DERECHO PENAL, Sesión 3

ÁMBITOS DE APLICACIÓN DE LA LEY

PENAL PARTE DOS

2.3. Temporal
2.3.1. Retroactividad de la Ley Penal
2.4. Material
2.5. La Expulsión
2.6. El Asilo
2.6.1. Clases de Asilo

2. ÁMBITOS DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL

2.3. Temporal.

Esta variante de los ámbitos de validez de las normas, está vinculada a la pregunta
¿cuándo es aplicable la norma penal? Lo común sería responder, que los será
durante el lapso de tiempo en que se encuentre en vigencia, o sea, desde el inicio
hasta que deje de tenerla, siendo este el momento que técnicamente se ha dado el
nombre de “derogación”

De acuerdo a este tipo de ámbito de validez de la norma penal, esta se clasifica de

la siguiente manera:

a) De vigencia indeterminada:

No establece fecha para su culminación, por ejemplo: Código Civil,

Código Penal, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
etc.

b) De vigencia determinada:

Cuando se tiene señalado el término de su duración, por ejemplo: la

ley habilitante, la ley de inamovilidad laboral.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido diversas interpretaciones

relacionadas con este ámbito de validez, una de ellas es la siguiente:

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“Registro IUS: 182915
Localización: Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVIII,
Octubre de 2003, p. 864, tesis I.6o.P. J/4, jurisprudencia, Penal.
Rubro: TRASLACIÓN DEL TIPO PREVISTO EN EL ARTÍCULO
4o. TRANSITORIO DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL
DISTRITO FEDERAL. ESTUDIO PREVIO A LA ACREDITACIÓN
DEL CUERPO DEL DELITO Y LA PLENA RESPONSABILIDAD.

Texto: El artículo 4o. transitorio del decreto que promulgó el Nuevo Código Penal
para el Distrito Federal, vigente a partir del doce de noviembre de dos mil dos
establece: "...

II. En los procesos pendientes de dictarse sentencia en primera y segunda

Instancia, el Juez o el tribunal, respectivamente podrán efectuar la traslación del
tipo de conformidad con la conducta que se haya probado y sus modalidades...".

De lo dispuesto en el precepto transcrito se desprende que éste tiene como

finalidad primordial garantizar el principio de exacta aplicación de la ley, que
constituye un derecho fundamental para todo gobernado en los juicios del orden
criminal garantizado en el artículo 14, párrafo tercero, de la Constitución Federal,
esto es, para determinar que la conducta ilícita por la cual se dictará sentencia
continúa teniendo el carácter delictivo, ya que la norma penal sustantiva derogada
o abrogada es sustituida por otra que considere como delito la misma conducta, en
cuyo caso no es dable concluir que la misma ha dejado de tener el carácter
delictivo, pues hubo sucesión de normas equivalentes en el tiempo. En este
sentido, tratándose de derogación o abrogación de leyes penales sustantivas, bien
pueden presentarse dos situaciones, a saber, que la conducta tipificada como
delictuosa deja de serlo por ser derogada la norma o la ley que la establecía y, caso
contrario, cuando la conducta de referencia continúa teniendo carácter delictivo
porque la norma derogada ha sido sustituida por otra que considere como delito la
misma conducta. En el primer supuesto opera a favor del indiciado, procesado o
sentenciado el principio de retroactividad en su beneficio, establecido en el párrafo
inicial del artículo 14 constitucional. Así en cuanto al ámbito de validez temporal de
una ley penal de carácter sustantivo, ésta sólo resulta aplicable para aquellos actos
que se hubieren efectuado durante su vigencia, es decir, no tiene efecto retroactivo,
ya que sólo rige en el presente y hacia el futuro, y la no retroactividad tiene como
excepción el principio de aplicación de la ley posterior más benigna, entendiéndose
por tal aquella que resulte más favorable en sus efectos. Por lo anterior, lo que
dispone el artículo transitorio mencionado al señalar que el juzgador podrá realizar
la traslación del tipo, es que éste necesariamente debe verificar que la conducta o
los hechos que anteriormente se contemplaban como delictivos, en el Nuevo
Código Penal continúan teniendo tal carácter, de manera tal que del resultado que
arroje su análisis en la traslación esté en aptitud de pronunciarse en el sentido que
corresponda según el supuesto que se actualice, por ello la traslación del tipo y la
aplicación del principio de aplicación de la ley más benigna no debe realizarse

