Naquira Riveros J - Derecho Penal Chileno Parte General Tomo 1

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PALABRAS DEL AUTOR............................................................................................................................. 15

PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN ..................................................................................................... 20
Capítulo primero ............................................................................................................................... 29
INTRODUCCIÓN: LA TEORÍA DEL DELITO.................................................................................................. 30
I. EL CONCEPTO DE DELITO................................................................................................................... 32
II. LA ESTRUCTURA JURÍDICA DEL DELITO: PRINCIPALES CONCEPCIONES DOCTRINARIAS ................................. 41
1. La concepción causal clásica del delito ................................................................................. 41
2. La concepción causal neoclásica del delito ........................................................................... 47
3. La concepción final del delito ................................................................................................ 50
4. La concepción social de la acción .......................................................................................... 55
5. Hacia un sistema teleológico o funcional del Derecho Penal ................................................ 56
Capítulo segundo Teoría de la acción ............................................................................................... 62
Sección primera La acción ............................................................................................................. 63
I. UBICACIÓN SISTEMÁTICA DE LA ACCIÓN ............................................................................... 64
II. TEORÍA CAUSAL DE LA ACCIÓN ...................................................................................................... 65
1. Formulación Causal-Naturalística de Acción ..................................................................... 65
2. Concepto............................................................................................................................ 66
3. Elementos .......................................................................................................................... 67
4. Formulación Causal-Neokantiana (valorativa o neoclásica) de acción ............................. 69
5. Críticas a la teoría causal de la acción .............................................................................. 72
III. TEORÍA FINAL DE LA ACCIÓN ....................................................................................................... 75
1. Formulación ....................................................................................................................... 75
2. Concepto............................................................................................................................ 78
3. Elementos .......................................................................................................................... 78
A. Elemento Subjetivo........................................................................................................ 78
B. Elemento Objetivo ......................................................................................................... 80
4. Acción - Causalidad - Resultado ........................................................................................ 81
5. Críticas a la teoría final de la acción.................................................................................. 82
IV. TEORÍA SOCIAL DE LA ACCIÓN ..................................................................................................... 88
1. Formulación ....................................................................................................................... 88
2. Concepto............................................................................................................................ 88
3. Críticas a la teoría social de la acción................................................................................ 90
V. EL CONCEPTO NEGATIVO DE ACCIÓN ............................................................................................ 92
3
1. Formulación ....................................................................................................................... 92
2. Críticas a la teoría del concepto negativo de acción ......................................................... 96
VI. LA ACCIÓN COMO "MANIFESTACIÓN DE LA PERSONALIDAD" (ROXIN) ............................. 98
VII. TEORÍA DE LA ACCIÓN COMO CAUSACIÓN DEL RESULTADO INDIVIDUALMENTE EVITABLE
................................................................................................................................................... 99
VIII. LA ACCIÓN COMO PARTE DEL TIPO PENAL ...................................................................... 101
IX. PROTAGONISTA DE LA ACCIÓN: LA PERSONA NATURAL ................................................. 101
X. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ................................................... 102
XI. FUNCIONES DE LA ACCIÓN ................................................................................................ 113
SECCIÓN SEGUNDA AUSENCIA DE ACCIÓN ................................................................................. 117
I. CAUSALES ............................................................................................................................ 118
1. Por ausencia del elemento objetivo de la acción (manifestación externa) ...................... 118
2. Por ausencia del elemento subjetivo de la acción (la voluntariedad) .............................. 118
II. INCAPACIDAD AUTOPROCURADA Y ACTUACIÓN DELICTIVA: DE LAS "ACTIO LIBERAE IN
CAUSA" .................................................................................................................................... 133
1. Concepto ......................................................................................................................... 133

2. El problema jurídico-penal: el principio de coincidencia o simultaneidad ..................... 134
3. Fundamento de su punibilidad ........................................................................................ 134
4. Las "actio liberae in causa" en el sistema jurídico-penal chileno.................................... 138
III. EFECTO DE LA AUSENCIA DE ACCIÓN ............................................................................... 139
CAPÍTULO TERCERO TEORÍA DE LA TIPICIDAD ................................................................................ 140
SECCIÓN PRIMERA DEL TIPO EN GENERAL .................................................................................. 141
I. ACEPCIONES DE LA EXPRESIÓN "TIPO"................................................................................. 142
II. NACIMIENTO Y EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE "TIPO PENAL" ........................................... 143
III. LAS FUNCIONES DEL TIPO PENAL ....................................................................................... 145
1. De garantía ...................................................................................................................... 145
2. De selección de conductas injustas ................................................................................. 146
3. De motivación ................................................................................................................. 146
4. De indicio o presunción de la antijuridicidad .................................................................. 146
IV. LA CREACIÓN LEGISLATIVA DEL TIPO PENAL .................................................................... 149
V. LA FORMULACIÓN LEGISLATIVA DEL TIPO PENAL ............................................................................ 151
1. Los Elementos Descriptivos ............................................................................................. 152
2. Los Elementos Normativos .............................................................................................. 152
Sección segunda El Bien Jurídico ................................................................................................. 156
4
I. CONCEPTO ............................................................................................................................ 157
II. CARACTERÍSTICAS ..................................................................................................................... 157
III. BIEN JURÍDICO, POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL ................................................................. 158
IV. FUNCIONES DEL BIEN JURÍDICO ................................................................................................. 159
V. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO ............................................................................... 160
1. Época iluminista .............................................................................................................. 161
2. Época de la restauración ................................................................................................. 161
3. Época del Estado positivista ............................................................................................ 162
4. Época del neokantismo como reacción antipositivista ................................................... 165
5. Época del Estado nacionalsocialista y la negación del bien jurídico ............................... 166
6. Época de la posguerra y el resurgimiento de la ética y el jusnaturalismo ...................... 167
7. Época de la posguerra y el resurgimiento de la Política Criminal ................................... 169
A. Teorías del Bien Jurídico con fundamento sociológico ................................................ 170
Sección tercera Clases de tipos penales...................................................................................... 176
I. SEGÚN LA MODALIDAD DE LA CONDUCTA ...................................................................................... 177
1. Tipo de mera actividad .................................................................................................... 177
2. Tipo de resultado ............................................................................................................. 177
3. Tipo de acción .................................................................................................................. 178
4. Tipo de omisión ............................................................................................................... 178
5. Tipo de un acto ................................................................................................................ 178
6. Tipo de pluralidad de actos ............................................................................................. 179
7. Tipo de actos alternativos ............................................................................................... 179
8. Tipo congruente............................................................................................................... 179
9. Tipo incongruente............................................................................................................ 179
II. SEGÚN LA MODALIDAD DEL SUJETO ACTIVO .................................................................................. 180
III. SEGÚN SU RELACIÓN CON EL BIEN JURÍDICO ..................................................................... 181
1. Tipo de lesión .................................................................................................................. 181
2. Tipo de peligro ................................................................................................................ 181
A. De peligro concreto .................................................................................................... 181
B. De peligro abstracto ................................................................................................... 182
IV. SEGÚN LA MODALIDAD DE LA DESCRIPCIÓN TÍPICA.......................................................... 183
1. Tipos cerrados ................................................................................................................. 183
2. Tipos abiertos .................................................................................................................. 183
5
SECCIÓN CUARTA TIPO, TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD ............................................................. 186
I. TIPO Y TIPICIDAD .................................................................................................................. 187
II. TIPICIDAD, "ADECUACIÓN SOCIAL" Y "PRINCIPIO DE LA INSIGNIFICANCIA" ...................... 187
III. RELACIÓN ENTRE TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD ............................................................ 191
1. Teoría de los elementos negativos del tipo ..................................................................... 192
2. Teoría de la "ratio essendi" ............................................................................................. 194
3. Principio "victimodogmático" e injusto material ............................................................ 194
SECCIÓN QUINTA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DE LA ACCIÓN (DOLOSA O IMPRUDENTE) ...... 196
DIMENSIÓN OBJETIVA.............................................................................................................. 197
ELEMENTOS ............................................................................................................................. 197
I. SUJETO ACTIVO ................................................................................................................ 197
II. SUJETO PASIVO ............................................................................................................... 198
III. EL OBJETO ..................................................................................................................... 199
IV. LA ACCIÓN .................................................................................................................... 200
V. EL RESULTADO ............................................................................................................... 202
VI. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ..................................................................................... 203
1. Formulación tradicional del problema ....................................................................... 204
2. Teorías generalizadoras .............................................................................................. 204
A. Teoría generalizadora natural u ontológica: Teoría de la equivalencia de las
condiciones. Formulación y crítica ............................................................................. 204
B. Teoría generalizadora normativa:Teoría de la causalidad adecuada ................... 211
3. Teorías Individualizadoras ......................................................................................... 214
A. De la causa eficiente ............................................................................................... 214
B. De la causa necesaria ............................................................................................. 215
4. Teoría Limitadora de la Responsabilidad ................................................................... 216
Teoría de la Relevancia............................................................................................... 216
5. La moderna teoría de la imputación objetiva. Formulación, proyección futura e
interrogantes ................................................................................................................... 217
A. Antecedentes ........................................................................................................... 217
B. Su formulación actual: Roxin ................................................................................. 218
C. Imputación Objetiva de la Conducta: creación de un riesgo típicamente relevante
..................................................................................................................................... 219
D. Imputación objetiva del resultado: Concreción del peligro típico inherente a la
conducta realizada en el resultado típico producido .................................................. 224
6
E. Frisch y su posición sobre la doctrina de la Imputación Objetiva ......................... 232
F. Proyección futura: ¿Hacia una nueva concepción estructural normativa del delito?
..................................................................................................................................... 234
G. Crítica e interrogantes en torno a la teoría de la imputación objetiva .................. 238
SECCIÓN SEXTA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DE ACCIÓN. DIMENSIÓN SUBJETIVA ................ 243
I. EL DOLO ............................................................................................................................... 244
1. Concepto ......................................................................................................................... 244
2. Elementos del dolo .......................................................................................................... 244
II. DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIALES DEL TIPO (O DE LO INJUSTO) ....................... 312
1. Concepto ......................................................................................................................... 312
2. Denominación y ubicación sistemática ........................................................................... 313
3. Modalidades de elementos subjetivos especiales del tipo (o de lo injusto) .................... 314
III. DESVALOR DE ACCIÓN Y DESVALOR DE RESULTADO EN EL DELITO DOLOSO ................... 318
SECCIÓN SÉPTIMA LA CULPA (O IMPRUDENCIA) ......................................................................... 321
I. GENERALIDADES .................................................................................................................. 322
II. FUNDAMENTO POLÍTICO-CRIMINAL .................................................................................... 323
III. FUNDAMENTO JURÍDICO .................................................................................................... 323
IV. DIFERENCIA VALORATIVA ENTRE LA CONDUCTA DOLOSA Y LA IMPRUDENTE ....................................... 324
V. NATURALEZA DE LA CULPA O IMPRUDENCIA .................................................................................. 327
VI. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CULPA O IMPRUDENCIA EN LA DOCTRINA FINAL .................................. 328
VII. CONCEPTO DE CULPA O IMPRUDENCIA ....................................................................................... 336
VIII. CLASES DE CULPA O IMPRUDENCIA ................................................................................ 337
1. Clasificación doctrinaria ................................................................................................. 337
2. Clasificación legal ........................................................................................................... 338
SECCIÓN OCTAVA ESTRUCTURA DEL TIPO IMPRUDENTE POR ACCIÓN ....................................... 342
I. DIMENSIÓN SUBJETIVA DEL TIPO IMPRUDENTE.................................................................... 345
1. Elemento positivo............................................................................................................ 345
2. Elemento negativo ........................................................................................................... 348
II. DIMENSIÓN OBJETIVA DEL TIPO IMPRUDENTE .................................................................... 348
1. Introducción .................................................................................................................... 348
2. Elementos ........................................................................................................................ 351
A. Conducta que infringe el deber legal de cuidado (desvalor de acción) ..................... 351
B. Producción, causación e imputación objetiva del resultado típico (desvalor del
resultado) ........................................................................................................................ 371
7
SECCIÓN NOVENA AUSENCIA DE TIPICIDAD ............................................................................... 418
I. ATIPICIDAD RESPECTO DE UN TIPO FORMALMENTE EXISTENTE EN EL SISTEMA PENAL ...... 419
II. ATIPICIDAD POR INEXISTENCIA DE UN TIPO FORMALMENTE ESTABLECIDO EN EL SISTEMA
PENAL ...................................................................................................................................... 419
III. EFECTO DE LA AUSENCIA DE TIPICIDAD ............................................................................ 425

SECCIÓN DÉCIMA FORMAS EXCEPCIONALES DE LOS TIPOS PENALES ......................................... 427
I. Delitos calificados por el resultado ..................................................................................... 428
II. Condiciones objetivas de punibilidad ................................................................................. 429
III. Delitos preterintencionales ............................................................................................... 431
CAPÍTULO CUARTO TEORÍA DE LA ANTIJURIDICIDAD ..................................................................... 433
SECCIÓN PRIMERA CONSIDERACIONES GENERALES ................................................................... 434
I. ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO ................................................................................................ 435
II. LA NORMA JURÍDICO-PENAL: ¿NORMA DE VALORACIÓN O DE DETERMINACIÓN? ............ 435
III. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL ............................................. 436
IV. CONTENIDO MATERIAL DE LA ANTIJURIDICIDAD: ¿NATURALEZA OBJETIVA Y/O SUBJETIVA?
................................................................................................................................................. 437
1. Contenido del elemento subjetivo de justificación.......................................................... 439
2. Elemento subjetivo de justificación y elementos fundantes del injusto .......................... 440
3. Concurrencia de presupuestos objetivos de justificación y ausencia del elemento subjetivo
de justificación .................................................................................................................... 441
4. Concurrencia del elemento subjetivo de justificación y ausencia de los presupuestos
objetivos de justificación ..................................................................................................... 443
V. DESVALOR DE ACCIÓN Y DESVALOR DE RESULTADO ......................................................... 444
VI. EL JUICIO DE ANTIJURIDICIDAD ES DE CARÁCTER OBJETIVO .............................................................. 450
VII. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN ..................................................................... 451
SECCIÓN SEGUNDA LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN ............................................................... 452
I. LEGÍTIMA DEFENSA ............................................................................................................. 453
1. Fuente legal ..................................................................................................................... 453
2. Concepto ......................................................................................................................... 454
3. Naturaleza jurídica .......................................................................................................... 454
4. Fundamento ..................................................................................................................... 455
5. Clases de Legítima Defensa ............................................................................................ 456
II. ESTADO DE NECESIDAD ...................................................................................................... 501
1. Fuente legal ..................................................................................................................... 501
8
2. Concepto ......................................................................................................................... 501
4. Fundamento ..................................................................................................................... 502
5. Derechos y bienes jurídicos susceptibles de protección .................................................. 502
6. Bien jurídico susceptible de afectación ........................................................................... 503
7. Requisitos ........................................................................................................................ 503
A. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar ...................................... 503
B. Que sea mayor que el causado para evitarlo ............................................................. 507
C. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo ................. 508
D. Finalidad orientada a "evitar un mal" ....................................................................... 509
8. Estado de necesidad putativo .......................................................................................... 510
9. Estado de necesidad justificante incompleto ................................................................... 511
10. ¿Un nuevo estado de necesidad justificante? ................................................................ 511
III. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER ................................................................................................... 514
1. Fuente legal ..................................................................................................................... 514
2. Concepto.......................................................................................................................... 515
4. Fundamento .................................................................................................................... 516
5. Requisitos ........................................................................................................................ 518
6. De la colisión de deberes ................................................................................................. 520
6.1. Concepto................................................................................................................... 520
6.2. Ubicación sistemática............................................................................................... 521
6.3. Características de la colisión de deberes .................................................................. 526
6.4. Clasificación de colisión de deberes ......................................................................... 527
A. Entre deberes de actuar .......................................................................................... 527
B. Entre un deber de actuar y un deber de omitir ....................................................... 527
C. Entre deberes equivalentes en jerarquía o valor ..................................................... 528
D. Entre deberes no equivalentes en jerarquía o valor ............................................... 528
IV. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UNA AUTORIDAD O CARGO ......................................................... 534
1. Fuente legal ..................................................................................................................... 534
2. Concepto ......................................................................................................................... 534
3. Naturaleza jurídica y fundamento ................................................................................... 535
4. Campo de aplicación ....................................................................................................... 535
9
5. Coacción legítima y "vía de hecho" ................................................................................ 537
6. Requisitos ........................................................................................................................ 541
A. Requisitos objetivos .................................................................................................... 541
B. Requisitos subjetivos ................................................................................................... 545
7. Normas especiales sobre ejercicio legítimo de autoridad................................................ 549
A. Carabineros de Chile .................................................................................................. 549
B. Policía de Investigaciones de Chile ............................................................................ 552
b.1. Naturaleza jurídica .............................................................................................. 553
b.2. Requisitos ............................................................................................................. 553
C. Gendarmería de Chile ................................................................................................ 557
V. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO ............................................................................... 560
1. Fuente legal ..................................................................................................................... 560
2. Concepto ......................................................................................................................... 560
4. Expresiones de ejercicio de un derecho .......................................................................... 561
A. El derecho de corrección ............................................................................................ 561
1. Fuente legal ............................................................................................................. 561
2. Derecho de corrección y castigo ............................................................................. 562
3. Concepto.................................................................................................................. 566
4. Requisitos ................................................................................................................ 566
5. Las vías de hecho .................................................................................................... 575
VI. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN OFICIO (O PROFESIÓN) ......................................................... 577
1. Fuente legal ..................................................................................................................... 577
2. Concepto ......................................................................................................................... 577
4. Expresiones de ejercicio de un oficio (o profesión) ........................................................ 577
VII. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO .................................... 582
1. Concepto ......................................................................................................................... 582
2. Fundamento jurídico ....................................................................................................... 582
3. Fundamento político-criminal ......................................................................................... 583
4. Campo de aplicación ....................................................................................................... 583
6. Requisitos ........................................................................................................................ 592
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VIII. DELITO IMPRUDENTE Y CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN .................................................. 595
IX. UNIDAD, PLURALIDAD Y CONCURSO DE JUSTIFICANTES ................................................... 604
X. EFECTOS DE LA AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD ............................................................... 616
CAPÍTULO QUINTO TEORÍA DE LA CULPABILIDAD .......................................................................... 618
SECCIÓN PRIMERA CONSIDERACIONES GENERALES ................................................................... 619
I. CONCEPTO ............................................................................................................................ 620
II. CULPABILIDAD Y LEY PENAL: EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD ......................................... 620
III. LA NEGACIÓN DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD .............................................................. 628
IV. CULPABILIDAD POR EL HECHO Y CULPABILIDAD DE AUTOR ............................................. 630
1. Culpabilidad por el carácter ............................................................................................ 630
2. Culpabilidad por la conducción de la vida ...................................................................... 631
V. CULPABILIDAD FORMAL Y CULPABILIDAD MATERIAL ....................................................... 631
VI. OBJETO DEL JUICIO DE CULPABILIDAD .............................................................................. 632
VII. CRITERIOS PARA DETERMINAR EL JUICIO DE CULPABILIDAD .......................................... 632
VIII. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD............. 636
1. La concepción psicológica de la culpabilidad ................................................................. 636
2. La concepción normativo-compleja de la culpabilidad ................................................... 637
3. La concepción normativa del finalismo .......................................................................... 639
IX. FUNDAMENTO MATERIAL DE LA CULPABILIDAD ............................................................... 640
1. La persona como ser libre: libertad de voluntad ............................................................. 640
2. Fundamento compuesto: La doctrina de la atribuibilidad ............................................... 648
3. De la necesidad de la pena: de la culpabilidad a la responsabilidad ............................... 649
4. Doctrinas basadas en la motivación conductual .............................................................. 651
5. Posición personal............................................................................................................. 661
X. LA CULPABILIDAD EN EL DELITO IMPRUDENTE ................................................................. 663
SECCIÓN SEGUNDA DE LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD O IMPUTABILIDAD ........................... 665
I. CONCEPTO ............................................................................................................................ 666
II. ELEMENTOS ........................................................................................................................ 667
1. Primer elemento de la Imputabilidad. Elemento intelectual-valorativo: la capacidad que
tiene el sujeto para reconocer (comprender o tener conciencia sobre) el carácter ilícito o
injusto base de su actuar perteneciente a un ámbito jurídico-penal determinado. .............. 667
2. Segundo elemento de la Imputabilidad. El elemento volitivo de la imputabilidad:
capacidad para autodeterminarse conforme a Derecho. ...................................................... 680
III. SISTEMAS LEGALES SOBRE INIMPUTABILIDAD .................................................................. 689
11
IV. CAUSALES DE INIMPUTABILIDAD ...................................................................................... 696
1. Locura o demencia .......................................................................................................... 696
A. Fuente legal ................................................................................................................ 696
B. Concepto ..................................................................................................................... 696
C. Elementos ................................................................................................................... 697
D. El problema de los intervalos lúcidos ........................................................................ 700
E. Situación procesal penal y medidas de seguridad aplicables al enajenado mental ... 703
2. Privación total y transitoria de razón ............................................................................... 708
A. Fuente legal ................................................................................................................ 708
B. Concepto ..................................................................................................................... 708
C. Elementos ................................................................................................................... 708
D. De la supuesta base patológica en la privación total de razón.................................. 716
E. Relatividad del trastorno psicopatológico .................................................................. 718
F. Trastornos psicopatológicos problemáticos ............................................................... 723
3. La minoría de edad penal ................................................................................................ 736
A. Criterios legislativos ................................................................................................... 736
B. Naturaleza jurídica de la exención ............................................................................. 737
C. La ley penal chilena.................................................................................................... 737
4. La imputabilidad disminuida ........................................................................................... 739
A. Concepto ..................................................................................................................... 739
B. Características ............................................................................................................ 739
SECCIÓN TERCERA CONOCIMIENTO (VIRTUAL) DE LA ANTIJURIDICIDAD .................................. 742
I. CONCEPTO ............................................................................................................................ 743
II. UBICACIÓN SISTEMÁTICA ................................................................................................... 743
III. OBJETO Y CONTENIDO DE LA CONCIENCIA (VIRTUAL) DE LA ANTIJURIDICIDAD ............... 744
IV. IMPUTABILIDAD Y SU RELACIÓN CON LA CONCIENCIA DE LO ILÍCITO .............................. 746
V. ¿EN PRIMER LUGAR, EXAMEN DE LA CONCIENCIA DE LO ILÍCITO Y, EN SEGUNDO LUGAR, DE
LA IMPUTABILIDAD? ................................................................................................................ 755
VI. IMPUTABILIDAD Y DOLO.................................................................................................... 758

VII. EL ERROR DE PROHIBICIÓN .............................................................................................. 760
A. Concepto......................................................................................................................... 760
B. Modalidades del error de prohibición ............................................................................. 761
C. Tratamiento del error de prohibición .............................................................................. 764
12
D. Sobre la duda acerca del carácter ilícito del hecho ......................................................... 769
E. Efecto del error sobre la prohibición .............................................................................. 770
G. El error de prohibición en la ley penal chilena ............................................................... 783
Sección Cuarta Contexto situacional normal .............................................................................. 789
I. CONCEPTO ............................................................................................................................... 790
II. LA NO EXIGIBILIDAD DE CONDUCTA AJUSTADA A DERECHO .............................................................. 790
1. Origen y evolución histórico-dogmática .......................................................................... 790
2. Ubicación sistemática y naturaleza jurídica de la no exigibilidad ................................... 793
3. Criterios para determinar la exigibilidad de la no exigibilidad ........................................ 795
III. IMPUTABILIDAD Y CONTEXTO SITUACIONAL NORMAL...................................................... 801
IV. AUSENCIA DE UN CONTEXTO SITUACIONAL NORMAL ....................................................... 807
1. Miedo insuperable: "amenaza de vis compulsiva física o psíquica" ............................... 807
A. Fuente Legal ............................................................................................................... 807
B. Concepto ..................................................................................................................... 807
C. Naturaleza jurídica ..................................................................................................... 808
D. Requisitos ................................................................................................................... 808
2. Fuerza irresistible: "vis compulsiva física o psíquica actual" ......................................... 813
A. Fuente legal ................................................................................................................ 813
B. Concepto ..................................................................................................................... 813
C. Naturaleza jurídica ..................................................................................................... 814
D. Requisitos ................................................................................................................... 818
3. Relación entre miedo insuperable y fuerza irresistible.................................................... 821
4. Estado de necesidad exculpante ...................................................................................... 824
A. Fuente legal ................................................................................................................ 824
B. Concepto ..................................................................................................................... 825
C. Antecedentes ............................................................................................................... 825
D. Naturaleza jurídica del Art. 10 Nº 11 C.P.: interpretaciones factibles ...................... 826
E. Fundamento de la eximente ........................................................................................ 828
F. Análisis de la eximente: Campo de aplicación del Art. 10, Nº 11, C.P. ..................... 830
G. Requisitos del estado de necesidad exculpante .......................................................... 833
H. Estado de necesidad exculpante, fuerza irresistible y miedo insuperable ................. 842
5. La obediencia debida (cumplimiento de órdenes antijurídicas) ...................................... 845
A. Fuente legal ................................................................................................................ 845
13
B. Naturaleza jurídica de la eximente ............................................................................. 851
C. Obediencia debida y legítima defensa ........................................................................ 861
5. El encubrimiento de parientes ......................................................................................... 862
A. Fuente legal ................................................................................................................ 862
B. Naturaleza jurídica ..................................................................................................... 863
C. Requisitos ................................................................................................................... 864
6. Delincuencia por convicción o por consciencia .............................................................. 865
7. Eximentes incompletas: Atenuación de la responsabilidad penal ................................... 866
A. Concepto ..................................................................................................................... 866
B. Fundamento ................................................................................................................ 866
C. Condición de toda eximente incompleta: Concurrencia de su requisito esencial para
justificar o exculpar ........................................................................................................ 868
D. Efecto atenuatorio de las eximentes incompletas ....................................................... 868
GLOSARIO JURÍDICO-PENAL ............................................................................................................ 872
BIBLIOGRAFÍA GENERAL ................................................................................................................. 905
ANEXO ............................................................................................................................................... 914
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................ 915
ESQUEMA I DE LA ACCIÓN Y DE SU AUSENCIA ....................................................................................... 915
DE LA ACCIÓN ............................................................................................................................. 915
DE LA AUSENCIA DE ACCIÓN ....................................................................................................... 918
ESQUEMA II DE LA TIPICIDAD Y DE SU AUSENCIA ................................................................................... 919
DE LA TIPICIDAD............................................................................................................................... 919
EL DOLO ...................................................................................................................................... 921
ESQUEMA III DE LA ANTIJURIDICIDAD Y DE SU AUSENCIA ........................................................................ 928
CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN ..................................................................................................... 929
ESQUEMA IV DE LA CULPABILIDAD Y DE SU AUSENCIA ............................................................ 935
ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD ........................................................................................... 935
TRATAMIENTO DE ERROR DE PROHIBICIÓN ................................................................................. 939
EFECTO DEL ERROR DE PROHIBICIÓN .......................................................................................... 939
CAUSALES DE NO EXIGIBILIDAD ........................................................................................................... 940
14
PALABRAS DEL AUTOR
En la última década, alumnos de distintas promociones a mi cargo, de

pregrado o posgrado y miembros de la Administración de Justicia, jueces,
fiscales y defensores me han expresado, con sinceridad y afecto, la
conveniencia de que mi obra sobre Teoría del Delito del año 1998 fuera
actualizada.
Hoy, pretendo dar cumplimiento, en parte, a la sugerencia hecha por mis ex-
alumnos y profesionales del Derecho. Este libro sólo quiere presentar y
desarrollar una parte de la Teoría del Delito; sus principales problemas y
criterios o fórmulas de solución desde la perspectiva de las concepciones
dominantes en nuestro medio: la doctrina causal y la doctrina final del delito.
En efecto, este tomo I de mi Derecho Penal. Parte General, está destinado a
tratar de la acción típica (dolosa o imprudente), antijurídica y culpable. A
través de sus páginas, el lector podrá familiarizarse y comprender aquellos
principios, conceptos e instituciones que, en el Derecho Penal contemporáneo
actual, constituyen las principales verdades dominantes, aunque, discutidas y
discutibles sobre la estructura del delito. Por otro lado, la lectura de esta obra,
permitirá tomar conocimiento de ideas y criterios provisorios dominantes
desarrollados por la doctrina y que, como toda obra humana, no es algo
terminado y, por lo mismo, será siempre perfectible. Además, considerando la
buena acogida que han tenido, he mantenido junto al texto de esta obra, dos
15
anexos: uno sobre Esquemas de Teoría del Delito, y el otro, un Glosario
jurídico- penal, lo cual espero facilite el estudio de esta rama del Derecho.
Como todos los hechos que protagonizamos en esta vida, ellos son siempre
posibles, antes que nada, gracias a Dios, a nuestra Madre María, y al apoyo
que recibimos de quienes nos rodean y, esta obra, no ha sido una excepción.
En primer término, mi especial reconocimiento y gratitud para con mi

esposa María Inés Bazán M., quien en todo momento, de manera permanente
y sistemática me incentivó y entregó su apoyo cariñoso y, además, sin titubeo
alguno, asumió con preocupación y paciencia mis obligaciones que como
padre debía desempeñar en mi casa en relación a nuestra familia en los
períodos en que me encontraba en el extranjero.
A lo anterior, se suma el respaldo que me brindara el Decano de nuestra

Facultad, Prof. Roberto Guerrero V., conjuntamente con la Dirección de
Relaciones Internacionales de la Vicerrectoría Académica de mi Universidad
para ausentarme y efectuar en el extranjero una estadía de corta duración que
me permitiera actualizar mi obra.
Por otro lado, en este proceso del que he sido su protagonista, debo un
especial reconocimiento a dos distinguidos catedráticos españoles del Derecho
Penal. El primero, el Prof. Dr. Lorenzo Morillas C., a quien conozco hace más
de 30 años, Director de la Tesis de mi Doctorado en la Universidad de
Granada, con quien he podido interactuar en diversas actividades científicas y,
muy especialmente, quien me ha distinguido con su amistad, fruto de lo cual,
nunca ha dudado en acogerme en su calidad de Rector de aquella Universidad,
como Director del Departamento de Derecho Penal de la Facultad de Derecho
16
o Director del Instituto de Criminología y ofrecerme las facilidades para
trabajar en la mejor de las formas y llevar a cabo mi proyecto. El segundo
catedrático que, desde que le conocí, me ha ofrecido su valiosa colaboración y
su amistad académica y personal es el Prof. Dr. Miguel Olmedo C., actual
Decano de la Facultad de Derecho de la U. de Granada, quien me ha cursado
invitaciones académicas para participar en la Facultad a su digno cargo y,
junto al Prof. Morillas C., me han otorgado el privilegio de poder realizar una
estancia de investigación las veces que lo he solicitado.
Mi reconocimiento no puede silenciar el trabajo desinteresado de dos

profesionales del Derecho Penal de nuestra Universidad. El primero, el
Profesor Auxiliar D. Víctor Manuel Vidal Moya, distinguido colaborador de la
Sección a mi cargo como Titular de Derecho Penal quien, sobre la base del
afecto y una auténtica vocación universitaria, me ha contribuido al indicarme
las modificaciones legales que debía tener presente en la publicación de esta
obra. En segundo lugar, el trabajo efectuado por mi hijo Roberto Náquira
Bazán, quien al inicio de su carrera como abogado y Ayudante en el
Departamento de Derecho Penal de nuestra Facultad de Derecho, se ha
encargado de la revisión de los textos de esta obra, facilitándome de esa
manera, la revisión del texto final de esta publicación.
El que yo me haya podido realizar como docente en una Facultad de

Derecho prestigiada nacional e internacionalmente, me lleva a expresar
también mi reconocimiento a todos aquellos que fueran mis alumnos por
algunas décadas al confiar en mí y, en quienes me han acompañado, en la
delicada tarea de ayudarles a formar, por sí mismos, un criterio jurídico-penal
que les permitiera enfrentar los diversos problemas profesionales en el campo
del Derecho Penal.
17
A todo lo anterior, es preciso agregar y reconocer que: tener palabras de
presentación de esta obra a cargo de dos grandes maestros del Derecho Penal
chileno como lo han sido Manuel de Rivacoba y Rivacoba y Francisco
Grisolía Corbatón es, a no dudar, una especial distinción y un inmerecido lujo.
Es probable que dichos académicos hayan incurrido, en las valoraciones
hechas sobre mi obra, en una exageración respecto de sus méritos y de la
persona de su autor. Normalmente, son momentos en que los afectos o
sentimientos distorsionan el sentido de realidad. No obstante, de lo que no se
puede dudar es, precisamente, que las expresiones empleadas son un auténtico
y fiel reflejo de un sentido de amistad forjado en años en los que pude
aprender sobre el hombre, la vida y el Derecho al escuchar las reflexiones de
dos distinguidos penalistas.
Lamento, como todos los académicos del Derecho Penal nacional e

internacional, la ausencia de tres grandes juristas indiscutidos de la
especialidad y que, para mí, tuvieron una especial significación en mi
formación como docente en el Derecho Penal: Sergio Yáñez, Manuel de
Rivacoba y Francisco Grisolía. Me hubiera encantado conocer su opinión
crítica de este trabajo porque, estoy cierto, que ellas me habrían significado un
importante e inteligente aporte hacia el futuro como siempre lo fueron en vida.
Finalmente, a la editorial Thomson Reuters, en especial, a la Sra. Pamela

Patiño, que ha sabido canalizar mi trabajo en adecuada forma y a todos y cada
uno de quienes han contribuido a que esta obra sea una realidad, mi
reconocimiento y gratitud porque con ello me han permitido un marco de
tranquila felicidad, a la que, no obstante nuestras limitaciones, todos
aspiramos.
18
Santiago, diciembre, 2014.
19
PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN
Esta presentación se originó en una de las tantas conversaciones que sostuve

con un gran amigo y destacado académico del Derecho Penal, Manuel de
Rivacoba y Rivacoba, quien había prologado la obra de Jaime Náquira R., y,
en una de esas reuniones, me había consultado qué opinaba de la publicación.
Como mi opinión fue positiva, me sugirió que elaborara un prólogo para su
segunda edición, a lo que accedí.
A Jaime Náquira le conocí en la Facultad de Derecho de la Universidad de

Chile como joven docente en sus primeros años, integramos comisiones de
exámenes en reiteradas oportunidades y siempre se comportó de manera seria,
responsable y respetuosa de los mayores y de sus jerarquías académicas.
Posteriormente, fue mi colaborador en la Secretaría Ejecutiva del Instituto de
Ciencias Penales, trabajamos estrechamente en diversas Jornadas organizadas
por dicho instituto en Chile o en el extranjero y, quienes me conocen sabrán
aquilatar lo que digo a continuación: jamás tuve con él una discrepancia y
menos un conflicto. Con él me llevaba bien y me sentía cómodo. Jaime se
formó con un gran maestro como lo fue Sergio Yáñez P., de quien fue su
Ayudante; no obstante, tanto Manuel de Rivacoba como quien escribe estas
líneas, dejamos en él algunas enseñanzas e inquietudes del Derecho Penal,
aunque, debo reconocer que también él nos llevó a cuestionar algunas
"verdades doctrinarias". Por todo esto, no podía negarme a escribir un prólogo
20
al trabajo de quien, durante un tiempo prolongado, desarrolló junto a mí, una
labor eficiente y leal.
La mejor manera de iniciar un prefacio a la segunda edición de un libro

publicado por primera vez en 1998, es mencionar el hecho mismo de que en
un lapso relativamente corto para una obra científica difundida en nuestro
país, éste haya alcanzado un merecido éxito en virtud de sus propias
excelencias, agotándose.
No me parece necesario volver a presentar al autor, académico de la

Universidad Católica de Chile, sobradamente conocido. Esta tarea ya fue
realizada de manera adecuada por el recordado profesor de Derecho Penal de
Valparaíso, el destacado Dr. don Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Por tanto,
huyendo de vaguedades y frases hechas con las que se procura, a veces,
resolver el compromiso de confeccionar un proemio, el prologuista que
aprecia y estima la obra que introduce, debe, por una mínima honestidad
científica, ir más allá de un deber meramente formal. Antes, por el contrario,
es necesario formular algunas apreciaciones sustanciales o de fondo que
ilustren al futuro lector y permitan manifestar algunos comentarios atendibles.
Sin embargo, no es posible evadir, aun así, algunas cualidades de estilo que
adornan el libro que se comenta, aunque lo sea dentro de los límites
moderados de una presentación preliminar. En este sentido, destaca su sobrio
y cuidado lenguaje, claramente didáctico, como debe ser un manual destinado
a estudiantes y estudiosos. Además, pongo de relieve la abundante
información que maneja el autor y su selecta bibliografía, no por selecta,
igualmente completa. Ello facilita explicar todas las variantes de doctrinas
controvertidas sin excluir las opiniones propias que es donde reside el valor
21
creativo de una obra científica. No obstante, si bien la intención inicial de
Náquira fue ofrecer un manual para alumnos de Derecho, en la práctica, su
trabajo ha ido más allá porque el grado de desarrollo de los temas es,
indudablemente, superior a lo que es esperable para aquellos destinatarios. Al
recorrer las páginas de la obra en comento, advertimos en su autor y lo
confirmamos por el conocimiento logrado durante más de 25 años en
múltiples diálogos académicos sostenidos con él, que nunca se ha sentido
poseedor de la verdad absoluta; muy por el contrario, es una persona
auténticamente demócrata, admite la diversidad y es pluralista: un auténtico
universitario. Podemos discrepar con él en diversas materias; no obstante, de
lo que sí podemos dar cabal testimonio es que siempre su postura estará
basada en razones y jamás incurrirá en posturas carentes de argumentos y
apoyadas, únicamente, en la fuerza o poder de su autoridad.
Basado, más bien, en proposiciones dogmáticas de raíz alemana y, por

consiguiente, de sus fieles "alter ego" españoles, con rigor igualmente
dogmático, se preocupa el autor de la ley nacional, lo que permite importantes
correspondencias.
Es muy útil el desarrollo evolutivo de las concepciones doctrinarias sobre la

estructura jurídica del delito y, también, lo son las explicaciones sobre las más
modernas teorías de la "imputación objetiva", que nos abre el camino hacia
una nueva concepción estructural normativa del delito.
Estimamos que la posición del profesor Náquira arranca de un sustrato o

esquema finalista ecléctico, pero es difícil afirmarlo con certeza por la forma
en que se destacan las "subdoctrinas" y los reproches derechamente
22
censuradores, donde despuntan, sagazmente, las nuevas proyecciones que
sacuden nuestra disciplina.
El desarrollo de la teoría del dolo (y de la culpa) es de tipo clásico de

naturaleza normativa, como debe ser. En cuanto al dolo y al error de
prohibición invencible, su tratamiento es principalmente clásico-finalista,
aunque matizado: dolo como elemento subjetivo del tipo y culpabilidad
normativa final. A mi juicio, debemos preocuparnos de la doble función del
dolo. Con acierto, Wessels, en su Derecho Penal, dice: "por ejemplo, en la
tentativa, en el caso de que A dispare sobre B y la bala yerre su objetivo, sólo
dependerá del dolo de tipo A. Si aquí el dolo tiene efecto fundamentador de lo
injusto, este significado no puede perderse por el hecho de que la bala
alcanzara la víctima, pues la clasificación sistemática de dolo en el ámbito de
lo injusto o de la culpabilidad no puede depender de la circunstancia de si A
es un tirador malo o bueno".
Esta doble función del dolo tiene, a mi juicio, gran importancia en varios
aspectos:
a) Amplía la esfera de aplicación del error de prohibición que tanto puede

situarse en el elemento subjetivo del tipo, o sea, en el dolo "neutro", que es
donde se produce el error de acuerdo a la "naturaleza de las cosas", como al
basar normativamente la culpabilidad que no requiere necesariamente este
extraño pegote independiente de la "conciencia de la ilicitud"; en la práctica, si
se ha configurado el tipo de injusto o si ello se debe examinar al definir la
culpabilidad, no es lo que realmente le importa al imputado o al sometido a
una acusación formalizada, sino que su error de prohibición invencible se
determine cuanto antes; b) termina con la pugna entre las teorías del dolo y de
23
la culpabilidad, puesto que ambas pueden ser verdaderas dependiendo de las
circunstancias de hecho y de las pruebas; c) termina, asimismo, con la
dificultad que ofrece nuestro Código a raíz de la expresión "dolo o malicia"
(dolo malo).
Sobre el componente de la antijuridicidad y de las causas de justificación no

nos extenderemos, pues su tratamiento usual es muy claro.
Capítulo especialmente relevante por su originalidad es el de la culpabilidad.

Su formación profesional como psicólogo le ha permitido a Náquira enfocar
muchos problemas del Derecho Penal bajo una perspectiva nueva y esto se
evidencia en el tratamiento que nos entrega de la culpabilidad. En dicho
capítulo, su autor, pasa revista a la discusión sobre el fundamento material de
la culpabilidad, en permanente reflexión, toma postura en favor del libre
albedrío y se ocupa de cuestionar con fundamento necesario, aquellas
alternativas basadas en la motivación. La originalidad del autor se advierte
cuando trata de los contenidos y de la relación que existiría entre los
elementos integrantes de la culpabilidad, tema que los autores nacionales hasta
ahora no han planteado y, en donde nos advierte acerca de algunos desajustes
o contradicciones en los que habría incurrido la doctrina penal alemana y
española, de gran importancia para nosotros, en especial, cuando considera
que el objeto sobre el cual recae la imputabilidad y la conciencia de lo ilícito
sería el mismo. Estas observaciones, Náquira las dio a conocer en España en
unas Jornadas Hispano-Germanas organizadas por Polaino Navarrete,
catedrático que publicó aquella ponencia y la divulgó entre los especialistas.
Con el tiempo, su trabajo ha sido citado por diversos investigadores españoles
cuando han abordado el tema de la imputabilidad. En el campo de la
inimputabilidad, nos ofrece una interpretación alternativa de la eximente de
24
locura o demencia que es razonable, fundada y evita los problemas de la
visión tradicional encadenada a una taxonomía psiquiátrica sesgada y no
vigente en la ciencia actual.
Lleva razón Náquira cuando señala que la expresión "exigibilidad" para

designar al tercer elemento de la culpabilidad no es la más adecuada y que es
preferible, al igual que la doctrina alemana, denominarlo "contexto situacional
normal" porque, en definitiva, todas las causales de inculpabilidad lo son de
no exigibilidad y, además, dicha expresión deja en claro que su existencia, así
como su ausencia, está directamente relacionada con el marco espacio-
temporal externo sobre el que actuó el sujeto. Objetivo, y razonablemente
fundado, es el criterio que nos ofrece para diferenciar entre la fuerza
irresistible (violencia actual grave sobre el sujeto) y el miedo insuperable
(amenaza de violencia grave sobre el sujeto o un tercero) eximentes que en los
manuales tradicionales no aparecen debidamente delimitadas. Lo cierto es que
nuestra doctrina nacional, en general, no ha trabajado como es preciso el tema
de la culpabilidad, en especial, la imputabilidad y la exigibilidad y sus
correspondientes eximentes. El criterio discriminador ofrecido por Náquira
entre las eximentes señaladas es claro porque, desde nuestra personal visión,
los autores nacionales enfrentados al tema, lamentablemente, sólo se han
limitado a postular ambigüedades que por su ninguna claridad, a la postre,
impiden diferenciar lo que se pretende discriminar y, más aún, terminan por
confundir estas eximentes con otras de naturaleza diferente (p. ej. miedo
insuperable con inimputabilidad).
Quienes me conocen, saben que no podría terminar este prólogo sin

manifestar alguna crítica. La crítica que, con afecto, podemos formular al
autor de esta obra es que aún está pendiente un trabajo en que manifieste su
25
pensamiento sobre su visión del Derecho Penal, su misión, los principios
fundamentales que le animan y la razón y sentido de la reacción penal.
Quienes hemos conversado con él sabemos lo que piensa sobre dichas
materias pero, sin embargo, es preciso que ello se integre a su trabajo
intelectual ya realizado. Es cierto que, indirectamente, en los diversos temas
que trata en su obra, las ideas fundamentales están allí expresadas pero, es sin
duda conveniente, una explicitación coherente y sistemática de las mismas.
Ello es muy importante, porque para entender bien el Derecho punitivo no
basta la teoría del delito, por completa y bien expuesta que ésta sea.
La razón de ser del Derecho Penal es de suma importancia, cuál es el

fundamento legítimo de la pena estatal, es decir, el derecho a castigar o ius
puniendi. Su legitimación externa no solamente se refiere a lo que se llama "El
Estado de Derecho" sino a la garantía de la seguridad jurídica: el derecho del
ciudadano a conocer lo que puede esperar y lo que debe cumplir conforme a la
rigurosa e igualitaria aplicación de la ley y, por consiguiente, que ella será
impuesta estrictamente de acuerdo a la recta interpretación del ordenamiento.
En manos de algunos jueces, esta garantía esencial no siempre funciona,
particularmente en Chile.
Es indispensable atender a los fines de la pena; a su capacidad real disuasiva

y a su eficacia punible. ¿Es suficiente el Derecho Penal de dos vías o tendría
que sumársele una tercera, exclusivamente correccional? El respeto irrestricto
al garantismo penal es la única manera de poder confiar en la seguridad
jurídica, valor supremo en contrataste con un concepto casi vacuo como es el
"Estado de Derecho"; los peores sistemas autoritarios pueden contar con un
ordenamiento jurídico vigente, aunque se lo echen tranquilamente al bolsillo
sin preocuparse de una efectiva protección de los bienes jurídicos y de la
26
formación ético-social de los ciudadanos, los que sólo deben obedecer la
"moral" del régimen.
Hay que avanzar, pues, en pos de nuevas fórmulas, tanto represivas como
preventivas, tomando en cuenta tendencias como la despenalización y la
discriminación de muchas conductas hoy penalizadas sin efecto positivo
alguno, para llegar al dilema de Radbruch: o alcanzar algo mejor que el
Derecho Penal o procurar un Derecho Penal mejor. Cuidado, pues, con una
exagerada fogosidad en persecución de una u otra teoría del delito, olvidando
los fundamentos y la realización práctica de este especial "Derecho
sancionador". Los italianos mantienen firmes en su tradicional visión del
Derecho Penal que se remonta —para no mirar demasiado hacia atrás— a la
benemérita trilogía.
De Romagnosi, Carmignani y Carrara. Los franceses, impermeables a la

dogmática germánica, heredan de la Escuela Positiva su "Nouvelle Défense
Sociale" pues, acaso, ¿no perduran muchos aportes emanados de la "lucha de
escuelas", hoy "superada", como lo serán las dispuestas entre causalismo y
finalismo que, en definitiva, también han contribuido y contribuirán al
progresivo avance en la elaboración dinámica del Derecho Penal?
Debemos manifestar un mérito adicional de la obra. La buena idea del autor

de agregar a su libro unos cuadros sinópticos que resumen, en su esencia y
definición, los conceptos básicos de la teoría del delito. Un manual que está
destinado primordialmente a la formación de los alumnos y estudiosos en
general, este tipo de síntesis ayuda enormemente a tal propósito, lo que no
implica dispensar la atenta lectura del texto. Es preciso un apoyo clarificador
de lo que los penalistas hemos enredado en demasía; con el sistema del autor,
27
se clarifica y estimula el interés por esta complicada ciencia tutelar del
Derecho.
En suma, la obra del profesor Náquira es un magnífico y logrado esfuerzo

que se incorpora, gracias a su propio mérito, al conjunto de excelentes libros
sobre materias penales que se han publicado entre nosotros en los últimos
tiempos, capaces de llenar los plúteos de muchas bibliotecas especializadas.
Junto con felicitar al autor por el valioso trabajo que entrega a la comunidad
jurídica, es preciso agradecer su reflexión sobre diversos tópicos que, en la
literatura nacional, no habían sido aún debidamente tratados y que, sin duda,
su obra contribuirá a la difícil y permanente actividad de hacer Justicia día a
día en nuestro país.
Finalmente, la lectura crítica del trabajo de Jaime Náquira nos permite

afirmar, sin temor a equivocarnos, que estamos frente a un auténtico docente e
investigador con "luz propia" y la Universidad Católica de Chile cuenta con
un verdadero Profesor Titular de Derecho Penal.
PROF. DR. FRANCISCO GRISOLÍA CORBATÓN
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1966)
Profesor Titular de Derecho Penal por la Universidad de Chile
Santiago, 6 de julio de 2004.
28
Capítulo primero
29
INTRODUCCIÓN: LA TEORÍA DEL DELITO
La teoría del delito está conformada por el estudio de los presupuestos

jurídico-penales de carácter general que deben concurrir para la punibilidad de
una conducta como delictiva. Por ocuparse de los presupuestos o condiciones
jurídico-penales de "carácter general", dichos elementos o condiciones son
"comunes a todo hecho punible"; en consecuencia, la teoría general del delito
no se ocupa del estudio de los elementos o requisitos específicos de un delito
en particular (v. gr. parricidio, aborto, hurto, robo o malversación de caudales
públicos). De conformidad a la doctrina nacional dominante, los presupuestos
jurídicos generales o elementos de todo delito son: la conducta (acción u
omisión), la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad (aunque, no faltan
quienes, a lo anterior, agregan la punibilidad).
La existencia de una teoría general del delito, responde a la necesidad de

permitir una "jurisprudencia racional, objetiva e igualitaria, de modo que
contribuye de forma esencial a garantizar la seguridad jurídica" (Jescheck).
Sin perjuicio de lo anterior, no es posible olvidar que todo el desarrollo del
pensamiento dogmático en el ámbito penal tiene por finalidad la solución
razonable y justa de un caso concreto de la vida real; por lo tanto, la estructura
teórica, su sistematización, los conceptos o criterios que en ella se forjen están
llamados a ofrecer una solución adecuada a los casos reales de la vida y, de
ningún modo, se puede pretender forzar y alterar la estructura e individualidad
30
de un caso concreto para obligarle a calzar en los esquemas y categorías
teórico-abstractas formuladas por la doctrina.
31
I. EL CONCEPTO DE DELITO
1. La estructura del delito debe basarse en el Derecho Positivo. Para el

estudio del Derecho Penal, la referencia al Derecho positivo dice relación,
fundamentalmente, con la Constitución Política y la ley penal. En la
Constitución encontramos la consagración expresa de ciertos principios
penales de vital importancia (v. gr. el principio de reserva o legalidad, o el
principio de culpabilidad), o bien, porque la Carta Fundamental ha asumido
determinada concepción antropológica, política-social-económica, adoptando
una perspectiva filosófica y axiológica de la vida individual y social, todo lo
cual se proyecta al campo penal (v. gr. la concepción antropológica del
hombre como un ser libre: fundamento material de la culpabilidad;
consagración de ciertos bienes jurídicos fundamentales y el marco de su
ejercicio y disponibilidad individual o social; o sobre el fin del Derecho Penal
y los objetivos de la sanción penal).
Sobre la base normativa constitucional, el legislador penal establece un

marco legal dentro del cual puede moverse con cierta libertad el estudio
dogmático. Dicho marco legal constituye un verdadero "dogma" para la
ciencia penal, razón por la cual se le denomina dogmática penal. En el
establecimiento del marco legal, el legislador se funda, en un determinado
momento histórico, en ciertos supuestos políticos, filosóficos y valorativos. Es
así como es posible advertir, en la evolución de la teoría del delito, la
presencia del pensamiento positivista, el neokantismo, el objetivismo
fenomenológico o el funcionalismo. De lo anterior se desprende que el punto
de partida y base de sustentación de toda teoría del delito es la concepción que
el Estado tenga acerca de la misión, sentido y alcance del Derecho Penal en la
estructura social en la que está llamado a servir.
32
En la actualidad, la doctrina dominante está de acuerdo en que la misión del
Derecho Penal en un estado democrático de Derecho es, dentro de un marco
razonable y posible y, a través de normas imperativas o prohibitivas que
contemplan una sanción penal para el caso de su infracción, evitar que los
miembros de la sociedad realicen ciertas conductas que pongan en peligro o
dañen bienes (jurídicos) estimados fundamentales por la sociedad para una
convivencia pacífica que permita la autorrealización personal y social.
Entendida así la misión del Derecho Penal, queda en claro que ella supone la
concurrencia de dos ideas principales:
A) Existencia en la sociedad de un conjunto de bienes que, a juicio social, se

consideran básicos o esenciales para el adecuado, pacífico y justo desarrollo
de la persona en la sociedad (v. gr. la vida, la salud, la libertad, el honor, la
propiedad), razón por la que el Derecho le otorga su máxima protección,
adquiriendo el carácter de bienes "jurídicos", a través de la sanción penal.
B) El legislador penal pretende evitar que los hombres pongan en peligro o

dañen, con determinadas modalidades de conducta graves, los bienes jurídicos
protegidos. Esto significa que el propósito del legislador penal no es
resguardar a dichos bienes de cualquier tipo o clase de hecho peligroso o
dañino. Toda vez que el destinatario natural de las normas jurídicas son los
hombres, aquél sólo puede pretender poner bajo control aquello que de los
hombres depende: su actuar voluntario (y final).
C) Al Derecho Penal sólo le interesa que los hombres con su

comportamiento no pongan en peligro o dañen los bienes jurídicos protegidos,
siendo irrelevante que ello venga determinado por una motivación basada en
33
la Justicia y los valores sociales o simplemente en el miedo de ser identificado
y sancionado. No es misión del Derecho Penal el lograr que los hombres sean
personas "buenas o santas" en sus actuaciones sociales.
2. Si se examinan algunas disposiciones de la parte general del C.P., es

posible encontrar una referencia expresa y directa o bien, sobre la base de una
interpretación teleológica, una referencia tácita e indirecta a los elementos
característicos y comunes a todo hecho delictivo.
Art. 1º del C.P.: "Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la
ley.
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias,

a no ser que conste lo contrario".
El Art. 1º transcrito, establece de partida que la base de sustentación de un

delito es la acción u omisión; con lo cual se declara expresamente que la
responsabilidad penal lo es por un hecho cometido (acción u omisión) y no
por la especial condición o estado o modo de vida del protagonista de aquél.
Esta misma disposición deja constancia que no toda conducta es fuente de

responsabilidad penal, sólo aquella que por disposición expresa del legislador
se encuentra penada por la ley, con lo cual, se reconoce el segundo elemento
del delito: la tipicidad. En un Estado de Derecho, la tipicidad suele tener rango
constitucional y derivarse del principio de reserva o legalidad consagrado en
nuestra Constitución Política de 1980, Art. 11, incs. séptimo y octavo, que
señalan: "ningún delito se castigará con otra pena que la que señala una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado" (nulla poena sine lege) y "ninguna ley podrá establecer
34
penas sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella"
(nullum crimen sine lege); disposiciones que, de manera semejante, se repiten
en los Arts. 1º y 18 del C.P., El principio de tipicidad puede ser examinado
desde una perspectiva formal, la que supone que sólo la ley puede ser fuente
de delito y penas. Bajo una perspectiva material, en cambio, el mencionado
principio implica que es un deber del legislador determinar en la ley penal,
con la necesaria o suficiente precisión, aquella conducta que pretende prohibir
u ordenar y, de igual modo, las penas factibles de ser aplicadas para su futura
y eventual infracción. Consecuencia de lo anterior, es la no admisibilidad en el
trabajo legislativo penal de términos, expresiones o voces vagas o equívocas,
o bien, de cláusulas generales, a no ser que ello, por la naturaleza de lo
tratado, sea algo inevitable (v.gr. Art. 106: seguridad exterior; Art. 292: orden
social; Art. 373: buenas costumbres).
La misma expresión "penada por la ley" ha sido considerada, junto al Art. 10

del C.P., que contempla causales de irresponsabilidad penal, el soporte legal
del tercer elemento del delito: la antijuridicidad. Por lo tanto, no toda conducta
típica es, necesariamente, antijurídica. Bien puede suceder que una conducta
típica (v. gr. la muerte o lesión de una persona) no sea contraria a Derecho por
haber tenido lugar en una situación tal que, jurídico-penalmente, configuraba
una situación de justificación; en cuyo caso, la destrucción, lesión o peligro
que afecte a un bien jurídico determinado se encuentra permitida o autorizada,
es decir, no es algo prohibido o contrario a Derecho (v. gr. si la muerte o
lesión tuvo lugar en un contexto de legítima defensa).
Finalmente, la expresión "voluntaria" y la "presunción de voluntariedad"

consagradas por el Art. 1º del C.P., en relación con el Art. 10 del C.P., se ha
estimado, por un sector de la doctrina, como una referencia a la culpabilidad
35
del autor respecto de su hecho. De esta forma, la responsabilidad penal sólo
puede surgir en la medida que el autor de una conducta típica y antijurídica
sea culpable respecto de ella. Ahora bien, la doctrina nacional dominante
considera que la culpabilidad penal implica un juicio de reproche que se dirige
al autor de un delito porque, habiendo tenido la posibilidad de ajustar su
comportamiento conforme a Derecho, se decidió por un actuar contrario a
Derecho (v. gr. no pueden ser considerados culpables por los hechos típicos y
antijurídicos que ejecuten los enajenados mentales o los menores de 14 años,
quienes por padecer de un trastorno psíquico o presentar un estado de
desarrollo biopsicosocial incompleto, carecen de una capacidad para conocer
lo antijurídico y autodeterminarse conforme a dicho conocimiento).
Normalmente, la doctrina dominante suele describir un delito diciendo que

es toda conducta típica, antijurídica y culpable. Sin embargo, toda vez que la
ley penal chilena establece, en algunos casos excepcionales, ciertas
condiciones para la punibilidad de un delito, algunos autores creen necesario
agregar, a los elementos del hecho delictivo antes indicados, la "punibilidad"
como un elemento nuevo, distinto y separado de los anteriores; en
consecuencia, el delito sería toda conducta, típica, antijurídica, culpable y
punible. Las condiciones de punibilidad pueden ser de dos clases: a)
condiciones de punibilidad objetivo-general: de su concurrencia depende la
existencia de un hecho jurídico-penalmente relevante para cualquier persona
(v.gr. en el delito de auxilio al suicidio contemplado en el Art. 393 del C.P., la
conducta de auxilio sólo se sanciona si se produce la muerte del suicida) y b)
condiciones de punibilidad objetivo-especial: de su concurrencia no depende
la existencia de un hecho jurídico-penalmente relevante frente a la
generalidad, sino tan solo la expresa y especial excepción respecto de una
36
persona concreta y determinada (v.gr. la llamada "excusa legal absolutoria"
contemplada en el Art. 489 del C.P., que exime de pena por los delitos de
hurto, defraudaciones o daños a determinadas personas). Tratándose de
condiciones de punibilidad de carácter objetivo-general, no cabe duda de su
pertenencia al plano de la antijuridicidad penal. En efecto, la antijuridicidad de
un hecho delictivo depende fundamentalmente de la gravedad del daño o
peligro a que es expuesto un bien jurídico por una conducta determinada y,
además, a consideraciones de política criminal de "oportunidad o
conveniencia de la pena" como una forma de control y/o sanción social
respecto de un hecho socialmente disvalioso y que condiciona su
antijuridicidad penal (Mir Puig). Ahora bien, la ubicación sistemática de esta
clase de condiciones de punibilidad lo es en el tipo penal ya que es en él donde
el legislador penal establece todos y cada uno de los elementos o requisitos
que, a su juicio, son necesarios e indispensables para que se configure con
relevancia penal un hecho socialmente disvalioso. En el caso de las
condiciones de punibilidad de carácter objetivo-especial, su existencia en nada
afecta el carácter antijurídico-penal del hecho ni la culpabilidad de su actor,
razón por la cual, dichas condiciones son estimadas por la doctrina como
"causas personales de exclusión de la pena", es decir, por razones de política
criminal, el legislador penal ha estimado "oportuno o conveniente", no
obstante el carácter antijurídico y culpable de un hecho, no sancionar
penalmente al protagonista de éste si cumple o reúne determinada calidad o
condición.
3. El actual texto del Art. 1º del C.P., ha suscitado en la doctrina nacional, al

igual que en la doctrina española frente a un texto semejante vigente antes de
37
la Reforma urgente y parcial de C.P. español de 1983, diversas
interpretaciones:
De manera unánime la doctrina ha sostenido que el Art. 1º conjuntamente

con el Art. 18 del C.P., constituyen un reconocimiento expreso a un principio
fundamental del Derecho Penal contemporáneo y que está consagrado en
nuestra Constitución Política (Art. 19, Nº 3): el principio de reserva o
legalidad penal. Las discrepancias han surgido en torno a la expresión
"voluntaria" y a la "presunción de voluntariedad" contempladas en el Art. 1º
del C.P. Como es lógico suponer, el contenido de la presunción dependerá del
contenido que se pretenda otorgar a la expresión "voluntaria".
Las principales interpretaciones surgidas sobre el particular son:
A) Siguiendo el pensamiento de Pacheco y de José Vicente y Caravantes se

ha sostenido que la expresión "voluntaria" alberga tres ideas: la libertad, la
inteligencia y la intención. En consecuencia, y según esta interpretación, el
Art. 1º del C.P., sólo estaría definiendo el delito doloso (Silvela; Cuello Calon;
Jiménez De Asúa) (en Chile, Fuenzalida; Fernández; Labatut; Novoa;
Etcheberry).
Por su parte, el Art. 2º del C.P., se referiría al delito culposo o imprudente:

"Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un
delito, constituye cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete".
No obstante, no se debe pensar que siempre que el legislador penal use la

expresión "delito", necesariamente, se está refiriendo al delito doloso y
excluyendo el delito imprudente o cuasidelito, ya que en diversas
oportunidades aquella expresión está empleada en forma lata o genérica, es
38
decir, comprensiva de dolo o culpa (v.gr. Arts. 18, 21, 50, 61, 63, 74, 75, 94,
95, etc.)
En apoyo de esta interpretación, se suele citar la discusión que hubo en la

comisión redactora del C.P., recordándose que en la sesión Nº 116 se acordó
incluir el Art. 2º, a pedido del comisionado Fabres, porque los cuasidelitos no
estaban incluidos dentro de los verdaderos delitos ni en las faltas, ya que para
éstos se requería de voluntad o malicia, en cambio, en los cuasidelitos se
exigía imprudencia o culpa. Más adelante, en la sesión Nº 120 de la comisión
redactora, el comisionado Rengifo había expresado que la definición del Art.
1º comprendía tanto el delito doloso como al cuasidelito, ya que la expresión
"voluntaria" significaba acción u omisión libre. Sin embargo, el razonamiento
de este comisionado fue rechazado, aunque no quedó constancia en actas de
las razones que se tuvieron en vista para ello.
B) Un sector de la doctrina española siguiendo a Viada y Gómez de la

