ctrina

El nuevo Código Procesal Penal de la Nación y el

principio... El
nuevo Código Procesal Penal
de la Nación
y el principio de oportunidad Por Marcelo A.
Solimine (*)
SUMARIO:
I. Introducción.- II. El principio de legalidad en la persecución del
delito y su crisis.- III. Concesiones al principio de oportunidad como
vía de solución ante la crisis del sistema de administración de
justicia.- IV. Con clusiones
; b) las "libertades de", los derechos-facultad de icter primario; c) los derechos de
autonomía, los Echos de potestad de carácter secundario. specto novedoso de la clasificación
desarrollada asa en la distinción y estratificación de los distin derechos. Así, Ferrajoli
advierte “...una diferencia içtural, ignorada por la tradición liberal, entre li ades y
autonomías...", que le permite modificar el digma garantista, concebido únicamente en re
icia a la relación entre Estado y ciudadano, para ir las relaciones que se entablan en la
sociedad entre poderes privados y libertades individuales. mente, resulta fundamental para
nuestra materia tinción que efectúa Ferrajoli entre libertades "de" rtades "frente a". Se
trata de libertades con obje ferentes. En el primer caso, la realización de un
ortamiento propio y, en el otro, la omisión de uno . Las libertades "frente a' son libertades
suscep de ser lesionadas por el ejercicio no sólo de los es públicos o privados, sino
también de las liber "de". Por ello Ferrajoli advierte que las primeras en un límite al
ejercicio de las segundas. bertades "de" están asociadas a facultades, as que las
libertades "frente a" o inmunidades mentales son derechos pasivos cuyo ejercicio re
mposible y no pueden, por tanto, dañar a nadie no se puede ejercer el derecho a la vida, la
liber- conciencia, la inmunidad frente a la tortura-. ertades "frente a" no admiten limites
deonticos, i prohibiciones sobre sus titulares, sino sólo - ísicos, como, por ejemplo, las
penas o las medi utelares personales, aplicables coercitivamente a base de las garantías
penales y procesales. Al io, las libertades "de" no consienten límites físi- ro sí deonticos, en
garantía, generalmente, de rtades “frente a". Así, tal como ejemplifica Fe a libertad de
información encuentra como lími- recho de inmunidad y/o la libertad de religión le
coartar la libertad de conciencia. echos de la víctima sólo pueden ser interpreta 10 una
libertad "de", en tanto facultad de acce- usticia que asigna el ordenamiento jurídico a
culares. Mientras que las garantías del impu el proceso penal se deben considerar
 como s "frente a", en su condición de inmunida-
des que no pueden ser restringidas. En virtud de ello, siempre el límite del derecho de la
víctima es el dere cho del imputado. VI. La acción no puede ser identificada a un supues to
derecho subjetivo, aun en un litigio de derecho pri vado en el que ambas partes
defienden pretensiones contrapuestas. El proceso es una manifestación estatal y la
acción, cualquiera sea su interpretación posible, sólo se refie re a los presupuestos que
habilitan la jurisdicción. Una reelaboración del concepto de acción que habilite una
mayor participación ciudadana en el proceso pe nal podría fortalecer la vigencia del
sistema normativo. Sin embargo, aun para las concepciones más innova doras, que
pretendan un resurgimiento de modelos acusatorios más puros, por medio de la
introducción de un esquema bilateral en el proceso penal, los dere. chos de ambas
"partes" deben ser diferentes. La am. pliación de los mecanismos que habilitan la
interven ción de particulares en el proceso nunca puede relajar los derechos de los
imputados que, como sostiene Fe rrajoli, no admiten límites deonticos.
ma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación (creada por decreto PEN
678/2012), que por ahora, y pese a que la intención del Poder Ejecutivo fue convertirlo
en ley previamente a presentar la refor ma del CPPN, no ha logrado tratamiento
parlamenta rio exitoso. Vale precisar que dicho proyecto de Código Penal, en su art.
42, inc. 3o (2), también prevé los cri terios de oportunidad, en términos parecidos
a los fi nalmente aprobados en el nuevo CPPN.
I. INTRODUCCIÓN La regulación del principio de oportunidad, que permi- te en ciertos
casos no promover o suspender el ejerci cio de la acción penal pública, es indispensable
para un diseño racional y eficiente del sistema de adminis tración de justicia criminal que
concentre sus esfuer zos en los casos más graves, permitiendo, a la par, que en los
supuestos menos lesivos se brinden respuestas rápidas, menos violentas y de mejor
calidad. Sin controversias, viene siendo reclamado insistente. mente por la doctrina desde
hace muchos años (1) y recién ahora ha sido receptado por el legislador nacio nal con la
sanción del flamante Código Procesal Penal de la Nación, ley 27.063, del 4/12/2014, que
se hizo eco de tal necesidad. Con ello, este novel digesto procedimental se convirtió en
texto positivo antes que el proyecto de reforma del Código Penal, inspirado en la
seria labor de la Comi sión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Refor-
Lo cierto es que, introducidos normativamente en el marco de esta última codificación, se
reedita rá la discusión que instaló el fallo "Verbitsky" (Fallos 328:1146), el 3/3/2005. Es
que allí, a través del vo to mayoritario (ministros Petracchi, Maqueda, Zaffaro ni, Highton de
Nolasco y Lorenzetti, en los consideran dos 55 a 57), se insinuó que el CPPN esley marco
para las provincias, como piso mínimo común para todo el territorio; criterio con el que
disintió la jueza Argibay (consid. 56 de su voto) (3), Frente a este escenario,
VII. La actuación particular en el proceso penal, tal cual fue desarrollada en este
trabajo, se justifica en un control democrático de la actuación del órgano públi co
encargado de sostener la acusación, de forma que se asegure el cumplimiento del principio
de legalidad en el ámbito penal (37). Teresa Armenta Deu advierte que reforzar la oficiali
dad y simultáneamente ampliar el margen de las fa cultades discrecionales que conlleva
el principio de oportunidad configura un proceso en el que los orga nos oficiales (juez o fiscal)
acaparan excesivo poder frente a los que el ciudadano carece de las necesa rias garantías
(38). La incorporación ciudadana como sujeto a cargo del impulso de la acción
representa una efectiva demo cratización del proceso y resulta un necesario control frente a
la actividad del fiscal (39). Muy saludable en modelos como el del nuevo Código Procesal
Penal, en el que no se prevé ningún control, lo que determina la necesidad de establecer
mecanis mos nuevos que permitan proteger nuestro sistema re publicano.
(*) Fiscal de Instrucción de la Justicia Nacional. Profesor de posgrado UBA Y UMSA. (1) Hice
mi contribución: ponencia inédita, presentada bajo el título "Los mecanismos de resolución
alternativa de con
flictos como opción frente a la crisis del sistema de justicia penal", en el X Encuentro Nacional y
Il Regional sobre
"Acceso a la justicia y el proceso judicial", organizado por AMJA en 2003. (2) El art. 42, inc. 3o,
del proyecto de CPen. prevé estos criterios de oportunidad: "No obstante, el Ministerio Público
Fiscal
podrá fundadamente no promover la acción o desistir de la promovida..., en los siguientes casos: a)
Cuando se tra tare de hechos de menor significación, salvo que fueren cometidos por un
funcionario público en razón de su car go o cuando apareciere como un episodio dentro de un
contexto de violencia doméstica o motivada en razones dis criminatorias. b) Cuando las
consecuencias del hecho sufridas por el imputado fueren de tal gravedad que tornaren
innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena. c) Cuando la pena en expectativa
careciere de importan cia con relación a otra pena ya impuesta o impetrada. d) En los hechos
delictivos con contenido patrimonial y sin vio lencia sobre las personas, y en los delitos
culposos sin resultado de muerte, cuando mediare conciliación o acuerdo entre las partes. 4.
En el supuesto del apartado b) del inciso 3°, será necesario que el imputado haya reparado los
daños y perjuicios en la mayor medida que le fuere posible. 5. La persona directamente
ofendida podrá interponer querella dentro del término de sesenta días hábiles desde la
notificación de la decisión que admitiere el criterio de oportunidad, en cuyo caso la acción se
convertirá en privada. Vencido el término, la acción penal quedară extingui da para el autor o
partícipe en cuyo favor se aceptó el criterio de oportunidad, salvo el supuesto del apartado a)
del
inciso 3°, en que los efectos se extenderán a todos los intervinientes". (3) Coincide con la juez
Argibay, Leonardo Filippini ("Superpoblación cạrcelaria y hábeas corpus colectivo". RDP 2005
sai, Madrid. 2008...13.... actoche Palao, "La acusación popular en el proceso penal:
propuestas para una reforma", Revista de Derecho -
opuestas para una reforma", Revista de Derecho _.

eui
2d
a parte, cabe resaltar que, frente a la inacción y lonia del legislador federal, la incorporación del
io de oportunidad fue ganando terreno en los s Códigos provinciales, los que innovaron
con que en sus jurisdicciones tornaron operativa la a de este principio (v.gr., Mendoza, art.
26; Chu t. 44. prov. de Buenos Aires, art. 56 bis; CABA, 3; La Pampa, art. 15;
Santa Fe, arts. 19/22; La ey 8661/2009, art. 204 bis; Chaco, ley 7143, pis; Río
Negro, art. 180 ter; el nuevo Código de o del Estero, art. 61; el nuevo Código de
Jujuy, .; los recientes Códigos de Neuquén, art. 106, y !S, ley XIV-13, arts. 60/61,
así como Entre Ríos,
Claro que tal potestad provincial ha sido con da, cuestionándose la
constitucionalidad de ormas locales (4), las que ahora encuentran o argumento
legitimador al haberse previsto análogas en el flamante Código Procesal Pe-
Nación (5). as tales aristas, el objeto de este trabajo se ar la falacia que encierra la
afirmación ciega ipio de legalidad -que obliga a la persecución de todo delito
cometido- y otorgar visibilidad >sidad de que a través de la aplicación estra-
**-poru IVS VISUNtos casos UETTVEDOS a SIS tema de justicia penal, lo menos violentas
posible y de calidad; reservando la pena privativa de libertad para los casos más graves;
orientando los recursos priorita riamente a la represión de éstos, que constituyen los de más
difícil investigación y en donde hoy existe una enorme burbuja de impunidad. Se trata
de aportar herramientas para construir un sistema de justicia eficiente, que, bajo
la arquitectu ra de un Ministerio Público Fiscal moderno, diseñe es trategias
adecuadas para el tratamiento de los diver sos casos y brinde respuestas
sensatas, generadoras de impacto político criminal positivo en nuestra socie
dad, ofreciendo con ello un verdadero servicio de jus ticia (6)
principio no tiene base constitucional (8). Basicamente implica que, ante la comisión de
un ilícito, se debe imponer la respuesta punitiva estatal de ma nera inexorable, de forma
inevitable e irretractable. Por él, la acción penal no se puede dejar de ejercer, siendo
imperativa su promoción, encontrándose prohibido sus penderla una vez iniciada. Así, la
regla de la legalidad del proceso penal significa establecer la prohibición pa ra los órganos
del Estado que actúan el derecho penal integrador de toda discrecionalidad en cuanto a decidir
sobre la conveniencia o inconveniencia del ejercicio de la función asignada para el caso
concreto (9). Supone el deber de ejercer la acción penal por par- te de los órganos estatales
predispuestos para cum plir con esa función, sin la posibilidad de que éstos se inspiren en
criterios políticos o de utilidad. Dichos ór ganos carecen de toda facultad discrecional para juz
gar sobre la oportunidad y conveniencia de promover o proseguir (esto es: disponer de) la
acción penal: son "esclavos de la ley", en el sentido de que tienen el de ber de provocar o
solicitar la actuación de aquélla (10). De tal modo, por imperio de este postulado, los
órga nos encargados de la persecución penal deben cum plir a rajatabla con el deber
impuesto, siendo que, de adverso, el principio de oportunidad habilita la apli cación de
criterios de discrecionalidad para la actua ción de los órganos promotores de justicia en
 el ma nejo de la acción penal, principio que, presentado bajo una concepción amplia -
según señala Clariá Olme do-, supone todo quebrantamiento al principio de le
galidad (11)
II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA PERSECUCIÓN DEL
DELITO Y SU CRISIS a) El principio de legalidad como punto
W del sistema represivo argentino Tradicionalmente, en virtud del acogimiento del
siste ma inquisitivo, el mundo iberoamericano ha sido fiel al principio de legalidad
en la persecución penal (7).
los más pequeños Del mismo modo, se sostuvo que la realidad indica que existe una
imposibilidad fáctica de cumplir con el principio de legalidad, la que se traduce en una selec
ción, que, al no estar regulada por ley, lleva a situa ciones incompatibles con el logro de
afianzar la justi cia señalado en el Preámbulo de la Ley Suprema (12). Con tal
enfoque, al sostener al principio de legalidad como regla para la realización de
justicia y, a la par, re conocer las limitaciones empíricas para su actuación,
Hassemer ha propuesto como síntesis del pensamien to penal y procesal que debe
aplicarse "tanta legalidad como sea posible, tanta oportunidad como sea nece saria (política
y económicamente)" (13). Al respecto, bien nos muestra Binder que, bajo el im
perio de tales dogmas, surge la visión de que el prin cipio de oportunidad es una
especie de concesión a la realidad, frente a una imposibilidad de facto de cumplir las buenas
promesas del principio de legali dad. Frente a ello, enérgica y críticamente, reaccionary
apuntando: "Esto no es así, el principio de legalidad es expresión de un modelo político criminal
estatista, de tendencia totalitaria, y la imposibilidad fáctica no es mera incapacidad sino uno de
los modos de encubrir la selectividad del interés del Estado" (14). De tal modo, Binder
interpela y cuestiona la visión clá sica de que el principio de legalidad es la
regla y el de oportunidad la excepción impuesta por la necesidad, para afirmar que
el principio de legalidad nunca puede ocupar ese lugar, pues con ello se desconoce la
idea elemental de que toda solución no violenta es política y moralmente superior a una
respuesta violenta (15). Así, tras advertir que el principio de oportunidad su pone; bajo
la dimensión político criminat, la adopción del principio de ultima ratio det
sterecho penal (16). dobla la apuesta y concluye que si se pretende insis
(+
b) Crisis del principio de legalidad y relación con el principio de
oportunidad Tradicionalmente se afirmó que, desde un plano estric tamente
axiológico y abstracto, la legalidad pura encie-
positiva de este fallo se exhortó a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la prov. de Bs. As. a
adecuar su legis i procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y su
legislación de ejecución penal y peniten , a los estándares constitucionales e internacionales
(sin aludir a la legislación federal), de modo que el tema edo definido de manera concluyente.
esta discusión efectúan una buena síntesis Aguad, Dolores; Bazán, Natalia; Bianciotti,
Daniela; Gorgas, ros y Olmedo, Berenice, "La regulación provincial del principio de
oportunidad", en "Nuevos paradigmas en secución penal. Criterios de oportunidad", Ed.
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Instituto incias Penales, Córdoba, 2011,
ps. 123/135. Allí indican que a favor de la facultad provincial se encuentran; rmo Nicora (el art.
71, CPen., es inconstitucional); Fabián Balcarce (el art. 71 del CPen. Sólo consagra la
oficio :Gustavo Herbel (deriva de la manda constitucional a las provincias de asegurar la
administración de justicia); Pandolfi (son poderes reservados); José Cesano (es derivación del
principio de mínima intervención); Diego y Dante Vega (contribuye al principio de igualdad) y
Binder (es preferible que lo regulen las provincias). En Jorge de la Rúa (por ser derecho
penal), Cafferata Nores y Zaffaroni (viola principio de igualdad) y Maier (fa delegada en
Nación). En la misma obra se publica el trabajo de Álvarez, Magdalena I., "Competencia para le
sobre el principio de oportunidad y disponibilidad de la acción penal", "Nuevos paradigmas...",
cit., ps. 55/75. apoya su razonamiento en que el régimen de la acción es totalmente
dependiente de la política criminal y impensable como una política criminal unitaria, porque
las realidades de cada zona son distintas. (Binder, lemas de la unificación del proceso penal.
Relato para la discusión”, LL, Suplemento Doctrina Procesal Penal noviembre, p. 195).
Jurisprudencialmente, la Corte Suprema de Mendoza declaró la constitucionalidad de las
sobre oportunidad del Código cuyano: sala 2a, causa "Fiscal v. Sosa Morán", del 19/8/2005, y
el Sup. Trib. udad Bs. As. la norma sobre mediación penal: causa “Del Tronco", del 27/9/2010.
le ahora se dará el debate de si el CPPN es el piso mínimo para las provincias, profundizando
el debate ins por el fallo "Verbitsky". ilo vea en los criterios de oportunidad una herramienta
para descomprimir carga de trabajo, ninguna contri hará hacia la mejora del sistema de justicia
penal. Jlio, "Mecanismos de simplificación del procedimiento penal", JA del 4/8/1993, p. 12. En
nuestro régimen, lición, los criterios de oportunidad han sido fuertemente excluidos, tanto por el
art. 71 del CPen., como por su , que reprime a quien “dejare de promover la persecución y
represión de los delincuentes”.
(8) Cafferata Nores, "El principio de oportunidad en el derecho argentino", en "Cuestiones
actuales sobre el proceso
penal", Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 5; Gil Lavedra, "Legalidad vs. acusatorio (una
falşa controversia)",
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ad-Hoc, año 3, nro. 7, p. 845. (9) Claria Olmedo,
*Tratado de derecho procesal penal", t. I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 473. (10) Cesano,
José D., "Evitando y humanizando el castigo", Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, ps. 23/24.
(11) Clariá Olmedo, "Tratado...", cit., t. I, p. 473. (12) D'Albora, Francisco y Morello,
Augusto, "La justicia penal y sus alternativas", JA del 3/11/1993, p. 2. (13) Citado
por Cafferata Nores, “El principio de oportunidad...", cit., p. 30. (14) Binder, Alberto,
"Legalidad y oportunidad", en "Estudios sobre justicia penal (libro homenaje a Julio Maier)",
Ed. del
Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 209. Allí señala que “Del estatismo surge la vocación de
exhaustividad; del humanis
mo, el ideal de un Estado al servicio de todos por igual" (p. 208). (15) Binder, "Legalidad y
oportunidad”, cit., p. 210. (16) Binder, “Legalidad y oportunidad”, cit., p. 211.
Revista de Derecho Penal y Procesal Penal
1973
Buenos Aires, 2015, fasc. 10
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El nuevo Código Procesal Penal de la Nación y el principio...
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MOT PETIT