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hasta el capítulo de la individualización judicial de la pena, sino que debe ser un
estudio previo a la acreditación del cuerpo del delito y la plena responsabilidad.

SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL

DEL PRIMER CIRCUITO.
Precedentes: Amparo directo 606/2003. 30 de abril de 2003.
Unanimidad de votos. Ponente: Roberto Lara Hernández.
Secretaria: Sonia Hernández Orozco.
Amparo directo 856/2003. 13 de junio de 2003. Unanimidad de
votos. Ponente: Guillermo Velasco Félix. Secretaria: Paula María
Luisa Cortés López.

Amparo directo 956/2003. 30 de junio de 2003. Unanimidad de

votos. Ponente: Humberto Manuel Román Franco. Secretario:
José Manuel Yee Cupido.
Amparo directo 1346/2003. 28 de agosto de 2003. Unanimidad de
votos. Ponente: Humberto Manuel Román Franco. Secretario:
José Manuel Yee Cupido.
Amparo directo 1486/2003. 28 de agosto de 2003. Unanimidad de
votos. Ponente: Humberto Manuel Román Franco. Secretario:
José Manuel Yee Cupido.”

2.3.1. Retroactividad de la ley penal.

Retroactividad de la Ley Penal adjetiva o procesal:

En general la retroactividad de la ley penal en materia adjetiva o procesal no se

admite. En efecto, puede suceder que la ley derogada no exigiera o previera
determinados requisitos procesales como las querella, o bien, que determinados
actos de naturaleza procedimental debían de satisfacerse en lapso de tiempo,
más breve. La aplicación retroactiva en estos casos sin duda podría beneficiar al
inculpado, pues al requerirse la querella en la nueva ley, para el delito de que se
le acusó, que conforme a la ley anterior no exigía este previo requisito
procedimental, o bien, que alguna prueba o presupuesto procesal no sea
satisfecha en el lapso que la actual ley lo exige, supondría una resolución a
favor del inculpado para la aplicación retroactiva de la nueva ley; sin embargo,
de aceptarse esta situación se ocasionaría una inseguridad jurídica, pues al
presentarse una denuncia, no sabríamos si dentro de un día, un mes, o un año,
una nueva ley impusiera la condición de la querella y resultara insuficiente una
denuncia o bien, por ejemplo si la ley anterior permitía presentar la querella en
un plazo de tres años la nueva ley la limitara a un año; éstas situaciones
estarían obligando a satisfacer requisitos o condiciones inexistentes a la fecha
en que se llevaron a cano esos actos procedimentales, lo que desde luego es
absurdo.

La doctrina dominante, señala, que en leyes procedimentales, o de derecho

adjetivo, no cabe la aplicación de la retroactiva, lo que se encuentra corroborado en
nuestro país por el criterio de los tribunales colegiados federales, quienes al aplicar
las reformas constitucionales al artículo 16 acaecidos en el año de 1993 donde se

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preveía entre otros requisitos que para librar una orden de aprehensión se debían
“acreditar los elementos” del tipo penal, aclarando que antes de la reforma sólo se
requeriría para librar la citada orden, “ la denuncia, acusación o querella apoyada
por testigos o indicios”. En el caso de que se hubiese librado la multicitada orden
de aprehensión, satisfaciendo los requisitos del artículo 16 constitucional durante
su vigencia, antes de la reforma de 1993, y el inculpado fuese aprehendido después
de la reforma, los requisitos de la nueva ley no deben ser aplicadas
retroactivamente en beneficio del reo, pues se refiere sin duda a aspectos
sustantivos del delito y de la pena, mas no al adjetivo o procesal, máxime… que no
puede exigirse que se cumpla con requisitos u obligaciones que la nueva ley
exige… y no podía ajustarse a formalidades que ahora se exigen.