Serna, frente a un código penal español que carece de una disposición
semejante a nuestro Art. 2º del C.P., postulaba que la voluntariedad a que se
aludía por el Art. 1º era comprensiva tan solo de la libertad e inteligencia y, en
ningún caso, de la intención ya que de incluírsele se estaría excluyendo del
concepto de delito a las conductas imprudentes. En este sentido, en nuestro
país Luis Cousiño cree que la expresión "voluntaria" "no alude
exclusivamente al dolo (intención o malicia), sino, también, a la libertad e
inteligencia, como atributos del espíritu que en definitiva están ligados a la
acción típica, a su antijuridicidad o a la culpabilidad por el hecho".
C) Pedro Ortiz piensa que la expresión "voluntaria" no se refiere ni al dolo

ni a la culpa, sino que está referida, pura y simplemente, al querer o voluntad
39
que mueve al sujeto a obrar; por ello, el legislador en el Art. 2º del C.P., se
refiere por primera vez al dolo y a la culpa. La cualidad o característica de
voluntariedad que el legislador presume está referida a la conducta y no al
delito.
D) Enrique Cury, siguiendo a Córdoba Roda, es de opinión que el legislador,

con la expresión "voluntaria", se quiso referir sólo a uno de los elementos de
la culpabilidad: la conciencia (virtual) de la antijuridicidad.
E) Juan Bustos y Eduardo Soto han postulado que la expresión objeto de

discrepancia no se refiere al dolo ni a la culpa, sino a la culpabilidad en
sentido restringido, es decir, a parte de sus elementos: a la imputabilidad y a la
conciencia (virtual) de la antijuridicidad.
Personalmente, creo que si la interpretación dice relación con la

culpabilidad, el legislador penal ha establecido una presunción simplemente
legal de la culpabilidad penal, la que contaría con un fundamento fáctico-
objetivo. En efecto, el legislador penal puede presumir, fundadamente, que el
"hombre de la calle, la persona común y corriente" no es alguien enajenado,
que tiene conciencia sobre el carácter lícito o ilícito de su comportamiento y
que, normalmente, puede ejercer su libertad al actuar.
40
II. LA ESTRUCTURA JURÍDICA DEL DELITO: PRINCIPALES CONCEPCIONES
DOCTRINARIAS
1. La concepción causal clásica del delito
A. La acción. La influencia del positivismo naturalista y como reacción a la

teoría hegeliana de la imputación, Beling y Von Liszt postularon que la acción
debería ser conceptualizada como "movimiento corporal voluntario que causa
una modificación en el mundo exterior perceptible por los sentidos". El
carácter "voluntario" del movimiento corporal se reduce y limita, única y
exclusivamente, a afirmar la concurrencia de una simple y mera "voluntad de
causar"; en otras palabras, a comprobar la existencia de una inervación
muscular voluntaria. Para esta concepción, la sola presencia de un impulso de
la voluntad es suficiente para afirmar que el movimiento humano, simple o
complejo, constituye una auténtica acción. Dentro de esta doctrina se establece
una marcada diferencia entre el "impulso volitivo" y el "contenido de la
voluntad"; en consecuencia, el objetivo, meta o propósito que persigue el actor
con su comportamiento, el hacia dónde se quiere dirigir el sujeto, si bien es
algo que existe, no es parte integrante del concepto de acción, y sólo cobrará
relevancia jurídico-penal en un ámbito distinto: la culpabilidad. La naturaleza
subjetiva de la finalidad o propósito que anima o guía al agente le impide ser
parte integrante de la acción, la cual se la concibe con carácter eminentemente
objetivo.
Ej.: Si una persona conduciendo un automóvil, ajustándose en todo

momento a la Ordenanza del Tránsito, atropella a un suicida que se arroja, de
manera imprevista, a las ruedas del vehículo, ha realizado objetivamente una
acción toda vez que los movimiento de conducción del automóvil han sido, en
41
todo momento, impulsados por la voluntad y, dichos movimientos, han sido la
causa del atropello.
La división insalvable entre la voluntad (impulso volitivo) y el contenido de

ésta en el terreno de la acción, se proyecta a toda la estructura jurídica del
delito en esta concepción. De esta forma, lo externo-objetivo se recoge y
estudia en el ámbito de la tipicidad y de la antijuridicidad; en cambio, lo
interno-subjetivo será objeto de estudio en el campo de la culpabilidad.
B. La tipicidad. Tiene lugar si en el mundo real externo se produce un

movimiento corporal voluntario que se ajusta plenamente a la descripción
objetiva que el legislador ha hecho de una conducta que desea prohibir.
Ej.: Si el dueño de una casa que vive solo, lanza un objeto pesado al patio
interior de su vivienda y éste cae en la cabeza de un niño que en ese momento
había ingresado furtivamente a la propiedad para recoger la pelota que se le
había caído mientras jugaba en la casa vecina y, como consecuencia del golpe,
muere el menor, quien lanzó el objeto pesado objetivamente ha realizado una
acción típica de homicidio. En efecto, el Art. 391 del C.P., sanciona al que
mate a otro... y, el dueño de casa, objetivamente, ha realizado una acción que
ha causado la muerte de otro.
C. La antijuridicidad. Toda acción típica encierra o permite una presunción

simplemente legal en el sentido que, sin perjuicio de ser típica, es además,
antijurídica. El carácter indiciario de la antijuridicidad de que es portadora la
conducta típica se confirma o afianza en la medida que, en el caso concreto en
que se encontraba el sujeto, no concurría en su favor "objetivamente" una
causal de justificación formalmente descrita en la ley penal, es decir, no
42
existía una norma permisiva que autorizara, en dicho caso, la realización de
una acción típica (v. gr. la lesión o muerte de un agresor en una situación de
legítima defensa). El objeto sobre el cual recae el juicio de antijuridicidad es
de carácter objetivo toda vez que se trata de una acción (de naturaleza
objetiva) desvalorada; razón por la que las causales de justificación, también,
están concebidas y se deben determinar objetivamente, con absoluta
prescindencia de elementos subjetivos (v. gr. presencia de una finalidad
defensiva en la legítima defensa).
D. La culpabilidad. Es de carácter eminentemente subjetiva y supone la

existencia de un vínculo psicológico entre el autor y su hecho; relación
psíquica que puede asumir dos formas o modalidades: dolosa o culposa. En
esta concepción, la culpabilidad cuenta, además, con un presupuesto: la
imputabilidad, que no es sino la capacidad de un sujeto que le permite conocer
y querer, es decir, dirigir su voluntad en determinado sentido y valor (carecen
de esta capacidad v. gr. los enajenados mentales o los menores). Es en el plano
de la culpabilidad donde, según esta concepción doctrinaria, procede examinar
el contenido de la voluntad, lo subjetivo-interno del hecho delictivo.
Con el transcurso del tiempo, los partidarios de esta doctrina clásica fueron
admitiendo que el dolo para ser tal, debía exigir como factor integrante del
mismo el conocimiento por parte del actor acerca del carácter antijurídico de
su conducta; con lo cual, se gestaba un concepto de "dolus malus".
E. Visión crítica. La doctrina causal clásica sobre estructura del delito ha

sido objeto de diversas críticas, dentro de la cuales, las más relevantes son:
43
a) Uno de los objetivos que tuvo en vista esta doctrina fue el proporcionar
un concepto de acción que permitiera incluir todas y cada una de las formas
que pudiera presentar el comportamiento delictivo. No obstante, tal como es
posible apreciar, un concepto causal-naturalístico de acción como inervación
voluntaria muscular no puede dar debida cuenta de una conducta omisiva, en
donde aquello está ausente, o bien, si en delitos como v. gr. en la injuria, la
acción de injuriar se reduce a una simple inervación voluntaria de las cuerdas
vocales, es imposible que dicho concepto pueda alcanzar a captar el "sentido
social negativo", es decir, el "significado descalificante" de que son portadoras
dichas expresiones para la persona afectada según el marco "sociocultural"
imperante.
b) La existencia de la tentativa, de los elementos subjetivos de lo injusto o

de los elementos normativos del tipo penal, no pueden ser explicados
satisfactoriamente si se postula que el tipo penal, y consecuentemente, la
tipicidad de un hecho delictivo, sólo supone la descripción puramente objetiva
(no subjetiva ni valorativa) de la acción que es algo estrictamente objetivo. En
efecto, toda tentativa de un delito determinado supone, necesariamente, la
consideración de un elemento subjetivo que guía y hace inteligible el
comportamiento objetivo de un sujeto; de lo contrario, es absolutamente
imposible conocer o determinar el sentido y alcance de una conducta
considerada, única y exclusivamente, bajo una perspectiva puramente
objetiva. Así por ejemplo, si A es sorprendido apuntando un arma de fuego en
dirección de B, bajo una perspectiva meramente objetiva, no es posible saber a
ciencia cierta si la acción protagonizada por A, estaba encaminada a matar,
lesionar o asustar a B; a no ser, que se conozca la finalidad que animaba a A al
realizar la acción objetiva de apuntar. De esta forma, si el objetivo era matar o
44
lesionar a B, la conducta habría fracasado y jurídico-penalmente se habría
configurado una tentativa de homicidio o lesiones; en cambio, si el propósito
era asustar a la víctima y ésta se hubiere percatado de ello, aquella meta se
habría consumado. Por otro lado, existen delitos cuyos tipos penales exigen,
junto a la presencia de elementos objetivos, elementos subjetivos o normativos
sin los cuales es atípica. Si tomamos como ejemplo el delito de hurto o robo
(Art. 432 del C.P.), ambos delitos, exigen como elemento típico, junto a la
apropiación de la cosa mueble ajena, "el ánimo de señor y dueño"; en el delito
de injurias (Art. 416 del C.P.), junto a la expresión proferida o acción
ejecutada, se requiere en el actor "el animus injuriandi"; en el delito de abusos
sexuales (Art. 366 del C.P.), los tocamientos o palpaciones deben ir
acompañados del "animus lascivus". Para los partidarios de la doctrina objeto
de crítica, estos elementos subjetivos especiales son elementos subjetivos que
integran, junto al dolo, la culpabilidad y suponen una especie de "dolo
específico" o "dolo reduplicado"; en otras palabras, los seguidores de aquella
doctrina afirman la tipicidad sin considerar para nada los elementos
subjetivos, los cuales de estar ausentes, sólo importa declarar la inculpabilidad
de la conducta mas no su tipicidad. Por otro lado, hay tipos penales que
contemplan para la tipicidad de una conducta la concurrencia de elementos
normativos y, la ausencia de cierta valoración jurídica o social, importa la
atipicidad de aquella, razón por la que no es posible estimar que en dichos
tipos penales, el legislador penal se ha limitado a una simple descripción no
valorativa de una conducta. Es el caso, por ejemplo, de los delitos de ultrajes
públicos a las buenas costumbres (Art. 373 del C.P.) en que se sanciona a los
que de cualquier modo ofendieren el pudor o las "buenas costumbres" con
hechos de grave escándalo o trascendencia.
45
c) Si la antijuridicidad se la concibe como un juicio de desvalor jurídico-
formal del aspecto objetivo del hecho delictivo, la antijuridicidad existe en la
medida que una conducta (considerada objetivamente) se oponga, objetiva y
formalmente, a la ley positiva. Por otro lado, las causales de justificación que
la ley penal puede contemplar de manera expresa y formal, también se las
considera desde una perspectiva puramente objetiva. Lo anterior, puede llevar
en la práctica a afirmar la antijuridicidad de una conducta porque, objetiva y
formalmente, se oponga a la ley positiva, aunque, en el hecho concreto
realizado, no se haya producido ninguna lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico. También puede ocurrir en este esquema que, en un caso concreto,
porque objetivamente una acción cumple o realiza una causal de justificación
formalmente descrita en la ley penal positiva, se declare que dicha acción fue
ajustada a Derecho y no antijurídica, aunque, el actor al llevarla a cabo, no
actuara con una finalidad de aquella clase.
d) Concebida la culpabilidad como simple relación psicológica entre el autor

y su hecho y con un presupuesto que sería la imputabilidad, dicha doctrina
está incapacitada para responder y explicar satisfactoriamente ciertas
situaciones e instituciones enclavadas en dicho terreno: la culpa inconsciente;
la ausencia de culpabilidad por estado de necesidad o error de prohibición. En
efecto, la culpa inconsciente tiene lugar cuando el actor no previó, pudiendo
hacerlo, la producción del resultado como consecuencia de su actuar; como la
expresión lo indica, la culpa "inconsciente" no implica en la realidad algún
tipo de relación subjetiva entre el sujeto y su hecho, razón por la que dicha
doctrina no puede explicar esta especie de culpabilidad imprudente o culposa.
Por otro lado, el reconocimiento en el ámbito de la culpabilidad, de ciertas
situaciones tales como el estado de necesidad exculpante o el error de
46
prohibición cuyo efecto es la eliminación de aquella, no es posible de explicar
sobre la base de los elementos que, según esta doctrina, configuran la
culpabilidad. Quien protagoniza un estado de necesidad exculpante puede ser
una persona plenamente imputable y haber actuado dolosa o negligentemente;
es decir, la ausencia de culpabilidad no obedece a la ausencia de alguno de
estos elementos que integran la culpabilidad según aquella doctrina, sino a la
ausencia de otro factor (no contemplado por dicha doctrina: la normalidad del
contexto situacional) y que conforma, también, la estructura de la
culpabilidad.
2. La concepción causal neoclásica del delito
A. La acción. La influencia del pensamiento neokantiano de Stammler,

Rickert y Lask determinó que, junto a las ciencias de la naturaleza encargadas
de observar y describir los hechos, se reconocieran las ciencias del espíritu
cuya misión era la de comprender y valorar el sentido de los hechos. Bajo esta
nueva perspectiva la acción, considerada como simple inervación muscular
voluntaria, pasa a ser concebida en términos valorativos como "conducta
humana" (Mezger), "comportamiento voluntario" (V. Hippel) o "realización
de la voluntad humana" (M.E. Mayer). Bajo esta doctrina, la voluntad no es
considerada, única y exclusivamente, en una dimensión mecánico-causal:
motor y fuerza de movimientos musculares; sino como portadora, además, de
un cierto y determinado "sentido social": de una idea, un propósito o una
finalidad que anima el actuar humano.
A pesar de haber reconocido este nuevo enfoque causal que la acción

suponía un factor objetivo-externo: lo voluntativo-causal y un factor
subjetivo-interno: lo voluntativo-final; en definitiva, esta doctrina persistió en
47
mantener la división entre la voluntad como fuerza causal y el contenido de la
voluntad como fuerza final y, por ende, en afirmar que la acción se agotaba en
lo objetivo-externo: lo voluntativo-causal, relegando lo subjetivo-interno, al
igual como lo hiciera la doctrina antecesora, al terreno de la culpabilidad.
Esta doctrina pretendió ofrecer un concepto unitario de acción que pudiera

abarcar todas y cada una de las modalidades que puede asumir el
comportamiento delictivo, ya que todas ellas son manifestaciones externas de
una voluntad. Sin embargo, en el caso de las conductas omisivas, aquella
pretensión fracasó, entre otras razones, porque el concepto postulado de
acción se funda esencialmente en algo que está ausente en la omisión: la
causalidad, y, además, porque un factor importante a considerar en la omisión
es la violación de un deber legal de actuar: el sujeto no ha querido iniciar un
proceso causal o bien no ha querido detener o contrarrestar uno en
movimiento.
B. La tipicidad. Para esta doctrina, el tipo penal expresa la antijuridicidad

material de un hecho delictivo y sigue siendo una descripción
fundamentalmente objetiva, aunque, se reconoce la concurrencia, en ciertos
casos, de elementos valorativos o ciertos elementos subjetivos especiales del
tipo o de lo injusto. Por ello, cuando se establece la tipicidad de una conducta
determinada se puede presumir, por regla general, su antijuridicidad material.
C. La antijuridicidad. Este elemento del delito implica no sólo la

contravención formal de la ley, sino, además, la existencia de una lesión o
peligro para un bien jurídico protegido. El hecho que la tipicidad sea la
descripción de la antijuridicidad material de una conducta explica el que,
normalmente, establecida la tipicidad se pueda afirmar su antijuridicidad
48
material, lo cual sólo reconoce como excepción cuando concurre una causal de
justificación, en cuyo caso, una conducta típica no es materialmente
antijurídica.
Dentro de este esquema explicativo y, al igual que en la concepción causal

clásica, todavía quedan sin respuesta satisfactoria la tipicidad y antijuridicidad
de la tentativa o delito frustrado o bien, de la admisión de los elementos
subjetivos en el tipo de injusto.
D. La culpabilidad. Si bien la concepción neoclásica del delito mantiene los

mismos elementos que conforman la culpabilidad según la concepción clásica:
l) la imputabilidad; 2) el dolo (incluyendo el conocimiento de la
antijuridicidad) o la culpa; y 3) ausencia de causales de exclusión de la
culpabilidad (inexigibilidad); sin embargo, a la culpabilidad no se la sigue
conceptualizándola como una especie de "relación psicológica" entre el sujeto
y su hecho. A partir de ahora, la culpabilidad será entendida como un "juicio
de reproche" que se dirige al autor de un hecho ilícito cuando podía haber
ajustado su obrar conforme a Derecho. Concebida la culpabilidad como algo
normativo, es posible explicar el error de prohibición o las causales de
exclusión de la culpabilidad. No obstante, esta concepción de la culpabilidad
sigue presentando una seria limitación o defecto: el seguir considerando que el
dolo o la culpa sean elementos que conforman la culpabilidad. Por un lado, el
dolo o la culpa (consciente) son elementos de naturaleza psicológica, razón
por la que no se explica cómo pueden conformar un elemento de carácter
normativo como sería la culpabilidad. Todo pareciera indicar que la ubicación
sistemática de aquellos factores (dolo o culpa) debería ser en el plano del
injusto típico y no en la culpabilidad. En efecto, en el terreno de lo típico-
prohibido el legislador sólo puede pretender evitar aquellas conductas dolosas
49
o imprudentes que causen v. gr. la lesión o muerte de una persona y, en modo
alguno, toda acción que "causalmente" ocasione la lesión o muerte de una
persona, y esto, por la sencilla razón que sólo un comportamiento doloso o
imprudente es portador de un cierto y determinado "desvalor jurídico-social".
3. La concepción final del delito
El fundador de esta nueva sistemática jurídico-penal fue Hans Welzel y una

de sus principales ideas fue oponerse a la división reinante de separar entre la
voluntad y el contenido de dicha voluntad.
A. La acción. La acción humana se define no sólo por su poder causal, sino,

además, por la capacidad que todo hombre posee, sobre la base de su
experiencia, para supra-determinar el suceder causal conforme a ciertos fines,
metas u objetivos. En otras palabras, la acción humana está conformada por
una finalidad o contenido de una voluntad que determina y orienta los
movimientos simples o complejos que se desarrollan en el mundo real externo.
Para la concepción final, lo esencial de toda acción humana es que ella es algo
"vidente", es decir, el poder causal que detenta el hombre al protagonizar una
acción, siempre lo hace guiado por la consecución de una determinada meta o
fin; en otras palabras, cuando el hombre actúa no lo hace "porque sí", sino en
vista hacia algo concreto y determinado. Para Welzel y los seguidores del
pensamiento final ortodoxo, la finalidad es una característica esencial de toda
acción humana en un plano lógico-ontológico, es decir, es algo preexistente al
Derecho y que éste no puede sino reconocer como algo que le viene dado, que
pertenece a la realidad, a la naturaleza de las cosas y que por ello constituye
para el legislador un presupuesto lógico-objetivo. Una consecuencia de
importancia al aceptar aquello es que el legislador penal, cuando sanciona
50
hechos delictivos, sólo puede pretender prohibir conductas (finales) que
puedan ocasionar causalmente la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos
protegidos y, en modo alguno, la simple causación desencadenada por un
hombre que lesiona o pone en peligro un bien jurídico tutelado. En efecto, no
es lo mismo que un hombre apunte y dispare un arma de fuego en dirección de
una persona a la que ha visto y pretende dar muerte (conducta dolosa), o bien
a la que ha visto y no pretende alcanzar (conducta imprudente), que la
conducta de un hombre que apunta y dispara un arma de fuego en dirección de
unos arbustos donde se ha escondido un conejo, lugar en el que se encuentra,
además, durmiendo un vagabundo, al que hiere o mata por ser algo
absolutamente imprevisible. Si bien en todos estos supuestos existe un común
denominador que viene dado por el poder causal desplegado por el hombre,
sólo en los dos primeros casos, se ha producido una acción (final) disvaliosa
constitutiva, en el primer supuesto, de un delito doloso de homicidio; en el
segundo caso, de un delito culposo de homicidio, y, en la tercera hipótesis,
una acción final de disparar en contra de un animal que, accidentalmente, ha
causado la muerte de una persona. Por ello, se afirma que la ley penal sólo
puede prohibir acciones (finales) que causen ciertos resultados y, en ningún
caso, prohibir la simple o mera "causación" de resultados. Es razonable que el
legislador penal prohíba que las personas realicen conductas (finales) que
pongan en peligro o dañen la vida o la salud de sus semejantes; en cambio, es
absurdo imaginar que el legislador se limite a prohibir la producción de
resultados que dañen o pongan en peligro la salud de las personas, cualquiera
que sea la fuente de su origen: la conducta humana o bien la fuerza ciega de la
naturaleza.
51
Si bien toda acción humana que cause un daño o ponga en peligro un bien
jurídico tutelado es portador de un disvalor social; no obstante, no toda
conducta humana disvaliosa socialmente, es jurídico-penalmente relevante. Al
legislador penal sólo le interesan ciertas y determinadas conductas
socialmente disvaliosas: aquellas que son portadoras de un disvalor social
grave e importante. Sólo éstas son seleccionadas y tipificadas penalmente; es
decir, por el especial compromiso de disvalor social que encierran, el
legislador penal las ha descrito en la ley y, de esta forma, ha comunicado a los
miembros de la sociedad que, desde el momento en que dicha ley entre en
vigencia, dichas conductas son constitutivas de delito y, por ende, sometidas a
la sanción penal. Ahora bien, el disvalor jurídico-social de que son portadoras
las conductas típicas sólo se puede cimentar y proyectar sobre la base del dolo
o de la imprudencia. Sólo un proceso causal estructurado sobre la base de una
conducta dolosa o imprudente (y no algo puramente causal o accidental)
puede aparecer y ser algo socialmente disvalioso. Esto lleva a sostener que la
ubicación sistemática del dolo o la imprudencia es la tipicidad y no la
culpabilidad.
B. La tipicidad. Para los finalistas, el tipo penal sigue siendo la descripción

que hace el legislador de una conducta que pretende prohibir. Sin embargo,
como para ellos el concepto de acción posee una dimensión subjetiva
(finalidad) que comanda o guía una dimensión objetiva (movimientos
corporales), el tipo penal implica, para mantener la lógica de su pensamiento,
una naturaleza mixta: objetivo-subjetiva, a diferencia de la concepción
puramente objetiva postulada por el causalismo fruto de concebir la acción
como algo eminentemente objetivo. En su conformación es posible advertir la
52
presencia de elementos objetivos y subjetivos propios de una conducta que es
la base de todo hecho delictivo que el legislador quiere y puede prohibir.
C. La antijuridicidad. Quien realiza una conducta típica, contraviene aquella

norma penal (prohibitiva o imperativa) que pretende proteger un bien jurídico
determinado; no obstante, la antijuridicidad supone que la conducta típica no
sólo es contraria a una determinada norma, sino, además, que es contraria al
ordenamiento jurídico. Lo anterior, tiene lugar si aquella conducta típica no ha
sido desarrollada en el marco de una causal de justificación que otorga el
carácter de lícito o justificado a un hecho típico.
En el ámbito de la antijuridicidad, la doctrina final del delito posee como

característica el que el hecho antijurídico o conforme a Derecho esté integrado
no sólo por factores puramente objetivos, sino también, subjetivos. Ello como
consecuencia de postular un concepto de acción que supone la presencia de
una dimensión subjetiva (finalidad) y una objetiva (movimiento corporal). En
consecuencia, para que una conducta concreta esté justificada o no, ello
dependerá no sólo de que "objetivamente" concurra una situación legal de
justificación, sino que "subjetivamente" el actor haya actuado con una
finalidad de obrar justificadamente. De esta forma, no es suficiente para
justificar un homicidio, sobre la base de una legítima defensa, el que una
persona apunte y dispare en contra de otra, causándole la muerte, justo en el
momento que la víctima se disponía a disparar en contra de quien disparó
primero, aunque, esta última ignorara aquella situación de peligro que le
amenazaba. Si bien para los causalistas las causales de justificación son algo
de carácter estrictamente objetivo, los finalistas consideran que el concepto de
acción es uno y el mismo en cualquier terreno. Por ello, si la acción delictiva
de homicidio supone v. gr. una conducta dolosa encaminada a causar la
53
muerte de alguien, de igual modo, la acción justificada de homicidio supone
no sólo un curso causal letal sino, además, que el actor haya desencadenado y
guiado dicho curso causal mortal con una "finalidad defensiva", es decir, de
actuar en forma socialmente valiosa y conforme a Derecho.
D. La culpabilidad. Se la concibe bajo un prisma normativo y no como una

relación psicológica entre el sujeto y su hecho. Sin embargo, y a diferencia de
la concepción causal neoclásica del delito, excluye de su estructura el dolo y la
imprudencia. De esta manera, la culpabilidad es un juicio de reproche personal
que la sociedad dirige al autor por haber protagonizado un hecho típico y
antijurídico cuando, en el caso concreto en que se encontraba, podía haberse
abstenido de ello y haber obrado conforme a Derecho. Según esta doctrina, la
culpabilidad está conformada por los siguientes elementos:
a) La imputabilidad, que es una especie de capacidad general para conocer

lo injusto de un hecho y autodeterminarse conforme a dicho conocimiento
(capacidad que estaría ausente en las personas enajenadas mentales o menores
de edad penal).
b) La conciencia virtual de lo injusto del hecho concreto, lo que supone un

conocimiento meramente virtual o potencial. Para formular un juicio de
reproche a la sociedad le basta con que el sujeto haya tenido la posibilidad de
haber sabido el carácter injusto o ilícito de su obrar, no siendo necesario que
hubiere tenido un conocimiento real y efectivo de aquello. Este segundo
elemento constituye, para la doctrina causal, un factor integrante del dolo y,
por ello, se afirma que su concepto lo es de un "dolus malus", es decir, un
conocer y querer realizar una conducta delictiva a sabiendas que posee dicho
54
carácter, razón por la que se precisa de un conocimiento actual o real y no
meramente potencial o virtual.
c) La exigibilidad de la obediencia al Derecho (contexto situacional normal).

"No se trata aquí de la capacidad general de decisión conforme a sentido, por
consiguiente de la imputabilidad, que existe con independencia de la situación
dada, sino de la posibilidad concreta del autor, capaz de culpabilidad, de
poder adoptar su decisión de acuerdo con el conocimiento de lo injusto"
(Welzel).
4. La concepción social de la acción
Respecto de esta concepción de la acción es preciso señalar, antes de

explicar su contenido, una aclaración previa: su objetivo no es reformular la
estructura del delito, sino tan sólo el concepto de acción de forma tal que se
pueda lograr alcanzar el objetivo común que, hasta ese momento, no han
podido conseguir la concepción causal o final; en pocas palabras, un concepto
de acción común para todas las formas o modalidades que puede asumir el
comportamiento delictivo (delito por acción, delito por omisión, delito doloso
o delito culposo). Según los partidarios de esta doctrina, si bien la concepción
final ha logrado explicar satisfactoriamente el delito doloso por acción y, la
concepción causal, el delito culposo por acción; sin embargo, ambas
concepciones han fracasado frente al delito omisivo donde no hay una
causalidad responsable de la producción de un hecho delictivo (doctrina
causal) desencadenada y guiada por una cierta y determinada finalidad
delictiva (doctrina final). Frente a este fracaso, los seguidores de esta nueva
concepción de la acción (E. Schmidt; Maihofer; Wessels; Jescheck) sostienen
que es imposible encontrar un factor común de las distintas modalidades del
55
comportamiento delictivo en el ámbito del ser o de la realidad; en
consecuencia, sólo cabe tratar de establecerlo en el terreno valorativo. Por
ello, para el Derecho Penal la acción no puede ser sino una conducta o
comportamiento "socialmente relevante" y esta característica constituye un
denominador común de todo hecho delictivo.
Para los detractores de la concepción social de la acción, lo "socialmente

relevante" es una característica que se deduce de la tipicidad de un hecho y no
de aquello que hace que un comportamiento sea calificable de acción. Por lo
tanto, según estos autores, tal pareciera que la llamada doctrina social de la
acción no es propiamente una teoría sobre la acción, sino de la tipicidad de la
acción; con lo cual, la acción quedaría reducida a un simple comportamiento
humano lo que, a juicio de los partidarios de la doctrina social, es de por sí
insuficiente porque al Derecho Penal sólo le interesan aquellos
comportamientos poseedores de relevancia social y que se evidencia por la
realización de un delito doloso, imprudente u omisivo.
5. Hacia un sistema teleológico o funcional del Derecho Penal
Su origen se puede encontrar hacia 1970 con el trabajo de Roxin sobre

"Política Criminal y Sistema del Derecho Penal". Sobre esta nueva visión
Jescheck hace presente que, en la actualidad, aún no se ha formulado un
"nuevo sistema", todavía no se ha ofrecido una nueva topografía de los
presupuestos del delito, aunque es preciso reconocer la existencia de una
nueva base "racional orientada a los fines" cuyo objetivo es llevar a cabo la
unidad sistemática de Derecho Penal y Política Criminal en el campo de la
teoría del delito.
56
El razonamiento teleológico-sistemático se caracteriza por un total
alejamiento del razonamiento lógico-objetivo del finalismo y, se asemeja al
neokantismo, en que la deducción de los diferentes niveles sistemáticos
provienen de los valores y fines que juegan el papel rector en cada uno de
ellos y, por otro lado, se diferencia de aquella corriente por la superación del
relativismo axiológico, toda vez que el valor rector por excelencia, con apoyo
en las ciencias sociales, es el fin de "prevención" que anima a la
Administración de Justicia penal.
Para Roxin, la formulación de un sistema penal "abierto" de orientación

teleológica responde a la necesidad "práctica" de superar las barreras
existentes entre el Derecho Penal y la Política Criminal y la forma de hacerlo
es mediante la incorporación de las valoraciones de esta última a la
concepción e interpretación de aquél. Esta nueva orientación supone una
normativización generalizada de los conceptos y elementos de la estructura
del delito. Así, existirá la flexibilidad necesaria para posibilitar variaciones de
contenido en función de cambios valorativos y, con ello, permitir que el
sistema vigente pueda solucionar los problemas que la dinámica social genera
con el transcurso del tiempo.
Según Roxin, un futuro sistema requiere satisfacer tres exigencias

fundamentales: orden conceptual y claridad, referencia a la realidad y
orientación a las finalidades político-criminales. Lo anterior, supone que las
categorías de la estructura del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad)
deben desarrollarse y sistematizarse desde el principio a partir de su función
político-criminal. De esta forma, para él, el valor rector asociado al tipo penal
es la determinabilidad de la ley penal conforme al principio del nullum
crimen; a la antijuridicidad, vincula la solución social de los conflictos y, a la
57
culpabilidad, la necesidad de pena en atención a consideraciones de
prevención general o especial. Algunos seguidores del pensamiento de Roxin,
como por ejemplo Rudolphi, han discrepado en cuanto a que el principio de
nulla poena sea, real y efectivamente, el valor rector en el plano de la
tipicidad. A su juicio, dicho principio sólo constituye un criterio puramente
formal y meramente limitador y no entrega verdaderamente una línea directriz
positiva, susceptible de ser concretada. Su discrepancia también la plantea
respecto de creer que la "solución social de conflictos" sea un auténtico
criterio rector en el terreno de la antijuridicidad, toda vez que básicamente no
proporciona un valor de referencia normativo, sino únicamente un diagnóstico
descriptivo.
Bajo esta nueva perspectiva, se ha creído ver una salida a un problema que
hasta el momento se ha presentado por un sector de la doctrina como una
verdadera aporía en el ámbito de la culpabilidad: el poder actuar de otro modo,
facultad que se basa en la existencia del libre albedrío humano, el que, según
un sector doctrinario, no es algo comprobable ni de modo general ni
individual. En cambio, una derivación del concepto de culpabilidad a la
necesidad de pena, permitiría dejar al margen el problema irresoluble de la
libertad de voluntad. Como una forma de compatibilizar la culpabilidad y las
necesidades preventivas general y especial, Roxin, adhiere a la doctrina
forjada por la jurisprudencia alemana sobre la "teoría del espacio de juego".
Según esta teoría, la pena ajustada a la culpabilidad no es una pena exacta,
sino que ocupa el marco comprendido entre un máximo y un mínimo. Dicho
marco constituye un "espacio de juego" por el que el juez puede moverse,
atendiendo a las necesidades preventivas, al momento de concretar la pena que
ha de imponer. En esta línea de pensamiento, este autor es de opinión que las
58
necesidades de la prevención general resultan satisfechas con la pena mínima
dentro del marco adecuado a la culpabilidad, de forma tal que la pena
definitiva, dentro del citado marco, habrá de determinarse de conformidad a
las necesidades de prevención especial. Lo anterior, lleva a Roxin a sostener
que el último elemento del delito tradicionalmente aceptado, la culpabilidad,
debe ceder paso a la "responsabilidad" y, en donde aquél queda reducido a un
factor integrante de esta última.
Jakobs, en cambio, representa una corriente radical, y su inquietud es

principalmente de tipo metodológico. Este autor pretende una sistematización
del Derecho Penal vigente plenamente "explicativa" del sistema, lo cual no
ocurre con el método ontológico de construcción de los conceptos. Para él, el
sistema penal depende de las "funciones sociales" (sistémicas) que debe
cumplir: solución de conflictos y estabilización del sistema. Bajo esta
perspectiva eminentemente "social" se explica la ausencia de valores y
principios garantizadores, ya que la construcción dogmática habría perdido
toda autonomía valorativa. A modo de ejemplo, Jakobs ha desarrollado su
pensamiento en forma radical hasta el extremo de disolver completamente el
concepto tradicional de culpabilidad en la prevención general. Este autor niega
completamente que, la capacidad de actuar de otro modo, sea el fundamento
ontológico del juicio de culpabilidad como lo sustenta la doctrina dominante.
Para Jakobs "únicamente el fin da contenido al concepto de culpabilidad" y el
fin de la imputación de la culpabilidad radica en el efecto preventivo-general
(en la "estabilización de la confianza en el ordenamiento, perturbada por el
comportamiento delictivo"), la culpabilidad se "fundamenta en la prevención
general y se mide según ésta".
59
Según B. Schünemann, uno de los problemas que los partidarios de la nueva
visión funcionalista o teleológica deberán abordar es el de decidir si los
"materiales" con los que se va a construir el nuevo sistema provienen de la
realidad natural, de la naturaleza de las cosas y, por ello, es algo preexistente
que le viene dado al Derecho como lo ha reconocido el naturalismo y el
finalismo; o bien, su origen está en una realidad normativa, por la existencia
de un valor o fin reconocido como algo valioso y digno de ser alcanzado y
protegido penalmente. En la concepción teleológica-funcionalista es preciso
establecer ciertos "criterios valorativos determinantes", lo que, a juicio de este
autor, podría reducirse a dos planos valorativos independientes: de una
desvalorización objetiva especialmente intensa (específicamente penal) del
hecho; y de la responsabilidad individual del autor de dicho hecho. "Cada una
de estas dos valoraciones básicas puede desdoblarse, a su vez, en dos
subvaloraciones: sólo es posible hablar de una desvalorización
específicamente jurídico-penal (de "injusto penal") cuando, en primer lugar,
el hecho está prohibido y, en segundo lugar, resulta indeseable en medida
cualificada (es decir, cuando un bien jurídico que merece protección ha
sufrido un menoscabo relevante y la protección penal contra el concreto
ataque se muestra adecuada, necesaria y proporcionada). Por su parte, la
responsabilidad subjetiva requiere, en primer lugar, que el hecho fuera
realmente evitable para el autor individual (= que le fuera reprochable) y, en
segundo lugar, que la motivación del hecho esté desvalorada de forma
cualificada (= que genere una necesidad de pena)".
De la dicotomía de las valoraciones básicas jurídico-penales propuestas por

Schünemann, se desprende que, únicamente, un sistema bipartito satisface las
exigencias lógicas, con lo cual, se excluye el sistema tradicional tripartito o
60
cuatripartito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, además de,
eventualmente, la acción). Las distinciones sistemáticas tradicionales
(tipicidad-antijuridicidad; culpabilidad-causas de exclusión de la culpabilidad)
no son sino sucesivas concreciones y diferenciaciones de los dos elementos
básicos que son el injusto y la responsabilidad.
Los críticos de una concepción teleológico-funcionalista han formulado,

principalmente, a juicio de Silva Sánchez, las siguientes observaciones:
a) Conformar un modelo opuesto a las pretensiones científicas y

supracionales de la dogmática, al estar estrechamente vinculado a un
determinado derecho nacional (Hirsch).
b) La reformulación normativa de las distintas categorías y conceptos

dogmáticos tradicionales, implicaría una creciente confusión, lo cual podría
llevar a revivir las viejas teorías de la imputación (Hirsch; Neumann).
c) Las teorías funcionalistas se prestan para ser "instrumentalizadas" en

sentido autoritario y contrario a las garantías de un Estado de Derecho
(Naucke).
61
Capítulo segundo Teoría de la acción
62
Sección primera La acción
63
I. UBICACIÓN SISTEMÁTICA DE LA ACCIÓN
En la actualidad, se discute por la doctrina acerca de la posición sistemática

que debe ocupar la acción como elemento en la estructura del delito.
Un sector mayoritario estima que la acción es un elemento material, básico e

independiente sobre el cual se levanta la estructura jurídica del delito. No
puede existir un hecho delictivo si, en su base, no existe conducta humana que
es lo único que el Derecho puede pretender orientar y/o controlar con sus
mandatos o prohibiciones. Sólo una vez que se ha establecido la presencia de
una acción, es posible, posteriormente, entrar a determinar si dicha acción
permite ser calificada, conforme a los criterios jurídico-penales, de típica,
antijurídica y culpable (Mezger; Welzel; Maurach-Zipf; Hirsch). Para estos
autores no se puede prescindir de la acción como elemento previo e
independiente en el proceso de imputación jurídico-penal y que tiene lugar en
diversos niveles valorativos de análisis: la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad. "No se puede caer en el absurdo de pretender averiguar la
imputación sin haber afirmado antes que lo que se pretende imputar es una
conducta". "Dentro del concepto jurídico de acción, la más elemental de sus
notas ónticas —como conducta manifiesta— es que sea voluntaria (final).
Este es el dato que en cualquier caso debe respetarse, porque de lo contrario
se cae en un puro proceso causal, que no puede ser imputable como típico ni
como antijurídico. Es el dato mínimo que permite afirmar que hay una acción
y un sujeto de esa acción. El tipo permitirá averiguar si el sujeto y su acción
son típicos, pero no averiguar si hubo un sujeto y una acción, que son datos
pre-típicos. No es el tipo lo que nos permite averiguar si hubo un hombre"
(Zaffaroni).
64
Un sector de la doctrina discrepa de lo anterior por estimar,
fundamentalmente, que:
1) Ontológicamente, no es posible encontrar un concepto válido de acción,

razón por la que postula que la acción sólo puede ser considerada como un
factor integrante del tipo penal; en consecuencia, será éste, o si se quiere, la
conducta realizadora de un tipo penal el primer elemento estructural o base del
delito y no la acción como elemento previo y distinto al tipo penal (Binding;
Sauer; Radbruch; Roxin).
2) Desde una perspectiva neokantiana o idealista, el legislador penal puede,

a través del Derecho, elaborar o crear el concepto de acción que se ajuste
mejor a sus necesidades de política criminal para un adecuado y eficaz control
social; en consecuencia, no tiene sentido afirmar que existe "un concepto
prejurídico de acción" al que se encuentre atado el legislador, sino más bien
existirán tantos conceptos o modalidades de acción como sea el número o
variedad que haya "fabricado" el legislador al formular los tipos penales (Von
Weber; Marinucci; Roxin).
3) El fracaso denunciado por algunos autores al tratar de dar contenido a las

funciones que se suelen atribuir, por la doctrina dominante, al concepto de
acción (función clasificatoria, de enlace y de delimitación) (Armin Kaufmann;
Roxin; Baumann).
II. TEORÍA CAUSAL DE LA ACCIÓN
1. Formulación Causal-Naturalística de Acción
65
Esta concepción —denominada 'clásica'— fue sustentada por V. Liszt y
Beling y se desarrolló a fines del siglo XIX. Se fundó en el pensamiento
filosófico del positivismo mecanicista, en virtud del cual, toda la realidad se
podía explicar sobre la base de causas y efectos; por ende, la conducta
humana, parte de aquella realidad, también podía reducirse a dicha
explicación. En esta línea de pensamiento, la teoría del conocimiento
empleada era de carácter realista, es decir, el sujeto que conoce no puede
alterar el objeto conocido.
Estos autores postulaban un concepto natural de la acción, es decir,

pretendían que el Derecho Penal empleara un concepto óntico o real de la
conducta tal como se la concebía por el positivismo en aquella época. Esta
visión "natural" de la acción era la consecuencia lógica de extrapolar o
proyectar las leyes de la naturaleza al campo del Derecho Penal, razón por la
que el delito era simplemente el efecto o resultado de un proceso causal.
Ahora bien, dentro de una cadena causal, al Derecho Penal sólo le interesan
las condiciones o causas que, protagonizadas por un hombre (natural
destinatario de las normas), han realizado la conducta prohibida expresada por
el legislador en el tipo penal. Para estos autores, la acción o conducta era el
único soporte material o sustantivo del delito, el cual, posteriormente, podía
recibir ciertas determinaciones o calificaciones (v.gr. tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad) dando lugar a un sistema piramidal ordenado y claro.
Hoy en día, sin embargo, la concepción natural de la acción se encuentra

abandonada.
2. Concepto
66
Para esta teoría la acción es "toda realización voluntaria de un movimiento
corporal que produce un cambio en el mundo exterior (resultado), perceptible
por los sentidos y unidos por una relación de causalidad".
3. Elementos
Del concepto anotado se desprende que la acción está integrada por: la

manifestación de voluntad (impulso volitivo), el resultado y el nexo o relación
de causalidad.
A) La manifestación de voluntad: se expresa en la realización (u omisión)

voluntaria de un movimiento corporal.
La voluntariedad supone dos ideas. La primera, que la conducta se haya

ejecutado "libre de fuerza mecánica o fisiológica y estuviere motivada por
representaciones" (F. Von Liszt). La segunda, "la volición que caracteriza la
manifestación de voluntad y, por consiguiente, el acto significa simplemente,
en el sentido de esta concepción, el impulso de la voluntad. Se le puede definir
físicamente como inervación, y se le puede concebir psicológicamente como
aquel fenómeno de la conciencia por el cual establecemos las causas" (F. Von
Liszt). Para esta concepción, la exigencia subjetiva se cumple con la sola
existencia de una "voluntad de moverse", de hacer (o no) un movimiento, que
éste pueda ser imputado a la psiquis de un ser humano como su causa o fuente
de origen. El sentido, meta, destino o finalidad del movimiento, el 'por qué' o
'para qué' del mismo no integra la subjetividad propia de la acción y, si bien
existe, sólo adquiere relevancia en el estudio de la culpabilidad (por eso se
dice que una voluntad sin consideración de la finalidad es voluntad sin
67
contenido y la supuesta "acción" no se diferencia de un mero proceso causal
más).
B) El resultado(s). Es el cambio en el mundo exterior perceptible por los

sentidos.
Para esta doctrina, el resultado podía asumir dos modalidades: a) ser el

efecto o consecuencia causada por el movimiento corporal, constituyendo una
entidad distinta y separada de éste; o bien, b) en los casos en que no exista un
efecto o consecuencia diversa del movimiento corporal, será éste último,
considerado en sí mismo, la modificación en el mundo exterior; ya que su
ejecución supone un cambio en el estado de cosas existente en el mundo real
con anterioridad a su realización. "La teoría jurídico-penal de la acción, se
limita a preguntar qué es lo que ha sido causado por el querer del agente,
cuál es el efecto producido por dicho querer. Todos los efectos del querer del
sujeto que actúa son partes integrantes de la acción. Para la teoría jurídico-
penal de la acción, es irrelevante si estos efectos han sido también contenido
de la consciencia y del querer del agente..." "basta la certidumbre de que al
respecto ha actuado voluntariamente. Lo que ha querido (es decir, el
contenido de su voluntad) es por ahora irrelevante: el contenido del acto de
voluntad tiene sólo importancia en el problema de la culpabilidad". (E.
Mezger).
C) La relación de causalidad. Es el nexo que existe entre el movimiento

corporal desplegado por el sujeto (causa) y los cambios ocurridos en el mundo
exterior (efectos).
68
Tal como es posible advertir, el concepto "causal" de acción gira, casi
exclusivamente, sobre el poder o capacidad "causal" que detenta la acción y
que tiene lugar en el mundo real externo.
Ej.: Si A voluntariamente dispara un arma de fuego y ocasiona una herida a

B, A ha realizado una acción constitutiva del delito de lesiones. Si la dirección
u objetivo de la voluntad de A era la de dar muerte a B, o bien, la de limpiar
su arma o de practicar tiro, en nada modifica la conclusión anterior toda vez
que, de conformidad a esta doctrina, el contenido o dirección de la voluntad
no se considera para determinar el sentido de una acción.
En síntesis: según esta concepción, existe acción si el movimiento (o su

ausencia, en la omisión) ha sido voluntariamente causado, aunque,
posteriormente, se establezca que el resultado producido ha sido por completo
accidental.
4. Formulación Causal-Neokantiana (valorativa o neoclásica) de acción
Los avances de la física moderna y el auge de la filosofía existencial

desplazaron el fundamento científico de la concepción causal clásica o natural
de la acción. En consecuencia, el Derecho Penal no podía seguir afirmando
que trabajaba con un concepto real u ontológico sacado de la vida misma. A
comienzos del siglo XX la doctrina dominante inspirada en la filosofía
neokantiana de Baden patrocinada por la escuela suboccidental alemana
(Stammler; Rickert y Lask) abandona la fuente a la que habían acudido los
autores anteriores para conocer el "ser" de la acción. Bajo este nuevo enfoque
se postula una teoría del conocimiento idealista, en virtud de la cual, el sujeto
cognoscente de alguna manera altera o crea el objeto conocido. Para esta
69
filosofía, mientras las "ciencias de la naturaleza" se preocupan de observar y
describir los hechos, las "ciencias del espíritu" se interesan por comprender y
valorar el sentido de éstos. En esta nueva visión, la acción ya no puede
reducirse o agotarse a un simple hecho natural, pasando a ser un hecho
relacionado a un valor, lo cual determina un desplazamiento del concepto
natural de acción y su reemplazo por un concepto valorativo. A partir de este
momento, los partidarios de esta concepción postulan que el Derecho Penal no
está obligado a respetar un concepto óntico o real de conducta. El Derecho
Penal puede, para sus propios fines, 'crear', formular o trabajar con un
concepto jurídico-penal de acción, el cual puede o no coincidir con un
concepto científico-extrajurídico.
Este nuevo movimiento estuvo encabezado por E. Mezger y mantuvo una

conceptualización y sistemática análoga a la anterior, razón por la cual, se lo
ha denominado "neoclásico". Si bien el concepto de acción, en lo esencial, no
varía, el fundamento (filosófico) cambió, ya que según la nueva postura no se
considera a la realidad como tal, sino referida al valor. Así, no cualquier
suceder externo o proceso causal es relevante para el Derecho, sino sólo aquél
que le pertenezca a un hombre por haber sido éste su fuente o causa y aquello
su consecuencia o efecto. "El Derecho separa la voluntad humana como
causa, de todas las restantes causas" (Binding). Para la doctrina "neoclásica"
si bien la acción sigue siendo portadora de su capacidad causal gatillada por la
voluntad, lo nuevo de esta concepción es que reconoce que dicha voluntad no
sólo es causa del movimiento corporal, sino que lo explica y le da sentido.
Este nuevo "sentido" que se reconoce a la voluntad como parte integrante

del actuar humano, permite pasar de la simple o mera "inervación voluntaria"
a la "conducta humana voluntaria"; hay un tránsito de considerar a la acción
70
como simple "causa" a mirarla como un "obrar o hacer humano". Si bien la
concepción de la acción bajo la perspectiva neoclásica, en lo esencial, no varía
de su antecesora, la natural o clásica; los términos empleados para su
conceptualización, son diversos. En efecto, para la doctrina causal clásica, la
acción era un movimiento corporal impulsado por la voluntad que causaba una
modificación en el mundo exterior perceptible por los sentidos. Para la
doctrina causal neoclásica, en cambio, la acción se define como conducta (o
comportamiento) voluntaria manifestada o exteriorizada en el mundo real y,
de esta forma, se abandona un lenguaje enfatizador de su carácter "causal-
naturalista". Empero, el nuevo enfoque normativo-valorativo y la
reformulación terminológica del concepto de acción, no se proyecta en su
estructura esencial toda vez que, al igual que en la doctrina clásica, se
mantiene la separación tajante entre el impulso de la voluntad que
desencadena el movimiento corporal y que es parte necesaria de toda acción y
el contenido de la voluntad o representación del actor que, si bien existe, no es
elemento de ésta como factor constitutivo y debe quedar relegada para su
estudio en la culpabilidad. La razón por la que la concepción neocausal
mantuvo un concepto predominantemente objetivo era que si bien admitía
que, en un plano ontológico o pretípico, la acción estaba conformada por una
dimensión subjetivo-objetiva, el Derecho Penal no está condicionado
absolutamente por la "naturaleza de las cosas" y, para sus propios fines, podía
elegir el contenido de sus conceptos. Esto le permitía para los fines del análisis
sistemático de la teoría del delito, mantener la división de los elementos del
delito en objetivos y subjetivos.
En todo caso, la separación tajante entre la voluntad como simple "causa"

del movimiento corporal y el "contenido" de esa misma voluntad que la
71
explica o le da un sentido determinado al movimiento desplegado, ha sido el
común denominador de ambas versiones causales del concepto de acción y
que se proyecta al resto de la teoría del delito. Esta bipartición entre lo
"externo-objetivo y causal" del comportamiento y lo "interno-subjetivo" del
mismo, ha llevado a los causalistas a concebir el carácter puramente (teoría
clásica) o fundamentalmente (teoría neoclásica) objetivo de la tipicidad y de la
antijuridicidad en cuanto a elementos o categorías del delito; reservando para
la culpabilidad, el tratamiento y estudio de lo interno-subjetivo o contenido de
la voluntad.
5. Críticas a la teoría causal de la acción
A. El reducir la acción a un mero proceso causal-externo desencadenado

por un acto voluntario "cualquiera", implica una decapitación de la acción y
del ser humano. En efecto, se presenta un hombre cuya capacidad psíquica se
limita al actuar, a generar impulsos volitivos para realizar movimientos
corporales carentes de un propósito o meta, los que sólo adquieren sentido por
y en la medida que se alcancen ciertos cambios o resultados; de no ser así,
quedan en el vacío y carentes de significación.
La "voluntad" concebida simplemente como ausencia de fuerza o presión y

de querer "algo" es un contenido pobre, artificial y deshumanizante. Toda
voluntad se dirige o apunta necesariamente hacia un fin determinado, por
ende, no es posible concebir un acto de voluntad sin finalidad o propósito. No
existe una voluntad de hacer "algo cualquiera o indeterminado". Cuando el
hombre despliega un movimiento corporal simple o complejo, v.gr. caminar,
ello puede obedecer a un propósito de simplemente caminar, de hacer
ejercicio, de dirigirse a un lugar determinado, etc., y es dicha finalidad la que
72
guía, controla y da sentido al comportamiento. Prescindir de la finalidad o
dirección de la voluntad, en el caso del ejemplo: caminar, nos deja un
"movimiento corporal puro", fenómeno típico del campo de la Psicopatología.
El hombre cuando actúa, lo hace como una unidad o totalidad biopsicosocial.
En consecuencia, la voluntad es siempre voluntad de algo concreto o definido;
el hombre normal cuando realiza movimientos corporales los ejecuta "por y
para algo" preestablecido y no porque sí, es decir, simplemente por moverse.
Dar por concurrente a la voluntad supone considerar no sólo un continente
(manifestación) sino, además, su contenido (dirección o finalidad) que es el
factor que orienta y da real sentido al comportamiento.
B. La no incorporación de lo subjetivo (dirección o contenido de la

voluntad), que es algo propio y exclusivo del hombre, al concepto de acción
"humana", impide entender aquellas conductas delictivas que, no obstante la
voluntad del actor, fracasan: es el caso de la tentativa y el delito frustrado.
Ambas formas delictivas se caracterizan por la no producción del resultado,
siendo éste nada menos que el factor, que conforme a la teoría causal, da
sentido al actuar; por ende, su ausencia hace imposible la comprensión de
aquél. Sólo considerando la subjetividad del actor se puede conocer si el
proceso causal desencadenado por éste apuntaba a un resultado delictivo y
cuál era éste. Este problema insoluble para la teoría causal la llevó a aceptar,
como caso excepcional, que tratándose de este tipo de hipótesis, el contenido
de la voluntad era parte integrante de la acción. Sin embargo, los partidarios
de esta concepción no han manifestado qué razón lógica o ventaja sistemática
existe para que, un mismo factor subjetivo (contenido o dirección de la
voluntad), tenga distinta ubicación y tratamiento dependiendo si se ha
producido o no un resultado, no obstante que dicho factor siempre ha estado
73
presente en la mente del sujeto cumpliendo un mismo rol o función: ser el guía
y contralor de la acción.
El que la teoría causal hiciese una concesión en carácter excepcional para

que la subjetividad (contenido de la voluntad) tratándose de una tentativa o
delito frustrado, formara parte del tipo de injusto y, por ende, de la acción,
rompió el esquema de análisis de aquella teoría. Para ella, el tipo de injusto
sólo estaba formado por los elementos objetivos o externos de la acción,
quedando los elementos subjetivos relegados a la culpabilidad. Sin embargo,
el criterio de discriminación, entre antijuridicidad como lo objetivo y la
culpabilidad como lo subjetivo, sufrió un nuevo revés con el reconocimiento
por un sector importante de la doctrina (H. Fischer; Hegler; M. E. Mezger) de
los "elementos subjetivos del tipo (o de lo injusto)". Se constató que un
número importante de delitos exigen no sólo el dolo como elemento subjetivo,
sino además, otros elementos subjetivos distintos de aquél consistentes en
intenciones que van más allá del querer realizar el tipo objetivo, o bien,
implican una especial disposición interna en la realización del tipo objetivo
(v.gr. el ánimo de lucro en el hurto o robo; el ánimus injuriandi en las injurias,
o el animus lascivo en los abusos sexuales). Por lo tanto, de mantenerse el
dolo en la culpabilidad y los elementos subjetivos de lo injusto en el tipo de
injusto, no se advierte la razón lógica ni la ventaja sistemática de mantener
artificialmente escindida la dimensión subjetiva.
C. Las consecuencias causales de un acto voluntario son, en principio,

ilimitadas. Sin embargo, la responsabilidad criminal no surge respecto de
cualquier resultado producido causalmente; sólo existe respecto de aquellos
que han sido efecto de un actuar doloso o imprudente del actor. Pues bien, la
74
consideración del contenido de la voluntad en relación a un resultado permite
establecer un límite razonable respecto de aquélla.
D. Nos parece discutible la afirmación de la mayoría de la doctrina en el

sentido que la concepción causal neoclásica se diferencia de la clásica porque
aquélla, a diferencia de ésta, está referida a un valor y no se conforma con un
mínimum subjetivo (impulso de la voluntad), sino que reconoce la existencia
de la finalidad en el actor, con lo cual por primera vez el movimiento corporal
adquiere una nueva dimensión al ser concebido como "actuar humano". En
efecto, si la referencia al valor viene dada por la introducción de un factor
subjetivo (dolo o culpa) que permite "valorar" de distinta manera la conducta;
de nada sirve reconocer la existencia de dicho factor en el sujeto si, a
continuación, se lo excluye y no se le considera integrante de la acción. Por lo
tanto, a la postre y en el hecho, tanto la concepción clásica como la neoclásica
se conforman, al conceptualizar la acción, con el mismo mínimum subjetivo.
Por otro lado, si la referencia al valor tiene lugar toda vez que, dentro de la
multiplicidad genérica de procesos causales, se seleccionan aquellos cuya
fuente causal "específica" es el hombre, acontece que ambas concepciones
causales de la acción parten del mismo supuesto y, por ende, no se advierte
entre ellas ninguna diferencia.
III. TEORÍA FINAL DE LA ACCIÓN
1. Formulación
Fue formulada por Hans Welzel hacia 1931 en un artículo sobre "causalidad
y acción" y, para ello, se inspiró en la Psicología del Pensamiento del filósofo
R. Honigswald; de los fenomenólogos R.F. Linke y A. Pfander; de los
75
psicólogos K. Buhler, T. Erismann, W. Peters y, posteriormente, del filósofo
N. Hartmann. Según Welzel, el Derecho debe respetar determinadas
estructuras lógico-objetivas de la materia de su preocupación. Por lo tanto, el
concepto de acción que emplee el Derecho debe, necesariamente, tener validez
en el mundo real o vida extrajurídica. La esencia y sentido del concepto de
acción de la vida real es el único que puede usar el legislador (en este sentido,
este postulado coincide con el sustentado por la teoría causal clásica o
natural). El Derecho no puede crear un concepto "ad-hoc" o propio de
conducta, sino que éste le viene dado por el ser o naturaleza de las cosas,
limitándose aquél sólo a valorarlo. De no procederse así, cualquiera que sea el
concepto formulado por el legislador será artificial, carente de fundamento
empírico y, lo más importante, no será un auténtico concepto de "acción
humana", lo que es de extrema gravedad si se piensa que el Derecho está
llamado a regular la "conducta del hombre" en sociedad.
Si una de las tareas del Derecho Penal es "motivar y determinar" al hombre,

a través de sus mandatos y prohibiciones, es absolutamente necesario que éste
pueda, de manera real y efectiva, dar cumplimiento a aquéllos. Una normativa
que se impone sobre la base del Derecho implica, por esencia, el
establecimiento de un "deber" y, éste último, reconocimiento del ser humano
como "persona responsable". En efecto, la idea de "persona responsable"
supone el reconocimiento de una capacidad de actuar de manera voluntaria y
libre, de comprometerse con normas, principios y valores que el Derecho
representa en un momento dado de la historia; esto último es una forma de
reconocer la "dignidad de la persona".
Para el finalismo la acción humana tiene existencia en la realidad

biopsicosocial. La acción es una estructura biopsicosocial que se realiza en un
76
contexto espacio-temporal dado y, en su gestación y desarrollo, intervienen
una serie de factores psicológicos tales como, la ideación, la motivación
consciente e inconsciente, los afectos, las pasiones, los hábitos, las costumbres
o los prejuicios cuya fuerza es muchas veces semejante o superior a la de los
juicios. Sin embargo, no todos estos factores reales y concurrentes en el
nacimiento y mantención de una acción, son estimados relevantes en el campo
penal para ser considerados como elementos esenciales del concepto de acción
elaborado por las distintas doctrinas. En lo que todas las teorías sobre el
concepto de acción están contestes es en exigir que, para que exista una
acción, es necesario e indispensable que ella haya sido efecto o resultado de
una decisión o resolución del hombre, es decir, que sea voluntaria, aunque
dicha decisión o resolución no haya sido algo libre. De haber existido una
forma o especie de coacción o fuerza moral, ello no afecta para nada la
existencia de una auténtica acción, a lo más, se podrá afirmar que la voluntad
existente no fue libre, sino fruto de coacción, lo cual cobrará relevancia en el
ámbito de la culpabilidad. En otras palabras, al Derecho Penal sólo le
interesan algunos (no todos) de los factores reales concurrentes para estimar
que un determinado comportamiento puede calificarse de acción. Esta
selección o discriminación de aspectos o elementos de una realidad llevan,
necesariamente, a reconocer que el concepto final de acción es un concepto
formal-abstracto con fundamento empírico o real. Por lo tanto, tampoco la
concepción final de la acción puede sostener que ella se limita a reconocer un
concepto ontológico o real de acción y, tal cual es, en su completa
complejidad, lo transporta al campo del Derecho Penal. Lo que sí es posible
sostener, desde una perspectiva final, es que el legislador penal no puede crear
un concepto irreal de acción; que la realidad le impone respetar un mínimum y
que ella constituye un límite (Zaffaroni). De esta forma, un comportamiento
77
en el que está ausente la voluntad, no puede ser considerado una auténtica
"acción humana", aunque, aquél movimiento corporal simple o complejo haya
sido realizado por un hombre. En esta idea, todas las concepciones sobre la
acción (causalista, finalista o social) están de acuerdo. No obstante, donde se
inicia la divergencia es al momento de precisar si la "voluntariedad" sólo
implica la mera participación de la voluntad, en el sentido que el
comportamiento desarrollado por el individuo haya sido "desencadenado",
"impulsado" o "gatillado" por ella (concepción causal); o bien, es necesario
considerar no sólo el impulso volitivo, sino, además, el contenido de aquella
voluntad (concepción final). Para los finalistas no existe una voluntad en el
"vacío", una voluntad "de cualquier cosa" "de todo o de nada". Ante esta
afirmación, los causalistas no vacilaban en sostener que ello era así en el plano
"óntico" de la realidad material o tangible, pero no en el jurídico-penal y que
el concepto de acción es jurídico-penal, razón por la que el legislador puede
crearlo a la "medida de sus necesidades político-criminales".
2. Concepto
Conducta humana que, sobre la base de un fin propuesto, se expresa en un

movimiento corporal y en el uso de medios de acción seleccionados y
dirigidos hacia su consecución.
3. Elementos
La gestación de la idea y resolución de la acción tiene lugar en el plano

subjetivo del actor. La materialización o realización de la acción, en cambio,
se desarrolla en un plano objetivo, en el mundo real-externo.
A. Elemento Subjetivo
78
Para la teoría final, el elemento subjetivo que anima y comanda la acción es
la "finalidad" (contenido o dirección de la voluntad). La finalidad puede ser
conceptualizada como aquella voluntad de realización del hecho mediante la
dirección de un proceso causal externo desde y hacia un fin propuesto, gracias
a la capacidad del hombre para, dentro de ciertos límites, supra-determinar el
suceder causal de acuerdo a su experiencia.
"La acción humana consiste en el ejercicio de una actividad final".