con el binomio regla/excepción, habría que invertir tico insu:

déficits constituyen terreno fértil para que pueda fla
zgan a to vulnerables -v.gr., autores de homicidios intrafami-
isión tradicional y analizar al principio de legalidad
usticia tares, de robos neuróticos, etc.- (criminalización porquear la fuerza moral y compromiso
de los operadores.
Bertulas un r .
no una excepción al principio general de oportuni
que a veces se encuentran muy solos y abandonados
penal, fenómeno conocido como “cifra negra".
comportamiento grotesco o trágico). Finalmente, en
to selección rigurosa de casos (17). En rigor, Binder
la Selección que los mismos operado forma muy excepcional, criminaliza a alguien que
se a su propia suerte, lidiando contra un cuerpo de abo
ma que el principio de oportunidad no es ninguna
gados particulares de mucho prestigio, que además
reste
realizan sobre los casos conocidos, ante la impo hallaba en una posición que lo hacia
prácticamente
epción al principio de legalidad procesal, sino que
cuentan con todos los recursos disponibles, aumen
Sibilidad práctica de perseguir todos los hechas dumi invulnerable al poder punitivo
(criminalización por reti
e un fundamento autónomo y propio, vinculado a
tando así la situación de debilidad de la agencia fis
bles o de dedicar las mismas fuerzas a cada uno de
política criminal que gira alrededor de la solución
1o de co
cal. También es factible que entre en jaque su inde
os conflictos, minimizando la utilización de la vio ellos. Y los criterios para llevar
esta selección resultan Lo cierto es que siempre se criminaliza a personas
pendencia, mediante presiones e intimidaciones más
ja estatal (18) múltiples, algunos plausibles y otros deplorables: de que, por una u
otra razón, se han vuelto vulnerables,
o menos directas; o cooptando voluntad con incenti
penden del buen criterio político criminal del operador siendo los de la primera
categoría quienes constituyen
vos o promesas sobre el futuro de la carrera profesio
sintonía, mostrando la falacia del principio de le- judicial; de su idoneidad para
abordar la complejidad
el grueso de los casos procesados, aunque no nece
nal, bajo la regla del premio/castigo.
lad, encubierta con la limitación fáctica para ope del caso; de su gado de
compromiso con la función;
sariamente por hechos que provoquen gran daño so
n todos los casos por los recursos limitados de las
Repárese que hoy se exhibe tan necesario reprimir el
de las estructuras de apoyo con las que cuenta; de la
cias judiciales, bien ha señalado Zaffaroni que si
cial (25)
crimen de violencia callejera (que responde al estereo
carga de trabajo que debe atender; de su indepen moral y honestidad, etc. De tal
mo
tipo de delincuente construido por el imaginario colec
ese la inconcebible circunstancia de que se incredencia, entereza moral y honestidad,
etc. De tal mo La dinámica esperable y exigible en la actuación de
la dinamica espe
asen los poderes de estas hasta llegar a corres
los operadores es hacer el máximo esfuerzo por crimi - tivo), como atacar al crimen organizado
y los casos de
do, pueden resolverse los casos más graves o sólo los
ecesa
er a todo el ejercicio programado legislativamen-
cen
más sencillos -calidad versus cantidad (21)-: trabajar nalizar con mayor ato produciría el
indeseable efecto de criminalizar
rio, pues, combatir su impunidad, que patológicamen
pacidad operativa de la agencia judi al límite de la capacidad operativa de la agencia judi a
las últimas categorías señaladas, logrando -cuan
a las ultimas
; veces a toda la población (19).
te también se exhibe como estructural (28).
, bajo el paraguas de la imposibilidad de dar res do las pruebas así lo indiquen- que tomen
visibilidad pierdan cobertura quienes se exhiben invulnerables.
De tal modo, se requiere en este área un fortaleci
llo queda en evidencia el carácter simbólico que
S, solo tratar una cuota parte puesta a todos los casos, sólo tratar una cuota parte
Estos últimos casos son los que, generalmente, con
miento institucional del MPF, al cual también pueden
el principio de legalidad como ideal de justicia y
de ellos por debajo de esa fuerza operativa real, et cétera,
forman la denominada "cifra dorada" (26), para los
irme cuota de hipocresía que encierra su afirma
contribuir organismos no gubernamentales dedicados
lega, que sólo legitima la selectividad que el sis
cuales siempre existen tácticas diseñadas a efectos
al sector justicia y a la defensa de los DD.HH., quienes,
Ciertamente, la persecución penal funciona con base de que no se los
procese en la forma debida (27), las
al igual que el periodismo (más allá de la discusión so
realiza sobre los casos que pocesa con magros en un "estereotipo" de
delincuente que se construye adas y sin impacto político criminal positivo en
que deben ser neutralizadas en procura de impedir la bre su posible participación en el
proceso), llevan una
en el imaginario colectivo, siendo que con base en ese
edad.
"impunidad del poderoso". Para ello se requiere una función esencial mediante tareas de
monitoreo y al lo
criterio se aplica selectivamente la persecución penal, actitud proactiva del Ministerio
Público Fiscal (que tra
grar que tomen visibilidad los temas más sensibles,
a ello, lo que interesa resaltar aquí es que exis tornando casi inoperantes otras
formas de selección:
dicionalmente sólo actúa en forma reactiva -frente al exhibiéndolos ante la opinión pública.
an existido siempre criterios selectivos no institu es impotente frente a los delitos
del poder económi
caso presentado-).
rados que eliminan un sinnúmero de hechos de co (de cuello blanco) y frente a
delitos graves y no con
Con todo ello, se encuentra aquí en juego la eficien
del sistema de administración de justicia penal.
cia y transparencia del sistema de enjuiciamiento en
vencionales (por ej.: terrorismo). Asimismo, hace que
Adviertase que para la impunidad de tales casos es
el sistema se desconcierte cuando excepcionalmen
funcional la situación de "desborde" y la falta de apoyo lo penal, que sin dudas
se vería beneficiado si los pro
ase que esa selectividad es estructural y se rea- te selecciona un caso que no encaja en el
y/o control adecuado sobre las estructuras, pues tales cesos penales tardaran menos
tienipo en su tramita
la etapa de criminalización secundaria, pues {hay presiones, hay planteos de los
abogados y lugares ncias judiciales, dada su pequeña capacidad especiales de
detención) (22) la inmensidad del programa que discursiva
(24) Zaffaroni, Alagia, Slokar, "Derecho penal...", cit., p. 11.
ie les encomienda, deben optar entre la inacti En definitiva, es útil advertir que el
poder punitivo crimi
(25) Patricio Nicolás Sabadini, con apoyo en datos empíricos, señala que la mayoría de los
casos procesados por el sis
la selección, eligiendo esta última e imponien naliza, por regla, a las personas
que encuadran en los
tema recae sobre sectores vulnerables por delitos contra la propiedad, los que constituyen,
según alguna medición
praxis que la impunidad sea siempre la reglay estereotipos criminales y que por
ello son más vulne
estadística, el 8,6% del daño o costo del hecho ilícito. En cambio, el precio del delito de los
poderosos, ya sea en el
lalización secundaria la excepción (20). rables (criminalización conforme a
estereotipo) (23).
área de la función pública, evasiones al Fisco, defraudaciones, etc., se ve triplicado en porcentaje
respecto a aqué
Hos (cifras del Reino Unido a comienzos de los años 80, cfr. Lea J. y Young, J., "¿Qué hacer
con la ley y el orden?",
Con mucha menor frecuencia criminaliza a personas
ter estructural del proceso selectivo de la cri-
trad. de Marta B. Gil y Mariano A. Ciafardini, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2001, ps. 98 y ss.).
Asimismo, destaca que
que, sin encuadrar en el estereotipo, hayan actuado
ción secundaria ya reconoce un obstáculo fác-
las personas de la alta clase social son actores fundamentales en un sinnúmero de delitos
(Sutherland, "El delito de
con bruteza tan singular o patológica que los han vuel
cuello blanco", trad. de Rosa del Olmo, UCV, 1969. ps. 63 y ss.), que, gracias a su astucia y al
abuso del poder políti
co o de influencias, no sólo logran evadir la pena sino que evitan su ingreso al sistema penal
(Sabadini, "La crisis del
er, "Legalidad y oportunidad”, cit., p. 213.
principio de legalidad: el proceso y la pena", LL, Suplemento Actualidad del 19/7/2011).
er, "Legalidad y oportunidad", cit., p. 213, indicando allí que es manifestación de una política
criminal que bus
(26) Cafferata Nores señala que esta "cifra dorada" se conforma por aquellos delitos que, si
bien pueden ser conocidos
tocontenerse y no expandirse.
por la autoridad, no entran formalmente al sistema judicial por razones de venalidad en la
función, prebendas eco
roni, "En busca de la penas perdidas", Ed. Ediar, Buenos Aires, p. 30.
nómicas, influencias políticas o gremiales, etc. (son los que "se arreglan", según la jerga)
(Cafferata Nores, "El prin
roni, Alagia, Slokar, "Derecho penal, parte general", Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002, p.8.
cipio de oportunidad...", cit., p. 13).
rata Nores alude al fenómeno de la "priorización inversa", que consiste en la tendencia del
sistema a tratar pri
(27) Cafferata también indica que si ingresan al sistema, reciben un tratamiento especial, que
determina su no investi
'o más.leve y lo más fácil de investigar y dejar para después (es decir "para nunca") lo más
grave y más com
gación por decisiones expresas (v.gr., archivo de la denuncia) o como simple resultado de la
intencional paralización
Cafferata Nores, “El principiade oportunidad.-8. 15). oni, Alagia, Slokar, "Derecho
penal...". cit., ps. 9/10.
Al trámite luar nerinarinointiaffut. A---- Url -----------
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ctrina
El nuevo Código Procesal Penal de la Nación y el principio...
, si el Estado previniera más eficazmente el delito,
unciones en el sistema, a más de las va naturales prevista legalmente no resulta sustituible por
otros Así las cosas, nuestro esquema de persecución vigen
disfunciones en el sistema, a más de las ya naturales previst
s penas se impusieran en tiempo oportuno, si se
en el, derivadas de los distintos sectores que lo de modos de intervención de menor costo
social (35). AI te (viejo y caduco) se mueve bajo las reglas del primer
en él, derivadas de los distintos sectores que lo ope modos u
dieran con preferencia las causas que provocan # Seleccion se oculta o se disfraza por el
peso respecto, bien señala Binder que este principio se con modelo. En cambio, el nuevo
sistema de administra
ción de justicia que nos debemos abraza y anhela la
or daño social, si la selección la facilita el legisla de la regla de legalidad; carece, por tanto, de
transpa- vierte en stableciendo pautas legales para llevarla a cabo
rencia, encubriendo, algunas veces, verdadera corrun. procesales, cuyo carácter es
preeminentemente re o tra concepción, resultando imperativo, a partir de un
rencia, encubriendo, algunas veces, verdadera corrup proceso
el funcionario de turno de manera informal (29).
ejercicio inteligente de criterios de oportunidad, confi
vom, y otras, un trato desigual del sistema a quienes lo ductor de la violencia y cuya función
es empujar el ca-
ción, y otras, un trato desigual del sistema a quienes lo ductor modo, resulta
indispensable que la actuación de sufren, contrariando al Estado de derecho 1331Allí
es en tanto sea posible -y esto nunca en una consi- gurar la organización de las
agencias y la implemen gencias judiciales lleve real impacto sobre la re precisamente donde
radica su crisis deiendo en av deración abstracta o ex ante- hacia otras formas de tación del
flamante Código en funcion de tales objeti
solución con menoro nulo contenido de violencia (36). vos, brindando soluciones sensatas,
adecuadas y de
ión del crimen y, en tal dirección, resulta ponde dencia la necesidad de producir un
cambio de paradig.
calidad, con respuestas menos violentas para un gran
que las leyes de organización de los Ministerios ma y rediseñar el modelo de
persecución penal, con Por otra parte -asegurado ese objetivo para los casos
número de casos y reorientando los recursos con fina
cos Fiscales concedan a sus conducciones potes eje en el principio de oportunidad y en
decisiones po
que merezcan este tipo de respuestas menos autori
lidad estratégica hacia la represión de los delitos de
para diseñar y orientar la política criminal de per lítico criminales que adopten las
conducciones de los tarias-, también se debe lograr que el derecho penal
mayor daño social, que son los que merecen pena pri
ción penal, a través de instrucciones generales Ministerios Públicos Fiscales,
ejecutadas en toda su tradicional (con la pena privativa de libertad como res
vativa de libertad como respuesta tradicional del dere
stablezcan criterios generales de actuación, pa dimensión por quienes lo
integramos. puesta) actúe con eficiencia, preferencia y rigor en los
cho penal, procurando generar con tales acciones im
ncretar una persecución penal estrategica (30). En tal sentido, deviene imprescindible
superar la vi casos de grave dano social.
pacto político criminal positivo en la sociedad.
bien, siendo que estas normas ya existen -v.gr. sión moralista que subyace a
principios como el de le
Desde estos puntos de partida, con orientación estra
tual ley orgánica del MP, ley 24.946, art. 33, galidad procesal para asumir una
visión de políticas
tégica y decisiones de calidad (dosificando, según el a) “Oportunidad
discrecional" versus "legal
(31)-, de lo que se trata es de aplicarlas, dise públicas, de objetivos, finalidades y
resultados... Se
caso, la cuota de violencia que la acompañe), una de oportunidad"
o las directrices de esas políticas de persecución trata de abandonar la oscuridad,
las políticas de fic
las soluciones pasa por hacer concesiones normativas
preferencias.
Un sistema posible para implementar criterios de
ciones, el espíritu de gueto que crece en esa sombra y
al principio de oportunidad para efectuar esa selec dotar a la administración de
justicia de objetivos políti
oportunidad es otorgar facultades discrecionales pa
nente la consecución de todos estos fines, cu
ción con criterios racionales y transparentes, tornan
cos y no morales (34).
ra incoar y proseguir el proceso a los funcionarios de
neficios nadie puede negar, impone la institu
do operativos estos tipos diversificados de respuesta.
los órganos de represión estatal, siendo ésta la forma
ización de sistemas de selección que el princi TII. CONCESIONES AL
PRINCIPIO
Y la introducción de tales criterios luce necesaria, pues clásica en que opera este principio en
regímenes co
legalidad reniega, pero que no puede impedir DE OPORTUNIDAD COMO VÍA DE
el control de la sobrecarga de trabajo es uno de los mo el norteamericano. Es el
modelo de raíz anglosajo
túen, pues en la práctica ellos operan de mane SOLUCIÓN ANTE LA CRISIS
DEL
elementos centrales en una reforma de la justicia pe
mal y oculta, llevando al sistema a andariveles
na, en el cual la oportunidad es la regla como principio
SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN
nal (37), exigiendo respuestas estratégicas adecua- rector de la persecución penal,
netamente dispositivo
ontrolabilidad jurídica y política. Precisamente la DE JUSTICIA das, en tiempo
razonable y de calidad.
en manos del fiscal, quien puede decidir perseguir o
ión funciona siempre, sólo que si no está insti
no un delito. Así, "...el fiscal tiene amplia autoridad pa
alizada, al no existir control alguno, opera en for-
Repárese, que, como denuncia Raratta, en materia
Reconocer la situación de crisis del sistema de admi
ra decidir si investiga, si inicia formalmente la persecu
Stica, informal e irracional (32).
de política criminal se evidencian dos modelos opues.
nistración de justicia es el primer paso para encontrar
ción, si garantiza inmunidad a un imputado, si negocia
tos: el primero tendiente a garantizar la seguridad de
to, entonces, que la afirmación ciega del prin soluciones. Admitir que la
consagración absoluta del
con él, también para elegir qué cargos formula, cuán
pequeños grupos socialmente fuertes respecto de los
a legalidad vuelve la espalda a la realidad, sin principio de legalidad en la
persecución del delito y la
do los formula y dónde los formula..." (39). En tal régi
peligros que provienen de los grupos carentes del dis
r dominarla o encauzarla - lo que sí puede ha pena de prisión como respuesta
genérica son factores
men, generalmente la valoración es de eficiencia: lle
frute de derechos fundamentales, produciendo unais
stableciendo los criterios de oportunidad por determinantes de tal crisis resulta otro
avance.
var a juicio causas con alto porcentaje de éxito (40).
lamiento de la política criminal como política simbó slativa y responsabilizando
política y jurídica. La solución transita, por un lado, por rescatar la idea fica
represiva. El segundo, por el contrario, busca la Claro que entre este sistema de
discrecionalidad extre al órgano encargado de definir y aplicar esos de derecho
penal mínimo (subsidiario o de ultima ra- Seguridad de los derechos de todos y
la solución no ma y el de estricta legalidad se erigen otros esquemas 3-. Así, el
principio de legalidad provoca graves tío), que exige demostrar que la
respuesta punitiva violenta de los conflictos y de los fenómenos de des-
intermedios, como el continental europeo (seguido por
viación (38).
Alemania, España y Francia), denominado por Maier
er, Daniel E., "El principio de oportunidad y el inicio del proceso penal a través del
Ministerio Público", LL 1993 16.
(35) Sobre este punto puede verse Baratta, Alessandro, "Principios del derecho penal mínimo -
para una teoría de los de
rechos humanos como objeto y límite de la ley penal-", Doctrina Penal, año 10, 1987, p.
632, y Rodríguez Ramos,
parte, en este nuevo Código, ello puede concretarse a través de las investigaciones genéricas
que permite el
Luis, "El principio de intervención penal mínima", en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, t. XL, fasc. 1,
213, que dispone: "El Ministerio Público Fiscal podrá realizar investigaciones genéricas si
resultara necesario arecer alguna forma especial de criminalidad sin autor identificado,
conforme lo establezca la Ley Orgánica del
Madrid, enero-abril 1987, p. 111.
sterio Público". También con las "investigaciones conjuntas" que autoriza el art. 117, en más de
una jurisdicción,
(36) Binder, “Legalidad y oportunidad", cit., p. 212. ando equipos de investigación, la
implementación del nuevo Código, con creación de Fiscalías temáticas y es (37) Binder,
"Legalidad y oportunidad", cit., p. 215. Claro que descomprimir carga de trabajo no es el
fin último del princi alizadas, así como de unidades de apoyo, dotadas de suficientes
recursos altamente capacitado, hará el resto. de pio de oportunidad, sino un medio para
reorientar los recursos al tratamiento de los casos más graves. empla como atribución del
procurador general "Diseñar la política criminal y de persecución penal del Ministerio (38)
Baratta, Alessandro, "Seguridad en criminología y sistema pena!", Ed. B de F, Montevideo -
Buenos Aires, 2006, co Fiscal”.
ps. 210 y ss. ler, Alberto, "Ideas para una discusión sobre el fundamento de la reforma de la
justicia criminal", Revista Plural -_139) Rovino Alberto "Princinias nolíticos del omcedimiento
nenal". Ed. Del Puerto. Buenos Aires. 2005. D. 26. .... 99..nata &
.
...---

