita
(Encarcelamiento preventivo y estándares del sistema interamericano, Editores del Puerto, 2008, p. 33).
 Difícil resulta comprender el sentido de este cambio. Sólo encuentra explicación
en los proyectos de ley de reforma que le dieron base. Es que la propuesta era quitar de
la redacción del artículo el término “real”: así lo proponía tanto el proyecto de ley remitido
al Senado por el Poder Ejecutivo el 28/9/16, mediante Mensaje 111 (Expte. S 165/16),
como el proyecto de ley de los senadores Rodolfo J. Urtubey y Pedro A. Guastavino
(Expte. S 18/18). Sin embargo, la idea no fue receptada y en vez de no modificar la norma,
se la reformó en el sentido indicado, que aunque se muestre insustancial, tiene la virtud
de mantener al código apegado al modelo de indicadores.
Adviértase que haber eliminado la adjetivación “real”, podría haber reditado la
discusión sobre el modelo para tener por acreditado el fundamento legitimante,
habilitando la posibilidad de suscribir un modelo que controvierte el estándar
interamericano, que como vimos suscribe el sistema de indicadores26. Sin dudas, tal
reforma, podría haber sido tomada -aunque equivocadamente- como una guía
hermenéutica para las normas del CPPN ley 23.984, dando nuevos aires a una
interpretación de sus normas como iuris tantum 27.
Desde esta perspectiva, si bien la modificación al art. 17 del CPPF impuesta por
la ley 27.482 ha sido absurda, sin dudas mantener la inclusión del adjetivo “real”, se ajusta
a los lineamientos del sistema interamericano de protección de DD. HH. y despeja toda
duda sobre un posible apartamiento de su lógica, evitando cualquier impacto inadecuado
en la aplicación del CPPN ley 23.984.

2.2.c) El requisito de fundamentación, en una de sus aristas

La idea de fundamentación es compatible con la República y una exigencia
especial cuando se trata de afectar la libertad personal del individuo. De tal modo, en
materia de medidas de coerción cobra mayor significado y resulta un requisito exigido
por los sistemas de protección internacional.
Esa fundamentación necesaria presenta dos patas, que deben acreditarse
simultáneamente: por un lado, la existencia de elementos de prueba suficientes que
demuestren la existencia de un delito y la participación en él del imputado; y, por el otro,
la finalidad legítima de la medida de coerción, que como vimos, en el sistema
interamericano se ciñe al riesgo de fuga y de entorpecimiento de la investigación;
mientras que en el régimen de Naciones Unidas se amplía al riesgo de reiteración
delictiva.
Sobre la primer arista, la Corte Interamericana, en el párr. 93 de la sentencia
“Romero Feris”, señala: “para … la prisión preventiva, deben existir indicios suficientes
que permitan suponer razonablemente que un hecho ilícito ocurrió y que la persona

26
Claro que ello hubiera sido difícil en el marco del CPPF, por su propia dinámica: carece del instituto de
la excarcelación y del auto de procesamiento, siendo que el art. 220, inc. b) exige que al requerir la
imposición de una medida de coerción, se debe “justificar suficientemente, con arreglo a las circunstancias
del caso y a las personales del imputado, la presunción de que aquél no se someterá al procedimiento u
obstaculizará la investigación o la realización de un acto concreto del proceso”.
27
Si bien como señalamos en la nota 22, uno de nosotros sostuvo firmemente el modelo de presunciones
iuris tantum como admisible, tal afirmación fue coyuntural, en procura de lograr un avance para abandonar
el sistema de presunciones iure et de iure y su rigidez. Por entonces, parecía demasiado provocador saltar
sin escalas al modelo de indicadores, que es el que respeta la carga de la prueba y el principio onus probandi.
Ello, desde el convencimiento de que ir con reformas muy osadas, es siempre resistido desde el ámbito
forense, llevando a inmediatos procesos de contrarreforma, capaces de barrer incluso con logros obtenidos
ya consolidados, en los que también se retrocede. Un ejemplo resulta el citado fallo “Macchieraldo” y la
revolución que causó; siendo que de haber votado en el Plenario “Díaz Bessone” todos los jueces titulares
de la Cámara de Casación que se hallaban en funciones para el 2004, habría triunfado la tesis de
presunciones iure et de iure, no sólo rechazando el modelo de indicadores, sino también retrocediendo al
no aceptar la interpretación iuris tantum, que ya para entonces había ganado muchos adeptos.
sometida al proceso pudo haber participado en ese ilícito” (con cita de los casos
“Servellón García”, párr. 90 y “Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez”, párrs 101 y 103). En
igual sentido lo reclama la Comisión Interamericana en el principio III.2 de los Principios
y Buenas Prácticas de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, del 13/3/08.
Esta exigencia, dentro del modelo teórico de “medida cautelar” que suscribe
el sistema interamericano, refiere al requisito de fumus bonis iuris de la prisión
preventiva28, que implica cierto grado de verosimilitud y a ella alude el art. 17 del CPPF
al señalar que “Nadie puede ser encarcelado sin que existan elementos de prueba
suficientes para imputarle un delito”.
Lo cierto es que el art. 220, inc. a) del CPPF, proyecta esta exigencia a todas las
medidas de coerción. Así, indica el fiscal o querellante, al solicitarla deben: “a) Acreditar
que existen elementos de convicción suficientes para sostener la probabilidad de la
existencia del hecho y la participación del imputado en éste…”.
Cabe insistir en que este requisito es uno de los reclamados para poder imponer
una medida de coerción, siendo necesario, pero no suficiente. Así, a la par, debe
acreditarse el fundamento legítimo (que en la lógica del modelo de medida cautelar, será
el riesgo de fuga y/o entorpecimiento, tratándose del requisito periculum in mora). De tal
modo lo señala la Corte Interamericana en las sentencias “Jenkins”, del 26/11/19, párr
83 y “Hernández”, del 22/11/19, párr 116.
El nuevo CPPF va en sintonía con ello, al exigir el inc. b del referido art. 220
que se debe “justificar suficientemente, con arreglo a las circunstancias del caso y a las
personales del imputado, la presunción de que aquél no se someterá al procedimiento u
obstaculizará la investigación o la realización de un acto concreto del proceso”.
Claro que en la lógica del CPPN ley 23.984, el primer requisito (fumus boni
iuris) se analiza y satisface en el ámbito del auto de procesamiento (art. 306)29 y el
segundo (periculum in mora), en el de la prisión preventiva (art. 312), como instituto
accesorio a aquél.

2.2.d) Un enunciado básico e insuficiente del principio de proporcionalidad

Mientras que el art. 16 del CPPF entre los principios que consagra para habilitar
la restricción de derechos fundamentales señala el de proporcionalidad; su art. 17, ceñido
a la restricción de la libertad, expresa una consecuencia básica de la aplicación de tal
principio: veda el encarcelamiento si la imputación es por un delito no sancionado con
pena privativa de libertad.
Sin embargo, como veremos, proporcionalidad implica mucho más que ello.
Obviamente hay una formulación más genérica. A ella ya aludimos, con cita de
la sentencias “Norín Catrímán” (párr.. 312, apartado d) y “Romero Feris” (párr.. 98,
apartado d)30, siendo que esta última lo enmarca aún de manera más amplia dentro del
denominado “test de proporcionalidad”.
No obstante, hay una formulación mucho más específica del principio de
proporcionalidad, que es la que queremos poner de resalto.