Actividad final es una actividad dirigida conscientemente en función del fin,
mientras que la causalidad propiamente tal no supone, necesariamente, una
dirección en función de un determinado propósito o meta, sino que es la
resultante casual de la constelación de causas existentes en un momento dado.
"La finalidad es, por ello —dicho en forma gráfica— vidente, la causalidad
ciega". "...la espina dorsal de la acción final es la voluntad consciente del fin,
rectora del acontecer causal". "...sin ella quedaría destruida la acción en su
estructura y sería rebajada a un proceso causal. La voluntad final como
factor que configura objetivamente el acontecer real, pertenece, por ello, a la
acción" (Welzel).
El curso normal que sigue la gestación de la finalidad en el plano intelectual

y cuya duración puede ser variable en lo espacio-temporal, según el tipo de
acción, es el siguiente:
a) El actor se propone en forma anticipada una meta o fin;
b) Desde y hacia el fin propuesto, situado espacio-temporalmente en el

futuro, el sujeto examina, sobre la base de su conocimiento y experiencia, los
pros y contras de los diversos medios o instrumentos idóneos disponibles a su
79
alcance para lograr su meta. El conocimiento de las desventajas de un medio
idóneo puede llevar al agente a excluirlo, o bien, a emplearlo tomando ciertos
resguardos tendientes a evitarlas, o por último, a aceptarlas para el caso que se
produzcan.
c) En definitiva, el actor selecciona y decide, conforme a su proyecto o plan,

el comportamiento, medios e instrumentos de acción que estima adecuados, no
obstante las consecuencias concomitantes que se pueden derivar, las cuales
confía en que no se producirán, o bien, cuenta con ellas en un grado de certeza
o de probabilidad.
De lo anterior se desprende que la finalidad no se agota o identifica,

exclusivamente, con el fin o meta que se ha propuesto el autor, sino que
también se extiende a todas aquellas consecuencias o efectos concomitantes
derivados del actuar, previstos como probables y con cuya producción se
contaba; en cambio, quedan excluidas aquellas circunstancias no previstas o
que, previstas como probables, el sujeto confió en que no ocurrirían.
B. Elemento Objetivo
El actor, sobre la base de su proyecto o plan final, desarrolla o ejecuta en el

mundo exterior un movimiento corporal (simple o complejo) y hace uso de los
medios e instrumentos de acción que espera le conduzcan a la consecución de
su meta u objetivo final.
Ej.: Si A voluntariamente dispara un arma de fuego y ocasiona en B una

herida. ¿Ha realizado A una acción de lesiones?
80
Depende: si su finalidad era herir a B, ha realizado una acción de lesiones.
Si su finalidad era dar muerte a B, su acción ha sido homicida, aunque
frustrada. Si la finalidad de A era limpiar su arma en presencia de testigos,
habrá realizado una acción de limpieza imprudente constitutiva de un cuasi-
delito de lesiones. Si la finalidad era probar el arma, lo que realizó para mayor
seguridad en el campo, aunque la víctima estaba dormida entre los pastizales y
no era visible, A sólo habrá ejecutado una acción de disparar y, por el contexto
señalado, no habrá realizado acción dolosa o culposa alguna (accidente).
De igual modo, la enfermera que coloca, sin saberlo, una inyección mortal a
un paciente, sólo realiza una acción (final) de inyectar, pero no una acción de
matar. Si bien el resultado muerte ha sido producido "causalmente" por la
acción ejecutada, por no haber sido "buscada o querida", no forma parte de la
relación final. No hay que olvidar que el legislador penal considera delictivo
"matar" y no "causar la muerte".
4. Acción - Causalidad - Resultado
Para algunos autores finalistas, a diferencia de la teoría causal, la causalidad

y el resultado no forman parte de ella, aunque bien pueden haber estado
incluidas en el programa final del autor (Maurach - Zift). Una cosa es la
acción productiva (causal) y otra lo producido (efecto). Postular que el
resultado es parte constitutiva de la acción lleva al absurdo de explicar v.gr. la
tentativa de un delito, como un hecho delictivo sin conducta (Zaffaroni).
Nadie discute que la relación de causalidad y el resultado acompañan siempre,
al igual que la sombra a la figura humana, a la acción, pero no por eso son
parte de ella. "La relación causal y el resultado son fenómenos físicos que van
imperiosa e ineludiblemente unidos a la conducta, pero que de ninguna
81
manera la integran: Hiroshima destruida no es, ni forma parte, de la
conducta de arrojar una bomba" (Zaffaroni). Toda vez que son realidades
extrajurídicas, el legislador no puede negarlas o distorsionarlas; en cambio, lo
que sí puede es reconocerles como tales y darles o no relevancia jurídica. En
efecto, tanto el resultado como el nexo causal son elementos que, por decisión
legislativa, sólo integran algunos tipos penales (delitos de resultado); en otros,
en cambio, están ausentes (delitos de mera acción). Lo anterior ha llevado a la
mayoría de los autores a ubicar y tratar dichos elementos al estudiar la
tipicidad del hecho punible (Maurach; Jescheck; Wessels; Stratenwerth;
Zaffaroni). Otros seguidores de la teoría final, en cambio, sostienen que el
resultado pertenece a la acción (y no al tipo) "pues no es posible establecer
una línea divisoria, en el plano ontológico, en la concatenación de los
factores causales dirigidos por la voluntad hacia la realización del fin"
(Cerezo; Suárez Montes).
5. Críticas a la teoría final de la acción
A. Algunos causalistas han afirmado que su concepción no niega el carácter

final del actuar humano toda vez que su concepto de acción exige como
elemento esencial la "voluntariedad", y sólo se prescinde de la "representación
de los fines" (Nowakowski). Se ha respondido que no es posible homologar el
sentido y alcance de la "voluntariedad" causalista (mínimum subjetivo) con el
de la "finalidad" (subjetividad con contenido). Para los finalistas la
"voluntariedad" causalista no pasa de ser una "finalidad ciega" que "guía" un
proceso causal ciego.
Hoy en día, la casi totalidad de la doctrina penal (incluidos los causalistas)

reconocen que el actuar humano es por esencia final. Lo que es resistido por
82
parte de la doctrina son las consecuencias de tipo conceptual y sistemático que
los finalistas pretenden derivar de un concepto ontológico de acción, las que
se proyectan, fundamentalmente, al terreno de la antijuridicidad y
culpabilidad.
B. Se ha objetado a la teoría final el que sólo ofrece una explicación válida

respecto de una acción consciente y programada en forma anticipada. Las
reacciones automatizadas y los casos límite de los actos pasionales, se
caracterizan por no existir en ellos la participación de una "voluntad
consciente", "les falta la finalidad consciente y con ello la supra-determinación
"vidente".
"Pese a ello no falta toda finalidad, sino que más bien está presente una
finalidad prefigurada, aunque en la realidad se desenvuelva desde luego
inconscientemente. Esta finalidad inconsciente no interesa —como la
consciente— per se, sino sólo en la medida en que puede ser supraformada
motivadoramente. Lo cual falta, p. ej., cuando el automatismo se despliega
con tal rapidez que no queda tiempo para correcciones". "A fin de cuentas, la
finalidad es una metáfora que se refiere, abreviándolas (!), a las condiciones
del comportamiento evitable, y nada más" (Jakobs).
Esta última crítica ha llevado a un sector doctrinario, con el propósito de no

abandonar el concepto final de acción, a entender la acción como finalidad
externa, es decir, a desconectarla de la vivencia subjetiva que puede tener el
actor de ella. En este contexto, acción es lo que se ejecuta en una adaptación
aún cognosciblemente "regulativa" o "mutabilidad adaptativa" de las
reacciones corporales "manteniendo un fin inmutable"; y, en donde el
quantum suficiente para afirmar la presencia de una acción debe determinarse
83
mediante una "decisión valorativa" (Schewe). A juicio de Jakobs, esta
solución sólo se limita a vincular el concepto de acción a las propiedades del
acto ejecutado, descuidando la cuestión de las alternativas que el autor tiene.
Desde una perspectiva psicológica, no hay que olvidar que nunca el hombre
tiene plena conciencia de todo cuanto ocurre en él y en su circunstancia vital
y, no por eso, parte de aquello puede existir a nivel preconsciente (conciencia
implícita) y, como tal, informar e integrar la conciencia en forma "tácita o
silenciosa". Así por ejemplo, el lector de estas líneas, en este momento, no
tiene conciencia de que respira, de los latidos de su corazón, de lo duro o
mullido de su asiento, o de quien se encuentra a su lado; sin embargo, con sólo
"quererlo", su conciencia le dará información sobre aquello. En consecuencia,
el proceso final que se estructura en la esfera subjetiva no puede ser siempre,
de inicio a término, en todo instante y respecto de cada uno de los elementos
que integran una actuación, plenamente consciente.
De igual manera, tampoco se puede exigir que la resolución delictiva final

estructurada deba estar, íntegra y permanentemente, consciente durante su
ejecución en el mundo exterior. Demandar la absoluta consciencia en la forma
antes indicada, supone desconocer la capacidad psíquica del hombre y que su
atención y pensamiento son siempre selectivos y, atribuirle una naturaleza
divina, ya que se le estaría pidiendo que tuviera conciencia, en cada "aquí y
ahora", del pasado, presente y futuro.
C. En sentido estricto, se ha afirmado, no es posible sostener que las

consecuencias secundarias (dolosas o imprudentes) se realicen finalmente,
aunque ello no impide sostener que en su base exista una acción final, "pues la
ejecución de la acción, en tanto que concurre una acción voluntaria
84
consciente, siempre es intencional, lo sean o no las consecuencias". "Cuando
las consecuencias no son intencionales, pero sí conocidas por el autor, la
ejecución final de la acción es también "expresión de sentido" para esas
consecuencias secundarias, y lo es en la medida en que sobre su evitación ha
prevalecido el interés en ejecutar la acción." "Claro que entonces el acento de
la relevancia jurídica de la acción se desplaza de lo perseguido
intencionalmente a lo meramente asumido". "Lo intencional no interesa por
su contenido, sino porque el autor, así como puede ejecutar lo intencional,
también podría no hacerlo, evitando de este modo las consecuencias
secundarias." "Dicho de otro modo, lo final interesa sólo como elemento
indiciario de que eran evitables las consecuencias secundarias conocidas"
(Jakobs).
D. Se argumenta que la teoría final fracasaría al tratar de explicar el delito

imprudente (o culposo). En este tipo de delito el actor ha desarrollado una
acción cuyo fin no es generalmente delictivo (v.gr. conducir un vehículo), la
cual de una forma simplemente causal (al no estar contemplado en el
programa final) ha producido un resultado delictivo (v.gr. muerte de un
peatón). Se ha afirmado que la acción final real "es irrelevante para el
Derecho punitivo. Mientras que, en cambio, precisamente lo que para éste
último es importante, está fuera de la acción" (Rodríguez Muñoz). A esta
crítica, hoy en día, la teoría final ha respondido que "la acción culposa se
caracteriza por una deficiencia en la ejecución de la dirección final de la
acción. Esta deficiencia en la ejecución estriba en el hecho de que la
dirección final real de los medios de acción no corresponde a la dirección
final requerida y exigida en el tráfico para evitar las lesiones de bienes
jurídicos" (Welzel). Por ello, si bien el resultado producido causalmente está
85
marginado de la finalidad, ésta abarca no sólo el fin propuesto, sino también el
medio y su forma de utilización, lo que en el caso del delito imprudente es
jurídico-penalmente relevante. En otras palabras, si bien no toda la acción real
final es relevante, lo es parte de ella (el medio y su utilización) (Córdoba;
Suárez Montes; Beristain; Cerezo).
E. La concepción final de la acción es incapaz de comprender a la omisión

toda vez que en esta clase de delito no existe una finalidad rectora que
comande un proceso causal (Armin Kaufmann). Como una forma de
sobrepasar esta limitación y encontrar un concepto genérico de acción y
omisión, se ha formulado el concepto de conducta en los siguientes términos:
"actividad o pasividad corporal comprendidas en la capacidad de dirección
finalista de la voluntad" (Armin Kaufmann). Sin embargo, este concepto
nuevo ha sido criticado, y con razón, porque una capacidad de acción a lo más
es un presupuesto de la acción, pero no es aún acción (Jescheck; Rodríguez
Mourullo; Cerezo). Hay que tener presente que esta supuesta limitación solo
es válida respecto de quienes vean una real necesidad de contar con un
supraconcepto de acción que abarque a la acción en sentido estricto y a la
omisión.
F. ¿Es posible afirmar de manera tajante que el concepto final de acción es

un concepto óntico-ontológico pleno, sin aditamentos o substracciones, y que
con la realidad total que encierra, ha sido extrapolado o llevado, sin alteración,
al campo jurídico-penal? La respuesta a esta interrogante no puede ser
afirmativa. En efecto, es preciso reconocer que la acción humana, considerada
en el plano de los hechos, como una realidad total o plena, es algo complejo;
ella no solo se agota en una finalidad que gobierna o guía un determinado
proceso causal. La acción humana supone, junto a lo anterior, una dimensión
86
motivacional consciente o inconsciente que presiona a la voluntad del actor y
que, tradicionalmente, cobra relevancia en el ámbito de la culpabilidad y, por
otro lado, la acción posee una dimensión social e implica una cierta
interacción en un medio. Lo anterior obliga a reconocer que para la doctrina
final de la acción, no todos los factores o dimensiones que integran una acción
humana son considerados elementos esenciales y definitorios de la misma, y
que sólo parte de ellos juegan ese rol, razón por la que es preciso concluir que
el concepto final de acción es un concepto jurídico-penal, es decir un concepto
formal-abstracto creado por el Derecho Penal para sus fines, aunque con
fundamento real u ontológico.
La realidad no puede obligar e imponer al Derecho Penal un determinado

concepto de acción, pero sí puede establecer un límite o umbral mínimo de
realidad que los conceptos jurídicos deben respetar para poder ser verdaderos
o realistas. "Al construirse el concepto jurídico-penal de la acción deben
seleccionarse aspectos de la acción por medio del procedimiento de "pesca"
en la realidad y de la acción, se deben tomar unos aspectos y apartar otros,
porque no hay otro camino, pero esa selección tiene un límite: cuando se
selecciona hasta el punto de que sólo resta el aspecto causal externo de la
conducta, lo que queda ya no puede llamarse acción porque no es más que un
proceso causal." "Es posible seleccionar, pero sólo podemos seleccionar lo
que existe en el mundo: no podemos decidir preparar una cena y comprar en
el mercado lo que no existe, como carne dorada o peces con plumas.
Seleccionar no es "inventar" y una voluntad sin finalidad es una invención, no
una selección. El finalismo no nos dice qué cenar, pero nos advierte del
límite: no pretendan que tienen carne dorada ni peces con plumas."
(Zaffaroni).
87
IV. TEORÍA SOCIAL DE LA ACCIÓN
1. Formulación
Nace hacia 1932 con Eberhard Schmidt, quien, asume una postura
positivista al postular que la "naturaleza de las cosas" no puede constituir "una
traba para el legislador ni para el juez". No obstante lo anterior, este autor
deduce de la misma "naturaleza de las cosas", que sólo acciones con "sentido
social" son relevantes para el Derecho Penal, lo que configura una traba que
niega su postulado (Zaffaroni).
En general, los partidarios de la concepción social de la acción creen ver en

ella una alternativa respecto del causalismo y finalismo. Se la visualiza como
una concepción ecléctica que aúna las contribuciones de las doctrinas
anteriores y supera sus limitaciones, aunque, en ningún caso, pretende ofrecer
una nueva sistemática del delito. El común denominador de los esfuerzos
doctrinarios al formular un concepto "social" de la acción son dos: a) se
abandona una perspectiva "individual" de la acción basada en la causalidad o
finalidad asumiendo, en cambio, una perspectiva "social" de la conducta que
es la que tiene verdadero interés para el Derecho; y b) se incorporan al
concepto de acción elementos de carácter normativo o valorativo tales como,
"previsibilidad", "dominabilidad" o "relevancia social", con lo cual, se
abandona una naturaleza neutral (Donna).
2. Concepto
Un examen de los conceptos formulados por sus adherentes, permite

constatar que hasta la fecha no existe un concepto social de acción en el que
todos estén de acuerdo. Se puede advertir, en cambio, una tendencia a
88
concebir "lo social" de la acción con carácter objetivo (con inspiración
causalista), o bien, con carácter subjetivo (con inspiración finalista), sin que
sea posible apreciar lo propio y característico de esta teoría ("lo social") y que
se supone la diferencia de las anteriores.
Representantes de una concepción objetiva de la acción social son Maihofer

y Engisch. Para el primero, acción es "todo comportamiento objetivamente
dominable con dirección a un resultado social objetivamente previsible". En
dicho concepto se pueden encontrar los siguientes elementos: a) Intelectual
(previsibilidad "objetiva" del resultado); b) Volitivo (dominio de la conducta);
c) Objetivo (lo posible para el hombre); y d) Social (resultado que afecte a
otro). No incluye una referencia a la voluntariedad del comportamiento con el
fin de incluir en el concepto conductas relevantes para el Derecho Penal,
aunque en ellas el hecho delictivo no haya sido meta u objetivo de la actuación
(delitos imprudentes, con culpa inconsciente). Por su parte, Engisch define la
acción como "producción mediante un acto voluntario de consecuencias
previsibles socialmente relevantes".
Para Welzel los conceptos antes indicados más que referirse a lo que es
acción, implican una teoría de la imputación objetiva (causal) de los
resultados. "La teoría de Maihofer, no ofrece, por ello, sino una nueva
denominación de algo ya antiguo (la teoría de la adecuación), cuyos
problemas terminan, precisamente, donde empiezan los de la doctrina de la
acción: Si B es herido levemente por el arma de fuego que tiene A en la mano,
la teoría de la imputación objetiva nos dice que la lesión de B puede ser
reconducida causalmente a la conducta de A. Pero cual sea la acción
realizada -tentativa de asesinato o de homicidio, lesiones dolosas, disparo en
lugar habitado, lesiones culposas, o puro accidente desgraciado- esto queda
89
más allá de la doctrina de la imputación y no puede ser determinado, de
ningún modo, sin recurrir a la voluntad configuradora de la acción" (Welzel).
Representantes de una concepción subjetiva de la acción social son

Jescheck; Wessels; H. Mayer; Wurtenberger.
Para estos autores toda vez que en el plano ontológico no es posible aunar la
acción y la omisión; ello es factible en un plano valorativo, "en la relación del
comportamiento humano con el mundo circundante". "Este es el sentido del
concepto social de acción: acción es, según esto, comportamiento humano
socialmente relevante". "Se entiende aquí por 'comportamiento' toda
respuesta del hombre a una exigencia situacional reconocida o, por lo menos,
reconocible, mediante la realización de una posibilidad de reacción de que
aquél dispone por razón de su libertad". "El comportamiento puede consistir
en el ejercicio de actividad final (finalidad), pero puede limitarse a la
causación de consecuencias, con tal de que el proceso resultase conducible
empleando la finalidad (imprudencia). Por último, puede también
manifestarse en la inactividad frente a una determinada expectativa de acción
(que no necesariamente ha de fundarse en el Derecho), a condición, también,
de que concurra la posibilidad de conducción (omisión)" (Jescheck).
3. Críticas a la teoría social de la acción
A. Toda vez que el carácter "social" de la acción sitúa el concepto en un

plano normativo o valórico, es preciso que ésta se presente como "unidad
funcional de sentido social", de conformidad a "las concepciones,
experiencias y costumbres de la vida social" (E. Schmidt). La valoración es,
en consecuencia, social y no jurídica. Esta valoración social, entraña el riesgo
90
de anticipar e integrar al concepto de acción factores o componentes
pertenecientes a las restantes categorías del delito (tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad), incurriéndose en el absurdo que el sustantivo (acción)
comprenda parcialmente los predicados y, por tanto, éstos acabarían por
referirse a sí mismos. "La existencia de usos sociales -que no se han
convertido así en normas jurídicas- conforme a los cuales se valora, enjuicia
y, en su caso, se aprueban o condenan determinados actos, prueba
inequívocamente la posibilidad de una valoración social que no sea ya al
mismo tiempo valoración jurídica" (Rodríguez Mourullo).
B. Los partidarios de la concepción social de la acción, sin distinción en

cuanto a su enfoque, están contestes en que lo que la singulariza es el carácter
"social" de la acción. Dicho carácter implica que la conducta "penalmente"
relevante afecte "a otro". Sin embargo, cabe preguntarse si ¿el factor "social"
es un elemento de la esencia de un comportamiento a fin de ser susceptible de
calificarse de "acción", o bien, es un factor esencial de una "acción
penalmente relevante" (acción típica)? Todo parece indicar que lo segundo es
lo correcto, ya que es indiscutible que no todas las acciones del hombre son de
tipo social y no por esto dejan de ser auténticas acciones (H. Weber).
C. El finalismo no niega que una acción delictiva sea una acción

"socialmente relevante", es decir, "un comportamiento que afecte a la relación
del individuo con su mundo circundante y alcance a este último sus
consecuencias" (Jescheck). Más aún, todo concepto "social" de acción supone
un concepto "final" de acción (y no al revés); (Welzel; Cerezo; Zaffaroni).
D. La determinación del contenido de "lo social" a través de usos sociales se

la estima altamente peligrosa y atentatoria del principio de reserva o legalidad
91
(sólo es delito lo que el Derecho estima tal). En efecto, bien puede ocurrir que
la ética social apruebe (o condene) una conducta que el Derecho condena (o
apruebe) y viceversa. "...ese envoltorio puede contener un explosivo: de un
concepto, ora es imposible extraer consecuencias prácticas, ora es posible
extraer cualquier consecuencia práctica, por absurda que fuere. Tal es lo que
puede suceder con una teoría que maneja conceptos 'sociales', cuyo resultado
'práctico' puede ser volcar en el derecho penal toda una respuesta ética social
que en definitiva no pase de ser un conjunto de juicios subjetivos de valor del
juzgador" (Zaffaroni).
V. EL CONCEPTO NEGATIVO DE ACCIÓN
1. Formulación
Para la doctrina final, la esencia del actuar humano es la finalidad actual o

ejercicio de actividad final, razón por la cual, la omisión no podría constituir
una forma de conducta humana, ya que aquella se caracteriza por la ausencia
de un ejercicio de finalidad. Esta limitación, unido al hecho que en diversas
ocasiones la presencia de una acción no implica, necesariamente, una
auténtica finalidad actual (v. gr. los actos en cortocircuito) ha llevado a un
sector de la doctrina a sustituir a la finalidad, como punto de apoyo del
concepto de acción, por otras ideas tales como la "evitabilidad" (Herzberg;
Behrendt). Lo paradójico de esta concepción es que el núcleo o esencia del
concepto de acción es una "omisión" que quebranta un "deber legal de
cuidado" que se encuentra "penalmente desvalorada" (Donna), razón por la
cual, más que un concepto de acción, implica un criterio de imputación penal
(Roxin).
92
El concepto de "evitabilidad" es un concepto de carácter normativo (no
ontológico, como la finalidad), razón por la cual, adquieren relevancia no ya
los elementos positivos del comportamiento, sino las condiciones de su
evitabilidad: es evitable todo comportamiento que el sujeto evitaría si tuviera
un motivo para ello. Bajo esta perspectiva negativa es posible, bajo un
concepto negativo de acción, abarcar sobre una base común la acción y la
omisión. Esta perspectiva negativa procede a la inversa del intento fracasado
naturalista que pretendía encontrar en la omisión los elementos de la acción.
Este nuevo enfoque postula encontrar en la acción lo característico y esencial
de la omisión: la no-evitación de un resultado y la existencia de una posición
de garante (Herzberg). Se habla de concepto "negativo" porque, en él, lo
decisivo y relevante jurídico-penalmente es aquello que el autor no-hace.
Herzberg rechaza el postulado ontológico de la doctrina final: que el

legislador está, quiéralo o no, atado a las estructuras del ser y la realidad. Para
él, si las normas mandan un evitar, existen hechos jurídico-penales que no son
actividad final ni necesitan ser evitados por, una de igual índole, bastando para
ello, únicamente, un acto psíquico (ej. quien es propenso a reír en una
ceremonia funeraria, podría evitarlo pensando v. gr. en algo triste). Sin
embargo, Schöne no cree que este tipo de casos sea uno de ausencia de acción
final, toda vez que "pensar intensamente en algo triste" es una acción final.
Herzberg, bajo un enfoque lógico-abstracto, toma como modelo la estructura
de la omisión y trata de encontrar en un delito comisivo, la existencia de un
agente responsable de no evitar un resultado delictivo que podía evitar. Por
ello, para esta concepción, el homicidio por acción puede ser definido como
"evitable no-evitar la muerte de un hombre en posición de garante". Por lo
93
tanto, si acción es evitable no-evitar en posición de garante, dicho concepto,
podría jugar el rol de supraconcepto del delito comisivo y omisivo.
Las ventajas de un concepto negativo de acción permite, a juicio de sus

partidarios: a) resolver los problemas de la equiparación entre comportamiento
comisivo y omisivo; b) fundamentar la responsabilidad penal por hechos que
no son acciones finales ni omisiones de acciones finales y, en que su
evitación, depende de una actividad psíquica (v. gr. sujeto que tiene un "tic"
que le lleva a reír durante una ceremonia religiosa fúnebre, lo que podría haber
evitado con una mayor concentración o esfuerzo psíquico); y c) la no
incorporación del resultado como factor integrante del concepto permite,
incluir en él, las diversas modalidades de tipos delictivos.
El pensamiento de Herzberg ha sido objeto de ciertas críticas:
1) Mezclar indebidamente el problema del ser de la acción y de la omisión y

del supraconcepto que los abarque, problema de naturaleza abstracto-
conceptual, con el problema de la equiparación entre comisión activa y
comisión omisiva, interrogante que sólo es susceptible de ser solucionada en
el ámbito de lo injusto.
2) Su concepción arranca de un "puro axioma", por deducción lógica sobre

la base de la existencia "prácticamente incuestionada" de los delitos de
omisión impropia. Considera que los tipos penales del C.P., describen no
puras causaciones, sino un evitable no-evitar por parte de sujetos
especialmente responsables. La base de su razonamiento no son todos los tipos
penales, sino sólo los delitos puros de resultado.
94
3) No es posible afirmar sin más, la "existencia prácticamente incontestada"
de los delitos de omisión impropia. Sólo es posible sostener la necesidad de
castigar ciertos casos de no evitación del resultado (Schöne).
4) La concepción de Herzberg afectaría un principio básico en el ámbito

penal: el principio del hecho, el cual determina qué y bajo qué condiciones
puede generar responsabilidad penal. Según este principio, un pensamiento,
aunque constituya un evitable no-evitar no puede ser objeto de tratamiento
penal. En efecto, un pensamiento en sí no constituye un evitable no-evitar la
lesión de un bien jurídico.
Por otro lado, y desde una perspectiva material, Behrendt, apoyándose en

una psicología social psicoanalítica, postula que, en los seres humanos, existen
manifestaciones instintivas de carácter destructivo y, al mismo tiempo, una
capacidad para inhibir o frenar la impulsividad destructiva. En este contexto,
el concepto de omisión supone la existencia de una situación de peligro
conocible y evitable, que no ha sido evitada por el sujeto. El delito es
concebido como "omisión de la autocontención posible de los impulsos
destructivos del autor". El concepto de omisión formulado no está referido al
comportamiento o actuar humano general, sino que está vinculado, única y
exclusivamente, a las manifestaciones de destructividad. Para este autor, "el
núcleo de lo injusto no se halla, pues, en la causación consciente, sino en la
no-evitación de consecuencias dañosas".
El concepto de Behrendt es también un concepto normativo cuya ventaja

sobre la concepción de Herzberg es que aquél renuncia a la posición de
garante y lo sustituye por el factor "peligro", prius lógico y ontológico de
cualquier expectativa normativa.
95
Se ha criticado a Behrendt el formular un concepto normativo-social de
comportamiento, el que para existir, depende de la existencia de un peligro
que amenace algo que socialmente sea estimado valioso. En otras palabras,
este autor no establece un concepto de comportamiento, sino de
comportamiento "antisocial"; en términos tales que, si no hay peligro, no
puede haber comportamiento (Silva Sánchez).
2. Críticas a la teoría del concepto negativo de acción
A. Según Stratenwerth, existiría una distorsión si en la actividad no se

castiga por la acción realmente llevada a cabo, sino por una supuesta omisión
en ella contenida.
B. Es discutible incluir, dentro del concepto negativo de acción, la posición

de garante como factor común a la comisión activa y omisiva. El supuesto
factor común no consigue superar la distinción clásica entre acción y omisión,
distinción que el propio Herzberg considera adecuada si se considera que: a) la
lesión del deber de garante por hacer positivo es sin duda predominante; b) en
los casos de omisión es posible atenuar la pena; y c) el propio legislador penal
al tipificar el hecho delictivo, parte de dicha discriminación.
C. El concepto negativo no lograría cumplir la mayoría de las funciones

tradicionalmente asignadas al concepto de acción. En efecto, no cumpliría la
función "clasificatoria", es decir, que el concepto garantice la unidad del
sistema incluyendo en él todas (no sólo algunas) las formas de
comportamiento punible. Pues bien, el concepto de Herzberg no abarcaría los
delitos de omisión propia que no requirieren de una posición de garante
(Schöne; Stratenwerth). En el caso del concepto negativo de Behrendt, su
96
limitación proviene en postular que sólo los comportamientos destructivos
pueden ser estimados acciones, razón por la cual los hechos justificados, por
no ser "destructivos" sino "protectores" de bienes jurídicos, no podrían ser
considerados acciones. No obstante, existe unanimidad para sostener que un
hecho justificado supone una conducta típica.
Por otro lado, la fórmula "evitable no-evitar", es algo ambiguo; "en ella no
se especifica qué es lo evitable que no se evita, por qué es evitable y cómo se
puede evitar". "...el ser evitable no es más que una propiedad que predicamos
de algo. Este algo debe constituir el núcleo de comisión y omisión. En
definitiva, pues, si el concepto negativo de acción pretendiera reflejar la
existencia de una realidad material común, debería delimitar las diferencias
entre comisión y omisión;...De no hacerlo así, sin embargo, se convierte en un
factor de unión meramente terminológico..." (Silva Sánchez).
Tampoco el concepto negativo de acción podría cumplir la función de enlace

toda vez que carece de "neutralidad valorativa", ya que al incorporar la
posición de garante al concepto de acción y, a la vez, ser factor esencial del
tipo de injusto de la comisión por omisión (Lenckner; Huerta).
Finalmente, se ha cuestionado la imposibilidad de cumplir la función

negativa o de delimitación. Un concepto de acción (negativo) que pretende
mezclar casos en que lo evitable bien puede requerir una acción final externa
(omisión) o bien por la simple vía interna (acción), no ofrece un criterio "que
permita distinguir las conductas penalmente relevantes de los meros
movimientos físicos automáticos y quizás evitables y ni siquiera permite dejar
fuera del Derecho Penal los simples pensamientos, que también son evitables"
(Stratenwerth).
97
VI. LA ACCIÓN COMO "MANIFESTACIÓN DE LA PERSONALIDAD" (ROXIN)
"Es acción todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro
anímico-espiritual de acción, y eso falta en caso de efectos que parten
únicamente de la esfera corporal del hombre, sin estar sometidos al control
del "yo", de la instancia conductora anímico-espiritual del ser humano. Si un
sujeto es empujado con fuerza irresistible contra la luna de una ventana, o si
durante el sueño, o en un delirio o en un ataque convulsivo, él mismo golpea
en torno suyo, o si reacciona de modo puramente reflejo, todas éstas son
manifestaciones que no son dominadas o dominables por la voluntad y la
conciencia y por tanto no pueden ser calificadas como manifestaciones de la
personalidad, ni imputadas a la capa anímico-espiritual de la "persona". Por
otra parte, es evidente que los pensamientos y los impulsos de la voluntad
pertenecen a la esfera espiritual-anímica de la persona, pero en tanto
permanecen encerrados en lo interno y no se ponen en relación con los
sucesos del mundo exterior, no son manifestaciones de la personalidad y por
tanto no son acciones."
La concepción postulada por este autor alemán es sin duda "normativa"

porque el criterio de la "manifestación de la personalidad" establece de
antemano el aspecto valorativo. Si bien es un criterio normativo no es
"normativista" al acoger dentro de él la realidad de la vida.
98
VII. TEORÍA DE LA ACCIÓN COMO CAUSACIÓN DEL RESULTADO
INDIVIDUALMENTE EVITABLE
Para Jakobs, determinar el concepto de acción supone, necesariamente,

determinar también lo que es un sujeto, el protagonista de la acción. Para la
concepción casual o final de la acción, ésta supone la existencia de actos
voluntarios; con absoluta prescindencia acerca del origen de la voluntad: "la
dirección de la voluntad (el control de los impulsos, en contraposición a la
dirección de la acción como realización de la voluntad) no influye en absoluto
en la existencia de una acción". La exclusión del control de los impulsos del
concepto de acción (y del injusto) "es el resultado del intento de formular la
clase de expectativas penalmente relevante y de sus garantías en el contacto
social". En esta visión, la expectativa social respecto de cualquier hombre de
la calle es que "se comporte motivado por el Derecho" y, consecuente con
ello, "lo injusto" no es ni la perturbación de la existencia o seguridad de un
bien jurídico, sino "la objetivación de una actitud incorrecta ante la norma".
"Así pues, ni el concepto causal ni el final tienen en cuenta el aspecto de los
impulsos. Se distinguen sólo en el ámbito de la dirección de la acción: El
concepto causal de acción elige la amplitud mayor posible (equiparación a la
causalidad), mientras que el concepto final de acción limita el injusto, al
menos en el ámbito del dolo, a los sucesos dirigidos por el individuo". Ahora
bien, la imputación penal está orientada a las capacidades individuales; en
consecuencia, la dirección de la acción ha de determinarse siempre en función
de aquéllas; sólo así puede garantizarse que la "expresión de sentido de la
acción sea en todo caso expresión de sentido de un sujeto". "La garantía
individualizadora tiene por contenido que las normas jurídicas siempre sean
el motivo determinante".
99
En definitiva, para Jakobs, la acción sería todo movimiento corporal
cognoscible en su conformación y en sus consecuencias que el autor, si
hubiese tenido motivo dominante para evitarlo, lo habría evitado. En la
evitabilidad, como elemento de la acción, es irrelevante la cognoscibilidad
acerca del carácter prohibido de la conducta o de sus consecuencias toda vez
que "ello no aporta nada en absoluto al poder del autor de realizar o no
realizar algo, sino que sólo da un buen motivo al autor leal al Derecho para
utilizar su poder a fin de evitar lo prohibido (así como para realizar lo
prescrito): La cognoscibilidad del Derecho pertenece al control de los
impulsos, no a la dirección de la acción, por lo que es, en el ámbito del
injusto, asunto propio (interno) del sujeto de la imputación" (Jakobs). El
contenido de una acción depende de la capacidad personal de conocimiento de
la realidad fáctica o empírica (no normativa) que disponga el sujeto al actuar
y, que dice relación, con el movimiento corporal que lleve a cabo y de las
consecuencias que fueren para él cognoscibles.
De esta forma, la causación del resultado individualmente evitable es el

supraconcepto que engloba el actuar doloso e (individualmente) imprudente.
"El conocimiento de la ejecución de la acción y en su caso de sus
consecuencias (en el dolo), o la cognoscibilidad individual (en la
imprudencia), como condiciones de la evitabilidad, pertenecen a la acción y,
por tanto, al injusto" (Jakobs). Por otro lado, si acción es la causación evitable
de un resultado y la omisión la no-evitación evitable de un resultado, se puede
formar un supraconcepto de comportamiento que en la respectiva diferencia
de resultado, evitable, abarque la comunidad entre actuar y omitir. "Conducta
es la evitabilidad de una diferencia de resultado".
100
VIII. LA ACCIÓN COMO PARTE DEL TIPO PENAL
Las dificultades para llegar a un acuerdo sobre el concepto de acción pre-

típico con validez general, ha llevado a un sector de la doctrina a postular que
se debería abandonar aquella tarea, olvidarse que la conducta sea el primer
elemento de la estructura del delito y, en consecuencia, partir de la base que
dicho factor debe ser el "hecho típico" (Radbruch, Gallas, Bockelmann, Klug,
Roxin). No obstante, lo anterior es una ilusión porque un elemento nuclear o
esencial a determinar en todo hecho típico es precisamente la conducta típica
prohibida; en otras palabras, eliminar la conducta como primer elemento de la
estructura del delito y darle dicha categoría al hecho típico, no ha hecho sino
posponer o retrasar la solución del problema que presenta la interrogante
acerca del concepto o contenido de la acción.
IX. PROTAGONISTA DE LA ACCIÓN: LA PERSONA NATURAL
Cualquiera sea el concepto de acción que se postule, el protagonista de una

conducta delictiva sólo puede serlo un hombre. En nuestro sistema jurídico, la
regla general es que las personas jurídicas no tienen responsabilidad penal.
Art. 58 Código Procesal Penal: "Responsabilidad penal. La acción penal,

fuere pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas
responsables del delito.
La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas

naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren
101
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que
las afectare."
X. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Sin embargo, se ha discutido en la doctrina si las personas jurídicas podrían

cometer delitos y, sobre dicha base, asumir su correspondiente responsabilidad
penal. La respuesta dependerá de la premisa de la que se parta:
1. Si se parte del supuesto que las llamadas personas jurídicas tienen

existencia sobre la base de una ficción jurídica, entonces, no es posible
concebir que ellas puedan realizar acciones delictivas. Las personas jurídicas
sólo son entes abstractos carentes de un cuerpo y una mente que les permita
pensar, valorar y decidir y, por otro lado, no tienen brazos ni piernas para
ejecutar movimientos guiados por cierta subjetividad. Por otra parte, si la
culpabilidad es un juicio de reproche que se sustenta sobre la capacidad del
hombre para obrar libremente, es inconcebible imaginar dicha capacidad
respecto de un ente ficticio; y, si la sanción penal posee connotaciones
retributivas y preventivas, tampoco sería factible imaginársela en un ente de
razón, ya que sería igual que pretender sancionar a un animal o a las fuerzas
de la naturaleza. El que detrás de las personas jurídicas existan personas
naturales que las dirigen y sean éstas las que, a través de aquéllas, actúen
quebrantando el Derecho, lo único que nos dice es que deberían ser las
personas naturales las que podrían, eventualmente, asumir la responsabilidad
penal de los entes ficticios. Pero, en este caso, se estaría trasladando la
responsabilidad penal de los entes ficticios a entes naturales, con lo cual, se
estaría quebrando el principio que la responsabilidad penal es eminentemente
102
personal y, por lo tanto, que en el Derecho Penal no existe la "representación"
para perpetrar delitos ni para asumir la responsabilidad penal originada por la
actuación de otro.
2. Si se postula la teoría de la realidad respecto de las personas jurídicas,

entonces, los entes morales pueden cometer delitos y, por lo tanto, deben
asumir su correspondiente responsabilidad penal. Según esta concepción, las
personas jurídicas son personas poseedoras de una voluntad propia, distinta y
separada de la de las personas naturales que la integran o dirigen, razón por la
cual, lo justo y razonable es que sean ellas y no los hombres que detrás de
ellas actúan, quienes deban afrontar la responsabilidad por los hechos que
aquéllas protagonizan.
Desde una perspectiva pragmática y de utilidad social se ha sostenido la

conveniencia de sancionar a las personas jurídicas por la peligrosidad que
encierran, la cual, estaría fuera de control si las personas naturales que las
dirigen o comprometen pueden, a través de ellas, poner en peligro o destruir
bienes jurídicos penalmente protegidos. Por ello, se advierte la tendencia en la
legislación comparada de establecer en el Derecho Penal Administrativo (no
en el Derecho Penal Común) algún tipo de medidas o sanciones especiales
respecto de las personas jurídicas.
En Chile, el 2 de diciembre del año 2009 se publicó la Ley Nº 20.393 que

contempla la manera de hacer efectiva, excepcionalmente, la responsabilidad
de las personas jurídicas para determinados delitos y bajo ciertas condiciones.
El sistema penal europeo-continental desarrollado en el siglo XIX y, en

parte importante del siglo XX, ha girado sobre la base de la persona natural
103
como protagonista del delito. La persona jurídica, en cambio, se la
consideraba como una persona ficticia, incapaz de realizar una acción por ser
carente de inteligencia, voluntad, de conciencia y libertad, facultades propias
de un individuo, razón por la cual, se acuñó el principio societas delinquere
non potest. Al hecho que una persona jurídica no tuviere capacidad de acción
ni de culpabilidad, se agregaba la imposibilidad de aplicarle las penas que el
sistema establece pensando en una persona natural (v.gr. privación o
restricción de su libertad), ni tampoco sería factible obtener los fines de la
pena (v.gr. retribución, prevención general y/o especial). En consideración a lo
anterior, el Estado debía afrontar las ilicitudes de una persona jurídica a través
de medidas civiles y/o administrativas. En este contexto, el Derecho Penal que
se ha creado pensando en el "homo humanisticus" sensible a la pena, no tiene
lugar la responsabilidad criminal de las personas jurídicas por ser algo ajeno a
las categorías del espíritu, debiendo ser existencialmente rechazada como algo
irritante y capaz de producir en el Derecho Penal mismo una verdadera crisis
de identidad (Paliero).
En las últimas décadas del siglo XX se inició, por parte de algunos estados
del sistema europeo continental, la incorporación del principio societas
delinquere potest que ha sido reconocido como algo normal en el sistema
penal anglo-americano. De conformidad a esta visión doctrinaria, las personas
jurídicas son entes reales, tienen existencia autónoma y voluntad
independientes de la de sus miembros, poseen capacidad de acción que se
manifiesta en los actos, contratos o convenciones que celebran, su interacción
social puede generar un potencial criminógeno relevante y, por ello, el sistema
penal puede y debe aplicarles sanciones adecuadas (v.gr. sanciones
104
económicas, prohibición de abrir sucursales, clausuras permanentes o
temporales) y con ellas es factible lograr una prevención general intimidatoria.
Hoy en día es preciso reconocer que en el ámbito en el que interactúan las

empresas, su quehacer puede poner en serio riesgo o peligro bienes jurídicos
sociales, colectivos o comunitarios (v.gr. salud pública, medio ambiente, o
protección al consumidor) y político-criminalmente un Derecho Penal de la
persona natural no podría, por sí solo, afrontar de manera eficaz los retos de la
criminalidad organizada, realidad criminológica que demanda sancionar no
solo a las personas naturales que actúan delictivamente dentro de una empresa,
sino a la empresa misma como persona jurídica. Se postula que las realidades
y necesidades sociales son cambiantes y las categorías dogmáticas y culturales
deben adaptarse a esas nuevas situaciones, como lo ha hecho frente a los
inimputables o menores, abriéndose a modelos racionalistas-pragmáticos sin
renunciar a las garantías tradicionales del Derecho Penal (Paliero). En la
actualidad, en Europa hay un movimiento de reforma legislativa en este
sentido y en donde ha tenido especial relevancia v.gr. la Recomendación
18/88, de 20 de octubre, del Comité de Ministros de los Estados Miembros del
Consejo de Europa que propuso "la aplicación de la responsabilidad y de
sanciones penales a las empresas cuando la naturaleza de la infracción así lo
exijan". En los fundamentos de la Recomendación se indican las
circunstancias que lo harían aconsejable: 1. El creciente número de
infracciones penales cometidas en el ejercicio de las actividades de las
empresas que ocasionan un perjuicio considerable tanto a los particulares
como a la sociedad. 2. La dificultad que existe respecto de la identificación de
las personas físicas responsables de las infracciones, teniendo en cuenta la
estructura compleja de las empresas.
105
De aceptarse lo anterior, existe la necesidad de formular una teoría jurídica
del delito "ad hoc" para las personas jurídicas, estableciendo los presupuestos
y criterios de imputación bajo los cuales sería justo y adecuado determinar la
responsabilidad penal de aquéllas.
Con fecha 2 de diciembre del 2009, se publicó la Ley Nº 20.393 que

"Establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de
lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho".
Algunas de las principales características de dicha ley son:
1. "Las personas jurídicas (de derecho privado o empresas del Estado)

serán responsables de los delitos que se cometieren directa e inmediatamente
en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores,
responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen
actividades de administración y supervisión, siempre que la comisión del
delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los
deberes de dirección y supervisión.
Bajo los mismos presupuestos, serán también responsables las personas

jurídicas por los delitos cometidos por personas naturales que estén bajo la
dirección o supervisión directa de alguno de los sujetos antes mencionados en
el inciso anterior".
Doctrinariamente, el legislador ha optado por un sistema de atribución de

responsabilidad acumulativa, es decir, la persona jurídica responde con
independencia de la responsabilidad de la persona natural que ha intervenido
en el mismo delito. Ahora bien, la responsabilidad puede ser directa (o por
hecho propio), caso en el cual, su responsabilidad lo es por defecto de
106
organización debida a la inexistencia o no aplicación de un sistema de control
o vigilancia destinado a prevenir la perpetración del ilícito. Las empresas o
sociedades tienen el deber de controlar a sus miembros administradores o
subordinados, sin perjuicio de la propia responsabilidad penal que pueda
corresponder a los subordinados, que no afecta ni sustituye a la de la persona
jurídica. Por otro lado, la responsabilidad puede ser indirecta (transferida o
derivada) desde la persona natural, la cual desempeña un cargo de autoridad o
representación dentro de la persona jurídica, o bien, si no posee un poder de
decisión, se encuentra bajo la dependencia de alguien que sí lo tiene (v.gr.
dueño, gerente o ejecutivo). Esta hipótesis, de responsabilidad indirecta,
indica que la responsabilidad penal de la persona jurídica no es
"independiente", sino derivada de la responsabilidad de las personas físicas
que la integran. Esto es una novedad porque se contrapone con la idea que la
responsabilidad penal, basada en la culpabilidad propia de las personas
naturales, es algo personal e intransferible.
Los delitos (lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho)

deben haberse cometidos directa e inmediatamente en interés de la persona
jurídica o para su provecho. Por ello, si el delito realizado sólo tuvo interés en
favor del autor individual o de un tercero, no hay responsabilidad para la
persona jurídica.
2. Las personas jurídicas han cumplido los deberes de dirección y

supervisión cuando, con anterioridad a la comisión del delito, hubieren
adoptado e implementado modelos de organización, administración y
supervisión para prevenir delitos como el cometido.
107
3. Las personas jurídicas deben disponer de un modelo de prevención, el que
deberá contemplar a lo menos los siguientes elementos:
a) Designación de un encargado de prevención, el que deberá contar con

autonomía respecto de la administración de la persona jurídica, de sus dueños,
socios o accionistas;
b) Definición de medios y recursos materiales necesarios para efectuar

adecuadamente su labor y de las facultades de que dispondrá el encargado de
prevención;
c) El encargado deberá establecer, conjuntamente con la administración de

la persona jurídica, un sistema de prevención de delitos:
c.1) Identificación de actividades o procesos en los que se genere o

incremente el riesgo de comisión de delitos;
c.2) Establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos que permitan a

quienes intervienen en las actividades o procesos, programar y ejecutar sus
labores de manera que prevenga la comisión de delitos;
c.3) Identificación de procedimientos de administración y auditoría de los

recursos financieros:
c.4) Existencia de sanciones administrativas internas, procedimientos de

denuncia o persecución de responsabilidades pecuniarias respecto de quienes
incumplan el sistema de prevención de delitos.
108
d) Supervisión y certificación del sistema de prevención de delitos ante
empresas de auditoría externa, sociedades clasificadoras de riesgo u otras
entidades registradas ante la Superintendencia de Valores y Seguros.
4. La responsabilidad de la persona jurídica será autónoma de la

responsabilidad penal de las personas naturales. Subsistirá si la de éstas se
hubiere extinguido por la muerte o prescripción de la acción penal, si se
decretare sobreseimiento porque el imputado no compareciere al
procedimiento y fuere declarado rebelde o cayere en estado de enajenación
mental. De igual forma, habiéndose acreditado la existencia de alguno de los
delitos, concurriendo los requisitos previstos en la ley, no haya sido posible
establecer la participación de él o los responsables individuales y se
demostrare fehacientemente que debió necesariamente ser cometido dentro del
ámbito de funciones y atribuciones propias de las personas señaladas en el inc.
primero del Art. 3º.
La autonomía de la responsabilidad que señala la ley tiene, sin embargo, una

limitación: si la persona natural, fuera de los casos antes indicados, no es
condenada, no es posible configurar responsabilidad penal para la persona
jurídica.
5. Las penas aplicables pueden ser (una o más):
a) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad

jurídica. No se aplicará a entidades del Estado o de derecho privado que
presten servicios de utilidad pública cuya interrupción ocasionare graves
consecuencias sociales, económicas o daños serios a la comunidad.
109
b) Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos o contratos con
organismos del Estado.
c) Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de

recepción de los mismos por un período determinado.
d) Multa a beneficio fiscal.
e) Penas accesorias (publicación de extracto de la sentencia, comiso o entero

en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversión realizada).
XI. FUNCIONES DE LA ACCIÓN
Tradicionalmente se han asignado a la acción cuatro funciones esenciales:
1) Función limitadora o negativa, en virtud de la cual, al Derecho Penal sólo

pueden interesarle aquellos hechos voluntarios (aunque, no necesariamente
libres) protagonizados por el hombre, constitutivos de auténtica acción, que
lesionan o ponen en peligro aquellos intereses o bienes que, a juicio social,
son estimados necesarios para una adecuada y pacífica vida en comunidad.
Por ello, deben quedar excluidos a priori aquellos procesos puramente
subjetivos ("cogitationis poenan nemo patitur": el pensamiento no es
constitutivo de delito) o movimientos que, en ningún caso, pueden llegar a ser
jurídico-penalmente relevantes (v. gr. movimientos reflejos o el daño que
alguien puede ocasionar con su caída involuntaria cuando ha sido empujado).
2) Función coordinadora, ya que es la acción la que debe ser el vínculo o

lazo de unión con los restantes elementos del delito (tipicidad, antijuridicidad
110
y culpabilidad). En la base de todo delito debe existir una acción, la que para
llegar a ser constitutiva de aquél debe reunir copulativamente ciertas
valoraciones independientes entre sí, sumatorias y en una relación funcional.
En efecto, y en un plano retrospectivo, sólo puede ser punible una acción
culpable (lo que supone que es antijurídica y típica), culpable sólo puede serlo
una acción antijurídica (lo que supone que es típica), antijurídica sólo puede
serlo una acción típica (lo que supone una acción), típica solo puede serlo el
actuar del hombre. En esta serie encadenada de comprobaciones y
valoraciones el elemento común en las diversas instancias es la acción, la que
en ningún caso puede contener o anticipar en sí misma todo o parte del
contenido de los restantes elementos del delito.
3) Función definitoria. La acción debe ser considerada en la teoría del delito

el elemento básico o superior del sistema, para lo cual debe hallarse dotado del
contenido suficiente para servir de base común a los restantes elementos del
delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), cualquiera sea la forma que
asuma la conducta delictiva. Tal como ya hemos señalado al tratar de la
ubicación sistemática de la acción dentro de la estructura del delito, existe un
sector doctrinario que no cree que la acción desempeñe esta función y postula
que el primer elemento del hecho delictivo es el tipo penal, o si se quiere, la
realización de la acción típica.
4) Función clasificatoria, según la cual el concepto de acción debe ser lo

suficientemente amplio o genérico como para abarcar o comprender todas las
modalidades o especies del actuar delictivo (debe incluir la comisión y
omisión; lo doloso y lo imprudente).
111
Parte importante de la polémica en torno al concepto de acción se explica
por las funciones que dicho concepto debe desempeñar en forma satisfactoria.
La dogmática alemana tenía un pie forzado ya que en el antiguo art. 1º del
Código Penal alemán, el legislador al definir el delito sólo utilizaba el término
acción sin referirse para nada a la omisión. En nuestro país, el legislador penal
ha reconocido en el art. 1º del C.P., de manera expresa, dos tipos de realidades
distintas de conducta: acción y omisión. En consecuencia, cada una de ellas, y
por separado, deben ser el fundamento de sus respectivas estructuras
delictivas. Por lo tanto, la acción y la omisión serán las llamadas a cumplir la
función de sustrato básico de sus respectivos sistemas (Cerezo). Hasta 1970 la
doctrina dominante ha estimado que la acción es la base y piedra angular de la
estructura del delito y, consecuente con ello, se lo ha definido diciendo que
delito es acción, y sus demás elementos, "se integran como adjetivos y
atributos, como predicados a los que se coloca a la acción como sujeto"
(Liszt; Mezger; Schmidt; Maihofer; Jescheck).
Por otro lado, un grupo importante de autores hoy en día consideran

imposible formular un supraconcepto de acción que abarque todas y cada una
de las formas de actuación delictiva. Así Radbruch hacia 1930 había señalado
que junto a la acción estaba la omisión, de naturaleza y estructura distinta a la
acción, y por ende, imposible de subsumir en ésta. En consecuencia, si el
concepto general de acción es un supraconcepto tan amplio y de carácter
abstracto será tan sólo una forma vacía, carente de todo valor sustantivo, razón
por la cual, no podría cumplir todas y cada una de las funciones que se le han
asignado. Lo anterior lleva a estos autores a no considerar más a la acción
como punto de partida y primer elemento del delito, postulando en cambio y
en su reemplazo, a la acción típica. En esta nueva perspectiva lo importante no
112
será, al iniciar el estudio de un hecho delictivo, si ha habido o no una acción,
sino si se ha desarrollado o no una acción que se adecue o alguna de aquellas
descritas y prohibidas por el legislador en un tipo penal. En otras palabras, el
elemento base sobre el cual se estructurará el estudio del delito será el hecho
típico o tipicidad, razón por la cual la acción no será sino un factor o
componente más de aquel primer elemento (Radbruch; A. Kaufmann;
Marinucci; Otter; Cobo del Rosal; Vives Anton; Bustos).
XI. FUNCIONES DE LA ACCIÓN
Tradicionalmente se han asignado a la acción cuatro funciones esenciales:
1) Función limitadora o negativa, en virtud de la cual, al Derecho Penal sólo

pueden interesarle aquellos hechos voluntarios (aunque, no necesariamente
libres) protagonizados por el hombre, constitutivos de auténtica acción, que
lesionan o ponen en peligro aquellos intereses o bienes que, a juicio social,
son estimados necesarios para una adecuada y pacífica vida en comunidad.
Por ello, deben quedar excluidos a priori aquellos procesos puramente
subjetivos ("cogitationis poenan nemo patitur": el pensamiento no es
constitutivo de delito) o movimientos que, en ningún caso, pueden llegar a ser
jurídico-penalmente relevantes (v. gr. movimientos reflejos o el daño que
alguien puede ocasionar con su caída involuntaria cuando ha sido empujado).
2) Función coordinadora, ya que es la acción la que debe ser el vínculo o

lazo de unión con los restantes elementos del delito (tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad). En la base de todo delito debe existir una acción, la que para
llegar a ser constitutiva de aquél debe reunir copulativamente ciertas
113
valoraciones independientes entre sí, sumatorias y en una relación funcional.
En efecto, y en un plano retrospectivo, sólo puede ser punible una acción
culpable (lo que supone que es antijurídica y típica), culpable sólo puede serlo
una acción antijurídica (lo que supone que es típica), antijurídica sólo puede
serlo una acción típica (lo que supone una acción), típica solo puede serlo el
actuar del hombre. En esta serie encadenada de comprobaciones y
valoraciones el elemento común en las diversas instancias es la acción, la que
en ningún caso puede contener o anticipar en sí misma todo o parte del
contenido de los restantes elementos del delito.
3) Función definitoria. La acción debe ser considerada en la teoría del delito

el elemento básico o superior del sistema, para lo cual debe hallarse dotado del
contenido suficiente para servir de base común a los restantes elementos del
delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), cualquiera sea la forma que
asuma la conducta delictiva. Tal como ya hemos señalado al tratar de la
ubicación sistemática de la acción dentro de la estructura del delito, existe un
sector doctrinario que no cree que la acción desempeñe esta función y postula
que el primer elemento del hecho delictivo es el tipo penal, o si se quiere, la
realización de la acción típica.
4) Función clasificatoria, según la cual el concepto de acción debe ser lo

suficientemente amplio o genérico como para abarcar o comprender todas las
modalidades o especies del actuar delictivo (debe incluir la comisión y
omisión; lo doloso y lo imprudente).
Parte importante de la polémica en torno al concepto de acción se explica

por las funciones que dicho concepto debe desempeñar en forma satisfactoria.
La dogmática alemana tenía un pie forzado ya que en el antiguo art. 1º del
114
Código Penal alemán, el legislador al definir el delito sólo utilizaba el término
acción sin referirse para nada a la omisión. En nuestro país, el legislador penal
ha reconocido en el art. 1º del C.P., de manera expresa, dos tipos de realidades
distintas de conducta: acción y omisión. En consecuencia, cada una de ellas, y
por separado, deben ser el fundamento de sus respectivas estructuras
delictivas. Por lo tanto, la acción y la omisión serán las llamadas a cumplir la
función de sustrato básico de sus respectivos sistemas (Cerezo). Hasta 1970 la
doctrina dominante ha estimado que la acción es la base y piedra angular de la
estructura del delito y, consecuente con ello, se lo ha definido diciendo que
delito es acción, y sus demás elementos, "se integran como adjetivos y
atributos, como predicados a los que se coloca a la acción como sujeto"
(Liszt; Mezger; Schmidt; Maihofer; Jescheck).
Por otro lado, un grupo importante de autores hoy en día consideran

imposible formular un supraconcepto de acción que abarque todas y cada una
de las formas de actuación delictiva. Así Radbruch hacia 1930 había señalado
que junto a la acción estaba la omisión, de naturaleza y estructura distinta a la
acción, y por ende, imposible de subsumir en ésta. En consecuencia, si el
concepto general de acción es un supraconcepto tan amplio y de carácter
abstracto será tan sólo una forma vacía, carente de todo valor sustantivo, razón
por la cual, no podría cumplir todas y cada una de las funciones que se le han
asignado. Lo anterior lleva a estos autores a no considerar más a la acción
como punto de partida y primer elemento del delito, postulando en cambio y
en su reemplazo, a la acción típica. En esta nueva perspectiva lo importante no
será, al iniciar el estudio de un hecho delictivo, si ha habido o no una acción,
sino si se ha desarrollado o no una acción que se adecue o alguna de aquellas
descritas y prohibidas por el legislador en un tipo penal. En otras palabras, el
115
elemento base sobre el cual se estructurará el estudio del delito será el hecho
típico o tipicidad, razón por la cual la acción no será sino un factor o
componente más de aquel primer elemento (Radbruch; A. Kaufmann;
Marinucci; Otter; Cobo del Rosal; Vives Anton; Bustos).
116
SECCIÓN SEGUNDA AUSENCIA DE ACCIÓN
Tal como lo establece de manera expresa el legislador en el Art. 1º del C.P.,

para que exista delito es necesario e indispensable la existencia de una acción
u omisión; de no ser así, estaría ausente el elemento básico y fundamental
sobre el que debe levantarse la estructura del delito.
No basta que un hecho del hombre haya producido daño o peligro a un bien
jurídico para afirmar que existió una acción. En efecto, no todos los hechos
protagonizados por el hombre son conductas o acciones humanas, es decir,
éstas son fruto del ejercicio de la actividad consciente y final. Por lo tanto, un
actuar del hombre en que su comportamiento externo no responda a un
mínimum de consciencia y de capacidad de control voluntario por parte del
actor, no puede estimarse una auténtica acción humana.
Es preciso dejar constancia que, tanto el causalismo como el finalismo, no

obstante sus diferencias conceptuales acerca del contenido de la acción,
coinciden en la solución de aquellas hipótesis de acción aparente. Ello se
explica porque ambas posiciones doctrinarias exigen, para la existencia de una
acción, una voluntad consciente, cualquiera sea su contenido o finalidad.
Mientras que el finalismo establecerá diferencias respecto del contenido de la
voluntad (dolo o culpa) a nivel de la tipicidad, el causalismo lo hará en el
ámbito de la culpabilidad, por estimar que ello le permite discriminar dos
formas o modalidades (culpabilidad dolosa y culpabilidad imprudente).
117
I. CAUSALES
1. Por ausencia del elemento objetivo de la acción (manifestación externa)
La mera finalidad o propósito delictivo, por sí solo, es insuficiente para

configurar una acción (no hay delito de mero pensamiento). La acción exige,
necesariamente, que la resolución delictiva se exteriorice, se evidencie o
concrete en el mundo real-objetivo; mientras ésta se mantenga en un simple
plano interno-subjetivo, y aunque el actor haya dado a conocer aquella
decisión, si ella no toma cuerpo o no se pone por obra, no pasará de ser una
pura resolución delictiva manifestada pero, en ningún caso, una auténtica
acción (v.gr. el homicida o violador que se limita a manifestar que ha resuelto
perpetrar alguno de esos delitos, no ha realizado aún la acción homicida o
propia de una violación). Si bien lo anterior constituye la regla general, hay
casos en los que la naturaleza del hecho delictivo admite que la simple
verbalización de una resolución criminal, constituya una acción y determine
su consumación (v.gr. el delito de injuria, el delito de amenaza o la mera
proposición delictiva).
2. Por ausencia del elemento subjetivo de la acción (la voluntariedad)
Según Schewe, "acción" y "no-acción" no son conceptos alternativos,

claramente diferenciables el uno del otro, sino conceptos tipológicos, sin
fronteras claras. Frente a un caso concreto, para establecer si configura o no
una acción, es posible adoptar dos criterios distintos: a) un criterio positivo,
bio-psicológico que, desde y para su perspectiva, nos ofrecerá un concepto
ideal de acción; o bien, b) un criterio negativo, psicológico-jurídico que
determine, para los efectos del Derecho Penal, aquello que no es acción (v. gr.
el movimiento reflejo).
118
Si el Derecho Penal pretende motivar a los ciudadanos para que no cometan
delitos, es porque parte de la base que el destinatario de sus normas (mandatos
o prohibiciones) puede cumplirlas. Ahora bien, sólo cuando una persona es
"actor" de un hecho o proceso y éste es "su obra" se puede afirmar que dicha
persona "ha actuado". Un hombre es actor y su hecho, su obra, sólo en tanto
en cuanto en ella esté comprometida su persona (unidad biopsicosocial única e
irrepetible), lo cual implica, necesariamente, una capacidad, aunque mínima
de consciencia y de dominio o control de sus movimientos o reacciones
(Jakobs; Behrendt; Silva Sánchez).
A. Trastornos de consciencia. Dice relación con la actividad desarrollada por

un sujeto en un momento en que su capacidad para percibir, retener o evocar
lo que tiene lugar en sí mismo (somatopsíquica o autopsíquica) o del mundo
que le rodea (alopsíquica), se puede encontrar comprometida en distintos
grados de intensidad o gravedad.
Toda concepción teórica sobre la acción parte del supuesto que el agente que
la piensa, decide y la pone por obra, está consciente, es decir, está despierto,
se da cuenta y está orientado, siendo capaz de percibirse a sí mismo, al mundo
que le rodea y, de esta forma, actuar en él. La consciencia existe en un
"continum", con un estado de máxima alerta o consciencia plena en un
extremo y un estado de inconsciencia absoluta o coma en el otro. Entre estos
extremos se encuentran ciertos estados anormales o trastornos de la
consciencia: la confusión, la obnubilación, el delirio y el estupor. Junto a estas
alteraciones patológicas de la consciencia existen otras normales (v.gr. la
dormición) o inducidas (v.gr. hipnosis).
119
No todo estado de consciencia alterada o trastorno de la consciencia, por sí
solo, imposibilita para que el hombre pueda actuar voluntariamente. Por ello,
es preciso examinar la naturaleza y el grado de compromiso de la consciencia
para determinar si, no obstante éste, el sujeto ha podido protagonizar una
auténtica acción. En todo caso, el criterio a seguir será siempre constatar si el
actor, en el caso concreto en se encontraba, disponía de un grado de
consciencia lo suficiente como para ejercitar una capacidad de control o de
reconducción del proceso o movimiento en discusión. Lo anterior nos lleva a
referirnos a ciertos estados de consciencia alterada que, a juicio de la doctrina,
pueden ser considerados como hipótesis de ausencia de acción, o bien, de
aceptarse la existencia de ella, puede dar origen a un problema de
inculpabilidad.
a) Hipnosis. Estado de inconsciencia provocado artificialmente (parecido al

sueño), que se caracteriza por el aumento de sugestibilidad del hipnotizado
(dependiendo de su personalidad), como resultado del cual, se le puede inducir
a experimentar ciertas anormalidades sensoriales o a desarrollar determinadas
conductas sugeridas por el hipnotizador.
Se discute la posibilidad de que alguien, bajo los efectos de la hipnosis,