hysem

o Procesal Penal de la Nación y el principio...

El desafío radica en poner los criterios de oportunidad al servicio de un mejor sistema de
administración de justicia, diversificando respuestas y brindándolas con mayor rapidez y
calidad; redireccionando los recursos que se liberen con tales alternativas, hacia la
atención nrioritaria de los casos más graves, que deben ser re- sueltos mediante la
imposición de pena privativa de li- bertad, en un plazo razonable. Con este norte,
moviéndonos en el esquema del "le gal oportunidad", vale señalar que hay distintos
obje tivos para definir la aplicación de los criterios de opor tunidad,
Sobre este último tema, sólo habré de mencionar que el nuevo ordenamiento prevé
procedimientos al efec to: en el Libro segundo, establece los "Procedimien tos especiales",
regulando el título Il los “Procedi mientos abreviados", que permiten el juicio
abreviado con los antecedentes de la instrucción preparatoria (arts. 280/290),
admitiendo también un acuerdo par cial, para que sólo se realice el juicio sobre la culpa
bilidad y la pena (art. 291), así como el acuerdo de juicio directo, efectuado al
momento de celebrarse la audiencia de formalización de la investigación
prepa ratoria (art. 292). Sentado ello, pasaremos a analizar las categorías
seña ladas como apartados alvb), iniciando por esta última.
unidad" y por Cafferata Nores como "opor- episodio dentro de un contexto de violencia
domes laua", en donde las excepciones a la legali ca (45) o motivada en razones
discriminatorias (46). Was impone la misma ley (41). Se trata de Tampoco podrá en los
supuestos que resulten incor portunidad como sujeción, que refiere más patibles con
previsiones de instrumentos internacio sibilidad de que el fiscal pueda moverse ennales
(47), leyes (48)o instrucciones generales del MI screcionalidad que en mayor o menor
me- nisterio Público Fiscal fundadas en criterios de política otorgarle la ley en ciertos
casos para pres- criminal (49)". acción penal. modelo es el que resulta más
acorde con b) Las distintas finalidades de los sincrasia y es el que se recepta
normati- mecanismos de oportunidad reglada
el nuevo Código Procesal Penal. Así, su afo 2o, dispone respecto de la acción pe
A continuación analizaremos algunas manifestacio
que “El Ministerio Público Fiscal debe ini
nes del principio de oportunidad, dejando previamen
cio, siempre que no dependa de instancia
te sentado que en toda reingeniería del sistema de ad
ejercicio no podrá suspenderse, interrum
ministración de justicia se debe tener en cuenta que
los distintos caminos que hoy se buscan para simplifi
erse cesar, excepto en los casos expresa
car, al menos parcialmente, el tratamiento de algunos
stos por la ley" (42).
casos penales no reconocen su razón de ser en el si
cción, previendo tales excepciones, el
niestro propósito de abandonar o tornar más flexible el
rafo 1°, pauta los casos de "disponibili
Estado de derecho y los principios que lo gobiernan,
cción", señalando: "El representante del
sino, antes bien, en verificaciones empíricas harto de
İblico Fiscal puede disponer de la acción
mostrativas de la imposibilidad práctica del sistema
a en los siguientes casos: a) criterios de
penal para abarcar todos los casos que existen, con
: b) conversión de la acción; c) concilia
significado en ese área jurídica, en la enorme selec
ensión del proceso a prueba" (43).
ción que se produce dentro del sistema respecto de el párrafo 2 de esta norma
establece lí los casos que llegan a ser conocidos por él, inclusi sponibilidad,
señalando: "No puede pres- ve sin orientación política alguna o con la orientación ni
parcialmente del ejercicio de la acción subjetiva de quien, en ese momento, tiene
poder de aputado fuera funcionario público y se le derecho o de hecho sobre el
sistema y en la irraciona. 1 delito cometido en el ejercicio o en ra- tidad de los
resultados o consecuencias a que el pro irgo (44), o cuando apareciere como un
pio sistema arriba (50).
a) En algunos casos, se hace eje en la necesidad de descongestión de casos del sistema,
sea desechándo Jos y liberando recursos del Ministerio Público Fiscal para
redireccionarlos hacia la atención de casos más relevantes, o bien aplicándole soluciones
alternativas, de mejor calidad y menos violentas, que paralicen el trámite con la
pretensión de no reiniciarlo.
b) En otros, se fundan en una concepción utilitaria pa ra la eficiente
represión del delito, ámbito en el cual se anotan herramientas político criminales que
permi tan reprimir el delito con mayor éxito y eficacia. Vale aclarar que aquí, en algunos
casos, se acude a me canismos que presentan ciertos reparos éticos, pero que
resultan indispensables para combatir el crimen organizado.
1.- El criterio de oportunidad como herramienta de eficiencia para la
persecución penal Se trata de volver más eficiente el sistema de admi
nistración de justicia penal, fundamentalmente en la persecución de hechos
complejos y de mayor grave dad, ámbito en el cual aparecen distintas
herramien tas y tácticas investigativas. Así, pueden considerarse las siguientes:
i) Arrepentido Aunque el nuevo CPPN no prevé este instituto, en es ta categoría
podemos ubicar al arrepentido o "testigo de la corona", a quien el Estado, a cambio de
infornia ción útil, le reduce el castigo o hasta prescinde de él, siendo ello una
manifestación del principio de opor tunidad. Vale aclarar que en la legislación nacional se
lo con templaen los casos de narcotráfico (art. 29 ter, ley 23.737), terrorismo (ley
25.521) y secuestros extor sivos (ley 25.742), siendo que también otros Códigos
Procesales provinciales lo prevén, proyectándolo a escenarios más amplios: así, el
Código de Mendoza, art. 26, inc. 5° (52); el Código de la Ciudad Autóno
c) De otra parte, siguiendo a Bacigalupo y Bovino, si bajo la idea del
principio de oportunidad no sólo de ben entenderse comprendidos los casos en
que se re nuncia a la acción penal del fiscal bajo determinadas condiciones, sino todo
tratamiento penal diferenciado del conflicto social representado por el hecho delicti VO
(51), también deben considerarse como manifes- tación de este principio las
formas o mecanismos de Simplificación procesal, que establecen procedimien tos
más económicos en tiempo y recursos.
principio de oportunidad...", cit., p. 900. esta norma no es novedosa, pues el art. 5o del CPPN
vigente lleva análoga redacción. Lo nuevo son los ca tos en los arts. 30/35. alar que todos son
manifestaciones del principio de oportunidad, como categoría "macro". in saludable criterio de
política criminal impedir en estos casos la aplicación de criterios de oportunidad en respuestas
alternativas a la pena. Esta prohibición ya rige para la suspensión del juicio a prueba: art. 76
en. Juesta que ha brindado la Corte Suprema en el fallo G. 61. XLVIII, "Góngora", del
23/4/2013, al vedar la
de la suspensión del juicio a prueba en casos de tal naturaleza. El Senado acaba de dar, el
3/12/2014, ición a un proyecto de ley de la senadora Sigrid Kunath (expte. S/2073/14) en la
misma dirección, prohi aplicación de la suspensión del juicio a prueba "respecto a los delitos
que impliquen violencia de género nujer". El tema resulta controversial, pues puede haber casos en
que la salida alternativa sea la de mejor nenos violenta, querida no sólo por el imputado, sino
centralmente por la víctima y su familia. :r en cuenta la ley nacional antidiscriminatoria
23.592; la ley 23.179, que aprobó la Convención de ONU 50 inación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, y la ley 25.280, que aprobó la Convención cana para la
Eliminación de toda Forma de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. e una
pauta muy amplia y abierta, que obliga a escudriñar los diversos instrumentos internacionales.
nte al sistema de "legal oportunidad". Por ej., la reforma de la ley 26.735 modificó el art. 76 bis
del CPen, la suspensión del juicio a prueba para las violaciones al Código Aduanero (ley
22.415) y a Ley Penal ley 24.769).
(51) Así se pronuncian Bacigalupo, Enrique, “Descriminalización y prevención", Poder Judicial,
número especial, Madrid,
1987, p. 14, y Bovino, Alberto, "Temas de derecho penal guatemalteco", Ed. Fundación Myrna
Mack, Guatemala, 1996, p. 116, siendo ambos recordados por Marchisio, Adrián,
“Principio de oportunidad y salidas alternativas al jui
(52) Esta norma prevé la
cio oral en América Latina", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, ps. 60 y 531.
posibilidad de aplicar criterio de oportunidad "A toda persona que se encuentre
imputada, o
que estime pueda serlo, si durante la sustanciación del proceso, o con anterioridad a su
iniciación: a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos
investigados o de otros conexos, proporcionan do datos suficientes que permitan el
enjuiciamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investiga ción; b) Aportare
información que permita secuestrar los instrumentos, a los efectos del delito, valores,
bienes, dine ro o cualquier otro activo de importancia, provenientes del mismo; se dispondrá:
1. Su libertad, con los recaudos del
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El nuevo Código Procesal Penal de la Nación y el principio...
el