28
También se lo alude como “fumus commissi delicti” o “humo del buen derecho” y la Corte Interamericana
lo denomina “presupuesto material”: v.gr., sentencia “Romero Feris”, párr 92.
29
Adviértase que cuando se dispone la falta de mérito (art. 309) la libertad se impone, precisamente porque
no puede satisfacerse el requisito fumus bonis iuris de la medida de coerción.
30
Definen la proporcionalidad “de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la
libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y
el cumplimiento de la finalidad perseguida”.
 Se trata de la manifestación del principio de proporcionalidad expresada como
prohibición de exceso, que implica que la medida cautelar no puede ser más grave que la
pena que se espera a resultas del proceso.
Bajo su lógica, para la procedencia de la prisión preventiva es necesario, en
primer lugar, que el delito del que se trate prevea una pena privativa de libertad. A ello se
limita el enunciado del art. 17 bajo análisis.
Pero allí no se agotan sus alcances. En materia de prisión preventiva no sólo ella
queda prohibida en tal supuesto, sino también cuando proceda condena en suspenso. Así
lo prevé expresamente el inc. a del art 218 (no implementado), que dispone que no
procederá la prisión preventiva “si por las características del hecho y las condiciones
personales del imputado pudiere resultar de aplicación una condena condicional”.
Adviértase que esta norma del CPPF es superadora de la incorrecta previsión del
art. 312, inc. 2 del CPPN, que al prever que el juez ordenará la prisión preventiva del
imputado “aunque corresponda pena privativa de libertad que permita la condena de
ejecución condicional”, habilita una intolerable violación a este principio de
proporcionalidad, pues resulta un caso de prisión preventiva prohibida.
Por otra parte, otra manifestación del principio de proporcionalidad no alude a
la prohibición de la prisión preventiva ab initio, sino a que se mantenga la duración de tal
medida, que en origen fue legítima. Ello, así se impone para aquellos casos en los cuales
si ya hubiera existido sentencia condenatoria firme, la persona ya habría recuperado la
libertad, sea por agotamiento de la pena o por cualquiera de los mecanismos de libertad
anticipada del régimen progresivo de ejecución de la pena.
Desde esta perspectiva, se trata de los casos previstos en el art. 224 -no
implementado- del CPPF, que dispone: “Límite de la prisión preventiva. La prisión
preventiva cesará: a) Si el imputado hubiere cumplido en prisión preventiva la pena
solicitada por el representante del Ministerio Público Fiscal; b) Si el imputado hubiere
agotado en prisión preventiva un tiempo igual al de la pena impuesta por la sentencia no
firme; c) Si el imputado hubiere permanecido en prisión preventiva un tiempo que, de
haber existido condena, le habría permitido solicitar la libertad condicional o la libertad
asistida”.
En el marco del CPPN ley 23.984, son los casos previstos en los incs. 2 a 5, que
establecen: “La excarcelación podrá concederse:... 2°) Cuando el imputado hubiere
cumplido en detención o prisión preventiva el máximo de la pena prevista por el Código
Penal para el o los delitos que se le atribuyan. 3°) Cuando el imputado hubiere cumplido
en detención o prisión preventiva la pena solicitada por el fiscal, que a primera vista
resultare adecuada. 4°) Cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la
sentencia no firme. 5°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión
preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la
libertad condicional, siempre que se hubieran observado los reglamentos carcelarios”.
En el ámbito del derecho internacional de los DD.HH., la Corte Interamericana
en la sentencia “Barreto Leiva”, del 17/11/09, aludió a este principio bajo esta misma
lógica. Así, en el párr. 122 señaló: “La prisión preventiva se halla limitada, asimismo, por
el principio de proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no
debe recibir igual o peor trato que una persona condenada. El Estado debe evitar que la
medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la pena que se
espera en caso de condena. Esto quiere decir que no se debe autorizar la privación cautelar
de la libertad, en supuestos en los que no sería posible aplicar la pena de prisión, y que
aquélla debe cesar cuando se ha excedido la duración razonable de dicha medida”.
Tales consecuencias han quedado mejor expresadas por la Comisión
Interamericana, en el informe 86/09, “Peirano Basso”, cuyo párr. 110 señala: “no se podrá
recurrir a la prisión cautelar cuando la pena prevista para el delito imputado no sea
privativa de la libertad. Tampoco cuando las circunstancias del caso permitan, en
abstracto, suspender la ejecución de una eventual condena. También se deberá considerar,
en abstracto, si, de haber mediado condena, los plazos hubieran permitido solicitar la
libertad provisoria o anticipada”.
Vale indicar que en dicho informe, bajo la dinámica que impone el principio de
progresividad en materia de DD.HH. se ha extralimitado la definición del principio de
proporcionalidad como prohibición de exceso, evolucionando hacia una regla de
inequivalencia31. Allí, en el párr. 109, se señala como efecto del principio de
proporcionalidad que “una persona considerada inocente no debe recibir peor trato que
una condenada ni se le debe deparar un trato igual a ésta. La medida cautelar no debe
igualar a la pena, en cantidad ni en calidad (artículos 5.4 y 6 de la Convención
Americana). La proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de una ecuación
entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar. No se trata de una
equivalencia”. A ello, en el párr. 176, agrega: “La relación entre la restricción del derecho
y fin precautorio de la medida no debe igualar a la pena. Esa relación debe ser lo
suficientemente desequilibrada como para que no se convierta en una pena anticipada, en
violación al principio de inocencia (artículo 8.2, primera parte)”.
Son estas ideas, aristas y consecuencias las que derivan del principio de
proporcionalidad y si bien no todas ellas, como vimos, quedan comprendidas en los arts.
16 y 17 del CPPF, la circunstancia de que la Comisión Bicameral hubiera decidido
implementarlos habría permitido visualizar el tema.
Es que el CPPN ley 23.984 no hace mención expresa a este principio y, como
también señalamos, a pesar de que su vigencia se impone como criterio general y estándar
supranacional, como también mencionamos, al habilitar su art. 312, inc. 2, la imposición
de prisión preventiva en supuestos en que proceda condena en suspenso, lo infringe
abiertamente.
Además, no son pocos los casos en los que se deniega la excarcelación al
verificarse indicadores de fuga o entorpecimiento de la investigación, que son resueltas
por jueces que si son interrogados por la pena que aplicarían a esa persona imputada, sin
dudar, afirmarían que sería a pena de prisión de cumplimiento en suspenso, en los
términos del art. 26 del Código Penal.

3. La implementación del artículo 210. Medidas de coerción alternativas a

la prisión preventiva

3.1. La consagración del principio de subsidiariedad

El nuevo CPPF contempla una nómina de medidas de coerción alternativas, que
culmina con la prisión preventiva como medida de ultima ratio. Así surge del art. 210,
inc. k, pues al prever esta última como remedio, lo hace luego de un catálogo de medidas
alternativas y señala expresamente que procede “en caso de que las medidas anteriores
no fueren suficientes para asegurar los fines indicados” (asegurar la comparecencia del
imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación, según indica la misma norma
en sus inicios).
Con ello se consagra el principio de subsidiariedad, cumpliendo esta norma con
el mandato que, por un lado, le impone al legislador -quien debe tipificar medidas de