pueda llegar a cometer un delito. Mientras la escuela de Nancy estima factible
que el hipnotizador puede llegar a imponerse a la voluntad del hipnotizado,
razón por la que este último no realizaría una auténtica acción; la escuela de
París, en cambio, rechaza lo anterior por estimarlo que no es factible. En la
actualidad, las investigaciones sobre hipnotismo parecen coincidir en que,
bajo el estado de hipnosis, el sujeto hipnotizado no obedece ciegamente a todo
lo que se le proponga y, de no mediar una distorsión sugerida de la situación
120
real que vive, sólo desarrollará aquello que no viole su conciencia, sus
principios o valores.
b) Dormición: Estado psico-fisiológico transitorio de inconsciencia

caracterizado por un cese temporal y parcial de la actividad sensorio-motriz
vigil, carencia relativa de reacción eficaz a los estímulos externos y por una
ausencia de señales observables de consciencia. Durante dicho estado de
inconsciencia, por regla general, tiene lugar el sueño, que es una sucesión de
imágenes, coherentes o no, que responde a una necesidad biopsicológica que
permite el descanso del cuerpo, la regeneración del tejido neuromuscular,
razón por la cual se le considera el "guardián del dormir".
Si durante este estado de inconsciencia el sujeto realiza algún movimiento

corporal (v.gr. con un brazo bota un objeto valioso y lo rompe), o bien deja de
realizar algunos para evitar un daño (v.gr. quedarse dormido mientras conduce
un vehículo o el controlador de tráfico aéreo que se duerme en su jornada de
trabajo), en ambos casos, al momento de producirse el resultado dañino,
faltará la acción y no habrá lugar a responsabilidad penal, a no ser que
respecto de dichas hipótesis sea procedente aplicar los principios relacionados
con la actio liberae in causa.
c) Sonambulismo: Estado en el que un sujeto dormido puede caminar y

ejecutar diversos movimientos de los que no tiene recuerdo durante la vigilia
(amnesia).
Quien está dormido y desarrolla ciertos movimientos con los cuales

ocasiona un daño, no ha protagonizado una auténtica acción, toda vez que no
ha estado consciente de lo que hace.
121
d) Embriaguez letárgica: Grado máximo de la embriaguez, lo que determina
una incapacidad para actuar en el sujeto que la padece. Por el enorme grado de
compromiso bio-psicológico que esta clase de embriaguez significa para el
sujeto, lo que está ausente es la acción y no la imputabilidad penal.
B. Movimientos reflejos. Son reacciones corporales involuntarias,

estructuradas sobre un arco nervioso y, en que un estímulo-impulso externo
actúa por vía subcortical periférica, pasando directamente de un centro
sensorio a un centro motor, sin intervención de la consciencia la que a lo más,
y posteriormente, percibirá el fenómeno. La ausencia de participación del
sistema nervioso central determina, por un lado, que se trate de movimientos
primarios y, por otro, que no intervenga durante su desarrollo la consciencia y
sus mecanismos de control (v.gr. vómitos, calambres, espasmos o
convulsiones tónico-clónicas durante un período de crisis epiléptica, quien
suelta el volante a consecuencia de una picada de abeja o cierra los ojos
momentáneamente deslumbrado por el sol o las luces de un vehículo que
circula en sentido contrario).
El movimiento reflejo presenta dos características que le identifican y

distinguen: la reproducibilidad y su carácter bio-fisiológico e impersonal.
Toda vez que el movimiento reflejo es una mera y simple conexión mecánica
entre un estímulo y una respuesta, cada vez que un mismo estímulo provoque
a un mismo sujeto, éste reaccionará con igual respuesta. Por otro lado, como la
naturaleza o carácter del movimiento reflejo es de tipo bio-fisiológico, es algo
común o impersonal. En su proceso no participa para nada la estructura de la
personalidad en su dimensión estática o dinámica (creencias, principios,
valores, sentimientos, temores, etc.) (Silva Sánchez).
122
Si se consideran dos polos opuestos, tenemos por un lado el movimiento
reflejo y, por el otro, la acción. Ahora bien, entre esos dos extremos, nos
encontramos con diversos tipos de movimientos o procesos que pueden dar
origen a discusión:
a) Reflejo condicionado. Reacción aprendida de naturaleza sustancialmente

neuro-fisiológica e inconsciente que, como consecuencia de la práctica y
experiencia reiterada y, por la rapidez con que surge, es muy difícil o casi
imposible contenerla o controlarla.
Ej.: A un sujeto alcohólico se le administra en días sucesivos una substancia

que provoca náusea y vómito y, al mismo tiempo, se hace ingerir alcohol. El
reflejo de vómito se liga a la substancia alcohol y el individuo empieza a
vomitar cuando bebe alcohol, razón por la cual termina rechazándolo.
b) Acción automática: Reacción simple o compleja rápida, inicialmente

aprendida en forma consciente y voluntaria que, como consecuencia de la
práctica y experiencia reiterada, su ejecución se torna consciente de manera
global y, con gran dificultad, está abierta potencialmente a la intervención
reguladora de la consciencia. En todo caso, la decisión de llevar a cabo un acto
automatizado supone, necesariamente, la percepción consciente de una
situación determinada y, además, la orden y control de la voluntad en su
realización.
Los denominados actos automáticos, al igual que los actos impulsivos de

defensa o de arrebato pasional, presentan siempre en su base una percepción
consciente mínima y, como consecuencia de ello, una reacción voluntaria
rápida. Tratándose de los actos automatizados, si bien en su origen el proceso
123
de aprendizaje ha sido plenamente consciente, reflexivo y prolongado de todos
y cada uno de los movimientos que lo integran (v. gr. aprender a caminar, a
conducir un vehículo o artes marciales). Con posterioridad, y una vez que el
sujeto logra dominar el patrón de comportamiento de que se trate, la
consciencia "molecular", necesaria para conocer y fijar cada una de sus partes,
se cambia, por una consciencia "molar", global o general referida, única y
exclusivamente, sobre el patrón de comportamiento en cuanto un todo.
De esta forma, el sujeto sólo tendrá consciencia de que camina, conduce un

automóvil o realiza un comportamiento defensivo o de ataque, y no de cada
paso que lleve a cabo al desplazarse por sí mismo de un lugar a otro, o bien,
de los diferentes movimientos de sus brazos o pies indispensables para
manejar un vehículo o ejecutar un acto de defensa o ataque. Negar la
existencia de una percepción consciente de carácter general o global cuando
las personas caminan (salvo el caso excepcional y anormal del
sonambulismo), conducen un vehículo a motor o practican una llave de judo o
movimiento de karate, es una afirmación que nadie puede sostener. Si bien en
el lenguaje cotidiano se suele decir que el caminar o conducir un vehículo una
vez que se ha aprendido, en el futuro, se lleva a cabo en forma "inconsciente",
dicha expresión no hay que tomarla en su sentido literal estricto porque no es
correcta y, sólo se acude a ella para enfatizar el cambio de carácter de la
percepción consciente de los distintos elementos que componen el
comportamiento aprendido por una general o global del comportamiento como
un todo. En el caso de una persona normal, si las acciones automáticas se
desarrollan en un contexto de pánico o emergencia, se dificulta gravemente (o
imposibilita) el control de los movimientos por la rapidez con que se
producen.
124
No se deben confundir las llamadas por la doctrina acciones automáticas, a
las que nos hemos referido precedentemente, con los denominados
"automatismos" por la Psicopatología y que son reacciones simples e
inconscientes, v. gr. un sujeto epiléptico sufre una convulsión mientras está
pelando papas con un cuchillo y, en estado de "automatismo", continúa
caminando por la habitación destruyendo objetos con el cuchillo.
c) Acto en cortocircuito. Reacción impulsiva que emerge de la base

endotímica o nivel psicológico profundo (inconsciente), que no es examinada
en forma reflexiva por el sujeto, aunque responde y expresa la personalidad
global del actor, y su aparición ha sido consecuencia de una percepción
consciente de una situación de peligro o ataque y de una resolución voluntaria
que la desencadena y mantiene en su ejecución.
Dentro de los actos en cortocircuito se encuentra la denominada "reacción

defensiva" o "acto explosivo", que se caracteriza por ser una reacción
impulsiva rápida de carácter simple y que se materializa en una descarga
motriz elemental.
Ej.: A se encuentra de pie y con las piernas separadas. B con la finalidad de

hacer una "broma" a A, se coloca detrás de su espalda y le aprieta con fuerza
sus genitales; ante el dolor que experimenta, A gira bruscamente su cuerpo
empujando a B con el codo, de tal modo que éste cae al suelo golpeándose la
cabeza fuertemente contra el suelo, ocasionándose un traumatismo encéfalo-
craneano y, posteriormente, su muerte.
Para el estudio de los actos en cortocircuito es muy importante conocer la

pre-condición orgánica o psíquica del sujeto. En efecto, la presencia de v. gr.
125
una disfunción del sistema límbico a causa de un tumor, o bien, de
sufrimientos permanentes o experiencias traumáticas, puede explicar o hacer
comprensible la producción de un acto de esta clase.
El carácter rápido y enérgico de la reacción impulsiva, la ausencia de un

examen reflexivo por parte del sujeto y la seria dificultad de control sobre esta
clase de reacción, ha llevado a la doctrina a discrepar acerca de si este tipo de
reacciones constituyen o no auténticas acciones. Para algunos, si no hay
posibilidad de una intervención correctora mientras se ejecuta el movimiento,
no puede haber acción (Undeutsch). Para otros, hay acción porque existe un
proceso de conducción final "inconsciente", es decir, habría una respuesta
personal y no una mera relación impulso-reacción. Además, agregan, es
factible encontrar la posibilidad de una contra-conducción a nivel consciente
(Stratenwerth). Lo anterior, ha sido objeto de la siguiente crítica: hablar de una
"conducción final inconsciente" es algo que no se compadece con la idea de
"finalidad", lo cual implica consciencia en la proposición de una meta,
selección de medios y ponderación de circunstancias concomitantes. Por otro
lado, la posibilidad de llevar a cabo un control a nivel consciente es algo
puramente potencial y no es algo real y actual al momento en que se desarrolla
el movimiento automático.
En la actualidad, y como una forma de alternativa de solución a los

problemas que plantean ciertas hipótesis limítrofes sobre el concepto de
acción, la doctrina ha sugerido estimar que los términos "acción",
"voluntariedad" o "consciencia" deben formularse y entenderse sobre la base
de conceptos "tipológicos" y no "alternativos" (Schewe, Silva Sánchez). En
este contexto, se parte del supuesto que aquellas entidades pueden existir
admitiendo diversos grados de intensidad en una línea continua de mayor a
126
menor, y la interrogante que cabe plantearse sería "qué grado de las mismas se
precisa para afirmar la concurrencia de una acción en sentido jurídico-
penal". "La decisión variará según que se tome como punto de partida el
modelo ideal (reflexivo) de acción humana, excluyendo la acción tan pronto
como desaparece alguno de los rasgos propios del mismo; o de que parta del
extremo contrario, afirmándose la concurrencia de una acción desde el
momento en que se detecta algún indicio de los elementos característicos de
la misma" (Silva Sánchez). Ahora bien, como la pregunta se formula en el
terreno del Derecho Penal, ello supone optar por un criterio de naturaleza
normativa, con fundamento ontológico, que sea útil y válido en dicho ámbito,
aunque, no lo sea en otro. El fundamento ontológico, si bien no establecerá un
concepto de acción válido para el Derecho Penal, es capaz de establecer
aquello que de ningún modo el Derecho Penal podría considerar como acción.
Desde la perspectiva ontológica, lo esencial de una acción en el campo del
Derecho Penal, es que el sujeto haya tenido la posibilidad actual de controlar,
sobre la base de una contramotivación normativa, su comportamiento por vía
interna (respecto de un delito de comisión) o externa (frente a un delito
omisivo, ejecutando una acción de signo opuesto al impulso o motivo) (Silva
Sánchez).
Por otro lado, toda reacción impulsiva de defensa o de arrebato supone,

necesariamente, la percepción de una situación de peligro o de ataque ante la
cual el sujeto que la percibe reacciona; de no ser así, no habría actuado.
Además, la reacción impulsiva de defensa o pasional no constituye un reflejo
propiamente tal; es decir, no es nunca una reacción incontrolable. En efecto,
un sujeto cuya vida está en peligro puede, sobre la base de una actitud suicida
o de renuncia, dejarse matar o sacrificarse para que otro se salve. Además,
127
toda reacción defensiva o pasional ha sido desencadenada y controlada por la
voluntad, y en ella es posible advertir un fin, propósito o meta perfectamente
comprensible y racional: bloquear un ataque o repeler una agresión.
La concepción final de la acción, responde a una estructura psicológico-

existencial básica del actuar humano de carácter racional-final y reflexivo:
proposición de objetivos y selección de medios para una respuesta adaptativa.
Sin embargo, las acciones automáticas, en cortocircuito o reacciones
pasionales o de defensa, si bien no son expresión de aquel patrón de
comportamiento, responden también a una estructura psicológico-existencial
básica del actuar humano de naturaleza racional, no-reflexiva y, no obstante
ello, de carácter final. En efecto, el hombre en su proceso de maduración,
crecimiento y desarrollo "aprende" muchas cosas en su vida: aprende
(finalmente) a caminar, a leer, a conducir un automóvil, etc. Ahora bien, todo
aprendizaje, en su primera etapa, supone un proceso consciente y reflexivo de
aquello que se pretende aprender. Posteriormente, cuando el sujeto ha
aprendido, éste ha logrado fijar o grabar ciertos conocimientos o patrones
conductuales (finales) y cuando es preciso actualizarlos, ello tiene lugar,
previa consciencia de su necesidad o utilidad, en forma voluntaria, no-
reflexiva y, de esta manera, puede protagonizar, frente a una situación
concreta, una reacción adaptativa, automática, rápida o inmediata. A pesar del
carácter no-reflexivo de la reacción aprendida, no por ello deja de presentar la
estructura racional-final; es decir, siempre es posible advertir en dichos
comportamientos una reacción adaptativa a una situación dada y una
consideración de objetivo y medios. En síntesis, a nuestro juicio, el actuar
final humano puede asumir dos modalidades: a) comportamiento racional
128
consciente y reflexivo, o bien, b) comportamiento racional consciente y no-
reflexivo.
La ventaja de reconocer que los automatismos y los actos en cortocircuito

pueden configurar una acción para el Derecho Penal, radica en que permitiría
respecto de ellos una reacción defensiva, ya que su existencia puede dar lugar
a un agresión ilegítima; a su protagonista se le podrían aplicar medidas de
seguridad si representa un peligro más o menos permanente, o bien, podría
servir de base para obtener una indemnización civil; nada de lo cual sería
factible si a dichos actos o movimientos se les niega el carácter de acción.
En consecuencia, es posible afirmar que, en general, la doctrina es de

opinión que los actos en cortocircuito, las reacciones defensivas o explosivas
son auténticas acciones, si se considera que en todas ellas existe una
percepción consciente mínima de una situación de peligro o de ataque y la
reacción que les sigue ha sido ordenada y controlada por la voluntad (Luzón
Peña), o bien, el sujeto ha tenido la posibilidad actual de controlar, sobre la
base de una contra-motivación normativa, su comportamiento por vía interna
o externa (Silva Sánchez). La rapidez y lo enérgico de la reacción puede hacer
pensar que se acercan más a los movimientos reflejos. No obstante, existen
una percepción consciente mínima de carácter general y el factor volitivo de
toda acción, aunque la velocidad con la que responde el agente no le permite
(o no necesita) reflexionar sobre ello. Por otro lado, en este tipo de hipótesis,
la existencia de una acción (voluntaria) no impide pensar que la conducta no
sea típica por faltar v. gr. el dolo, o de existir, es posible que no concurra la
culpabilidad por haber estado ausente la imputabilidad o bien porque dicho
comportamiento se desarrolló en un contexto anormal.
129
C. Fuerza Irresistible (vis absoluta). Tiene lugar si la persona ha sido
arrastrada o sometida materialmente como un objeto por una fuerza física
proveniente de la naturaleza o desencadenada por el hombre, que la ha
obligado a realizar (o dejar de realizar) un hecho involuntario que causa un
daño.
Ej.:
• A es empujado por B a una piscina y en su caída golpea a un bañista que se

encuentra en ella.
• A está practicando esquí. De improviso se produce un alud de nieve que

arrastra al esquiador, lo lanza contra la ventana de un refugio, la que destroza
y lesiona a B que se encontraba, en ese momento, sentado cerca de ella.
• A salvavidas de una playa es encerrado en un camarín y no puede acudir en

auxilio de un bañista en peligro, el cual termina ahogándose.
• A es sorprendido por una estampida de animales, que se lo llevan por

delante y le empujan de manera tal, que le es imposible dejar de pisar y
ocasionar lesiones a una persona que se cruzó en el momento en que la
manada pasaba por dicho lugar.
Requisitos:
a) Debe tratarse de una fuerza física en su modalidad de "vis absoluta".
Del concepto y ejemplos transcritos se desprende que sólo la existencia una

vis absoluta puede configurar un caso de ausencia de acción, toda vez que
dicho tipo o modalidad de fuerza física es la única que implica anulación total
130
o absoluta de la voluntad del agente. Sólo en ese tipo de situación la persona
que la padece queda reducida a la calidad de un simple objeto, instrumento o
medio y no de un sujeto que ha protagonizado un actuar voluntario.
b) La fuerza física debe tener el carácter de irresistible.
Sólo una vis absoluta puede imponerse a una persona y dejarle en la

condición de objeto o instrumento, es decir, impedirle de ejercer su capacidad
natural para actuar, de controlar o sobreponerse voluntariamente, aunque con
sacrificio, a una fuerza bruta proveniente de la naturaleza, de los animales o de
sus semejantes. De lo que se trata es de configurar un caso de ausencia de
acción por inexistencia de voluntad y no de voluntad obligada, presionada o
viciada, en cuyo caso hay acción, pero no libre.
Si la persona sólo ha sido afectada por una vis compulsiva física (v.gr.
tortura o malos tratos) o una vis compulsiva moral (v.gr. amenaza de tortura
para sí misma o un familiar) como una forma de "convencerla" para que
ejecute un delito, y ella accede para poner término a la violencia o amenaza de
que es objeto, dicha persona ha ejecutado una auténtica acción voluntaria,
aunque no ha sido completamente libre. En estas hipótesis, la persona no ha
sido un mero objeto, sino un sujeto que ha decidido y desarrollado una
conducta determinada. El hecho que su decisión y ejecución delictivas hayan
sido fruto del apremio y sufrimiento no hace desaparecer la existencia de una
auténtica acción, sino que su motivación será considerada en el terreno de la
culpabilidad y, de estimársele "irresistible", configurará una causal de
inculpabilidad (no exigibilidad de conducta ajustada a derecho). En síntesis,
mientras la vis absoluta supone ausencia de voluntad, la vis compulsiva física
o moral sólo implica una voluntad forzada y no libre.
131
La irresponsabilidad penal por ausencia de acción está reconocida
expresamente en nuestro C.P. en su art 1º, que define al delito como "acción"
u "omisión". Somos de opinión que no es necesario acudir al art. 10, Nº 9, del
C.P. para eximir de responsabilidad criminal en un caso de vis absoluta. Ello,
porque las eximentes de responsabilidad penal suponen siempre un actuar
(acción u omisión) que, no obstante existir, se le considera atípico, justificado
o exculpado (Morillas; Cury). Hay que advertir que si se interpreta que la base
legal de la vis absoluta es el Art. 1º del C.P. y no el Art. 10, Nº 9, para ser
consecuentes con dicha interpretación, no se podrá reclamar para el caso de
una fuerza física seria o grave, aunque no calificable de "irresistible", que se la
considere como atenuante de las llamadas "eximentes incompletas", ya que
esta clase de atenuación de la responsabilidad penal está expresamente
reservada por el Art. 11, Nº 1, sólo para aquellas circunstancias contempladas
en el Art. 10 del C.P. y que no han tenido la fuerza o entidad para eximir de
responsabilidad criminal.
Sin embargo, frente al texto del art. 10, Nº 9, que establece que está exento
de responsabilidad criminal: "el que obra violentado por una fuerza
irresistible o impulsado por un miedo insuperable", se ha suscitado una
discrepancia en la doctrina y jurisprudencia acerca de si en ella, el legislador
penal, se ha querido referir: a) sólo a la vis absoluta física o material como
excluyente de la acción (Fuenzalida; Novoa); b) sólo a la vis compulsiva moral
(Cury); o bien c) tanto a la vis absoluta como a la vis compulsiva material o
física (Cousiño).
132
II. INCAPACIDAD AUTOPROCURADA Y ACTUACIÓN DELICTIVA: DE LAS "ACTIO
LIBERAE IN CAUSA"
1. Concepto
Son aquellos casos en los un sujeto se encuentra, al momento de producirse

el daño o peligro para el bien jurídico protegido, en situación de
irresponsabilidad penal (por incapacidad para actuar o por inimputabilidad);
no obstante lo cual, dicha irresponsabilidad no opera toda vez que fue por él
causada o preordenada con un actuar voluntario precedente (doloso o
imprudente) y en un momento en que era plenamente responsable.
Ej.:
• El conductor de un vehículo, que padece de ataques epilépticos, los cuales

puede controlar si ingiere cierto medicamento, un día, al disponerse a tomar el
remedio anticonvulsivante, se percata que se le ha terminado y decide irse al
trabajo sin habérselo tomado. A mitad de mañana, le sobreviene un ataque
epiléptico, razón por la que colisiona su vehículo y algunos de sus pasajeros
quedan lesionados.
• Una madre soltera con dormir agitado ha decidido dar muerte a su hijo
recién nacido aprovechándose de aquella peculiar condición. Para ello, coloca
a la criatura en su cama, ingiere un somnífero y se acuesta a dormir, durante
ese estado asfixia a su hijo y, posteriormente, alega en su favor que la muerte
sobrevino en un momento en que ella estaba inconsciente.
• A decide violar a X y, como una forma de darse valor y configurar a su

favor una eventual situación de irresponsabilidad, ingiere alcohol o se droga y,
en estado de embriaguez, ataca sexualmente a X.
133
2. El problema jurídico-penal: el principio de coincidencia o simultaneidad
El problema que plantea este tipo de casos radica en que el Derecho Penal
ha consagrado ciertos principios tales como, "nullum crimen sine actione" y
"nulla poena sine culpa", los cuales exigen, para que surja responsabilidad
penal, de la existencia simultánea de un hecho injusto y culpable al tiempo de
ejecución de una conducta típica prohibida. Lo anterior supone, como es
posible advertir, una coincidencia espacio-temporal en el existir de los
elementos del delito, lo que a primera vista, la hipótesis de "actio liberae in
causa" parece no cumplir. En un primer momento tenemos un sujeto
plenamente responsable, el cual, v. gr., ingiere alcohol o alguna droga y, de
esta manera, se coloca en una situación de irresponsabilidad penal. Como es
de suponer, la acción precedente aparece "típicamente neutra" en relación al
hecho delictivo que tendrá lugar más tarde; es decir, durante la acción
precedente, el sujeto no ha iniciado aún la ejecución del hecho delictivo.
Posteriormente, en un segundo momento, tenemos a un mismo sujeto
realizando un hecho que causa daño, aunque, en esta oportunidad por la
condición defectiva en que se encuentra, no podemos afirmar que ha realizado
una auténtica acción (v. gr. estaba inconsciente) o bien era inimputable (v. gr.
padeció un trastorno mental transitorio). Además, en esta clase de casos, existe
una conexión externa y psicológica entre un hacer precedente y el hecho
realizado en estado de incapacidad (no libre en sí, pero libre en su causa).
3. Fundamento de su punibilidad
Para fundamentar la punibilidad del agente en este tipo de situaciones, la

doctrina ha ofrecido dos alternativas de solución:
134
a) De la tipicidad del actuar precedente (Roxin; Puppe) o modelo de la
extensión (Hirsch).
La sanción penal por el hecho dañino tiene como fundamento la existencia

de una conducta típica precedente causante de una posterior situación de
irresponsabilidad penal, la que se interpreta como una causación dolosa o
imprudente del resultado. De esta forma, el hecho de embriagarse
representaría una causación dolosa (o imprudente) de un resultado. "El que se
embriaga es, en cierto modo, un autor mediato, que utiliza su propia persona,
en situación de incapacidad de culpabilidad, como mediador del hecho, no
diferenciándose, en principio, del que se sirve de otra persona incapaz de
culpabilidad para la ejecución del delito" (Roxin).
Para Roxin "sería suficiente para admitir una acción típica que el autor en
la fase de tentativa todavía con capacidad de culpabilidad ponga en marcha
la relación causal; entonces habrá cometido un delito consumado, aunque en
el momento de la producción del resultado no fuera ya imputable..." "en la
'actio liberae in causa' la tentativa comienza al colocarse la propia persona
en situación de incapacidad de culpabilidad...". Identificándose con este
modelo de solución Joshi Jubert demanda la concurrencia copulativa de un
requisito objetivo (creación con la acción precedente de un peligro directo
para el bien jurídico que, posteriormente, le será imposible controlar) y uno
subjetivo (previsibilidad de lo anterior). Por su parte, Hirsch estima que la
solución viene dada por la concepción de la autoría mediata. Si se puede
utilizar a un tercero como intermediario en la autoría mediata, colocándolo en
un estado de embriaguez excluyente de la imputabilidad, entonces nada
impide que un autor pueda hacerlo consigo mismo. A juicio de este autor, y al
igual que en la autoría mediata, el hecho injusto del autor mediato comienza
135
con la actio praecedens, y prosigue desde el momento de la "transferencia",
pasando por el actuar del instrumento hasta la consecución del resultado.
Si bien la doctrina nacional dominante comparte esta solución como

fundamento para la punibilidad (Novoa; Etcheberry; Cousiño), es preciso
insistir en la idea que la conducta precedente, en virtud de la cual, el sujeto se
coloca en un estado de irresponsabilidad pueda considerarse como acción
típica de un delito que tiene lugar con posterioridad. Para que esta solución
respete realmente el principio de la concurrencia simultánea (no sucesiva) de
la acción injusta y la culpabilidad, es necesario establecer, sin lugar a dudas,
que el sujeto, con su actuar precedente, ha configurado una tentativa del delito
que, con posterioridad, tendrá lugar en un momento en que éste ha caído en
una situación de irresponsabilidad penal. De lo contrario, lo que sí está claro,
es que la simple realización de un acto preparatorio durante el actuar
precedente, no puede fundamentar la culpabilidad por un hecho delictivo
posterior. Algunos partidarios de esta solución sostienen que, al igual que en
la autoría mediata, todo dependerá "de si el autor en el momento de ponerse
en estado de incapacidad había alcanzado ya el estadio de la tentativa del
hecho que pretende consumar ya en estado de incapacidad de culpabilidad"
(Roxin). Si ello ha ocurrido, el agente "ha realizado todo lo que por su parte
era necesario para producir el resultado. La ley no atiende a la inmediata
puesta en peligro de la víctima, ni tampoco al actuar del intermediario, sino
sólo al 'comenzar a' que realiza el autor" (Roxin).
A nuestro entender, parece discutible y difícil de aceptar, la afirmación en el

sentido que quien se embriaga, como una forma de desinhibirse y darse valor
para cometer, posteriormente, un delito de lesiones o de homicidio; la
conducta de embriagarse, sea una acción típica de lesiones o de homicidio en
136
grado de tentativa. En otras palabras, que la acción de embriagarse sea una
forma de iniciar un principio de ejecución de la acción de herir o golpear (en
un delito de lesiones) o de la acción de matar (en un delito de homicidio).
Además, los partidarios de la idea que criticamos, si son consecuentes con
ella, deberían afirmar que el sujeto que se embriaga deberá responder a título
de tentativa, aun cuando, en definitiva, durante su condición posterior no se
produzca el hecho delictivo deseado (v. gr. se embriagó de tal manera que se
quedó dormido). Nos parece más lógico y acorde a la realidad que la acción de
embriagarse es, en relación a un hecho posterior de lesiones o de homicidio,
un acto preparatorio semejante a revisar y cargar un arma de fuego con la que,
posteriormente, se piensa perpetrar un delito; sobre todo, si la futura y
eventual víctima, en ese momento, se encuentra ausente.
Por otro lado, no nos queda claro que toda tentativa no implica una
"inmediata puesta en peligro de la víctima" (Roxin) toda vez que ella, por
definición legal, supone ser, necesariamente, "principio de ejecución del
crimen o simple delito por hechos directos" (art. 7º); en consecuencia, el mero
hecho de embriagarse no nos parece que sea un "hecho directo" de la
ejecución de una acción de herir o golpear o bien de empezar a matar a
alguien.
b) De la excepción al principio de la congruencia conducta injusta y

culpabilidad (Hruscka; Jescheck; Kuper; Neumann, Stratenwerth). La sanción
penal por el hecho dañino tiene como fundamento el comportamiento
desarrollado por el sujeto en el momento en que se encontraba en situación de
irresponsabilidad en la medida en que, en su actuar precedente, existiera dolo
o imprudencia. Esta excepción, a juicio de algunos autores, se podría apoyar
en una "justificación de carácter material" (Jescheck) de tipo
137
"consuetudinario" (Hruscka), o bien, fruto de una "reducción teleológica
interpretativa" (Lenckner).
Como es fácil de advertir, esta solución quebranta abiertamente el principio

de la congruencia conducta injusta y culpabilidad, toda vez que es algo claro
que la concurrencia de los elementos del delito no es simultánea, sino
sucesiva. Además, si se sostiene que los principios del Derecho Penal que han
sido quebrantados están reconocidos a nivel constitucional, ¿no podría
afirmarse, por eso mismo, que la institución objeto de examen supone una
especie de "analogía in malam parte" y, por ende, prohibida? Por lo tanto, el
dolo o la imprudencia que puede existir en un actuar precedente no son, ni
pueden reemplazar, la ausente (aunque siempre necesaria) concurrencia de
acción o de culpabilidad por el hecho de un actuar posterior. Incluso, dentro
de los partidarios de este tipo de solución, los hay quienes consideran que para
sancionar a título de dolo basta que el hacer precedente haya sido imprudente
(Maurach-Zipf) o sin ningún tipo de culpabilidad (Cramer).
4. Las "actio liberae in causa" en el sistema jurídico-penal chileno
En nuestro país, la doctrina de las "action liberae in causa" es de poca

importancia. En efecto, si el actuar precedente del sujeto fue doloso (orientado
para, posteriormente, cometer un delito determinado), por expresa disposición
del art. 10, Nº 1, del C.P., la inimputabilidad así lograda, por haber sido
voluntariamente creada, no excluye su responsabilidad penal debiendo
asumirla a título de dolo por el delito específico que quiso perpetrar. Por otro
lado, si el actuar precedente fue doloso (sólo quería embriagarse, aunque, bien
pudo representarse que en ese estado podía cometer un delito) o imprudente
(no buscaba caer en un estado defectivo, aunque podía representarse que podía
138
caer en él y perpetrar un delito), no es necesario acudir a esta doctrina para
sancionar el hecho; para ello, basta recurrir a la actual elaboración doctrinaria
de la culpa o negligencia, en cuya base se encuentra la infracción de un deber
legal de cuidado en el desarrollo de determinada actividad.
III. EFECTO DE LA AUSENCIA DE ACCIÓN
Quien no ha protagonizado una auténtica acción no tiene responsabilidad

penal toda vez que no puede imputársele como suyo el hecho en el que ha
estado envuelto; en otras palabras, si bien ha sido "causante" del hecho
ocurrido, su comportamiento o reacción, jurídico-penalmente, no es
constitutivo de auténtica acción. En cambio, quien se ha valido de alguien que
no ha realizado una auténtica acción, ha sido autor directo del hecho causado,
v.gr., Pedro empuja a Ignacio, quien rueda por una escalera y, en su rodar,
golpea y ocasiona lesiones a un tercero que en ese momento subía por ella.
139
CAPÍTULO TERCERO TEORÍA DE LA TIPICIDAD
140
SECCIÓN PRIMERA DEL TIPO EN GENERAL
Cuando se afirma que el Derecho Penal es un sistema discontinuo de

licitudes, dicha afirmación tiene un doble alcance: a) la ley penal sólo protege
aquellos bienes jurídicos que, a juicio social, son fundamentales o esenciales
para una vida en sociedad en orden, paz, seguridad y con posibilidades reales
para que todo hombre pueda autorrealizarse; b) la protección penal a un bien
jurídico sólo existe respecto de cierto tipo de ataques (no cualquiera)
estimados socialmente graves e intolerables. Por otro lado, y de conformidad
al principio de reserva o legalidad, todo ciudadano tiene derecho a saber a
ciencia cierta qué se prohíbe y dónde se inicia y termina la prohibición. En
consecuencia, el legislador debe, por mandato constitucional, ser claro y
preciso en su tarea de formular los tipos penales, es decir, al indicar las
conductas (acciones u omisiones) prohibidas y las fronteras del injusto penal.
De lo anterior, es posible concluir que no toda acción que lesione o ponga en

peligro un bien jurídico es, por ese solo hecho, constitutiva de delito. Dicha
conducta sólo será constitutiva de delito si el legislador la ha recogido de
manera expresa en un tipo penal, caso en el cual, la acción será "típica"; de lo
contrario, estaremos en presencia de una acción "atípica".
141
I. ACEPCIONES DE LA EXPRESIÓN "TIPO"
La doctrina ha empleado la expresión "tipo" en diversos sentidos, lo que ha

introducido cierta dificultad y confusión para precisar y resolver diversos
problemas.
Tipo-Garantía (o en sentido amplio): Suma total de elementos que, de

conformidad al principio de reserva de carácter constitucional, el legislador
penal debe determinar en relación al delito para que pueda hacerse efectiva la
reacción penal (pena y/o medida de seguridad). Bajo esta acepción se incluyen
los elementos del delito y las condiciones de punibilidad o procesabilidad.
Tipo Sistemático (o en sentido estricto): Es una disposición legal, mediante

la cual, se individualiza una conducta penalmente prohibida (u ordenada) a
través de la formulación de sus elementos (descriptivos o normativos) y
circunstancias. Bajo esta acepción no se incluyen los elementos de la
antijuridicidad ni los de la punibilidad, de procesabilidad o causas
absolutorias.
Tipo total de Injusto: Conjunto de elementos que fundamentan la

antijuridicidad de una conducta.
Tipo de Culpabilidad: Conjunto de elementos que fundamentan la

culpabilidad del autor de una conducta punible.
142
II. NACIMIENTO Y EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE "TIPO PENAL"
1. Hasta 1906 la estructura del delito se hallaba dividida en dos elementos:

la antijuridicidad (de carácter objetivo) y la culpabilidad (de carácter
subjetivo). Fue Ernst von Beling quien, en 1906, divide el elemento objetivo
reconocido hasta el momento en tipicidad y antijuridicidad.
Según Beling la descripción que el legislador penal hacía de la conducta

prohibida (u ordenada) se refería sólo a su dimensión objetiva. De esta forma,
el tipo sólo comprendía los elementos objetivos del delito y presentaba un
carácter meramente descriptivo y valóricamente neutro. Además, se
consideraba que la antijuridicidad estaba sólo referida al aspecto puramente
objetivo o externo de la conducta, quedando reservada a la culpabilidad el
tratamiento de su dimensión subjetiva, es decir, la relación psicológica entre el
actor y su acción.
2. La aparición de la culpabilidad normativa (1907) y el descubrimiento de

los elementos subjetivos del tipo (o de lo injusto) (1910) trajo como
consecuencia que se pensara que el dolo debía estar ubicado en el tipo y no en
la culpabilidad (H. von Weber, en 1929), lo que más tarde llevó a Welzel, en
1930, a formular un concepto complejo del tipo (objetivo-subjetivo)
sustentado sobre la base de su concepción final de la acción (que reconoce
estar integrada por un factor objetivo y subjetivo). Hoy en día, en cambio, la
doctrina moderna postula, siguiendo a la teoría finalista, que el tipo es la
materia de la prohibición penal que el legislador formula mediante una
descripción abstracta y conceptual de la conducta y/o resultado del delito, a
través de la enunciación de sus elementos (objetivos y/o subjetivos) y
143
circunstancias. En otras palabras, el tipo penal es la descripción legal de
aquella conducta prohibida por una norma.
Ej.:
El tipo penal del robo y hurto es:
ARTICULO 432 del C.P.
"El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa
mueble ajena usando de violencia o intimidación de las personas o de
fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la
fuerza, el delito se califica de hurto".
El tipo penal de la violación es:
"La violación de una mujer será castigada con la pena de presidio mayor en
su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal,
a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su

incapacidad para oponerse.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima".
El tipo de la injuria es:
144
"Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra,

descrédito o menosprecio de otra persona".
III. LAS FUNCIONES DEL TIPO PENAL
En todo sistema jurídico en que el principio de reserva o legalidad tiene

consagración constitucional, el tipo se erige como barrera del poder punitivo
del Estado y como factor discriminador entre lo antijurídico-punible de lo
antijurídico-no punible. Normalmente la doctrina suele atribuir al tipo las
siguientes funciones:
1. De garantía
Es una forma de concreción del principio constitucional (Art. 19, Nº 3)

según el cual "ninguna ley podrá establecer pena sin que la conducta que se
sanciona esté expresamente descrita en ella".
El tipo penal es siempre "tipo legal" (Maurach); es decir, la fuente jurídica

de origen de un hecho delictivo sólo puede ser la ley y esto bajo tres
perspectivas, a saber: a) nulla poena sine lege scripta (no hay pena sin ley
escrita); b) nulla poena sine lege stricta (no hay pena sin ley estricta;
prohibición de analogía fundamentadora o de agravación de la pena); y c)
nulla poena sine lege praevia (no hay pena sin ley previa: prohibición de una
ley penal con efecto retroactivo, salvo que beneficie al reo).
145
2. De selección de conductas injustas
Es a través del tipo donde el legislador expresa qué conductas son, a juicio
social y por su naturaleza o modalidad, portadoras de un grave desvalor y, por
ende, merecedoras de ser elevadas a la categoría de delito. Por ello no toda
conducta antijurídica es típica; sólo lo es aquella que el legislador penal ha
formulado expresamente en un tipo penal.
3. De motivación
Toda vez que el orden jurídico tiene como destinatario al hombre en

sociedad, sus prohibiciones o mandatos formulados en protección de un
determinado bien pretenden motivarlo para que, en su actuar del diario vivir,
se oriente conforme a la valoración que los tipos penales encierran. No es
tarea del Derecho penal que los ciudadanos sean "buenas personas", lo que sí
le interesa es que se comporten como si lo fueren, es decir, que en sus
actuaciones no dañen o pongan en peligro los bienes jurídicos, cualquiera sea
la motivación que tengan para ello. Sin embargo, un sector de la doctrina
postula que esta función motivadora no corresponde sólo al tipo-sistemático o
tipo de injusto, sino al tipo-garantía, es decir, a toda la figura delictiva que
comprende no sólo la descripción de lo prohibido, sino, además, todos los
presupuestos necesarios para que surja la responsabilidad penal en ese caso
(Cerezo; Bajo Fernández; Muñoz Conde).
4. De indicio o presunción de la antijuridicidad
El carácter indiciario de la tipicidad respecto de la antijuridicidad fue

enunciado por M.E. Mayer, en 1915, al sostener que la tipicidad es a la
146
antijuridicidad como "el humo al fuego", es decir, donde hay humo se puede
presumir que hay fuego (presunción iuris tantum).
La conducta que realiza un tipo penal es siempre anti-normativa (porque

viola la norma que subyace en el tipo) y puede o no ser, además, antijurídica.
En consecuencia, constatar la tipicidad de una conducta no supone haber
acreditado al mismo tiempo la antijuridicidad de la misma. En términos
positivos, la perpetración de un tipo sólo permite sustentar un juicio, aunque
provisional o transitorio, del carácter antijurídico de un actuar. Una conducta
típica implica o conlleva sólo un indicio, sospecha o presunción "iuris tantum"
de ser, además, antijurídica. El tipo penal sólo permite conocer la prohibición,
en ningún caso, los preceptos permisivos que sólo pueden ser averiguados en
una etapa posterior (al examinar la antijuridicidad); al establecimiento de su
presupuesto obligado, la prohibición. De igual modo, hablar en el ámbito de la
tipicidad de 'afectación de un bien jurídico' por lesión o puesta en peligro, es
simplemente una afirmación sustentada en una mera sospecha. A esta altura,
sólo es posible saber que un interés o bien objeto de una norma prohibitiva ha
sido afectado y, para el caso que dicha afectación no esté cubierta por un
permiso o autorización, entonces y sólo entonces se podrá sostener con certeza
que lo afectado era un bien jurídico; de lo contrario, la afectación ha sido pura
y simplemente de un interés o bien, pero no uno tutelado por el orden jurídico.
En este orden de ideas, toda acción antijurídica es siempre antinormativa, en
cambio, no toda acción antinormativa es siempre antijurídica (v.gr. quien mata
en legítima defensa realiza una acción típica (antinormativa) pero no
antijurídica, por estar cubierto por una causal de justificación).
Zaffaroni, sin embargo, es de opinión que, para sostener la antinormatividad

de una conducta, no es suficiente que ésta sólo viole una norma prohibitiva,
147
sino que es necesario el quebranto del orden normativo, el que implica un
conjunto ordenado, sistemático y racional de normas cuya naturaleza no
siempre es prohibitiva, sino de mandato o fomento de una conducta. El
reconocimiento de un orden normativo supone tácitamente que, del conjunto
de normas de diversa naturaleza que lo conforman, es imposible esperar que
encierre una contradicción en sí mismo, de lo contrario, sería un "orden
suicida" es decir, no sería un orden sino un "desorden". La realización de un
tipo penal supone la violación de una norma prohibitiva, pero no
necesariamente la infracción de todo un orden normativo, el cual se encuentra
disperso en la totalidad de la legislación.
Para este autor, una cosa es la "tipicidad legal" de una conducta, que viene
dada por aquella acción que satisface formalmente un tipo penal y, por ende,
se puede pensar que viola una norma prohibitiva. Otra cosa, en cambio, es la
"tipicidad conglobante", que es la violación al orden normativo, considerado
en su totalidad, por parte de una acción formalmente típica. Ahora bien, la
"tipicidad penal" exige para ser tal, la suma de la tipicidad legal y de la
tipicidad conglobante. La realización de la mera tipicidad legal sólo nos
permite presumir que una acción aparentemente es "antinormativa" y afecta un
bien jurídico penalmente protegido. En efecto, bien puede suceder "que haya
conductas que encuadren en la descripción legal típica y que, sin embargo, no
sean antinormativas ni afecten bienes jurídicos". "Esto tiene lugar cuando una
conducta que está descrita en un tipo resulta ordenada por una norma, como
acontece en el caso del oficial de justicia que con todos los mandos de ley y en
cumplimiento de una orden judicial perfectamente formal y materialmente
válida, procede a secuestrar una cosa (se estaría apoderando de una cosa
mueble totalmente ajena)" (Zaffaroni).
148
Según este autor, "pese a adecuarse a la descripción de un tipo legal, no
pueden considerarse típicas:
1º) Las conductas que son ordenadas por otras normas;
2º) Las conductas que son favorecidas por otras normas;
3º) Las conductas que quedan fuera del poder represivo del Estado; y
4º) Las afectaciones insignificantes".
Si se establece que una conducta es antinormativa (viola una norma

prohibitiva y, además, el orden normativo existente), bien puede presumirse
que dicha conducta es "antijurídica" en la medida en que quebrante el orden
jurídico, el cual está integrado por un orden normativo y por preceptos
permisivos, y no exista, en el caso en cuestión, ninguno de esta clase. En
síntesis, la tipicidad legal implica la violación de una norma prohibitiva; la
tipicidad conglobante, la violación del orden normativo existente; y ambas
conforman la tipicidad penal. La antijuridicidad, por otra parte, supone la
violación del orden jurídico considerado en un conjunto, es decir, que la
conducta típica no ha sido cubierta por un precepto permisivo.
IV. LA CREACIÓN LEGISLATIVA DEL TIPO PENAL
El legislador parte de la base que existen ciertos entes (no todos) que, a
juicio social, deben ser protegidos jurídicamente (bienes jurídicos). Dicha
protección puede ser brindada mediante una medida o sanción civil,
administrativa, económica, o bien, para los casos más graves e intolerables,
149
una sanción penal, si ella aparece como algo razonable, adecuado y eficaz. De
ser necesaria la tutela penal, estaremos en presencia de un bien jurídico
penalmente protegido respecto de cierto tipo de ataques de peligro o lesión.
Normalmente la creación de un tipo penal supone la existencia de una norma
prohibitiva extrapenal, aunque es perfectamente posible que esté ausente
porque el legislador estimó que una norma de ese carácter era inadecuada. Por
lo tanto, el derecho penal, si bien por regla general es sancionador (déficit
cuantitativo de una sanción extrapenal), por excepción puede ser constitutivo
(déficit cualitativo de una sanción extrapenal) (Zaffaroni). Dentro de la
primera categoría podemos señalar aquellos delitos tales como el homicidio,
lesiones, hurto o robo, cuyos bienes jurídicos encargados de proteger están
reconocidos como tales por el orden normativo extrapenal. En cambio, a la
segunda categoría pertenecen la tentativa y el delito frustrado donde se
sancionan determinadas formas de ataques a un bien jurídico, las que son
propias y exclusivas del orden normativo penal.
A esta altura cabe formular la siguiente interrogante: ¿Qué relación existe

entre tipo penal - norma - bien jurídico?
El tipo penal es una disposición legal, es parte de una ley y, por ende, es ley.
En cambio, ni la norma ni el bien jurídico están expresamente contemplados
como elementos en el tipo penal, es decir, en el texto positivo de la ley. Todo
tipo penal presupone la existencia de una norma prohibitiva (penal o
extrapenal) en la que el legislador brinda una determinada protección jurídica
(penal o extrapenal) a un ente que ha reconocido como públicamente valioso
(bien jurídico). En consecuencia, el estudio de un tipo penal nos llevará
necesariamente en orden a determinar su razón de ser, su sentido y alcance, a
indagar cuál es la norma prohibitiva que subyace y, a través de ella, cuál es el
150
bien jurídico tutelado. De esta forma, tanto la norma como el bien jurídico se
comportan como fundamento y límites tácitos (o implícitos) de lo prohibido.
Por mandato constitucional (Art. 19, Nº 3) el legislador penal al crear un

delito debe, necesariamente, describir expresamente la conducta prohibida. En
consecuencia, no puede recurrir por comodidad a una disposición o cláusula
de carácter general, tales como: "será constitutivo de delito toda conducta que
atente contra el sano sentimiento del pueblo", o bien, "viole los valores,
principios o derechos imperantes en la sociedad". En efecto, disposiciones de
esta clase son de naturaleza vaga, imprecisa o equívoca, por ende, cabe todo y
no cabe nada. Ello sería una forma de atentado grave al principio fundamental
y universal de reserva o legalidad, que exige brindar garantía y seguridad a los
miembros de la comunidad, para saber a ciencia cierta qué pueden o no hacer
a fin de no caer en el campo de lo punible.
De igual modo, el legislador tampoco puede dar por cumplido el mandato

constitucional si sólo se limita a formular el nombre de un delito sin una
descripción adecuada que permita conocer aquello que se quiere prohibir.
Ejemplos de esta clase los encontramos en nuestro Código Penal en relación a
delitos tales como el aborto (Art. 342: "El que maliciosamente causare un
aborto..."); o la castración (Art. 395: "El que maliciosamente castrare a
otro...") (históricamente el antiguo Art. 365 establecía: "el procesado por el
delito de sodomía..."), delitos en donde ha sido la doctrina y jurisprudencia
quienes han tenido que desarrollar el concepto de la conducta prohibida.
V. LA FORMULACIÓN LEGISLATIVA DEL TIPO PENAL
151
El legislador penal debe tratar, por mandato constitucional, de individualizar
de la mejor manera posible la conducta prohibida; de lo contrario, dará pie a
una inseguridad jurídica acerca del marco de lo punible. La naturaleza de
ciertas conductas delictivas lleva al legislador a hacer uso no sólo de
elementos descriptivos, sino también de elementos normativos (o valorativos).
1. Los Elementos Descriptivos
Son aquellas expresiones o términos del lenguaje habitual u ordinario que se

refieren a objetos, hechos o conductas de naturaleza fáctica y, por ende, que
pueden ser conocidos por un proceso sensoperceptivo.
Ej.:
"Mujer" (Art. 344); "otro" (Art. 391); "occiso" (Art. 392); "paciente" (Art.
396); "matar" (Art. 390, 391, 394); "hiriere, golpeare o maltratare de obra"
(Art. 397); "cosa" (Art. 432); "pared", "techos" (Art. 440 Nº 1); "casa" (Art.
451); "edificio", "tren de ferrocarril", "buque" (Art. 474); "usando",
"atribuyéndose" (Art. 468).
2. Los Elementos Normativos
Son aquellas expresiones o términos del lenguaje ordinario o jurídico que se

refieren a conceptos que, para ser conocidos, suponen no sólo de un proceso
sensoperceptivo que capte una realidad sino, además, su valoración conforme
a un criterio jurídico o sociocultural (éticosocial).
Ej.:
152
"Sufragio" (Art. 137); "autoridad" (art. 143); "morada" (Art. 144); "moneda"
(Art. 162); "documento público (Art. 194); "empleado público" (Art. 233);
"abusivamente realizare una acción sexual" (Art. 366); "buenas costumbres"
(Art. 373); "deshonra, descrédito o menosprecio" (Art. 416); "mueble",
"ajena" (Art. 432); "derecho real" (Art. 457).
No hay que confundir los elementos normativos del tipo con los elementos
normativos de la antijuridicidad. Estos últimos son términos empleados por el
legislador para formular de manera expresa su insistencia acerca del carácter
antijurídico de la conducta típica descrita, al exigir respecto de ella un juicio
de disvalor definitivo, es decir, que es contraria al orden jurídico.
Ej.:
"Abusando de su oficio" (Arts. 119; 193; 345); "Abuso de autoridad o

encargo" (Art. 371); "arbitrariamente" (Arts. 150, Nº 2; 153; 236); "sin
derecho" (Art. 141); "fuera de los casos previstos en la ley" (Art. 143); "sin
autorización" (Arts. 244); "no autorizadas legalmente" (Art. 276).
Todo elemento normativo del tipo o de la antijuridicidad implica una

interpretación conforme a un criterio o pauta valórica. Sin embargo, en el
primero, la valorización sólo recae en un factor, requisito o parte que integra
un todo compuesto que es la conducta prohibida; en el segundo, en cambio, el
juicio valorativo disvalioso recae sobre toda la conducta punible y no sólo
respecto de uno de sus elementos integrantes.
En relación a esta clasificación de los elementos de que se vale el legislador

al redactar un tipo penal, es preciso hacer tres alcances:
153
A. Cualquiera de los elementos indicados (descriptivos y/o normativos)
cumplen una función descriptivo-objetiva en la medida que es a través de ellos
que la ley penal establece o fija los requisitos o condiciones para que una
conducta sea punible. Otra cosa, en cambio, es la naturaleza o carácter que
cada uno de ellos tenga individualmente considerados.
B. La discriminación formulada entre elementos descriptivos y normativos,

nunca se la ha considerado de manera absoluta e inequívoca. En efecto, en
mayor o menor grado, los llamados elementos descriptivos admiten una cierta
interpretación. Así, las expresiones "hombre", "matar" o "cosa" poseen un
contenido semejante, aunque no igual, en el campo del Derecho Penal, del
Derecho Civil o de la vida cotidiana. Esto ha llevado a un sector de la doctrina
a sostener que por el solo hecho de ser incorporada una palabra o expresión a
la ley, aquélla pierde su significado "natural o vulgar" y adquiere uno jurídico,
determinado según la naturaleza de le ley de la que ha pasado a formar parte.
C. Frente a la redacción de un tipo penal sobre la base de elementos

descriptivos exclusivamente, determinada la presencia de un tipo cerrado v.gr.
homicidio: "el que mate a otro" (Art. 391); o violación: "acceder carnalmente,
por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años cuando se
usa fuerza o intimidación..." (Art. 361). Frente a un tipo cerrado, el juez sólo
tiene que, para determinar la tipicidad de la conducta, constatar la existencia o
ausencia de ciertos elementos fácticos o de hecho, con lo cual se cumple
estrictamente con el principio de legalidad. En cambio, la presencia de
elementos normativos determina la existencia de un tipo abierto y, deja
confiada la determinación del juicio de valor al juez, razón por la cual, el tipo
penal requiere de la complementación judicial para su completa determinación
o cierre. En consecuencia, todo tipo abierto implica una puerta a una posible y
154
eventual inseguridad jurídica y, por ende, una limitación al principio de
reserva, al igual que las llamadas cláusulas generales, tales como "de cualquier
otro modo" o "cualquier otro engaño semejante" (Art. 468) o "cualquier
engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores" (Art. 473).
155
Sección segunda El Bien Jurídico
156
I. CONCEPTO
Es todo bien, estado de cosas o unidad funcional social, de carácter ideal,

proveniente de la persona o del orden social comunitario que, por estimarse
valioso e indispensable para el digno, justo y responsable desarrollo del
individuo o de la colectividad en democracia y libertad, está jurídico-
penalmente protegido.
Ej.: la vida, la propiedad, la libertad, el honor, la Administración de Justicia,

la seguridad interior o exterior del Estado, la salud pública, etc.
II. CARACTERÍSTICAS
1. En la actualidad, la doctrina al conceptualizar el bien jurídico suele

describirlo como "bien" o, inspirada en una visión fenomenológica, habla de
"estado de cosas" y, desde una perspectiva sociológica, se refiere a él como
"unidad funcional social", resaltando de esta manera un aspecto dinámico y de
interacción recíproca a fin de evitar considerarlo como algo estático, como
sería el caso si se acude a la idea o expresión "bien". A nuestro juicio, las
expresiones antes mencionadas pueden ser equivalentes si se considera que lo
único que hacen es enfatizar el aspecto estático o dinámico que posee, en un
momento dado, el bien jurídico.
2. Al decirse que el bien jurídico es de carácter ideal, se quiere dejar

constancia que, por un lado, su consideración se sitúa en un plano abstracto y,
por otro, que encierra un valor "ideal" necesario, fundamental o de
conveniencia o utilidad para que el individuo o la comunidad puedan
desarrollarse en forma digna, libre y responsable. Cuando se habla de la
comunidad como titular de un bien jurídico, la idea que está detrás es
157
simplemente que se trata de bienes de sujeto múltiple, "de los que nadie puede
disponer individualmente, en forma que afecte la disponibilidad de otro"; "no
hay bienes jurídicos "supraindividuales" cualitativamente diferentes de los
individuos" (Zaffaroni).
3. Un bien, un estado de cosas o una unidad funcional social adquiere el

carácter de bien jurídico, única y exclusivamente, cuando el legislador le
otorga la protección de la sanción penal.
4. La fuente de la cual pueden emanar los bienes puede ser la naturaleza

humana, en cuyo caso, en cuanto bienes, son preexistentes al Derecho y a éste
no le cabe sino reconocerlos (v. gr. la vida, la salud o la libertad), momento en
el cual pasan a ser "bienes jurídicos" y, por ello, tutelados por el Derecho
Penal, o bien, la política económica o social del Estado le obliga a tutelar
como un bien jurídico ciertos estados de cosas o unidades funcionales sociales
como forma de garantizar a todos y cada uno de los miembros de la sociedad
el desarrollo de aquellas políticas que irán en beneficio de todos, caso en el
cual los bienes no son preexistentes, sino convencionales y creados por la
autoridad del Estado. En todo caso, el legislador en su tarea de crear bienes
jurídicos convencionales no puede ni debe olvidar que dicha tarea, al igual que
todo el Derecho, tiene como norte final la persona humana y sus derechos
esenciales reconocidos en diversos documentos internacionales y en la
Constitución Política, lo cual se erige como barrera infranqueable ante la
potestad punitiva del Estado.
III. BIEN JURÍDICO, POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL
158
El concepto de bien jurídico puede situarse en dos dimensiones: la político-
criminal, en donde la interrogante que se plantea es la de establecer de "lege
ferenda" cuál o cuáles son los bienes que deberían gozar de la máxima
protección legal, la jurídico-penal. La otra perspectiva, la dogmática penal, en
donde de lo que se trata es determinar de "lege lata" cuáles son realmente los
bienes, valores o intereses que gozan de la protección penal en el sistema legal
positivo. Ahora bien, se supone que toda legislación penal se ha inspirado y
propuesto realizar una determinada política criminal, la cual, como es lógico
pensar, con el transcurso del tiempo, deberá ser permanentemente sometida a
revisión.
IV. FUNCIONES DEL BIEN JURÍDICO
Normalmente la doctrina suele asignar al bien jurídico el desarrollo de

ciertas funciones:
1. De garantía o de límite al "ius puniendi" del Estado. El legislador penal,

al cumplir su tarea, no puede ni debe olvidar que su cometido está presidido
por ciertos principios esenciales: principios de reserva, de intervención
mínima, de proporcionalidad. En consecuencia, dentro del respeto a las
garantías ciudadanas, debe limitarse a tipificar sólo aquellas conductas que
real y efectivamente lesionen o pongan en peligro, en forma grave, bienes
jurídicos.
2. Exegética. En la interpretación de un tipo penal, el conocimiento y

determinación del bien jurídico que lo resguarda es, sin duda, un criterio
teleológico-guía en la fijación del tenor de la ley y de sus límites y, para lo
cual, además, habrán de ser considerados otros criterios de interpretación tales
159
como el histórico o sistemático. El bien jurídico es un núcleo central vivo del
tipo penal en torno al cual giran, se sustentan y se explican todos sus
elementos objetivos y subjetivos.
3. Sistemática. Si el bien jurídico es fundamento del tipo y el hecho delictivo

implica, necesariamente, lesión o puesta en peligro de aquél, el bien jurídico
es un criterio jurídico-penal adecuado para clasificar las diversas figuras
delictivas contenidas en la parte especial de la legislación penal considerando
la naturaleza y gravedad del ataque.
4. Político-criminal. Si la presencia de un bien jurídico nos revela el "qué" y

el "por qué" de una sanción penal, ello permite constantemente una revisión
crítica del ordenamiento penal actual para, posteriormente, introducir
modificaciones a futuro que podrán suponer la desincriminación de ciertas
conductas o la incriminación de otras nuevas.
5. De legitimación material de la norma penal. Si el Estado detenta en

forma monopólica el control penal y es quien determina los bienes que serán
protegidos, la forma e intensidad de su protección, es necesario que en un
Estado democrático de Derecho, las decisiones que ello supone sean
racionalmente justificadas.
6. De medición de la pena. Para la determinación de la sanción penal el juez

debe considerar la mayor o menor gravedad que revistió el ataque al bien
jurídico.
V. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO
160
El desarrollo conceptual que en su evolución histórica ha experimentado el
bien jurídico puede ser resumido, siguiendo el estudio hecho por Hormazábal,
en las siguientes etapas:
1. Época iluminista
Con el precedente de la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano, de 1789, que limitaba las prohibiciones legales sólo a "las
acciones perjudiciales a la sociedad", Feuerbach (1832) postuló como objeto
de protección los "derechos subjetivos". Esto no es sino expresión de la teoría
del contrato social proyectada al campo penal: "los hombres ante la
inseguridad que supone vivir aislados, deciden organizarse en sociedad y
confiar al Estado la conservación del nuevo orden creado. El Estado se erige
como garante de las condiciones de vida en común" (Sina). "Donde no hay
una lesión a un 'derecho subjetivo', sea de un particular o del Estado, no
puede haber delito" (Sina).
2. Época de la restauración
En el período iluminista la teoría política postulaba la soberanía del pueblo

como fuente del poder; en esta época, en cambio, se afirma el de la soberanía
del príncipe, en él reside la soberanía y la unidad del poder y si bien lo ejerce
limitado por una Constitución, ésta ha sido otorgada por él mismo, razón por
la que su poder es "autolimitado". En el campo del Derecho surge la Escuela
Histórica del Derecho de Savigny y Putcha, para la cual, el Derecho es un
producto histórico nacido del espíritu del pueblo y no algo producto de la
razón o que el derecho natural sea algo invariable a ser descubierto por ella.
Para la nueva escuela del Derecho, el derecho positivo es la única realidad y
161
objeto de estudio y preocupación. En el ámbito penal, los partidarios de la
nueva concepción señalan que la existencia de la lesión de un derecho como
necesario elemento del delito, sólo era algo válido en ciertos casos, razón por
la cual no podía sostenerse que ello perteneciera al concepto de delito,
impidiendo que pudieran criminalizarse conductas contrarias a la moral o a la
religión. Como una forma de superar la anterior limitación, los críticos
manifestaron que el hecho delictivo no suponía una lesión a un derecho
subjetivo, sino a una voluntad general de la sociedad.
En 1834, Birnbaum formula su tesis en el sentido que la conducta delictiva

no ataca y lesiona derechos subjetivos, sino "bienes": "si se quiere tratar el
delito como lesión, lo esencial es, y pongo el acento en ello, relacionar
necesariamente este concepto con arreglo a su naturaleza, no con un derecho,
sino con un bien..." "supongamos que perdemos algo o que somos despojados
de una cosa que para nosotros es un bien al cual tenemos jurídicamente
derecho, éste será el objeto de nuestro derecho y si nos es sustraído o se ve
disminuido, nuestro derecho no se verá disminuido ni sustraído". Para este
autor, los bienes les han sido otorgados al hombre "por la naturaleza o son
precisamente el resultado de su revolución social y de la sociedad burguesa" y,
respecto de la posibilidad de incriminar conductas inmorales o antirreligiosas,
señala: "...siempre podrá ser vista una suma de ideas religiosas y morales
bajo la garantía general de un bien colectivo establecido del pueblo, cuyo
mantenimiento está en tan estrecha relación con el mantenimiento de la
estructura constitucional, que también... deben ser previstos como
antijurídicos ciertos tipos de conductas inmorales o irreligiosas..." por
"ofender los sentimientos éticos de todo un pueblo".
3. Época del Estado positivista

