DERECHO EN LINEA

CIENCIA PENAL
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Profesor Autor:
Ab. Rubén Darío Balda Zambrano, Mg.

Titulaciones Semestre

• DERECHO TERCERO

Tutorías: El profesor asignado se publicará en el entorno virtual de aprendizaje

online.utm.edu.ec), y sus horarios de conferencias se indicarán en la sección CAFETERÍA
VIRTUAL.

PERÍODO NOVIEMBRE 2020/ MARZO 2021

Índice

Unidad 1 El derecho penal, su contexto en el universo jurídico .......................................................... 2

Resultado de aprendizaje: ........................................................................................................................ 2

Evolución histórica de las ideas penales ...................................................................................... 2

DERECHO PENAL EN LA ANTIGÜEDAD ........................................................................................ 4
DERECHO PENAL EN LA EDAD MEDIA ......................................................................................... 9
DERECHO PENAL EN LA EDAD MODERNA ............................................................................... 12
Escuelas penales ............................................................................................................................... 14
ESCUELA CLÁSICA ITALIANA ....................................................................................................... 14
ESCUELA CLÁSICA ALEMANA ...................................................................................................... 16
ESCUELA PENAL POSITIVA ........................................................................................................... 16
ESCUELA DE LA POLÍTICA CRIMINAL ALEMANA .................................................................... 18
ESCUELA TÉCNICA-JURÍDICA ....................................................................................................... 19
Bibliografía ......................................................................................................................................... 21

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Unidad 1 El derecho penal, su contexto en el universo jurídico

Resultado de aprendizaje:

Comprender los diversos criterios que diferencian el Derecho Penal de las demás ramas
del Derecho, de acuerdo a la explicación histórica concerniente a la evolución de las ideas
penales y los postulados de las Escuelas del Derecho Penal.

Evolución histórica de las ideas penales

Conocer al Derecho Penal desde sus inicios y el contexto en que ha sido aplicado a lo
largo de la historia es de suma importancia para poder entender su práctica actual. “Es
necesario tener claro que el Derecho en general es un fenómeno histórico en constante
mutación. La idea de mutabilidad en el Derecho Penal se verifica mediante un simple
análisis en el panorama conceptual de las principales cuestiones que orbita su estudio.
Así, es posible verificar que el carácter de la ilicitud que hoy cerca a algunos tipos penales,
no siempre estuvieron presente en ellos, pues la sociedad cambia mucho y con ella los
conceptos morales y éticos frente a determinados hechos.” (SÓLON RUDÁ, 2019)

En la fase primitiva de la humanidad reinó la venganza, aquella idea de hacer percibir el

mismo dolor o afectación a quien lo hizo sentir a otro, y una de sus primeras
manifestaciones está en el tabú y posteriormente en la venganza. Tabú, que significa
sagrado, “se trata de una condición o característica atribuida a un objeto, persona o
también a algún comportamiento por una determinada sociedad como indicativo de
peligrosidad para los demás miembros de la comunidad.” (SÓLON RUDÁ, 2019)

“La noción primitiva supone que el castigo por la violación del tabú se produce
automáticamente, o sea, el tabú se venga a sí mismo. Pero esta concepción, evaluada
poco a poco, pasa primero por la idea de que la pena era producto de fuerzas demoniacas,
para enseguida pasar a ser ejercida por los reyes, jefes y sacerdotes.” (FONTÁN, 1949).

“Se trata de un Derecho Penal típicamente de una mentalidad prelógica, con las siguientes
características: a) Las primitivas prohibiciones no responden a razones biológicas, sino

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estrictamente sociales; b) Las sanciones tienen un matiz marcadamente expiatorio y
religioso, ya que a la violación del tabú le sigue, como forzosa consecuencia una desgracia
determinada; c) La sanción es automática y por ello objetiva. El ser humano o la cosa que
ha violado la prohibición del tabú es el objeto del castigo. No interesa, entonces, que la
violación haya sido cumplida consciente o inconscientemente; y, d) La responsabilidad no
queda circunscripta al individuo que ha roto la prohibición, sino que a menudo, se extiende
a todos los componentes del grupo, y cualquiera de sus miembros puede ser objeto de la
reacción provocada.” (SOLER, 1992).

Otra de las primeras manifestaciones fue la venganza, en donde se buscaba la

satisfacción de algún daño sufrido, haciendo vivir o sentir el mismo daño a aquel que lo
hubiera provocado originariamente. Antonio Sólon Rudá, señala que si tuviésemos que
definir en un sustantivo el término Derecho Penal, con certeza diríamos que se trataba de
sinónimo de venganza. En ese sentido, podríamos decir que la venganza es la hermana
gemela del Derecho Penal. Ella nació con la humanidad y, consecuentemente fue testigo
del surgimiento del Derecho Penal como lo conocemos hoy.

Dentro de esta manifestación podemos señalar que existió la venganza divina consistente
en la aplicación de una sanción ante un hecho que agraviaba a uno de los integrantes de
la comunidad y por ende al espíritu religioso de la misma, aquella sanción era de
imprescindible aplicación para poder continuar con la gracia de los Dioses quienes, se
creía, ejercían control. La venganza pasa a ser de carácter privada cuando se deja a
entera responsabilidad de la víctima, siendo su principal característica las
desproporcionalidades entre la afectación y la sanción. Finalmente, la venganza pasa al
plano público en donde se procuraba garantizar la integridad de los sacerdotes, de los
príncipes y de los soberanos; por lo que las sanciones adquirieron un carácter preventivo,
pero en un sentido de intimidación, y se retira el derecho de que cualquier individuo pueda
vengarse, quedando esta potestad únicamente en manos del Estado.