31
En el campo doctrinario es una propuesta que formula Natalia Sergi, en “Inequivalencia entre pena y
encarcelamiento preventivo”, publicado en Estudios sobre la justicia penal. Homenaje al Profesor Julio
Maier) y que comparten Bigliani y Bovino (Encarcelamiento preventivo…, ob. cit. ps. 51/4).
coerción de diversa intensidad-, y que, por otro, determina que el juez deba imponer la
medida de coerción menos grave entre todas las idóneas para neutralizar los riesgos
procesales existentes.
Mientras que la manda para el juez es dispuesta por la Comisión Interamericana
en el último párrafo de la Recomendación B-3 del Informe sobre el uso de la prisión
preventiva en las Américas, al señalar que “El juez deberá optar por la aplicación de la
medida menos gravosa que sea idónea para evitar razonablemente el peligro de fuga o de
entorpecimiento de las investigaciones”; la directriz para el legislador la brinda la
Recomendación B-1, que señala: “En vista del carácter excepcional de la prisión
preventiva, se recomienda a los Estados asegurar que sus ordenamientos jurídicos
internos contemplen otro tipo de medidas cautelares que tengan un carácter menos
restrictivo”.
La Corte Interamericana afirmó reiteradamente este principio de subsidiariedad,
pues como ya vimos lo vincula con la idea de necesidad. Así, por ej., en el párr. 106 de la
sentencia “Romero Feris”, señala: “Respecto de la necesidad, la Corte encuentra que, al
ser la privación de la libertad una medida que implica una restricción a la esfera de acción
individual, corresponde exigir a la autoridad judicial que imponga dichas medidas,
únicamente cuando encuentre que los demás mecanismos previstos en la ley, que
impliquen un menor grado de injerencia en los derechos individuales, no son suficientes
para satisfacer el fin procesal”.
Continúa con la misma idea en los párrafos que le siguen. Así, en el párr. 107,
compartiendo el estándar europeo, indicó: “que las medidas alternativas deben estar
disponibles y que sólo se puede imponer una medida restrictiva de la libertad cuando no
sea posible el uso de medidas alternativas para mitigar sus fundamentos 32. En la misma
línea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que las autoridades deben
considerar medidas alternativas para garantizar la comparecencia en el juicio, en
particular, medidas como la fianza en los términos del artículo 5.3 del Convenio33”.
Por otra parte, en el párr. 108, indica que “en el Sistema Universal de Protección
de DD.HH., las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas
de la libertad se refieren a la prisión preventiva como último recurso y aclaran que en el
procedimiento penal ´sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso…´.
Además, agregan que las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo
antes posible”.
Finalmente, en línea con esta última idea, en el párr. 109 la Corte Interamericana
concluye que “a la luz de lo dispuesto en los artículos 7.3, 7.5 y 8.2 (principio de
presunción de inocencia), la Corte considera que las autoridades internas deben propender
por la imposición de medidas alternativas a la prisión preventiva so pena de que se
desvirtúe el carácter excepcional de la misma”.
Como bien repara la Corte Interamericana, desde Naciones Unidas se promueve
la aplicación de medidas sustitutivas de la prisión. A tal efectos, desde allí se indica que
las autoridades tienen que promover al máximo posible la comprensión pública de las
ventajas de una estrategia general de utilización de alternativas para reducir el
encarcelamiento 34 y también se indica que tal tarea debe comprometer a los políticos de

32
Cita: Consejo de Europa, Comité de Ministros, Recomendación CM/Rec (2006)13, del 27/9/06, párr. 3.
33
Cita: TEDH. Caso Idalov Vs. Rusia, párr.140, y Caso Aleksandr Makarov Vs. Rusia, Sentencia de
14/9/09, párr.139.
34
ONU, Manual de principios básicos y prácticas prometedoras en la aplicación de medidas sustitutivas
del encarcelamiento, Serie Manual de Justicia Penal, UNODC, ONU, Nueva York, 2010, n° de venta, S
07-XI-2, ONU, p. 90, con cita de Lappi-Seppala, T. (2003). Al respecto, las Reglas de Tokio, en los
numerales 17 y 18, brindan directrices importantes: alientan la participación de la sociedad en las medidas
nivel más alto y a los líderes de la sociedad civil, quienes tienen la responsabilidad de
modelar la opinión pública conforme a las mandas constitucionales y pactistas35.
Más allá de ello, lo cierto es que “la consolidación de una cultura de sustitución
de las prisiones procesales no depende de los cambios del texto legal… depende del coraje
de magistrados, fiscales, abogados, defensores”36, siendo que para la sustentabilidad en
sus prácticas es inexorablemente necesario que no fracasen en su cumplimiento, pues ello
dejaría una sensación de impunidad irremontable. A tal efecto, será indispensable la
supervisión y el monitoreo en el cumplimiento de las pautas impuestas.

3.2 La importancia de las OMAS (oficinas de medidas alternativas o

sustitutivas de la prisión)
Tanto a los fines de supervisar el cumplimiento de las medidas alternativas que
se impongan, así como para reunir información de calidad que permita una discusión seria
y acabada sobre si corresponde imponer prisión preventiva o una medida subsidiaria de
menor intensidad, se promueve la implementación de estos nuevos organismos,
especialmente concebidos para cumplir las funciones señaladas.
El CPPF participa de esta corriente. Precisamente, su art. 210, en su última parte
dispone: “El control sobre el cumplimiento de las medidas indicadas en los incisos a) a j)
del presente artículo estará a cargo de la Oficina de Medidas Alternativas y Sustitutivas,
cuya creación, composición y funcionamiento será definida por una ley que se dicte a tal
efecto”. En la misma línea, su art. 223, 2º párr. indica “Sin perjuicio de los elementos
probatorios que las partes pudiesen aportar durante la audiencia, a los efectos de constatar
las condiciones de procedencia de una medida de coerción, la Oficina de Medidas
Alternativas y Sustitutivas efectuará un informe sobre las condiciones personales y
circunstancias que permitan discutir a las partes respecto de la libertad del imputado”.
Estos organismos, también denominados “Servicios de Antelación de Juicio”
o “Servicios Previos al Juicio” (pretrial services), parecen necesarios al resultar una
buena opción para la toma de decisiones y supervisión. Su implementación es
recomendada por la Comisión Interamericana de DD.HH., existiendo interesantes guías
para diseñarlas37.
Sus beneficios han sido sintetizados por Martín Schönteich y Denise
Tomasini Joshi en los siguientes términos: 1) ventajas procesales: a- protegen la
presunción de inocencia; b- incrementan las posibilidades de que el imputado se someta
a juicio: 2) ventajas para la comunidad: a- el imputado continúa trabajando: b- ayuda o
impide la exposición a un entorno carcelario de convivencia con delincuentes, c- fomenta
la integración familiar y 3) ventajas institucionales: reduce el hacinamiento y los costos
operativos de las cárceles38.

alternativas; a los organismos gubernamentales, al sector privado y a la comunidad en general para que
apoyen a las organizaciones de voluntarios que fomenten la aplicación de medidas no privativas de la
libertad y fomentan campañas de capacitación, concientización y difusión sobre el tema.
35
- ONU, Manual de principios básicos…, ob. cit., p. 90.
36
- Así lo indican Carlos Adriano Japiassú y Pier Paolo Cruz Bottini, “Las prisiones cautelares en el Brasil”,
en La prisión preventiva como anticipo de pena en América Latina, Bs. As., Ad-Hoc, 2011, p. 38.
37
Así, por ej., el Manual de Servicios de Antelación al Juicio, publicado por el CEJA, en 2011; proponiendo
INECIP un proyecto de reglamento (INECIP, El estado de la prisión preventiva en la Argentina. Situación
actual y propuestas de cambio, 2012, ps. 106/110).
38
Martín Schönteich y Denise Tomasini Joshi, Programas de Medidas Cautelares -experiencias para
equilibrar presunción de inocencia y seguridad ciudadana, Open Society Institute, México, 2010, ps 21/22.
Allí, relevan las experiencias de implementación en Ecuador, Costa Rica y México. También resultan útiles
los trabajos de Javier Carrasco Solís (Servicios de Evaluación de Riesgos y Supervisión. Mecanismos para
el manejo de las medidas cautelares) y de Tobías José Podestá y Carolina Villadiego Burbano (Servicios
 Sin embargo, más allá de los beneficios que ofrece y a pesar de hallarse
prevista en el CPPF como una institución a implementar (precisamente en el art. 210, uno
de los implementados), la ley de creación nos la debemos. Es una muestra cabal de la
enorme distancia que impera entre lo que se piensa y consigna en las reformas y aquello
que efectivamente se logra en la realidad.

3.3. La idea de “gradualismo” o “gradualidad” como derivación del principio

de subsidiariedad
Como arista del principio de subsidiariedad, aparece la idea de “gradualismo”,
que impone la lógica de que para solicitar y disponer la prisión preventiva debe ser
considerado el porqué no resultan eficaces las otras medidas de coerción alternativas
menos graves. De tal modo lo señalan distintas Recomendaciones de la Comisión
Interamericana de DD.HH.: así, la Rec. C-7, del Informe sobre el uso de la prisión
preventiva en las Américas, del 30/12/13, dispone “En los casos en los que solicite la
aplicación de la medida cautelar de la prisión preventiva, el fiscal deberá sustentar el por
qué no sería viable la aplicación de otra medidas menos gravosa”. En idéntico sentido, la
Rec E-2 del Informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en
las Américas, del 3/7/17, señala que “... el fiscal… tiene la obligación de sustentar la
ausencia de viabilidad respecto a la aplicación de las medidas alternativas”.
Claro que esta exigencia, que también la reclama el estudio realizado desde
INECIP39, no parece que tendrá mayor impacto (al menos en el marco de un sistema
mixto, con amplias facultades del juez de instrucción, que opera a través de un expediente
escrito). Es que en esa lógica, con una limitada contradicción, sin inmediación ni
concentración, parece claro que si el Ministerio Público Fiscal reclama la imposición de
prisión preventiva (o más bien dictamina en contra de la concesión de la excarcelación)
y el juez la impone (o deniega la excarcelación), es porque ambos han considerado
ineficaces las alternativas menos gravosas.
En definitiva, cumplir con esta exigencia, en la dinámica del CPPN ley 23.984,
será aplicar una fórmula “cliché” en el pedido y resolución que disponga la prisión
preventiva40.