162
Con la caída del racionalismo hegeliano, emerge el positivismo de Compte
que triunfa como método y pensamiento filosófico en las ciencias naturales, lo
cual se proyecta al ámbito de las ciencias sociales y, desde ese momento, el
método de las ciencias sociales pasa del deductivo al inductivo y el objeto de
estudio ya no serán más las ideas, sino la realidad material. El pensamiento es
acrítico, exento de toda valoración. Los fenómenos son lisa y llanamente
aceptados como realidades y ya no se trata de cuestionarlos, sino que de
explicarlos (Mir Puig). En el plano de la teoría política al Estado se le
reconoce su autonomía, su personalidad moral o jurídica y el poder público;
de esta forma, se le equipara con los individuos y se postula que él posee el
derecho subjetivo a exigir de éstos obediencia. En este nuevo esquema, el
Estado ya no tendrá fines que cumplir como el de asegurar las condiciones de
vida en la sociedad, él es en sí mismo un fin. Por otro lado, el pensamiento
naturalista exige una "objetivación" del objeto del delito; en consecuencia, el
Derecho Penal sólo debe preocuparse de proteger objetos del mundo exterior,
algo real y concreto.
Dentro del movimiento penal positivista, en el tema que nos ocupa, dos han
sido las principales direcciones metodológicas: el jusracionalismo positivista
de Binding y el positivismo naturalista de Von Liszt.
El jusracionalismo positivista de Karl Binding. El pensamiento de este autor

es un racionalismo cuyo objeto de atención es, única y exclusivamente, el
derecho positivo con absoluta prescindencia de consideraciones filosóficas o
metajurídicas. Su reflexión lo único que mantiene del dogma hegeliano, es la
racionalidad incuestionable de la ley en tanto que es producto del Estado.
163
Binding afirma que el Derecho Penal está basado en "normas" que son
deducibles de la ley penal positiva, conceptualmente anteriores a ella y que
consisten en una orden destinada a prohibir o a ordenar la realización de una
determinada conducta (v. gr. "no matar", "no hurtar", "no violar", o bien
"debes auxiliar"). Sobre la base de la distinción entre ley penal positiva y la
norma que la anima, Binding sostiene que el delincuente no viola o quebranta
la ley penal, sino que la cumple y, por el hecho de que su conducta se ajuste
plenamente a lo dispuesto en la ley penal, se hace merecedor a la sanción
contemplada en ella; en cambio, lo que sí infringe el delincuente con su
comportamiento es la norma que subyace en la ley penal. Para este autor, el
delito supone una lesión de un derecho subjetivo del Estado a mandar y ser
obedecido. Sin embargo, el hecho que la simple infracción administrativa, al
igual que el hecho delictivo, supone también una lesión al derecho subjetivo
de Estado, llevó a Binding a acudir a un elemento material que le permitiera
establecer una diferencia, lo que a su juicio, viene dado por el concepto de
"bien jurídico": "todo lo que en sí mismo no es un derecho, pero que en los
ojos del legislador es de valor como condición de la vida sana de la
comunidad jurídica, en cuyo mantenimiento incólume y libre de
perturbaciones tiene interés desde su punto de vista y que por ello hace
esfuerzos a través de sus normas para asegurarlo ante lesiones o puestas en
peligro no deseadas". Para este autor, el derecho subjetivo, al igual que la
norma, sólo pueden objeto de agresión o ataque en forma indirecta, sólo a
través de presupuestos concretos: "Bienes jurídicos son todos los objetos
cosificados de los derechos, son la vida, la salud, la libertad, el honor".
El positivismo naturalista de Franz von Liszt. Mientras Binding postulaba

que el bien jurídico era un concepto exclusivamente jurídico y creación del
164
legislador, para Von Liszt, el bien jurídico es una creación de la vida en donde
aparece como un "interés" vital para el individuo o para la comunidad, el cual
es reconocido como tal por el Derecho y, al otorgarle su protección, asume la
categoría de "bien jurídico": interés jurídicamente protegido. Bajo esta
perspectiva, el fin del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos. El
hecho delictivo en cuanto realidad material supone una conducta que produce
un cambio en el mundo exterior perceptible por los sentidos, cambio que se
concreta en un determinado objeto, en una persona o cosa, a lo que Von Liszt
denomina "objeto de la acción", lo que no se debe confundir con el "bien
jurídico", el que implica la lesión de un derecho y, por ser esto algo puramente
conceptual e inmaterial, no resulta afectado, al igual que la norma, por un
hecho material que se desarrolla en el mundo externo. Finalmente, para
Binding la legitimación del "ius puniendi" del Estado se basa en la norma
misma, toda vez que ella no es sino expresión de la soberanía de aquél; en
cambio, para Von Liszt el fundamento del Derecho Penal se encuentra en su
fin, es decir, en la protección de intereses individuales o colectivos necesarios
para una vida en común.
4. Época del neokantismo como reacción antipositivista
Este movimiento filosófico parte del supuesto que es preciso diferenciar

entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias del espíritu, siendo el
fundamento de estas últimas la filosofía de los valores. Dentro de este nuevo
esquema y en relación con el tema del bien jurídico, es posible distinguir dos
grandes direcciones: la que considera que el bien jurídico sólo puede cumplir
una función teleológica en la interpretación de la ley penal (Richard Honig) y
aquella que concibe al bien jurídico como un bien de la cultura (Erik Wolf).
165
Honig parte del supuesto que, hasta ese momento, los intentos realizados por
los autores para determinar materialmente el objeto protegido han fracasado, y
ello, porque dicho propósito es imposible de realizar. Para él, el Derecho
Penal tiene por objeto "la protección de los valores sociales" y el bien jurídico
no es sino una "fórmula sintética en la que se expresa el sentido o fin que
anima o persigue una determinada disposición penal", concepto con el cual,
dicho autor, inicia un proceso de formalización del concepto de bien jurídico,
vaciándolo de un contenido real y concreto, llegando a afirmar,
posteriormente, que "los objetos de protección no existen como tales" y que
"sólo son un producto de un pensamiento jurídico".
Wolf sostiene que el Derecho es una ciencia de la cultura y cuyo objetivo es

la protección de los bienes sociales culturales preexistentes a él y, cuando
ellos reciben el amparo del Derecho Penal, adquieren el carácter de bienes
jurídicos. Si bien el planteamiento de Wolf como el de Von Liszt suponen por
parte del Estado un juicio de valor, el primero considera que dicho juicio se
hace desde un plano moral; el segundo, en cambio, desde una perspectiva
naturalista de la sociedad.
5. Época del Estado nacionalsocialista y la negación del bien jurídico
En este período, el individuo queda relegado y olvidado y el centro de

atención es, única y exclusivamente, el pueblo. La expresión "pueblo" se
refiere a un ser con identidad propia, que está por encima de los individuos
que viven en comunidad y que están vinculados por la sangre y al territorio
por las generaciones pasadas, presentes y futuras. En este contexto, el delito
no es sino una traición a la fidelidad que todo individuo le debe al pueblo
alemán y en donde el "espíritu del pueblo" es la única fuente del Derecho
166
capaz de determinar lo que es justo o injusto. Si el concepto de bien jurídico
en épocas pasadas había significado de alguna manera una barrera de control
al "ius puniendi" del Estado, dicho rol no podría seguir jugando ese concepto
en un régimen totalitario como era el nacionalsocialismo. Ello explica que los
autores partidarios de dicho sistema postularan al bien jurídico como algo
puramente formal, carente de contenido y desempeñando simplemente un
papel teleológico en la interpretación de la ley penal, o bien los seguidores de
la Escuela de Kiel excluyeran dicho concepto por oponerse a los principios y
valores del nacionalsocialismo.
6. Época de la posguerra
y el resurgimiento de la ética y el jusnaturalismo
La concepción del Derecho bajo una perspectiva puramente formal en la

época del nacionalsocialismo, en que la autoridad podía, bajo pretexto de que
algo o alguien era contrario al "espíritu del pueblo", rellenar el concepto de
Derecho con cualquier contenido, determinó a la postre un abuso sin límites.
Frente a una concepción "formal" del Estado de Derecho, la doctrina empieza
a oponer una visión "material" del mismo. Además, junto al ataque
desarrollado por los pensadores neokantianos al positivismo desde una
perspectiva axiológica, ahora se sumarán los esfuerzos neohegelianos y los
procedentes de la fenomenología, reforzados con elementos humanistas y
moralizantes tomados del jusnaturalismo (Hormazábal). En este período, la
doctrina penal no insistirá más en sostener, como lo hiciera antes, que el delito
es ante todo lesión de un bien jurídico, sino que, en su reemplazo, afirmará
que el delito es una acción querida conscientemente y plena de sentido, con lo
cual el concepto de bien jurídico habría de quedar "mediatizado por el nuevo
concepto de acción" (Hormazábal).
167
Con inspiración neohegeliana, Hellmuth Mayer sostiene que había sido un
error, bajo el pensamiento naturalista, tratar de concebir todos los tipos
penales como "causal realización de un resultado lesivo al bien jurídico". Para
este autor, la función inmediata del Derecho Penal no es la protección de
bienes, sino el mantenimiento del orden moral del pueblo, lo que dentro de sí
comprende la protección (mediatizada) de aquéllos. Para Mayer los bienes son
anteriores y preexistentes al Derecho, son estados especiales de la realidad
vital externa, plenos de valor y elevados por la protección penal a la categoría
de bienes jurídicos. La crítica que se ha formulado al pensamiento de este
autor ha sido que difícilmente puede limitar el ius puniendi estatal, toda vez
que afirmar que un bien jurídico es un "estado de vida pleno de valor del
mundo exterior" es algo equívoco, al igual, que "orden moral", quedando
ambos sujetos a la discrecionalidad de la autoridad que gobierna
(Hormazábal).
Desde una perspectiva fenomenológica y jusnaturalista Hans Welzel, frente

a la visión naturalista de la acción que la concebía como un proceso causal en
el mundo exterior, sostiene que si bien la acción supone un proceso causal
externo, ello es sólo su parte objetiva, la acción es mucho más que eso, la
acción implica una determinada "finalidad" que la anima, es un proceso
psicológico consciente y personal que determina y orienta el proceso causal.
Para Welzel la misión del Derecho Penal "consiste en la protección de los
valores elementales de conciencia, de carácter ético-sociales, y sólo por
inclusión la protección (mediatizada) de los bienes jurídicos particulares". El
bien jurídico para este autor es algo preexistente al Derecho y lo define como
"bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significación social es
protegido jurídicamente". "Más esencial que la protección de determinados
168
bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia
(observancia) de los valores de acto de la conciencia jurídica; ellos
constituyen el fundamento más sólido que sustenta al Estado y la sociedad. La
mera protección de bienes jurídicos tiene sólo un fin preventivo, de carácter
policial y negativo. Por el contrario, la misión más profunda del Derecho
Penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. Al proscribir y
castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la
conciencia jurídica, revela, en la forma más concluyente a disposición del
Estado, la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto
con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su
conciencia de permanente fidelidad jurídica".
Consecuente con lo anterior, Welzel sostiene que es posible que en ciertos

delitos el bien jurídico esté ausente y que ellos sólo supongan "meras
conductas impuras desde el punto de vista ético-social", razón por la cual
afirma que el contenido general y común de desvalor de todas las normas no
es la lesión de un bien jurídico, sino la de una conducta social contraria al
sentir ético-social y por ello, prohibida. En el pensamiento de Welzel, en
relación al bien jurídico, importa destacar dos ideas: la primera, que para él lo
esencial en el Derecho Penal no es la lesión de un bien jurídico, sino la
conducta realizada finalmente por su autor destinada a producir la lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico; y , la segunda, que este autor considera a
los bienes jurídicos no como entes estáticos o petrificados, sino como entes
vivos y dinámicos estando "en función", es decir, influyendo y recibiendo
influencia de la vida social imperante.
7. Época de la posguerra y el resurgimiento de la Política Criminal
169
Mientras los esfuerzos realizados por un sector de la doctrina para combatir
el naturalismo y positivismo imperantes se fundaban en la filosofía o en la
teoría política, en este período también se inician acciones con igual propósito,
aunque, su plataforma será la formulación de una "teoría social": "la
legitimación de las normas penales sólo puede provenir de un modelo que
determine la misión del derecho penal. Esta misión no es 'ideal' ni 'eterna',
sino que social. La protección de bienes jurídicos y/o la protección de la
sociedad debe consecuentemente ser discutida bajo categorías científico-
sociales" (Hassemer). En consecuencia, la búsqueda de un fundamento para el
"ius puniendi" del Estado supone acudir a la Sociología y, de esta forma,
resurge una Política Criminal que plantea límites a la potestad estatal sobre la
base de ciertos principios programáticos esenciales: dignidad de la persona,
exclusiva protección de bienes jurídicos y necesidad y utilidad de la sanción
penal.
A. Teorías del Bien Jurídico con fundamento sociológico
Desde la Sociología y como una forma de legitimar la potestad penal del

Estado, es posible diferenciar, principalmente, las siguientes direcciones o
concepciones:
— El funcionalismo (estructural funcionalismo o teoría sistémica): Sus

representantes más destacados son T. Parson, R. Merton y N. Luhmann. Para
esta dirección, si bien la realidad social tiene como protagonista a los
individuos que conforman la sociedad, para esta concepción, la persona no es
el centro de su atención y queda relegada a un segundo lugar. Lo fundamental
y relevante para esta teoría social es "el sistema social", que no es sino el
conjunto vivo, dinámico y funcional de interrelación de conductas
170
desarrolladas por los individuos en una situación dada, sobre la base de
expectativas recíprocas provenientes de la aceptación de determinados roles
sociales, todo lo cual y, en último término, se explica por la existencia en la
sociedad de un código moral y un sistema de valores comunes.
La adhesión al código moral y al sistema de valores imperante permite la

mantención del orden social; en consecuencia, será "funcional" al sistema toda
conducta que contribuya a su conservación o desarrollo y, por otro lado,
"disfuncional" aquel comportamiento que atente a su integridad, estabilidad o
desarrollo. En el esquema funcionalista de lo que se trata es de permitir y
mantener un equilibrio entre el "ego" (individuo) y el "alter' (comunidad) y en
que el primero haga lo que espera el segundo y éste lo previsto por aquél. El
Derecho por su parte, está llamado a cumplir la función de institucionalizar
aquella confianza reemplazando la confianza personal por la confianza
institucional; de esta forma, la conducta delictiva aparece no sólo como una
defraudación de la expectativa de un actor social, sino como un ataque a la
confianza en el Derecho institucional que orienta y estabiliza el orden social
vigente. En este contexto, el concepto de bien jurídico se diluye y carece de la
fuerza para fundar las garantías "liberales" que hasta ese momento se le
adjudicaban y, de ese modo, ser una barrera a la potestad punitiva del Estado.
Dentro de las teorías funcionalistas sobre el bien jurídico, es preciso señalar

el pensamiento de K. Amelung y el de G. Jakobs. Para K. Amelung el delito
es un fenómeno disfuncional, ya que es "socialmente dañoso" porque
contraviene una norma institucionalizada destinada a resolver el problema de
la supervivencia de la sociedad. Ahora bien, lo "socialmente dañoso" sólo se
puede determinar en relación al sistema social y no a la persona del individuo
y, por tanto, la expresión bien jurídico se refiere a las condiciones de
171
existencia de la vida social. Por otro lado, la legitimidad de las normas penales
dependerá de que ellas se ajusten al sistema jurídico-social consagrado en la
Constitución. Por su parte, Jakobs abandona la idea del bien jurídico como
objeto de protección de una norma y la reemplaza por la vigencia de la norma
misma como el bien del Derecho Penal; para este autor, la lesión del bien
viene dada, única y exclusivamente, por el "sentido o significación" que el
autor ha dado a su conducta y que permite calificarla como dolosa o
imprudente. De esta forma, "bien jurídico penal en el ámbito de los delitos en
contra del patrimonio, ...no es la cosa ajena ni la relación del propietario con
su cosa como unidad funcional para acciones destinadas a la satisfacción de
necesidades o la obtención de beneficios, sino la vigencia del contenido de la
norma". En este contexto de ideas, Jakobs termina afirmando que las "normas"
son en parte protectoras de bienes jurídicos, en parte están destinadas al
establecimiento de bienes jurídicos (delitos especiales) y en parte están para la
protección de la paz. A nuestro juicio, el pensamiento de este autor nos parece
discutible. En el campo del Derecho Penal, la "razón de ser" de toda norma es
la protección de un bien jurídico determinado (v.gr. la vida, la salud, la
libertad, etc.) respecto de cierto tipo de agresiones graves. Si extraemos de la
norma penal que protege la vida en el delito de homicidio ¿qué queda? A
nuestro entender, la norma queda vacía, carente de contenido y sin ningún
sentido.
— Otras teorías sociológicas sobre el bien jurídico: las doctrinas de

Hassemer y Calliess. Para Hassemer, antes de entrar a establecer una teoría
del delito es preciso, como presupuesto de ella, formular una teoría de la
criminalización que responda a la pregunta de por qué la sociedad ha
criminalizado determinada conducta y no otra. El problema del bien jurídico,
172
para este autor, está vinculado a la teoría de la criminalización y, a su juicio,
ha sido un error desarrollar la discusión en un puro ámbito normativo; es
imprescindible considerarlo como parte viva de la realidad social. Hassemer
cree que la valoración prejurídica que la sociedad hace de ciertos objetos
expuestos a peligro o daño depende, fundamentalmente, de ciertos factores: a)
del contexto sociocultural e histórico que vive en un momento dado; b) de la
mayor o menor frecuencia de las conductas que se desea evitar; c) de la
intensidad de la demanda del objeto en cuestión; y d) de la medida de la
amenaza. En todo caso, este autor piensa que el bien jurídico, si bien es una
condición necesaria para criminalizar un comportamiento, de ningún modo, es
suficiente; para ello, es preciso, además, considerar factores tales como la
dañosidad social, la protección de la dignidad de la persona, la subsidiaridad
del Derecho Penal, etc. Finalmente, Hassemer no cree en la protección penal
del sistema social sin consideración de las personas que son sus protagonistas
e insiste en que "son intereses humanos los que requieren protección penal".
De esta forma, las instituciones sólo podrían ser protegidas penalmente en la
medida que su protección sea condición para la protección del individuo
(Hormazábal).
Por su parte, Calliess, desde una concepción normativa de la sociedad, la de

un Estado Social y Democrático de Derecho expresada en la Constitución
Política que lo rige, postula que la tarea del Derecho Penal es la protección de
bienes jurídicos, entendiendo por tales "las posibilidades de participación en la
sociedad". A esta forma de concebir el bien jurídico, se le ha criticado que no
ofrece una perspectiva "material" del bien jurídico, no contesta a la pregunta
de qué es materialmente un bien jurídico y, tan solo se limita, a señalar por
qué el legislador penal ha decidido sancionar determinadas conductas, razón o
173
motivo de interacción común cualquiera que sea el objeto de ataque en los
distintos ámbitos del campo penal.
— Teorías del Bien Jurídico con fundamento en la Constitución. En la

doctrina alemana, autores tales como Sax, Roxin, Rudolphi y Marx son de
opinión que en una sociedad que está estructurada y vive un Estado de
Derecho, su Constitución Política expresa, directa o indirectamente, ciertos
bienes, valores o condiciones de vida fundamentales para el desarrollo libre y
responsable de todos y cada uno de los individuos que integran la comunidad;
y, serán dichos valores los que determinarán una pauta para la formulación de
un concepto material de bien jurídico. Bienes o valores preexistentes al
Derecho Penal y que están expresamente reconocidos en la Ley Fundamental
son v. gr. la vida, la libertad, la propiedad; en cambio, no lo están y es
necesario explicitarlos a fin de otorgarles la debida protección penal v. gr.
aquellos que están comprometidos en delitos contra la Administración de
Justicia o que atentan contra el Estado, o bien, que son consecuencia de
aquellos objetivos de promoción y ayuda social que la propia Constitución
asigna al Estado como parte de su misión pública.
Ha sido la doctrina italiana la primera en formular la tesis de la necesaria

constitucionalidad de los bienes que pueden ser amparados por la sanción
penal (Bricola, Musco, Angioni).
A juicio de estos autores, la Constitución consagra, explícita o

implícitamente, ciertos bienes o derechos inviolables del hombre y, al mismo
tiempo, "el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad política,
económica y social". "La sanción penal puede ser adoptada solamente en
presencia de la violación de un bien el cual si no puede ser de igual grado del
174
valor sacrificado (libertad personal), esté al menos dotado de relevancia
constitucional. O sea, el ilícito penal puede concretarse exclusivamente en
una significativa lesión de un valor constitucional relevante" (Bricola).
La discrepancia al interior de la doctrina italiana surge en relación a si es o

no posible encontrar, en la misma Ley Fundamental, un principio o criterio
que pueda servir de base obligatoria al legislador penal al momento de
individualizar el injusto penal. Según Musco, lo anterior es factible, ya que la
propia Constitución italiana establece que "la pena... debe tender a la
reeducación del condenado", razón por la cual, el legislador sólo debe
limitarse a proteger penalmente las "formas mínimas de vida en común". Por
su parte, Pulitano y Fiandaca son de opinión que la Constitución sólo puede
proporcionar "directivas programáticas de tutela y no parámetros realmente
vinculantes para el legislador". Para Pulitano la Ley Fundamental es un
sistema abierto y en el "que no todo está decidido y vinculado en una rígida
tabla de valores, sino que se han dejado cuestiones conscientemente abiertas
y espacios para un proceso político libre".
175
Sección tercera Clases de tipos penales
176
I. SEGÚN LA MODALIDAD DE LA CONDUCTA
1. Tipo de mera actividad
Aquel cuya consumación se logra con la sola realización de una acción

determinada y no exige la producción de un resultado material separable
espacio-temporalmente de la conducta (v. gr. delitos de violación, abusos
sexuales, allanamiento de morada).
2. Tipo de resultado
Aquel cuya consumación exige, junto a la realización de una conducta

determinada, la producción de un resultado material separable espacio-
temporalmente de aquélla (v. gr. la muerte en el delito de homicidio, o bien, la
herida, fractura o pérdida de un miembro o sentido en un delito de lesiones).
Esta división tiene importancia para saber si es necesario establecer una

relación de causalidad, lo que sólo es exigible en un delito de resultado.
Los delitos de resultado, a su vez, pueden clasificarse en:
Delito instantáneo, si se consuma en el momento en que se produce el

resultado y no da origen a una situación antijurídica duradera dependiente de
la voluntad del autor (v. gr. delito de homicidio, lesiones, hurto, robo o estafa).
Delito permanente, si la conducta típica del autor genera una situación

antijurídica más o menos duradera según la voluntad de aquél y, mientras ésta
exista, el delito se mantiene en grado de consumación (v. gr. el delito de
secuestro o rapto).
177
Delito de estado (o instantáneo de efecto permanente), si la conducta típica
del autor genera una situación antijurídica duradera y, en el instante en que
surge, se entiende consumado el delito (v. gr. la celebración de un matrimonio
ilegal).
Esta clasificación que gira sobre la base del momento de la consumación del
delito tiene importancia práctica para establecer, en cada caso, la procedencia
de la prescripción, posibilidad de complicidad o encubrimiento, actualidad de
la legítima defensa o tiempo del delito.
3. Tipo de acción
Aquel cuya conducta prohibida es la realización de una acción positiva (v.

gr. la apropiación en el delito de hurto o robo).
4. Tipo de omisión
Aquel cuya conducta prohibida es la no realización de una acción legal

ordenada. Ahora bien, a su vez, los delitos de omisión se dividen en delitos de
omisión propia (o simple), que se consuman con la sola inactividad (v. gr.
omisión de socorro, Art. 494, Nº 14, C.P.), y delitos de omisión impropia (o de
comisión por omisión), en los cuales se exige, junto a la inactividad, la
producción de un resultado determinado (v. gr. la madre que no alimenta a su
hijo y éste muere, comete homicidio Art. 391 C.P).
5. Tipo de un acto
Aquel que se consuma con la sola realización de una acción (v. gr. el
homicidio, el hurto, las lesiones).
178
6. Tipo de pluralidad de actos
Aquel que para su consumación exige la realización de dos o más acciones

típicas (v. gr. en el delito de robo con intimidación se requiere que el autor
amenace a la víctima y, además, se apropie de una cosa mueble ajena; en la
violación el autor debe, junto al acceso carnal, emplear fuerza para vencer la
resistencia de la mujer).
7. Tipo de actos alternativos
Aquel que para su consumación sólo exige, de entre varias conductas típicas
equivalentes, la realización de una de ellas (v. gr. el delito de lesiones plantea
como conductas alternativas "herir, golpear o maltratar de obra a otro" (Art.
397 C.P.); el delito de secuestro formula dos hipótesis alternativas: "encerrar o
detener" (Art. 141 C.P.).
8. Tipo congruente
Aquel cuya dimensión típica subjetiva abarca o se corresponde plenamente

con su parte o dimensión típica objetiva (v. gr. el delito doloso en el que el
autor con su voluntad delictiva busca y cubre la realización objetiva del tipo).
9. Tipo incongruente
Aquel en que no existe una completa o total correspondencia entre la

dimensión subjetiva y objetiva del tipo.
La incongruencia puede ser por: a) "exceso subjetivo", si el tipo exige,

aparte del dolo, elementos subjetivos especiales, o bien, configurar una forma
imperfecta de ejecución (v. gr. en el delito de abuso sexual el autor no sólo
179
debe conocer y querer realizar v.gr. el tocamiento de un órgano sexual (dolo),
sino además, debe hacerlo con ánimo lascivo, el cual no tiene un correlato
objetivo en el mundo exterior; v. gr. en la tentativa o delito frustrado la
pretensión subjetiva del autor (dolo) siempre va más allá de lo que
objetivamente ha logrado obtener, toda vez que el resultado buscado no se ha
producido). b) "exceso objetivo", si el tipo contempla la producción de un
resultado no querido por el autor, aunque, aparece encadenado causalmente a
un actuar de éste de carácter lícito (v. gr. en un delito imprudente) o ilícito de
distinta gravedad (v. gr. en un delito preterintencional o cualificado por el
resultado).
II. SEGÚN LA MODALIDAD DEL SUJETO ACTIVO
1. Los tipos penales pueden clasificarse en: tipos comunes o de sujeto

indiferente: aquel que puede cometerlo cualquier persona (v. gr. homicidio,
hurto, violación) y tipos especiales: aquellos que sólo pueden cometer cierta
clase de personas.
2. Por su parte, los tipos especiales se pueden dividir en: especiales propios
(v. gr. prevaricación); especiales impropios (v. gr. allanamiento de morada o
detención ilegal); especiales de propia mano (v. gr. incesto, bigamia, conducir
bajo la influencia de alcohol, falso testimonio).
A. Tipo especial propio: aquel cuyo tipo exige a su protagonista o autor una
calidad especial (fáctica o jurídica) que es el fundamento de su ilicitud y
determinante de su existencia, la cual, de estar ausente, torna el hecho en algo
atípico por no existir un delito-tipo común o básico, estructurado sobre el
180
mismo hecho y que puede ser realizado por cualquier persona sin aquella
especial calidad o condición.
B. Tipo especial impropio: aquel cuyo tipo exige a su autor o protagonista

una calidad especial (fáctica o jurídica) que no es el fundamento de su ilicitud
y sólo determina una mayor o menor agravación de la pena, razón por la que,
de estar ausente, su realización sólo configura la de un delito-tipo común o
básico.
C. Tipo especial de propia mano: aquel cuyo tipo exige a su autor, por la
naturaleza del hecho delictivo, que sea éste quien ejecute personalmente la
conducta prohibida.
III. SEGÚN SU RELACIÓN CON EL BIEN JURÍDICO

1. Tipo de lesión
Si el legislador exige que la conducta del autor destruya o menoscabe el bien

jurídico protegido (v. gr. homicidio; lesiones; hurto).
2. Tipo de peligro
Si el legislador se conforma con que la conducta del autor haya puesto en

peligro la integridad o seguridad del bien jurídico protegido.
A su vez los tipos de peligro se dividen:
A. De peligro concreto
Si el legislador exige que la conducta del autor haya creado, en forma real y
efectiva, una situación de riesgo o peligro para la integridad o seguridad del
181
bien jurídico protegido (v. gr. incendio de lugares en que actualmente hubiere
personas, Art. 475 C.P.).
B. De peligro abstracto
Si el legislador atendida la naturaleza de una conducta y/o al contexto en que

se realiza, establece respecto de ella una presunción de derecho, al
considerarla portadora de un cierto grado de peligrosidad para la integridad o
seguridad de un bien jurídico, razón por la que la prohíbe (v.gr. D.F.L. Nº 1
Arts. 110, 193 y 196 de la Ley de Tránsito: conducción bajo la influencia del
alcohol si el informe de alcoholemia o prueba respiratoria señala una
dosificación superior a 0,3 e inferior a 0,8 gramos por mil de alcohol en la
sangre. Conducción bajo estado de ebriedad si la dosificación es igual o
superior a 0,8 gramos por mil de alcohol en la sangre).
Tradicionalmente, la doctrina, al establecer la distinción entre el peligro

concreto y peligro abstracto, al referirse a este último suele afirmar que en
dicha hipótesis no es necesario que la conducta del autor haya gestado en
forma real, en el caso concreto, una situación de peligro. En este sentido la
doctrina dominante ha llegado a caracterizarlo como especie de presunción
"iuris et de iure" acerca de la peligrosidad de ciertas acciones. En
consecuencia, establecida la existencia de la acción típica, se presume de
derecho la existencia del peligro y no se admitiría prueba en contrario.
Lo anterior nos parece discutible por dos razones: a) la Constitución Política

de manera expresa señala que "la ley no podrá presumir de derecho la
responsabilidad penal" y, a nuestro entender, los delitos de peligro abstracto es
precisamente eso lo que hacen: presumir de derecho la responsabilidad penal,
razón por la cual, se podría sostener que son inconstitucionales; y b) la misión
182
del Derecho Penal es proteger los bienes jurídicos de posibles ataques que
puedan destruirlos, menoscabarlos en forma efectiva o bien ponerlos en
peligro. Si la realización de una conducta no ha dañado ni puesto en peligro un
bien jurídico, dicha conducta no es relevante para el orden penal; por lo tanto,
el peligro debería siempre acreditarse. Una conducta para ser calificada de
delictiva, ella en sí misma debe ser portadora "ex-ante" de un índice de riesgo
socialmente intolerable, porque ha creado como efecto o resultante una
situación objetiva de riesgo. En síntesis, los delitos de peligro abstracto son
una especie de delitos de mera actividad; los de peligro concreto, en cambio,
de resultado (Mir).
IV. SEGÚN LA MODALIDAD DE LA DESCRIPCIÓN TÍPICA
Welzel introdujo la clasificación de tipos "cerrados" y tipos "abiertos".
1. Tipos cerrados
Aquellos en los que la descripción del hecho punible (conducta y resultado,

cuando éste es un elemento del tipo) está lo suficientemente configurada al
contemplar expresamente los presupuestos o requisitos que fundamentan y son
indiciarios de su injusto; en consecuencia, para establecer la antijuridicidad
basta con comprobar la no concurrencia de causales de justificación (lo que
acontece con la generalidad de los delitos dolosos).
2. Tipos abiertos
Aquellos en que el legislador, por la naturaleza múltiple y variada que puede

asumir la conducta que se pretende prohibir (v. gr. en el delito imprudente o
183
delito omisivo), o por razón de técnica legislativa, no ha descrito completa o
exhaustivamente los presupuestos o condiciones materiales del fundamento e
indicio del hecho injusto, exigiendo, a través de un elemento especial, la
antijuridicidad de la conducta, para lo cual es preciso la consideración del
ordenamiento jurídico en su totalidad (elemento de valoración global del
hecho). En consecuencia, como la descripción es incompleta y no abarca la
conducta que se pretende prohibir, de ello surgen dos consecuencias:
A. La descripción legal parcial del hecho que se pretende prohibir no

puede, por sí sola, fundamentar la antijuridicidad del hecho; en otras
palabras, ese tipo fragmentario e incompleto no es capaz de expresar la
función indiciaria de la antijuridicidad.
B. La imprecisión del tipo abierto determina, por exigencia constitucional,

que sea el juez quien debe terminar aquella tarea pendiente, complementando
la descripción iniciada, es decir, cerrando el tipo penal y, de esta forma, lograr
que sea capaz de evidenciar su efecto indiciario de la antijuridicidad. Así por
ejemplo, en el caso del delito imprudente, el efecto indiciario de la
antijuridicidad sólo existe en la medida que se acredite que la actuación del
sujeto quebrantó el deber legal de cuidado, el cual constituye un elemento de
la antijuridicidad.
En doctrina se suele sostener que los tipos abiertos en relación a los tipos
cerrados, han invertido la relación "regla-excepción". En efecto, tratándose de
tipos cerrados, la realización de la descripción típica implica un indicio de
antijuridicidad y una afectación indebida de bienes jurídicos (regla), lo cual se
confirma si, posteriormente, no concurren causales de justificación
(excepción). En cambio, en el caso de tipos abiertos, la ejecución de un tipo
184
incompleto (regla) no constituye todavía un hecho injusto y sólo la
consideración de un "elemento de valoración global", determinará que la
conducta evidencie un indicio de antijuridicidad y una afectación prohibida de
bienes jurídicos (excepción). La característica esencial de los tipos abiertos
radica en la existencia de un "elemento de valoración global" cuyo
establecimiento supone la consideración de todo el orden jurídico (v. gr. Art.
224, Nº 1, del C.P., delito de prevaricación: los miembros de los tribunales de
justicia que...dictaren sentencia manifiestamente injusta...); no así, en cambio,
en aquellos tipos cuya descripción del hecho punible, de por sí, supone un
indicio de lo injusto (regla); no obstante lo cual, hacen expresa mención a la
ausencia de causales de justificación (excepción) ya que en este clase de
supuestos, la referencia dice relación a la inexistencia de dichas causales como
una forma de excluir un injusto preexistente y no al Derecho en general para
fundamentar positivamente lo antijurídico de la conducta prohibida (Luzón
Peña) (v. gr. Art. 148 del C.P.: "Todo empleado público que ilegal y
arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una persona...).
185
SECCIÓN CUARTA TIPO, TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD
186
I. TIPO Y TIPICIDAD
Mientras el tipo es la descripción conceptual y abstracta que formula el

legislador de aquella conducta que procura evitar mediante su prohibición; la
tipicidad, en cambio, es aquella característica o propiedad de una conducta
real, y que se predica de ella, en la medida en que reúne o cumple todos y cada
uno de los requisitos de un tipo penal determinado.
Si un comportamiento sólo satisface la mayor parte de los elementos de un

tipo, pero no su totalidad, dicha conducta, no obstante su gran semejanza con
la descrita en un tipo y su rechazo social generalizado, es atípica. Esta
conclusión es perfectamente lógica toda vez que es la natural aplicación del
principio de reserva, según el cual, sólo constituye delito aquello que está
expresamente descrito como tal y no aquello que se le parezca, asemeje o
tenga carácter análogo, porque esto no está prohibido jurídico-penalmente.
II. TIPICIDAD, "ADECUACIÓN SOCIAL" Y "PRINCIPIO DE LA INSIGNIFICANCIA"
La expresión "adecuación social" es una expresión acuñada por Welzel para

referirse a aquellas situaciones en las que la conducta de una persona que
cumple "natural o formalmente" la descripción de un tipo, no obstante, "real o
materialmente" dicha conducta no debe ser estimada típica (o injusta) por ser
"adecuada socialmente".
Ej.:
• La práctica de deportes violentos como el boxeo o karate.
187
• El desarrollo de ciertas actividades peligrosas, dentro del marco del
cuidado legal debido, que ocasionen resultados que menoscaben o destruyan
un bien jurídico v. gr. personas muertas o lesionadas con motivo de un
accidente aéreo, marítimo o terrestre que no ha sido efecto de un
comportamiento doloso o imprudente.
• El regalo de obsequios o presentes a funcionarios públicos con motivo de

ciertas fiestas (Patrias, Navidad o cumpleaños) no deben estimársele como un
cohecho.
La doctrina de la adecuación social ha sido objeto de discusión. El propio

Welzel cambió, en diversas oportunidades, su opinión acerca de su naturaleza
jurídica. En un momento pensó que constituía una causal de atipicidad,
posteriormente, postuló que se trataba de una causal de justificación para, más
tarde, regresar a su primera postura. El fundamento de la atipicidad por razón
de "adecuación social" estaría en aquellas conductas "formalmente típicas",
"materialmente" no lo serían porque estarían dentro de la ordenación de la
vida social históricamente conformada (Welzel). Una conducta típica es una
conducta socialmente reprobada por regla general y, por eso mismo, conlleva
la carga negativa de ser injusta. Por el contrario, una conducta que la sociedad
aprueba por ser "socialmente adecuada", no es injusta y, por lo tanto, no puede
ser típica. Sobre esta base la doctrina de la "adecuación social" es un
"principio general de interpretación" (reducción teleológica del tipo) que, por
su carácter relativo, puede ser usado con posterioridad a las reglas de
interpretación que revisten un mayor grado de seguridad objetiva (Hirsch;
Roxin).
188
Si bien el principio de "adecuación social" implica un cierto grado de
indeterminación, no es razonable acudir a él con el fin de negar la tipicidad de
lesiones dolosas o imprudentes en la práctica deportiva si ellas suponen la
infracción del correspondiente reglamento.
Las principales críticas que se han formulado a esta doctrina han sido:
1. No es admisible que la tipicidad de una conducta dependa de la

"socialidad" de que sea portadora. La tipicidad o atipicidad de un
comportamiento sólo puede examinarse en el campo del Derecho y serán
criterios y valoraciones jurídico-penales los que decidirán la cuestión
(Rodríguez Mourullo). Incluso más, bien puede ocurrir que exista por un lado
cierta normativa jurídica vigente que no cuente con respaldo social, es decir,
que se la considere "inadecuada socialmente" y, no por ello, se debería
permitir que los usos o costumbres sociales crearan una causal de exclusión de
la tipicidad (Muñoz Conde).
2. Algunos autores son de opinión que la doctrina de la "adecuación social"

es innecesaria, ya que los casos con los que se suele ejemplificarla pueden ser
resueltos satisfactoriamente, acudiendo a la normativa positiva vigente bien
como atipicidad o justificación de la conducta, sin tener que configurar una
especie de causal supralegal. Así por ejemplo, en el caso de que una persona
muera o quede lesionada en un accidente de tránsito y se establezca que el
conductor del vehículo en todo momento ajustó su conducta al cuidado legal
debido, simplemente dicha acción jamás fue típica porque nunca fue
imprudente. Por otro lado, las lesiones —o, eventualmente, la muerte— que
afecte a un boxeador en la práctica de ese deporte violento, nadie duda que
han sido obra de un comportamiento doloso de su contrincante; sin embargo,
189
toda vez que se han respetado los reglamentos, dicho actuar doloso, si bien es
típico, está justificado por la ley que autorizó dicho deporte y, además, por el
consentimiento prestado por los boxeadores al subir al ring.
En consideración a lo anterior, la gran mayoría de los autores sólo están

dispuestos a reconocer que la doctrina de la "adecuación social" no pase de ser
tan solo un criterio de interpretación restrictiva de los tipos penales, a fin de
no incluir en ellos comportamientos socialmente adecuados toda vez que, en
ningún caso, es factible pensar que el legislador al tipificar la prohibición haya
querido incluirlos. Para determinados autores, algunos principios que se
suelen emplear en el Derecho Penal tales como "riesgo permitido", "principio
de confianza", "prohibición de regreso" serían expresión de la "adecuación
social" (Jakobs).
Un sector de la doctrina hace referencia a un principio semejante, aunque

distinto al anterior: el "principio de la insignificancia" (Roxin). La diferencia
con la adecuación social radica en que las conductas respecto de las cuales
opera el "principio de la insignificancia" no son "adecuadas o aprobadas
socialmente", sino a lo más, "toleradas socialmente" en atención a que
implican una gravedad mínima. Para este autor, dichas conductas en el fondo
no lesionan el bien jurídico tutelado porque no hay que olvidar que el Derecho
Penal protege los bienes jurídicos no de todo tipo de ataques de que puedan
ser objeto, sino que únicamente de aquéllos especialmente graves.
Ej.:
190
• La exageración publicitaria acerca de las bondades o cualidades de un
producto o artículo no llegaría a constituir estafa porque se piensa que el
público está acostumbrado a ello y la propaganda la cree a medias.
• Los empujones o zancadillas reñidos con el reglamento de algún deporte

pero que, en la práctica habitual del mismo, se consideran parte "normal" del
juego.
III. RELACIÓN ENTRE TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD
Para la doctrina dominante la tipicidad y la antijuridicidad son elementos

autónomos en la estructura del delito, aunque, conectados entre sí, y en donde
cada uno de ellos tiene un contenido propio y exclusivo. Así, lo propio de la
tipicidad es establecer aquella conducta que, desde un prisma jurídico-penal,
puede ser objeto de un juicio de valor; en cambio, la antijuridicidad tiene por
finalidad formular la procedencia de un juicio de desvalor respecto de una
determinada conducta, es decir, de una conducta típica. Por ello, para la
concepción mayoritaria, la relación entre ambos elementos tan sólo implica
que, establecida la tipicidad, esta es "ratio cognoscendi" de la antijuridicidad,
toda vez que la primera supone que una conducta, por cumplir con un tipo
penal, ha violado la norma que la inspira, y por ello, es razonable presumir
que dicha actuación también está en contradicción con el orden jurídico (el
que está conformado por diversas normas prohibitivas y autorizaciones o
permisos).
La concepción antes indicada, que la tipicidad es la "ratio cognoscente" de

la antijuridicidad, si bien es dominante, no es la única. En efecto, un sector de
191
la doctrina ha formulado una visión alternativa que, de alguna manera, supone
la fusión o confusión total o parcial de la tipicidad y la antijuridicidad. En esta
línea de pensamiento y, a modo de ejemplo, podemos citar las siguientes
teorías.
1. Teoría de los elementos negativos del tipo
Formulada por Merkel (1889) y Baumgarten (1913), según la cual,

establecer la tipicidad implica establecer necesariamente la antijuridicidad
(fusión total de los elementos involucrados). Para esta concepción, el tipo
penal estaría integrado de elementos positivos (objetivos para unos; objetivos
y subjetivos para otros) y de elementos negativos, que consistirían en la
ausencia de causales de justificación. Por ello es que para estos autores la
estructura del delito es bimembre: injusto y culpabilidad, razón por la cual,
definen el delito como conducta típicamente antijurídica y culpable (y no
como conducta típica, antijurídica y culpable).
Para esta concepción, la tipicidad está fusionada o confundida con la

antijuridicidad, de forma tal que una conducta sólo es típica si es antijurídica.
Así, por ejemplo, la tipicidad del homicidio supone como elementos positivos
(que deben existir) la acción de matar, el resultado muerte y el nexo causal
respectivo y, además, los elementos negativos (que no deben existir) que dicha
conducta no tuvo lugar v.gr. en una situación de legítima defensa o
cumplimiento de un deber, es decir, en una hipótesis de justificación legal. Tal
como es posible advertir, para estos autores, las causales de justificación son
causas de atipicidad penal, no existiendo diferencia entre una conducta atípica
y una justificada. Los seguidores de esta doctrina sostienen que no existe una
diferencia sustancial entre los elementos positivos y negativos del tipo porque
192
todos ellos fundamentan lo injusto de la conducta delictiva. En lo que al dolo
se refiere, éste exige respecto de los elementos positivos consciencia y
voluntad actuales de que concurran y, respecto de los negativos, basta con que
el sujeto crea que no están presentes.
La doctrina dominante tiende a rechazar esta doctrina porque:
a) Los elementos positivos del tipo deciden, con carácter general, lo lícito o
ilícito de un hecho. En cambio, las causales de justificación no establecen
"excepciones de carácter general" a una norma penal, su tipificación tiene
como objetivo la solución de situaciones conflictivas que demandan, en cada
caso concreto, una ponderación valorativa de los bienes jurídicos enfrentados;
b) Una conducta atípica no es merecedora de pena por ser jurídico-

penalmente irrelevante; en cambio, la conducta típica, aunque justificada, no
es merecedora de pena debido a que no hay, excepcionalmente, un injusto
material (Welzel; Jescheck-Weigend; Roxin; Hirsch; Gallas; Jakobs);
c) En los casos de error sobre las circunstancias de una causal de

justificación, se excluiría el dolo y tendría el efecto (no deseado) sobre la base
de la accesoriedad de la participación, de impedir la punibilidad del partícipe
que hubiera actuado sin error.
d) El adoptar una u otra teoría acerca del contenido del tipo y de su relación
con la antijuridicidad trae consecuencias diversas para resolver los problemas
que suscita el error. En efecto, para quienes reducen los elementos del tipo
sólo a los positivos, el error sobre los presupuestos fácticos o de hecho de una
causal de justificación (v. gr. sobre la existencia de una agresión ilegítima),
será resuelto según las reglas (más estrictas) del error de prohibición; en
193
cambio, de seguirse la doctrina de los elementos negativos del tipo, el error
objeto del ejemplo debería ser tratado y resuelto según las reglas (menos
estrictas) del error de tipo.
2. Teoría de la "ratio essendi"
Para esta concepción, según Bockelmann, la tipicidad es la primera parte

positiva y fundamento de la antijuridicidad; la segunda parte, en cambio, es de
carácter negativo y viene dada por la inexistencia de causales de justificación,
lo cual se constatará en una etapa posterior del análisis. Esta división de la
antijuridicidad le permite a esta teoría seguir postulando, artificialmente, una
estructura trimembre del delito. En efecto, si la tipicidad no es sino la
afirmación de la antijuridicidad, no parece lógico que el examen o estudio de
un tercer nivel (y segunda parte de la antijuridicidad) niegue o deje sin efecto
lo establecido en el nivel anterior (lo que ocurre si se constata una causal de
justificación), o bien que la conclusión de ese estudio sea la simple
reafirmación del nivel anterior (por ausencia de causales de justificación) sin
agregar nada más, con lo cual, se trataría de un tercer nivel sin contenido
propio.
3. Principio "victimodogmático" e injusto material
Un sector de la doctrina considera que, por vía interpretativa, no es factible

configurar un tipo penal (v.gr. estafa o protección del secreto) si la agresión de
que ha sido objeto la víctima, ésta por sí misma, podía haberse protegido y
haberla evitado (Amelung; Hassemer; Schünemann). En apoyo a esta posición
podría mencionarse que el Derecho Penal es la ultima ratio y si el titular del
bien jurídico no se ha preocupado de esto, se puede interpretar que no tiene un
real interés y, por ello, habría renunciado a la protección estatal. En otras
194
palabras, la supuesta víctima no necesita ni merece la protección penal. No
obstante, hay quienes rechazan dicho principio por considerar que la
protección penal del Estado no puede quedar condicionada a la incapacidad
del ciudadano de autoprotegerse, lo cual, comprometería seriamente la
confianza y la seguridad social en el Derecho (Hillenkamp; Jescheck-
Weigend). Sin perjuicio del debate antes señalado, la doctrina dominante está
de acuerdo en que, por regla general, si la víctima ha sido corresponsable del
delito de que ha sido objeto, el injusto del hecho ha disminuido, razón por la
cual, ello debe traducirse en una atenuación de la responsabilidad del autor
(Hillenkamp; Roxin).
195
SECCIÓN QUINTA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DE LA ACCIÓN (DOLOSA O
IMPRUDENTE)
196
DIMENSIÓN OBJETIVA
Para la concepción final, toda vez que el tipo penal fija o determina una
conducta punible, aquél no se limita a describir un hecho exclusivamente
"objetivo" perceptible en el mundo exterior (manifestación de voluntad y
resultado), sino que, además, implica la consideración del proceso psicológico
que lo desencadena y comanda (finalidad). En consecuencia, el estudio del
tipo supone una dimensión objetiva y otra subjetiva.
Bajo la expresión "tipo objetivo" se estudia la conducta típica en un plano

puramente objetivo, toda vez que ella, para ser tal (conducta), debe
materializarse en el mundo real externo.
ELEMENTOS
I. SUJETO ACTIVO
Es la persona natural que realiza la conducta típica punible.
De conformidad al sujeto activo, los tipos penales se pueden clasificar en:
1. De sujeto único: Aquel que puede ser realizado por una sola persona
(v.gr. homicidio, lesiones, hurto, violación, estafa).
2. De sujeto múltiple: Aquel que requiere del concurso de dos o más

personas (v.gr. sodomía, asociación ilícita).
197
3. Comunes: Aquellos que pueden ser perpetrados por cualquier persona en
calidad de sujeto activo (v.gr. homicidio, lesiones, hurto, robo, injuria, estafa,
incendio).
4. Especiales: Aquellos que sólo pueden ser protagonizados por aquellas

personas portadoras de una condición o cualidad especial.
Los tipos especiales, a su vez, se dividen en:
A. Delitos de propia mano: Aquellos que por su especial naturaleza,

requieren que sólo una determinada clase de persona pueda realizar y, por sí
misma, la acción típica prohibida (v.gr. incesto, bigamia, perjurio, conducción
bajo la influencia del alcohol).
B. Delitos especiales propios: Son aquellos que sólo pueden ser cometidos
por aquellas personas poseedoras de una especial calidad establecida por la ley
(v.gr. sólo un juez, abogado o perito puede cometer prevaricación).
C. Delitos especiales impropios: Son aquellos delitos comunes que,

protagonizados por una persona cualificada, determinan una agravación de la
sanción penal (v. gr. detención ilegal, allanamiento de morada, las lesiones,
falsificación de documentos, o la apropiación indebida en el ejercicio del
cargo cometidos por un funcionario público).
II. SUJETO PASIVO
Es la persona portadora o titular del bien jurídico protegido penalmente. El

sujeto pasivo no coincide, necesariamente, con el sujeto sobre el que recae
198
materialmente la acción, ni con el perjudicado. En efecto, en el delito de
ofensa al pudor o las buenas costumbres (Art. 373 C.P.), el sujeto pasivo o
titular del interés penalmente tutelado es la sociedad toda; en cambio, la
persona escandalizada que presenció el hecho es tan sólo el sujeto sobre quien
recayó materialmente la ofensa. De igual manera, si varias personas entregan a
otra, parte de su sueldo para ser depositado en un banco, aprovechando que
ésta hará lo mismo con el suyo, y cuando se dirige a la entidad bancaria le
sustraen todos los dineros, habrá tantos sujetos pasivos como número de
mandantes más el mandatario. Por otro lado, si un jefe de familia, único
soporte del sustento familiar, es víctima de un delito de lesiones que lo deja
paralítico y pierde su trabajo, si bien él es el único sujeto pasivo de aquel
hecho delictivo, toda su familia es perjudicada.
III. EL OBJETO
Es preciso distinguir entre el "objeto material" y el "objeto jurídico". Objeto

material es la persona o cosa sobre la que recae materialmente la acción.
Puede coincidir con el sujeto pasivo (v. gr. homicidio o lesiones), aunque no
es necesario (v. gr. en el delito de hurto la persona a quien se hurta, puede o no
ser el sujeto pasivo; en cambio, la cosa hurtada es el objeto material). Objeto
jurídico es el interés o bien jurídico-penalmente protegido. No es equivalente
de objeto material (v. gr. en el delito de hurto, el objeto jurídico es la
propiedad; en tanto que el objeto material es la cosa hurtada).
199
IV. LA ACCIÓN
El legislador se refiere expresamente a ella a través de un verbo gramatical,

lo que por ser el núcleo del tipo penal, se conoce como "verbo rector". Desde
un punto de vista meramente objetivo, la acción será un movimiento corporal
en el mundo exterior en el que se expresa y concreta la voluntad del actor.
Ej.:
"Apropiarse" (Art. 432, delito de hurto y robo); "acceder carnalmente por

vía vaginal, anal o bucal..." (Art. 361, delito de violación); "hiriere, golpeare o
maltratare" (Art. 397, delito de lesiones).
Elementos accidentales o complementarios de la acción.
Hay oportunidades en que el legislador ha estimado necesario para la

prohibición (o mandato) de una conducta hacer referencia a ciertos elementos
circunstanciales o accidentales tales como:
1. Medios de ejecución: son las diversas modalidades que puede asumir una
conducta para ser típica.
Art. 361, Nº 1, CP: la fuerza o intimidación en el delito de violación.
Art. 413 CP: por escrito y con publicidad en el delito de calumnia.
Art. 432 CP: la violencia o intimidación en las personas o la fuerza en las

cosas en el delito de robo.
2. Lugar: Es el marco espacial donde debe desarrollarse la conducta para ser

típica.
200
ART. 346 CP: "El que abandonare en un lugar no solitario a un niño menor
de siete años...".
ART. 440 CP: "El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en
lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias...".
ART. 443 CP: "...el robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales
de uso público o en sitios no destinados a la habitación...".
ART. 447 CP:
Inc. 1º: "Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente

asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo
hubiere llevado su amo o patrón".
Inc. 2º: "Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa,

taller o almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por
individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado".
Inc. 3º: "Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que
hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda".
Inc. 4º: "Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque,

conductor o bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o
arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.".
3. Tiempo: Es el lapso o momento en el cual debe llevarse a cabo la

conducta para ser típica.
201
ART. 318 C.P.: "El que pusiere en peligro la salud pública por infracción a
las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la
autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio...".
ART. 394 C.P.: "Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás

ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas
después del parto, matan al hijo o descendiente...".
V. EL RESULTADO
Es aquella modificación de la realidad exterior (material o inmaterial) que el

legislador expresamente ha establecido como elemento de un tipo penal (delito
de resultado), en el que se concreta la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico tutelado como algo independiente o separado de la acción misma
realizada.
Toda acción realizada, sin excepción, produce una alteración o mutación del
mundo exterior donde se desarrolla. Quien dispara un arma de fuego con
intención homicida, aunque no logre su propósito, ha desencadenado un
proceso causal innegable, el que ha dejado la realidad de una forma distinta a
como era antes de su existencia. El legislador, por su parte, al estructurar un
delito, puede configurarlo atendiendo, única y exclusivamente, a la realización
de una conducta (tipo de mera actividad) v. gr. las injurias o los abusos
sexuales (cualquiera que sea la mutación del mundo exterior que se origine,
aunque la causalidad y sus efectos sigan existiendo como parte de la realidad,
y no se proyecten o reflejen en el tipo penal); o bien, junto a la acción
prohibida, puede exigir que ella haya producido un determinado resultado
202
material (tipo de resultado) v. gr. el homicidio, las lesiones, el hurto o el robo.
En síntesis: toda acción produce un resultado; en cambio, no toda acción
produce un resultado típico.
Partir del supuesto que toda acción desencadena un proceso causal que
ocasiona alteraciones, cambios o efectos en la realidad, nos permite concluir
que las hipótesis de tentativa y delito frustrado son concebibles no sólo para
los tipos de resultado, sino también, para los de mera actividad si ésta es
susceptible de fragmentación o división.
No se debe confundir "la afectación del bien jurídico" y el "resultado

material". Si bien todo tipo penal al ser parte de la realidad trae aparejado un
cierto cambio o mutación de la misma, sólo en algunos tipos se recogen o
proyectan las modificaciones al ser expresamente contempladas por el
legislador como parte de ellos (tipos de resultado). Establecer la existencia de
un resultado supone constatar un hecho del mundo real. Determinar, en
cambio, la afectación de un bien jurídico (lesión o peligro) implica formular
un juicio valorativo de carácter jurídico sobre un hecho real acaecido, el cual
puede descansar y estar referido, únicamente, sobre una conducta por implicar
ella misma un peligro o daño para un bien jurídico, o bien, configurarse sobre
una consecuencia derivada, aunque distinta y separado de aquélla.
VI. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Es un vínculo ontológico y prejurídico (o lógico y jurídico, según la teoría

que se siga) sobre cuya base se establece que una acción (típica) ha sido causa
de la producción de un resultado (típico).
203
1. Formulación tradicional del problema
Todo delito de comisión y de resultado supone necesariamente establecer la

existencia de una relación o nexo entre la acción realizada y el resultado
producido, en términos tales que pueda sostenerse que este último ha sido
obra, efecto o producto de aquélla. En este nivel de análisis, de lo que se trata
de establecer es si en la producción de un resultado específico (X), una
persona determinada (A) con su acción contribuyó, de alguna manera, a
causarlo. En consecuencia, no es necesario que la acción investigada haya sido
la (única) causa del resultado. Además, la determinación de un vínculo causal
tiene lugar sobre la base de unos hechos dados y conocidos; en consecuencia,
es preciso respetarlos tal como ocurrieron y no se deben incluir, en ningún
momento, factores o procesos causales hipotéticos que nunca sucedieron.
La relación de causalidad es sin duda una categoría del ser y una categoría
del pensamiento. Lo primero, porque real y efectivamente las modificaciones
del mundo exterior son consecuencia o efecto de un proceso simple o
complejo de factores (visibles o invisibles) que, en una situación dada, se
encadenan y determinan la producción de un resultado. Lo segundo, porque si
bien el hombre no puede ver, oír o palpar la cadena causal a través de sus
sentidos, ello no es óbice para que, en todo caso, la logre captar o aprehender
intelectualmente como un hecho real.
2. Teorías generalizadoras
A. Teoría generalizadora natural u ontológica: Teoría de la equivalencia de
las condiciones. Formulación y crítica
En el plano filosófico y de las ciencias naturales, por ende, en un ámbito

extrapenal, la teoría dominante y científicamente estudiada para establecer la
204
causalidad es la denominada "teoría de la equivalencia de las condiciones".
Para esta concepción iniciada por el procesalista Julius Glaser y adoptada por
Maximilian Von Buri no tiene sentido la búsqueda de "la" (o una) causa del
resultado y postula que todas y cada una de las condiciones de un resultado
tienen idéntica y equivalente calidad causal. Siendo consecuente con este
presupuesto, la fórmula que emplea es la "conditio sine qua non", según la
cual:
a) Tratándose de acciones (condiciones positivas): una acción es condición y

causa de un resultado si suprimida su realización, en forma mental e
hipotética, el resultado no se habría producido.
Ej.: A lanzó un puñal en contra de B y éste muere. Si se suprime la acción de

A, B no habría muerto en esa oportunidad y circunstancias; en consecuencia,
la acción de A fue condición (y causa) del resultado muerte de B.
b) Tratándose de omisiones (condiciones negativas): una omisión es

condición y causa de un resultado si supuesta la realización de la acción
omitida, en forma mental e hipotética, el resultado se habría evitado.
Ej.: A, padre de B (menor de 3 años de edad) observa cómo su hijo cae a una
piscina, empieza a ahogarse y no acude en su auxilio pudiendo hacerlo sin
dificultad, razón por la cual muere ahogado. Si se supone la realización, en
forma hipotética, de una acción salvadora por parte del padre, su hijo no se
habría muerto; en consecuencia, la omisión de A fue condición (y causa) del
resultado muerte de B.
Ahora bien, es preciso conocer cómo resuelve la doctrina objeto de estudio

algunas situaciones especiales, a saber:
205
Cursos causales complejos: Aquellos en los que junto a la acción del sujeto
han existido factores o condiciones precedentes o coetáneas (v. gr. la
condición hemofílica de la víctima) o factores o condiciones posteriores o
sobrevinientes (v. gr. falta de cuidado de la lesión por parte de la víctima, o
bien, de negligencia del facultativo que la atendió) las que, sumadas a la
anterior, han determinado la producción de un resultado dado (v. gr. la
muerte).
En este tipo de casos, y de conformidad a esta teoría de la causalidad, la

concurrencia de una pluralidad de condiciones o causas en la producción de un
resultado no impide afirmar la calidad de factor causal de cada una de aquellas
por separado. Cosa distinta será si el protagonista de la acción, que sólo se
proponía lesionar y que ocasionó el resultado buscado (lesiones) está, además,
en nexo causal con el resultado muerte también producido.
Ruptura de un curso causal: Tiene lugar en aquellos casos en que se ha

iniciado un curso causal con vista a un resultado determinado, el cual se
interrumpe por la aparición de otro curso causal que produce un resultado
igual o diferente, impidiendo el desarrollo y término del proceso causal
precedente.
Ej.: A con el fin de dar muerte a X le administra un veneno mortal de acción

lenta y, antes que produzca su efecto letal, B da muerte a X con un arma de
fuego.
En este caso, el curso causal desencadenado por A fue interrumpido por B y,

en modo alguno, aquel curso ha sido causa del resultado producido (muerte de
X).
206
Críticas: Las principales críticas que se le han dirigido a esta teoría de la
causalidad son:
1. Si bien la teoría de la equivalencia de las condiciones, situada

exclusivamente en el terreno causal-explicativo de las ciencias naturales, es
correcta; su sentido estrictamente naturalístico, extrapolado tal cual al ámbito
normativo, traería como lógica consecuencia para el Derecho Penal (ámbito
normativo) una exagerada extensión de la responsabilidad penal (regreso al
infinito). En efecto, no sólo quien ha hecho uso de un arma mortal ha puesto
una condición (y causa) de un resultado mortal, sino también, la acción
procreadora de los padres y abuelos del asesino, o bien, la acción de quienes
fabricaron o vendieron el arma y la acción procreadora de los antepasados de
estos últimos también deberían ser consideradas condición (y causa) del
resultado muerte. Por ello la doctrina, y en un afán de limitar la cadena causal
así establecida, recurrió a criterios complementarios que suponían introducir
requisitos a la mera causalidad natural, los cuales son portadores de un
carácter normativo por provenir del Derecho Penal. En consecuencia, si bien
la acción de una persona debe estar formando parte de una cadena causal que
termina en un resultado dado, ello es simplemente una exigencia mínima de
una eventual responsabilidad penal. Dicho en otras palabras, si bien una
relación de causalidad está integrada por diversos elementos que conforman
los distintos eslabones de la cadena causal, no todos ellos son jurídico-
penalmente relevantes o significativos para fundamentar una responsabilidad
penal. De esta forma, los partidarios de esta teoría han señalado que su
amplitud desmesurada es factible de ser corregida a nivel de la tipicidad
(según el enfoque final) o a nivel de la culpabilidad (según el esquema causal)
examinando si el sujeto en cuestión obró o no respecto del resultado en forma
207
dolosa o imprudente, en cuyo caso será responsable; de lo contrario, su actuar
será impune. Para los seguidores de esta doctrina, una cosa es afirmar que una
conducta ha sido causa de un resultado, y otra muy distinta, afirmar la
responsabilidad penal del autor de aquella acción.
2. Respecto de aquellas hipótesis que implican "cursos causales no

verificables" (Torío), en que se desconocen las leyes naturales que pueden
haber operado, la fórmula de la conditio sine qua non no puede ofrecer una
solución por ser impracticable. La fórmula de exclusión hipotética sólo puede
operar en la medida que se conozca la virtualidad o capacidad de producir
ciertos efectos de la condición objeto de examen, es decir, de su eficacia
causal. La fórmula presupone el conocimiento de una cadena causal
determinada y sólo permite una reconfirmación de aquél, pero en ningún caso
es un medio a través del cual se puede averiguar la eficacia causal (hasta el
presente desconocida) de un factor determinado. Esta limitación se pudo
verificar en el caso "Contergan", ocurrido en Alemania. En un juicio en contra
de un laboratorio productor de un medicamento (Contergan) destinado a evitar
náuseas en las mujeres embarazadas, éste tenía como componente
"talidomide". Un porcentaje relevante de mujeres que lo consumieron tuvieron
hijos con malformaciones físicas (v.gr. sin extremidades o extremidades
defectuosas); no obstante, otro porcentaje igualmente significativo de mujeres
que hicieron uso de dicho fármaco tuvieron hijos normales. Como el delito de
lesiones es un delito de resultado, se debía establecer el nexo causal de
acuerdo a la doctrina de la equivalencia de las condiciones. Esto fue
imposible, porque si se suprimía la ingesta de Contergan no se podía
establecer con certeza que la criatura nacería sana o normal, por existir un
208
porcentaje relevante de mujeres embarazadas que consumieron dicho
medicamento y sus hijos nacieron sanos.
Lo anterior llevó a un sector de la doctrina a postular la necesidad de

sustituir la fórmula de la conditio sine qua non por una denominada
"condición ajustada a las leyes de la naturaleza" y que sea la ciencia causal-
explicativa la que sobre una base amplia y sólida de estudio e investigación
haya formulado la existencia de una ley causal natural general, la que, en un
caso concreto, permita sostener que una condición determinada en relación a
un resultado dado no es sino una expresión o concreción particular de aquella.
Tal como se puede advertir, esta nueva concepción de la "condición ajustada a
las leyes de la naturaleza" (Engisch; Noll; Rudolphi; Samson; Jescheck)
abandona la interrogante del juicio hipotético y sólo indaga acerca de si el
resultado puede ser estimado efecto o consecuencia de una acción, según las
leyes naturales establecidas por la ciencia.
Para un sector de la doctrina el nuevo criterio de "condición ajustada a las

leyes de la naturaleza" no podrá reemplazar la fórmula de la conditio, ya que
si bien el conocimiento de las leyes de la naturaleza "informarán acerca de los
hechos directamente vinculados al resultado (v. gr. el cuchillo que atraviesa
el corazón es causa de la muerte) y de las causas inmediatas de aquéllos, no
responderán a la cuestión de si deben considerarse causas del resultado todos
estos factores condicionales o sólo algunos" (Mir Puig). Sólo la aplicación de
la fórmula de la conditio permitirá responder acertadamente la incógnita
planteada, de si una conducta que no esté directamente unida al resultado,
aunque sí lo esté con el hecho que constituye la causa directa del mismo.
209
Ej.: A golpea a B quien sufre una hemorragia nasal, razón por la que se
procede a trasladarlo a un centro médico. En el camino la ambulancia se
vuelca y B fallece.
En este caso, la fórmula de la conditio no es necesaria para establecer el

hecho que A causó la lesión nasal a B, ni que el volcamiento de la ambulancia
fue causa de la muerte de B. Sí, en cambio, es necesario acudir a la conditio
para establecer que la conducta de A ha sido causa del accidente de la
ambulancia.
3. El carácter hipotético de la fórmula puede determinar, en ciertos casos, la

negación de una relación causal existente en los hechos investigados. En
efecto, ello tiene lugar en aquellos "cursos causales hipotéticos" o "cursos
causales acumulativos".
Cursos causales hipotéticos: si el resultado efectivamente producido hubiere

ocurrido igual, aunque por otra causa semejante.
Ej.: A echa veneno en el café que ha de beber B a la mañana siguiente; pero

es observado por C, que quería matar a B y hubiese echado el mismo veneno
en el mismo café si no hubiese visto hacerlo a A.
Frente a este dilema hay dos vías de solución. La primera consiste en

afirmar en forma rotunda que el establecimiento del nexo causal exige siempre
respetar los hechos encadenados tal como ocurrieron, sin admitir jamás la
inclusión de cursos causales que no tuvieron lugar (hipotéticos), con lo cual,
sólo es posible afirmar la causalidad de la acción de B en el ejemplo antes
citado. La segunda supone reconsiderar los términos de la fórmula y, para este
tipo de hipótesis, preguntar si el resultado subsistiría en caso de que no se
210
hubiera producido una conducta "como" la examinada —suprimiendo
mentalmente no la acción concreta, sino la clase de acción a que pertenece:
echar cierto veneno en un determinado café (Mir Puig).
Cursos causales acumulativos: Si el resultado efectivamente producido tuvo

lugar por la concurrencia de dos o más condiciones, cada una de las cuales y
por sí sola hubiese sido suficiente para producirlo.
Ej.: A, B y C deciden en forma separada dar muerte a X mediante veneno.