Al estar en manos públicas la potestad de sancionar aparece el Talión, que consistía en

encontrar la proporcionalidad entre el daño cometido y la pena aplicada a quien lo cometió.
“En ese sentido, desde un primer instante, aunque no parezca, se trata de una evolución,
de un progreso en la idea de un Derecho Penal más justo” (FONTÁN, 1949), pues se
buscaba limitar la extensión de la venganza, recordando que en la venganza privada ésta
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podía llegar hasta los familiares del castigado. “Si tuviésemos que señalar las principales
características de la filosofía del talión, tendríamos: a) Poner fin a la exacerbación de la
venganza, sea pública o privada; b) Instituir la proporcionalidad entre las penas y sus
respectivos infractores; y, c) Hacer valer la fuerza del Estado por medio del ejercicio del
poder coercitivo.” (SÓLON RUDÁ, 2019).

El talión se reflejó en escrito en el Código de Hammurabi, principalmente en sus Artículos

209 y 210: “209 § Si un hombre golpea a una hija de hombre y le causa la pérdida de (el
fruto de) sus entrañas (aborto), pagará 10 siclos de plata por (el fruto de) sus entrañas.”,
“210 § Si esa mujer muere, que maten a su hija”.

El talión significó la modernidad en materia penal, pues se convirtió en el freno jurídico,

político y religioso a las prácticas desproporcionales de castigo de ese entonces. Abrió las
puertas de una nueva era de las leyes penales, “prueba de este avance fue la necesidad
surgida, tiempos después, de una política penal diferente teniendo en vista el constante
crecimiento entre la población de personas débiles físicamente, con sus respectivas
mutilaciones, en virtud de las sanciones promovidas por la política penal del talión, el que
dio lugar a otra modalidad de pena como fue la compensación” (SÓLON RUDÁ, 2019).

DERECHO PENAL EN LA ANTIGÜEDAD

El Derecho penal árabe es una mezcla de disciplina religiosa y preceptos penales; ambos
destinados a los seguidores que deben obedecer estrictamente bajo la pena de sufrir
graves consecuencias. En la antigüedad los árabes importaron prácticas crueles,
principalmente de los judíos, como el talión, la mutilación, la lapidación, el
estrangulamiento, entre otros, pero con la llegada de Mahoma las penas se suavizaron,
pasando a ser el Corán la base de todo el Derecho, y en donde se deja la posibilidad de
evitar la pena del Talión como por ejemplo en el Cap. II, 173 del Corán que dice: “Oh
creyentes, la pena del talión está escrita para el crimen, un hombre libre será condenado
por un hombre libre, un esclavo por un esclavo, una mujer por una mujer. Aquel que
perdone al matador de su hermano tendrá derecho a exigir una indemnización razonable
que le será pagada con gratitud”.

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“El Corán trajo aún una distinción entre homicidio doloso y culposo, aduciendo en el Cap.
IV, 91: Si la muerte es involuntaria, el matador está obligado a redimir un esclavo creyente
y pagar el precio de la sangre a la familia del muerto, a menos que ésta se lo condone”
(ZAFFARONI, 2006).

El Derecho Penal en Asiria, que está localizada al norte de la Mesopotamia (actual

Iraquí), en la época de 1880 a.C. estaba caracterizada por sus métodos de matar, que
iban desde el ahorcamiento, crucifixión, hasta la muerte por ataque de fieras salvajes,
aquello puede colegirse en la Biblia en Daniel 6.16/17 y 23/24: “Entonces el rey dio la
orden, y trajeron a Daniel, y lo echaron al foso de los leones. El rey habló y dijo a Daniel:
- ¡Tu Dios, a quien tú continuamente rindes culto, él te libre! - 17 Una piedra fue traída y
puesta sobre la entrada del foso, la cual el rey selló con su anillo y con el anillo de sus
nobles, para que el acuerdo acerca de Daniel no fuese cambiado. 18 Después el rey fue
a su palacio y pasó la noche sin comer. No fueron llevadas diversiones a su presencia, y
se le fue el sueño. 19 Entonces el rey se levantó al amanecer, al rayar el alba, y fue
apresuradamente al foso de los leones. 20 Cuando se acercó al foso, llamó a voces a
Daniel, con tono entristecido. 23 Entonces el rey se alegró en gran manera a causa de él,
y mandó que sacaran a Daniel del foso. Daniel fue sacado del foso, y ninguna lesión se
halló en él, porque había confiado en su Dios. 24 Luego el rey dio la orden, y trajeron a
aquellos hombres que habían acusado a Daniel. Los echaron al foso de los leones, a ellos,
a sus hijos y a sus mujeres. Y aún no habían llegado al fondo del foso, cuando los leones
se apoderaron de ellos y trituraron todos sus huesos.”

Babilonia fue una antigua ciudad de la baja Mesopotamia, “ha sido considerada la cuna
del Derecho Penal pues del Código de Hammurabi se hacían presentes leyes
especialmente penales, una vez que tenían el objetivo de aplicar severísimas penas a
quien practicase algunos tipos específicos de delito como por ejemplo la matanza y el
emparedamiento de quien fuese sorprendido cometiendo una efracción de muros; el
lanzamiento a las llamas de quien cometiese un hurto calamitoso aprovechándose, por
ejemplo, de un incendio; el arrojamiento al río con las manos ligadas o de la mujer que
cometiese adulterio” (ZAFFARONI, 2006).
La historia del Derecho Penal en el Imperio chino es uno de los más interesantes del
mundo; las primeras referencias de China, en este ámbito, se suscitaron en veintiséis
siglos a.C., no obstante su legislación penal puede dividirse en seis fases: “La primera
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fase, en la cual el delito considerado más grave era la rebelión, se establecieron diversas
formas de penas de muertes, como las amputaciones, castraciones y marcas a hierro en
la frente”. (ZAFFARONI, 2006).