3.4. El art 210 del CPPF implementado y sus alcances operativos.

3.4.a. La facultad del querellante a solicitar medidas de coerción.

Este art. 210 del CPPF señala que “El representante del Ministerio Público Fiscal
o el querellante podrán solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de
asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación,
la imposición, individual o combinada...” de las medidas que a continuación nomina.
Con tal previsión se habilita un cambio de paradigma en relación al viejo CPPN
ley 23.984, en el cual el querellante fue incorporado con la idea rectora de que regía el
cortapisa de negarle intervención en cuestiones vinculadas a la libertad y medidas de
coerción.
Para entender esta peculiar cuestión, cabe recordar que el proyecto de código
diseñado por Levene (h), seguía los lineamientos del Código Procesal de Córdoba de

de Antelación al Juicio. Una alternativa para disminuir los índices de prisión preventiva en la región) -
ambos trabajos publicados en “Revista Sistemas Judiciales”, Nº 14, 2010, CEJA/INECIP, ps. 12/18 y 19/25,
respectivamente-).
39
INECIP, El estado de la prisión preventiva en la Argentina, ob. cit., p. 21.
40
Distinto podría ser en la dinámica de una audiencia oral y contradictoria.
1939, y no preveía la figura del querellante, bajo la concepción de que traía la venganza
al proceso penal.
Claro que finalmente, fue introducido como parte procesal a instancias del
Ministerio de Justicia, a cargo del Dr. Carlos León Arslanián. Básicamente, así sucedió
atendiendo a un reclamo de los Colegios de Abogados, que no querían perder una
institución que les brindaba una fuente laboral, pues la actuación del querellante requiere
patrocinio jurídico obligatorio. Dicha incorporación, se hizo así de manera salomónica,
pues se incorporó conciliando posiciones, lo que se entendió logrado si se lo introducía
sin participar en discusiones vinculadas a las restricciones a la libertad de la persona
imputada41. Claro que no se previó norma expresa que consagre como regla tal veda.
Con el correr del tiempo, como una corriente regional imparable, fueron ganando
presencia los derechos y facultades concedidas a las víctimas42. Ello, obviamente, incluía
las potestades conferidas al querellante.
De esta lógica participa el nuevo Código Procesal Penal Federal, que integra ese
movimiento de reforma regional y es por ello que tanto víctima como querellante poseen
amplios derechos y facultades.
Entre ellas, en dicho código se le reconoce al querellante la potestad para requerir
la imposición de medidas de coerción. Así lo prevé el art 210 del CPPF, que fue
implementado por la Comisión Bicameral y en consecuencia se introdujo esta novedad
en el CPPN ley 23.984.
Si bien la implementación de esta norma tuvo por finalidad directa introducir la
gama de medidas alternativas para sumarlas a la dinámica del CPPN ley 23.984; lleva
como cuestión accesoria esta legitimación del querellante.
Ahora bien, en tanto que como señalamos, en este último digesto no existe
norma general que vede este tipo de facultades para el querellante, en su dinámica no hay
impedimento para habilitar esta legitimación y permitirle que reclame la imposición de
medidas de coerción. De tal modo, desde la vigencia de este art 210 del CPPF en el marco
del CPPN ley 23.984, el querellante posee esta facultad.

3.4.b. Las medidas alternativas previstas en el art 210 del CPPF, en el CPPN y
las recomendadas por la Comisión Interamericana
El artículo 210 del CPPF implementado por la Comisión Bicameral habilita “la
imposición, individual o combinada, de: a. La promesa del imputado de someterse al
procedimiento y de no obstaculizar la investigación; b. La obligación de someterse al
cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las condiciones que se
le fijen; c. La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad
que él designe; d. La prohibición de salir sin autorización previa del ámbito territorial que
se determine; e. La retención de documentos de viaje; f. La prohibición de concurrir a
determinadas reuniones, de visitar ciertos lugares, de comunicarse o acercarse a
determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho de defensa; g. El abandono
inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima
conviviera con el imputado; h. La prestación por sí o por un tercero de una caución real
o personal adecuada, que podrá ser voluntariamente suplida por la contratación de un
seguro de caución, a satisfacción del juez; i. La vigilancia del imputado mediante algún
dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su ubicación física; j. El arresto
en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga;

41
Así, por ej, no se lo legitima para apelar resoluciones de exención de prisión o excarcelación.
42
Un claro ejemplo de ello lo constituye la ley de protección integral de las víctimas, ley 27.372.
k. La prisión preventiva, en caso de que las medidas anteriores no fueren suficientes para
asegurar los fines indicados”.
Con ello, se amplía en buena medida el menú de alternativas que preveía el
CPPN, que sólo contemplaba el régimen de cauciones (juratoria, real y personal) así como
también algunas restricciones en el artículo 310 tales como “que no se ausente de
determinado lugar, que no concurra a determinado sitio o que se presente a determinada
autoridad en las fechas periódicas que se le señalen”.
Asimismo, de modo similar al previsto en el inc. g del art. 210 del CPPF, el
segundo párrafo del artículo 310 del CPPN dispone que “En los procesos por alguno de
los delitos previstos en el libro segundo, títulos I, II, III, V y VI, y título V, capítulo I del
Código Penal cometidos dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuviese
constituido por uniones de hecho, y las circunstancias del caso hicieren presumir
fundadamente que pueden repetirse, el juez podrá disponer como medida cautelar la
exclusión del hogar del procesado”. Esta alternativa, si bien podría verse desde la óptica
de reiteración delictiva y, en consecuencia, medida prohibida, cabe analizarla como una
medida tuitiva de la víctima, aceptable en tales términos, siendo que, como veremos, la
recomienda la Comisión Interamericana de DD.HH.
Cierto es también que en el CPPN, en el art. 310 se alude al tema de la
inhabilitación preventiva, al señalar que “si es aplicable al hecho alguna inhabilitación
especial, [el juez] podrá disponer también que se abstenga de esa actividad”. En la misma
línea, el art. 311 bis establece que “En las causas por infracción a los arts. 84 y 94 del
Código Penal, cuando las lesiones o muerte sean consecuencia del uso de automotores, el
Juez podrá en el auto de procesamiento inhabilitar provisoriamente al procesado para
conducir”. Lo concreto es que ninguna de ambas restricciones están previstas en el CPPF
ni en las recomendaciones de la Comisión Interamericana. Es que el objetivo de este tipo
de medidas no es evitar riesgos procesales sino reiteración delictiva y es por ello que han
sido cuestionadas en su constitucionalidad43.
En definitiva, mientras que algunas de las alternativas previstas por el art. 210
del CPPF ya las contenía el CPPN, otras resultan noveles en nuestro medio -aunque ya
existen en varias provincias-. Tal el caso de las contempladas por el inc. b (someterse al
cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada44); por el inc. e (retención
de documentos de viaje45); y por el inc. i (vigilancia mediante dispositivo electrónico de
rastreo o posicionamiento de su ubicación física); las que, de todos modos, por vía
pretoriana igualmente se aplicaban.
Es oportuno señalar que la Comisión Interamericana, tanto en el Informe sobre
el uso de la prisión preventiva en las Américas (2013) como en el Informe sobre medidas
dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas (2017) ha formulado
como recomendaciones la nómina de medidas alternativas que sugiere a los estados para
que adopten en sus legislaciones internas. De tal modo, el primer documento lo hace en
la Recomendación B.3, al señalar La CIDH recomienda que, con el fin de asegurar la

