CAPITULO VI.

PRIMERA PARTE

EL RECURSO DE CASACION.

1.- REGLAMENTACION.

En materia civil, el recurso de casación se encuentra reglamentado en Titulo XIX del Libro III
del Código de Procedimiento Civil, que comprende los artículos 764 a 809 inclusive.

Los párrafos 1° y 4° del Título XIX son normas comunes tanto respecto del recurso de casación
en la forma como en el fondo, refiriéndose los párrafos 2° y 3° de ese Título sólo al primero de ellos.

En el antiguo procedimiento penal, los recursos de casación se encuentran reglamentados

separadamente, sin perjuicio de ser común a ambos el párrafo 1° del Título X del Código de
Procedimiento Penal, que comprende los artículos 535 a 540. El párrafo 2° se refiere al recurso de
casación en la forma y el párrafo 3° al recurso de casación en el fondo.

Además, existen disposiciones dentro del Libro I del Código de Procedimiento Penal referentes
al recurso de casación como ocurre con el artículo 63 de éste, sin perjuicio de remitirse además en el
artículo 535, en lo que no sea incompatible, a los párrafos 1° y 4°del Título XIX del Libro III del Código
de Procedimiento Civil. y al artículo 798 de éste.

En esta materia es menester tener presente que mediante la Ley 19.374, publicada en el Diario
Oficial de 18 de Febrero de 1995, con vigencia general a partir del 19 de Mayo de ese año conforme a lo
previsto en el art.1° transitorio de ella, se sustituyeron los artículos 764 a 787, se eliminó el inciso 1° del
art.797,se derogó el art.801, se suprimió el art.802, se modificó el inc. 3° del art.803 y el inc.2° del
art.808 y se derogó el art.809 del Código de Procedimiento Civil. ; y por otra parte, se derogó el artículo
537 y se suprimió el art.538 del Código de Procedimiento Penal.-

El alcance de cada una de las referidas modificaciones será explicado al desarrollarse cada una
de las materias relacionadas con el recurso de casación.

En el nuevo sistema procesal penal no se contempla la procedencia del recurso de casación en

la forma y en fondo en contra de las resoluciones judiciales que se dictan dentro del proceso penal. En el
nuevo sistema procesal penal, se ha contemplado la procedencia del recurso de nulidad, regulado en
forma especial en el titulo IV del libro III del Código Procesal Penal, para los efectos de impugnar las
resoluciones judiciales con el fin de obtener su declaración de nulidad por haberse incurrido en los vicios
del procedimiento contemplados expresamente como causales genéricas o específicas de nulidad o
haberse pronunciado la sentencia con un error de derecho que influya sustancialmente en lo dispositivo
del fallo

2.- SEMEJANZAS ENTRE EL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA Y EN EL

FONDO.

a. Conforme a la definición formulada por el art. 764 del Código de Procedimiento Civil., los dos
recursos son medios de hacer valer la nulidad procesal.

No obstante lo anterior, no se trata sólo de vías de nulidad propiamente tales o absolutas. En

efecto, si se acoge el recurso de casación en el fondo o el recurso de casación en la forma o la casación

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de oficio por algunas causales procede que el Tribunal no solo anule la sentencia, sino que además debe
fallar el fondo del asunto. En este caso, el recurso será también de enmienda.

La casación en la forma, como recurso de enmienda, se encuentra consagrada en materia civil

en los incisos 3° y 4° del art. 786 del Código de Procedimiento Civil. En materia penal, el efecto de
enmienda está establecido en los incisos 3° y 4° del art. 544 Código de Procedimiento Penal

Esta invalidación o nulidad compete tanto a las Cortes de Apelaciones como a la Corte Suprema,
dado que la ley no distingue la jerarquía del Tribunal colegiado en el recurso de casación en la forma.