Debemos distinguir como lo ha hecho la jurisprudencia mexicana, que deben

distinguirse aquellos supuestos en que la aplicación retroactiva lesione derechos
adquiridos, pues en ese caso no debe admitirse que las nuevas normas procesales
afecten asunto concreto en donde el procedimiento se haya desarrollado; así las
etapas que hayan quedado satisfechas deben quedar intocadas por la nueva ley. En
todo caso será aplicable la retroactividad de las leyes procesales a las etapas
procedimentales que no se hayan desarrollado. En este sentido se han pronunciado
fallos por los Tribunales Colegiados de Circuido y a continuación transcribimos el
criterio mencionado:

Retroactividad de las Normas Penales.- Para que una ley se considere retroactiva
se requiere que obre sobre el pasado y que lesione derechos adquiridos bajo el
amparo de leyes anteriores, lo que no sucede con las normas procesales. En efecto,
se entienden como normas procesales aquellas que instrumentan el procedimiento;
son las que establecen las atribuciones, términos y los medios de defensa con que
cuentan las partes para que con la intervención del juez competente, obtengan la
sanción judicial de sus propios derechos. Esos derechos nacen del procedimiento
mismo, se agotan en cada etapa procesal en que se van originando y se rigen por
las norma vigente que los regula; por lo tanto, si antes de que se actualice una
etapa del procedimiento, el legislador modifica la tramitación de ésta, suprime un
recurso, amplía un término o modifica lo relativo a la valoración de las pruebas, no
puede hablarse de aplicación retroactiva de la ley, pues no se priva, con la nueva
ley de alguna facultad con la que ya se contaba, por lo que debe aplicarse ésta
última”

Tesis jurisprudencial que aparece publicada en el Semanario Judicial de la

Federación, Novena Época, t V, Abril de 1997 pp 178 y sigs.

Retroactividad de la ley sustantiva.-

En relación a las normas penales sustantivas, podemos señalar diversos

supuestos:

a) En el caso de la penalidad aplicable, se aplicará a favor del inculpado

según sea:

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 1º. Si al tiempo de cometerse el delito, la pena resulta distinta de la pena
prevista para el delito cometido al dictarse sentencia, se aplicará la pena
que resulte más benigna.

2º. Si al tiempo en que el delincuente esté cumpliendo su sentencia, se

dicta una ley con pena más benigna para el delito por el cual fue
condenado, se le reducirá la pena en la proporción en que resultare más
benigna.

3º. Si al tiempo en que al sujeto se le está procesando, o se le haya

dictado sentencia, la pena se sustituye o se puede substituir por alguna
otra sanción o beneficio ( multas, sanción compensatoria, etc.),
resultando más benéfica esta situación, ésta se le debe de aplicar.

En relación a las normas penales que modifican o suprimen el tipo mismo o a

elementos del propio tipo su aplicación retroactiva se puede presentar en los
siguientes casos:

1º. Si el tipo existente a la fecha en que se cometió el ilícito es

derogado, se debe aplicar retroactivamente la nueva situación y se
ordenará la libertad absoluta del procesado o sentenciado cesando
todos los efectos del proceso o de la sentencia.

2º. Si el tipo existente a la fecha en que se cometió el delito se le

suprimen calificativas, o se eliminan elementos objetivos, subjetivos o
normativos, o se prevén atenuantes que le puedan ser aplicables,
estas situaciones lo beneficiaran.