43
Sobre tal cuestión y la polémica que genera, puede verse Solimine, Marcelo, Inhabilitación preventiva
para conducir (art 311 bis CPPN: distintas interpretaciones, “LA LEY”, Suplemento Penal 2015 (abril),
t. 2015-B.
44
Da marco legal a lo que en el sistema federal y nacional se construyó pretorianamente como “caución
institucional”, en la cual, por ejemplo, se ponía en cabeza del jefe de la fuerza de seguridad o fuerzas
armadas el cuidado de la persona imputada.
45
Toda vez que nuestro país integra el MERCOSUR, en el cual puede viajarse a los Estados parte con el
DNI, la retención del pasaporte sería estéril y la del DNI una complicación adicional por la importancia que
tiene el uso del documento en la vida cotidiana. Claro que podría retenerse y expedirse un certificado, pero
hubiera sido de mayor utilidad que lo que estuviese previsto como medida fuese la comunicación a la
autoridad migratoria de la prohibición de salida del país.
comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación, se considere
la aplicación de las siguientes medidas: (a) la promesa del imputado de someterse al
procedimiento y de no obstaculizar la investigación; (b) la obligación de someterse al
cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las condiciones que se
le fijen; (c) la obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad
que él designe; (d) la prohibición de salir sin autorización previa del ámbito territorial que
se determine; (e) la retención de documentos de viaje; (f) el abandono inmediato del
domicilio, cuando se trate de hechos de violencia doméstica y la víctima conviva con el
imputado; (g) la prestación por sí o por un tercero de una caución de contenido económico
adecuada; (h) la vigilancia del imputado mediante algún dispositivo electrónico de rastreo
o posicionamiento de su ubicación física; (i) el arresto en su propio domicilio o en el de
otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga; o (j) la prisión preventiva, en
caso de que las medidas anteriores no fueren suficientes para asegurar los fines
indicados”.
La misma nómina la formula el segundo de los documentos mencionados, como
recomendación E-1, a excepción del inc. j, pues aquí en vez de figurar la prisión
preventiva, se propone “procesos de justicia restaurativa en materia penal”.
De tal modo, queda a la vista que, a excepción de esta última, que guarda más
relación con la vigencia de salidas alternativas al proceso penal (criterios de oportunidad)
que con la idea de medidas de coerción alternativas a la prisión, lo cierto es que el CPPF
prevé el resto de las medidas recomendadas por dicho organismo internacional, siguiendo
literalmente la redacción de muchas de ellas.
Sólo innova respecto de tal listado con la prevista en el inc. f, en cuanto establece
“La prohibición de concurrir a determinadas reuniones, de visitar ciertos lugares, de
comunicarse o acercarse a determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho de
defensa”, sin perjuicio de que, en definitiva, se trata con mayor detalle de aquella que ya
estaba prevista en el 310 del CPPN al señalar “que no concurra a determinado sitio”.
En el siguiente cuadro se dejarán consolidadas las medidas alternativas
nominadas por el art. 210 del CPPF, las recomendadas por la Comisión Interamericana y
las previstas en el CPPN.

Código Procesal Penal CIDH CIDH Código Procesal Penal de

Federal Informe año Informe año la Nación
Artículo 210 2013 2017

a) La promesa del imputado Rec B-3.a: Rec E-1.a: Art. 321. La caución
de someterse al Ídem art. 210 Ídem art. 210 juratoria consistirá en la
procedimiento y de no CPPF CPPF promesa jurada del imputado
obstaculizar la investigación de cumplir fielmente las
condiciones impuestas por el
juez…

b) La obligación de Rec B-3.b): Rec E-1.b)

someterse al cuidado o Ídem art. 210 Ídem art. 210
vigilancia de una persona o CPPF CPPF
institución determinada, en
las condiciones que se le fijen

c) La obligación de Rec B-3.c) Rec E-1.c) Art. 310 … que se presente a

presentarse periódicamente Ídem art. 210 Ídem art. 210 determinada autoridad en las
ante el juez o ante la CPPF CPPF fechas periódicas que se le
autoridad que él designe señalen
d) La prohibición de salir sin Rec B-3.d) Rec E-1.d) Art. 310 ...que no se ausente
autorización previa del Ídem art. 210 Ídem art. 210 de determinado lugar
ámbito territorial que se CPPF CPPF
determine

e) La retención de Rec B-3.e) Rec E-1.e)

documentos de viaje Ídem art. 210 Ídem art. 210
CPPF CPPF

f) La prohibición de 310 ...que no concurra a

concurrir a determinadas determinado sitio
reuniones, de visitar ciertos
lugares, de comunicarse o
acercarse a determinadas
personas, siempre que no se
afecte el derecho de defensa

g) El abandono inmediato del Rec B-3.f) Rec E-1.f) 310 delitos [...] cometidos
domicilio, si se tratara de Ídem art. 210 Ídem art. 210 dentro de un grupo familiar
hechos de violencia CPPF CPPF conviviente, [...], el juez
doméstica y la víctima podrá disponer como medida
conviviera con el imputado cautelar la exclusión del
hogar del procesado

h) La prestación por sí o por Rec B-3.g) la Rec E-1.g) Art. 322. Caución personal.
un tercero de una caución prestación por Ídem Rec B- Art. 324. Caución real
real o personal adecuada, que sí o por un 3.g
podrá ser voluntariamente tercero de una
suplida por la contratación de caución de
un seguro de caución, a contenido
satisfacción del juez económico
adecuada

i) La vigilancia del imputado Rec B-3.h) Rec E-1.h)

mediante algún dispositivo Ídem art. 210 Ídem art. 210
electrónico de rastreo o CPPF CPPF
posicionamiento de su
ubicación física

j) El arresto en su propio Rec B-3.i) Rec E-1.i) Art. 314. El juez ordenará la
domicilio o en el de otra Ídem art. 210 Ídem B-3.i detención domiciliaria de las
persona, sin vigilancia o con CPPF personas a las cuales pueda
la que el juez disponga corresponder, de acuerdo al
Código Penal, cumplimiento
de la pena de prisión en el
domicilio

k) La prisión preventiva, en Rec B-3.j) Art. 312. El juez ordenará la

caso de que las medidas Ídem art. 210 prisión preventiva del
anteriores no fueren CPPF imputado al dictar el auto de
suficientes para asegurar los procesamiento
fines indicados
 Rec E-1.j)
procesos de
justicia
restaurativa en
materia penal

Inhabilitaciones preventivas
de los arts. 310 y 311 bis.