“La segunda fase hace referencia a los emperadores místicos: Yao, Sun y Yu. El primero
introdujo el destierro para los que se libraban de la muerte; los latigazos y golpes de
bambú para las faltas comunes. Sun, que organizó el gobierno central estableció un
Ministerio penal e indicó que el fin de la pena era el miedo, para que no se cometiesen
nuevos delitos. Interesante señalar que el espíritu protector del Estado, el cual tenía la
obligación de cuidar a los que sufrían penas de amputación y castración. Las leyes de
Sun fueron publicadas bajo el título Las cinco penas, siendo ellas: el homicidio penado
con muerte; el hurto y las lesiones con amputación de uno o ambos pies; la violación con
castración; la estafa con amputación de la nariz y los delitos menores con marca de hierro
en la frente” (JIMÉNEZ DE ASÚA, 1956).

“La tercera fase hace referencia a la dinastía Chang, que concluyó su período en siglo XII
a.C. con una legislación penal, también marcada por la crueldad de las penas aplicadas.
Entre esas penas estaba el abrazo a una columna ardiente, el descuartizamiento,
cocinamiento, azotes, bastón, penitencia, picamiento de los ojos con hierro candente,
como también la muerte por diversas formas. La crueldad presente en esas penas trajo
un carácter excepcionalmente ejemplar, y fueron reforzadas por las acciones del
emperador Wu-Vang por el siglo XII a.C. En esa misma época, según algunos
historiadores, fue adoptada la práctica de la decapitación seguida de la exposición de la
cabeza al público cuyo objetivo era servir de ejemplo para los demás”. (JIMÉNEZ DE
ASÚA, 1956).

La cuarta fase estuvo regido por la dinastía Chou, en un primer momento se recomendaba
mensura y meditación antes de aplicar las penas de muerte y mutilaciones, en esta era
se estableció los tres grados de familia que deberían tener la misma suerte, sufrir la pena
del delincuente. “En la quinta fase tenemos la fuerte presencia del confucionismo y sus
principios que nortearon la dinastía Han, como teoría oficial del Estado, empezando con
el emperador Wu. Esta Era fue muy interesante desde el punto de vista de la garantía de
algunos derechos esenciales a la persona. Existía la eliminación de la pena a los
familiares como también el establecimiento de cinco clases de penas: muerte,
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deportación, destierro, bastón y azotes”. (ZAFFARONI, 2006). En la sexta fase se destacó
la distinción de las infracciones en cinco categorías de acuerdo con su gravedad y se
mantuvo el sistema de cinco penas: bambú, bastón destierro temporal, destierro perpetuo
y muerte.

“El antiguo Egipto se caracterizó en materia criminal por su fuerte influencia del Estado
eminentemente teocrático. Se configuraba por una legislación penal basada
principalmente en conductas que afectaban la religión o al Faraón cuya pena era la muerte
por diversas formas como la tortura, horca, crucifixión, decapitación, etc. Igual suerte
corrían los padres, hijos y hermanos del delincuente. Penas comunes también eran las
mutilaciones, destierro, esclavitud, confiscación de bienes y los trabajos forzados en las
minas. Crímenes como la falsificación se penalizaba con la amputación de las manos; la
violación con castración; el perjurio con la muerte; la revelación de secretos con la
amputación de la lengua, etc.” (ZAFFARONI, 2006).

El Derecho Penal de Israel tuvo un carácter esencialmente igualitario en lo que respecta

a los considerados culpables por algún delito, siendo la base ideológica del sistema
hebreo la moral y las buenas costumbres, incluyendo en ese grupo la ética. Muestra de
aquello es que una de sus fuentes son los diez mandamientos entregados a Moisés.

En la India surgió el texto legislativo más completo de la época en que también surgió el
Código de Hammurabi, denominado Manara Dharma Sutra, conocido hoy en día como
Código de Manu, en donde la pena adquiría un carácter moral pues se creía que su
aplicación purificaba al individuo. “En una breve síntesis del Código de Manu, podríamos
destacar las siguientes y principales características: a) El derecho de castigar emanaba
de Brahma, y lo ejercía por medio del Rey: su delegado en la Tierra; b) La idea de
penalidad era material y espiritualmente muy elevada, una vez que el reo hubiera cumplido
la pena subía al cielo libre de cualquier culpa; c) La cuestión del dolo y la imprudencia
surge de forma que se pueda tener como relevante la índole de los motivos que impulsan
a delinquir; y, d) Ausencia de la noción del sistema talional” (JIMÉNEZ DE ASÚA, 1956).

En Roma, el Derecho Penal estuvo caracterizado por la presencia de tres grandes

institutos: la venganza privada, el talionismo y la compensación. “Roma también dio
especial atención en la distinción entre delitos públicos y privados. Aquellos eran
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considerados los atentados contra el orden público, la organización administrativa del
Estado, como también la seguridad estatal en conjunto. Estos eran considerados las
ofensas al particular que sufría las lesiones que era, por supuesto, el detentor del derecho
a una compensación, sin perjuicio de eventual castigo, ambos arbitrados y aplicados por
el Estado” (SÓLON RUDÁ, 2019).

Existieron leyes que forman parte del Derecho penal clásico como las leges Corneliae y
las leges Juliae:

“Leges Corneliae: Sicariis et veneficiis.- Estableció punición a los asaltos en los caminos,
latrocinio, envenenamientos, incriminación de la tentativa como crimen consumado; Lex
Cornelia de maiestatis.- Estableció punición para los crímenes contra el Estado, la traición
y el perduellio; Lex Cornelia testamentaria nummaria (falsis).- Estableció punición para
delitos como falsedad en testimonios, monedas, falsos pesos y medidas, etc; Lex Cornelia
de Injuriis.- Estableció punición para los delitos de injuria real, y la violación de domicilio.
Leges Juliae: Lex de Repetundis (59 a.C.).- Estableció la prohibición de recibimiento de
regalos por parte de los funcionarios públicos y magistrados; Lex Juliae de maiestatis (18
a.C.).- Estableció punición para los crímenes contra el Estado, la traición y el perduellio,
de la misma suerte que la Lex Cornelia; Lex Julia de Ambitu (18 a.C.).- Estableció
prohibición y punición para la corrupción electoral.” (SÓLON RUDÁ, 2019)