3º. Si la nueva ley crea un nuevo tipo delictivo, la misma no es

aplicable a conductas realizadas con anterioridad a esa nueva ley,
porque al momento de realizarse eran atípicas.

Por ejemplo, el Código Penal Federal actualmente prevé en su artículo

259 bis el delito de hostigamiento sexual, delito que se incluyó en este
código hace poco tiempo; ahora bien, supongamos que se presenta
una querella en contra de una persona por actos de hostigamiento
sexual ejecutados antes de iniciar la vigencia de este tipo cuando tal
conducta no era delictiva, es obvio, que pretender la aplicación del
nuevo delito nos colocaría en una aplicación retroactiva prohibida por
la Constitución, aún cuando tales actos o acciones si pudieran
encuadrar en el nuevo tipo penal.

4º. La retroactividad de la ley penal sustantiva no puede presentarse

en ningún supuesto que modifique la conducta típica, o su resultado
que le sea perjudicial, y que le redunde en mayor penalidad, pues ello
sería en perjuicio del inculpado.

Fundamentación de la aplicación retroactiva de la ley.-

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 El principio general de que la ley penal no admite aplicación supuestos
concretos acaecidos durante la vigencia de la ley anterior, o sea, la irretroactividad
de la ley, se ve atemperado por la admisión en ciertos casos, de aplicación de la
nueva ley a hechos delictivos sucedidos en el pasado, aplicación retroactiva.

Se afirma que el Derecho Penal se rige entre otros principios, por el de intervención
mínima, es decir, el derecho penal por su naturaleza represiva, por lo excepcional
de sus sanciones, debe ser utilizado únicamente en casos extremos, de tal suerte
que si el legislador al derogar una ley penal está considerando que el bien jurídico
tutelado por la ley derogada ya no responde a las necesidades sociales, o se puede
proteger con otras medidas menos severas, no existe razón alguna para que
prosiga un proceso o se aplique una sentencia, a conductas que han dejado de ser
delictivas o que ya no los son en la medida que inicialmente se les concibió.

La ley más benigna debe aplicarse retroactivamente porque, el propio Estado ya no

la considera lesiva o tan lesiva a bienes jurídicamente tutelados, y resultaría injusta
e innecesaria la aplicación de la ley más severa.

La aplicación retroactiva de la ley más benigna a favor de la naturaleza propia de la

ley penal, pues si el legislador reguló para un tiempo determinado una conducta
delictiva con determinada sanción y después suprime el carácter delictivo, o
disminuye la pena es porque toma en cuenta nuevas condiciones sociales que
inciden en la protección de bienes jurídicos, y a la fecha en que las nuevas
condiciones se presentan hacen conveniente aplicarlas a favor de los inculpados,
pensar en no hacerlo sería continuar aplicando sanciones a conductas que han
dejado de ser delictivas, o cuya penalidad se ha disminuido, violando una de las
finalidades del derecho penal, la readaptación del delincuente mediante las penas
apropiadas.

Nuestra legislación señala que la aplicación retroactiva encuentra su apoyo legal en

el artículo 14 de la Constitución; sin embargo, en el Código Penal Federal no
aparece prevista una disposición expresa para estas situaciones.

2.4. Material.

De acuerdo con la organización política del Estado mexicano, subsiste un

sistema federal y otro local. Así el artículo 40 de la Constitución Federal preceptúa:
“Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa,
democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo
concerniente a su régimen interior; pero unidos en una Federación establecida
según los principios de esta ley fundamental”.

Con base en este artículo, en nuestro país hay dos ámbitos de validez material de la
ley penal:

a) El Federal
b) El Local

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 a) Ámbito federal de validez de la ley penal.- Se encuentra regulado por
disposiciones de orden federal. Concretamente el artículo 73 fracción XXI faculta al
Congreso de la Unión “para establecer los delitos y faltas contra la Federación y
fijar los castigos que por ellos deban imponerse. Las autoridades federales podrán
conocer también de los delitos del fuero común, cuando éstos tengan conexidad
con delitos federales”. Apoyándose en esta disposición se crea el Código Penal
Federal.