4. La implementación de los artículos 221 y 222 del CPPF: los indicadores

previstos y los recomendados por la Comisión Interamericana
Estas normas prevén los distintos indicadores que el legislador nominó como
aquellos que deben ser tenidos especialmente en cuenta, a efectos de evaluar la existencia
de riesgo de fuga o de entorpecimiento de la investigación. Se trata de un listado
ejemplificativo, que no constituye numerus clausus, pues pueden evaluarse otras
circunstancias y cuestiones que, razonablemente, permitan sostener la existencia de tales
riesgos.
El art. 221, señala: “Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se
deberán tener en cuenta, entre otras, las siguientes pautas: a. Arraigo, determinado por el
domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, y las
facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; b. Las circunstancias y naturaleza
del hecho, la pena que se espera como resultado del procedimiento, la imposibilidad de
condenación condicional, la constatación de detenciones previas, y la posibilidad de
declaración de reincidencia por delitos dolosos; c. El comportamiento del imputado
durante el procedimiento en cuestión, otro anterior o que se encuentre en trámite; en
particular, si incurrió en rebeldía o si ocultó o proporcionó falsa información sobre su
identidad o domicilio, en la medida en que cualquiera de estas circunstancias permitan
presumir que no se someterá a la persecución penal”.
Por su parte, el art. 222, indica: “Peligro de entorpecimiento. Para decidir acerca
del peligro de entorpecimiento para la averiguación de la verdad, se deberá tener en cuenta
la existencia de indicios que justifiquen la grave sospecha de que el imputado: a.
Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; b. Intentará
asegurar el provecho del delito o la continuidad de su ejecución; c. Hostigará o amenazará
a la víctima o a testigos; d. Influirá para que testigos o peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente; e. Inducirá o determinará a otros a realizar tales
comportamientos, aunque no los realizaren”.
Ambos artículos han sido implementados para regir en todo el país, mediante la
Resolución N° 2/19 de la Comisión Bicameral de Implementación y Monitoreo del CPPF,
siendo que en la dinámica de dicho ordenamiento se le suma el art. 218, que dispone:
“Prisión preventiva. Corresponde el dictado de la prisión preventiva en función de la
gravedad de las circunstancias y naturaleza del hecho y de las condiciones del imputado,
que sirvan para decidir los criterios de peligro de fuga o entorpecimiento del proceso
previstos en este Código”.
Claro que en el marco del CPPN ley 23.984, las pautas poco precisas que al
efecto brinda su art. 319, se ven enriquecidas con las nominadas por ambas normas del
nuevo ordenamiento. Recuérdese que dicho art. 319 del CPPN sólo prevé al efecto “la
objetiva y provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la
declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado, o si éste hubiere
gozado de excarcelaciones anteriores”, en tanto tales circunstancias “hicieren presumir,
fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las
investigaciones”.
Vale reparar en que la Comisión Interamericana, en el Informe sobre el uso de
la prisión preventiva en las Américas, en las Recomendaciones C.10 y C.11, nominó las
pautas de riesgo de fuga y de riesgo de entorpecimiento que proponía para que los Estados
las incluyeran en sus legislaciones internas. En tal sentido, si se compara aquellas
aconsejadas por este organismo internacional y el texto de los arts. 221 y 222 del CPPF,
puede advertirse que lo sigue a pie juntillas, en casi todas ellas, de modo literal.

4.1 Los indicadores de fuga

En el siguiente cuadro comparativo, a modo de síntesis, se enuncian las pautas
fijadas por los arts. 221 del CPPF, su correlato con los indicadores propuestos por la
Comisión Interamericana, así como aquellas previstas en el art. 319 del CPPN ley 23.984.

Código Procesal Penal CIDH Informe año 2013 Código Procesal Penal de la
Federal Recomendación C.10 Nación
Artículo 221 Artículo 319

a) Arraigo, determinado por el a) Arraigo (vinculación), Condiciones personales del

domicilio, residencia habitual,
asiento de la familia y de sus
negocios o trabajo, y las
facilidades para abandonar el
país o permanecer oculto
determinado por el domicilio, imputado
residencia habitual, asiento de
la familia y de sus negocios o
trabajo, y las facilidades para
abandonar el país (o el estado
en el caso de Estados
federales) o permanecer
oculto y demás cuestiones que
influyan en el arraigo del
imputado

b) Circunstancias y naturaleza c) Tipo de delito por el que se Características del hecho

del hecho acusa

b) Pena que se espera como c) Severidad de la eventual

resultado del procedimiento condena

b) Imposibilidad de
condenación condicional

b) Constatación de Si éste hubiere gozado de

detenciones previas excarcelaciones anteriores

b) Posibilidad de declaración Posibilidad de la declaración

de reincidencia por delitos de reincidencia
dolosos
c) Comportamiento del b) Comportamiento del
imputado durante el imputado durante ese
procedimiento en cuestión, procedimiento, en la medida
otro anterior o que se en que indique cuál es su
encuentre en trámite; en voluntad de someterse a la
particular, si incurrió en persecución penal, y en
rebeldía o si ocultó o particular, si incurrió en
proporcionó falsa información rebeldía, o si hubiese ocultado
sobre su identidad o información sobre su
domicilio, en la medida en que identidad, o domicilio, o si
cualquiera de estas hubiese proporcionado una
circunstancias permitan falsa
presumir que no se someterá a
la persecución penal

En rigor, lo cierto es que casi todos los indicadores de fuga presentan debilidades
y muchos resultan controversiales.
El arraigo y las posibilidades de abandonar el país o permanecer oculto que prevé
el art. 221 del CPPF (en concordancia con lo previsto por la Comisión Interamericana) se
integra como nuevo argumento expreso al CPPN ley 23.984. Constituye una pauta lógica
y aún cuando no figuraba de forma expresa en este último ordenamiento, siempre se lo
ha considerado. Así, es frecuente analizar con quién vive la persona imputada, sus lazos
sociales y laborales, si tiene familiares a cargo. Centralmente, se valora el domicilio, sobre
el cual cada vez se hacen mayores precisiones: hoy se presta atención al tiempo desde
cuándo allí reside, si es un hotel o pensión, si alquila, si es propietario, si es una casa
usurpada, un barrio carenciado o villa de emergencia o si vive en zona de frontera,
ingresando así a veces en ponderaciones muy delicadas y que ofrecen dudas sobre su
aceptable virtualidad. Pocas veces, en cambio, se toma en cuenta la situación económica
acomodada como pauta de fuga.
Por otra parte, la Comisión alude al “tipo de delito”, que el CPPF y CPPN no
prevén expresamente -pero que queda abarcado por las circunstancias y naturaleza del
hecho, aludidos por ambos ordenamientos-. Es que ello impacta en el monto de pena bajo
la lógica de que cuanto mayor sea el tiempo en que la persona deberá permanecer en
prisión (como condenado), mayor será el riesgo de fuga.
En la misma inteligencia la Comisión señala la “severidad de la eventual
condena”, indicador que el CPPF adopta y describe como “pena que se espera como
resultado del procedimiento”, siendo denominada por otros como “pena en expectativa”.
Con ello, se alude a una prognosis de la eventual magnitud de la sanción que se aplicaría
en el caso, atendiendo a las circunstancias del hecho y a la personalidad del imputado,
bajo la misma lógica de que a mayor tiempo de prisionización esperada, mayor riesgo de
fuga.
Con ese mismo prisma debe ser considerada la posibilidad de declaración de
reincidencia, pues al no poder gozar el reincidente del instituto de la libertad condicional
(art. 14 del Código Penal), pasará más tiempo en prisión. Adviértase que el CPPF formula
una precisión que el CPPN no hace: tiene que ser por delitos dolosos. Vale señalar que si
bien la reincidencia no está prevista en la Recomendación C.10 aludida, no es negada por
la Comisión Interamericana, pues en la Recomendación B.3 del Informe sobre medidas
dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas establece: “Respecto al
criterio de reincidencia, la Comisión recuerda que éste sólo puede considerarse como un
elemento más en el análisis de procedencia de la medida en el caso concreto, pero en
ningún caso debe utilizarse como criterio rector de aplicación de la prisión preventiva”.
La referencia que el CPPF hace a la “imposibilidad de condenación condicional”
juega su papel limitado en materia de prisión preventiva. De hecho, el art. 218 de dicho
ordenamiento prohíbe la prisión preventiva cuando proceda condena en suspenso. De este
modo, la imposibilidad de condena en suspenso es condición necesaria para decretar una
prisión preventiva, pero no suficiente. Claro que esa imposibilidad, puede ser ponderada
a los fines de decidir medidas de coerción alternativas a esa prisión preventiva.
Por otra parte, el art. 221 del CPPF alude a haber registrado detenciones previas,
extremo que guarda parangón con la referencia del art. 319 del CPPN de “haber gozado
de excarcelaciones previas”. Al respecto, para que tales referencias puedan llevar
virtualidad como indicadores de fuga, parece necesario atender cuál ha sido el
comportamiento del imputado en los procesos en los que ello tuvo lugar.
Esa es la lógica del inc. c de este art. 221, al referirse precisamente al
comportamiento del imputado en el proceso o en otros (siendo que estos últimos no son
incluidos en la Recomendación de la Comisión Interamericana). Especialmente, se ponen
de resalto las rebeldías y el ocultamiento o información falsa sobre el domicilio o nombre.
Sobre esta última pauta, en la práctica forense, es frecuente considerar si en los registros
de reincidencia o policiales se halla identificado con varios nombres.