Es importante también tomar en cuenta la expedición del Corpus Juris Civilis del
emperador Justiniano considerado una de las principales fuentes del derecho penal,
principalmente los libros XLVII y XLVIII conocidos como Libris terribilis. “Primeramente el
libro XLVII, compuesto por XXIII títulos, siendo que el título I dispone que los herederos o
sucesores no están sometidos a la acción criminal, pero que esta puede ser ejercida por
los sucesores de la víctima, distinguiendo nítidamente la acción civil de la criminal. El título
II trata de los hurtos en sus diversas modalidades; los títulos III y IV plantean cuestiones
de carácter civil ajenas al hurto; el título V trata de la acción por hurto contra los capitanes
de naves, mesoneros y venteros por los hurtos cometidos por ellos o por sus
dependientes; el título VI faculta a los dueños de esclavos que cometieron hurto para que
entreguen el esclavo o su valor; el título VII trata del daño consistente en la corta de
árboles furtivamente; el título VIII se ocupa de los bienes arrebatados violentamente; el
título IX del incendio, ruina y naufragio; el título X de las injurias y libelos infamantes. El
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título XI trata de los delitos extraordinarios, penando a los adúlteros, violadores,
corruptores, acaparadores, etc. El título XII trata de la violación de sepulcro; El título XIII
de la concusión; El título XIV del abigeato; El título XV de la prevaricación; El título XVI del
encubrimiento; El título XVII de los colegios y corporaciones ilícitas; y el título XVIII de las
acciones públicas.” (SÓLON RUDÁ, 2019).

DERECHO PENAL EN LA EDAD MEDIA

“La llegada de leyes escritas es justamente el hecho principal que marca, en la rama
criminal del derecho, la llegada de un nuevo tiempo, de una nueva forma de pensar el
Derecho penal y la consecuente aplicación de sus penas. Hubo con esto una gran
evolución, principalmente en la Italia y Alemania, donde las leyes escritas daban un nuevo
rumbo (más humanitario) a cuestiones criminales, haciendo desaparecer a los pocos
aspectos primitivos de la aplicación de las leyes penales, incluso con el aumento de los
tipos penales debidamente individualizados entre públicos y privados.” (SÓLON RUDÁ,
2019)

El Derecho penal de esta época va desde el siglo V d.C. hasta el siglo XVI y en donde es
necesario analizar el Derecho Penal germánico. Según Antonio Solón, el fortalecimiento
del poder estatal de los pueblos germánicos a principio de la Edad Media (época franca)
ocurre en virtud de la combinación de tres factores: a) existencia del Derecho de la estirpe
y populares, las cuales se fundamentaban en tres leyes: a.1) lex Salica; a.2) lex
Bajuwariorum; y a.3) lex Ribuaria; b) Consubstancialización de la potestad real con la
implementación de leyes con carácter eminentemente centralizadoras, denominadas
capitularias o legislación real (alrededor del siglo VI); c) existencia del Derecho de la
Iglesia que se fortalecía rápidamente en virtud de la mayor estructuración del cristianismo.

“Es llamativo en esta época la polarización del Derecho Penal ocurrida, en virtud del
avance de la pena pública en detrimento de la privada, abrió camino para que el poder
estatal se fortalezca principalmente con la sedimentación de la composición” (FRAGOSO,
1994). “El derecho que surge de los enfrentamientos mencionados es eminentemente
basado en la potestad del Estado, y cambió en la fuerza dominante en virtud de las nuevas
leyes, porque se trataba de una confluencia de varias fuerzas, incluso del Derecho que
surgía desde las entrañas de la Iglesia, denominado Derecho unitario. En ese contexto,

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el Derecho penal germánico se ha destacado también por su naturaleza eminentemente
objetiva, que consistió en un contrapunto al Derecho penal romano y al canónico. Así,
mientras que en el germánico se valorizaba solo el aspecto objetivo sin importar los
aspectos subjetivos y no se reconocía la tentativa como fato punible, en el romano y
canónico hubo un progresivo reconocimiento de los aspectos subjetivos de las prácticas
delictuosas.” (SÓLON RUDÁ, 2019).

“En relación a las características propias del delito entre los germanos, cabe destacar que
si bien no ignoraban sus aspectos subjetivos, lo cierto es que había una neta
predominancia de los objetivos, particularmente de la responsabilidad por causación,
criterio que se cambia luego por influencia canónica. Hay que registrar también la
restricción hecha al Derecho de Asilo, prohibiéndose a los sacerdotes de asilar
condenados como también de privarlos de alimentos. Sin embargo, el avance de la pena
pública no hizo cambiar la forma de entender el delito que continuó vinculada a las
tradiciones primitivas. Así, para castigar a un determinado delito era necesario que
hubiese un resultado. No obstante, hubo un relativo crecimiento de la tentativa que era
tratado como delito autónomo, como el acto de desenvainar el cuchillo e inmersión en el
agua como delicta sui generis. También la participación y autoría pasan a ser
consideradas delitos independientes, lo que resulta en el hecho de que los coautores son
siempre considerados responsables, mientras los partícipes solo en crímenes especiales
como asesinato y hurto”. (ZAFFARONI, 2006).