El artículo 1º del señalado Código Penal Federal, expone:” Este código se aplicará
en toda la República para los delitos del orden federal”, separando así, las materias
federal y local, en códigos distintos.

En otros ordenamientos federales también se determinan delitos; situación que ha

originado un fenómeno llamado de descodificación penal, pues no sólo en el código
penal existen delitos, sino también en leyes que no son de naturaleza penal; en este
sentido expresa Miguel Acosta Romero: “ La descodificación es un fenómeno
relativamente reciente, voces autorizadas de doctrina afirman que los códigos están
en un proceso de decadencia, que tanto los estudiosos del derecho, como los
legisladores y hasta en un momento dado, el pueblo en general comprende que los
códigos resultan insuficientes para regular la convivencia social y esto se debe a
que las leyes especiales han adquirido un lugar preponderante en el ámbito del
Derecho, existe una tendencia hacia la especialización de las leyes, cuestión que
se manifiesta en casi todas las ramas del Derecho, tanto a nivel nacional, como
internacional. La multiplicación de estas leyes es tan grande y complicada, que
normas que se refieren a una materia o a una institución, se cambian infinidad de
veces, para modificar en algunos casos únicamente el nombre, o bien, para hacer
reformas poco sustantivas”.

En síntesis, las leyes penales federales, y por tanto los delitos de ese orden, se
encuentran ubicados esencialmente en el Código Penal Federal y las leyes que no
son propiamente penales, entre las que destacan:

 Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

 Ley de Vías Generales de Comunicación.
 Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos.
 Ley Federal de Juegos y Sorteos.
 Ley Federal de la Reforma Agraria.
 Código Fiscal de la Federación.
 Ley Federal de Caza de 1952.
 Ley Federal de Radio y Televisión
 Ley del INFONAVIT

A mayor abundamiento, el artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la

Federación determina los delitos que deben ser considerados como federales.

Son delitos de orden federal:

a) Los previstos en las leyes federales y en los Tratados;

b) Los señalados en los artículos 2º y 5º del Código Penal Federal;

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 c) Los cometidos en el extranjero por los agentes diplomáticos,
personal oficial de las legaciones de la República y cónsules
mexicanos;

d) Los cometidos en las embajadas y legaciones extranjeras:

e) Aquellos en que la Federación sea sujeto pasivo;

f) Los cometidos por un servidor público o empleado federal, en

ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas;

g) Los cometidos en contra de un servidor público o empleado

federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas;
h) Los perpetrados con motivo del funcionamiento de un servidor
público federal, aunque dicho servicio esté descentralizado o
concesionado;

i) Los perpetrados en contra del funcionamiento de un servicio

público federal o en menoscabo de los bienes afectados a la
satisfacción de dicho servicio, aunque éste se encuentre
descentralizado o concesionado;

j) Todos aquellos que ataquen, dificulten o imposibiliten el ejercicio

de alguna atribución o facultad reservada a la Federación;

k) Los señalados en el artículo 389 del Código Penal, cuando se

prometa o se proporcione un trabajo en dependencia, organismo
descentralizado o empresa de participación estatal de Gobierno
Federal; y

l) Los cometidos por o en contra de funcionarios electorales

federales o de funcionarios partidistas en los términos de la
fracción II del artículo 401 del Código Penal;

m) De los procedimientos de extradición, salvo lo que se disponga en

los tratados internacionales”.

b) Ámbito de validez de la ley penal.

Con base en el artículo 124 de la Constitución Federal, los Estados de la

Federación tienen facultades para legislar en todo lo relativo a los delitos
comunes. El artículo en cuestión indica: “Las facultades que no están
expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios
federales se entiende reservadas a los Estados”.