pión bajo las formas que el fiscal de instrucción señale tendientes a la protección del agente. Si
se tratare de tendientes a la
t. 199, Inc. T) (53), y el a Rioja, en su art. 204 bis, inc. 6°, agregado por 3661/2009
(54).
gente encubierto
un agente público, conforme al criterio anteriormen te expuesto. Investigación bajo reserva. El
fiscal podrá autorizar la reserva de identidad de uno o más inves tigadores de la Fiscalía,
cuando ello sea manifiesta mente útil para el desarrollo de la investigación, por un período de
tres meses, el que podrá extenderse has ta seis meses. Concluido el plazo, el fiscal
elaborará vna conclusión sobre la investigación, y si se advier te la probable comisión de
delito, revelará la identidad de los investigadores de ser necesario y dará inicio a la
investigación penal preparatoria conforme la norma de los arts. 313 y concordantes. En
caso contrario ar chivará las actuaciones. El fiscal será responsable di recto de los
investigadores".
ibién aparece bajo esta concepción la figura del ente encubierto", respecto de
quien el Estado re cia anticipadamente a penar actos delictivos que atualmente pueda
cometer durante su gestión, oncesión al principio de oportunidad y que ha si
receptado en la Ley de Estupefacientes 23.737 31 bis). jevo Código
tampoco lo prevé, siendo que tal figu ebe ser diferenciada del instituto del
"investigador
 reserva", que sí resulta aceptado en el flaman rdenamiento federal, exclusivamente en casos
de Stigaciones por el procedimiento para delitos com- 3s (55); así, el art. 296 señala que “El
representan al MPF podrá solicitar al juez en audiencia unilate que se autorice la reserva de
identidad de uno o
s investigadores si ello fuera manifiestamente útil i el desarrollo de la investigación. El juez
fijará el
de la reserva de identidad que sólo será prorro ) si se renuevan los fundamentos de la
petición". iferencia entre "agente encubierto" e "investiga pajo reserva" queda explícita en
el Código mendo . que prevé ambas categorías. Así, el art. 29 del sto cuyano establece:
"Actuación encubierta. El I de instrucción podrá, por resolución fundada, manera
permanente o durante una investigación, un delito con pena mayor de tres años, autorizar
una persona, o miembro de la policía, actuando anera encubierta a los efectos de
comprobar la sión de algún delito o impedir su consumación, o ir la individualización o
detención de los autores, plices o encubridores, o para obtener o asegurar nedios de
prueba necesarios, se introduzca como rante de alguna organización delictiva, o actúe
personas que tengan entre sus fines la comisión elito y participe de la realización
de algunos de los
hechos previstos en el Código Penal v leves especia les de este carácter. La
designación deberá consignar el nombre verdadero del agente y la falsa
identidad con la que actuará en el caso; y será reservada fuera de las actuaciones y con la
debida seguridad. La infor- mación que el agente encubierto vaya logrando será
puesta de inmediato en conocimiento del fiscal de ins trucción. La designación de un
agente encubierto de berá mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere ab
ite imprescindible aportar como prueba la información personal del agente encubierto, éste de-
clarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las medidas de protección
necesarias. El agente encubierto que como consecuencia necesaria del de sarrollo de la
actuación encomendada, se hubiese vis to compelido a incurrir en un delito, siempre que éste
no implique poner en peligro cierto la vida o la integri dad física de una persona o la
imposición de un grave sufrimiento fisico o moral a otro; al momento de resol ver sobre
su situación procesal, el fiscal de instrucción deberá analizar si el agente encubierto ha
actuado o no conforme al art. 34, inc. 4o, del CPen., en virtud de las instrucciones recibidas al
momento de su designa ción; y decidirá en consecuencia. Cuando el agente en cubierto
hubiese resultado imputado en un proceso, hará saber confidencialmente su carácter al magistra
do interviniente, quien en forma reservada recabará la pertinente información a la
autoridad que correspon da. Si el caso correspondiere a previsiones del primer
párrafo de este artículo, el fiscal de instrucción resol verá sin develar la verdadera
identidad del imputado. Ningún agente de las fuerzas de seguridad podrá ser
obligado a actuar como agente encubierto. La nega tiva a hacerlo no será tenida como
antecedente des favorable para ningún efecto. Cuando peligre la segu ridad de la
persona que haya actuado como agente encubierto por haberse develado su verdadera
 identi dad, sin perjuicio de las medidas protectivas que para el mismo,
y/o su familia, y/o bienes deberán disponer se, tendrá derecho a seguir
percibiendo su remunera
Cabe señalar que con la figura de investigación bajo reserva se trata de introducir
de incógnito un investiga dor en un lugar determinado, para que realice su fun ción sin
identificarse como tal, ni ante sus investigados niante el público en general. Su verdadera
identidad y rol serán revelados oportunamente, en caso de ser ne cesario, declarando como
testigo y sin obtener ningún tipo de inmunidad por la comisión de delitos, que no quedan
amparados por el instituto.
la persecución, total o parcialmente, en ciertos casos y que si aparece contemplada en el
nuevo CPPN. Se trata de prescindir del ejercicio de la acción penal respecto de algún hecho
delictivo, cuando su sanción carecerá de relevancia en relación a la ya impuesta o a la
que se estima se impondrá. Este criterio de oportunidad se encuentra previsto en el art. 31,
inc. d), del flamante CPPN, que establece tal posibilidad “si la pena que pudiera imponerse por
el hecho careciera de importancia en consideración a la sanción ya impuesta, o a la
que deba esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo u otro pro ceso,
o a la que se impuso o se le impondría en un pro cedimiento tramitado en el
extranjero". Vale señalar que contemplar el caso de condena eventual condena en el
extranjero se vincula con la existencia de pedidos de extradición para el cumpli
miento de la pena o para su juzgamiento. Esta misma previsión, aunque sin
incluir el supues to de proceso en el extranjero, figura en los Códigos de Chubut (art.
44, inc. 3o); Río Negro (art. 180 ter, inc. 49); provincia de Buenos Aires (art. 56
bis, inc. 3o); La Pampa (art. 15, inc. 305; Santiago de Estero, Código ley 6941
(art. 61, inc. 3o) y Neuquén (art. 106, inc. 4°); siendo que los Códigos de Santa
Fe (art. 19, inc. 4°) y Misiones (art. 60, inc. d]) to limitan al caso de pena ya
impuesta. Por su parte, en la misma línea, los Códigos de Ciudad de Buenos Aires
(art. 199, inc. g]) y La Rioja (art. 204 bis, inc. 7o) aluden al supuesto de varios he chos
en los que por el concurso real de delitos se hu biera arribado con sólo algunos de ellos a la
máxima escala de pena posible y/o resulte innecesaria la per secución por todos para
arribar al resultado condena torio adecuado. La lógica de este criterio de
oportunidad pasa por re nunciar a la persecución de algunos hechos, para de dicar
todo el esfuerzo a la del hecho punible más grave o al mejor probado. Son casos
donde la falta de inte rés estatal en la persecución penal obedece a que se están
sustanciando en forma simultánea varios pro cesos, o bien en la misma causa se imputan
varios hechos de distinta gravedad, por lo que, a efectos de optimizar los recursos judiciales, se
prioriza la perse cución del más grave "en perjuicio" del menos tras cendente. Ello
se explica por el convencimiento de que se logrará la condena en el hecho más
grave y, por
 Cabe señalar que la Argentina, por ley 25.632, apro- bó la Convención
Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional (56), cuyo art. 20, inc.
10, prescribe: “Siempre que lo permitan los principios fun- damentales de su ordenamiento
jurídico interno, cada Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las
condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para permitir...
las operaciones encubiertas, por sus autoridades compe tentes en su territorio con
objeto de combatir eficaz mente la delincuencia organizada" (57). En tal sen tido,
es oportuno destacar que en esas operaciones encubiertas ingresan tanto la figura
del agente encu bierto, como la del investigador bajo reserva, lii) No
persecución de ciertos hechos frente a la pena ya impuesta o en expectativa por
otros hechos
hente la información que permita desbaratar una organización delictiva, o evitar el
daño, o la reparación del mismo. lajo tales supuestos 'el tribunal podrá suspender
provisionalmente el dictado de su prisión preventiva". El Código de CABA habilita el archivo
"Con la conformidad del/la fiscal de Cámara, cuando fuera indispensable res ecto de algún
imputado para asegurar el esclarecimiento del hecho y/o el éxito de la pesquisa respecto de otros
utores, coautores y/o participes necesarios que se consideren más relevantes y aquél hubiera
dado datos o indica iones conducentes al efecto. El imputado beneficiado quedará obligado a
prestar declaración como testigo en ca o de ser convocado y deberá ser informado
fehacientemente de esta obligación antes de disponerse el archivo". a norma riojana lleva
idéntica redacción que la norma transcrita del Código de CABA. El art. 293 del nuevo CPPN,
señala: "Procedencia y trámite. En el caso en que la recolección de la prueba o la rea
Dentro de la idea de dotar de mayor eficiencia al siste- ma de justicia penal,
también aparece una manifesta- ción muy práctica y sensata, que permite
renunciar a
(56) Junto con el Protocolo Complementarlo destinado a Prevenir, Reprimir y
Sancionar la Trata de Personas,
- B
MW
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Tiarra. Mar. Air
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Doctrina
El nuevo Código Procesal Penal de la Nación y el principio...
consiguiente, resultará irrelevante perseguir también ta judicialmente conlleva, sin
excepción, la prohibició. el otro hecho, teniendo en cuenta que, de lograr una
de reingreso que no puede ser inferior a cinco años no como medio para reorientar sus
recursos a la per- En la doctrina nacional, han defendido la aplicación de
de reingreso que no puede ser inferior a cinco años n no com
condena en este último, no tendrá incidencia en la de
este principio de insignificancia Zaffaroni (65) y Enri
Los extranjeros en situación reci secución de casos más significativos.
mayor de quince... Los extranjeros en situación regu secución de los
ja aplicada por el primero. Es decir, se justifica en el
que García Vitor (66), con apoyo en los principios de le
lar podrán solicitar la aplicación de una regla de con
propósito de no sobrecargar a los tribunales con deli-
in Principio de insignificancia
sividad y proporcionalidad (67). Mas también es cierto
ducta en el país". "..
que su virtualidad ha sido negada por la doctrina tra.
os que acarreen consecuencias menores de las que fat a les han sido impuestas a sus
autores (58). Esta norma, en el proyecto remitido por el Poder Eia in criterio racional de
selecuvudu view
dicional -v.gr., Soler, Fontán Balestra (68)-, siendo és
vongreso, aludia al "extranjero en situación achar casos insignificantes o de bagatela, conio
pue
te el criterio suscripto por la Corte Suprema en el fallo
eniendo en cuenta que según prevé el art. 32 del
con
Irregular" y despertó fuertes críticas (60), siendo mn den ser privaciones de libertad,
lesio
"Adami" (Fallos 308:1797), donde descartó la aplica
iuevo CPPN, la decisión que prescinda de la persecu dificada en el ámbito del Senado
y aprobada con la re tra la propiedad con nimia les
ción del principio en un caso de hurto, señalando que
ión penal pública por criterio de oportunidad permiti- dacción precedente, en la
que se innovó con el agreb
"la insignificancia, sólo puede jugar cuando es tal que
tranjero en situación migratoris, Cierto es que sobre el principio de insignificancia mu- á
declarar extinguida la acción pública con relación a gado final del "extranjero en
situación (migratoria, Cert
lleva a despojar la cosa de ese carácter. Es que no se
persona en cuyo favor se decide, salvo que se pro
la posibilidad de solicitar que se le aplique cho ya se ha escrito, recibiendo
respuesta argumental regular" y la posibilidad de solicitar que se le apliquen cho
ya
atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la
más que sensata desde la dogmática penal, tenien-
eda de acuerdo a lo establecido en el último párra- reglas de conducta en el
país.
violación al derecho de propiedad, independientemen
> del art. 219 (conversión de acción pública en priva
do recepción jurisprudencial. En tal sentido, vale citar
te del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es
a), resultaría criterioso prever expresamente que la Con ello, el Congreso estimó
superadas las controver como ejemplo y síntesis. lo sostenido desde la sala 3a
relevante sólo a los fines de graduar la pena".
cción penal recién se extinguirá con la condena fir
şias que suscitara esta norma, que no obstante ya se inis Cámara Federal de
Casación Penal, en la casa
le por los hechos efectivamente perseguidos y acla consideraban saldadas en la
redacción originalmente
4860, "Ruiz de la Vega", del 8/6/2004 (jueces Riggi, Frente a esta discusión, resulta
francamente supera proyectada, al reparar en que la aplicación del institu
ir que si fracasa la persecución iniciada, se pueda re
Ledesma y Tragant), considerando que "la falta de ti- dor que se lo regule en el
régimen de la a
dor que se lo regule en el régimen de la acción como
mar el ejercicio de la acción por los hechos que no
to siempre requiere la solicitud y consentimiento dei picidad penal puede
desprenderse de la mera redac
criterio de oportunidad.
imputado (61).
ibían sido perseguidos por aplicación de la regla del
ción literal de los tipos -cuando la conducta no en
Adviértase que en tal ámbito procesal, incluso, puede
t. 31, inc. d)) (59).
el tema sigue suscitando polémi- caia en la letra de ningún tipo penal-, pero también Más allá
de que el tema sigue suscitando polémi- caja en la letra de
sostenerse un criterio más amplio que el que se sus
Ela posibilidad de renunciar a la de una interpretación restrictiva que excluya la con
ca (62), es obvio que la posibilidad de renunciar a la de una interpretacio
La suspensión del proceso a prueba y el extranjero
cribe desde el derecho penal. Es que, bajo este criterio
Posecution bajo la condición de que el extraniero en ducta del tipo pese a caber literalmente en ella.
Ello
de "oportunidad procesal", el fundamento central radi
art. 35 del nuevo CPPN prevé un supuesto especial "Second Megular se someta
voluntaria sucede, según la doctrina actual, cuando se trata de
ca en la orientación de la capacidad operativa del apa
probation para el extranjero. Así, dispone: "En caso mente a la obligación de
abandonar el país y asuma hechos que, aun cabiendo en la merama
rato de persecución penal hacia los hechos más tras
tratarse de una persona extranjera, también podrá la prohibición de reingreso por un
tiempo determinado implican una afectacion Suite
cendentes (69), razón por la cual la discusión ya no
licarse cuando haya sido sorprendida en flagrancia lleva un criterio utilitario y
pragmático. por no ser imputable su lesión a una conducta şufi
pasa por la entidad o significación del hecho como de
un delito, conforme el art. 184 de este Código, que
cientemente peligrosa (falta de imputación objetiva),
lito, sino en el menor interés que suscita.
zvea pena privativa de la libertad cuyo mínimo no 2.- Descongestionamiento, con
reorientación
por consistir el bien jurídico típico en la facultad de dis
tre superior a tres años de prisión. La aplicación del de los recursos del MPF
poner de algo por parte de su titular y existir conformi- De tal modo, la
oportunidad procesal" impone un
mite previsto en este artículo implicará la expulsión
dad de éste, o por ser los hechos adecuados social- análisis utilitario de los
recursos del Estado para asig
Se trata de supuestos en los cuales se autoriza al MPF
territorio nacional, siempre que no vulnere el de-
mente (adecuación social) o insignificantes (principio nades mejor uso, variable
que no es tenida en cuenta a que los deseche, como modo de descomprimir car
de insignificancia). Se habla en estos casos de causas
ho de reunificación familiar. La expulsión dispues-
desde la órbita de la dogmática penal, Así, hay quienes
ga de trabajo (63). Ello no como un fin en sí mismo, si
de exclusión de la tipicidad... (conf. Mir Puig, Santia- sostienen que existe una
diferencia entre la dimensión
) Aguad, Bazán y otras, "La regulación provincial...", ob. cit., p. 114.
go, 'Derecho penal, parte general', 5a ed. Barcelona, penal y procesal de la
insignificancia, considerando
que esta última versa sobre conductas con reproche
) Así, p.ej., un proyecto de ley elaborado sobre oportunidad por el MPF (expte 195-OV-02 de la
Cámara de Diputados)
1998, p. 161)" (64).
señalaba: *Los encargados de la persecución penal podrán solicitar se difiera el inicio o la
prosecución de la investi gación penal en los delitos de acción pública con base en la aplicación
de criterios de eficacia y economía en la per
(64) Sobre los diversos encuadres dogmáticos de la insignificancia se puede
consultar el interesante trabajo de García
secución penal, en los siguientes casos: 1) Cuando sea conveniente para garantizar con mayor
probabilidad el éxito
Vitor, Enrique, “La insignificancia en el derecho penal. Los delitos de bagatela. Dogmática,
política criminal y regula
de la investigación, respecto de la correspondiente a una parte separable de un único hecho o
a alguno o algunos
ción procesal del principio", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000. Más
sintéticamente, Lancman, Valeria, "El princi
de los hechos imputados... En el caso del inc. 1o, la acción penal pública por los hechos cuya
persecución fuera dife
pio de insignificancia", LL 2011-C-547.
rida se extinguirá con el dictado de sentencia firme respecto de aquellos otros cuya
investigación no fue pospuesta,
{65) Zaffaroni, "Tratado de derecho penal, parte general", t. III, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1981,
p. 554, y junto a Alagia y
tigación se difiriera". excepto que el proceso se hubiera iniciado o reiniciado con
anterioridad con relación al hecho o hechos cuya inves
Slokar en "Derecho penal...", cit., p. 495.
Contra su previsión reaccionaron rápidamente el CELS y la Asociación Pensamiento Penal,
atribuyéndole conte
(66) García Vitor, “La insignificancia...", cit., ps. 40 y ss.
por la discusión en la jurisprudencia, en uno u otro sentido, es fecunda. Pueden citarse como
comentarios a fallos que
nido xenófobo y un avance indebido contra la decisión de expulsión a través de la
autoridad migratoria (www.info
le han dado cabida, los trabajos de Juan Lucas Finkelstein Nappi (LL 2006-D-109), de
Julio Báez y Guido Aguirre (LL
bae.com/2014/10/30/1605431-el-cels-objeto-la-expulsion-ios-extranjeros-desvia-la-atencion).
También la cuestio 76 INECIP ("Primer histórico paso hacia la reforma procesal penal
federal", comunicado del 22/10/2014).
2006-F-370) y de Pedro Luciano González Valle (LL 2008-F-707).
(68) Soler sostiene, p.ej., respecto del delito de hurto que queda tipificado con
independencia del valor económico de
Así, Nicolás D'Albora ("La necesaria reforma del CPPN", LL del 3/11/2014) y Mario
Villar ("Prisión preventiva y expul
cambio que el bien pueda tener, no importando que carezca de valor para los demás, incluso
para el ladrón (Soler,
sión de extranjeros: por una discusión honesta", Diario Judicial del 10/11/2014).
"Derecho penal argentino", t. IV, 1998, ps. 214/215). Fontán Balestra sólo le reconoce
virtualidad para la gradua
La Coalición de ONG para la Reforma Procesal Penal Federal, en un comunicado
emitido el 12/12/2014, señaló la
ción de la pena ("Tratado de derecho penal", t. V, 1980, p. 478).
necesidad de debatir y modificar algunas normas del nuevo Código antes de que entre en
vigencia. Entre ellas, el te na de “política migratoria v. Suspensión del intiria a nroho"
-
-
.
.
.
.
-
-
- -- - -----I-AAVninntanara Al