De esta forma, cada uno de ellos vierte una cantidad mortal de veneno en la
comida que ingiere X, el cual fallece. Para este tipo de hipótesis, la fórmula de
las condiciones debe ser expresada en los siguientes términos: "si diversas
condiciones pueden ser suprimidas in mente en forma alternativa sin que el
resultado desaparezca, pero no así acumulativamente, cada una de ellas es
causa del resultado" (Welzel).
B. Teoría generalizadora normativa:Teoría de la causalidad adecuada
Concepción y crítica
La teoría de la causalidad adecuada se atribuye su formulación a Von Bar

(1871), su difusión, a V. Kries (1886), y surge como una forma de limitar los
excesos a que conducía la teoría de la equivalencia de las condiciones. Se trata
de una teoría de carácter generalizador, al igual que la teoría de la
equivalencia de las condiciones, toda vez que si bien establece una diferencia
entre condición y causa, dicha diferencia la establece enjuiciando el curso
causal concreto sobre la base de una experiencia general. Esta teoría,
presupone la teoría anterior y su criterio discriminador es de carácter
normativo ("experiencia general"); a diferencia de las teorías
211
individualizadoras, cuyo criterio diferenciador entre condición y causa
pretende ser de carácter científico-natural (Rodríguez Mourullo).
Según esta teoría de las múltiples condiciones concurrentes en un proceso

causal dado, una acción sólo puede ser estimada "causa adecuada" de un
resultado cuando éste era objetivamente previsible que tuviera lugar, para un
hombre medio, razonable y prudente, como efecto o consecuencia de aquélla,
de conformidad a la experiencia general y en relación a las circunstancias del
caso concreto conocidas o cognoscibles "ex-ante" por el sujeto.
Esta teoría supone la formulación de un juicio de previsibilidad de carácter

objetivo, para lo cual, el juez debe situarse al momento de iniciarse la acción y
sobre la base del conocimiento que un hombre medio razonable y prudente
habría tenido de la situación concreta vivida, más la información conocida por
el actor (saber ontológico) y la experiencia común o general sobre la acción a
desarrollar en relación a las leyes de la naturaleza (saber nomológico), estimar
si dicha acción aparecía objetivamente como apropiada o adecuada
(previsible) para producir el resultado típico.
Ej.: Armando y Magaly, miembros de un grupo de amigos, salen de paseo al

campo. Armando en reiteradas oportunidades ha hecho aproximaciones
sexuales audaces que Magaly ha rechazado siempre y, como la situación es
poco grata, ha decidido que a la próxima vez le va a agredir. Armando adolece
de hemofilia, condición que ignora Magaly. En la noche, una vez más,
Armando se abalanza sexualmente sobre Magaly, quien lo rechaza y con uno
de sus anillos le ocasiona una herida de mediana gravedad, razón por la que se
desangra y, posteriormente, fallece.
212
De conformidad al criterio de lo que es previsible como probable, según la
experiencia general, la herida ocasionada por Magaly no aparece como
apropiada para causar la muerte de quien la recibe; por lo tanto, la acción de
Magaly, si bien ha sido condición del resultado, no es causa adecuada del
resultado muerte de Armando. Por otro lado, si Magaly conocía el estado de
salud de Armando (padecer de hemofilia), el conocimiento de esta especial
condición, sí hacía para Magaly (al igual que para cualquier persona)
previsible que su acción de herir a Armando podría causarle la muerte.
El mérito o ventaja de la teoría de la "causa adecuada" radica en que, de

conformidad a un criterio objetivo de previsibilidad, logra excluir los cursos
causales anormales o irregulares del ámbito del Derecho Penal, ya que éste
siempre supone o exige en todo tipo penal no sólo una conducta y resultado
típicos, sino además un nexo causal típico y que sólo puede ser si es de
carácter regular o normal.
Críticas: En términos generales las principales críticas que se han formulado

a esta concepción son:
1) Que negaría el carácter causal a aquellas acciones inadecuadas, a pesar de

haber sido causa del resultado (Mezger; Cobo-Vives; Mir).
2) Que el criterio diferenciador valorativo-normativo (la previsibilidad) que

emplea esta concepción, implica abandonar la búsqueda de una solución en el
plano de la causalidad y situarla en un plano diverso, el de la responsabilidad
(Bustos; Cerezo; Gimbernat).
3) Que el criterio diferenciador sustentado sobre la experiencia general es,

por sí mismo, algo impreciso, y por ende, inseguro (Stratenwerth).
213
3. Teorías Individualizadoras
Son aquellas teorías que pretenden discriminar entre condición y causa de un

proceso causal, sobre la base de un criterio científico-natural, según el cual
"causa" de un resultado es aquella condición que en un caso concreto tuvo
mayor fuerza, peso, predominio o eficacia en la producción del mismo. Este
tipo de teorías no han logrado imponerse ni en la doctrina ni en la práctica, ya
que olvidan que la magnitud causal es raramente mensurable.
Todas las teorías individualizadoras aceptan la fórmula de la "conditio sine

qua non" para establecer del conjunto de factores o circunstancias
concurrentes en un proceso causal dado y cuáles de ellas pueden ser estimadas
"condición" en la producción de un resultado. Difieren, en cambio, de la teoría
de la equivalencia de las condiciones en que estas teorías no postulan la
equivalencia de las condiciones, sino que intentan determinar entre éstas
(condiciones) alguna que por tener o presentar una especial primacía respecto
de las demás, puede ser considerada "causa" del resultado producido.
A. De la causa eficiente
Fue formulada por Kohler hacia 1890, según la cual, causa es la condición
de la que depende la cualidad del resultado, mientras que de las otras
condiciones depende únicamente su aparición. "La causa viene a ser el
principio en que virtualmente está contenido el efecto antes de producirse, al
cual se atribuye después de producido. La condición es sólo la atmósfera
propicia en que obra o actúa la causa" (Sánchez Tejerina).
Esta concepción resulta impracticable en diversos casos. "Imaginemos que

una persona, perseguida por un loco furioso, se ha refugiado en una casa y ha
214
echado el cerrojo. Si ahora el propietario de la casa, para matar al
perseguido con quien tiene una deuda importante, abre la puerta a fin de que
el enajenado lleve a cabo su propósito, no habrá hecho más que colocar una
condición del resultado: la causa eficiente de la muerte es el loco. Por
supuesto que ningún tribunal dudaría, con razón, en hacer responsable de la
causación dolosa de la muerte al que abrió la puerta" (Gimbernat).
B. De la causa necesaria
Aparece con los pragmáticos del siglo XVIII para quienes en un proceso
causal dado y que ha terminado con un resultado concreto, causa de dicho
resultado sólo puede serlo aquella condición única, precisa y necesaria que lo
desencadenó de manera directa y exclusiva.
Históricamente hubo un tiempo en que la jurisprudencia de nuestro país

creyó que esta doctrina era la indicada por el legislador para resolver el
problema causal. En efecto, en el antiguo y hoy derogado Art. 126 del C.P.P.
se señalaba que: "Los médicos deben expresar en su informe las causas
inmediatas que hayan producido la muerte y las que hayan dado origen a
ésta", y agrega, en el Nº 2, que en el caso de que las lesiones que aparecen en
el cadáver hayan sido inferidas por un tercero, el informe debe expresar: "Si,
en tal caso, la muerte ha sido la consecuencia necesaria de tal acto". Hoy en
día, está claro que dicha norma es tan sólo una disposición ordenatoria litis
que señala la forma como deben redactarse los informes periciales; en ningún
caso, es una norma que obligue al juez a resolver el problema causal conforme
a la teoría objeto de examen.
Otras modalidades individualizadoras de la causalidad han sido la teoría de

la preponderancia de Binding, que intenta buscar el factor realmente
215
preponderante en la producción del resultado; o la teoría de la condición más
eficaz de Birk Meyer, quien cree encontrarla en la acción ejecutora típica; la
teoría de la condición decisiva, en el conjunto social, para la producción del
resultado, según Nagler; o bien, la teoría de la última condición, de Ortman.
4. Teoría Limitadora de la Responsabilidad

Teoría de la Relevancia
La doctrina suele estimar a Beling como su precursor y a Mezger como su

exponente principal. Una de las virtudes de esta concepción radica en el hecho
que no confunde el plano de la causalidad, donde afirma que la única doctrina
que puede dar verdadera respuesta es la teoría de la equivalencia de las
condiciones y el plano de la responsabilidad penal. Por esto se ha dicho que,
en verdad, la teoría de la relevancia no es propiamente una teoría de la
causalidad, sino de la distinción entre causalidad y causalidad jurídico-
penalmente relevante (Maurach; Jiménez De Asúa; Córdoba Roda;
Gimbernat; Rodríguez-Mourullo). En efecto, para la teoría de la relevancia,
establecido el nexo causal de conformidad a la fórmula de la "conditio sine
qua non", niega que todas las causas (condiciones) intervinientes en un suceso
dado sean jurídico-penalmente equivalentes, lo que no significa que niegue,
además, su carácter causal. En consecuencia, una cosa es establecer una
relación de causalidad (de conformidad a la fórmula de la "conditio sine qua
non") y otra muy distinta es establecer la relevancia jurídico-penal de aquélla.
La fórmula para establecer la relevancia de un curso causal será el criterio de

la adecuación elaborado por la teoría de la causalidad adecuada (esto último,
explica por qué algunos autores dicen que la teoría de la relevancia no es más
que una reformulación de la teoría de la adecuación con otro nombre). Ahora
216
bien, el criterio de la adecuación debe situarse en el marco del tipo penal; por
lo tanto, será éste el que nos indicará qué acciones (cursos causales) son
relevantes (adecuadas) para afectar el bien jurídico protegido. En
consecuencia, la teoría de la relevancia termina situando el problema de la
causalidad en el terreno de la tipicidad y no como un elemento —previo— de
la acción.
Ej.: El carpintero que hizo la cama donde A atacó sexualmente a B, no ha

realizado una acción relevante para el delito de violación porque no es típica,
no constituye un "acceder carnalmente..." como lo exige el legislador penal.
En cambio, de conformidad a la teoría de la equivalencia de las condiciones,
la acción del carpintero es una condición del delito resultante (violación).
Sin embargo, el criterio normativo de la relevancia jurídico-penal

proveniente del tipo, tratándose de tipos resultativos (v. gr. el homicidio,
donde el legislador penal sólo exige un resultado dado y deja abierto el tipo de
conducta que puede producirlo), nada dice acerca de cuándo y cómo calificar
a una acción de relevante o de irrelevante con el fin de delimitar el círculo de
acciones típicas, y se limita a decir que se trata de tipos causales y que abarcan
todo comportamiento como condición del resultado (Mezger).
5. La moderna teoría de la imputación objetiva. Formulación, proyección

futura e interrogantes
A. Antecedentes
Esta nueva concepción tiene como autores de referencia obligados a Larenz

(1927) y Honig (1930) y, como supuestos, los siguientes: a) la aceptación de
la teoría de la equivalencia como única teoría válida para establecer la
causalidad; b) la relación de causalidad es un elemento del tipo penal y
217
presupuesto de la imputación objetiva en el caso de delitos por acción (dolosos
o culposos); en cambio, tratándose de delitos de comisión por omisión, puede
estar ausente la relación de causalidad más no la imputación objetiva; c) la
necesidad de criterios normativos para delimitar el círculo de acciones típicas,
los que exigirán aparte del nexo causal entre acción y resultado, una
determinada relación de riesgo entre éste y aquella.
Para Larenz y Honig la imputación no es sino el intento tendiente a

discriminar cuándo un hecho acaecido es algo propio de un sujeto y no algo
puramente accidental o casual. Dicha diferenciación no es posible obtener en
el plano de la pura casualidad. Lo que caracteriza a un hecho como algo
propio de un hombre, en cuanto ser libre que es, radica en que aquél (hecho)
es expresión realizada de su voluntad, entendiendo por hecho a la acción y sus
consecuencias. La imputación objetiva implica un juicio teleológico que busca
reconducir el hecho acaecido a la voluntad del actor, lo cual sólo será factible
en la medida en que aquél hubiere sido para un hombre medio razonable y
prudente algo previsible y dominable.
B. Su formulación actual: Roxin
Este autor parte de la base que el Derecho Penal sólo pretende regular la
conducta humana, para lo cual debe dirigir sus mandatos o prohibiciones a la
voluntad, pues sólo ésta es motivable y tan sólo respecto de aquello que la
persona pueda prever y dirigir (realizando o evitando). Por lo tanto, no es
posible imputar objetivamente a una persona aquellos resultados o cursos
causales irregulares, no previsibles o dominables, razón por la cual, no
constituyen realizaciones típicas.
218
La novedad que incorpora Roxin al pensamiento de Honig radica en que, a
su juicio, la posibilidad de prever y dirigir (finalidad objetiva) no se base en
una "facticidad del poder". Para Roxin, si el ordenamiento jurídico no prohíbe
a A que envíe a una persona durante una tormenta eléctrica para que le alcance
mortalmente un rayo, ello no se debe a que el ordenamiento jurídico no pueda
prohibirle dicha actuación; el ordenamiento jurídico no lo prohíbe porque
"dicha conducta no crea un riesgo mensurable de lesión de un bien jurídico".
En consecuencia, Roxin incorpora a la finalidad objetiva, o posibilidad de
dominio a través de la voluntad, la creación de un "riesgo jurídicamente
relevante de lesión típica de un bien jurídico". Este factor es independiente y
anterior a la calificación de una conducta como dolosa o culposa.
Hoy en día, existe acuerdo en la doctrina que sigue esta teoría moderna, en
formular como principio general de imputación objetiva el siguiente: un
resultado causado por una conducta sólo es objetivamente imputable cuando
dicha conducta ha creado un riesgo típicamente relevante, el que se ha
concretado en un resultado típico que pretendía evitar el ámbito de protección
de la norma que inspira el tipo penal.
En el desarrollo de este principio doctrinario es posible dividir su estudio en

dos aspectos: a) la imputación objetiva de la conducta, y b) la imputación
objetiva del resultado (Mir Puig).
C. Imputación Objetiva de la Conducta: creación de un riesgo típicamente

relevante
Una conducta causante de un resultado típico podrá ser objetivamente

imputada a su autor si ex-ante era objetivamente adecuada para crear un riesgo
típicamente relevante. El criterio para establecer lo que "ex-ante" es
219
objetivamente adecuado, es el formulado por la teoría de la causa adecuada,
aunque, en esta oportunidad, supuesta la causalidad, de lo que se trata es de
determinar la imputación jurídica del riesgo o peligro de que era portadora la
acción. En esta materia, la doctrina dominante es de opinión que no es posible
la imputación objetiva de la conducta en las siguientes hipótesis.
1. Disminución de un riesgo
La realización de una acción portadora de un peligro menor para un bien

jurídico, orientada a evitar la concreción de un peligro mayor para dicho bien,
de conseguirse esto último y concretarse aquél peligro menor, impide la
imputación objetiva de aquella conducta.
Ej.: A ve como un ladrillo que cae va a golpear la cabeza de B. Con un

manotazo A desvía el curso causal primitivo y el objeto termina golpeando la
mano de B.
En este tipo de hipótesis, la conducta del actor ha significado la no

concreción de un riesgo (daño en la cabeza de B) y, en relación a esto, la
afectación menor o menos grave del bien jurídico vida o salud de la víctima
(lesión de la mano de B), impediría sustentar la imputación objetiva de la
conducta realizada por A. En consecuencia, no puede hablarse de acción
típica, ya que "lo que reduce la probabilidad de una lesión no se puede
concebir como dispuesto finalmente respecto a un menoscabo de la integridad
corporal" (Roxin).
La reflexión de Roxin ha sido objeto de ciertas observaciones por parte de la

doctrina tales como: a) en este tipo de casos, la actuación de A podría estar
amparada por una causa de justificación (estado de necesidad) (Torio; Luzón
220
Peña) (lo cual supone que la conducta de A fue típica de lesiones). b) En esta
situación, lo que está ausente es un dolo de lesiones (Cerezo). c) Si el sujeto
tenía la posibilidad de desviar totalmente el golpe, en este caso, se puede
argumentar que la expectativa de salud no fue disminuida, sino aumentada
(Kaufmann). La verdad es que la observación de este último autor es
discutible; en efecto, aun cuando el autor tuvo la posibilidad de evitar
totalmente el golpe, su acción objetivamente disminuyó el peligro que
amenazaba en un principio al afectado.
2. Creación de un riesgo insignificante o de necesaria utilidad social
No existe base para una imputación objetiva del resultado respecto del
protagonista de una conducta que "ex-ante" sólo encierra un peligro
insignificante, o bien, aunque no insignificante, de necesaria o inevitable
realización por pertenecer a actividades de "utilidad social" (v.gr. tráfico
terrestre, aéreo, marítimo; intervenciones quirúrgicas; práctica de deportes de
alta riesgo, etc.); lo cual, redunda en lo que un sector de la doctrina identifica
como "adecuación social". En efecto, el legislador puede permitir la
realización de conductas peligrosas útiles o necesarias socialmente
consideradas, en la medida que quienes las ejecuten lo hagan adoptando los
cuidados o resguardos necesarios para controlar, en un marco razonable y
prudente, la posible concreción del riesgo de que son portadoras. Si a pesar del
resguardo del cuidado debido se produce el resultado indeseado, dicho
resultado no le será imputable por inexistencia de una conducta típica toda vez
que el riesgo de que era portadora no excedió el legalmente permitido (riesgo
permitido). El resultado producido en dicho caso sólo ha sido la concreción de
un peligro residual inevitable (y tolerado) y que forma parte de los "riesgos
generales de la vida social".
221
En todo caso, no es posible incluir bajo la expresión "adecuación social"
aquellas conductas que, no obstante ser típicas, en definitiva están permitidas
o autorizadas por concurrir en favor del autor una casual de justificación (v.
gr. legítima defensa, estado de necesidad o cumplimiento de un deber) (Luzón
Peña; Mir Puig).
En el caso de conductas portadoras de un peligro insignificante ejecutadas

en dirección a la concreción de dicho riesgo; entonces, dicha acción debe ser
considerada como típicamente relevante.
Ej.: A apunta y dispara contra B con un rifle a una distancia, v.gr. de 1.000
metros, en la que un tirador experto no estaría en absoluto seguro de poder
acertar y, a lo más, tendría una remotísima posibilidad de éxito; no obstante
ello, alcanza y da muerte a la víctima (caso propuesto por Thyrén en 1894).
La discusión que ha suscitado este caso ha sido que el establecimiento ex-

ante de una posibilidad objetiva remota de riesgo (riesgo insignificante),
impediría sustentar la imputación objetiva de la conducta porque no existiría
un peligro típicamente relevante ínsito a la acción desarrollada. No habría
adecuación toda vez que ex-ante sólo se constata una posibilidad remota y, por
lo tanto, es objetivamente imprevisible que se acierte con el disparo
(exactamente igual de remoto e imprevisible que la caída del rayo mortal en el
caso de una tormenta) (Martínez Escamilla). Sin embargo, a juicio de la
doctrina dominante, a pesar de la posibilidad remota de peligro que encierra
dicha acción, existe un riesgo mínimo penalmente relevante tratándose de un
delito doloso y que, en el caso en cuestión, es objetivamente previsible;
además, no existe razón jurídico-penal que autorice la creación de dicho riesgo
por remoto que aparezca (Luzón Peña).
222
Este segundo criterio ha sido observado por Kaufmann: a) En el sentido que
no es posible saber si el riesgo está jurídicamente desaprobado con sólo
examinar la dimensión objetiva del tipo; sólo la realización de todo el tipo
(objetivo y subjetivo) es un indicio de antijuridicidad. b) Tratándose de
conductas inadecuadas (ex-ante) (caso Thyrén), no sería necesario acudir a
criterios de imputación objetiva ya que lo que está ausente es el dolo. El autor
en estos casos a lo más ha podido desear la producción del resultado, y el
simple desear no es todavía dolo (Cerezo). A nuestro entender, este último
autor tendría razón en aquellos casos en los que el sujeto no posee control
alguno sobre un eventual curso causal destructivo. Por ejemplo, el caso del
sobrino que desea heredar a su tío rico, para lo cual lo induce o determina a
viajar en avión con la esperanza que la nave sufra un accidente y su pariente
perezca. En cambio, en el caso Thyrén, el sujeto no solo desea matar a la
víctima, sino que protagoniza una conducta peligrosa prohibida y dirigida a la
concreción de dicho peligro, es decir, actúa con dolo directo. Somos de
opinión que el "mero deseo" sólo puede configurarse cuando el sujeto es un
"mero espectador" de un curso causal extraño a él, pero no cuando ha sido
precisamente él quien lo ha desencadenado y orientado a la consecución de un
hecho delictivo que se ha propuesto como meta o fin.
3. Conducta peligrosa y cursos causales hipotéticos
No es factible negar la imputación jurídico-penal de un resultado a una

conducta antijurídica sobre la base que, de no haber obrado el protagonista de
dicha actuación, "otro" ("autor sustitutivo") habría ocupado su lugar y habría
actuado de igual forma ilícita o bien lícita (principio de asunción) (Samson).
De esta forma, el autor de un homicidio, hurto o daños no puede alegar en su
defensa que el daño o mal por él causado se habría producido de igual manera,
223
ya que, de no haber actuado él, "otro" habría cometido el hecho delictivo en su
lugar; o bien, quien suplanta al "verdugo" y da muerte al condenado no puede
alegar que la causal de justificación que ampara al "verdugo" también a él le
favorece. La prohibición penal no puede estar condicionada a que todos estén
comprometidos a cumplirla; en caso contrario, si dos o más personas están
dispuestas a infringirla, decae la prohibición.
D. Imputación objetiva del resultado: Concreción del peligro típico inherente

a la conducta realizada en el resultado típico producido
Tal como ya hemos señalado, la imputación objetiva de un hecho delictivo

supone una relación de causalidad entre la acción ejecutada y el resultado
producido, la imputación objetiva de la conducta, lo que implica que ella haya
dado origen a la creación de un riesgo típicamente relevante; a lo que ahora es
preciso agregar: que el resultado típico producido sea la concreción del peligro
típico inherente de la conducta típica ejecutada. Por lo tanto, no procede la
imputación objetiva de un resultado que si bien fue causado por una acción
portadora de un peligro típicamente relevante, dicho resultado no ha sido la
concreción de aquel peligro, sino de otro factor interviniente.
Ej.: A, con intención de matar a B, sólo le ocasiona lesiones graves.

Posteriormente, B es conducido en una ambulancia a un centro hospitalario y,
en el trayecto, el vehículo choca y, a consecuencias del impacto, B fallece.
Para establecer la atribución objetiva del resultado, Roxin ha formulado dos

criterios fundamentales:
1. La esfera de protección de la norma
224
Roxin con la idea de "esfera de protección de la norma" sólo quiere abarcar
aquellos casos en que "la producción de un resultado tiene lugar como
consecuencia de una creación de riesgo no permitida en parte alguna y, sin
embargo, no es imputado porque el legislador no quiere hacer responsable de
ello a la persona que actúa". Según este principio, se puede negar la
imputación objetiva del resultado, aun cuando la conducta peligrosa del sujeto
hubiese incrementado el riesgo de producción de dicho resultado, si éste no
era de los que la norma pretendía evitar. Además, este autor deja expresa
constancia que en los criterios por él formulados para la determinación de la
imputación objetiva de un hecho delictivo (disminución del riesgo, falta de
creación de riesgo jurídicamente relevante y falta de aumento del riesgo
permitido) es posible la imputación objetiva independientemente de que exista
dolo o culpa; en cambio, para la aplicación de este nuevo criterio (la esfera de
protección de la norma) sí debería considerarse el carácter doloso o
imprudente del actuar del sujeto.
La norma prohibitiva o la norma de cuidado que subyace en un tipo penal

posee un determinado radio de acción e interés, razón por la cual sólo tiene
como fin evitar la concreción de ciertos y determinados resultados (típicos) y
no cualquiera que se produzca por cualquier causa. De esta forma, el tipo
penal del homicidio o lesiones no se conforma sólo con la producción o
causación del resultado muerte o lesión de una persona; es necesario e
indispensable que dicho resultado (muerte o lesión) sea la consecuencia y
concreción del riesgo o peligro típico de que era portadora una conducta
típica. A esta concreción del peligro potencial de una acción en un resultado
actual se la denomina "relación de riesgo", "nexo de determinación" o "nexo
de antijuridicidad". De no existir la debida relación de riesgo o peligro entre la
225
acción y el resultado enjuiciados, el resultado producido no podrá ser
objetivamente imputado a la acción y su ocurrencia será fruto del azar, caso
fortuito o fuerza mayor, razón por la cual será atípico por no estar
comprendido dentro del ámbito de protección de la norma. Político-
criminalmente la esfera de protección de la norma debe limitarse a un ámbito
de inmediatez espacio-temporal de las acciones típicas y en relación a la
víctima (Gómez Benitez; Bacigalupo).
Ej.:
• Dos ciclistas marchan sin luz en la oscuridad uno detrás de otro y un tercer
ciclista que viene en sentido contrario choca con el primero. El segundo
ciclista no es responsable del accidente porque el deber que tiene de llevar
puesto un sistema de iluminación en buen estado no tiene como finalidad el
que con ello sean iluminados otros vehículos. La esfera de protección de la
norma que impone el deber de alumbrado sólo se extiende a los riesgos de
accidentes que procedan de la propia bicicleta.
• A atropella imprudentemente a un peatón y le causa la muerte. Al conocer

la trágica noticia, la madre de la víctima sufre un ataque cardíaco y fallece.
¿Debe A responder por la muerte de la madre del peatón atropellado?
Respecto de este último caso, se argumenta que no formaría parte del ámbito
de protección de la norma, que tiene por objeto la protección de la vida y de la
salud, el proteger a otra persona, distinta de la víctima, de los efectos o
consecuencias secundarias derivadas de una conducta típica prohibida. De esta
forma, la creación, mediante la lesión o muerte de una persona determinada,
del peligro de producción de un daño por shock traumático en sus familiares,
226
no constituiría la creación de un peligro típicamente relevante en el sentido de
los tipos penales de los delitos contra la vida o la salud. La prohibición de
todas las conductas aptas, de algún modo, para producir determinados
resultados, v.gr. para provocar un daño por un shock traumático en una
persona, llevaría a una limitación intolerable de la libertad de actuación.
La idea del fin de protección de la norma como criterio interpretativo ha

llevado, a un sector de la doctrina, a resolver aquellos casos de "resultado
tardío", en los cuales el sujeto ha provocado con su conducta una lesión en la
víctima y, además, el peligro de que se produzcan, con posterioridad y a causa
de la lesión primaria producida, otras consecuencias lesivas o la muerte.
Se ha sostenido que, de tener lugar los eventuales resultados secundarios,

dichos resultados no serían imputables, ya que el hecho delictivo habría
concluido con la curación de la lesión primaria y que el impedir resultados
tardíos, no está contemplado dentro de la esfera de tutela de los tipos
correspondientes. Sobre este razonamiento, algunos autores niegan, al discutir
sobre los aspectos penales de la infección de otra persona con el Sida, la
aplicabilidad de los delitos contra la vida. A su juicio, estos tipos penales no
están formulados para resultados que, eventualmente, tendrán lugar muchos
años después de la conducta causante (inexistencia de la dimensión temporal
de la imputación). A nuestro entender, la conclusión antes señalada podría ser
razonable respecto de un comportamiento imprudente; sin embargo, nos
parece discutible tratándose de una conducta dolosa orientada a la muerte de la
víctima.
Este criterio de imputación objetiva ha merecido de parte de la doctrina los

siguientes comentarios: a) algunos de los casos solucionados bajo el criterio
227
de la esfera de protección de la norma, Roxin los suele emplear y solucionar
conforme a otro criterio de imputación objetiva. En efecto, la problemática de
la desviación causal es abordada indistintamente como ejemplos en los que la
conducta no ha creado un riesgo jurídicamente relevante; o bien, como
hipótesis de no realización del riesgo en el resultado, e incluso, como un caso
de imputación al tipo subjetivo del dolo (tratándose de desviación causal
adecuada); b) respecto de la problemática de los resultados indirectos o
secundarios, surge la dificultad para deslindar lo que debe ser calificado como
daño directo o principal del indirecto o secundario (Torio). Además, si el
actuar fue doloso, por ende, si el agente buscaba por ese medio causar el
resultado indirecto, Roxin postula que se debe considerar la concurrencia del
dolo para fundamentar la punibilidad. Por otro lado, si la imputación subjetiva
del resultado es un presupuesto para configurar el aspecto objetivo del tipo
¿hasta qué punto se puede seguir sosteniendo que estamos frente a una
imputación objetiva? (Torio).
2. La realización del plan del autor
Los criterios anteriores sobre imputación objetiva del resultado dicen

relación y se mueven en el plano objetivo del tipo, este segundo criterio
formulado por Roxin acude, para establecer la imputación objetiva, al plano
subjetivo del tipo, concretamente, al dolo. Este nuevo criterio está llamado a
solucionar los casos de "aberratio ictus", "dolo general" y "desviación de un
curso causal".
"Aberratio ictus": Ej.: A quiere matar a B, le dispara y, por el estado

nervioso en que se encontraba, yerra e impacta a C, dándole muerte.
228
"Dolo general": Ej.: A quiere matar a B, le dispara, lo hiere y queda
inconsciente. A, en la creencia que su víctima ha muerto, decide enterrarlo
para ocultar su cadáver, y B muere asfixiado.
"Desviación de un curso causal": Ej.: A quiere matar a B, para lo cual lo

lanza a un río para que muera ahogado porque B no sabe nadar. Sin embargo,
B muere desnucado al chocar su cabeza contra un peñasco en el río.
En estos casos en que la desviación del curso causal desencadenado por el

agente no es relevante, razón por la cual sigue siendo adecuado, y si el
resultado producido era el contemplado por el plan del autor, cabe afirmar la
existencia de un delito doloso consumado.
Este criterio de imputación a título de dolo plantea un problema discutido y

discutible acerca de si el dolo, respecto del objeto material, debe ser concreto
o específico (v. gr. en un delito de homicidio o lesiones, si el autor debe
conocer y querer matar o lesionar a una persona determinada) o bien, puede
ser de carácter genérico (v. gr. basta que el actor conozca y quiera matar o
lesionar a otro, sin importar si en el hecho la víctima fue distinta a la por él
representada).
3. Aumento del riesgo permitido:

Un criterio de imputación objetiva discutible
De conformidad al principio de igualdad y del indubio pro reo, no existiría

base para una imputación objetiva respecto de una acción incorrecta,
portadora de un riesgo que no excede el legalmente permitido para una acción
hipotética correcta, aunque, posteriormente, dicho peligro se concrete en un
resultado típico, el cual también se habría producido de haberse llevado a cabo
229
una conducta alternativa ajustada a Derecho. Para los partidarios de este
criterio de imputación, en los casos en que ella no es posible, su fundamento
radicaría en la ausencia de una concreción en el resultado producido de un
riesgo desaprobado o la realización de la inobservancia del cuidado debido en
una conducta imprudente.
Ejs.:
• A, fabricante —infringiendo los reglamentos— entrega material no

desinfectado al personal que debe manipularlo. A consecuencia de ello,
mueren cuatro operarias. Se establece que la desinfección ordenada por los
reglamentos tampoco había eliminado la posibilidad de las muertes a
consecuencia de la infección.
• En una intervención quirúrgica, el anestesista se equivoca y, en vez de

administrar como anestésico "novocaína", coloca "cocaína" al paciente, el cual
fallece. Se acredita en el proceso que el fallecimiento habría ocurrido igual de
habérsele administrado el anestésico correcto, por existir en el enfermo una
anomalía congénita indetectable.
Este criterio propuesto por Roxin pretende resolver aquellos supuestos que
en doctrina se conocen como "cursos causales hipotéticos" o "comportamiento
alternativo ajustado a Derecho" y cuya solución ha sido objeto de discusión.
Para unos, estamos en presencia de una conducta infractora de un deber
objetivo de cuidado que ha causado un resultado típico; sin embargo, de
conformidad al principio "in dubio pro reo", debe negarse la imputación
objetiva del resultado siempre que pueda establecerse, con probabilidad
rayana en la certeza, que el resultado se habría producido de igual modo,
230
aunque el sujeto se hubiera comportado conforme a Derecho. Para otros, en
cambio, procede declarar la imputación objetiva si existió la posibilidad, de
conformidad a la experiencia general, que un comportamiento ajustado a
Derecho podía haber impedido la producción del resultado producido. Una
tercera opinión sostiene que sólo procede afirmar la imputación objetiva si el
comportamiento ejecutado y contrario al deber de cuidado haya implicado,
con fundamento empírico, un peligro de aparición del resultado mayor que el
normal (incremento del peligro).
Para un sector de la doctrina, el comportamiento incorrecto del agente, con

independencia de que un actuar conforme a Derecho hubiere producido
igualmente el resultado indeseado, permite la imputación objetiva del
resultado. Esto último en consideración a: 1º que el fin del Derecho Penal no
es la evitación de resultados, sino de conductas dirigidas a lesionar o poner en
peligro un bien jurídico; 2º que lo único que importa es lo realmente acaecido,
lo cual objetivamente elevó el porcentaje de riesgo de lesión del bien jurídico,
ya que "por definición toda conducta incorrecta supone mayor peligrosidad
que la del riesgo permitido" (Luzón Peña); 3º que podría reclamarse
impunidad penal para una conducta groseramente imprudente; y 4º que
comparar lo ocurrido con aquello que habría sucedido si se hubiere respetado
lo dispuesto por el Derecho, supone acudir a juicios hipotéticos de difícil
prueba; sobre todo, si la comparación tiene lugar entre un peligro constatado
ex-ante y uno verificado ex-post sobre la base de probabilidades estadísticas
(entre las del acto real y las del riesgo permitido) (Luzón Peña).
Esta clase de casos ha merecido la siguiente reflexión de parte de otros

autores. Así, a) algunos han creído que dichas hipótesis son constitutivas de un
delito de omisión (por omisión de la norma de cuidado). b) Para quienes en el
231
delito imprudente el resultado debe ser la concreción de la falta de cuidado
(teoría del nexo de antijuridicidad), si el resultado se sigue produciendo aun
con un actuar ajustado a Derecho (prudente) significa que la infracción de la
norma de cuidado no ha sido determinante. c) En ellos no ha existido un
desvalor de resultado debido a que éste se iba a producir de todos modos. d)
Se ha prestado a discusión en qué momento se debe establecer el aumento de
riesgo; para Roxin, de acuerdo a una prognosis posterior ex-ante; para
Stratenwerth, en cambio, ello sólo es posible considerando todas la
circunstancias, es decir, ex-post. e) Todo parece indicar que si se constata que
ha existido un aumento de riesgo, tácitamente se está afirmando que se ha
lesionado la norma de cuidado. Cabe preguntarse, ¿el criterio objeto de
examen lo es de imputación objetiva del resultado o es un elemento
constitutivo del actuar imprudente?
E. Frisch y su posición sobre la doctrina de la Imputación Objetiva
Para este autor, el tipo penal debe ser entendido como "tipo de injusto", es
decir, supone la existencia de una "conducta típicamente injusta" y esto
implica "descripción de lo que por regla general debe ser visto como
conducta prohibida y sólo justificada si existen determinadas circunstancias
excepcionales". Los hechos descritos por el legislador penal son típicos
porque implican "peligros desaprobados" (no permitidos); en consecuencia,
una conducta que no conlleve un peligro desaprobado no es una conducta
típicamente injusta y, por eso mismo, no cabe formular respecto de ella
imputación de un resultado típico porque el primer requisito (conducta injusta)
no existe.
232
Sobre la base anterior, Frisch ha sostenido respecto de la doctrina de la
imputación objetiva, dos críticas fundamentales:
a) Para Frisch la existencia de una conducta portadora de un riesgo

desaprobado no es un presupuesto de la imputación, la peligrosidad es un
elemento esencial de la conducta típica de los delitos de resultado. La
imputación de un resultado como injusto presupone una conducta injusta y si
ella no concurre, no hay nada que imputar. Esto ocurre precisamente v.gr. en
los casos de disminución de riesgo o de riesgos socialmente permitidos por
necesidad o utilidad social.
De adoptarse la visión postulada por este autor, establecida la existencia de

una conducta portadora de un peligro desvalorado o desaprobado, por lo cual
es una conducta típica prohibida, sólo queda constatar, para su debida
imputación, que el resultado típico ha sido la concreción o materialización del
peligro de que era portadora aquella conducta y no de otro peligro distinto. Lo
anterior determinaría un vaciamiento del contenido normativo a la doctrina de
la imputación objetiva (Robles Plana).
b) A su juicio, dicha doctrina acostumbra presentar diversos criterios de

imputación de resultados que deberían ser excluidos porque dicen relación a
otros elementos o factores de la estructura del delito v.gr. los casos de
disminución de riesgo, los casos de riesgo permitido por necesidad o utilidad
social, los casos de consentimiento, legítima defensa o estado de necesidad en
donde se apela a la idea de imputación en vez de acudir a los límites,
extensión y contenidos de la libertades.
233
A su juicio, se debe limitar la imputación del resultado a aquello que
realmente es un problema de imputación. Ello sólo puede tener lugar cuando
se ha establecido la existencia de una conducta portadora de un riesgo o
peligro desaprobado y en donde la interrogante es: si el resultado típico
producido es la consecuencia específica de aquella conducta e imputable a la
persona, razón por la cual a ella puede imputarse como expresión de la
conducta injusta al igual que la propia conducta desaprobada.
F. Proyección futura: ¿Hacia una nueva concepción estructural normativa del

delito?
El principio fundamental sobre el cual se basa y levanta esta nueva

concepción del hecho delictivo, fue establecido por Hegel a comienzos del
siglo XIX: "a una persona solo le puede ser imputado aquello que constituya
su obra, y no aquello que sea resultado de la simple casualidad, de la mala
suerte o del destino" (Reyes Alvarado).
Entre la concepción causal y final del delito existe un común denominador:

postulan un concepto óntico o natural de la acción, sobre el cual se formula el
juicio de antijuridicidad y el reproche de culpabilidad. En efecto, para la
doctrina causal, la acción es un movimiento corporal consciente y
voluntariamente producido, cuyos elementos serían un querer, una actuación y
una relación de causalidad (Radbruch), o bien, toda modificación del mundo
exterior atribuible a la actividad de un querer humano o voluntaria causación
de un resultado (Von Liszt). Por otro lado, el finalismo de Welzel, al afirmar
que toda conducta humana es por esencia voluntaria y final, dicha idea implica
una noción naturalística u óntica de la acción. Es preciso advertir que los
causalistas nunca negaron el carácter final de la acción humana, aunque dicho
234
reconocimiento lo era en el plano de la realidad natural y no lo proyectaron al
plano jurídico como lo hiciera con posterioridad el finalismo.
Desde una perspectiva valorativa, la crítica común de que pueden ser objeto
tanto el causalismo como el finalismo es que, al postular un concepto óntico o
natural de acción y llevarlo al campo normativo para construir sobre su base
una estructura jurídica del delito, no han sabido respetar la diferencia de dos
mundos totalmente diversos: el mundo de la realidad natural u ontológica y el
mundo del deber ser, de lo valorativo o normativo (Maihofer; Gimbernat). "El
derecho, en cuanto pretenda seguir siendo un mecanismo de control social,
debe orientar sus esfuerzos a la construcción de un sistema dirigido
exclusivamente a la regulación de las relaciones sociales y no de las
naturales; por supuesto que el Derecho Penal tiene que aceptar el mundo
óntico en el cual se desarrolla la vida social del hombre, pero sus esfuerzos
deben encaminarse a la regulación de las relaciones entre hombres como
parte de la sociedad y no a toda manipulación de las relaciones entre el
hombre y su entorno natural" (Reyes Alvarado). En consecuencia, al Derecho
Penal no le puede interesar un concepto natural de conducta como base de una
estructura normativa (no natural) del hecho delictivo; al Derecho Penal le
importa sólo aquella conducta que, teniendo una determinada realidad óntica o
natural, posee cierta significación social, más concretamente, aquella conducta
de quien estando legalmente obligado a comportarse de una determinada
forma, no lo ha hecho, lesionando con ello algún bien jurídico o interés social.
Para la teoría de la imputación objetiva, la determinación de un hecho

injusto en el ámbito jurídico-penal supone responder, en un contexto genérico-
abstracto, la siguiente pregunta: ¿la lesión o puesta en peligro de un bien o
interés social, ha sido efecto o consecuencia de que una persona (cualquiera e
235
indeterminada) legalmente obligada a actuar de determinada manera, no lo
hizo? Una respuesta eminentemente objetiva, toda vez que ha sido formulada
para un contexto genérico-abstracto, no puede hacerse cargo de la dimensión
esencialmente personal o individual que supone como realidad la persona del
actor de aquella conducta y que caracteriza al elemento culpabilidad; razón
por la que se afirma que mientras el contenido de una conducta injusta es labor
de una teoría de la imputación objetiva, el reconocimiento y proyección de lo
individual y propio de cada persona, es tarea de una teoría de la imputación
subjetiva. Para esta concepción valorativa de la teoría del delito, el trabajo a
realizar en el ámbito de la imputación objetiva consiste en determinar, en
forma abstracta y genérica, "si una conducta se ha desarrollado o no
conforme a las expectativas de comportamiento social que se derivan de la
existencia de diversos roles" (Reyes Alvarado). La prohibición penal de un
comportamiento cualquiera, supone siempre que su protagonista tenga
conocimiento o representación de la realidad en la que actúa v. gr. en el caso
de un delito de homicidio o lesiones, que el sujeto activo sepa que la conducta
letal o de lesión la está dirigiendo en contra de una persona viva; tratándose de
un delito de hurto o robo, que el agente sepa que aquello que pretende
apropiarse es una cosa mueble ajena. Cada miembro de la sociedad ocupa un
determinado puesto y está llamado a desempeñar cierto rol o función social;
en consecuencia, a cada portador de roles le son exigibles determinadas
formas de comportamiento, las cuales presuponen cierta información sobre la
realidad y cierta capacidad para actuar de la persona que esté como garante de
dicho rol. Para establecer la existencia de un hecho injusto-penal, interrogante
que constituye la materia propia de la imputación objetiva, se atiende a un
criterio abstracto-general: se piensa en un hombre medio razonable y
prudente, reservando el estudio de la individualidad personal del actor
236
concreto en el plano de la imputación subjetiva en la culpabilidad. En palabras
de Maihofer, en la determinación del injusto penal deberían ser considerados
el hecho y el autor en forma general y, dentro de la culpabilidad, nuevamente
esos dos elementos pero en forma individual.
El carácter objetivo-general de la teoría de la imputación objetiva permite

ofrecer una base para un sistema penal unitario. En efecto, en dicha dimensión
de análisis no existe diferencia en el tratamiento de las distintas formas o
modalidades que puede asumir la conducta delictiva; de manera tal que una
conducta será objetivamente imputable con absoluta independencia de si ha
sido realizada dolosa o imprudentemente, distinción que solo será relevante en
el estudio de la imputación subjetiva. De igual forma, la tradicional distinción
entre delito de acción y delito por omisión, dentro de este esquema
doctrinario, deja de tener sentido. En esta doctrina de carácter normativo la
posición de garante, que las teorías tradicionales sólo han establecido como
exigencia para el delito omisivo, es un requisito común a toda conducta
delictiva, ya que los miembros adultos de la sociedad, todos y cada uno de
ellos, ocupan una determinada posición y, por ende, son garantes de un
determinado rol social; en consecuencia, es absolutamente indiferente la forma
de comportamiento desarrollado por el actor que ha quebrantado su deber
legal y defraudado las expectativas sociales.
En lo que dice relación a la "función" que la teoría de la imputación está

llamada a desempeñar, se afirma que es justamente la de reemplazar lo que
tradicionalmente se ha denominado "el concepto jurídico penal de conducta",
con lo que puede concluirse que, para el Derecho Penal, "es acción toda
causación imputable"; el concepto jurídico penal de acción surge cuando
existe una conducta "injusta" y "culpable" (Jakobs), es decir, cuando respecto
237
de ella se han agotado positivamente los juicios tanto de una imputación
objetiva como de una imputación subjetiva (Reyes Alvarado).
Frente a la interrogante de la que parte la teoría de la imputación objetiva:

¿cuándo se puede imputar a una persona un hecho criminal como su obra? La
respuesta sería: cuando ella haya creado un riesgo jurídicamente prohibido y
dicho riesgo se haya realizado en un resultado concreto, entendiendo este
último como quebrantamiento de una norma y no como una simple realidad
físico-natural (Engisch; Reyes Alvarado).
G. Crítica e interrogantes en torno a la teoría de la imputación objetiva
Los partidarios de la moderna teoría de la imputación objetiva, aunque

parten de la base que ésta es una doctrina aún en proceso de elaboración, son
de opinión que sus postulados y criterios de limitación bien podrían ser
aplicados a los delitos de resultado, o de mera actividad, dolosos o
imprudentes (Mir Puig; Torio). Sin embargo, un sector importante de la
doctrina finalista ha cuestionado la necesariedad o utilidad de esta concepción
(Armin Kaufmann; Struensee; Hirsch). Las principales críticas formuladas han
sido: a) los correctivos objetivos propuestos por la teoría de la imputación
objetiva serían superfluos, inadecuados e impracticables; y b) la relativa
imprecisión de los conceptos empleados por la teoría de la imputación
objetiva: peligro desaprobado, fin de protección o realización del peligro.
Para los críticos de la teoría de la imputación objetiva, tratándose de los

delitos de resultado, la exigencia de creación de un riesgo desaprobado y la
realización de dicho peligro, serían superfluas en el ámbito de los delitos
dolosos. A juicio de los críticos, iguales limitaciones es posible obtener
mediante una interpretación restrictiva de los resultados típicos y, en especial,
238
a través del tipo subjetivo de lo injusto (dolo), o bien, en el terreno de la
justificación. Así, los casos de "riesgos generales de la vida social" (v. gr. la
muerte sobrevenida a consecuencia del accidente de un avión), están fuera del
ámbito del tipo de los delitos de resultado correspondientes porque, en dichos
supuestos, no existiría el dolo de homicidio o lesión. El dolo presupone la
capacidad de dominio del hecho, lo cual, falta o no es posible cuando su
objeto de referencia es el "habitual riesgo general de la vida social". En el caso
de aquellos supuestos en los que, por ejemplo, el autor dispara con dolo
homicida sobre la víctima, y el lesionado resulta muerto en un accidente
camino de la clínica; aquí, el segundo suceso está fuera del parámetro de
adecuación y constituye una desviación esencial del dolo, razón por la cual no
era susceptible de ser controlado de manera final. Por otro lado, la teoría de la
imputación objetiva sería inadecuada porque la exclusión de ciertas
situaciones, a causa de la falta de creación objetiva del peligro, no sería
posible en el plano objetivo, ya que la respuesta de si el autor, mediante
determinado comportamiento, ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado,
dependerá, quiérase o no, del conocimiento del sujeto, lo cual estaría
determinado por el examen del tipo subjetivo.
En el ámbito del delito imprudente, se ha sostenido por parte de algunos

finalistas que una teoría integral de la imputación objetiva no tendría "espacio
alguno" (Küpper). Para estos autores, al tipo del delito imprudente de
resultado pertenece una lesión del deber de cuidado que, en lo esencial, se
determina objetivamente. La exigencia de que la contrariedad al deber de
cuidado debe concretarse en el resultado sobrevenido, es de la esencia del
delito imprudente y ha sido desarrollada hace tiempo por la doctrina bajo la
expresión "relación de antijuridicidad". Además, Struensee ha manifestado
239
que la contrariedad al deber de cuidado es un problema del tipo subjetivo
imprudente, porque de ninguna manera puede ser juzgada sin hacer referencia
a los conocimientos especiales del autor, los cuales, están fuera del tipo
objetivo.
Frente a la crítica formulada en los términos antes indicados, los partidarios

de la teoría de la imputación objetiva han replicado de la siguiente manera:
a) La exigencia de la creación de un peligro, jurídicamente desaprobado, de

producción del resultado típico y la concreción de dicho riesgo en el resultado
típico, serían "elementos básicos generales del delito de resultado" (Frisch), de
carácter común, en un delito doloso o imprudente y su fundamento, de
naturaleza normativa; de allí, su examen en el tipo objetivo. Tanto el delito
imprudente como el doloso suponen la creación de un peligro objetivamente
desaprobado. Por otro lado, la exigencia consistente en que el resultado típico
sea la materialización del peligro de que era portadora la conducta, procede
como tal no sólo respecto del delito imprudente, sino también en el doloso.
Sólo la consideración de este requisito permitirá que el resultado producido no
sea expresión de un riesgo general de la vida social, o bien, que aquél también
hubiera sobrevenido con un comportamiento alternativo ajustado a Derecho
(hipótesis esta última, de rara ocurrencia), no sea imputado a una conducta
dolosa.
b) En aquellos casos en que la decisión definitiva sobre la existencia o

inexistencia de la creación de un peligro desaprobado no es posible sólo en el
plano objetivo, siendo necesaria la consideración de los conocimientos
especiales del autor, el tipo objetivo es de vital trascendencia para la decisión
sobre aquella interrogante. En efecto, es el tipo objetivo el que establece la
240
situación de la creación de un peligro típicamente relevante en principio. En
todo caso, en dichas hipótesis lo único realmente relevante es el conocimiento
(v. gr. presencia de una bomba en un avión) que tenga quien induce al
comportamiento (v. gr. el sobrino induce a su tío rico a viajar en el avión) y,
de ninguna manera, el factor volitivo propio del dolo; en pocas palabras, lo
que importa en esta clase de hipótesis es el conocimiento de circunstancias
constitutivas de la situación de riesgo objetivamente relevante (Frisch). Por lo
demás, y en un plano distinto (la causalidad), nadie discute que los
conocimientos especiales del autor que deben tenerse presente para decidir ex-
ante la adecuación de una conducta para causar un resultado, dicho factor
subjetivo, impida sostener el carácter objetivo de la imputación.
c) Sostener que la teoría de la imputación objetiva echa mano a categorías

vagas supone desconocer, en la teoría del delito, la existencia de zonas de
dudosa delimitación (v.gr. dolo o contrariedad al deber de cuidado) y, por otro
lado, el finalismo emplea categorías que también podrían ser cuestionadas de
igual defecto (v.gr. poder de actuación final) al acudir a criterios comparables
a los que utiliza la teoría objeto de crítica (v.gr. juicio de adecuación o los
riesgos normales de la vida social).
Sin pretender formular una enumeración exhaustiva acerca de las

interrogantes que se han suscitado en torno a la doctrina objeto de examen, las
principales han sido:
1) ¿La imputación objetiva del resultado es un presupuesto necesario para la

constitución de un tipo legal? Es decir, para afirmar que una conducta es típica
¿es algo necesario y previo establecer que el resultado producido era en
relación a aquélla algo objetivamente imputable? (Roxin); o por el contrario,
241
¿la imputación objetiva supone, como algo previo, haber establecido la
tipicidad del comportamiento? (Kaufmann; Gimbernat).
2) ¿Cuál es la ubicación sistemática de la imputación objetiva? ¿Es un

problema que debe ser resuelto en el plano de la tipicidad (Roxin); o en el
plano de la antijuridicidad? (Bustos).
3) El problema y los criterios de solución que enfrenta la teoría de la

imputación objetiva, ¿son comunes a todo delito de resultado (sea doloso o
culposo)? (Roxin); o bien, ¿sólo para los delitos culposos? (Cerezo).
4) En el campo de los delitos culposos, los criterios de imputación objetiva

(previsibilidad objetiva, diligencia debida) ¿tienen por objeto establecer la
existencia de un actuar imprudente (el injusto culposo), o bien, la imputación
objetiva del resultado a un actuar negligente?
5) En los delitos de omisión impropia, el que el sujeto con su acción hubiere

podido evitar el resultado, ¿es un elemento para establecer la existencia del
tipo omisivo, o por el contrario, es un criterio de imputación objetiva posterior
a dicha existencia?
6) En un delito de resultado, la causalidad es un elemento esencial del tipo

objetivo y del tipo subjetivo para establecer la necesaria congruencia de
ambos. En consecuencia, para Cuello Contreras, la causalidad no puede ser
sustituida ni con el expediente de la tipicidad (tesis de Frisch) ni por la
imputación objetiva (Roxin).
242
SECCIÓN SEXTA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DE ACCIÓN. DIMENSIÓN
SUBJETIVA
La dimensión subjetiva del tipo supone estudiar: a) el dolo o la imprudencia,

elementos básicos o genéricos, de naturaleza psicológica o psicológico-
normativa (según se postule una concepción ontológica o normativa), que
dicen relación con la finalidad del sujeto o con la forma de ejecución de su
conducta, y b) los elementos subjetivos especiales del tipo o de lo injusto: la
intención, el ánimo o tendencia del sujeto activo. Los elementos básicos y los
especiales, cuando concurren como exigencias típicas, expresan el carácter
personal del actuar delictivo y, por el cual éste aparece como la obra o
realización del sujeto.
La condición subjetiva de algunos elementos pertenecientes al tipo, no debe

llevar a pensar, equivocadamente, que ellos necesariamente están referidos a
la capacidad concreta de culpabilidad del autor, sino que forman parte
integrante del hecho por el cual se le reprocha un obrar culpable.
243
I. EL DOLO
1. Concepto
Decisión consciente de ejecución de una conducta típica que lesiona o pone

en peligro un bien jurídico protegido. La doctrina tradicional dominante,
también suele conceptualizar el dolo como un "conocer y querer realizar los
elementos objetivos que conforman la conducta típica prohibida".
2. Elementos del dolo
2.1. Elemento intelectual o cognoscitivo:

Conocimiento de los elementos objetivos
que fundamentan e integran el tipo penal de injusto
Hoy en día, la mayoría de los autores postula que el dolo no se limita o

reduce a un puro componente cognoscitivo, como se sostuvo por la teoría de la
representación a principios de siglo (Von Liszt), o bien, como lo ha postulado
en el último tiempo un sector minoritario de la doctrina (Jakobs; Frisch;
Puppe). En la actualidad, la doctrina dominante estima que el dolo exige, junto
al factor intelectual, un factor volitivo o conativo.
En relación al elemento intelectual, es preciso resolver dos interrogantes

relacionadas entre sí, a saber: qué y cuándo debe conocer el sujeto.
a) ¿Qué debe conocer el sujeto?
Respecto de esta interrogante, podemos tomar como punto de partida la

afirmación que normalmente expresa la doctrina sobre esta materia: "El dolo
significa conocer... los elementos objetivos pertenecientes al tipo legal"
(Jescheck). Para comenzar, debemos precisar qué factores constitutivos de un
244
tipo penal (en sentido amplio) deben ser conocidos por el actor. La respuesta
está dada cuando hemos señalado que el dolo supone un conocimiento de los
factores objetivos que fundamentan el injusto típico, con lo cual estamos
excluyendo las condiciones objetivas de punibilidad o presupuestos de
procesabilidad de un delito. Si el delito es de mera actividad, el conocimiento
sólo estará referido a la acción típica; en cambio, si es un delito de resultado,
el conocimiento abarcará no sólo a la conducta típica, sino también, al
resultado típico y al nexo causal, en sus rasgos fundamentales, que une a éste
con aquélla. Ahora bien, si el conocimiento supone, necesariamente, una
entidad que existe y si el dolo debe existir antes de actuar ("ex-ante"), el
comportamiento decidido a realizar y el resultado que se puede derivar son
algo futuro, aún inexistentes, y especialmente incierto este último, razón por la
cual quizás lo adecuado sería hablar de "previsibilidad consciente" de los
elementos del tipo objetivo (Ramos Tapia).
Para estos efectos, podemos decir que el conocimiento supone que el actor,
al momento del hecho, tenga información correcta o veraz de los elementos
(descriptivos y/o normativos) que conforman la situación típica objetiva que
pretende realizar. Así por ejemplo, en un delito de parricidio el parricida debe
saber, al momento del hecho, que la acción matadora que está desarrollando
afecta a una persona viva, a la que se encuentra unida por matrimonio o
vínculo de parentesco. En un concurso de violación e incesto, el autor debe
saber v. gr. que la relación sexual que está realizando (pene-vaginal) lo es con
una mujer hija suya y a la que ha sometido mediante la fuerza o la
intimidación. En un delito de hurto, debe saber que se está apropiando de un
bien ajeno (monedero) que se encuentra en una cartera que no es suya, lo que
ignora su propietaria y que, de saberlo, expresaría su oposición a ello.
245
En otras palabras, la exigencia del dolo supone que el autor de un homicidio
no alegue en su favor que él creía, equivocadamente, que estaba dando muerte
a un animal y no a una persona, o bien, que su acción era terapéutica y no
homicida. En el delito de violación e incesto, que alegue que ignoraba que la
relación sexual lo fue con una mujer con la que estaba unido con vínculo de
parentesco y que no fue consentida. En el delito de hurto, que no sabía que el
objeto sustraído era un bien mueble ajeno o que se actuaba sin la voluntad del
dueño.
Algunos autores al referirse al elemento intelectual han realizado

afirmaciones que pueden inducir a error. Así, para algunos existe el elemento
intelectual del dolo en la medida que el sujeto hubiere, al momento del hecho,
"pensado en todas y cada una de las circunstancias que configuran el delito".
Concebir la exigencia del conocimiento del dolo como un "pensar en ello", al
mismo tiempo, de todas y cada una de las circunstancias que estructuran un
delito (conocimiento actual), durante todo el lapso que demore la realización
de la acción, es una exageración imposible y que revela desconocimiento del
funcionamiento psicológico de una persona. En efecto, por razón de capacidad
y eficacia del funcionamiento psíquico, el ser humano normal no puede
pensar, meditar o reflexionar, al mismo tiempo y en forma paralela, en dos o
más temas. Al igual que cuando se enfrenta con un paisaje, la mirada si bien
puede cubrirlo en su totalidad, en términos generales, el observador focalizará
selectivamente su atención en aquellos puntos o aspectos que le resulten más
interesantes y, en ese momento, el resto del cuadro quedará postergado a un
segundo plano con menor nitidez o precisión, aunque, en ningún caso, fuera
de la consciencia de aquél. De esta forma, si bien el autor de un parricidio o de
una violación incestuosa, en algún momento, antes o durante el desarrollo de
246
su conducta delictiva, puede haber pensado en los factores que integran la
tipicidad de su comportamiento, lo más probable es que v. gr. el parricida, en
el momento que realiza su acción delictiva, esté concentrado pensando, única
y exclusivamente, en cuándo dejará de moverse la víctima, como señal de que
ha muerto, para dejar de presionar su garganta. Resulta difícil creer que el
parricida, en el momento del hecho delictivo, esté pensando: estoy
estrangulando a una persona viva a la que me une un vínculo de sangre porque
es mi padre. Ahora bien, el que el actor no se haga la reflexión anterior, no es
prueba que no conocía, no sabía o no tenía consciencia de ello.
En el último tiempo, los autores han hecho suyo el concepto de la "co-

consciencia" enunciado por Platzgummer, según el cual, debe estimarse
consciente "lo que no se tome en cuenta explícitamente, pero que es co-
consciente con otro contenido de consciencia tomado en cuenta". Si bien el
término "co-consciencia" no es del todo afortunado, la idea que encierra es
correcta. Quizás sería mejor emplear, en vez del término "co-consciencia", la
expresión "consciencia implícita". En efecto, quien lee estas líneas ha
focalizado su atención visual en un libro, más específicamente en una página y
línea determinadas. Sin embargo, nadie discute que este mismo lector no tenga
consciencia, no se dé cuenta o no sepa que está parado, sentado o caminando
en un determinado lugar, o bien que no sepa cómo se llama, dónde vive o qué
sexo tiene. Lo que sucede es que toda esta información no está siendo pensada
o recordada en aquel momento, lo que no impide que no esté presente, en
forma "implícita" y en ese momento, en la consciencia del actor. En breve, la
persona no sólo tiene auténtica consciencia de aquellos hechos, personas u
objetos que está en un momento dado mirando, oyendo o palpando, sino
también de todo aquello que en un momento dado, aunque no lo perciba
247
directamente, sabe que "está ahí" como parte de la realidad que vive y enfrenta
y, por lo tanto, que no puede ignorarlo (consciencia implícita).
Otro error acerca de la naturaleza del conocimiento que implica el dolo es

concebirlo como conocimiento potencial, es decir, aquello que no se tiene,
pero que puede llegar a tenerse. Planteando así las cosas, el denominado
"conocimiento potencial o virtual" no es sino una auténtica contradictio in
adjectio, porque la expresión conocimiento encierra la idea que "algo es
sabido", es decir, supone actualidad y no mera o simple potencialidad.
En síntesis, el factor intelectual o cognoscitivo del dolo sólo supone que el

actor, al momento del hecho delictivo, haya sabido, conocido o tenido
consciencia de todos y cada uno de los elementos o factores que configuran el
tipo objetivo de injusto.
En relación con el elemento cognoscitivo del dolo surge el problema de si

dicho factor está o no presente en los denominados "actos en cortocircuito".
Schewe cree que es más que dudoso que el sujeto se haya representado algo,
no obstante lo cual, entiende que existiría el dolo porque es factible constatar
una "finalidad externa", una dirección externa del proceso. Si se quiere ser
consecuente con el concepto de dolo, no es posible prescindir en este tipo de
situaciones de la exigencia cognoscitiva; en consecuencia, para que exista
dolo en un acto en cortocircuito será indispensable que el actor haya tenido
una representación acerca de la tipicidad de su conducta, aunque dicha
representación, por la naturaleza de dichos actos, sea de carácter rápida y
breve, lo cual es algo factible (Stratenwerth; Silva Sánchez). Lo anterior, sin
embargo, no debe llevar a pensar que en todo acto en cortocircuito el dolo
248
siempre está presente; es preciso dejar abierta la posibilidad que ello no
ocurra.
¿Se puede limitar el dolo al conocimiento, únicamente, de la conducta? En

los últimos años, un sector de la doctrina alemana y española ha limitado el
objeto del factor cognoscitivo del dolo: El conocimiento sólo debe estar
referido, únicamente, a la peligrosidad de la conducta típica y no al resultado
típico (Frisch; Mir). Para estos autores, el carácter preventivo del Derecho
Penal determina que se ha de partir de un conocimiento "ex ante", desde la
perspectiva del autor en el momento de llevar a cabo la conducta. Desde esta
perspectiva, el resultado, como elemento integrante del tipo objetivo, no puede
ser conocido por el sujeto porque aún no se ha concretado; es un hecho futuro.
Esta limitación sobre el objeto cognoscitivo del dolo, se basa en que la
persona sólo puede conocer el pasado y el presente, pero no el futuro, de ahí
que el autor únicamente puede representarse la dimensión típica del hecho, el
riesgo ilícito de la acción, pero no su resultado. Esto último, a nuestro
entender, es algo discutible. En efecto, desde una perspectiva "ex-ante", ni la
acción por realizar ni el resultado son aún realidad, ya que ambos están
situados en el futuro; por esto, no solo el resultado, sino, también, la acción
que se pretende llevar a cabo no se pueden conocer con total certeza. No hay
que olvidar que la realización de una acción futura no depende siempre y en su
totalidad de la decisión del autor. Es factible la concurrencia de variables que
éste no se ha podido representar, o bien, que él no pueda controlar a voluntad.
Puede ocurrir que quien ha decidido con dolo directo matar a su enemigo con
un arma de fuego, aunque se concentre decididamente en ello, puede terminar
protagonizando una tentativa (acción incompleta respecto de la que era su
propósito concretar) o un delito frustrado (acción completa pero sin lograr la
249
concreción del resultado que pretendía producir). "Ex ante", toda persona sólo
puede conocer, anticipadamente, con mayor o menor probabilidad la
"conducta planeada y el resultado previsible" que aún no se han comenzado a
materializar, porque ambos, son algo futuro y pueden sufrir alteraciones por
variables independientes no conocidas ni controladas por el sujeto.
Por otro lado, postular una separación conceptual y espacio-temporal entre

acción y resultado, sólo es factible en aquellos casos en los que media entre
dichos términos un marco espacio-temporal significativo. En muchos casos en
la realidad la acción y el resultado se siguen sin solución de continuidad, razón
por la cual nada impide imputar ese resultado al autor porque tuvo
oportunidad y capacidad de preverlo ex-ante. Si bien el resultado es algo que
se materializa ex-post, el conocimiento sobre la peligrosidad de una conducta
está, necesaria e inevitablemente, unido a un determinado bien jurídico. Ello,
determina la representación de una posible e inmediata lesión del bien jurídico
expuesto a peligro, es decir, de la posible realización del peligro en el
resultado típico, con lo cual la consciencia de la "peligrosidad de una
conducta" abarcaría la de su resultado v.gr. el homicida que pone una pistola
cargada en la sien de su víctima, ex-ante, se ha podido representar con
seguridad la acción letal y el resultado que de ella se va a derivar.
Del conocimiento de elementos normativos. Tal como lo expresáramos al

tratar de la elaboración del tipo penal, el legislador en su tarea de redacción o
formulación puede acudir a elementos descriptivos o bien a elementos
normativos (v. gr. "cosa mueble" en el delito de hurto o robo, "instrumento
público" en el delito de falsificación o "buenas costumbres" en los delitos de
ultrajes públicos). Es esta clase de elementos normativos donde se plantea una
incógnita: ¿Qué grado de conocimiento es necesario para el dolo? Hoy en día
250
la respuesta de la doctrina dominante es la formulada por E. Mezger: es
necesaria y suficiente una valoración paralela en la esfera del profano. Ello
supone: a) una valoración en un plano del hombre medio ideal, no especialista
en Derecho, es decir, del lego o profano; y b) el grado o juicio de valoración
de ese hombre medio ideal será aquel que represente el nivel o estrato social a
que pertenece el autor.
Del conocimiento del carácter antijurídico de la conducta. Un factor que ha

suscitado discusión en la doctrina ha sido el de si debe ser abarcado por el
elemento cognoscitivo del dolo el "carácter antijurídico de la conducta" a
realizar; dicho en otras palabras, si el actor para actuar dolosamente no sólo
debe conocer los elementos que integran la conducta típica que piensa realizar,
sino, además, debe conocer el significado de ilicitud que la acompaña, es
decir, si el sujeto debe tener consciencia que su comportamiento (típico) es
antijurídico o contrario al Derecho. Los partidarios de la doctrina causalista
postulan que el dolo no sólo implica el conocimiento del tipo, sino que incluye
también el conocimiento de su valoración o significación en cuanto que es
algo contrario a Derecho; por ello, se ha dicho que ese concepto lo es de un
"dolo malo". Por su parte, la concepción es partidaria de un concepto de "dolo
natural" o "dolo avalórico", es decir, con exclusión de la conciencia de
ilicitud.
Ej.: Una mujer ha vivido toda su vida en un país donde la legislación

permite a la embarazada abortar libremente en los primeros tres meses de
gestación. Dicha mujer se encuentra embarazada de dos meses y viaja a otro
país donde el aborto está prohibido y, en la creencia equivocada de que en el
país donde se encuentra, transitoriamente, la legislación sobre aborto es
251
semejante a la de su país, se práctica uno, razón por la cual es detenida y
procesada.
Para los partidarios del "dolo malo" esta mujer no actuó dolosamente en la
interrupción de su embarazo, toda vez que creía, de buena fe, que su obrar era
lícito en el país donde se encontraba en ese momento, es decir, creía que su
actuar no era ilícito o contrario a Derecho. En cambio, para los partidarios del
llamado "dolo natural" la mujer del caso actuó con dolo, porque sabía que la
maniobra mortal estaba destinada a dar muerte a un feto vivo, aunque,
ignorara si ese hecho era o no considerado ilícito por el orden jurídico.
b) ¿Cuándo debe conocer el sujeto?
En lo que dice relación a la oportunidad del conocimiento que integra el

dolo, éste debe concurrir o estar presente al momento de desarrollarse el hecho
típico. Es irrelevante que la información que supone el conocimiento se haya
gestado antes o durante la realización de la conducta prohibida; lo importante
es que el actor, al momento de su concreción, contara con ella en su
consciencia.
c. El conocimiento de los "elementos negativos" del tipo
Para la doctrina de los elementos negativos del tipo, el conocimiento del

dolo no sólo debe abarcar los elementos positivos que fundamentan el hecho
injusto, sino además, aquellos negativos del tipo, es decir de las causales de
justificación. En efecto, para esta concepción el tipo supone la descripción y
referencia a un hecho antijurídico completo o definitivo; por ello, si la
conducta realizada lo fue en una hipótesis de justificación, dicha acción no
sólo no es antijurídica, sino además, no es típica.
252
En consecuencia, para la doctrina de los elementos negativos del tipo, el
conocimiento del dolo exige no sólo cubrir los elementos positivos que
fundamentan el injusto, sino además, que el sujeto conozca o sepa que su
acción no está amparada por una causal de justificación (v. gr. el parricida no
sólo debe conocer (y querer) que está dando muerte a su cónyuge o pariente,
sino además, que su comportamiento no lo realiza en un caso de legítima
defensa).
d) El conocimiento de las circunstancias accidentales:

agravantes o atenuantes
El factor cognoscitivo del dolo debe siempre abarcar todos los elementos
principales o esenciales del tipo objetivo; sin embargo, cabe la interrogante
respecto de aquellas circunstancias accidentales cuya concurrencia determina
una agravación o atenuación de la responsabilidad del delito base, bien sea
porque el legislador las ha contemplado expresamente junto al tipo básico
(circunstancias accidentales típicas) o se trate se circunstancias modificatorias
de la responsabilidad criminal de carácter general (circunstancias agravantes o
atenuantes contempladas en los Arts. 11, 12 y 13 C.P.).
Respecto de las circunstancias agravantes que digan relación a lo injusto del

hecho es preciso, para que produzcan su efecto (aumento de la penalidad), que
el agente haya conocido los elementos objetivos que las integran; de lo
contrario, sólo se habrá configurado dolosamente el tipo básico.
Ej.: Quien mata a su hijo sin saberlo, sólo ha cometido homicidio (no
infanticidio o parricidio).
253
Tratándose de circunstancias atenuantes, es preciso distinguir entre aquéllas
vinculadas al injusto del hecho (v. gr. el vínculo de parentesco; procurar con
celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias; haber obrado por celo de la justicia) que, al igual que las
agravantes, deben ser conocidas por el actor para disminuir la pena. En
cambio, aquellas circunstancias atenuantes ligadas a la culpabilidad del sujeto
(y no ya al injusto del hecho) (v. gr. arrebato y obcecación) no son de interés
en este plano (tipicidad) y su examen deberá realizarse en otro nivel
(culpabilidad). En todo caso, somos de opinión que este tipo de circunstancias
si poseen un sustrato objetivo (v. gr. vindicación próxima de una ofensa grave,
o bien, haber precedido inmediatamente de parte del ofendido provocación o
amenaza), el sujeto debe tener conocimiento de ello; no así en cambio, si su
naturaleza es puramente psicológica (afectiva o motivacional) (v. gr. arrebato
y obcecación, o bien, obrar por celo de la justicia).
B. De la ignorancia y del error respecto del tipo penal
Como ha quedado ya establecido, el dolo supone conocimiento o

consciencia que, en un caso dado, concurren los elementos objetivos que
configuran el tipo de injusto.
a) Error de tipo y error de prohibición
Cabe hacerse cargo de aquellas situaciones en las que el autor ignoraba o

conocía erróneamente todos o algún elemento objetivo del tipo penal, lo cual
configura un error de (o sobre) el tipo. Dicho error (de tipo) no debe ser
confundido con la ignorancia o error que el sujeto pueda tener, no ya sobre los
elementos que integran un tipo de injusto, sino sobre el carácter ilícito o
254
contrario a Derecho de la conducta típica, lo cual constituye un error de (o
sobre la) prohibición. En un error de tipo el sujeto ignora lo que realmente está
realizando (v. gr. al disparar sobre un objeto, cree que está tratando de dar
muerte a un animal que se mueve en el follaje, cuando en realidad lo hace
sobre una persona); en otras palabras ignora que su conducta es típica de un
delito. En cambio, en el error de prohibición el sujeto sabe lo que está
realmente llevando a cabo (sabe que está matando, lesionando o hurtando),
pero cree equivocadamente que ello es algo lícito y no prohibido (v. gr. sabe
que está dando muerte a una persona, pero cree que, en su caso, ello está
justificado por el Derecho porque concurre a su favor una causal de
justificación: legítima defensa).
Para quienes consideran que la consciencia de lo ilícito de la conducta es

parte integrante del dolo (dolus malus), la ignorancia o el error sobre dicha
significación afecta al dolo (teoría del dolo). En cambio, para los partidarios
de un concepto neutro o natural del dolo, la consciencia de la antijuridicidad
no es parte integrante de éste, sino un elemento de la culpabilidad, razón por la
que su desconocimiento no afecta en nada al dolo (teoría de la culpabilidad).
b) Casos particulares de error de tipo:

Errores sobre el curso causal y el resultado
El conocimiento que integra el dolo, en un delito de resultado, implica una

previsión razonable de la causalidad de la acción a desarrollar y del resultado
que se pretende. Por tratarse de una previsión de hechos futuros, el
conocimiento exigido no puede ser absoluto y completo de cómo van a
suceder los hechos, lo cual es imposible; en consecuencia, se trata de tener
consciencia de cómo se puede esperar que se desarrollen los acontecimientos
255
en sus líneas generales y fundamentales. El hombre medio ideal tiene un
conocimiento general acerca del poder y efectividad de las principales leyes
de la naturaleza, siendo irrelevante si va o no acompañado de un mayor o
menor grado de cientificidad causal-explicativa. Lo que importa para estos
efectos es que el hombre de la calle sabe (y por ello, puede prever) que la
estricnina, la electricidad, un puñal, una pistola o una bomba son objetos
portadores de un poder letal, aunque ignore el complejo proceso causal que
tiene lugar y en virtud del cual se produce el resultado muerte y/o lesiones.
Sobre la base de cierta información y experiencia el hombre puede seleccionar
aquella conducta y medios que, a su juicio, puede dirigir o controlar en orden
a la conducción de su objetivo; en otras palabras, puede formular un plan o
programa de su conducta futura y sus posibles consecuencias.
El que una persona haya preestablecido un plan o programa futuro de

acción, no significa que, necesariamente, pueda tener la completa seguridad o
certeza que se va a cumplir en los más mínimos detalles. En efecto, el ser
humano gracias a su experiencia puede predecir en forma relativa su futuro;
sin embargo, toda vez que no domina todos y cada uno de los elementos de la
realidad, ésta puede determinar una "desviación respecto del curso causal
programado". Para esta situación, la doctrina dominante ha establecido como
principio de solución el siguiente: Si la desviación no se aparta
substancialmente de lo planeado, será inesencial y, por ello, irrelevante; de lo
contrario, será esencial y relevante. Si bien el criterio recién señalado es
mayoritario, hay quienes creen que "es irrelevante que la desviación del curso
causal sea o no objetivamente previsible. Lo decisivo es que el resultado
aparezca como realización de la conducta prohibida por la norma" (Cerezo).
256
En esta clase de error sobre el tipo, la doctrina suele distinguir los siguientes
casos:
b.1) Error sobre el objeto (error in persona). Existe si el agente ha dirigido

un curso causal en dirección de un objeto, al que por error ha confundido con
otro. En este supuesto de error no ha existido, realmente y en el hecho, una
desviación entre la dirección del curso causal representada y el objetivamente
acaecido. El error en que ha incurrido el agente que ha desencadenado el curso
causal, ha consistido en confundir el objeto hacia el cual ha dirigido su acción
amenazadora y lesiva, la que ha conducido en contra de uno al cual no quería
afectar, creyendo que afectaba a otro que ha quedado indemne.
Ej.: A quiere matar a X, para lo cual le espera en la noche cuando vaya a

ingresar a su casa. En la medianoche, al ingresar Y a la casa de X, A lo
confunde, dispara y da muerte a Y.
La solución dependerá de si los objetos involucrados son o no típicamente

equivalentes. Si lo son, como en el caso del ejemplo, el error sobre el objeto es
irrelevante, toda vez que el tipo penal exige tan sólo dar muerte a un hombre,
y ello así ha ocurrido. En cambio, si los objetos no son típicamente
equivalentes (v. gr. A quería matar a su padre y dio muerte a un tercero
extraño o viceversa), el error sobre el objeto será relevante y dará lugar a un
concurso entre parricidio frustrado y homicidio doloso.
La doctrina nacional dominante considera que el legislador penal, se ha

ocupado de este tipo de error de hecho en el Art. 1º, inc. 3, del C.P., cuando
establece que: "El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en
la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de
257
aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en
consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que
agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen." No obstante,
la doctrina considera que no existe obstáculo para aplicar la misma
disposición al error en el golpe o "aberratio ictus" (del que trataremos a
continuación) toda vez que, ambas clases de error, inciden sobre el dolo y su
solución debería ser la misma (Cousiño, Novoa, Etcheberry, Labatut, Cury).
b.2) Error en el golpe ("aberratio ictus"). Tiene lugar si el agente ha dirigido

un curso causal en contra de un objeto determinado, no obstante lo cual y por
una desviación del mismo, termina afectando a uno distinto a aquel que se
quería lesionar. En este supuesto de error no existe, a diferencia del error in
objeto, una confusión acerca de la identidad de los objetos o personas
involucradas.
La solución para este tipo de error es objeto de discusión en la doctrina. Para

unos, es preciso distinguir si el objeto alcanzado era o no equivalente al
representado (Welzel).
Si el objeto alcanzado es equivalente al representado (bienes jurídicos

iguales).
Ej.: A quiere matar a B, le dispara y da muerte a C.
Parte de la doctrina afirma que se está frente a un homicidio doloso

consumado porque el actor logró su finalidad: quería matar a un hombre y dio
muerte a un hombre; por lo tanto, el error es irrelevante (Anton Oneca;
Jiménez De Asúa; Welzel). Otro sector, en cambio, considera que el bien
jurídico protegido no es un valor abstracto v. gr. "la vida" o "la salud"
258
(fundamento de la postura anterior); por el contrario, estima que el valor
protegido jurídico-penalmente debe encarnarse en algo material o concreto.
Así, el bien jurídico vida o salud es un valor amparado por el Derecho Penal
en cuanto es un valor vital encarnado en Pedro, Juan o Diego. Lo anterior, no
significa postular que a la identidad de la víctima se le otorgue un tratamiento
"como si fuera" (toda vez que no lo es) un elemento del tipo homicidio o de
lesiones. De lo que se trata es de reconocer relevancia, sobre la base de la
identidad de la víctima, a la dirección del ataque al objeto empírico porque, en
el caso concreto materia de reflexión, el objeto alcanzado no era aquel en
contra del cual se había dirigido dolosamente dicho ataque, razón por la cual,
dicho error debe ser considerado relevante. De esta forma, este sector
doctrinario considera que, en el caso en cuestión, existe un concurso de
homicidio frustrado y homicidio imprudente (si ello era previsible) (Mir Puig;
Rodríguez Devesa; Cobo/Vives; Rodríguez Mourullo; Jescheck; Stratenwerth;
Maurach).
Si el objeto alcanzado no es equivalente al representado (bienes jurídicos

desiguales).
Ej.: A quería matar a B, le dispara y lesiona a C.
En este caso la doctrina es uniforme en sostener que se está en presencia de

un concurso ideal de un homicidio doloso frustrado y un delito de lesiones
imprudente consumado (si ello era previsible).
Para otros autores, las hipótesis de aberratio ictus deben siempre resolverse,
sin distinción, como concurso ideal, considerando que existe, respecto de lo
buscado y no alcanzado, una tentativa o delito frustrado y, respecto del
259
resultado efectivamente producido y no pretendido, una responsabilidad por
imprudencia si ello fuere factible (es decir, si era previsible y existe el tipo
penal culposo respectivo) (Zaffaroni).
b.3) Error sobre la forma de operar del curso causal programado.
Concurre en aquellos casos en que el autor se ha representado la producción

del resultado de una manera determinada y éste se ha producido, pero de una
forma diferente. El error será relevante o no según si la desviación del curso
causal real, respecto del representado, es esencial o accidental. La doctrina
discrepa en relación al criterio para discriminar una desviación esencial de una
accidental. Para unos será esencial aquella desviación que era objetivamente
imprevisible (Welzel); en cambio, será accidental aquella desviación que "se
mantiene dentro de lo previsible con arreglo a la experiencia general de la vida
y no justifica otra valoración jurídica del hecho" (Bauman; Cramer;
Rudolphi). Otros autores consideran que "es irrelevante que la desviación del
curso causal sea o no objetivamente previsible. Lo decisivo es que el
resultado aparezca como realización de la conducta prohibida por la norma"
(Cerezo).
Desviación esencial
Ej.: A quiere dar muerte a B, para lo cual, durante la noche, le dispara y B

cae desmayado. A en la creencia que B está muerto, se aleja del lugar. Al poco
rato B muere atropellado por un vehículo.
Frente a una desviación del curso causal calificada de esencial, la

responsabilidad del actor sólo puede ser a título de tentativa o delito frustrado
del delito que pretendía perpetrar.
260
Desviación accidental
Ej.: A quiere dar muerte a B, para lo cual, con un arma de fuego apunta y
dispara en dirección a la cabeza; sin embargo, el proyectil que ocasiona su
muerte da en pleno corazón.
b.4) La hipótesis del dolus generalis. Se refiere a aquellas situaciones en las

que al autor ha desencadenado un curso causal en orden a perpetrar un hecho
delictivo determinado, el cual no se ha producido y, en la creencia errada de
haberlo alcanzado, realiza posteriormente otra conducta, en cuya virtud
sobreviene.
Ej.: A ha decidido matar a B, para lo cual le da una paliza con un arma

contundente y lo deja tan sólo lesionado e inconsciente. En la creencia que ha
fallecido y, con el fin de simular un accidente, lo arroja al río, donde fallece
por inmersión.
Frente a este tipo de hipótesis, la doctrina ha formulado tres tipos de

soluciones: a) para un sector de los autores, se trata de una sola conducta y de
un proceso causal animado por un mismo y único dolo homicida, razón por la
que el error es irrelevante y tan sólo ha existido un homicidio doloso
consumado (Welzel). b) Otros autores, son de opinión que no se puede negar
la existencia de dos conductas o procesos causales guiados por distintas
finalidades y en momentos distintos, en consecuencia, el error es relevante y,
en el hecho, estamos frente a un concurso real de homicidio frustrado y
homicidio culposo consumado (Cerezo; Maurach). c) Finalmente, hay quienes
dicen que no es posible postular "a priori" las soluciones anteriores y que todo
dependerá de si el actor, desde un principio, tuvo un dolo de matar y ocultar,
261
en cuyo caso, podemos afirmar la existencia de un homicidio doloso y
consumado; de lo contrario, sólo cabe la solución del concurso real
(Zaffaroni).
c) Error de hecho y error de derecho
Esta clasificación del error en materia penal, hoy en día, ha sido abandonada
por la doctrina dominante y, en ningún caso, puede ser considerada sinónima
ni equivalente a la división error de tipo-error de prohibición. En efecto, bien
puede el legislador penal al formular un tipo acudir a elementos descriptivos o
normativos y el error que sobre cualquiera de ellos recaiga, configurará un
error de tipo. De esta forma, el error de tipo puede ser un error de hecho (si
recae sobre un elemento descriptivo, v. gr. confundir a un hombre con un
objeto o animal) o bien de derecho (si recae sobre un elemento normativo v.
gr. confundir una cosa ajena con una propia o un documento público con uno
privado). Por otro lado, el error de prohibición también puede tener como
fundamento material un error de hecho (v. gr. quien golpea a una persona
porque cree, equivocadamente, que viene a atacarla; es decir, supone
erradamente que es víctima de una agresión ilegítima, razón por la cual, puede
defenderse legítimamente) o bien un error de derecho (v. gr. la extranjera que
llega a Chile y cree que en este país, al igual que en el suyo, es lícito
interrumpir un embarazo en los primeros tres meses).
d) Efectos del error de tipo
En esta materia podemos distinguir las siguientes situaciones:
d.1) Respecto de los elementos constitutivos

(o esenciales) de un tipo básico
262
• Toda ignorancia o error invencible, que se refiera a un elemento esencial
(descriptivo o normativo) integrante de un determinado tipo de injusto que
condiciona su existencia, es relevante y excluye tanto el dolo como la culpa o
imprudencia.
• Toda ignorancia o error vencible, que se refiera a un elemento esencial

(descriptivo o normativo) integrante de un determinado tipo de injusto que
condiciona su existencia, es relevante, excluye el dolo y permite una
responsabilidad culposa si el legislador ha establecido un tipo penal por
imprudencia o culpa.
La ignorancia o el error será vencible (o evitable) si el sujeto, de haber

colocado el grado de cuidado o diligencia debida de un hombre medio
razonable y prudente, la habría evitado o no habría incurrido en él. Por otro
lado, será invencible (o inevitable) si el sujeto, no obstante una actuación
cuidadosa o prudente, no habría podido superarlo o evitarlo (criterio general
objetivo).
• Especial consideración del error sobre elementos normativos del tipo.
Si el sujeto no logra tener conciencia valorativa de un hombre medio ideal

en relación al significado jurídico-social de un elemento normativo; entonces,
estaremos en presencia de un error de tipo excluyente del dolo. Respecto de
los elementos normativos pueden configurarse dos clases de error: a) si recae
sobre el sustrato material del elemento, caso en el cual, se excluye el dolo (v.
gr. quien se apodera de una cosa ajena, creyendo que le pertenece, al
confundirla con una parecida y de la que es dueño); y b) si recae sobre el
significado jurídico del elemento normativo (su interpretación, sentido o
263
alcance), error según el cual, la conducta realizada por el sujeto no estaría
comprendida en él (v.gr. quien, sobre la base de un error jurídico acerca de lo
que es propio o ajeno, se apodera de una cosa ajena creyendo que le
pertenece). Esta última clase de hipótesis ha suscitado diversas opiniones en la
doctrina. Para unos, en general, el error sobre el significado jurídico de un
elemento normativo no configuraría ni un error sobre el tipo ni sobre la
prohibición. Para otros, dicho error no configuraría un error sobre el tipo,
aunque podría constituir uno sobre la prohibición. Finalmente, hay quienes
creen que el referido error o es irrelevante o puede serlo de prohibición,
aunque, en ciertos casos, si impide la comprensión de los presupuestos de la
prohibición, llegaría a ser un error de tipo (Roxin; Luzón Peña; Mir Puig).
d.2) Respecto de los elementos accidentales de un tipo básico
Para solucionar el error que puede recaer sobre las circunstancias accesorias
a un tipo básico (agravantes o atenuantes) es preciso tener en consideración
los siguientes elementos de juicio:
1. En el ámbito subjetivo de la tipicidad penal, de lo que se trata es de

establecer una especie de "imputación subjetiva" real (dolosa) o virtual
(culposa) entre la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico y el autor de la
conducta causante de ello. Para ello, la doctrina es unánime al postular dos
criterios límite en orden a excluir la responsabilidad penal: a) exclusión de
toda responsabilidad de carácter puramente objetivo, es decir, respecto de
aquellos hechos dañinos que no fueron conocidos ni factibles de conocer por
el actor; razón por la cual no es posible sostener que fueran obra suya ni bajo
un prisma doloso o imprudente. b) La imputación subjetiva a título de dolo o
culpa supone siempre la existencia de un hecho real que ha producido daño o
264
creado un peligro para un bien jurídico; de lo contrario, estaría ausente el
objeto concreto, respecto del cual cabe hacer la relación o imputación y, por
ello, ésta se tornaría imposible.
Estos dos criterios límite la doctrina los aplica en forma estricta tratándose
de los elementos constitutivos de un tipo de injusto, así como respecto de las
circunstancias accesorias agravantes. En efecto, si no ha existido un hecho
externo que funde o agrave un injusto, no obstante que el actor hubiere
imaginado su existencia, no es posible imputar porque no hay nada que
imputar. De igual forma, si ha existido un hecho externo que funde o agrave
un injusto, lo cual no fue conocido ni factible de conocer por el sujeto, no es
posible imputar porque dicho hecho no ha sido obra suya.
Sin embargo, en el caso de las circunstancias accesorias atenuantes, la

doctrina abandona los criterios y la forma de razonar antes señalada. Así, si
objetivamente ha existido un hecho que puede configurar una atenuante,
aunque éste haya sido ignorado por el sujeto, la doctrina es partidaria de
afirmar su existencia en favor del actor. De igual manera, si el sujeto tan sólo
se imaginó la concurrencia de una atenuante, y en los hechos no existió, la
doctrina mayoritaria es de opinión que "psicológicamente el actor", en este
caso, se comporta igual a si realmente el hecho imaginado hubiere existido;
por lo tanto, procede conceder la atenuante respectiva (Jescheck; Maurach;
Kuper; Schönke-Schröder). A nuestro entender, el abandono de los criterios
para establecer la imputación de un hecho injusto en relación a las atenuantes
sólo puede encontrarse en una interpretación in bonam partem del principio de
culpabilidad, según el cual el autor sólo puede responder del hecho injusto que
creyó cometer (Zaffaroni). No obstante, este principio corrector pertenece al
ámbito de la culpabilidad y no a la tipicidad, que es la zona donde se trata de
265
establecer los límites de la imputación subjetiva (dolosa o culposa) de un
determinado hecho injusto.
2. La discriminación entre error de tipo vencible o invencible, sólo procede

respecto de los elementos constitutivos y fundantes de un tipo de injusto
básico. En efecto, sólo éste puede ser perpetrado en forma dolosa o culposa, o
bien, ser consecuencia de un caso fortuito o de una imprudencia no tipificada
(Bustos). Por lo tanto, respecto de una circunstancia agravante, no cabe
plantear si fue llevada a cabo dolosa o culposamente. Por tratarse de un
elemento accidental, el injusto del tipo básico al que accede no desaparece ni
cambia de carácter por la existencia de un error sobre un elemento accidental
(circunstancia agravante).
3. En nuestro país, el Art. 64 inc. 2º del C.P. al referirse a la

comunicabilidad de las circunstancias objetivas (agravantes o atenuantes) sólo
exige para que produzcan su efecto el conocimiento de ellas (conocimiento
que como ya hemos señalado sólo puede ser actual, toda vez que el
denominado "conocimiento potencial" no es propiamente un auténtico
conocimiento).
Partiendo de los supuestos antes mencionados, cabe distinguir entre las

circunstancias accesorias (agravantes o atenuantes propiamente tales —Arts.
11, 12 y 13 del C.P.— y elementos típicos accidentales que califican o
privilegian un tipo básico), que estén vinculadas al injusto del hecho, de
aquellas referidas a la culpabilidad del actor. En esta sede de la estructura del
delito (la tipicidad del hecho injusto) sólo interesan las primeras, ya que las
segundas deben ser objeto de análisis en una sede distinta (la culpabilidad).
266
Limitando nuestro estudio tan sólo a las circunstancias accesorias
(agravantes o atenuantes) vinculadas a lo injusto del hecho, podemos
configurar, sobre materia de ignorancia o error, el siguiente cuadro de
situaciones:
• Toda ignorancia o error acerca de la existencia o inexistencia de

circunstancias agravantes propiamente tales (Arts. 12 y 13 del C.P.) o de
elementos típicos accidentales que agravan la penalidad de un tipo básico (tipo
calificado) (v. gr. Art. 401: lesiones menos graves inferidas a guardadores,
sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad), impide la
configuración de las mismas por carencia de un substrato objetivo o por
ausencia del conocimiento necesario exigido por la ley para ello; en
consecuencia, no procede la agravación de la pena.
• Toda ignorancia o error acerca de la existencia o inexistencia de

circunstancias atenuantes propiamente tales (Arts. 11 y 13 del C.P.) o de
elementos típicos accidentales que atenúen la penalidad de un tipo básico (tipo
privilegiado) (Art. 344 del C.P., aborto cometido para ocultar la deshonra),
impide la configuración de las mismas por carencia de un substrato objetivo o
por ausencia del conocimiento necesario exigido por la ley para ello; en
consecuencia, no procede la atenuación de la pena. No obstante, el Art. 1º, inc.
segundo, del C.P. establece una excepción a lo anterior en relación a las
circunstancias atenuantes referidas a la persona víctima del delito: se deben
tomar en cuenta las circunstancias atenuantes no conocidas por el delincuente
que atenuarían su responsabilidad (Hernández).
Es posible que algún sector doctrinario, como una forma de favorecer al reo,
sea de opinión que para configurar las atenuantes referidas a lo injusto del
267
hecho, sólo sea necesario que exista el soporte objetivo, o bien, la sola
creencia del actor en tal sentido (sin correlato material). Esta interpretación
podría apoyarse en el siguiente razonamiento: de conformidad al principio de
culpabilidad, el actor de un delito sólo debe recibir aquella pena
proporcionada al hecho injusto que creyó cometer, sobre todo, si se piensa y
postula la doctrina del injusto personal que lo considera como su obra o
realización. Más aún, podría acudir a un razonamiento analógico: la
ignorancia o error sobre un hecho objetivo que funda un injusto básico, impide
una responsabilidad dolosa y sólo permite una eventual a título de culpa (si el
error era vencible y existe el tipo imprudente) (v. gr. la enfermera que por
instrucción médica coloca una inyección mortal a un paciente creyendo que es
terapéutica, no obstante el resultado mortal, no comete delito). Si el autor de
un delito se imagina que concurre en su favor una atenuante (inexistente) que
disminuye el injusto de su hecho ¿por qué, al igual que en el caso anterior, no
otorgarle primacía a su visión de los hechos y concederle la atenuante, sobre
todo si se piensa que se trata de un elemento accidental (y no constitutivo) del
injusto realizado?
A nuestro entender, la reflexión anterior es razonable desde un punto de

vista doctrinario. Sin embargo, ello no es posible a la luz de lo dispuesto por el
legislador penal en el Art. 64, inc. 2º, donde se establece categóricamente que
las circunstancias accesorias (atenuantes o agravantes) "servirán para atenuar
o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de
ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito".
Ahora bien, situado el conocimiento en el campo del fenómeno delictivo, éste
supone siempre tres factores: sujeto cognoscente, objeto conocido (existente
en el mundo real) y cierta clase de información de éste aprehendida por aquél,
268
la cual, en todo caso, supone y tiene por base la idea de su existencia en la
realidad.
e) De la "ignorancia deliberada"
En los últimos quince años, la jurisprudencia española y sobre la base de una

concepción doctrinaria denominada la "ceguera intencionada" (Willful
Blindness) del sistema angloamericano, ha sostenido que los casos de
"ignorancia deliberada o intencional" pueden ser subsumidos y sancionados,
según su gravedad, como una modalidad de dolo eventual o de imprudencia
consciente. Los casos de "ignorancia deliberada o intencional" son aquellos en
los que el sujeto realiza una conducta objetivamente típica sin el debido
conocimiento de que concurren todos los elementos de un tipo penal, aunque
sospechando que su actuación es potencialmente lesiva de un bien jurídico
protegido; no obstante lo cual, decide realizarla manteniéndose en la
ignorancia como medio para obtener algún beneficio y sin asumir los riesgos o
responsabilidad de dicha actuación (Ragués I Vallès). La asimilación de estos
supuestos al dolo eventual se basaría en que habría entre ellos un común
denominador: serían expresión de una "indiferencia grave" necesitada de
sanción penal.
Ej.: Armando, conductor de camiones, es contratado con una buena

remuneración para que traslade un camión desde una ciudad a otra. Cuando él
pregunta a quien le contrata, cuál es la carga del vehículo, éste le manifiesta
que eso no es de su interés. El conductor sospecha que la carga puede ser algo
ilícito v.gr. droga (contrabando o dinero para ser lavado) pero, como el pago
por el trabajo es significativo, se queda con la sospecha y decide no insistir en
su inquietud. En definitiva, la policía le detiene cuando está realizando el
269
recorrido y, al abrirse el departamento de carga del camión queda al
descubierto que lo que llevaba era un grupo de inmigrantes ilegales.
Gabriela, ingeniera comercial, es contratada por una empresa en muy buenas

condiciones laborales para que administre una empresa. La profesional intuye
que las actividades de dicha entidad no son claras y pareciera que son ilegales
pero, como su contrato es bueno, decide no investigar y asume el rol de "palo
blanco", ajustando su desempeño, en todo momento, a las reglas que le
formule quien le ha contratado.
Ahora bien, esta asimilación hecha por la jurisprudencia española plantea

ciertas interrogantes: a) los casos de "ignorancia deliberada" ¿pueden ser
considerados una auténtica modalidad de dolo?; b) ¿pueden estos supuestos
configurar casos de error inevitable?
Respecto de la primera pregunta, bien sea que se sustente una concepción

volitiva o meramente cognoscitiva del dolo, ambas, exigen que el sujeto haya
tenido conocimiento de todos y cada uno de los elementos que conforman el
tipo objetivo del delito de que se trate. En consecuencia, de faltar la
representación de alguno de los elementos que conforman el tipo objetivo, de
conformidad al concepto doctrinario del dolo (no legal, porque en dicho plano
es inexistente), no sería posible sustentar que dicha actuación ha sido dolosa
por existir un error de tipo. Es factible que algunos casos de ignorancia
deliberada sean portadores de un desvalor igual o superior a una hipótesis de
imprudencia, no obstante lo cual, deberían quedar impunes por ausencia de
dolo y no poder subsumirlos como supuestos de imprudencia, con lo cual
habría que reconocer, sobre la base del respeto al principio de legalidad, una
laguna de punibilidad.
270
Para Jakobs, los casos de ignorancia por falta de interés o indiferencia o
"ceguera ante los hechos" no pueden quedar impunes y, a su juicio, podrían
ser subsumidos como modalidad de dolo. Él considera que lege lata la
culpabilidad del autor se basa en su "deslealtad hacia el Derecho" y que ésta
existe no sólo cuando hay conocimiento del hecho típico sino también si hay
desconocimiento del hecho típico atribuible a su protagonista. Según este
autor, "el desconocimiento derivado de la indiferencia, desconocimiento
evitable de datos que desde una perspectiva subjetiva son irrelevantes para la
decisión, no es un error y no provoca una descarga de la responsabilidad". Lo
anterior lleva a Jakobs a reconocer mérito a la antigua teoría del dolus
indirectus, según la cual se podía imputar a título de dolo, con prescindencia
de las representaciones concretas que hubiere tenido el autor al momento de
actuar, las consecuencias normales derivadas de una actuación peligrosa que
el sujeto debía haber previsto.
En relación a la segunda interrogante, quien actúa por ignorancia deliberada

o desconocimiento provocado ¿puede incurrir en error? Un sector de la
doctrina es de opinión que aquellos supuestos deben ser excluidos del error:
"no puede errar quien no tiene interés en conocer, porque su objetivo es no
tener que emitir juicio alguno" (Jakobs; Felip I Saborit; Ragués I Vallès). En
efecto, en la doctrina filosófica se ha distinguido entre ignorancia y error
(Aristóteles; Santo Tomás de Aquino) y lo propio del error es la emisión de un
juicio equivocado sobre un objeto, razón por la cual, es factible una ignorancia
sin error, pero no un error sin ignorancia (Hruschka).
Desde nuestro personal punto de vista, lo aconsejable sería que el legislador

penal se hiciera cargo de manera expresa de estos casos al reglamentar el error
y, de esta forma, se respetaría uno de los principios básicos del Derecho Penal:
271
el principio de legalidad. Mientras aquello no ocurra, se deberá reconocer
simplemente una lamentable laguna de punibilidad.
C. Elemento volitivo
El dolo es decisión incondicionada de ejecución, expresada en una conducta,

de querer realizar (o de asumir el riesgo de producción de) un hecho típico
determinado.
En la actualidad, la doctrina dominante postula que el dolo no es sólo

consciencia o representación de un hecho determinado, sino además, voluntad
de llevarlo a cabo manifestada en una conducta dada. No obstante, en el
último tiempo, un sector minoritario de la doctrina alemana y española han
vuelto a postular una concepción del dolo de carácter puramente cognoscitivo
(Jakobs; Frisch; Puppe; Bacigalupo; Zugaldía). Para la doctrina dominante, el
dolo no es una simple idea delictiva, sino una resolución delictiva, la que
como tal no sólo tiene una existencia puramente psicológica en un plano
inmaterial. El dolo en cuanto resolución o decisión es una idea puesta "en
marcha o movimiento", encarnada en una conducta a la cual orienta o guía
finalmente, es decir, exteriorizada en el mundo real objetivo. El dolo no es un
"acto de pensamiento" no es simplemente una "idea": es un "acto de acción", y
los pensamientos están fuera de los tipos penales (Zaffaroni). De esta forma, si
una persona ha decidido cometer un delito en un futuro, podemos decir que
sólo existe, hasta ese momento, una idea delictiva; el dolo, en cambio, sólo
empezará a existir cuando el actor empiece a desarrollar una conducta en
orden a su concreción. Además, por ser el dolo una resolución puesta por obra,
es decir, "en movimiento", no es suficiente para que concurra una simple
"expectativa o deseo" de que sobrevenga u ocurra. El dolo supone,
272
necesariamente, un componente volitivo o conativo que mueva o empuje al
sujeto a concretar dicha idea. El factor volitivo es una especie de "motor" que
permite al sujeto concretar, en el mundo real externo, su decisión delictiva.
Limitar el dolo a una simple idea o representación me parece discutible y sin
fundamento. Ya podemos tener una idea cualquiera y no porque nos la
representemos de manera reiterada durante horas y horas, dicha idea se
concretará en el mundo real externo. Ahora bien, si bien el ser humano posee
normalmente dos ojos, dos orejas o dos extremidades superiores e inferiores,
sólo posee una (no varias) facultad volitiva al igual que sólo posee un corazón
o un cerebro. En consecuencia, la facultad volitiva que conforma la conducta
es la misma que permite al sujeto concretar su resolución delictiva; no existen
dos voluntades: una que anima la acción y otra distinta que inspira y mueve al
sujeto a concretar la decisión delictiva.
El dolo es una auténtica resolución que mueve al sujeto a actuar, sobre la

base de medios idóneos (portadores de un peligro) para perpetrar el delito. El
sobrino que envía a su tío a volar en aviones tanta veces como puede en la
esperanza que muera en un accidente aéreo, el medio utilizado por el sobrino
es en todo caso jurídico-penalmente irrelevante, es más, es una actividad lícita,
respecto de la cual, carece por completo de la posibilidad de control o dominio
y, por esto mismo, sólo puede configurar un mero y simple "deseo".
Para un sector doctrinario minoritario, el dolo es conceptualizado sobre la

base, únicamente, del elemento cognoscitivo, aunque, indirecta o tácitamente,
reconocen la presencia de un componente volitivo. En este sentido, "El dolo es
la representación subjetiva de los elementos que realizan el tipo objetivo. El
autor que ha llevado a cabo los hechos que constituyen el tipo de injusto, lo
ha querido si conocía, en el momento de actuar, que los realizaría" (Cuello
273
Contreras). Para quienes así razonen, fuera de la voluntad manifestada en la
acción, con conocimiento de los elementos que caracterizan la acción
emprendida, la voluntad no aparece como un segundo elemento volitivo
independiente que acompañe o se añada a la acción voluntaria
conscientemente realizada.
Por otro lado, la "motivación" que empuja al agente es irrelevante en la

configuración del elemento intelectual o volitivo que integran el dolo; a lo
más, puede ayudarnos a entender o a explicarnos el porqué de su aparición o
existencia, pero, en ningún caso, es constitutivo de él. De esta forma, si
alguien ha cometido homicidio o lesiones dolosas, es irrelevante si ello fue
motivado por venganza, envidia o como una forma de eliminar a un posible
rival. Sin perjuicio de lo anterior, la motivación puede ser considerada por el
legislador al tipificar algunos delitos, incorporando en ellos ciertos elementos
"subjetivos especiales" (v.gr. motivación lasciva en los abusos sexuales, o
bien, el lucro en el delito de hurto o robo), o bien, en la formulación de ciertas
circunstancias accesorias agravantes (v.gr. obrar por precio, recompensa o
promesa) o atenuantes (v.gr. obrar por celo de la justicia).
No obstante, un sector de la doctrina, como una forma de apoyar una teoría

cognitiva del dolo y diferenciarlo de la imprudencia, postulan que aquella
debe ser interpretada como una teoría motivacional: si el autor conoció la
posibilidad de producción de un resultado lesivo para un bien jurídico
tutelado, ello constituye una verdadera "motivación" que debería determinarlo
a no actuar; de proseguir con su actuación, su obrar debe calificarse como
doloso (Engisch). Este razonamiento ha sido cuestionado porque el que una
persona se represente la posibilidad de producir con su actuar un hecho
injusto-penal es algo frecuente y cotidiano y, por lo mismo, no aparece como
274
suficiente para que se impute a título de dolo (Schroth). Además, en posible
que el autor rechace pensar en las consecuencias factibles de su obrar
apoyándose, incluso de manera irracional, en la esperanza de que todo saldrá
bien (Roxin). Un factor adicional que complica a una teoría cognitiva dice
relación con el objeto de ese conocimiento, a saber, la posibilidad de que la
acción a desarrollar lleve implícita la concreción del resultado lesivo para el
bien jurídico. En efecto, ¿conforme a qué criterio se debe determinar la
existencia de la posibilidad de producción del resultado? ¿a partir de qué
porcentaje:10%, 20% o 35% se traspasa el límite del dolo y se pasa a la
imprudencia?
a) Clases de dolo
Partiendo de la base que el dolo no es sino la finalidad delictiva que

comanda o dirige un actuar determinado, aquél abarca o incluye no sólo la
meta a la que se encamina, sino también a los medios empleados, y los efectos
o consecuencias concomitantes que se produzcan y que hayan sido
representadas y aceptadas por el sujeto.
a.1) Dolo directo (inmediato, de primer grado o intención). Existe si el

sujeto se ha representado el hecho delictivo (como posible, probable o seguro)
y su voluntad final de realización se ha dirigido hacia la consecución de dicho
hecho, el cual se ha transformado por ello en su meta, propósito, objetivo o la
intención de su actuar.
Ej.: A ha decidido dar muerte a B por venganza, envidia o para apoderarse

de sus bienes y, para ello, le dispara un tiro en pleno corazón.
275
En la doctrina se discute si para configurar dolo directo es necesario que el
autor se represente el hecho delictivo que es su meta como algo probable y no
meramente posible de la conducta que va a realizar. Nos parece discutible
exigir para el dolo directo que el autor tenga la certeza de que el resultado se
producirá (Gómez Benítez). El sujeto puede tener certeza o seguridad de la
decisión criminal que ha tomado, pero, en el momento de materializarla,
pueden concurrir factores imprevistos o incontrolables que le impidan
concretar su designio. Personalmente estimo que si la representación del
hecho delictivo es segura o simplemente posible, es indiferente. Lo relevante
es que el autor ha desencadenado y guiado un determinado curso causal hacia
la consumación del delito y esto no puede ser calificado en modo alguno como
un "simple deseo". A nuestro parecer, el que un sujeto desencadene un curso
causal orientado a la producción de un delito v.gr. homicidio, aunque el que
ello se concrete no pasa de una simple posibilidad y esto, en definitiva, se
consuma, no es factible de ser calificado de "mero deseo". Un sujeto ha
decidido matar, para lo cual, aprovechando una oportunidad en la que la
víctima se encuentra a 100 metros de distancia y no teniendo experiencia en el
uso de armas de fuego, dispara una pistola calibre 22 en dirección a ella,
situación que, para un experto, las posibilidades que acierte en el blanco no
pasa de un 1%; no obstante lo cual, el proyectil alcanza y da muerte a la mujer
(caso Thyren) ¿Cómo se debería sancionar al autor? Si tomamos el criterio de
un "riesgo cualificado", en el presente caso, no lo había, razón por la cual, no
se podría imputar un delito doloso. ¿Se podría pensar en sancionar a título de
homicidio imprudente? Nos parece absurdo tratar de configurar un delito
imprudente si en la base del hecho había una finalidad delictiva y un curso
causal orientado hacia su consecución. Somos de opinión que el "mero deseo"
sólo puede configurarse cuando el sujeto es un "mero espectador" de un curso
276
causal extraño a él, pero no cuando ha sido precisamente él quien lo ha
desencadenado y orientado a la consecución de un hecho delictivo que se ha
propuesto como meta o fin.
Es irrelevante que el hecho delictivo sea para el autor un objetivo final o

intermedio. Lo relevante para configurar dolo directo es que el autor dirija su
comportamiento al fin o meta propuesta (intermedia o final) y que sea ella la
que guíe el obrar de su consecución (Jescheck/Weigend).
a.2) Dolo indirecto (mediato o de segundo grado). Existe si el sujeto se ha

representado el hecho delictivo como una consecuencia necesaria o inevitable
de la actuación que espera llevar a cabo y, no obstante no pretenderla, la ha
aceptado en su voluntad final de realización encaminada hacia el logro de su
objetivo.
Ej.: A ha decidido dar muerte a un piloto en una carrera de autos a través de

una bomba colocada en el vehículo. Sin embargo, se representa como
consecuencia inevitable, fatal o necesaria, la muerte del copiloto cuando haga
estallar el explosivo con un disparo de larga distancia.
Tal como es posible advertir, el dolo directo está referido a la meta u

objetivo que persigue el sujeto y que constituye un hecho delictivo. Por su
parte, el dolo indirecto dice relación con el medio empleado por el actor para
obtener su meta propuesta, el cual implica la realización de un delito. Por otro
lado, tanto en el dolo directo como en el indirecto, el agente puede haberse
representado la obtención de su objetivo como algo posible, probable o
seguro. La representación que en carácter de inevitable o necesaria tiene el
actor en el dolo indirecto, no está vinculada a la meta que éste se ha propuesto,
277
sino al efecto o consecuencia concomitante que se derivará si el medio
seleccionado resulta efectivo. Así, en el ejemplo dado sobre dolo indirecto, el
potencial homicida que piensa usar una bomba a la que hará detonar con un
arma de fuego a cierta distancia, este último hecho (la detonación) se le
aparece como algo probable o casi seguro; en cambio, de lo que sí tiene
absoluta certeza es que, de lograr hacer estallar el explosivo, éste acarreará
junto con la muerte del piloto, la de su copiloto.
a.3) Dolo Eventual. Tal como hemos indicado, la finalidad (delictiva)

también abarca a los medios seleccionados para lograr una meta. Ahora bien,
del empleo de dichos medios se pueden derivar ciertas consecuencias
concomitantes y, en relación a ellas, pueden originarse dos situaciones
distintas: a) el sujeto se ha representado la consecuencia concomitante (el
hecho delictivo) como algo necesario o inevitable de su actuación, no obstante
lo cual actúa (dolo indirecto); o bien, b) el sujeto se ha representado la
consecuencia concomitante (el hecho delictivo) como algo posible (no
necesario), no obstante lo cual actúa. Es en este último caso, cuando la
producción del hecho delictivo aparece como algo posible, donde surge el
problema de establecer si ello configura un caso de dolo eventual o de
imprudencia (culpa) consciente o con representación. En efecto, la
imprudencia o culpa consciente o con representación se caracteriza porque el
autor se ha representado que, como consecuencia de la actuación que va a
llevar a cabo, puede sobrevenir un hecho delictivo, no obstante lo cual, actúa.
Este tipo de representación es la misma que la que tiene lugar en el dolo
eventual y, por ello, surge el problema de cómo discriminar entre dolo
eventual e imprudencia consciente.
Ejs.:
278
• A apuesta a B que con un disparo hecho a 10 metros de distancia es capaz
de alcanzar un globo que sujeta C en su mano; sin embargo, el tiro causa la
muerte de C (caso Lacmann).
• A tiene relaciones sexuales con una menor de 14 años sin preocuparle su

edad, aunque se representa que sea menor de aquella edad.
• Unos mendigos rusos mutilaban niños para excitar la compasión; algunos

de los cuales morían por la gravedad de las lesiones que sufrían. En
consecuencia, los autores de las mutilaciones sabían que su actuar delictivo
podía terminar en la muerte de sus víctimas.
Para discriminar el dolo eventual de la culpa o imprudencia consciente, la

doctrina ha formulado diversas teorías:
a.3.1) Teorías del consentimiento. Son aquellas que, sobre la base del
elemento volitivo que integra el dolo, exigen que el sujeto haya "tolerado"
(Hippel; Chonke-Chroder), "consentido" o "aprobado" (Mezger) el hecho
delictivo que se representó como posible. Para los partidarios de estas teorías
de la voluntad, si el actor, frente a la representación del hecho delictivo como
algo posible, se ha limitado, con o sin fundamento racional objetivo, a
rechazarlo o descartarlo, o bien, ha confiado en que no tendrá lugar; en tales
hipótesis, sólo será factible configurar una imprudencia consciente.
Para establecer la relación volitiva entre el autor y el hecho delictivo

representado como posible, se acude generalmente a dos fórmulas propuestas
por Frank como métodos auxiliares de conocimiento acerca de la existencia o
no del consentimiento. La primera fórmula (hipotética) dice: existe dolo
eventual si el sujeto, aunque estuviera seguro de que se iba a producir el
279
hecho, no obstante ello, hubiera actuado igual; de lo contrario, habría
imprudencia consciente. La segunda fórmula (positiva) señala: si el sujeto se
dice a sí mismo "sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso
actúo", existirá dolo eventual; en cambio, existirá culpa consciente si el agente
se hubiere abstenido de actuar, de haber sabido con certeza que se produciría
el hecho delictivo.
A nuestro entender, la fórmula hipotética de Frank supone, de alguna

manera, alterar el carácter "posible" de la representación que tuvo el autor, por
una de tipo "cierto o seguro", con lo cual se la asemeja al dolo indirecto y se
esfuma la "inseguridad" de la situación que caracteriza al dolo eventual.
Respecto de la segunda fórmula, bien puede ocurrir que el actor no haya
tenido la reflexión propuesta por Frank, no obstante lo cual, de todas formas,
es posible encontrar una especie de aceptación.
a.3.2) Teorías de la representación. Son aquellas que, sobre la base del

elemento cognoscitivo que integra el dolo, se limitan a exigir que el sujeto se
haya representado el hecho delictivo, no obstante lo cual actúa (H. Mayer).
Para este tipo de teoría, el dolo eventual queda reducido a su componente
intelectual, sin la concurrencia de un factor volitivo en relación al hecho
delictivo representado; siendo irrelevante si el actor lo quería o no.
Dentro de las teorías de la representación es posible constatar dos

modalidades fundamentales:
a) Teoría de la posibilidad (Schröder; Schmidhäuser): Existe dolo eventual

si el autor se representó el hecho delictivo como simplemente posible.
280
Conforme a dicha teoría, la única forma de imprudencia factible sería la
inconsciente (Luzón Peña).
Según algunos partidarios de esta teoría, si el sujeto a pesar de haberse

representado el hecho delictivo como posible, confió en que ello no ocurriría,
en ese caso, no habría una "verdadera o auténtica representación" (Schröder),
o habría tan sólo una "posibilidad abstracta" y no una "posibilidad concreta",
razón por la cual se podría negar el dolo eventual y afirmar una imprudencia
inconsciente. "La diferenciación entre dolo e imprudencia equivale a la
diferenciación entre conocimiento y desconocimiento" (Schimdhäuser).
b) Teoría de la probabilidad (H. Mayer; Grossmann; Ross; Schumann;

Joerden): Existe dolo eventual si el sujeto se representó el hecho delictivo
como probable. "Probable es más que posible pero menos que
preponderantemente probable". "El límite entre posible, y probable sólo se
puede hallar a través de un juicio de valor realizado en cada caso individual;
este juicio, sin embargo, deberá estar basado en circunstancias del hecho
susceptibles de ser probadas" (Mayer). Según Joerden, el autor debe tener una
representación sobre el peligro concreto de producción del resultado lesivo
para el bien jurídico tutelado.
Las críticas fundamentales que se pueden formular a las teorías de la

representación son: a) niegan la naturaleza intelectual y volitiva que integra el
dolo, toda vez que, tratándose del dolo eventual, lo reduce a su componente
cognoscitivo; b) la no consideración del factor volitivo le impide a la teoría de
la posibilidad, en definitiva, poder diferenciar una hipótesis de dolo eventual
con una de culpa consciente, toda vez que en ambas el factor representación
posible del hecho delictivo, se encuentra presente, razón por la cual, el
281
elemento volitivo ausente es el único que podría establecer la diferencia; c)
para la teoría de la probabilidad, lo característico de la situación de dolo
eventual es una representación del hecho delictivo como algo "probable" (con
un cercano o mayor grado de riesgo) y, en el caso de la imprudencia
consciente, una representación "posible" (con un menor o lejano grado de
riesgo). Si bien esta teoría puede, en el extremo superior, configurar el dolo
eventual y, en el inferior, la culpa consciente, es preciso reconocer que, en la
zona media, está imposibilitada para establecer una nítida discriminación. d)
Finalmente, los partidarios de las teorías de la representación que, en los
supuestos en los que el actor no obstante su representación (posible o
probable) la rechaza o confía en que no tendrá lugar, sostienen que no se
configuraría dolo eventual sino imprudencia, a la postre, están introduciendo
indirectamente un factor volitivo. En efecto, la idea de rechazar o descartar se
opone a aceptar, todo lo cual no son sino posturas que puede adoptar la
voluntad del sujeto frente a una representación dada.
a.3.3) Teorías del ánimo o del sentimiento. Son aquellas que, sobre la base
de la actitud subjetiva del autor, estiman que el dolo eventual implica un
elevado grado de "indiferencia" (Engisch) o de "desprecio" (Baumann) por el
bien jurídico expuesto a peligro. La culpa consciente concurre, en cambio, si
el sujeto emprendió la acción, aunque el hecho delictivo representado como
posible, en ningún caso no le era indiferente (le preocupaba o disgustaba).
Engisch, desde una posición normativista y empleando un método inductivo,

postula un dolo sobre la base de un factor cognitivo. En esta visión
doctrinaria, la pregunta que orienta la búsqueda destinada a determinar el
elemento clave o esencial del dolo es: ¿qué relación subjetiva existente entre
el autor y su hecho es de la esencia para configurar un actuar doloso?
282
Sobre la base de un método inductivo, este autor, postulando una
equivalencia entre "voluntad, fin y motivo", concluye que ni la modalidad de
dolo indirecto (o de las consecuencias seguras) ni el llamado dolo eventual
implican un factor volitivo. Por ello, el único factor de unión de todas las
formas de dolo es el factor intelectual o cognoscitivo, que se expresa en un
conocimiento o consciencia toda vez que cualquiera de ellas demanda la
representación probable o segura del hecho delictivo. Para este jurista, lo
característico del actuar doloso es que el autor realiza la acción "a pesar de
tener consciencia del peligro de causar un hecho delictivo". Lo común a todas
las formas de dolo sería la "consciencia del peligro concreto" (de no
improbable realización) al que se expone el bien jurídico de ejecutarse la
conducta representada. El fundamento del comportamiento doloso radica en
que la previsión segura o probable de la consecuencia antijurídica del actuar
no fue contramotivo del acto. Además, se suma el hecho que es la
representación del agente la que marca el límite de lo "querido" por éste, con
lo cual sería preciso reconocer que el factor intelectual es más importante que
el volitivo. El sujeto no se ha dejado motivar (inhibiéndose) por la
representación que el hecho delictivo podría tener lugar como efecto o
consecuencia de su actuación. No obstante, como igual reflexión podría
predicarse de la imprudencia consciente, este autor estima necesario
complementar la ineficacia contramotivadora de la consciencia del riesgo o
peligro de lo que el sujeto iba a hacer, con una actitud de "absoluta
indiferencia" hacia el bien jurídico y que se expresaba en "ausencia de un
esfuerzo en contra de la lesión del bien jurídico". Ahora bien, este
complemento, si bien puede ser reconocido en los casos de dolo eventual, no
parece concurrir en las hipótesis de dolo directo, donde el actuar del sujeto se
encamina derechamente a afectar al bien jurídico tutelado. Por otro lado, a
283
nuestro juicio, también se podría predicar, de quien obra con imprudencia
consciente, una actitud de indiferencia semejante.
Hassemer, desde una postura normativista, considera que el dolo implica

una "decisión contraria a los bienes jurídicos protegidos". La mayor gravedad
del actuar doloso supone una decisión contra el bien jurídico y se explica
porque cuando el autor asume el riesgo representado por su conducta, no sólo
lesiona la norma en su función protectora del bien jurídico —al igual que la
conducta imprudente—, sino que, además, pone en peligro su vigencia y con
ello el del ordenamiento jurídico-penal. El obrar doloso importa para este
autor "un proceso existencial, un acto de posicionamiento individual frente al
mundo". Esta fundamentación, proyectada a los elementos psicológicos
integrantes del dolo, pone de nuevo de relieve al elemento volitivo, aunque
bajo un ropaje distinto: "actitud interior", convirtiéndolo en el auténtico factor
distintivo. El dolo supone una "disposición o tendencia anímica", que no es
susceptible de una constatación empírica directa, razón por la cual es preciso
imputarlo sobre la base de un catálogo de "indicadores". Para Hassemer el
dolo "sólo puede residir en la voluntad y la representación de la persona y no
en algo que es externo a ella". La conducta dolosa conlleva para este autor una
especial y significativa relación entre el sujeto y la norma que protege el bien
jurídico: "el sujeto no sólo debe 'poseer' la información sobre el peligro para el
bien jurídico, sino 'aceptarla', 'admitirla', hacerla el fundamento de 'su' acción
y esto significa 'quererla'". El dolo es una especie de "concepto dispositivo":
concepto que refleja una disposición o tendencia anímica, lo cual no es
susceptible de una investigación empírica por situarse en el mundo interior
(mente) del individuo. La única forma de llegar a conocer un concepto
dispositivo es a través de los "indicadores" que nos pueden proporcionar
284
"indicios" sobre su existencia, en la medida que ellos sean observables,
completos y revelen la disposición. Ahora bien, para este autor no existe un
catálogo general y válido para todos los casos, depende de cada caso en
particular. En definitiva, para Hassemer, el dolo supone la concurrencia
copulativa de tres factores: a nivel objetivo, el peligro para el bien jurídico; a
nivel cognitivo, la representación del sujeto y, a nivel volitivo, la decisión en
contra del bien jurídico.
El comentario que merecen estas teorías se puede resumir en lo siguiente: si

bien atienden a las motivaciones o sentimientos que han llevado al actor a
asumir una determinada actitud, a la postre, ellas pueden ser un indicio de su
postura, aunque lo relevante en definitiva es la resolución de su voluntad. Por
otro lado, ni el dolo eventual o la culpa consciente son incompatibles con
sentimientos de indiferencia o preocupación (Luzón Peña).
a.3.4) La teoría de Stratenwerth. Para este autor el dolo eventual supone que
el sujeto "tome en serio" la posibilidad del hecho delictivo que se ha
representado y se "conforme" o "resigne" con dicha posibilidad.
Esta teoría acude, para resolver el problema, tanto al componente intelectual

del dolo como a su elemento volitivo. El primero viene dado cuando exige que
el actor haya "tomado en serio" la posibilidad de producción del hecho
delictivo, lo que significa "no descartar" que se pueda producir; en otras
palabras, a "contar con" la posibilidad del delito. El elemento volitivo, por su
parte, está presente, ya que se exige que el sujeto se conforme o resigne ante la
posibilidad representada, lo cual sería el grado mínimo de compromiso de la
voluntad para afirmarse que el hecho ha sido aceptado o querido. En
consecuencia, si el agente no tomó en serio la posible producción del delito, o
285
bien, confió que ello no iba a ocurrir, habrá culpa con representación. Nos
parece discutible la afirmación que, en relación a esta teoría, hace Mir:
"...quien 'toma en serio' la probabilidad del delito, en el sentido de que no la
descarta, ha de aceptar necesariamente dicha probabilidad si decide realizar la
conducta peligrosa". Somos de opinión que el sujeto que ha tomado en serio la
probabilidad del delito, no necesariamente ha aceptado dicha probabilidad, ya
que bien puede ocurrir que actúe confiando en que ella no se concrete, caso en
el cual habrá culpa consciente y no dolo eventual. Esta teoría, sin embargo, ha
sido objeto de la siguiente crítica: el criterio de "tomar en serio" la posibilidad
de ocurrencia del delito perjudicaría a las personas escrupulosas, conscientes y
responsables y favorecería, en cambio, a las desaprensivas o egoístas, que no
reflexionan y, por lo tanto, no toman en serio la posibilidad de cometer un
delito (Cerezo).
Al parecer, esta concepción es una especie o modalidad de la teoría de la

probabilidad (Mir) en cuanto al criterio a seguir respecto del elemento
cognoscitivo. En efecto, si "tomar en serio" la posibilidad de producción de un
hecho delictivo significa pensarla como algo "probable", se estaría excluyendo
aquellas situaciones en las que el sujeto si bien tiene consciencia de que algo
"puede suceder", ello lo advierte como un peligro o riesgo lejano, distante,
remoto, es decir, "posible", mas no "probable". En consecuencia, todos los
casos en que el actor se representó el delito sólo como algo "posible" (y no
probable), de conformidad a esta teoría, no quedaría sino estudiarlas como
posibles supuestos de culpa consciente. Por otro lado, hay quienes creen que
"no se trata tanto de cuantificar el grado de probabilidad que debe advertir el
sujeto, cuanto de preguntar si el sujeto que advierte la probabilidad del delito
cree o no que en su caso concreto puede realizarse dicha probabilidad. No
286
importa la sola conciencia de la probabilidad, sino el "pronóstico concreto"
de lo que puede ocurrir en el caso particular" (Mir Puig).
a.3.5) La solución de Armin Kaufmann. Para este autor finalista, el dolo es