La Federación se reservó legislar en todo lo relativo a delitos federales, pero no

así a los comunes o locales, que quedan concedidos a los Estados, los cuales

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pueden legislar sobre ellos, esto es, crear los delitos comunes a través
principalmente de la aprobación de códigos penales locales. De esta manera los
Estados y el Distrito Federal cuentan con un código penal local o de naturaleza
común, para diferenciarlo del federal.

2.5. La Expulsión

Se refiere a los extranjeros que sin necesidad de juicio previo y atendiendo a la

conveniencia del Estado en que se encuentra el extranjero, simplemente lo expulsa,
lo hace abandonar el país. En México esta facultad está prevista por la Constitución
en el artículo 33, bastando resolución del Ejecutivo en ese sentido, decisión que no
puede ser impugnada en ninguna forma ni en vía de amparo.

Esta disposición encuentra su razón histórica en nuestro país, por los problemas
que la nación padeció, a partir de su independencia y sobre todo en el siglo XIX por
la injerencia de extranjeros en la vida política o religiosa, de los nacionales. A la
fecha se critica que esta expulsión resulta un acto arbitrario, reñido con los
principios de legalidad que deben imperar, aun en materia internacional. En
nuestros tiempos, con un mundo globalizado, la facultad de expulsar a un
extranjero sin motivo resulta anacrónica e injusta.

2.6. El Asilo

El derecho de asilo es la institución que a lo largo de la historia se desarrolló y

por el cual una persona perseguida por un Estado obtiene la protección de otro
Estado.

El derecho de asilo lo encontramos en la Edad Media, donde los conventos y las

iglesias fueron reconocidos como lugares de asilo, o refugio, donde el perseguido
no podía ser tocado por el poder real o por los señores feudales.

Uno de los requisitos que impiden la extradición, es precisamente que al individuo

del que se solicita la extradición se le haya concedido asilo.

La protección o asilo se limita a delitos de carácter político, no opera en la

persecución de delitos del orden común (o federal).

El asilo opera a solicitud del perseguido y para su concesión se debe atender a:

a) Que sufra persecución o esté procesado, por delitos políticos o por

hechos conexos a delitos políticos;

b) Que sufra discriminación social que implique la persecución política;

c) A quienes se les haya concedido la calidad de refugiado.

Ahora bien, se debe negar el asilo a quienes lo soliciten si se trata de los siguientes
casos:

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 a) Quienes hayan cometido delitos contra la paz, la humanidad o de los
llamados de guerra;

b) Quienes hayan perseguido a personas por motivos raciales, religiosos,

etcétera;

c) Quienes hayan cometido delitos contra la navegación aérea, marítima o

terrestre;

d) Quienes hayan cometido delitos de terrorismo.

2.6.1 Clases de Asilo

La doctrina acepta dos clases de asilo, el territorial y el diplomático.

El asilo territorial es aquel que es solicitado dentro de territorio del Estado, y se

refiere a quienes solicitan asilo, al salir del país en que son perseguidos y lo hacen
en el país al que arriban.

El asilo diplomático, previsto en los tratados internacionales, se presenta cuando

un nacional de un país extranjero, solicita asilo en la embajada o legación de un
Estado instalada en ese país extranjero.

El Estado persecutor no puede penetrar a la embajada o legación, porque ello

violaría la inmunidad diplomática de la embajada u ocasionaría un conflicto
internacional.

Los países latinoamericanos, entre ellos México, ha sido protagonista de

numerosos casos en que se ha solicitado asilo diplomático, donde esta institución
ha demostrado su bondad y la generosidad de los Estados, que han otorgado asilo
a pesar de múltiples presiones y obstáculos.

A raíz del golpe que destituyó el gobierno chileno encabezado por Salvador Allende
en el año de 1973 y que llevó al poder al general Pinochet, la embajada de México,
fue la esperanza y salvación de muchos chilenos perseguidos por su militancia
política. México hizo honor a la tradición de la institución del asilo.

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