ctrina
El nuevo Código Procesal Penal de la Nación y el principio...
iguiente, resultará irrelevante perseguir también ta judicialmente conlleva, sin
excepción, la prohibición ro hecho, teniendo en cuenta que, de lograr una de
reingreso que no puede ser inferior a cinco años ni
o como medio para reorientar sus recursos a la per- En la doctrina nacional, han
defendido la aplicación de lena en este último, no tendrá incidencia en la pe mayor de
quince... Los extranjeros en situación regu- secución de casos"
cecución de casos más significativos.
este principio de insignificancia Zaffaroni (65) y Enri
plicada por el primero. Es decir, se justifica en el
que García Vitor (66), con apoyo en los principios de le
tar podrán solicitar la aplicación de una regla de con.
i) Principio de insignificancia
ósito de no sobrecargar a los tribunales con deli-
sividad y proporcionalidad (67). Mas también es cierto
ducta en el país". que acarreen consecuencias menores de las que
que su virtualidad ha sido negada por la doctrina tra
Esta norma, en el proyecto remitido por el Poder Eie un criterio racional de selectividad
viene dado por des
Shan sido impuestas a sus autores (58).
dicional -v.gr., Soler, Fontán Balestra (68)-, siendo és
cutivo al Congreso, aludía al “extranjero en situación echar casos insignificantes
o de bagatela, como pue
te el criterio suscripto por la Corte Suprema en el fallo
Indo en cuenta que según prevé el art. 32. del irregular" y despertó fuertes
críticas (60), siendo mo den ser privaciones de libertad, lesiones o delitos con
"Adami" (Fallos 308:1797), donde descartó la aplica
o CPPN, la decisión que prescinda de la persecu- dificada en el ámbito del Senado y
aprobada con la re- tra la propiedad con nimia lesión al bien jurídico.
ción del principio en un caso de hurto, señalando que
penal pública por criterio de oportunidad permiti- dacción precedente, en la que
se innovó con el agre
Cierto es que sobre el principio de insignificancia mu- "a insignificancia, sólo
puede jugar cuando es tal que clarar extinguida la acción pública con relación a
gado final del "extranjero en situación (migratoria) rsona en cuyo favor se
decide, salvo que se pro
cho ya se ha escrito, recibiendo respuesta argumental lleva a despojar la cosa de
ese carácter. Es que no se regular" y la posibilidad de solicitar que se le
apliquen cho
de acuerdo a lo establecido en el último párra
más que sensata desde la dogmática penal, tenien- atiende a la entidad de la lesión
patrimonial, sino a la
reglas de conducta en el país.
do recepción jurisprudencial. En tal sentido, vale citar violación al derecho de propiedad,
independientemen
Tart. 219 (conversión de acción pública en priva Con ello, el Congreso estimó
superadas las controver
como ejemplo y síntesis, lo sostenido desde la sala 3a te del mayor o menor valor de la cosa,
aspecto que es
esultaría criterioso prever expresamente que la sias que suscitara esta norma, que no
obstante ya se
de la Cámara Federal de Casación Penal, en la causa
n penal recién se extinguirá con la condena fir
relevante sólo a los fines de graduar la pena".
consideraban saldadas en la redacción originalmente or los hechos efectivamente
perseguidos y acla
4860, *Ruiz de la Vega", del 8/6/2004 (ueces Rigel, Frente a esta discusión, resulta
francamente supera
proyectada, al reparar en que la aplicación del institu
le si fracasa la persecución iniciada, se pueda re
Ledesma y Tragant), considerando que "la falta de ti
dor que se lo regule en el régimen de la acción como
to siempre requiere la solicitud y consentimiento del
el ejercicio de la acción por los hechos que no
picidad penal puede desprenderse de la mera redac
criterio de oportunidad.
imputado (61).
n sido perseguidos por aplicación de la regla del
ción literal de los tipos -cuando la conducta no en
Adviértase que en tal ámbito procesal, incluso, puede
1, inc. d]) (59). Más allá de que el terna sigue suscitando polémi caja en la letra de ningún
tipo penal-, pero tambien
sostenerse un criterio más amplio que el que se sus
ca (62), es obvio que la posibilidad de renunciar a la de una interpretación restrictiva que
excluya la con
suspensión del proceso a prueba y el extranjero
cribe desde el derecho penal. Es que, bajo este criterio
persecución bajo la condición de que el extranjero en ducta del tipo pese a caber literalmente
en ella. Ello
de "oportunidad procesal", el fundamento central radi
35 del nuevo CPPN prevé un supuesto especial situación migratoria irregular se
someta voluntaria- sucede, según la doctrina actual, cuando se trata de
ca en la orientación de la capacidad operativa del apa
bation para el extranjero. Así, dispone: “En caso mente a la obligación de abandonar el
país y asuma hechos que, aun cabiendo en la literalidad tipica, no
rato de persecución penal hacia los hechos más tras
tarse de una persona extranjera, también podrá la prohibición de reingreso por un tiempo
determinado implican una afectación suficiente del bien juridico,
cendentes (69), razón por la cual la discusión ya no
rse cuando haya sido sorprendida en ffagrancia lleva un criterio utilitario y
pragmático. por no ser imputable su lesión a una conducta sufi
pasa por la entidad o significación del hecho como de
cientemente peligrosa (falta de imputación objetiva).
delito, conforme el art. 184 de este Código, que
lito, sino en el menor interés que suscita.
pena privativa de la libertad cuyo mínimo no 2.- Descongestionamiento, con
reorientación
por consistir el bien jurídico típico en la facultad de dis
de los recursos del MPF
superior a tres años de prisión. La aplicación del
poner de algo por parte de su titular y existir conformi - De tal modo, la
"oportunidad procesal" impone un
e previsto en este artículo implicará la expulsión
dad de éste, o por ser los hechos adecuados social- análisis utilitario de los
recursos del Estado para asig
Se trata de supuestos en los cuales se autoriza al MPF
ritorio nacional, siempre que no vulnere el de-
mente (adecuación social) o insignificantes (principio narles mejor uşo, variable
que no es tenida en cuenta
a que los deseche, como modo de descomprimir car
de reunificación familiar. La expulsión dispues-
de insignificancia). Se habla en estos casos de causas desde la órbita de la
dogmática penal. Así, hay quienes
ga de trabajo (63). Ello no como un fin en sí mismo, si
de exclusión de la tipicidad... (conf. Mir Puig, Santia- sostienen que existe una
diferencia entre la dimensión
uad, Bazán y otras, "La regulación provincial...", ob. cit., p. 114.
80, 'Derecho penal, parte general', 5a ed. Barcelona, penal y procesal de la
insignificancia, considerando
que esta última versa sobre conductas con reproche
1998, p. 161)" (64).
í, p.ej., un proyecto de ley elaborado sobre oportunidad por el MPF (expte 195-OV-02 de la
Cámara de Diputados) jalaba: "Los encargados de la persecución penal podrán solicitar se
difiera el inicio o la prosecución de la investi ción penal en los delitos de acción pública con
base en la aplicación de criterios de eficacia y economía en la per
(64) Sobre los diversos encuadres dogmáticos de la insignificancia se puede consultar
el interesante trabajo de García
ución penal, en los siguientes casos: 1) Cuando sea conveniente para garantizar con mayor
probabilidad el éxito
Vitor, Enrique, “La insignificancia en el derecho penal. Los delitos de bagatela.
Dogmática, política criminal y regula
la investigación, respecto de la correspondiente a una parte separable de un único hecho o a
alguno o algunos
ción procesal del principio", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000. Más sintéticamente,
Lancman, Valeria, "El princi
los hechos imputados... En el caso del inc. 1o, la acción penal pública por los hechos cuya
persecución fuera dife a se extinguirá con el dictado de sentencia firme respecto de aquellos
otros cuya investigación no fue pospuesta,
pio de insignificancia", LL 2011-C-547. epto que el proceso se hubiera iniciado o reiniciado con
anterioridad con relación al hecho o hechos cuya inves- (65) Zaffaroni, "Tratado de
derecho penal, parte general", t. III, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 554, y
junto a Alagia y ición se difiriera".
Slokar en "Derecho penal...”, cit., p. 495.
ntra su previsión reaccionaron rápidamente el CELS y la Asociación Pensamiento Penal,
atribuyéndole conte
(66) García Vitor, "La insignificancia...", cit., ps. 40 y ss. o xenófobo y un avance indebido
contra la decisión de expulsión a través de la autoridad migratoria (www.info- 167) La discusión
en la jurisprudencia, en uno u otro sentido, es fecunda. Pueden citarse como comentarios a
fallos que !.com/2014/10/30/1605431-el-cels-objeto-la-expulsion-los-extranjeros-deşvia-la-
atencion). También la cuestio le han dado cabida, los trabajos de Juan Lucas Finkelstein
Nappi (LL 2006-D-109), de Julio Báez y Guido Aguirre (LL NECIP ("Primer histórico paso
hacia la reforma procesal penal federal", comunicado del 22/10/2014).
2006-F-370) y de Pedro Luciano González Valle (LL 2008-F-707).
. Nicolás D'Albora ("La necesaria reforma del CPPN", LL del 3/11/2014) y Mario Villar (“Prisión
preventiva y expul
(68) Soler sostiene, p. ej, respecto del delito de hurto que queda tipificado con independencia
del valor económico de
i de extranjeros: por una discusión honesta", Diario Judicial del 10/11/2014).
Cambio que el bien pueda tener, no importando que carezca de valor para los demás, incluso para el
ladrón (Soler, Coalición de ONG para la Reforma Procesal Penal Federal, en un comunicado
emitido el 12/12/2014, señaló la "Derecho penal argentino“, t. IV, 1998, ps. 214/215). Fontán
Balestra sólo le reconoce virtualidad para la gradua esidad de debatir y modificar algunas normas
del nuevo Código antes de que entre en vigencia. Entre ellas, el te
ción de la pena ("Tratado de derecho penal", t. V, 1980, p. 478).
de política migratoria w suenansión del ...