La invalidación o nulidad en el recurso de casación en el fondo sólo compete a la Corte

Suprema, puesto que este tribunal es el que posee competencia exclusiva y excluyente para conocer de
él.

b. Ambos recursos son de derecho estricto, lo que se traduce fundamentalmente en las siguientes
consecuencias:

i) Los recursos de casación en la forma y en el fondo sólo pueden ser interpuestos en los casos
expresamente señalados en la ley de conformidad a lo establecido en el artículo 764 del Código de
Procedimiento Civil..-

El artículo 768 del Código de Procedimiento Civil., en relación con lo establecido en los
artículos 795 y 800 del Código de Procedimiento Civil., y el artículo 541 del Código de Procedimiento
Civil., establecen las causales para interponer el recurso de casación en la forma.

El artículo 767 del Código de Procedimiento Civil. establece una causal genérica para deducir el
recurso de casación en el fondo en materia civil, pero acotada sólo a los errores de derecho, consistente
en la existencia de infracción de ley y siempre que esta haya influido substancialmente en lo dispositivo
de la sentencia.

En materia penal, el legislador establece en el art.546 del Código de Procedimiento Penal las
causales especificas de errores de derecho en los cuales puede fundarse el recurso de casación en el
fondo; y no una causal genérica como acontece en materia civil. Al efecto, se ha declarado que el
recurso de casación en el fondo es de derecho estricto y limita la competencia del Tribunal ad quem sólo
a las causales invocadas en el respectivo libelo.1

ii) Las exigencias que formula la ley respecto del escrito en que se interpone el recurso de casación
son absolutamente inusuales en el sistema impugnatorio nacional, por que se señalan menciones que
deben interpretarse y lo son con bastante rigidez por los Tribunales, en especial por la Corte Suprema.

Mediante la reforma introducida por la Ley 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de

Febrero de 1995, se eliminaron algunos requisitos que restaron parte de la formalidad para deducir el
recurso de casación , como fue de la eliminación de la exigencia de acompañar una boleta de
consignación para poder deducirlo ; y tratándose del recurso de casación en el fondo se modificaron las
menciones que debe contener el escrito al exigirse la mención ahora de los errores de derecho que
adolece la sentencia y no la mención expresa y determinada de la ley o leyes infringidas.

iii) Existe un caso de preclusión contemplado en el art. 774 del Código de Procedimiento Civil:
"Interpuesto el recurso, no puede hacer en él variación de ningún género.

Por consiguiente, aún cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causa en que
haya podido fundarse, la sentencia recaer únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma"

1
RDJ Tomo XC Mayo- Junio 1993 N° 2 Corte Suprema. Recurso Casación fondo 23.8.1993. Segunda Parte. Sección Cuarta Pág. 90 y sgtes.

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 Excepcionalmente, por las nuevas causales, el Tribunal superior puede ejercer la facultad de
casar de oficio, dado que ésta no queda limitada en manera alguna por lo dispuesto en el citado precepto.

iv) Tratándose del recurso de casación en la forma, es menester haberlo preparado para poder
intentarlo.

v) El hecho de que la casación sea de derecho estricto se traduce, además, en una sanción de tipo
procesal denominada "inadmisibilidad", la que procede en los casos que oportunamente se indicarán y
analizarán.

221
Dentro del sistema impugnatorio chileno, los dos recursos requerían de una consignación para
poder interponerse, la que tenía por objeto garantizar la seriedad de quien los intenta. Esa cantidad,
normalmente, se establecía en función de la cuantía del asunto.

Mediante la reforma introducida por la Ley 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de

Febrero de 1995, se eliminó la exigencia de acompañar una boleta de consignación para poder deducir
el recurso de casación, tanto en la forma como en el fondo.