El Derecho Penal canónico surgió en esta época, y cuando nos referimos al término
canónico en temas jurídicos se viene inmediatamente la idea de leyes que rigen la vida
de la iglesia católica. Sin embargo, en el año 496 d.C. cuando el Estado se liga
íntimamente con la Iglesia católica, esta empieza a incluir en su oficio el combate a
crímenes de naturaleza mixta, es decir delitos comunes y delitos religiosos. “La pretensión
de la Iglesia era imponerse como detenedora del poder temporal, pero como
representante de Dios, lo que le posibilitaría al pueblo imponer leyes, principalmente
penales, y en parte bajo el poder punitivo. De esta forma protegía sus intereses de
dominación teniendo como legislador y juez al propio Papa, lo que daba como resultado
un poder que, al mismo tiempo que era punitivo, era también protector de los intereses de
la dominación de la Iglesia” (SÓLON RUDÁ, 2019)

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Con ello se promulgó el conocido Corpus iuris canonici en 1140, siendo uno de los hechos
más relevantes de esta era la Santa Inquisición. “Instituida legalmente bajo los auspicios
de Inocencio III en el 1215, la inquisición evaluó de tal manera que ya en el 1300 su
proceso era tenido como regular, incluso en los tribunales laicos italianos. La pena o
penitencia imputada al delincuente o pecador poseía un carácter de expiación, razón por
la cual, pagarla significaba también estar libre del pecado. De esta forma, la pena y su
carácter de penitencia llevó a la Iglesia a instituir la penitenciaria: local donde el individuo
delincuente, pecador, pagaría su penitencia. El término penitenciaria tiene hasta hoy, ese
mismo sentido y cualquier semejanza no es mera coincidencia.” (SÓLON RUDÁ, 2019).

En esta época se consideraron crímenes a algunos hechos que lesionaban los intereses
de la Iglesia, confundiendo de esta manera lo inmoral con lo ilícito, y en donde se
practicaba distintas ordalías que era un mecanismo de tortura con el que se lograba la
confesión del acusado; por ejemplo, el calderón de aceite, en donde se colocaban los pies
y las manos del acusado para que fuesen quemados lentamente, si no moría significaba
que Dios lo consideraba inocente, pero era considerado culpable si perecía. Otros
métodos eran el fuego en brasa y la corona, este último consistía en un aro de hierro que
se colocaba en la cabeza del acusado y se apretaba poco a poco.

La época de la Recepción, que comprende la presencia de los glosadores, postglosadores

y los prácticos, constituye todo un fenómeno que viene a cambiar la concepción del
Derecho Penal para todos los pueblos. Los glosadores desde 1100 a 1250 estaban
encargados de interpretar jurídicamente el Corpus Juris de Justiniano. Los postglosadores
desde 1250 hasta 1450 estudiaban los trabajos realizados por los glosadores. Los
prácticos fueron quienes inauguraron el estudio de la dogmática en el mundo del derecho.

En el año 1263 las Siete Partidas tiene inspiración romana y canónica basadas en el
Corpus Juris Civilis, aunque se trata de un Tratado de derecho eclesiástico. “Dos
características son dignas de mencionarse, la primera es la pena que tenía doble función:
una retributiva, donde el individuo, en virtud de lo que hizo, debería recibir la pena por
puro merecimiento; otra intimidatoria, pues servía de ejemplo para los demás individuos
para que no hiciesen lo mismo; la segunda característica aceptaba la inimputabilidad de
los locos y los menores, cuando también se distinguía en materia de culpabilidad, el dolo
y la culpa como también la falta de responsabilidad para el caso fortuito” (FONTÁN, 1949).
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DERECHO PENAL EN LA EDAD MODERNA

La Carolina fue un nuevo Código de leyes que se promulgó en Alemania y con ello empezó
un cambio en la historia del derecho penal. Reinhart Maurach, citado por Antonio Solón
Rudá, menciona que dicho Código estuvo compuesto por 219 artículos que en general es
al mismo tiempo una ley de organización de los tribunales. La Carolina es fruto de la
necesidad de los alemanes de tener sus propias leyes, tanto civiles, administrativas
cuanto penales. Esto viene a ocurrir en virtud de su realidad jurídica, donde se tenía una
serie de leyes difundidas que si se quiere podríamos llamar de derechos nacionales, frente
a una administración jurídico-romana.

“La Carolina inaugura una época de oro para los juristas alemanes, una vez que prevenía
que, en caso de duda, los jueces y los legisladores deberían recurrir a ellos para sanarlas.
Así, en casos en que no se tenían la previsión de pena, por ejemplo, deberían los jueces
aplicarla según el uso alemán o conforme la decisión de los juristas. Aunque no se hable
de explícita sumisión del judicial en la mayoría de los libros consultados, la gran verdad
es que era una sumisión sí, pues en gran medida, la cuestión era atender a los intereses
alemanes, por ende, las decisiones judiciales tenían que atender a los usos y costumbres
alemanes o, de otro modo, tenían que respetar la decisión de expertos juristas patrios”
(SÓLON RUDÁ, 2019).

Otras importantes características de la Carolina: a) El Estado se coloca como detentor

exclusivo de la actividad punitiva, desapareciendo el sistema Wergeld que era una forma
de compensación o el pago exigido al autor de un homicidio; b) Aceptación del dolo y de
la culpa como forma de culpabilidad, siendo la culpa ubicada entre el dolo y el caso fortuito,
visto que reconoce la tentativa; c) Tiene el Derecho alemán como fuente exclusiva de la
mayoría de las figuras delictuosas allí presentes, a excepción, por ejemplo, del homicidio
culposo; d) Prevé la tortura, bajo fuerte influencia del Derecho canónico; y, e) Ubicó el
Derecho penal en posición de vanguardia en relación al Derecho civil, una vez que a este
le fue negada una legislación imperial en los moldes del Derecho Penal.

“Pero el símbolo del período libertador de las tinieblas, no ha sido La Carolina, sino la obra
de Cesare de Beccaria, titulada Dei delitti e delle pene, cuyo tenor es marcado por un

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trascendentalismo sin medida. Esta obra marca bien lo que fue aquel periodo, una época
de transición y maduración del Derecho penal como objeto de tutela estatal. Podemos
anotar aún que la crueldad que marcó el siglo XVIII no fue exclusividad de un pueblo solo,
sino de todas las sociedades de entonces. En Francia, donde el absolutismo cegaba las
autoridades y hacía imperar arbitrariedades, desigualdades y gran rigor y crueldad en las
ejecuciones penales” (SÓLON RUDÁ, 2019).