esal Penal de la Nación y el principio...

ctrina
Por s
no exceda de seis años: al igual que luiuy que tam
al necesario para ser considera
la base de este razonamiento ha sido aceptada por
widente sufrido (caída de los techos) o por el accionar
delito), pero que, valoradas comparativamente, re-
nuestra Corte Suprema, en la causa “Paupelis", del
bién exige que no exista condena anterior (art. 101. nolicial consecuencia de n u !
14/5/1991 (79) (Fallos 314:424), al señalar en el
an irrelevantes frente a otros casos que provocan inc. 1o), última exigencia que
también prevé Chubut
Este tipo de casos también puede hallar respuesta
consid. 8o; "el principio de proporcionalidad de la pe
for costo social (70). (art. 44, inc: 1°), siendo que Chaco requiere que no sensata
desde la dogmática penal (75). Así, Baciga
na, que opera únicamente para limitar los excesos del
Srevisión de la insignificancia como criterio de opor- medie condena anterior por delito
doloso (art. 6° bis).
Judo alude a la "compensación destructiva" de la cul
poder punitivo estatal respecto de eventuales trans
idad ya ha sido elegida desde hace algún tiem-
mo

Repárese que en algunos Códigos provinciales -al pabilidad, que tiene

gresiones a las leyes, y que determina que la propor
por distintos Códigos Procesales: Chubut, art. 44, igual que el CPPN la exige respecto
de la bagatela del consecuencia de la Commision de
onsecuencia de la comisión del delito un mal grave
cionalidad no puede resolverse en formulas matemá
1°; Mendoza, art, 26, inc. 1o; Santa Fe, art. 19, hecho-, para la insignificancia
en la contribución del que se debe abonar er
ticas, sino que sólo exige un mínimo de razonabilidad
1°; Neuquén, art. 106, incs. 1o y 2o; Misiones, partícipe o en la culpabilidad,
también se requiere que siendo que, cuando e
para que la conminación penal pueda ser aceptada en
60, inc. a); Chaco, art. 6° bis; Jujuy, art. 101; Río no se encuentre comprometido el
interés público (Chu- lugar a la figura de poena naturalis, caso en el cual se no se
encuentre comprometido el interés público (Chu- lugar a la
un Estado de derecho. En ese sentido, son incompati
gro, art. 180 ter, incs. 1o y 2o; provincia de Buenos but, art. 44, inc. 1o; La
Pampa, art. 15, inc. 19, Mendo- prescinde de la pena, po
bles con la Constitución las penas crueles o que con
s, art. 56 bis, inc. 1o; Entre Ríos, art. 5o; Santiago za, art. 26, inc. 1o, y Chaco,
art. 6° bis).
dad del autor ha sido compensada por las graves con
sistan en mortificaciones mayores que aquellas que
Estero, art. 61, inc. 1o; La Pampa, art. 15, inc. 1o;
secuencias del hecho, que para él tienen efectos simi
su naturaleza impone (art. 18, CN), y las que expresan
3A, art. 199, inc. e), y La Rioja, art. 204 bis (71).
lares a una pena; por el otro, porque por dicha razón
ficancia del hecho, al igual que en los códigos de Río
una falta de correspondencia tan inconciliable entre
yra se suma el nuevo CPPN, cuyo art 31 autoriza
no se reconoce ninguna necesidad preventiva y en ta
Negro (art. 180 ter, inc. 19), Mendoza (art. 26, inc. 19).
el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidado
o perseguir ciertos hechos y/o personas "si se tra
les supuestos la sanción sería un tortura (76).
Santa Fe (art. 19, inc. 1o), Misiones (art. 60, inc. a]) y
extensión de la privación de bienes jurídicos del delin
3 de un hecho que por su insignificancia no afec
Neuquén (art. 106, inc. 19. viene dada por la afecta Al respecto, Zaffaroni, Alagia y
Slokar señalan que en cuente como consecuencia de la comisión de aquél,
3 gravemente el interés público" (inc, al); y "şi la ción
grave del interés público, no
previendo otras limi supuestos semejantes la imposición de una pena se
que resulta repugnante a la protección de la dignidad
rvención del imputado se estimara de menor rele
tantes que sí contemplan algunos otros Códigos que la ría innecesaria y desproporcionada,
porque los ihes de la persona humana".
icia, y pudiera corresponder pena de multa, inhabi pena máximo no exceda de seis
años: prov. de Buenos de prevención de toda pena, sea especial o general,
Claro que también se ha negado su aplicación, soste
ción o condena condicional" (inc. b]), supuesto que Aires (art. 56 bis, inc. 1o) y
Santiago del Estero (art. 61, se cumplieron; entonces no hay necesidad de pena,
niendo que las consecuencias sufridas e incluso aun
arca la mínima contribución del partícipe, traducida
inc. 19: Chaco l'art. 6° bis: procede si no media conde porque el daño causado por el delito
resulto minila
minima culpabilidad (72).
otras de mayor gravedad, debieron representarse co
na anterior por delito doloso); Jujuy (art. 101.10: procemente menor que el daño que
padeció el acusado al
mo una derivación natural del propio actuar (80) (co
bos incisos prevén casos de insignificancia: uno de si no media condena anterior y el máximo
no es su cometerlo y/o la pena aparece como colamente es
mo consecuencia de la autopuesta en peligro) y que
hecho, el otro, de la participación y/o culpabilidad. perior a seis años); Chubut
(art. 44, inc. 1o: procede si proporcionada (77),
por ello debe ser tolerada, no eximiendo de pena.
pre ellos, Marchisio sostiene que la insignificancia
En efecto, como señala Vitale, la imposición de una
hecho combinada con la falta de interés estatal
Ante tal discusión, parece más que acertado preverlo
tres años) y La Pampa (art. 15.1°: procede si el máxi
pena para estos supuestos violentaría abiertamen
la persecución penal y la mínima culpabilidad son
normativamente como manifestación del principio de
mo de la escala penal no excede los tres años).
te el principio de estricta necesidad de la pena. A su
hipótesis más utilizadas de los diversos criterios de
oportunidad, siendo que, además, ya no será una exi vez, importaría una
reacción estatal verdaderamente
ii) Pena natural
ortunidad en el derecho comparado (73).
mente de pena, sino directamente un freno para la ini
cruel, con lo cual se estaría transgrediendo el principio
ciación y prosecución de la acción penal, con la econo
e destacar que la insignificancia en el inciso b) del La idea de pena natural, o
“pena divina" (74), refie de prohibición de penas crueles, inhumanas y degra
mía procesal que ello implica.
. 31, CPPN, se encuentra limitada a los casos en
re a la situación fáctica que se ha producido como da- dantes. Por su puesto que, a
su vez, ello sería un mo
e corresponda pena de multa, inhabilitación o con ño colateral en la persona del
imputado como conse do ilegítimo de desconocer el principio de racionalidad
Con esta ventaja, ha sido expresamente previsto en el na condicional, siendo
éste el único límite que im- cuencia accesoria del delito imputado, sufriendo
un de los actos de gobierno y razonabilidad de las deci- nuevo CPPN, cuyo art.
31, inc. c), permite que el MPF ne esta norma. También algunos Códigos provin
mal grave.
prescinda total o parcialmente del ejercicio de la ac
Slones judiciales, resultando la pena en concreto una prescinda total o parcialmente ut
les colocan límites con base en los montos de la
ción penal pública o limitarla a alguna de los personas
respuesta del Estado incapaz de servir para el cum-
Piénsese en el caso del automovilista que por su con
calas penales: Chubut (art. 44, inc. 1°) exige que el
que intervinieron en el hecho, cuando "el imputado hu
plimiento del fin de reinserción social, que las normas
ducción imprudente es imputado por un delito de le
nimo no exceda de tres años; La Pampa (art. 15,
biera sufrido a consecuencia del hecho un daño físico
siones u homicidio culposo y ha sufrido un severo da
fundamentales le atribuyen a su ejecución (78).
:. 19), que el máximo no exceda de tres años; prov. ño en su salud, o las
víctimas han sido sus familiares. Buenos Aires (art. 56 bis, inc. 1o); Santiago del
Es- También en un delito contra la propiedad (doloso), en (15) Alvaro E. Crespo
analiza bajo tal óptica la cuestión, relevando los criterios de Bacigalupo, Zaffaroni,
Patricia Ziffer y 0 (art. 61, inc. 1o); Río Negro (art. 180 ter, inc. 29) y
Roxin ("La llamada pena natural - poena naturalis, en el marco de la culpabilidad", en "Nuevos
paradigmas en la
la cual el autor ha padecido una lesión también gra
uquén (art. 106, inc. 2o) requieren que el máximo
persecución penal. Criterios de oportunidad", Ed. Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales, Instituto de
ve (p.ej., cuadriplejia), como consecuencia de un ac
Ciencias Penales, Córdoba, 2011, ps. 76/94).
(76) Bacigalupo, Principio de culpabilidad...". cit., p. 146, con cita de Jescheck/Waigend.
)) Aguad, Bazán y otras, "La regulación provincial...", cit., p. 102. Allí afirman
que la insignificancia procesal es un pel
Zaffaroni, Alagia y Slokar, "Manual de derecho penal", 2a ed., Ed. Ediar, Buenos
Aires, 2002, p. 739.
A
daño más que la insignificancia material.
Jurisprudencialmente ha aplicado este criterio la sala 2a de la Cámara de Casación de la prov.
de Bs. As., en causa
L) Los dos últimos acuden a la fórmula "la naturaleza e importancia no justifiquen la
persecución".
"B., J. S.", rta. el 16/8/2007, que trataba un hecho producido en un accidente de
tránsito.
2) Algunos Códigos provinciales diferencian entre minima contribución del partícipe y
minima culpabilidad: v.gr.,
118) Vitale, Gustavo, Estado constitucional de derecho y derecho penal", en AA.W.,
“Teorías actuales...", cit., p. 118.
Chubut, art. 44, inc. 1o; Mendoza, art. 26, inc. 1o. y Chaco, art. 6° bis, inc. 1o.
179) En dicho fallo se discutía la constitucionalidad de la pena del robo de automotores
impuesta por el art. 38 del de
3) Marchisio. "Principio de oportunidad...". cit., p. 283, quien a modo de ejemplo menciona que
en Alemania estos su
_creto-ley 6582/1958.
no m
...rmru Winma
.
-
-
-
.- r._aldo recarion
-
--

trina
El nuevo Código Procesal Penal de la Nación y el principio...
mo veremos a continuación, en esta categoría de
tos puede solicitarse la conversión de la acción pe nal pública en privada. il
Conversión de la acción penal pública en privada
algunos Códigos provinciales, fundados en razones humanitarias, así como por
aplicación del principio de proporcionalidad. Así, los Códigos de Chubut (art. 44,
inc. 49); Santa Fe (art. 19, inc. 7°); de Misiones (art. 60, inc. g]) y de lui juy (art.
101, inc. 4°) lo contemplan en los siguientes términos: "cuando el imputado se encuentre
afecta do por una enfermedad incurable, en estado terminal, según dictamen pericial o
tenga más de 70 años, y no exista mayor compromiso para el interés público".
-
...