4.2 Los indicadores de entorpecimiento de la investigación

En la misma dirección, a continuación se presenta un cuadro comparativo que
contiene los indicadores de entorpecimiento pautados por el CPPF y los recomendados
por la Comisión Interamericana. No se incluyen referencias al CPPN, pues en dicho
ordenamiento no hay referencia a ellos.

Código Procesal Penal Federal CIDH Informe año 2013

Artículo 222 Recomendación C.11

a) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o a) Idéntica redacción

falsificará elementos de prueba

b) Intentará asegurar el provecho del delito o

la continuidad de su ejecución

c) Hostigará o amenazará a la víctima o a

testigos

d) Influirá para que testigos o peritos informen b) Idéntica redacción

falsamente o se comporten de manera desleal
o reticente

e) Inducirá o determinará a otros a realizar c) Inducirá a otros a realizar tales

tales comportamientos, aunque no los comportamientos
realizaren

Respecto del riesgo de entorpecimiento, el CPPF los prevé, saneando la indicada

omisión del CPPN. Claro que los casos contemplados son los clásicos y de manual, siendo
que la mayoría siguen literalmente la redacción de los sugeridos por la Comisión
Interamericana.
 Respecto de la última causal reseñada, el código hace una aclaración: el inducir
a otros a que entorpezcan la investigación, puede ponderarse aunque los instigados no
realicen tales actos.
Vale apuntar que en el CPPF hay dos casos que enriquecen la lista: por un lado,
el hostigamiento o amenaza a víctima o testigos. Claro que, en rigor, se trata de una forma
más de influir sobre ellos. Por otra parte, sí se incluye como novedad el supuesto en que
se estime que el imputado intentará asegurar el provecho del delito o la continuidad de la
ejecución, que ha sido introducido con la reforma de la ley 27.482.

5. Una última cuestión: en el marco del CPPN ley 23.984, con la

interpretación que imponen las normas del CPPF implementadas ¿procede o no
imponer la prisión preventiva (u otras medidas alternativas) de oficio?
No cabe duda de que en un régimen acusatorio, el juez no puede imponer de
oficio ninguna medida de coerción. Tal es la factura que sigue el nuevo CPPF, que en el
art. 209 expresamente señala que “las medidas de coerción… no podrán ser impuestas de
oficio por el juez”; regla que aparece reforzada en su art. 223, 1º párr -que dispone que
“No se podrá aplicar una medida de coerción sin expreso pedido del representante del
MPF o del querellante”-, y guarda correlato con el art. 220, que alude a los requisitos que
debe contener el pedido de medidas de coerción que requieran el Ministerio Público Fiscal
y/o el querellante.
De tal modo, en este nuevo ordenamiento, la función del juez queda ceñida a
resolver sobre la procedencia de las medidas de coerción solicitadas por las partes
acusadoras, siendo que para ello “controlará la legalidad y razonabilidad del
requerimiento y resolverá fundadamente” (art. 220, in fine), sin poder resolver “ultra
petita”46.
Sin embargo, ésta no es la lógica ni la idiosincrasia que impera en el CPPN ley
23.984, de naturaleza mixta. Su art. 306 dispone que “En el término de diez días, a contar
de la indagatoria, el juez ordenará el procesamiento del imputado siempre que hubiere
elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que
aquél es culpable como partícipe de éste”, medida que como resolución accesoria lleva la
decisión sobre medidas de coerción personal (con o sin prisión preventiva -arts. 310 y
312-) y cautela real (embargo: art. 518).
Cierto es que en el CPPN ley 23.984, existen criterios jurisprudenciales que, en
el marco de incidentes de excarcelación, sostienen que el juez no está habilitado a
denegarla cuando el fiscal responde la vista del art. 331 no oponiéndose a su concesión47.
Ahora bien, con la implementación de las normas del CPPF seleccionadas por la
Comisión Bicameral, algunos de quienes en el marco del CPPN suscribían esta última
tesis, redoblaron la apuesta y bajo el influjo del principio acusatorio, entienden que si el
fiscal, tras la recepción de la declaración indagatoria y antes de que el juez resolviera la
situación procesal de la persona imputada, no requiere la imposición de la prisión
preventiva, el juez al procesar está inhabilitado para decretarla de oficio.
Consecuentemente, bajo esta tesis, si no existe tal requerimiento, corresponde disponer la
libertad.
Sin embargo, adviértase que mal puede equipararse este caso con lo que sucede
en el incidente de excarcelación. Es que en este último, nunca habrá silencio fiscal, pues