En este sentido se ha declarado que el recurso de casación en el fondo es por naturaleza

excepcional y de derecho estricto y se sustenta en la infracción de la ley o leyes que tienen influencia
en lo dispositivo del fallo, requisito básico formal de admisibilidad. Si la sentencia recurrida de
casación razona y decide la cuestión debatida en un precepto legal determinado, este último tiene el
carácter de decisorio litis y al no ser impugnado como quebrantado en el recurso , debe ser considerado
como correctamente aplicado, e incluso incorporado a la sentencia de reemplazo, debiendo el recurso
ser declarado inadmisible.2

c. Ninguno de los dos recursos constituye instancia, esto es, un grado de conocimiento y fallo tanto
de los hechos y del derecho involucrado en el asunto.

De allí que en el recurso de casación no se rinde prueba por regla general, por cuanto los
hechos son los que se han establecido en la instancia anterior a su conocimiento.

Sin embargo, existen dos circunstancias que miran a los hechos y que rompen el principio
anterior sobre la imposibilidad de prueba y modificación de los hechos establecidos en la instancia,
permitiendo al Tribunal de casación conocer de los hechos. Esos casos dicen relación con:

1).- La prueba de la causal invocada en el recurso de casación en la forma.

Lo que se va a acreditar o probar es o son los hechos que constituyen la causal, si es necesario.
Ej: las implicancias, las recusaciones, la integración defectuosa del Tribunal, etc.

Como aquí no se están probando los hechos que se refieren al fondo del asunto, no se
transgrede el principio de que la casación no constituye instancia.

2).- En el recurso de casación en el fondo pueden modificarse los hechos que miran al fondo del asunto
cuando la infracción de la ley que motivó el recurso se refiere a las que regulan la prueba. Pero aquí
tampoco se rompe el principio, ya que primero habrá que analizar si existe o no infracción a las leyes
reguladoras de la prueba (errores de derecho), y sólo después el Tribunal puede pasar a ocuparse de los
hechos.

Según algunos, el recurso de casación será una tercera instancia de derecho cuando el problema
suscitado en primera y en segunda instancia fuera de mero derecho, ya que en este caso lo único
invocado en todo el juicio será el derecho. Sin embargo, dicha opinión es excesiva, puesto la instancia
comprende cada uno de los grados de conocimiento y fallo tanto de los hechos y del derecho y no sólo
este último.

El Profesor Mario Mosquera sostiene que la anterior opinión es absurda y excesiva, porque la
instancia es, precisamente, cada uno de los grados de conocimiento y fallo no sólo del derecho, sino
que también de los hechos. No es posible sostener que la Corte Suprema es una tercera instancia sólo
de derecho.

d. En ambos recursos existe la denominada "casación de oficio".

2
RDJ Tomo XC Mayo- Junio 1993 N° 2 Corte Suprema. Recurso Casación en el fondo 30.6.1993. Segunda Parte. Sección Primera Pág. 70

222
 En materia civil esta facultad se encuentra contemplada en el art. 775 del Código de
Procedimiento Civil, y en materia penal en el art. 544, inc. final.

La casación de oficio no sólo puede ser de forma, sino que también de fondo.

El recurso de casación en la forma de oficio siempre ha existido en nuestra legislación, pero la

casación de fondo de oficio sólo existe a partir del D.L. 1682, publicado en el Diario Oficial de 25 de
Enero de 1977, teniendo un tratamiento especialísimo, y permitiendo, prácticamente , en un solo caso a
la Corte Suprema ejercer esta facultad (art. 785, inc. 2°).

Estas facultades atenúan el carácter de recurso de derecho estricto que tiene la casación.

e. En ambos recursos se mantiene el principio de la jerarquía.

En efecto, el recurso de casación en la forma se interpone ante el Tribunal que pronunció la

resolución que motiva el recurso para que conozca de él su superior jerárquico.

El recurso de casación en el fondo, se presenta ante la respectiva Corte de Apelaciones o

tribunal arbitral de derecho de segunda instancia que conoce asuntos de competencia de una Corte de
Apelaciones, para que lo conozca la Corte Suprema.

3.DIFERENCIAS ENTRE LOS RECURSOS DE CASACION EN LA FORMA Y EN EL

FONDO.