Finalmente, otro supuesto de conversión de la acción penal de pública en privada

la autoriza el art. 33, inc. b), cuando "el MPF solicitara el sobreseimiento al momen
to de conclusión de la investigación preparatoria". Este caso se vincula con la regulación
de la figura del quere llante en este Código, que lo consagra como "autóno mo",
pudiendo ejercer per se la acción penal (en con cordancia con los arts. 12, 85 y
237, inc. b), del mismo CPPN). Se trata de un fiscal que, con base en el princi pio de
objetividad de actuación, se ha pronunciado en sentido desincriminatorio y de una
víctima que decide proseguir por su cuenta con la persecución penal. En todos estos casos,
cuando exista pluralidad de víc timas, será necesario el consentimiento de todas, aun que
sólo una ejerciera la querella (art. 33, in fine) y se deberá proceder conforme al
procedimiento especial previsto en los arts. 279/287 (conf. art. 279, párr. 29).
I.

3.- Persecución por decisión y a instancia de particulares

i) Delitos de acción privada
ral grave que tornara innecesaria y desproporcio la aplicación de una pena",
llevando idéntica re- ón el art. 106, inc. 3o, del Código de Neuquén. rese en que
en esta regulación no se prevén limi- les como las previstas en algunos Códigos
provin- i que no permiten tal criterio de oportunidad cuan. vediaren razones de
seguridad o interés público" los Códigos de prov. de Buenos Aires, art.
56 bis; 1 Fe, art. 19, inc. 3o, Santiago del Estero, art. 61; nes, art. 60, inc. C), y
Jujuy, art. 101, inc. 2o). nente en el flamante CPPN tampoco se la limi s delitos
culposos, a los que queda ceñida esta en algunos Códigos provinciales: así en
Chubut,
c. 2°; Río Negro, art. 180 ter, inc. 3o; CABA, 99, inc. i); La Rioja, art. 204 bis, inc.
80, y Chaco,
bis, inc. 2o. idir a una fórmula amplia para los supuestos de natural no parece
irrazonable. Tampoco resulta onable que no existan limitaciones por razones guridad y
orden público, los cuales podrán im se en cada caso concreto, sensatamente, bajo terios
de discrecionalidad que rigen la actuación siendo que también pueden ser objeto de
re ntación a través de criterios generales de actua definidos por la cabeza del
MPF, sos de prescindencia de pena n el nuevo CPPN no prevé este supuesto,
hay Códigos provinciales que permiten disponer de ión cuando el Código Penal o las
leyes especia establezcan o permitan al tribunal prescindir de a". Así, p.ej., lo señalan
el Código de Santa Fe 9, inc. 1o) y el de Misiones (art. 60, inc. a)). sta directriz,
p.ej., podrían resolverse anticipa ste casos de tentativa inidónea, pues el art. 44, autoriza a
que frente a ella se prescinda de pe mismo para los casos de “arrepentidos",
previs- la legislación federal. os de enfermos terminales y mayores de 70 años
causales de oportunidad tampoco se encuen- evistas en el nuevo CPPN, pero sí la
autorizan
La previsión en el Código Penal de delitos de acción privada -art. 73, CPen.
(81)-, en los cuales la acción penal la ejerce la víctima constituida en querellante, sin
intervención del MPF, impone a los Códigos Proce sales regular tal
procedimiento Así lo hace el nuevo CPPN, en los arts. 279/287, con las previsiones
tradicionales para este tipo de procedi miento, que prevén varias formas alternativas de
reso lución del conflicto: desistimiento expreso o tácito de la querella (arts. 286 y 287
del CPP), conciliación y re tractación (arts. 282 y 283). Este trámite
procedimental, en tanto deja la discre cionalidad de activar la persecución en
cabeza de los particulares víctimas de tales hechos ilícitos, también aparece como una
concesión al principio de oportuni dad, pues implica una modalidad apta para aliviar el
servicio de justicia penal al colocar un cedazo a la per secución pública
(82). ii) Delitos dependientes de instancia privada
El modelo instaurado por el nuevo CPPN, con sus con- cesiones al principio de
oportunidad (art. 31), no se conforma con el desinterés del MPF, como forma de
desechar el caso. Es que, como bien señala Binder, es- te principio no debe significar
desprotección de la vícti- ma, pues la inactividad del fiscal no puede impedirle a la víctima
llevar su caso a tribunales, como manifesta ción del derecho a la tutela judicial efectiva (84).
Así, el nuevo régimen permite la conversión de la ac ción pública en privada,
mecanismo procesal que ha bilita a brindar una respuesta de justicia al caso (que
sería negado si sólo se desechara) y a la par permite liberar los recursos del MPF,
permitiendo que se redi reccionen para la persecución de delitos más graves y de
mayor daño social. De tal modo el art 33 del flamante digesto señala De tal modo, el art. 33 del
flamante digesto señala: "A pedido de la víctima la acción pública podrá ser convertida en acción
privada en los siguientes casos: inc.
a) si se aplicara un criterio de oportunidad" (85) Otro
caso de conversión de la acción pública en priva da la prevé el inc. c) de este art. 33,
que la autoriza "si se tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de
lesiones culposas, siempre que el representante del MPF lo autorice y no exista un
interés público gra- vemente comprometido", Adviertase que este caso también permite un
redirec cionamiento de los recursos del MPF; pero, a diferen cia del anterior, no se
activa por su decisión, sino a pe dido de la víctima y con consentimiento fiscal.
indiren También repárese que con este mecanismo, indirec tamente, se habilita la
posibilidad de retractar la ins tancia, Es que si bien este instituto no está previsto en el
nuevo CPPN -a diferencia de otros regímenes que lo contemplan-, lo cierto es que, al
permitir para los delitos que requieren tal instancia la conversión de la acción de pública en
privada, queda expedita la posi-
lidad de que, conforme a las reglas de este último ré- gimen, se cese en la persecución.
iv) La voluntad o desinterés de la víctima Finalmente, algunos Códigos toman
en cuenta el des interés de la víctima en la persecución como criterio para la disponibilidad
de la acción. Asi lo hacen los co digos de Chubut (art. 44, ino. 5°) y de Jujuy (art. 101,
inc. 5°) para el delito de lesiones leves, salvo que esté comprometido el interés de un
menor. Más generoso, pues no lo limita a ningún delito en par ticular, el código de
Chaco, también prevé en el art. 6° bis, inc. 3o, la disponibilidad de la acción
"cuando... la vana víctima exprese desinterés en la persecución penal". Con la
misma lógica, el art. 5o del Código de Entre Ríos alude al “expreso pedido de
la víctima para que el fis cal se abstenga de ejercer la acción penal”.
4.- Soluciones alternativas de mejor calidad
La consideración precedente valę también para los de litos dependientes de
instancia privada, contemplados en el art. 72 del CPen. (83), los cuales si bien son de
acción pública, presentan un obstáculo inicial para su procedibilidad: se exige la
manifestación de voluntad de la víctima o sus representantes para habilitar su
ejercicio.
finalmente, como soluciones alternativas de mejor ca lidad, aparecen mecanismos no
convencionales de so lución del conflicto social que generan los hechos ilíci tos, dando paso
a la “justicia pactada o consensuada". Se trata aquí de las distintas formas de
"diversión", voz que señala los modos de reaccionar frente al con flicto social con
consecuencias jurídicas alternativas, que desplazan la pena, o cuando menos no poseen
culturalmente ni jurídicamente tal significado (86) y
art. 73, CPen., señala: "Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1.
Calumnias e injurias; 2. Jación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157; 3.
Concurrencia desleal, prevista en el art. 159.4. umplimiento de los deberes de asistencia
familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge". Albora y Morello, "La justícia penal y sus
 alternativas...", cit., p. 6. Claro que hay quienes sostienen que estos ca s no son manifestaciones
del principio de oportunidad, sino condiciones de perseguibilidad o procedibilidad, fun das en el hecho
de que el legislador entiende que en determinadas esferas intimas, ta intervención judicial mue causar más daño
que la nrnnia renuncia al eiercicio de la acción.Denal: asl Armenta.Deu. Ieresa. Criminolidond.
persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91; 2) lesiones leves,
dolosas o culposas; 3) impedimen
to de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes". (84) Binder, "Legalidad y
aportunidad”, cit., p. 217.
> Recuerdese que se trata de los casos en los cuales el MPF decidió desechar
el caso por aplicación de un criterio
re'.
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octrina
ial Penal de la Nación y el principio...
los siguientes supuestos estado posterior del juicio.
de constituyen vias de selección que aumentan la ca- ción una de las condiciones para la
procedencia de marciliación, pudiendo proseguirse la persecución pe so, el Código de
Neuquén establece como criterio de lad de la solución autoritaria frente al conflicto que la
oportunidad que "exista conciliación entre las partes"
instituto-.
Caltan sólo luego de su fracaso. Asimismo, se admite
misión de un delito genera, dando cabida a respues
...procedencia a instancia de las partes en cualquier (art. 106, inc. 5).
Ahora, el nuevo CPPN, regula la suspensión del juici su prol
S reparatorias, terapéuticas o meramente concilia
3) Finalmente, oportuno es señalar que la conciliación
a prueba en el art. 35 para los siguientes supuestos estado
rias, que en muchos casos reemplazan con ventaja
a) Cuando el delito prevea un máximo de pena de tre. Tal regulación se mantiene en el nuevo
CPPN, que en para delitos de acción pública también se encuentra
ocesal y material a la solución penal del caso (87).
anos de prisión y el imputado no hubiere sido conde el art 282 obliga a esa instancia
previa de concilia prevista en otros Códigos provinciales, además de los añins de prisión v
elimutado no hubiera sido coordo al art: 282 Obliga a esa instancia previa de ConCM
nado a pena de prisión o hubieran transcurrido cine ción, permitiendo que se concrete
en cualquier estado indicados. Así, p. ej., en Chubut (art. 47), La Pampa
néricamente, el nuevo CPPN tiene una directriz que
triz que
nado a pena de prisión o hubieran transcurrido cincc ción, permitien
i da prioritaria cabida: el art. 22 dispone: "Solución
(art. 15, inc. 4°), Entre Ríos (art. 5o), Jujuy (arts. 101.5°
años desde el vencimiento de la pena; b) Cuando las del juicio, pudiendo desde el
vencimiento de la pena; b) Cuando las del juicio, pudiendo proseguir el trámite sólo si no se
y 104) y Misiones (art. 60, incs. e] y f]).
conflictos: Los jueces y los representantes de los circunstancias del caso permitan
dejar en suspenso ei logra tal acuerdo lar nisterios Públicos procurarán resolver el conflicto
cumplimiento de la condena aplicable (89); c) Cuando 21. Ahora, el nuevo CPPN ha
avanzado, permitiendo 111) Mediacion "gido a consecuencia del hecho punible, dando pre-
proceda la aplicación de una pena no privativa de la lit nue el instituto también opere en delitos
de accion pu
En este mismo terreno se inscribe la mediación en el
encia a las soluciones que mejor se adecuen al resbertad" (90).
blica. De tal modo, como innovación para el régimen
proceso penal, recomendada con entusiasmo conta
lecimiento de la armonía entre sus protagonistas y
3) Igualmente en los delitos contra el tronor la repa, nacional y federal, el art. 34, dispone:
"Conciliación.
Jaz social". 3) Igualmente en los delitos contra el honor, la repa naciona
giante (95), en forma similar -aunque con las ade
ración juega su rol a través del instituto de la retrar. Sin perjuicio de las facultades conferidas a
los jueces
cuaciones que los casos penales requieren- a la pre
a línea directriz encuentra vía de concreción en el tación efectuada por el
querellado (conf. art. 283 del y representantes del Ministerio Público Fiscal en el
vista en materia civil, mediante la ley 24.573 (que en
Jigo de la CABA. en el art. 204. inc. 20. que dispo- nuevo CPPN), hallando cauce en la
publicación de art. 22, el imputado y la vicuma puedend a al
su art. 2o excluye expresamente de su régimen a las
que el fiscal puede “proponer al/la imputado/a y/o puede ser ordenada si lo pide el
querellante, como for dos conciliatorios en los casos de delitos con conteni...
causas penales). En tal sentido, Neuman indica que
a ofendido/a otras alternativas para la solución de ma de restauración moral (91).
do patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las
"mediar en materia penal es restañar, resarcir los da
iflictos en las acciones dependientes de instancia
personas o en los delitos culposos si no existieran le 4) La reparación también funciona
para los delitos rebe
ños materiales y morales de la víctima e intentar llegar
ada o en los casos de acción pública en que pue
siones gravísimas o resultado de muerte. El acuerdo primidos exclusivamente
con pena de multa, admitien
más allá, conciliar y establecer (o restablecer) vínculos
arribarse a una mejor solución para las partes, invi
se presentará ante efjuez para su tromologación, si co do la extinción de la acción
penal frente al pago de és
humanos, lo que implica recobrar el ajuste interno de
dolos a recurrir a una instancia oficial de mediación
rrespondiere, en audiencia con la presencia de todas
imposición". ta y mediando la reparación del daño causado, según
las partes" (96).
dispone el art. 64 del CPen. las partes. La acreditación del cumplimiento del acuer
Sin embargo, el nuevo CPPN no la ha incorpora
do extingue la acción penal; hasta tanto no se acredite
la misma dirección, el Código de Chaco, con ge.