46
Claro que en su función de juez de garantías, sí puede oficiosamente aplicar una medida menos gravosa
que la reclamada.
47
- Sobre esta posición y las otras posibles, ver Solimine, Marcelo, Excarcelación: la opinión fiscal
favorable ¿es vinculante?, publicado en “L.L.”, del 5/2/15.
el art. 331 del CPPN impone que se le corra previa vista y éste se expedirá en favor de la
concesión o la denegatoria de la libertad bajo caución.
Claro que algunos de los jueces que consideran que no pueden dictar la prisión
preventiva de oficio, para eludir el problema, corren vista al Fiscal previo a resolver la
situación procesal, para que se pronuncie sobre la necesidad de aplicar medidas de
coerción. No obstante, tal proceder contraría la disposición del art. 155 del CPPN ley
23.984, que señala que no existen más vistas que las expresamente previstas en el código
y lo que es más importante, desde la propia lógica que sostienen aquellos que suscriben
la no imposición de prisión preventiva de oficio, compromete la imparcialidad del juez,
la que queda afectada al brindar la oportunidad al fiscal de opinar sobre el punto.
Personalmente, sin renegar del principio acusatorio -corriente en la que nos
enrolamos decididamente-, estimamos que en la dinámica del CPPN ley 23.984, aún con
la injerencia que en éste tienen las normas del CPPF implementadas, no existe
impedimento alguno para que el juez, tras la indagatoria y al disponer el auto de
procesamiento, decida oficiosamente si irá o no acompañado de la medida de coerción
accesoria de prisión preventiva, como medida cautelar.
Adviértase al respecto que ninguna de las tres normas implementadas del
CPPF (arts. 210, 221 y 222) determinan la improcedencia de medidas de coerción de
oficio; siendo que aquellas disposiciones de dicho código que sí vedan tal posibilidad (los
arts. 209, 220 y 223) no fueron implementadas.
Ello no puede atribuirse a una falta de previsión de la Comisión Bicameral,
sino como un criterio deliberado. Recuérdese que respecto de las normas efectivamente
implementadas dicho órgano señaló que la vigencia de tales disposiciones, en el marco
del CPPN ley 23.984, “no encuentra impedimento, pues no afecta en modo alguno el
sistema y orden de los pasos procesales fijados por esa ley para arribar al dictado de una
decisión definitiva, ni altera los roles funcionales que esa ley le asigna a cada uno de los
órganos en el proceso”.
De esta manera, estimamos que la implementación de los arts. 210, 221 y 222
del CPPF no modifica el régimen de prisión preventiva en el CPPN ley 23.984, de modo
que el juez, en caso de dictar el procesamiento, debe decidir de oficio si tal resolución de
mérito sustantivo irá acompañada o no de la prisión preventiva.
Hay jurisprudencia que sigue esta línea de pensamiento. En algunos casos así
se ha pronunciado en el marco de incidentes de excarcelación, a modo de obiter dictum.
En el ámbito de la Cámara del Crimen de la Capital Federal, el juez Ricardo Pinto, en la
causa 52.230/19 "Hernández”, resuelta el 28/11/2019, por la Sala V, sostuvo: “de la
interpretación literal de los arts. 210, 221 y 222 no se desprende la necesidad de que el
acusador postule el dictado de la prisión preventiva, se trata más bien de una facultad que
se le acuerda al Fiscal o la querella (art. 210) que debe ser valorada, según las directrices
trazadas por el legislador, respetando las funciones y roles de las partes y del juez en la
ley 23.984. A partir de ello cabe concluir, de acuerdo a lo establecido por el CPPN (ley
23.984), que el juez puede disponer de oficio la prisión preventiva (art. 312), aunque con
los recaudos que surgen de los arts. 210, 221 y 222 del CPPF”. Las mismas
consideraciones reiteró en la causa 60.915/2019 “M.A.C,", rta. 6/12/2019, esta vez
acompañado por el juez Hernán López.
En el mismo sentido, se expidió la Sala VII, a través de los jueces Mariano
Scotto y Juan Cicciaro, en causa 82.612/2019, rta. 26/11/2019. Allí señalaron que “en el
procedimiento mixto que trae el CPPN, el juez o tribunal conserva la potestad de dictar
de oficio medidas… como el arresto (art. 281), la detención (arts. 282, 283 y 366), la
convalidación de una aprehensión (arts. 284, inciso 3 y 286), la rebeldía (art. 289), la
revocación de una exención de prisión o excarcelación concedida (art. 291 y 333) y
precisamente la restricción de mayor rigor procesal, ello es, la prisión preventiva (art.
312)”.
También lo hizo la Sala de Feria B, integrada por los jueces Carlos González
y Alberto Seijas, en la causa 95.697/10 “Pereyra”, resuelta el 24/1/20, pero ya no como
obiter dictum: se trataba de un caso en el cual la jueza de grado, al decretar el
procesamiento dispuso la libertad por no haber sido requerida por la fiscalía la imposición
de prisión preventiva. Frente a la apelación del fiscal, con agravio de nulidad incluido, la
Cámara la decretó y en sus fundamentos sostuvo: “Entendemos que yerra la juez de grado
al incluir el artículo 220 del Código Procesal Penal Federal dentro de los implementados.
Es que, amén de no ser enunciado en la Resolución 2/19, su contenido adquiere plena
significancia en el marco de la implementación global del sistema allí propuesto, siendo
inconciliable con las funciones que caben al magistrado criminal y correccional en el
actual régimen. Desde esta óptica, aparece adecuada la protesta del Ministerio Público
Fiscal frente a una resolución que entiende carente de fundamentos válidos. En efecto, al
fundar su decisión de no dictar la prisión preventiva en este caso no regido por el trámite
de flagrancia, la magistrada solo aludió a la ausencia de solicitud en tal sentido por el
representante de la vindicta pública, quien al cursársele previamente una vista consideró
que aquélla no encontraba base legal (art. 155 del CPP) y que, por tanto, ese ministerio
no debía emitir opinión en una evaluación que correspondía exclusivamente a la
judicatura. Coincide el Tribunal con el recurrente en que las pautas previstas en los
artículos 221 y 222 del CPPF no alternan el trámite que corresponde imprimir a los
sumarios conforme el ordenamiento procesal vigente”.
Sin embargo, reconocemos que el tema ha despertado polémica y hay
expresiones que sostienen el criterio contrario, afirmando que los jueces no pueden
decretar la prisión preventiva de oficio. Así, en doctrina se pronuncia Mariano La Rosa48
y jurisprudencialmente, lo sostienen quienes suscriben que en materia de excarcelación
si el fiscal dictamina en favor de su concesión ello resulta vinculante para el juez. Por
ejemplo, lo ha señalado como obiter dictum, la Sala I de la Cámara Nacional de Casación
Penal -integrada por los jueces Llerena, Bruzzone y Jantus- en la causa 73.009 “Fernández
Galeano”, del 28/11/19, en la cual refuerzan su opinión del carácter vinculante del
dictamen fiscal a favor de la excarcelación con la vigencia del art. 210 del CPPF,
señalando que esa norma “requiere expresa petición del Ministerio Público o de la
querella para la imposición de una prisión preventiva”.
Con esta discusión, paradójicamente, se terminó generando una situación que
la propia Comisión Bicameral quiso hacer cesar: que se den situaciones de desigualdad.
Como señalamos al iniciar esta contribución, dicho organismo señaló que su objetivo era
“brindar criterios concretos y uniformes para todos los tribunales del Poder Judicial de la
Nación que eviten situaciones de desigualdad ante la ley, y pautas claras y previsibles
para los ciudadanos y justiciables”.

6. Conclusión
Hemos intentado efectuar un análisis del impacto de la implementación
gradual de las normas del CPPF en materia de medidas de coerción, desde una perspectiva
mucho más general que una limitada a la consideración de los arts. 210, 221 y 222 de
dicho digesto, que son los únicos que han sido puestos en vigencia para operar en el marco
de los procesos regidos por el CPPN, ley 23.984.
Obviamente nos ocupamos de tales normas, aunque sin darle la mayor
centralidad. La idea fue mostrar que siguen muy de cerca tanto las medidas de coerción
48
La Rosa, Mariano, La implementación de las pautas del CPPF relativas a las medidas de coerción, “La
Ley”, del 20/12/19.
alternativas como los indicadores de fuga y de entorpecimiento que recomiendan la
Comisión Interamericana de DD.HH.
Precisamente, fue objetivo deliberado enfocar la presente contribución desde
la óptica de los estándares fijados por los sistemas de protección internacional de DD.HH.
Así, reparamos en varios de sus principios y directrices, que conforman una verdadera
teoría general de las medidas de coerción. Pusimos de resalto que muchos de ellos están
consagrados en los arts. 16 y 17 del CPPF, cuya implementación consideramos que
hubiera sido conveniente. Se trata de normas perfectamente compatibles con el CPPN ley
23.984 -interpretado a la luz de la Constitución Nacional y los instrumentos
internacionales de DD.HH.- y el haberlas puesto en vigencia hubiera permitido que sus
pautas estén expresamente consagradas en normas operativas de derecho interno.
Máxime, cuando el CPPN presenta carencias sobre el punto.
Nos detuvimos en los fundamentos legitimantes que imperan en el régimen
interamericano que, al suscribir el modelo teórico de “medida cautelar”, quedan
restringidos a dos motivos: riesgo de fuga y riesgo de entorpecimiento de la investigación.
Vimos las tensiones permanentes que el tema suscita y las distintas vías por las cuales se
intenta abandonar la lógica cautelar.
También dedicamos nuestra atención a relevar los distintos modelos para
acreditar el riesgo de fuga o de entorpecimiento, mostrando que al presente el estándar
interamericano suscribe el modelo de indicadores, que exige acreditar en el caso concreto,
con indicadores específicos, la existencia del riesgo procesal. De tal modo demostramos
que no resultan admisibles los regímenes de presunciones legales (ni las iure et de iure,
ni las iuris tantum).
Cerramos con una cuestión problemática: si en el CPPN ley 23.984 el juez
puede o no disponer la prisión preventiva de oficio. Ello, que sin dudas es intolerable en
un sistema acusatorio en su versión más adversarial (como el nuevo CPPF), resulta
refractario en la lógica de un código de naturaleza mixta, pero la tendencia vectorial a
teñir todo bajo la óptica acusatoria ha llevado a algunos a negar en su dinámica dicha
facultad de oficio. Mientras tanto, al menos en la actual coyuntura, otros sostenemos tal
posibilidad, bajo una interpretación sistémica del CPPN, toda vez que no han sido
implementadas ninguna de las normas del CPPF que vedan esa actuación oficiosa del juez
-lo que sí hubiera implicado un cambio de paradigma en la materia-.
En definitiva, con la excusa de relevar las normas implementadas y su
impacto, aprovechamos la oportunidad para efectuar un análisis mucho más medular, que
esperamos haber logrado, o de modo menos ambicioso, dejar planteados los temas que lo
comprenden.
Marcelo Solimine. Abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires con diploma de
honor. Publicista en temas de Derecho Procesal Penal. Docente de posgrado en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Fiscal Nacional en lo Criminal
y Correccional.

Gisela Solimine. Abogada egresada de la Universidad de Buenos Aires con diploma de

honor. Diplomada en Especialización en Derecho Penal en la Universidad de Salamanca.
Maestranda de la Maestría en Derecho Penal en la Universidad Austral.