Entre el recurso de casación en la forma y en fondo existen las siguientes diferencias:

1. EN CUANTO AL FIN U OBJETIVO QUE SE PERSIGUE CON SU INTERPOSICIÓN.

El recurso de casación en el fondo persigue en su esencia la uniforme y correcta aplicación de

las leyes, unificando la interpretación judicial.

Atendida esa finalidad, el recurso de casación en el fondo tiene un origen constitucional

indirecto en una de las garantías constitucionales: la igualdad ante la ley, ya que se pretende mantener
una misma aplicación e interpretación de un precepto legal frente a un mismo asunto.

En cambio, el recurso de casación en la forma persigue la observancia de las garantías

procesales de las partes en el proceso, v.gr., la bilateralidad de la audiencia, la legitimidad e
imparcialidad del Tribunal y también la igual posibilidad de defensa y de prueba para las partes. Ello
se demuestra en el hecho de que las causales del recurso civil versan sobre los denominados "trámites
esenciales", los que apuntan a la igualdad de defensa y conocimiento de los elementos del proceso.

2. EN CUANTO AL TRIBUNAL LLAMADO A CONOCER Y FALLAR DEL

RECURSO.

El recurso de casación en la forma puede ser conocido y fallado por el tribunal superior
jerárquico de los jueces letrados y las Cortes de Apelaciones.

Además, procede en contra de las resoluciones pronunciadas por cualquiera clase de árbitros,
existiendo, sin embargo, una modalidad restrictiva tratándose de los arbitradores en lo que respecta a
las causales que lo hacen procedente.

La Corte de Apelaciones ha señalado que, tratándose de la renuncia de los recursos en el juicio

arbitral, esa renuncia no afectará jamás a las causales de incompetencia y ultrapetita.

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 El conocimiento y fallo del recurso de casación en el fondo es de competencia exclusiva de la
Corte Suprema, al igual que el recurso de revisión.

Al ser de conocimiento de una de las salas del alto Tribunal se han generado diferencias, a
veces contradictorias, lo que ha traído como consecuencia el incumplimiento de su finalidad
inmediata: la igual y uniforme interpretación de la ley.

Mediante la reforma introducida por la Ley 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de

Febrero de 1995, se ha pretendido subsanar esta situación al permitirse a las partes solicitar que el
recurso de casación en el fondo sea conocido por el Pleno de la Excma. Corte Suprema y no por la
Sala respectiva de ella, siempre que la solicitud se formule dentro del plazo para hacerse parte, y se
funde en que en fallos diversos se han sostenido diversas interpretaciones sobre la materia objeto del
recurso.( Art. 780 del Código de Procedimiento Civil.)

3. EN CUANTO A LAS RESOLUCIONES QUE HACEN PROCEDENTE EL RECURSO.

Tratándose del recurso de casación de fondo, para que éste sea procedente en contra de una
resolución se requiere que concurran copulativamente los siguientes requisitos:

a.- En cuanto a su naturaleza jurídica, que se trate de una sentencia definitiva o interlocutorias, pero
siempre que estas últimas pongan término al juicio o hagan imposible su continuación ;

En consecuencia, el recurso de casación en el fondo no procederá en contra de las sentencias

interlocutorias que no pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, de los autos, y de
los decretos.

b.- En cuanto a su impugnabilidad por vía del recurso de apelación, se requiere que dichas resoluciones
judiciales sean inapelables.

En consecuencia, jamás será posible que se deduzca en forma conjunta un recurso de casación
en el fondo con un recurso de apelación.

c.- En cuanto al tribunal que dictó la resolución, se requiere que estas sentencias recurribles deben
haber sido pronunciadas por una Corte de Apelaciones o por un Tribunal arbitral de segunda instancia
constituido por árbitros de derecho que hayan conocido de asuntos de la competencia de las Cortes de
Apelaciones.

Con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 19.374, publicada en el Diario Oficial de
18 de Febrero de 1995, además se requería que esas resoluciones hubieren sido dictadas en un asunto
de cuantía no inferior a 15 Unidades Tributarias Mensuales.