do (97), a diferencia de algunos regímenes provincia
5) Vale apuntar que algunos Códigos Procesales pro
sidad y en modo amplio, admite en el art. 6° bis,
Jalgos Procesales pra dicho cumplimiento, el legajo debe ser reservado. An
les que sí la han receptado: así, p.ej., CABA (art. 204,
3o, la disponibilidad de la acción "cuando se em
vinciales dan espacio específico a la reparación, exi- te el incumplimiento de lo acordado, la
víctima o el re cualquier sistema alternativo para la solución del giéndola como
condición para los casos que se resuet
inc. 2°) (98); Santa Fe (art. 20); prov. de Buenos Aires presentante del Ministerio
Público Fiscal podrán solici van por los criterios de oportunidad de insignificancia
(ley 13.433); Río Negro (art. 180 ter, incs. 69 y 7o, y
licto, previsto en la presente ley, en la ley 4989 y
tar la reapertura de la investigación.
o pena natural; o para los supuestos que se definen
ley 3987); Chaco (ley 4989); Entre Ríos (decreto regla
modificatorias o en otras leyes especiales dicta
La limitación a delitos con contenido patrimonial (co
a tal efecto...". por conciliación (v.gr., Chubut, art. 44; La Pampa,
mentario 4384); Jujuy (art. 106); Neuquén (art. 106,
art. 15, inc. 4o; Río Negro, art. 180 ter, inc. 50, Misio metidos sin grave violencia
sobre las personas) y a los
inc. 59). Por su parte, Mendoza (art. 26, inc. 2o) y La
nos las distintas manifestaciones.
delitos culposos (si no existe lesiones gravísimas o re
nes, arts. 60.e] y 61 y Jujuy, arts, 101 y 105. Incluso la
Rioja (art. 204 bis, inc. 2°) la incorporan para conflic
sultado muerte) -que es similar a la que efectúa el Co
respuesta reparatoria (88) prevén como modo autónomo: Chubut, art. 48; Santa
tos familiares.
Fe, art. 19.5°, y Entre Ríos, art. 59).
digo de Río Negro (92)- puede restringir en exceso la
le introducida específicamente por la Ley Penal Tri
aplicación del instituto.
iv) La respuesta terapéutica
ria (originariamente, en el art. 14 de la ley 23.771 En
el nuevo CPPN no se
alude a la reparación como
Así, p.ej., el Código de Santa Fe habilita su proceden- Ella ha sido receptada en la
ley 23.737, en el caso
cualmente en el art. 16 de la ley 24.769), admi requisito para estos casos, aunque
en el supuesto de
de tenencia de sustancias estupefacientes para con
cia en los delitos culposos, lesiones leves, amenazas
lose en tales procesos la extinción de la acción conciliación previsto por el art.
34 la reparación pue
y/o violación de domicilio, salvo que existan razones sumo personal. Su art. 18 establece:
“En el caso del
I frente al cumplimiento de la obligación previsio de ser parte del acuerdo
composicional (aunque no es
de seguridad, interés público" -art. 19. inc. 6° (93)-, art. 14, párrafo 2o, si durante el sumario
se acreditase
tributaria. obligatoria).
ampilacion que parece criteriosa (94). Más genero- por semiplena prueba que la tenencia es
para uso per
in carácter más general, aunque no tan especí ii) La solución conciliatoria tuvo
cabida en la Ley de Suspensión del Juicio
Su art. 180 ter, inc. 5o, señala: "Cuando exista conciliación entre las partes y el imputado haya
reparado en la me
1) Tradicionalmente se impuso en nuestro régimen pa
eba (ley 24.316, que introdujo los arts. 76 bis a
e lo posible el perjuicio causado, en los delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave
violencia física
ra los delitos de acción privada. En ellos, resulta paso ir del CPen.) -siendo el
ofrecimiento de repara- procesal ineludible la celebración de una audiencia de
O intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos".
19, inc. 5o, también la prevé para delitos con contenido patrimonial, exigiendo la reparación del
daño. (93) El art. 19, inc. 5o, también la prevé par
Tones sigue este mismo criterio, pero no contempla el delito de violación de domicilio (art. 60,
inc. ff).
suariglia, Fabricio, "Facultades discrecionales del Ministerio Público e investigación
preparatoria: el principio de portunidad", Doctrina Penal, año 13, p. 190, nota 29.
ch tal dirección puede verse la obra de Highton, Álvarez y Gregorio, "Resolución alternativa
de disputas y sistema
la reparación como herramienta de política criminal adecuada dediqué una Ponencia
presentada al "Primer
penal", Ed. Ad-Hoc. Bueno
.Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, y de Neuman, Elías, "Mediación y conciliación penal", Ed.
Depalma, Buenos
ongreso Argentino de Ciencias Penales", organizado por el INECIP, en 1996.
Aires, 1997. upone adecuar la legislación a la llamada “tesis amplia”, suscripta por nuestra
Corte Suprema en el fallo "Acosta". (96) Neuman, “Mediación y conciliación penal", cit., p. 81 1
23/4/2008 (Fallos 333:858), con el que desautorizó la doctrina sentada por la Cámara Federal
do Paranán- (97112 Losinét-ain
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Doctrina
Sujetos procesales en el nuevo procedimiento
penal
Sujetos procesales en el nuevo
procedimiento penal Por Francisco Castex
I. INTRODUCCIÓN
onal y existen indicios suficientes a criterio del juez de a responsabilidad del procesado y
éste dependiere fi ica o psíquicamente de estupefacientes, con su con entimiento, se le
aplicará un tratamiento curativo por I tiempo necesario para su desintoxicación y rehabili ación
y se suspenderá el trámite del sumario. creditado su resultado satisfactorio, se dictará so
reseimiento definitivo. Si transcurridos dos años de atamiento, por falta de colaboración del
procesado 7 se obtuvo un grado aceptable de recuperación, se anudará el trámite de la
causa y, en su caso, podrá slicársele la pena y continuar el tratamiento por el ampo necesario,
o mantener solamente la medida de guridad". mbién aparece en algunas de las
obligaciones a las le puede ser sometido el beneficiario de una suspen in del juicio a
prueba (art. 76 ter, CPen.). Es que el t. 27 bis, inc. 6°, del CPen, prevé la posibilidad
de im ner como obligación el "someterse a un tratamien médico o psicológico, previo
informe que acredite su cesidad y eficacia". La solución del conflicto
almente, moviéndonos bajo el paradigma de ges- 7 de la conflictividad, algunos Códigos
Procesales scriben como pauta para la disponibilidad de la ac n por parte del MPF la
solución del conflicto. tal modo, los Códigos de Mendoza (art. 26, inc. 2°) a Rioja (art.
204 bis, inc. 2°) señalan al efecto que ! haya producido la solución del conflicto, lo
que se editará sumariamente...".
responden a dicho estereotipo, área en la que exist alto grado de ineficiencia (impunidad
del poderoso). b) Denunciar que siempre hay una selección (forma o informal,
institucionalizada o espontánea) que pon en crisis al principio de legalidad.
SUMARIO: I. Introducción. - II. Los actores del nuevo
proceso. – III. Para terminar
c) Proclamar que una vía de solución a la crisis del sis. tema de justicia penal
emerge mediante concesione: normativas al principio de oportunidad, que permitar
de la aplicación de institutos procesales como el prin
cipio de oportunidad, la suspensión del juicio a prue
descongestionar el sistema de casos mediante una Nos ocupa ahora el comentario a la
reciente sanción
ba, la conversión de la acción y las reglas de concilia
selección racional y transparente, para reorientar los de un nuevo Código Procesal
Penal (1), curiosamente
ción y reparación integral del perjuicio, entre otros (3).
RR.HH. hacia la atención y tratamiento de casos que
sin exposición de motivos y cuya real autoría intelec provocan mayor daño social y
presentan ribetes inves tual aún hoy nadie se atribuye (2).
Pero basta de digresiones y pasemos a analizar la par
tigativos más complejos, los que deben ser considera Parece ser que en nuestro
país toda reforma de las re
te que el director nos ha encomendado.
dos por el Ministerio Público Fiscal en forma proactiva
glas de procedimientos criminales está condenada a d) Reconocer que entre los
criterios de oportunidad,
II. LOS ACTORES DEL NUEVO PROCESO
la polémica, los mecanismos de resolución alternativa de confic
Una porque nació vieja y caduca, como la graficó una Adoptando un
de
programa netamente acusatorio, el pro tos (soluciones reparatorias, conciliatorias o terapéuti
nuestras mejores plumas académicas. Otra porque
ceso se estructura partiendo de un sistema adversa
cas) ofrecen las mejores condiciones, elevando la ca
se engendro y concibió con poco consenso y dejando rial donde la acusación estará
principalmente en ma lidad de solución del conflicto, dando respuestas que
traslucir indisimulables mezquindades políticas, an - nos del Ministerio Público.
Serán sus representantes pueden ser percibidas como más justas por los prota tagónicas
al espíritu que debería tener toda modifica
los encargados de investigar con una eventual (aun
gonistas (víctima-victimario), resultando menos autori
ción de las reglas básicas que regulan el debido proce- que en su caso amplia) participación de
la víctima en tarias y, en términos de política criminal, más útiles pa ra la sociedad.
so penal de un Estado de derecho.
su rol de querellante.
Parecería ser una maldición que nos persigue e impi
De otro lado, estará el imputado junto con su asisten
e) Concluir que los mecanismos consensuales impli. de sancionar códigos
transparentes y consensuados,
cia letrada (defensores).
can un cambio de paradigma en el proceso penal, mo
como han sido en su momento el proyecto Maier y ha viéndolo de la inquisición a la
composición, suponen ce pocos años atrás el que elaboró el equipo dirigido
Siguiendo a los códigos modernos, el órgano jurisdic
un giro desde el "paradigma del orden" -que hace eje
cional cumplirá la función de contralor de la vigencia
por Alberto Beraldi, que también tuvimos oportunidad en la reacción estatal frente al delito
como desobe
de las garantías constitucionales y tendrá una partici
de comentar en esta misma revista.
diencia a sus leyes-, hacia el "paradigma de gestión
pación decisoria y no instructoria en la aplicación de la
de la conflictividad” -que reconoce a las partes y las En esta nueva reforma, el
gran ausente es, 'una vez
ley sustantiva (artículo 9).
involucra como protagonistas estelares en la construc rnás, el juicio por jurados, que se
anuncia (artícu
Los lineamientos generales recogen las garantias
lo 23) aunque luego no se concreta. Pero no hay que ción de la respuesta,
procurando que sea rápida, de calidad y lo menos violenta posible
perder las esperanzas, ya se celebrará en alguna opor- constitucionales del imputado, los
derechos de la vícti tunidad un procedimiento penal federal que no soslam a y del
ciudadano en la
ma y del ciudadano en la administración de la justicia
f) Fomentar la aplicación de criterios de oportunidad ye la participación ciudadana en
la resolución de los
penal (cfr. título 1 del Libro primero).
en toda su dimensión, no sólo con el objetivo de resol - conflictos penales. Intervención
que, como es sabido,
Merece destacarse el artículo 22, que exige la búsque
ver de manera menos violenta y con mejor calidad la manda nuestra Norma Fundamental y
viene siendo
da de la solución del conflicto: Expresamente se esta mayor cantidad de casos posibles,
sino centralmente soslayada por todos los gobiernos, incluso los autode- blece que "Los
jueces y representantes del Ministerio para reorientar toda la ingeniería de
persecución, con nominados nacionales y populares.
Público procurarán resolver el conflicto surgido a con
fines estratégicos, a la represión de los delitos más
al vez con motivo del apurón legislativo no se ha efec secuencia del
hecho punible, dando preferencia a las
graves y de más compleja investigación, los que mere
tuado una reforma concomitante del Código Penal res- soluciones que mejor se adecuen al
restablecimiento
cen la aplicación de pena privativa de libertad, como
Decto del régimen de la acción penal que sea compa- de la armonía entre sus protagonistas y
la paz social".
respuesta tradicional del derecho penal.
uole con lo estipulado en el título II sobre las reglas de Se trata de una fuerte apuesta a la
composición en g) Advertir que el nuevo Código Procesal penal federal disponibilidad.
Deficiencia que seguramente generará materia penal que desplaza a la mera desobediencia
suscribe estas ideas, consagrando un cambio esencial
Iscusiones doctrinales y jurisprudenciales respecto de la norma como razón de ser del sistema
criminal.
para modernizar y tornar eficiente el sistema de justi cia penal, siendo necesario que los
operadores enten damos las nuevas reglas de juego y la alta finalidad
(1) Ley 27.063. promulgada según decreto 2321/2014. que las inspiran, pues en ello se
juega la suerte v el Lo que genera ciertas omculu !
como acertadamente
éxito en la imnlanaantación del DLALA ---

CONCLUSIONES exposición efectuada ha pasado revista a las distin- aristas que

presenta el principio de oportunidad y variadas manifestaciones; ha dejado en
evidencia ecesidad y la finalidad de que sean aplicadas ra- ial y estratégicamente. tal modo,
han quedado expuestos distintos ejes ursivos, que ahora quedan legitimados como
ntaciones político criminales legalmente previstas, pasan por; esaltar que la
consagración absoluta del principio galidad que proclama la persecución penal de to-
lelito cometido es empíricamente impracticable y resulta funcional para legitimar la arbitraria
selec- ad del sistema en su dimensión real, reprimiendo pritariamente a un sector de
imputados vulnera-
que responden al estereotipo del delincuente di- do en el imaginario colectivo, sin priorizar la ner
anla
pre
staca el maestro
Anagrad-f.. AL—-itin valindol. Lina.mimarn anvio..:2. al muasata dal....... Annar TL-Carlomanto Donal