“Así, el iluminismo, una de las maravillas del siglo XVIII, per si, pese a la nueva posición
que logró ubicarse en la humanidad, no puede ser totalmente considerado sin que se
tenga en cuenta las importantes contribuciones de algunos penalistas del siglo XVII, como
Grocio en Holanda, que en 1625 publica su De jure belli ac pacis, donde desarrolla la
primera teoría independiente del Derecho penal. Otros nombres igualmente importantes
surgen en el escenario de los estudios penales como los de los alemanes Puffendorff,
Thomasius, Wolff, entre otros. Ideas como las de Grocio (para quien el principio del
Derecho penal es contractual, o sea, al cometer un delito, al delincuente se lo obliga a
sufrir una pena como consecuencia de sus actos) contribuirán bastante para el
surgimiento de otras ideas que cambiarían el Derecho penal de una forma nunca vista,
ubicando esta rama del derecho en un lugar especialmente destacado frente a las demás
ramas” (FONTÁN, 1949).

Lo trascendental de Beccaria es que se planteó contrario a las penas de muerte, las

torturas y a los procedimientos de la inquisición, exigiendo mayor respeto a los derechos
de los hombres en los juicios criminales; estas premisas fueron apoyadas por John
Howard a través de su obra The State of Prisions en 1977, en donde hacía una dura crítica
a los sistemas penitenciarios de la época. De esta manera el Derecho Penal pasó de
manos de la teología a la filosofía, en donde empezó a acercarse a la ciencia.

“Así como en otros Estados naciones, Francia también se ocupó de editar leyes penales
déspotas en la segunda mitad del siglo XVIII, pero hay una gran diferencia, pues en el
caso francés tenemos que dividir este periodo en dos: siendo el primero y el segundo
marcado por un aspecto revolucionario bajo los auspicios de la Revolución Francesa. Así,
el 24 de agosto de 1780 a través del edicto de Luis XVI, hubo la abolición de la tortura,
pero no totalmente, quedando el Estado con la prerrogativa del instituto denominado

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cuestión preparatoria en el cual se punía el individuo para que sus cómplices tuviesen
conocimiento.” (ZAFFARONI, 2006), lo que fue abolido en 1788 por el mismo Luis XVI.
Escuelas penales

Para Luís Jiménez de Azúa, una escuela penal es un cuerpo orgánico de concepciones
contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de penar, sobre la naturaleza del delito y
sobre el fin de las sanciones. Eduardo Franco Loor menciona que las Escuelas penales,
se han agrupado a través de la doctrina, en base fundamentalmente al conjunto de
principios, de sistemas que han esgrimido en el desarrollo histórico de nuestra ciencia, los
diferentes tratadistas, sentando éstos verdaderas bases dogmáticas para el desarrollo de
la ciencia penal y que las Escuelas penales quieren responder a las preguntas como: ¿Por
qué se impone una sanción a un delincuente?, ¿Cuál es el organismo llamado a
imponerlo?, ¿Cuáles son los fundamentos para hacer un juicio de valor o de desvalor de
una conducta humana?, ¿Cuál es la finalidad de la sanción? y ¿Para qué sirve?.

A lo largo de la historia han existido autores de diversas líneas del pensamiento, y a los
cuales se les ha atribuido la aparición de varias Escuelas Penales; no obstante, dentro de
la presente Unidad abordaremos las que, a nuestro criterio, han sido las principales
concepciones que nos han servido para entender la evolución del Derecho Penal.

ESCUELA CLÁSICA ITALIANA

Aníbal Bruno, citado por Antonio Solón Rudá, señala que las ideas iluministas que
surgieron desde Francia, eran absorbidas por los intelectuales italianos que
magistralmente supieron retener la esencia de esas ideas y transformarlas, aplicándolas
en la insipiente ciencia penal. Los italianos fueron los primeros en percibir la posibilidad
de aplicación y, consecuentemente de la fusión de las ideas iluministas con el Derecho
penal. Es menester manifestar que los penalistas clásicos italianos se vieron divididos en
dos vertientes filosóficas: la primera bajo la influencia del iluminismo y la segunda bajo la
metafísica jusnaturalista. La primera tenía por meta la creación de un Derecho Penal
basado en las necesidades sociales, representada por ilustres como Gaetano Filangieri,
Gian Domenico Romagnosi y Giovanni Alessandro Francesco Carmignani. La segunda
tiene como herramienta de trabajo la metafísica jusnaturalista y fue representada
principalmente por Pellegrino Luigi Edoardo Rossi, Francesco Carrara y Enrico Pessina.

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Filangieri defendía la pena de muerte en casos extremos basado en el pensamiento de
que la sociedad ha recibido de los individuos el derecho de su legítima defensa.
Romagnosi sostenía que al firmar el Contrato Social el hombre no pierde y tampoco
restringe su libertad con el Derecho, al contrario, es el único marco en que él la adquiere;
se debe recordar que él propugnaba la idea de tres defensas en el ámbito del Derecho
Penal: defensa del hombre hecha de forma natural, por él mismo; defensa del hombre
hecha por la sociedad; y defensa hecha por la sociedad como fruto de la agregación
humana. Carmignani alineado a las ideas de Romagnosi se muestra anticontractualista y
con él se perciben aspectos jusnaturalistas, lo que ya señalizaba el arborecer de una
nueva época en el Derecho Penal.

Rossi fue autor del primer Tratado del que se tiene noticia en Derecho Penal, en el que
sistematizó todo su contenido, fue un gran defensor del Derecho Penal, le daba una gran
importancia al rol del legislador frente a las necesidades del derecho penal, fue el primero
en tratar de aplicar a la pena una función ética y moral.