En los juicios en que se demandaba el cumplimiento, la nulidad, rescisión, resciliación o

inoponibilidad de un acto jurídico cualquiera o se ejercitaban otras acciones análogas y se formulaban,
además, peticiones susceptibles de apreciación pecuniaria que sean consecuencia de aquellas, la
cuantía del juicio se determinaba por el valor de estas últimas, es decir, en estos casos la cuantía se
fijaba por las peticiones accesorias.

Mediante la reforma introducida por la Ley 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de

Febrero de 1995, se eliminó la exigencia de acompañar una boleta de consignación para poder deducir
el recurso de casación, tanto en la forma como en el fondo.

Tratándose del recurso de casación en la forma, las resoluciones en contra de las que procede
son:

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 a) Las sentencias definitivas, y las interlocutorias, cuando estas últimas ponen término al
juicio o hacen imposible su continuación, y

b) Por excepción, conforme a lo dispuesto en el art. 766 del Código de Procedimiento

Civil, también procede contra las sentencias interlocutorias de segunda instancia que sin poner término
al juicio ni hacer imposible su continuación, hayan sido pronunciadas sin previo emplazamiento de la
parte agraviada o sin señalar día para la vista de la causa.

En el proceso penal, se ha resuelto que “las decisiones sobre medidas alternativas, de aquellas
contempladas en la Ley 18.216, tienen un carácter meramente administrativo. Si bien es cierto el
artículo 24 de dicho cuerpo legal dispone que el Tribunal que se pronuncie sobre alguno de dichos
beneficios deberá exponer en la sentencia los fundamentos de la decisión que se adopte, no pude
desconocerse que tal resolución no importa sentencia definitiva ni interlocutoria que ponga termino al
juicio o haga imposible su continuación, de donde, de conformidad con el artículo 766 del C.P.C., no
puede reclamarse de ella por medio del recurso de casación.”.3

4. UNA DE LAS MÁS IMPORTANTES DIFERENCIAS DICE RELACIÓN CON LAS

CAUSALES SUSCEPTIBLES DE ATACARSE POR LA VÍA DEL RECURSO DE
CASACIÓN.

Para efectuar correctamente el análisis de esta materia, sin perjuicio de que después se reitere,
es menester efectuar una distinción en materia civil y en
materia penal.

En materia civil, el recurso de casación en el fondo tiene una causal única y genérica
consistente en haberse pronunciado la resolución casable con infracción de ley, siempre que ésta haya
influido substancialmente en lo dispositivo del fallo.

El recurso de casación en la forma tiene un conjunto de causales por las que procede, las que,
al igual que el art. 464 Código de Procedimiento Civil, que enumera las excepciones en el juicio
ejecutivo, tienen el carácter de taxativas , pero genéricas.

En materia penal el recurso de casación en el fondo procede por infracción de ley penal, pero
en lugar de existir una causal genérica , esta infracción de la ley penal está configurada por casos
específicos en el artículo 546 del Código de Procedimiento Penal.

El recurso de casación en la forma procede, al igual que su homónimo civil, por las causales
que la propia ley se encarga de establecer, las que prácticamente son las mismas. No obstante, el
carácter genérico de la enumeración no es tan claro, porque en el N° 12 del art.541 del Código de
Procedimiento Penal pudiendo abrir su procedencia tiene una aplicación restringida y no tan amplia
como en materia civil.

Además, no se contempla en el Código de Procedimiento Penal una enumeración de los

trámites o diligencias esenciales para la primera, única o segunda instancia en el proceso penal como
ocurre en los arts. 795 y 800 del Código de Procedimiento Civil. para la materia civil.

3
RDJ Tomo XC Septiembre- Diciembre 1993 N° 3 Corte Suprema Recurso Casación forma y fondo. 30.12.1993. Segunda Parte. Sección Cuarta
Pág. 211

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