“Carrara, el maestro supremo de pisa, según Ferri, el italianísimo Francesco Carrara es

de una singularidad e importancia incontestable para la historia del Derecho Penal,
pudiendo ser fácilmente comparable a la importancia del Papa para la Iglesia. Esta noción
debe aproximarse a la importancia de Carrara para el Derecho Penal de su tiempo en todo
el mundo. Autor de la monumental obra titulada Programma del Corso di Diritto Criminale,
Carrara es hasta hoy, considerado uno de los más importantes penalistas de todos los
tiempos. Esas consideraciones no son por acaso, visto que él vivió intensamente todas
las problemáticas penales de su época. Defendía entre otras cosas que el crimen es un
ente jurídico porque su esencia debe consistir necesariamente en la violación de un
Derecho. Autores como Zaffaroni van aducir que Carrara retomó el camino del
jusnaturalismo aristotélico, pero, considerando la sociedad civil como una creación
humana. Otra idea de este autor es que el fundamento de la punición se encontraba en el
principio de la justicia, desconsiderando la necesidad de defensa.” (SÓLON RUDÁ, 2019).
Pessina por su parte propugnó que el delito es la negación del derecho.

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ESCUELA CLÁSICA ALEMANA

El Derecho Penal en Alemania también tuvo transformaciones, la escuela Clásica

alemana se desarrolló de tal manera que marcó los estudios penales desde el siglo XIX
hasta la actualidad. “El dogmatismo planteado por los alemanes y sus estudios, oriundo
de una natural tendencia a la investigación filosófica, hecha en la mayoría de las veces
con tanta meticulosidad y rigor, fueron los guías que proporcionaron el gran cambio en el
pensamiento jurídico penal por siglos. El periodo de la pujanza doctrinaria alemana puede
hoy ser fácilmente dividido en cuatro partes: siendo la primera marcada por el surgimiento
de dos excepcionales pensadores, Kant y Hegel, tras la implementación del modelo
dogmático propuesto e inaugurado por Feuerbach.” (SÓLON RUDÁ, 2019)

Solón también sostiene que el segundo periodo es marcado por los seguidores de Kant,
denominado de neokantismo, que oportunamente es sustituido por el tercer período que
es el de la Filosofía de los valores, principalmente la desarrollada por Hartman. El cuarto
periodo, de la pujanza dogmático penal alemana, surge en la segunda mitad del siglo XX,
representada por una nueva generación de pensadores como Roxin y Jakobs.

“Los caracteres más importantes de la Escuela Clásica, pueden resumirse en los

siguientes: a) Método esencialmente racionalista, es decir, elaboración de las
concepciones doctrinarias, aplicando el método lógico-abstracto; b) Responsabilidad
basada en el libre albedrío y en la culpabilidad moral; la responsabilidad se funda en la
libertad de elección del acto ilícito; c) El delito, como dice Carrara, es un ente jurídico y es
concebido, esencialmente, desde el punto de vista jurídico y no como un acontecimiento
natural. El delito es una contradicción con el derecho; d) La pena es considerada como
un mal, y es un medio necesario para el restablecimiento del orden externo de la sociedad.
La pena es proporcional al delito; e) La Escuela Clásica tiene sus bases filosóficas en el
Derecho Natural” (FRANCO, 2011)

ESCUELA PENAL POSITIVA

“Como relata José Cerezo Mir, los positivistas partían de una concepción determinista del
hombre. Rechazaban el libre albedrío y la fundamentación de la responsabilidad penal en
la responsabilidad moral. El hombre es responsable por el mero hecho de vivir en
sociedad (responsabilidad social o legal). El fundamento de la pena no se haya en la

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culpabilidad sino en la temibilidad o peligrosidad. El delito no interesa por sí mismo,
sino como síntoma de la peligrosidad del delincuente (concepción sintomática). La pena
no tiene otro fin que la defensa social, es decir, fines preventivos, de prevención general
y de prevención especial, pero los positivistas ponían el acento en esta última, pues al
admitir la existencia del delincuente nato, no creían en la eficacia intimidante de la pena.
Mediante la pena se trata de conseguir la readaptación social del delincuente, por medio
de su segregación por tiempo indeterminado” (FRANCO, 2011).

Esta Escuela empieza con los manifiestos de Charles Darwin, Herbert Spencer y August
Comte, en donde el positivismo pasó a resaltar las ciencias experimentales frente a las
teóricas, y las leyes físicas y biológicas contra las construcciones filosóficas.

“Por eso Cesare Lombroso (1835-1909), quien siendo médico, es el fundador de la

escuela positiva italiana del Derecho Penal, toda vez que cambia el enfoque del delito
como ente jurídico, como sostenían los clásicos, para dirigirlo hacia el delincuente como
hecho observable. En su magna obra “El hombre Delincuente” según dice Carlos Alberto
Elbert lanzó afirmaciones tan erradas como espectaculares. Son famosos los tipos
básicos de delincuentes de su clasificación: nato, loco moral, epiléptico, loco, ocasional y
pasional. El delincuente nato era una subespecie humana, distinta, por sus
características, de la morfología del hombre honrado. Como muy bien lo dice Jiménez de
Asúa la escuela positiva fue una verdadera revolución porque el delincuente y el delito
no habían sido estudiados, hasta que Lombroso iluminara el aspecto causal explicativo,
más que como entidades jurídicas.” (FRANCO, 2011)

Aparece después Enrique Ferri (1856-1929) quien fundó la escuela positiva en 1892. Para
este autor el hombre era una verdadera máquina condicionada por distintos factores, y no
podía elegir sus comportamientos. Definió que la escuela positiva es, primero en su
génesis natural, y después en sus efectos jurídicos, para adaptar jurídicamente a las
varias causas que lo producen los diversos remedios, que por consiguiente serán más
eficaces. Señaló además que la Escuela criminal positiva no consiste únicamente, como
todavía parecía cómodo creer a muchos críticos, en el estudio antropológico del criminal,
pues constituye una renovación completa, un cambio radical de método científico en el
estudio de la patología social criminal, y de lo que hay de más eficaz entre los remedios
sociales y jurídicos que nos ofrece.

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Rafael Garófalo (1851-1934) logró un equilibrio entre el biologismo antropológico
lombrosiano y al Sociologismo ferriano, definió la temibilidad como la perversión constante
y activa del delincuente y la cantidad de mal previsto que hay que temer por parte del
mismo delincuente. Para él el delito social o natural es una lesión de aquella parte de
la moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad
según la medida en que se encuentran en las razas humanas superiores, cuya medida es
necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad. Era partidario de la pena de
muerte a los criminales más peligrosos e incorregibles.

“Los postulados básicos de la Escuela Positiva fueron: 1.- El delito es un hecho de la

naturaleza y como tal debe estudiarse. No hacerlo como un ente abstracto, jurídico, sino
como un ente real, actual, existente; 2.- Es determinista porque sostiene que el libre
albedrío no existe. Explica esta escuela que una serie de circunstancias físicas o sociales
llevarán al hombre a delinquir. Si estas circunstancias no se dan, el hombre no delinquirá;
3.- La responsabilidad moral es substituida por la responsabilidad social. El hombre es
responsable socialmente por el sólo hecho de vivir en sociedad, y lo será mientras viva
en ella. Si no hay libre albedrío no puede haber responsabilidad moral, y si el sujeto está
“determinado” a delinquir, la sociedad debe defenderse; 4.- La sociedad tiene derecho de
defenderse del sujeto peligroso, toda vez que si no hay responsabilidad penal, nadie
queda excluido del Derecho; 5.- La pena deja de ser un castigo que se impone al
delincuente en retribución o compensación del mal del delito, y se convierte en una
terapéutica social, encaminada a obtener la readaptación social del sujeto, siempre que
ello sea posible, o su eliminación o segregación en caso contrario. Garófalo estima que la
eliminación de los delincuentes incorregibles debe realizarse mediante la pena de muerte,
para lo cual, por cierto, sería preciso realizar verdaderas hecatombes de criminales; 6.- El
método es experimental; 7.- Existe un estado peligroso que origina temibilidad, según
expresión de Garófalo; 8.- Biológicamente la escuela criminológica italiana halló
sustentación en las teorías evolucionistas de Darwin” (FRANCO, 2011).

ESCUELA DE LA POLÍTICA CRIMINAL ALEMANA

Su principal exponente es Franz Von Liszt quien concibe una ciencia total del Derecho
Penal: a) La Criminológica que; b) La Política Criminal; c) Dogmática Penal. La

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originalidad de Liszt consistía en concebir al Derecho Penal como limitador de la Política
Criminal. La Pena cumplía una función de prevención especial pero siempre dentro de
los límites dogmáticos.

“En la Política criminal incluye los métodos adecuados, en sentido social, para la lucha
contra el delito, es decir, la llamada misión social del Derecho penal; mientras que al
Derecho penal, en el sentido jurídico de la palabra, debe corresponder la función liberal
del Estado de Derecho, asegurar la igualdad en la aplicación del Derecho y la libertad
individual frente al ataque del Leviathan, del Estado. La idea de fin en Derecho penal, bajo
la que Liszt había puesto su famoso programa de Marburgo, es el objetivo de la política
criminal; mientras que el Derecho penal, como Carta Magna del delincuente, según
claramente lo admite Liszt, no protege a la comunidad sino al individuo rebelado contra
ella, garantizándole el derecho a ser castigado únicamente bajo los presupuestos legales
y dentro de sus límites legales.” (ROXIN, 2002)

“Los principales postulados de la escuela de la política criminal fueron: a) El Derecho

Penal tiene la función de estudiar el aspecto dogmático del derecho vigente, utilizando
para tal fin el método lógico abstracto; b) La imputabilidad se basa en la capacidad de
conducirse socialmente; c) El delito se enfoca desde dos ángulos: como concepto jurídico
y como fenómeno natural, y, d) La lucha contra el delito debe afrontarse con las penas y
con las medidas de seguridad. No abjuran de la pena, aunque sí proclaman que deben
tener un fin, pero ésta sólo se aplicará a los delincuentes imputables en tanto que los
peligrosos serán corregidos o inocuizados por medidas de seguridad” (FRANCO, 2011).

ESCUELA TÉCNICA-JURÍDICA

Es una escuela italiana. En ellas están Manzini, Rocco, Carnelutti, Pannain, Maggori,
Petrocelli. En Alemania ubicamos a Karl Binding (1841 – 1920). La obra fundamental de
Binding es “Las Normas y su Violación” dónde expone su teoría de las normas, definiendo
a éstas como prohibiciones o mandatos de acción, afirmaba que el delito choca contra
esas prohibiciones y mandatos, pero no contra la ley penal y que las normas se deducen
de los tipos penales, es decir de la ley penal.

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También se ha caracterizado al pensamiento de Binding como positivismo jurídico toda
vez que el objeto de su análisis es el derecho positivo, desarrollando la teoría de las
normas donde afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que
viola es la norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma penal. Binding
defiende el retribucionismo como límite a los excesos del Estado, tal como lo plantearon
Kant y Hegel.

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Bibliografía

FONTÁN, C. B. (1949). Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Depalma.
FRAGOSO, H. C. (1994). Lições de Direito Penal. Río de Janeiro: Forense.
FRANCO, E. (2011). Fundamentos del Derecho Penal moderno. Quito: Corporación de
estudios y publicaciones.
JIMÉNEZ DE ASÚA, L. (1956). Tratado de Derecho Penal, Tomo I. Buenos Aires: Losada.
ROXIN, C. (2002). Política Criminal y sistema del derecho penal. Buenos Aires:
Hammurabi.
SOLER, S. (1992). Derecho Penal Argentino, Tomo I. Buenos Aires: TEA.
SÓLON RUDÁ, A. (2019). Breve historia del Derecho penal y de la Criminología.
Barcelona: Bosch Editor.
ZAFFARONI, E. R. (2006). Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I y II. Buenos
Aires: Ediar.

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