"voluntad de realización del tipo penal"; en consecuencia, a su juicio, sólo la
existencia de una "voluntad de evitación" del hecho delictivo que el sujeto se
ha representado como posible, podría excluir el dolo (eventual) y dejar paso a
una actuación imprudente.
Sin embargo, dicha idea podría entrar en pugna con el concepto de dolo
avalórico que sustenta la concepción final. En efecto, el dolo sólo exige o
supone que el actor conozca y quiera ejecutar un hecho típico determinado,
con absoluta prescindencia del conocimiento actual o potencial acerca del
carácter antijurídico que posea el hecho típico que se ha representado como
posible consecuencia de la actuación que espera llevar a cabo. Por otro lado,
una persona adoptará o no una "voluntad de evitación" de un hecho típico
determinado, en ciertos casos, en la medida en que dicho hecho aparezca
como algo disvalioso, indeseable o prohibido, lo cual supone que el actor
tenga dicha información en su consciencia, de lo contrario, no tendría razón o
motivo para tratar de evitar su concreción. En consecuencia, si en una
actuación dada se advierte la existencia de una "voluntad de evitación"
respecto de la concreción de un hecho delictivo que el sujeto se representó
como posible, ello será un indicio o evidencia que apuntará hacia una eventual
responsabilidad por imprudencia y no a título de dolo eventual. No obstante,
no es posible elevar a criterio discriminador entre dolo (eventual) y culpa o
imprudencia (consciente) la mencionada "voluntad de evitación", ya que bien
puede ocurrir que dicha voluntad (de evitación) no exista en el caso concreto
y, de todas maneras, el autor no aceptó en su voluntad la posibilidad de
287
concreción del hecho típico representado y obró confiado en que ello no iba a
ocurrir, en cuyo caso podría no existir dolo y su actuación sería constitutiva de
culpa consciente.
a.3.6) La voluntad como paradigma de delimitación: Roxin.
Según Roxin, la existencia de dolo no supone una actitud determinada en el

autor respecto del resultado, como lo postulan las teorías volitivas ni tampoco
es suficiente la valoración que el mismo pueda hacer del previsible desarrollo
de los hechos, como lo sostienen las teorías cognitivas. Para este autor, el dolo
debe ser entendido como "realización del plan del sujeto", en consecuencia,
"un resultado podrá ser valorado como dolosamente producido cuando dicho
resultado, valorado objetivamente, cumple exactamente el plan del sujeto",
"aquel sujeto que incluye dentro de su plan la posible realización de un tipo
penal sin que ésta le lleve a renunciar a su acción, estará decidiéndose
conscientemente en contra del bien jurídico protegido por el tipo penal
afectado". En consecuencia, "realización del plan del sujeto" y "decisión en
contra del bien jurídico" son los pilares en los que se sustenta el dolo. Los
criterios que este autor postula para establecer la existencia o no de dolo son:
a) Medidas dirigidas a evitar la producción del hecho delictivo representado

(voluntad activa de evitación postulada por Armin Kaufmann). Si el autor cree
que las medidas adoptadas son adecuadas para evitar el hecho delictivo y, a
pesar de ellas, se produce, no es factible imputarlo a título de dolo. Si el sujeto
duda sobre la efectividad de las medidas adoptadas, mientras Armin
Kaufmann excluye el dolo, Roxin imputa el hecho a título de dolo porque, a su
juicio, el autor se ha decidido por la posible lesión del bien jurídico tutelado,
ya que, a pesar de su duda, ha seguido adelante con su plan.
288
b) Tomar en serio la posibilidad de realización del hecho delictivo no
pretendido (fórmula de Stratenwerth), en el sentido que lo asume y continúa
actuando para la concreción de su plan, lo cual sería una expresión de decisión
en contra del bien jurídico.
a.3.7) El moderno enfoque normativo.
Sobre la base de un método teleológico, los fines del Derecho Penal y el

sentido de las normas penales son los factores decisivos para explicar la
fundamentación de la conducta dolosa y, además, sirven para seleccionar los
componentes psicológico-individuales determinantes del contenido del dolo.
a.3.7.1. El conocimiento del riesgo como objeto cognitivo y decisión contra

el bien jurídico: Frisch.
En el último tiempo, un sector de la doctrina alemana (Frisch) y española

(Mir) han postulado que lo relevante en el dolo sería, como algo necesario y
suficiente, únicamente el factor intelectual o cognoscitivo y que el factor
volitivo no sería relevante, o bien, que estaría implícito en la "voluntariedad"
de la conducta (Cuello Contreras; Mir Puig). Para esta concepción el dolo
supone, necesariamente, de parte del autor y sobre la base del contexto
situacional específico donde espera actuar, la previsión o representación ex-
ante del peligro concreto y penalmente relevante para un determinado bien
jurídico del que es portadora la conducta que espera realizar.
Para este autor, la perspectiva debe ser "ex ante" y ello porque la pena tiene
como objetivo evitar conductas voluntarias que comprometan a los bienes
jurídicos¸ en consecuencia, el momento en que aquélla puede ser efectiva es,
precisamente, el momento en que el autor emprenderá su acción y no después.
289
La previsión debe ser de un peligro concreto, el comportamiento que el sujeto
espera llevar a cabo en un contexto preciso y determinado contiene la
posibilidad de producción de una consecuencia específica y no una posibilidad
estadística y general (peligro abstracto). El riesgo o peligro debe ser, además,
penalmente relevante para un bien jurídico. Sobre el particular, Frisch sostiene
que lo anterior no concurriría y, más aún, a) el autor no actuaría dolosamente
si la acción es peligrosa, aunque supone una disminución del riesgo para el
bien jurídico (v.gr. en un estado de necesidad); b) no actuaría dolosamente el
sujeto que sabe que su actuar implica un peligro para el bien jurídico, aunque
dicho riesgo es tolerado por el titular de dicho bien (v.gr. en caso de
consentimiento); en ambas hipótesis no habría un riesgo típico que se pudiera
imputar a título de dolo.
Frisch estima que el dolo, desde un prisma normativo, implica una "decisión
contra el bien jurídico" porque cuando el sujeto se decide a actuar lo hace
sobre la base de criterios contrapuestos a la valoraciones subyacentes en la
norma, en la medida que esté consciente del peligro de su actuar y, a pesar de
ello, actúe. En esta línea de pensamiento, la decisión contra el bien jurídico
(dolosa) no se constata en una dimensión generalizadora, es un elemento
fáctico, decisión consciente del riesgo de que es portadora la acción a realizar
y que sólo dice relación a la acción y no a sus consecuencias (resultado). Para
este autor, no basta con que el sujeto perciba en su conciencia el riesgo que
implica su actuar. Es preciso que asuma una posición personal frente a dicha
representación: debe "partir para sí" de la posibilidad de concreción del riesgo
representado. En consecuencia, si el sujeto estima que el hecho no se va a
concretar, con o sin fundamento objetivo, o bien, no asume posición alguna
sobre aquella representación, no habrá dolo, sino imprudencia. Esto último, ha
290
llevado a un sector de la doctrina a criticar la postura de Frisch porque negar
la existencia de dolo sobre la base de una "confianza irracional" en que el
riesgo representado no ocurrirá, implica otorgar una especial relevancia a la
"actitud interna" del sujeto por sobre la dimensión intelectual o cognoscitiva
del dolo.
A nuestro entender, la postura de Frisch merece ciertas observaciones:
a) La representación de la peligrosidad de la conducta ex-ante es un factor

que también existe en la imprudencia consciente, razón por la cual surge el
problema de cómo discriminar el dolo de la imprudencia;
b) Limitar el dolo a la conducta, con exclusión del resultado, trae como

inevitable consecuencia equiparar los delitos de peligro con los delitos de
lesión, y de esto se deriva una ampliación de la punibilidad de los delitos
dolosos al exigirse únicamente la mera puesta en peligro del bien jurídico
tutelado;
c) Incorporar al dolo una "decisión contra el bien jurídico" nos parece que
supone, tácita o implícitamente, un acto de voluntad, con lo cual el dolo no
gira únicamente, como este autor lo postula, en un plano puramente
cognoscitivo;
d) La no configuración de un elemento subjetivo del tipo (dolo) sobre la

base de causales de justificación nos parece discutible, toda vez que la
antijuridicidad supone el establecimiento de la tipicidad como algo previo. No
es factible dilucidar un problema de tipicidad acudiendo a factores propios de
la antijuridicidad, etapa valorativa posterior a aquélla y que la presupone.
291
a.3.7.2. El conocimiento del riesgo como "cualificado" o "no cualificado":
Herzberg; Puppe.
Según Herzberg, la conducta dolosa supone conocimiento de un "riesgo no

permitido y cualificado"; de lo contrario, si el conocimiento lo es de un
"riesgo no permitido, aunque, no cualificado", habrá imprudencia a pesar de
existir una "intención" que busca su producción. De no aceptarse que la
diferencia entre dolo e imprudencia es preciso encontrarla en el plano
objetivo, necesariamente, se deberá incluir como factor discriminador a la
voluntad v.gr. tomar en serio el riesgo o confiar en su no producción. De esta
forma, la imputación debe ser a título de dolo si el sujeto se representó el
riesgo no permitido de manera "cualificada", aunque, confiara en que no se iba
a producir; por el contrario, la imputación será a título de imprudencia si el
sujeto se representó el riesgo de manera no-cualificada, aunque, emprendiera
la acción con la finalidad de producir el hecho delictivo.
Para este autor, el riesgo podrá ser ponderado de "cualificado" si, de

conformidad a un criterio natural u ontológico, el riesgo puede ser estimado
como un "riesgo desprotegido o no resguardado", es decir, la conducta del
autor crea una situación de peligro para el bien jurídico en la que no cabe
esperar racionalmente la evitación del hecho delictivo sobre la base de la
intervención del autor, de un tercero o de la propia víctima v.gr. el juego de la
ruleta rusa, ya que el que se dispare o no el proyectil cuando el jugador apriete
el gatillo, depende únicamente de la casualidad. Un sujeto ha decidido tener
relaciones sexuales con una mujer menor de 14 años, respecto de la cual
sospecha que puede ser menor de dicha edad. La edad de la víctima no puede
cambiarla nadie; en estos casos, el sujeto actúa "siendo consciente del peligro
desprotegido de producción del resultado". En cambio, el delito imprudente
292
supone un "riesgo protegido o resguardado", es decir, evitable mediante la
intervención del autor, de un tercero o de la propia víctima v. gr. quien
conduce a gran velocidad su vehículo y se acerca a un paso de cebra donde
transitan peatones, se representa que puede arrollar a uno, no obstante, dicho
peligro es "resguardado o evitable" porque dicho conductor puede, en el
último momento, frenar o evitar golpear al peatón, o bien, este último puede
apartarse o un tercero apartarlo a tiempo. El criterio discriminador postulado
por Herzberg es natural u ontológico porque se basa, únicamente, en las
circunstancias de hecho del caso y no implica, en modo alguno, una
valoración jurídica de ellas. En la determinación del dolo no se trata de que el
autor haya tomado en serio un peligro que conoce, con lo cual queda claro que
es irrelevante la actitud subjetiva del autor, sino que haya "reconocido" un
peligro que debe tomarse en serio por su condición de no-resguardado. Peligro
desprotegido no equivale a peligro cercano o lejano. La entidad y proximidad
objetivas del peligro no están, necesariamente, unidas a su desprotección. No
obstante, si el peligro creado supone una amenaza insignificante para la
integridad del bien jurídico, su producción sólo será imputable a título de
imprudencia porque en dicho caso, desde una perspectiva normativa, se
equipara el peligro desprotegido, aunque lejano, con el peligro protegido.
A nuestro entender, la concepción de Herzberg es discutible y difícil de

aceptar. Que la calificación dolosa de una conducta dependa de lo que puede
hacer un tercero o la propia víctima y no del protagonista de aquella es algo
extraño. Además, la posible intervención del tercero dependerá, a su vez, del
conocimiento que éste tenga de lo obrado por el autor y de las posibilidades
que tenga de evitar el peligro desencadenado por éste. Por otro lado, estimar la
forma en que una persona puede reaccionar ante una situación de peligro es
293
algo incierto, razón por la que no parece razonable que de ello dependa la
calificación de dolosa del actuar del autor.
Para Puppe discriminar el dolo de la imprudencia sobre la base de la

existencia de una voluntad de producción del hecho delictivo o de una
confianza que aquello que se ha representado no va a ocurrir, conduciría a un
"Derecho Penal de ánimo", donde el "mero deseo", en uno u otro sentido,
fundamentaría la decisión del Derecho.
Según esta penalista alemana, la contradicción con la norma jurídico-penal

no está vinculada a la actitud interna del autor, sino en lo que exprese o
manifieste externamente la conducta desde la perspectiva normativa y
generalizadora del Derecho. Lo decisivo es la expresión en la conducta
externa de la creencia del sujeto sobre la posibilidad de producción del hecho
delictivo ("estrategia racional para la realización del tipo"). De esta forma, si
el autor se representó un riesgo o peligro que un hombre medio puede confiar
en que no se concretará ("riesgo no-cualificado"), desde una perspectiva
normativa, se ha dado un contenido puramente cognoscitivo a la idea de
"confianza". En cambio, si la representación del riesgo o peligro que se ha
hecho el autor, para un hombre medio, de iniciarse la conducta implica
conformarse con su producción ("riesgo cualificado"), desde una óptica
valorativa, se configura un contenido meramente cognoscitivo de la idea de
"aceptación" del resultado. Es importante tener presente que, para esta autora,
lo significativo de la conducta dolosa es la situación fáctica (real o imaginada)
conocida de la que parte el sujeto y que éste puede dirigir o controlar. Ahora
bien, la calificación de si su conducta puede o no ser calificada de "estrategia
racional para la realización del tipo" no depende de la "actitud o voluntad" del
sujeto, sino de si un hombre medio razonable colocado en la situación del
294
actor estimaría dicho comportamiento como "estrategia racional para la
realización del tipo".
Es preciso dejar constancia que tanto el criterio postulado por Herzberg

como el de Puppe son de carácter generalizador, aunque, dicha generalización
no se mantiene en el marco subjetivo donde su contenido depende de las
representaciones, con o sin fundamento objetivo, del autor.
Según Herzberg o Puppe la discriminación entre un riesgo "cualificado"

(dolo) de uno que no lo es (imprudencia) implica establecer una diferenciación
en el marco del tipo objetivo; de lo contrario, a juicio de estos autores, de
mantener una identidad del tipo objetivo, la única manera de diferenciar el
actuar doloso del imprudente sería acudiendo a un factor volitivo de "asumir"
el riesgo o "confiar" que no se producirá. Por esto y para evitar lo anterior,
estos autores consideran que de existir por parte del autor una representación o
consciencia plena y sin distorsiones del peligro real que implica su conducta,
la diferenciación entre comportamiento doloso e imprudencia (consciente)
debe realizarse en el tipo objetivo y no en el subjetivo. Es importante tener
claro que la diferenciación antes indicada dice relación con la naturaleza del
riesgo o peligro representado (importante o serio en cuanto a su magnitud y,
por ello, "cualificado") o bien ("no cualificado") y no con la mayor o menor
posibilidad de producción del hecho típico representado. Sin embargo, es
discutible la necesidad de formular una discriminación en el tipo objetivo para
diferenciar entre dolo e imprudencia. En efecto, todo parece indicar que si el
dolo exige el conocimiento pleno de una determinada categoría de riesgo
("riesgo cualificado"), entonces, cualquiera sea la cualidad real del peligro, si
el autor no ha abarcado en plenitud dicho riesgo en su representación o
consciencia, su actuación no puede ser considerada dolosa porque el
295
conocimiento es parcial o incompleto, es decir, estaríamos en presencia de un
error a resolverse conforme a sus propias reglas (Laurenzo Copello).
Para Jakobs, la sanción de una conducta delictiva (dolosa o imprudente)

tiene como objeto realizar una prevención general positiva respecto al
"ciudadano fiel al Derecho". Toda conducta delictiva es un ataque a la
vigencia normativa que es preciso restablecer con la imposición de una pena.
Para este autor, el respeto de una norma supone copulativamente dos
elementos: conocimiento de la norma y, además, voluntad de acatarla.
Para este autor, el dolo supone que el sujeto, al momento de actuar, juzgue
que la producción del hecho delictivo como consecuencia de su conducta no
es improbable. Jakobs conceptualiza el dolo como "el conocimiento de que la
realización del tipo depende de la ejecución querida (¡) de la acción, aun
cuando no sea querida por sí misma. Dicho brevemente: Dolo es conocimiento
de la acción junto con sus consecuencias." En relación con este juicio acerca
de la probabilidad de concreción del hecho delictivo, para este autor, si bien es
algo necesario no es suficiente, es preciso que dicho conocimiento constituya
un juicio válido para el autor. Es necesario considerar la mayor o menor
dificultad para evitar su aparición, la cual está unida al conocimiento o
desconocimiento de la situación en la que espera actuar. De esta forma, si el
sujeto cree que su conducta ocasionará de manera probable el hecho delictivo,
la omitirá si está motivado a evitarlo; de lo contrario, sería extraño y no
tendría sentido abstenerse de actuar. Un factor adicional a lo anterior es la
consideración de la valoración legal (no subjetiva o personal) del bien jurídico
involucrado en la situación de riesgo. Si el bien jurídico es personalísimo
(v.gr. la vida o salud), deberemos inclinarnos a calificar la conducta como
dolosa, en caso contrario, imprudente. Un tercer factor que este autor agrega
296
como indispensable en el juicio que conforma la existencia del dolo, es
constatar si el riesgo es o no susceptible de ser calificado de habitual. Los
"riesgos habituales" son aquellos que, teniendo fundamento estadístico, no
aparecerían como "realmente peligrosos" desde la óptica del autor. De esta
forma, quien conduce un auto en estado de embriaguez, a lo que está
acostumbrado, estimará que el grado o nivel de riesgo por él desencadenado
no es mayor y por lo mismo no lo tomará en cuenta al momento de decidirse a
actuar, razón por la cual dicho conductor no habría obrado con dolo
(habitualidad excluyente del dolo).
La concepción de dolo de Jakobs merece el siguiente comentario:
a) Es una mezcla entre la doctrina de "la probabilidad" y la doctrina de

"tomar en serio" el riesgo de producción del hecho delictivo representado.
Todo pareciera indicar que si el autor estima por desconocimiento o
indiferencia, que el bien jurídico amenazado es de especial relevancia, habría
dolo eventual; en cambio, si juzga una escasa probabilidad de producción del
hecho delictivo o mayor facilidad para su evitación, su comportamiento
debería ser calificado como imprudente.
b) Si la configuración del dolo debe responder a criterios normativos, nos

parece discutible acudir a criterios subjetivos o personales tales como v.gr. los
hábitos de cada persona. Dentro de actividades estimadas por la generalidad
como peligrosas v.gr. tráfico viario, es perfectamente factible para esa misma
generalidad estimar como equivalentes conductas que incrementen el peligro
"generalmente tolerado", tales como v.gr. conducir bajo la influencia del
alcohol o cruzar con luz roja en un semáforo.
297
a.4) Dolo eventual y culpa o imprudencia consciente. El pensamiento de
Rodríguez Muñoz, Ferrer Sama y Bustos Ramírez.
Bustos ha replanteado bajo una perspectiva de Política Criminal, la idea que

anteriormente formulara en España Rodríguez Muñoz y Ferrer Sama en el
sentido que el dolo eventual no es sino una forma de imprudencia consciente.
Para ello, Bustos parte de la base que las teorías del dolo eventual que aplican
criterios de culpabilidad incurrirían en el error de identificar procesos que se
dan en planos diferentes y utilizarían una misma expresión ("voluntad") con
dos sentidos completamente distintos. "En efecto, cuando se dice que el dolo
es 'querer', se pone éste en relación a un proceso real de volición de un
determinado suceso en la realidad. Juan quiere matar a José, coge para ello
el medio apto —una pistola— y dispara sobre él. En cambio, en los hechos
definidos como dolo eventual la constelación es diferente. Hay un suceso
posible —que la bala del cazador alcance a José— y un resultado posible —la
muerte de José—, todo lo cual sería aceptado, asentido, tomado a cargo o
aprobado. Es decir, en los casos de dolo eventual se sustituye un proceso real
por uno totalmente hipotético; luego, no se puede hablar de realización
volitiva, sino exclusivamente de hipótesis aceptada".
Bustos cree que el punto de partida es el bien jurídico en cuanto núcleo y

fundamento de lo injusto. El Derecho Penal lo que pretende es proteger a los
bienes jurídicos de aquellas conductas que, por un lado, "están dirigidas a
destruirlos o a crear situaciones que pongan en peligro su existencia"
(comportamiento doloso), o bien, "ampararlos frente a actividades que
aumentan los riesgos propios a toda actividad más allá de lo que socio-
jurídicamente aparece como adecuado, y de ahí la exigencia de un
determinado cuidado, sin importar entonces si no ha habido conciencia de
298
ello, si ha habido o es el producto de una posición decisional en contra de los
bienes jurídicos o del ordenamiento jurídico" (comportamiento imprudente).
Para este autor, desde la perspectiva del injusto, la estructura básica del
llamado dolo eventual es la de una actividad que aumenta excesivamente los
riesgos. "El riesgo más allá de lo permisible social y jurídicamente aparece
como el núcleo básico del dolo eventual". "Si eso es así, quiere decir entonces
que no hay diferencia cualitativa con la culpa y sí con el dolo". "En definitiva,
el dolo eventual es culpa. Pero con un agregado, es un comportamiento
culposo con un elemento subjetivo agravatorio del injusto".
Las principales consecuencias que se derivan de esta concepción, según

Bustos, serían:
a) Si el elemento subjetivo agravatorio del injusto no concurre, seguirá

subsistiendo la calificación de la conducta a título de culpa.
b) El elemento subjetivo agravatorio del injusto no debe ser entendido como

una simple actitud anímica de "contar con", ya que esto es algo demasiado
vago, de carácter pasivo y que no evidencia un ánimo puesto en acción que
sería lo esencial del dolo; razón por la que prefiere concebirlo, siguiendo a
Roxin, como una "decisión en contra del bien jurídico".
c) Sería inconstitucional, por atentar contra el principio nullum crimen nulla

poena sine lege, la aplicación por analogía de las reglas del dolo al llamado
dolo eventual.
d) El denominado dolo eventual sólo podría aceptarse conforme a las reglas

que rigen la culpa y, sólo procedería su configuración respecto de aquellos
tipos que admiten la imprudencia.
299
La reflexión de Bustos es sin duda interesante, aunque discutible. Somos de
opinión que tanto en el dolo directo como en el dolo eventual existe un curso
causal real desencadenado por el autor que trata de ajustarse a uno por él
programado, y es éste el que tiene un carácter hipotético o posible. En efecto,
bien puede ocurrir que, en definitiva, el curso causal real no logre ajustarse
plenamente al curso causal programado. Tratándose del dolo directo, puede
que el fin u objetivo pretendido (v. gr. la muerte de la víctima) no se obtenga y
sólo quede en grado de frustración o de tentativa. La diferencia entre el dolo
directo y el eventual, respecto del curso causal programado, radica en que en
el dolo directo el curso causal real está dirigido hacia la afectación de un bien
jurídico; en cambio, en el dolo eventual, el curso causal real no está
encaminado a la afectación de un bien jurídico, aunque su dirección real pasa
"peligrosamente cerca" de éste. Lo que es indudable es que tanto el curso
causal doloso como el curso causal imprudente crean una situación de riesgo
nueva o adicional para un bien jurídico, y en que sólo en el primero el autor
pretende alcanzar el menoscabo o destrucción del bien jurídico (dolo directo),
o bien, aunque no persigue esto último, acepta la posibilidad de su eventual
concreción para dicho bien (dolo eventual).
Por otro lado, si partimos de la base que el factor volitivo es un elemento

esencial del dolo y que éste supone una "decisión en contra del bien jurídico",
podríamos concluir que dicha clase de resolución no sólo estaría presente en la
actuación dolosa, sino además, en la denominada culpa consciente, ya que el
actor ha tenido representación de la eventualidad de producción de un hecho
delictivo, no obstante lo cual, se ha decidido por crear (o incrementar) una
situación de riesgo para un bien jurídico; con lo cual no se puede dejar de
reconocer que dicha resolución ha sido en contra (de la seguridad) de dicho
300
bien jurídico. En cambio, en la llamada culpa inconsciente, el actor por
carecer de una representación del eventual peligro por él creado, no sería
factible sostener que aquél, al obrar, lo hizo sobre la base de una decisión en
contra de un bien jurídico. Planteadas así las cosas, habría que concluir que las
hipótesis de culpa consciente deberían ser tratadas como hipótesis realizadas
con dolo (eventual) y, de esta forma, la imprudencia o culpa quedaría reducida
tan solo a la modalidad inconsciente.
Posición personal. A nuestro juicio, el dolo eventual existe si el sujeto se ha

representado el hecho delictivo como una consecuencia posible o probable de
su actuar y ha aceptado (o se ha resignado, conformado, tolerado o asumido)
dicha posibilidad para el caso que sobrevenga. En síntesis, el dolo eventual
implica de parte del actor el conocimiento y la aceptación del riesgo o peligro
que encierra la conducta que piensa desarrollar. Es preciso advertir que el
conocimiento y la aceptación están únicamente referidas a la "posibilidad de
ocurrencia de un delito" y no a la producción del mismo (como lo plantean las
teorías del consentimiento), ya que, en este caso, el dolo eventual se
transforma en un dolo directo. De esta forma, se mantiene una coherencia
sistemática con las otras formas de dolo y, además, el factor volitivo, aunque
en una forma menos intensa, es lo que materialmente fundamenta la diferencia
de desvalor —subjetivo y objetivo— de la acción frente a la imprudencia
(Luzón Peña).
La discriminación "aceptación-no aceptación" de la posibilidad de

concreción del hecho delictivo representado como posible o probable, debe
llevarse a cabo mediante una valoración objetivo-normativa (teoría restringida
del consentimiento o aceptación). De esta forma, la aceptación o
consentimiento "no se excluye por una confianza irracional e infundada en la
301
no producción del hecho —considerando que esa confianza meramente
subjetiva no es una auténtica confianza, sino una esperanza o deseo
jurídicamente irrelevante—, sino que la aceptación o consentimiento sólo se
excluye por una confianza mínimamente fundada objetivamente, aunque
errónea, en que no se produzca el hecho" (Luzón Peña; Zaffaroni). El
fundamento objetivo de carácter mínimo concurrirá si, bajo una perspectiva
ex-ante, existen posibilidades objetivas en grado razonable, conocidas por el
actor, de no realización del hecho delictivo y, respecto de las cuales posee un
cierto grado de manejo y control. Por el contrario, no existirá un fundamento
mínimo objetivo para una auténtica confianza si, en dicho examen, se constata
que el actor o un tercero carecen de las posibilidades reales de influir o
controlar la peligrosidad y evitar su concreción en un hecho. En consecuencia,
no basta que el sujeto se limite a confiar en "la suerte", "el destino", "la buena
fortuna", "el acaso" o en "un santo milagroso". Así por ejemplo, el terrorista
que coloca una bomba en un sitio concurrido para causar alarma, aunque en su
interior desea que al momento de estallar nadie salga herido o muerto. En este
caso, objetivamente, en un examen ex-ante un hombre medio ideal, no podría
confiar racionalmente en que no se realice el hecho indeseado, porque no
existiría base objetiva mínima alguna para ello.
Exigir que la exclusión de un dolo eventual supone que el autor tenga un

fundamento objetivo para confiar que el hecho delictivo que se ha
representado no va a ocurrir, es una demanda doctrinaria que tiene sustento en
la ley positiva. En efecto, las licencias para conducir vehículos están
clasificadas (v.gr. A o B) y esto porque el legislador parte de la base que si la
autoridad competente autoriza a una persona para conducir un auto, su
idoneidad o capacidad de control del peligro que dicho vehículo tiene cuando
302
está en movimiento, aquélla no lo posee tratándose de un camión u otro
vehículo mayor. Igual ocurre con las especialidades médicas. Un distinguido
oftalmólogo no tiene la formación, experiencia, capacidad o habilidad de un
cirujano-cardiovascular, razón por la cual, si aquél penetra en un ámbito de
especialidad que no es el suyo y causa un mal o la muerte del paciente y el
contexto en el que se encontraba no era de auténtica necesidad, no podría
argüir en su defensa que si bien se representó la consecuencia nefasta que
podría derivarse de su intervención, confió en que ello no iba a ocurrir
(confianza irracional).
Por otro lado, los criterios de prueba que acoge Roxin para determinar la
presencia o ausencia de dolo (voluntad de evitación y tomar en serio la
representación del hecho delictivo) nos parecen adecuados para dilucidar, en
un caso concreto, el enigma.
a.5) Otras clases de dolo:
Dolo subsequens. Con esta expresión la doctrina se refiere al conocimiento y

aprobación (ex-post) que podría hacer un sujeto de un delito ya perpetrado.
Dado que el dolo supone un querer realizar algo futuro, algo que todavía no ha
tenido lugar, y toda vez que no se puede querer realizar algo que ya ha
ocurrido, el denominado "dolo subsequens" no es un auténtico dolo.
Dolo natural (neutro o avalórico). Expresión usada por los partidarios de la

concepción final, con la cual se quiere expresar la idea que el dolo sólo
implica de parte del actor, un conocer y querer realizar los elementos que
integran el tipo objetivo del delito de que se trate y, en ningún caso, que el
dolo suponga, además, la conciencia de la significación antijurídica del hecho.
303
Dolus malus. Expresión usada por la doctrina para referirse a quienes
consideran que el dolo supone no sólo conocer y querer realizar los elementos
que integran el tipo objetivo de un delito, sino además tener conciencia de la
significación ilícita de dicho hecho.
Dolo de ímpetu. Dolo no premeditado que surge en un actuar pasional o de

arrebato, y que por la inmediatez y rapidez de la resolución, el actor pretende
la consecución de uno o varios delitos (v.gr. el marido que sorprende a su
cónyuge en brazos de su amante, se abalanza sobre ellos con la finalidad de
lesionarlos, o incluso darles muerte).
Dolo alternativo. El agente se ha representado y ha resuelto la perpetración

alternativa (o aceptado la posibilidad) de dos o más delitos, siéndole
indiferente la consumación de cualquiera o de ellos. (v.gr. A desea vengarse
de B, para lo cual, desde una distancia lejana le apunta con un rifle y no sabe
si sólo logrará herirlo o darle muerte, no obstante ello, le resultada indiferente
cualquiera sea el resultado a producir) (v.gr. A quiere pretende lesionar a B;
sin embargo, antes de disparar, se percata que junto a B camina C, a quien
puede herir o matar, no obstante ello, dispara). Frente a esta clase de hipótesis
caben dos posibilidades: a) que uno de los delitos se consume y el otro quede
en grado de tentativa, o bien, b) que ninguno se consume y ambos queden en
grado de tentativa. La solución para este tipo de situaciones es, a juicio de
Luzón Peña, la siguiente: dependerá de la naturaleza y características que
presente cada caso, pudiendo calificarse el hecho como un concurso ideal de
delitos entre uno consumado y otro en grado de tentativa (v.gr. lesiones
consumadas y tentativa de homicidio respecto de la misma persona), o bien,
postular un concurso aparente de leyes penales (v.gr. homicidio consumado y
tentativa de lesiones respecto de la misma persona) y, en ambos casos,
304
cuidando que una u otra vía de solución no deje de lado ningún desvalor
relevante.
b) El Dolo en el Código Penal
Interpretaciones de la expresión "voluntaria" del Art. 1º del C.P.
En primer término, es preciso dejar constancia que el legislador penal no ha

definido el dolo y dicha expresión sólo la emplea junto al término "malicia" en
el Art. 2º del C.P. toda vez que en el Art. 1º del C.P. se limita a definir el
delito como "...acción u omisión voluntaria penada por la ley". El hecho que
el legislador penal no haya definido el dolo, es un argumento para quienes
pretenden postular un concepto de dolo basado, únicamente, en un elemento
puramente cognoscitivo. Sobre la base de estas dos disposiciones, la doctrina
nacional ha formulado diversas interpretaciones en orden a precisar el sentido
y alcance de la expresión "voluntaria" a que hace referencia el Art. 1º.
b.1) Referencia al dolo o malicia (Labatut; Novoa; Etcheberry). Para un

sector dominante de la doctrina y jurisprudencia, la expresión "voluntaria" se
refiere al dolo o malicia. De esta forma, la definición del Art. 1º sólo se refiere
a los delitos dolosos, ya que a los delitos culposos o imprudentes se refiere el
Art. 2º. En apoyo de esta idea se entrega el siguiente dato histórico: en la
sesión 116 la comisión redactora del C.P. acordó, a proposición de Fabres,
incluir el actual Art. 2º para definir a los cuasidelitos, ya que no quedaban
comprendidos ni entre los verdaderos delitos ni en las faltas, puesto que éstos
exigen voluntad o malicia (dolo), mientras que en aquéllos se requiere
305
Es discutible si el legislador cuando en el Art. 2º del C.P. habla de "dolo o
malicia", la conjunción "o" es de carácter equiparable o simplemente
alternativa. En efecto, en diversas disposiciones es factible advertir que la
expresión "malicia" (así como otras, tales como "a sabiendas" o "de
propósito"), la doctrina cree ver en ellas una referencia al dolo, o una
limitación al dolo directo, o bien, una manera de excluir el dolo eventual
(Cousiño; Cury; Garrido).
Para Ortiz Quiroga, el dolo implica la conciencia de lo ilícito. Según el

Diccionario de la Real Academia una de sus acepciones es: "en los delitos,
voluntad deliberada de cometerlos a sabiendas de su carácter delictivo". "La
idea de un dolo neutro presenta serios problemas en una serie de tipos
penales de contenido múltiple. Si bien es factible, en principio, separar el
conocimiento de un hecho (típico) de la significación ilícita del mismo, hay
hipótesis en que ello es muy difícil o imposible, p. ej. alegar error de
prohibición en un delito de violación o de robo con homicidio, o en tipos
penales que exigen como elemento actuar 'a sabiendas', 'arbitrariamente', 'sin
derecho' o 'ilegítimamente' y, en estos casos, su ubicación sistemática no sería
la tipicidad ni la culpabilidad, sino en el injusto-típico. Por otro lado, el error
que recae sobre el carácter ajeno de una cosa en el delito de hurto (elemento
normativo) se trata como un error de tipo, aunque para algunos este
tratamiento pondría en discusión la distinción error de tipo-error de
prohibición".
Consecuencia natural de entender que el dolo implica conciencia de lo ilícito

es que dicho conocimiento deber ser real, actual o efectivo y no podría ser
suficiente un "conocimiento virtual o potencial" porque esto nunca es un
auténtico conocimiento. Sancionar como lo postula la doctrina dominante el
306
error de prohibición evitable a título de dolo, en el contexto antes indicado,
supone sancionar algo que no es un auténtico dolo, y dicha punibilidad, se
basaría más bien en una supuesta peligrosidad del autor.
Para Mañalich, existe una conexión funcional entre el injusto y la

culpabilidad que lo lleva sostener que: "sólo hay un injusto culpable en la
medida en que haya culpabilidad por el injusto". Por ello, un injusto que no
fundamente el correspondiente reproche, por no resultar personalmente
imputable a título de culpabilidad, sería un injusto que "carece de toda
relevancia jurídico-penal" respecto del autor, aunque, no en relación a los
partícipes (principio de accesoriedad media). Para que exista culpabilidad por
el injusto doloso es necesario que el autor tenga consciencia "actual" de la
antijuridicidad, la que, como es fácil advertir, estará ausente respecto de un
injusto imprudente.
b.2) Referencia al conocimiento de la antijuridicidad (Cury). Según esta

interpretación, formulada por Córdoba Roda, la expresión "voluntaria" dice
relación al conocimiento de la antijuridicidad (elemento integrante de la
culpabilidad) y nada tiene que ver con el dolo, "de cuya estructura no forma
parte dicho conocimiento".
b.3) Referencia a la imputabilidad y al conocimiento de la antijuridicidad

(Bustos; Soto). Esta concepción, al igual que la anterior, postula que dicha
expresión apunta a la culpabilidad en sentido restringido y no al dolo.
b.4) Referencia a la libertad, inteligencia e intención (Pacheco). Esta

interpretación fue planteada por Pacheco, coautor y comentarista del C.P.
español de 1848, para quien la voluntad es un atributo complejo del espíritu,
307
que requiere de la libertad, inteligencia e intención, y en que la ausencia de
cualquiera de dichos factores hace desaparecer la voluntad.
Tal como advierte Cousiño, la expresión "voluntaria" es más amplia que

intención (como sinónima de dolo). "Decir que un hecho es voluntario, es
decir muchísimo más que la simple afirmación del dolo, puesto que lleva
implícita, también, la realización de la acción en forma libre e inteligente", lo
cual "está ligado a la acción típica, a su antijuridicidad o a la culpabilidad
por el hecho".
b.5) Referencia a la acción en cuanto obra o expresión de la capacidad de

voluntad del sujeto (Polaino Navarrete; Zaffaroni). Esta concepción parte de la
base que los hechos que interesan al Derecho son aquellos en los que de
alguna manera ha tenido participación el hombre. Ahora bien, los hechos del
hombre pueden ser involuntarios o voluntarios. Los hechos involuntarios son
aquellos en que el hombre no obra o actúa como persona y su participación se
reduce a la de un simple objeto o instrumento (v. gr. si alguien es empujado
sobre una persona y, en su caída, le ocasiona lesiones). Los hechos
voluntarios, en cambio, son aquellos en que el hombre, haciendo uso de su
capacidad volitiva, ha realizado (o se ha abstenido de) una conducta, es decir,
ha sido protagonista o actor de su obra. En este contexto, es irrelevante si el
sujeto actuó presionado o coaccionado (vis compulsiva) ya que, en cualquier
caso, obró voluntariamente en la medida en que él "se movió (o sujetó) a sí
mismo" y no fue "empujado por otro" (v. gr. quien, bajo amenaza de muerte,
entrega información secreta, dinero o valores que tiene a su cuidado, actúa
voluntariamente). En otras palabras, no hay que confundir "conducta
voluntaria" con "conducta voluntaria y libre".
308
Esta interpretación parte del supuesto que lo que el legislador penal califica
como "voluntaria" es tan solo la acción u omisión y no el hecho delictivo
como tal, como estructura compuesta por una conducta típica, antijurídica y
culpable. Por lo tanto, basta que el comportamiento haya sido voluntario para
que exista la base material del delito: la acción. Si la voluntad no obró
libremente, sino debido a la existencia de una "vis compulsiva", ello no hace
desaparecer aquélla, sino que da origen a un problema que deberá ser resuelto
en el ámbito de la culpabilidad. De esta forma, para esta concepción, la
definición de delito del Art. 1º del C.P. es amplia y comprende no sólo a los
hechos dolosos, sino también a los culposos o cuasidelitos. Por otro lado, esta
idea fue planteada en la 120ª sesión por el comisionado Rengifo:
"Examinando la definición que da el artículo 1º del delito y de la falta,
hallaba que en ella se comprende también el cuasidelito, pues se habla de
todo acto u omisión voluntarios, y esta última palabra se aplica tanto al dolo
como a la culpa", idea que fue rechazada por los otros comisionados, aunque,
sin dejar constancia de sus razones.
Esta interpretación se parece, aunque no coincide, a la sustentada por Pedro

Ortiz, para quien la expresión objeto de estudio no alude ni al dolo ni a la
culpa, sino tan sólo al querer de la acción. No obstante, se puede advertir que
dicho autor postulaba una referencia a la conducta voluntaria y libre. En
efecto, al referirse al inc. 2º del Art. 1º del C.P. sostiene: "...se presume que el
hombre se ha movido o permanecido quieto porque así lo ha querido, ninguna
fuerza extraña a su ser normal le ha impedido observar otra conducta...".
b.6) Referencia a la dimensión positiva de la culpabilidad (culpabilidad en

sentido amplio o genérico). Somos de opinión que el legislador sólo puede, si
no quiere ir contra el sentido común o la Justicia, presumir hechos con
309
fundamento real o empírico. En el caso del legislador penal chileno, éste ha
presumido en forma simplemente legal que las personas adultas son
psíquicamente sanas (no enajenadas) y, por ello, imputables penalmente; que
fruto de un proceso de socialización general y/o especial en el campo de
actividades en el que habitualmente trabajan, conocen o están en condiciones
de conocer lo que es antijurídico (no incapaces de conocer aquello que es
contrario al orden jurídico) y que el contexto situacional en el que
ordinariamente se desenvuelven es normal (no excepcional que coarte su
capacidad de autodeterminación). Los factores antes indicados son, de
conformidad a la concepción final de la culpabilidad, los elementos que la
integran positivamente: la imputabilidad, la conciencia virtual de lo injusto y
el contexto situacional normal. Por otro lado, si observamos las causales de
exclusión de la culpabilidad (dimensión negativa), advertimos que son
situaciones o condiciones excepcionales que, de existir, deben ser investigadas
y probadas; de lo contrario, se considerarán inexistentes y se mantendrá la
visión presumida por la ley (dimensión positiva de la culpabilidad) en el
sentido que tanto el autor como el hecho realizado por éste, no presentan un
carácter de anormalidad o excepcionalidad, razón por la que se mantendría la
base (presumida) para un juicio de reproche jurídico-penal. Pues bien, esto y
no otra cosa podría ser el hecho presumido por la ley bajo la expresión
"voluntaria".
c) Fundamento dogmático de los

elementos cognoscitivo y volitivo del dolo
Tal como hemos ya señalado, el legislador penal no ha definido el dolo; en

consecuencia, no existe una disposición positiva expresa en la que se
reconozca, directamente, sus factores integrantes. Sin embargo, una
310
interpretación racional del principio constitucional referido a la
responsabilidad penal (Art. 19 Nº 3) y de la parte general del Código Penal,
nos permite, indirectamente, sostener que los componentes del dolo
formulados por la doctrina constituyen una exigencia legal.
c.1) El ordenamiento jurídico parte del supuesto antropológico que el

hombre es un ser libre, digno, poseedor de inteligencia y voluntad, razón por
la cual es responsable de sus actos.
c.2) La Constitución Política cuando señala que "la ley no podrá presumir
de derecho la responsabilidad penal" y que "ninguna ley podrá establecer
penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella", entre otras ideas, el constituyente lo que quiere dejar establecido es que,
en materia penal, no se puede fundamentar una responsabilidad de carácter
puramente objetivo, por la simple o mera causación material de un daño o
mal, es necesario, que la persona sea "responsable" por la realización de una
conducta determinada (típica).
c.3) Toda conducta o acción desde una perspectiva ontológica o normativa

exige, para ser tal, que su protagonista esté consciente y su actuación sea algo
voluntario y final, lo cual implica que el sujeto disponga de cierta información
acerca de lo que ejecuta. Ahora bien, la existencia de una acción humana no
sólo se explica porque el hombre posea determinada información o
conocimiento, sino además, porque su voluntad la ha decidido y llevado a
cabo. Estas ideas están implícitas en el concepto de acción (típica) al que se
refiere el legislador penal al definir el delito en el Art. 1º del C.P.
311
c.4) El Art. 64, inc. 2º, del C.P., señala, al referirse a las circunstancias
agravantes y atenuantes, que: "Las que consistan en la ejecución material del
hecho o en los medios empleados para realizarlos, servirán para atenuar o
agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de
ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito".
Si el legislador ha considerado necesario que para que unas circunstancias
accesorias (agravantes o atenuantes) puedan serle imputadas a un sujeto, es
preciso que éste conociere de su existencia antes o durante la ejecución de su
conducta, la lógica pareciera indicar que dicha exigencia (el conocimiento),
con mayor razón, debe existir con respecto no ya de circunstancias accesorias,
sino de aquellas que son elementos básicos o principales en la constitución de
un hecho delictivo. De no ser así, el legislador estaría exigiendo más respecto
de elementos no esenciales y menos en relación a elementos esenciales que
configuran el fundamento del hecho prohibido.
II. DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIALES DEL TIPO (O DE LO INJUSTO)

1. Concepto
Son aquellos elementos subjetivos especiales que, conjuntamente con el

dolo, fundamentan un tipo penal de injusto, carecen de un correlato objetivo y
cuya realización o satisfacción no constituye una exigencia típica.
Si bien el elemento subjetivo por excelencia y suficiente para configurar un

delito doloso es el dolo, en algunas oportunidades, el legislador exige, junto a
él y en forma separada y distinta, la concurrencia de ciertos propósitos,
motivos o tendencias de naturaleza subjetiva que carecen en el mundo exterior
de un correlato o concreción objetiva. Dicha exigencia se basa en que estos
312
elementos subjetivos especiales, conjuntamente con el dolo, constituyen parte
integrante del fundamento de la ilicitud de la conducta prohibida, o bien,
porque el legislador busca por esta vía una anticipación punitiva de una
conducta que puede lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido. Los
tipos penales que contemplan estos elementos subjetivos especiales son tipos
incongruentes en la medida en que su dimensión subjetiva es mayor que la
dimensión objetiva.
2. Denominación y ubicación sistemática
En general, la doctrina se refiere indistintamente a estos elementos como

"elementos subjetivos del tipo", o bien, como "elementos subjetivos de lo
injusto". Para unos parece preferible usar la primera denominación ya que
estos elementos son integrantes del tipo penal en cuanto ayudan a precisar la
conducta objeto de prohibición y, en ningún caso, son parte de la
antijuridicidad, que es un juicio de disvalor que recae sobre aquélla como
objeto desvalorado. De esta forma, hablar de "elementos subjetivos del tipo"
evita caer en el error de creer que son parte integrante de la antijuridicidad al
igual que los elementos subjetivos que deben animar las causales de
justificación. En efecto, los "elementos subjetivos del tipo" son elementos que
constituyen un determinado tipo de injusto; en cambio, los elementos
subjetivos que animan las causales de justificación son elementos que, al
concurrir, permiten la exclusión de un determinado injusto penal.
Otros autores prefieren hablar de "elementos subjetivos de lo injusto" porque

dichos elementos son parte integrante del injusto penal de un tipo
determinado. Además, dicha denominación permite recordar el ligamen
313
imprescindible existente entre tipo e injusto, para no caer en el error de creer
que el tipo es algo neutro.
3. Modalidades de elementos subjetivos especiales del tipo (o de lo injusto)
En esta materia, la doctrina ha elaborado diversas clasificaciones de los

delitos en atención a la presencia de estos elementos subjetivos especiales. Sin
embargo, la clasificación más usada es aquella que divide los delitos en:
delitos de intención y delitos de tendencia.
A. Delitos de intención (o de "tendencia interna trascendente"). Son aquellos

realizados por el sujeto con la intención de ejecutar, posteriormente, una
conducta o alcanzar un resultado que está más allá de la realización del tipo
penal (extratípico) y cuya efectiva producción no constituye una exigencia
típica del delito desarrollado.
Esta clase de delitos puede, a su vez, asumir dos formas o clases, a saber:
a) Delito de resultado cortado: Aquel en que el sujeto realiza una conducta

típica con la intención de alcanzar, con posterioridad y sin una nueva
intervención suya, un resultado determinado, el cual no es necesario que tenga
lugar para la consumación del delito realizado.
Ejs.:
• "Todo el que dentro del territorio de la República conspirare contra su

seguridad exterior para inducir a una potencia extranjera a hacer la guerra a
Chile, ..." (Art. 106 C.P.).
314
• "El que diseminare gérmenes patógenos con el propósito de producir una
enfermedad, ..." (Art. 316 C.P.).
• "El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para

satisfacer los deseos de otro, ..." (Art. 367 C.P.).
b) Delito mutilado de dos actos: Aquel realizado por el sujeto con la

intención de ejecutar, con posterioridad, otra conducta, la cual no es necesario
que tenga lugar para la consumación del delito realizado.
• "El que falsificare boletas para el transporte de personas o cosas, o para

reuniones o espectáculos públicos, con el propósito de usarlas o de
circularlas fraudulentamente, ..." (Art. 185 C.P.).
• "Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social,

contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa
un delito que existe por el solo hecho de organizarse." (Art. 292 C.P.).
La diferencia entre un delito de "resultado cortado" y uno "mutilado de dos

actos", radica simplemente en que en el primero, el autor, y sobre la base del
delito realizado, pretende con posterioridad obtener la producción de un
determinado resultado que no depende de una futura actuación suya, sino de
terceras personas o de la naturaleza (v.gr. desencadenar una epidemia). En
cambio, en el delito mutilado de dos actos el agente, sobre la base del delito
realizado, pretende con posterioridad realizar una segunda y nueva acción
ilícita (v.gr. venta de entradas falsificadas).
B. Delitos de tendencia (o de "tendencia interna intensificada"). Son

aquellos en que el sujeto realiza la conducta típica sobre la base de una
315
determinada tendencia, motivación o ánimo que integra y complementa la
materia de la prohibición.
Ejs.:
• "La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo

cause,...Si lo hiciere por ocultar su deshonra, ..." (Art. 344 C.P.).
• "El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso
carnal con una persona mayor de catorce años..." (Art. 366 C.P.).
• "Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra,

descrédito o menosprecio de otra persona." (Art. 416 C.P.).
Un sector de la doctrina, junto a los elementos subjetivos especiales antes

mencionados, suele agregar, además, los "elementos subjetivos de expresión".
Dichos elementos subjetivos "especiales" existirían en aquellos delitos como
el falso testimonio o el perjurio (Arts. 206 al 212 del C.P.,) que se caracterizan
porque requieren de un hecho objetivo falso, es decir, que no corresponde a la
realidad y, además, que el sujeto activo lo reconozca como tal (como falso).
Sin embargo, todo pareciera indicar que el conocimiento acerca de la falsedad
de un hecho es una exigencia que queda comprendida por el factor
cognoscitivo del dolo propiamente tal, sin que sea necesario para ello requerir
de un especial y adicional elemento subjetivo (Luzón Peña).
4. Ausencia de elementos subjetivos especiales del tipo (o de lo injusto)
Es preciso considerar dos situaciones:
A. Existe dolo y no concurren los elementos subjetivos especiales
316
a) Si la conducta dolosa realizada sin los elementos subjetivos especiales no
configura ningún otro tipo penal, dicha conducta será impune.
Ej.: Quien se apodera de cosa mueble ajena con sola finalidad de usarla (sin
ánimo de señor y dueño) no comete el delito de hurto contemplado en el Art.
432 del C.P., tipo penal que no incluye el denominado "hurto de uso".
b) Si la conducta dolosa realizada sin los elementos subjetivos especiales

cumple o integra otra figura de delito, dicha conducta será punible conforme a
dicho tipo.
Ej.: La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo

cause y no actuare motivada por ocultar su deshonra, será sancionada con una
pena mayor que si lo hubiere hecho sobre la base de esta motivación.
B. Ausencia de dolo (y de elementos subjetivos especiales)
Si la ignorancia o error que impidió la existencia del dolo era invencible, la

conducta es impune. Si la ignorancia o error era vencible, surge el problema
de si cabe considerar la existencia de un delito culposo respecto del tipo
correspondiente, para el caso que el legislador lo haya contemplado
expresamente. A juicio de la doctrina mayoritaria, no cabe formular una
hipótesis culposa respecto del tipo penal que contempla elementos subjetivos
especiales, ya que estos suponen, en la mayor parte de los casos, el dolo; en
consecuencia, la conducta debe quedar impune. Sería ilógico e injusto estimar
impune aquella conducta dolosa sin elementos subjetivos especiales (a menos
que se configurase otro tipo penal distinto) y, por otro lado, considerar
punible, a título de imprudencia, la misma conducta ejecutada no sólo sin
elementos subjetivos especiales sino, además, sin dolo.
317
Sin perjuicio de lo señalado, un sector doctrinario es de opinión que
conceptualmente es posible la existencia de un delito imprudente con
elementos subjetivos especiales, si éstos son de aquellos que no suponen,
necesariamente, como base el dolo (Luzón Domingo; Córdoba; Torio;
Gimbernat; Luzón Peña). Para ejemplificar lo anterior, la doctrina española
argumenta con la perpetración imprudente del tipo objetivo de un infanticidio,
el cual posee, además, como elemento subjetivo especial, el ánimo de ocultar
la deshonra (Art. 410 C.P. 1944): la madre que, con el ánimo de ocultar su
deshonra, al llegar en forma inesperada una visita a su casa, tapa a la criatura
con la ropa de cama para que no la vean, lo cual ocasiona su muerte por
asfixia.
III. DESVALOR DE ACCIÓN Y DESVALOR DE RESULTADO EN EL DELITO DOLOSO
En todo delito doloso de acción es posible distinguir, en el plano de lo

injusto del hecho, un desvalor de la acción y un desvalor del resultado. El
desvalor de la acción tiene como substrato y fundamento el dolo, la
concurrencia de elementos subjetivos especiales (si el tipo los exige), la
ejecución de la acción típica (modalidad y grado de desarrollo) y, tratándose
de delitos especiales, la infracción de deberes específicos que pesan sobre el
autor. Por otro lado, el desvalor de resultado se configura y expresa en la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Ahora bien, la lesión de
un bien jurídico no necesariamente supone la producción de un resultado
material que es algo propio de los delitos de resultado (v.gr. la muerte en un
delito de homicidio o la herida cortopunzante en un delito de lesiones); bien
puede tener lugar en un delito de simple actividad (v.gr. conducir un vehículo
318
bajo la influencia del alcohol es un delito que lesiona el bien jurídico de la
seguridad del tráfico). En consecuencia, en un delito doloso de comisión
existirá siempre el desvalor de acción y puede estar ausente el desvalor de
resultado (v.gr. en la tentativa inidónea). Además, sólo cabe admitir la
existencia de un desvalor de resultado en la medida en que éste se encuentre
conectado a un desvalor de acción. En efecto, no es posible la existencia de un
desvalor de resultado en forma aislada e independiente, toda vez que el
Derecho Penal sólo puede prohibir la realización de conductas encaminadas a
atacar o poner en peligro los bienes jurídicos y, en ningún caso, pretende
prohibir la mera causación de resultados.
En la actualidad, se discute acerca de la necesidad y relación entre el

desvalor de acción y el desvalor de resultado en cuanto factores integrantes del
hecho injusto del delito doloso. Sobre este tópico, existen dos posiciones
fundamentales: a) para unos "la lesión del bien jurídico (desvalor del
resultado) es sólo jurídico-penalmente relevante, dentro de una acción
penalmente antijurídica (desvalor de acción). El desvalor personal de la acción
es el desvalor general de todos los delitos" (Welzel). b) Para otros, en cambio,
lo injusto se agota en el desvalor de la acción, ya que el resultado depende
siempre del azar y sólo es una manifestación externa de lo injusto (Zielinski).
Esta última concepción es discutible si se piensa que, de producirse un
resultado cualquiera, esté o no comprendido por el dolo, bastaría para aplicar
la pena señalada por la ley para dicho resultado por ser manifestación externa
e inequívoca de la consumación de un injusto determinado (Stratenwerth).
Situado el problema en el marco jurídico-penal chileno, no cabe duda que

para el legislador nacional, lo injusto del hecho doloso está constituido tanto
por el desvalor de acción como por el desvalor de resultado, toda vez, que ha
319
establecido para el delito frustrado y para la tentativa una atenuación
obligatoria de la pena asignada al delito consumado, en uno y dos grados,
respectivamente.
320
SECCIÓN SÉPTIMA LA CULPA (O IMPRUDENCIA)
321
I. GENERALIDADES
1. No cabe duda que para nuestro legislador penal el ataque "doloso" a un

bien jurídico encierra un injusto mayor que uno "culposo", aunque el daño
social de este último, consecuencia de su mayor frecuencia, es muy superior al
ocasionado por el delito doloso. La mayor gravedad que el legislador ha
atribuido al delito doloso se expresa en su mayor penalidad, motivo por el cual
es posible sostener que el delito culposo es portador de un tipo de injusto
diferente y menor del de un delito doloso, es decir, entre ambas formas
delictivas hay una diferencia a nivel de antijuridicidad y no puramente a nivel
de culpabilidad. En efecto, si el dolo o la culpa fuesen simples modalidades de
culpabilidad, en ambos casos el elemento antijuridicidad o injusto sería el
mismo, lo cual está contradicho por el texto legal positivo.
2. Por regla general, en el sistema jurídico penal chileno se sancionan los

delitos dolosos y en forma excepcional, y sólo cuando el legislador de manera
expresa y directa así lo establece, se castigan los delitos culposos o
cuasidelitos (sistema de numerus clausus: Arts. 2º, 4º y 10 Nº 13 y Título X
del Libro II del C.P.).
3. Para los efectos del presente texto, las expresiones "culpa",

"imprudencia", "negligencia" o "descuido" serán consideradas como
sinónimas. El legislador penal chileno ha empleado la expresión "cuasidelito"
para referirse al delito imprudente, aunque es de reconocer que dicho término,
hoy en día, no es el más adecuado, por estar obsoleto.
322
II. FUNDAMENTO POLÍTICO-CRIMINAL
La vida de relación en sociedad presupone la necesidad o conveniencia del

desarrollo de ciertas actividades útiles pero peligrosas, tales como el tráfico
terrestre, marítimo o aéreo, las actividades quirúrgicas en la medicina, las
fábricas de explosivos, las empresas de electricidad o de gas. Su autorización
legal está condicionada al cumplimiento de un deber legal de atención y
cuidado en el desarrollo de las mismas como una forma de evitar, dentro de un
marco razonable, la concreción de ciertos peligros o detrimentos que pueden
afectar a los bienes jurídicos amparados por el Derecho. La autorización de
una actividad peligrosa ejecutada con el cuidado debido (riesgo permitido)
supone que el orden jurídico declara "lícita" su realización y, de igual manera
(lícita), la concreción del peligro o daño de que era portadora para el bien
jurídico. Desde esta perspectiva, toda acción imprudente traspasa o no respeta
los límites permitidos y, con ello, crea o aumenta un peligro no permitido
(prohibido), motivo por el cual dicha acción quebranta el deber legal de
cuidado y, por ello, es ilícita.
III. FUNDAMENTO JURÍDICO
Teoría Causal: Es la causación de una lesión o de un peligro para un bien

jurídico (desvalor de resultado) previsible y evitable mediante una conducta
voluntaria. Esta doctrina postula una concepción causal de lo injusto; en
consecuencia, la culpa o imprudencia en el ámbito de la antijuridicidad sólo
supone el que una acción voluntaria haya producido la aparición de un
resultado típico y éste no se encuentre cubierto por una causal de justificación.
Ahora bien, la ubicación sistemática de la culpa en este esquema es la
323
culpabilidad y, como forma o especie de ella, es posible afirmar su existencia
desde el momento en que el resultado típico y no justificado fuere algo
previsible y evitable. Con posterioridad, los partidarios de esta doctrina
aceptaron como elemento esencial del delito imprudente el que la actuación
culposa o negligente suponía la infracción a un deber legal de cuidado como
lo había planteado la doctrina final del delito. No obstante, a juicio de los
partidarios de la concepción causal, ni la infracción del deber de cuidado ni su
cumplimiento son factores relevantes en el análisis de la tipicidad de un delito
culposo o imprudente; de lo contrario, su inclusión en el tipo penal lo
transformaría en un tipo "abierto", el cual debería ser cerrado por el juez
mediante el examen del cuidado legal debido en el caso en cuestión. Situado el
deber legal de cuidado en el campo de la culpabilidad, su quebranto por parte
del actor cuando no respetó la diligencia debida y que éste podía haber
adoptado en su actuación, será el fundamento de una culpabilidad culposa; en
cambio, el cumplimiento del deber objetivo de cuidado configurará un
verdadero límite de esa culpabilidad penal, toda vez que la conducta realizada
no revela una actitud personal jurídico-penalmente reprochable.
Teoría Final: Esta doctrina postula, en cambio, una concepción personal del
injusto; en consecuencia, la culpa o imprudencia es aquella conducta que viola
el deber legal de cuidado (desvalor de acción) que era exigible en la situación
concreta en que se encontraba el actor, en orden a evitar ciertos resultados
socialmente intolerables y previsibles (desvalor de resultado).
IV. DIFERENCIA VALORATIVA ENTRE LA CONDUCTA DOLOSA Y LA IMPRUDENTE
No cabe duda que, para el legislador penal chileno, la conducta dolosa

supone un mayor desvalor que la imprudente. En efecto, por regla general, el
324
comportamiento imprudente se sanciona, únicamente, en los casos en que de
manera expresa así lo establece la ley penal; de no ser así, la conducta
imprudente será impune por atipicidad (Art. 10, Nº 13, C.P.). Más aún,
comparativamente, la sanción penal para un delito doloso es mayor que la
contemplada para esa misma conducta en su modalidad imprudente.
Lo anterior, obliga conocer la razón que fundamenta aquella discriminación

valorativa. Ragés I Vallès formula tres posibilidades doctrinarias:
a) La peligrosidad de la conducta. El comportamiento doloso sería más

peligroso que el imprudente para el bien jurídico tutelado, por lo cual dicho
mayor peligro demandaría, por razones de prevención general y desvalor del
acto, una sanción penal más drástica.
No obstante, esta doctrina ha sido objeto de discusión sobre la base que,

desde una perspectiva objetiva, la situación de riesgo para un bien jurídico
sería igual con independencia que la conducta sea dolosa o imprudente: quien
dispara un arma de fuego genera para la víctima situada en un idéntico lugar el
mismo grado de peligro de muerte con independencia que el sujeto apriete el
gatillo con dolo o imprudencia. Desde una posición criminológica, el delito
imprudente es más peligroso que el doloso porque la "dejación", "desidia",
"comodidad", "ligereza" o "flojera" en una actuación es más frecuente y más
difícil de evitar que la conducta "intencional" dirigida a perpetrar un delito. Es
más fácil "caer" en un comportamiento "descuidado" que asumir uno doloso
que demanda un esfuerzo orientado por la voluntad. Por otro lado, si el mayor
desvalor del delito doloso radica en la "intención" de su autor, surge el
problema en relación con el dolo eventual que se caracteriza por la ausencia
325
de aquella "intención" y en donde claramente existe una "indiferencia" o
"desinterés" por el bien jurídico expuesto a peligro.
b) La peligrosidad personal del autor. Quien actúa dolosamente es

personalmente más peligroso que quien obra imprudentemente, por lo cual, el
Estado debe, por razón de prevención especial, adoptar respecto de aquél una
sanción penal más drástica. "La reinserción del delincuente doloso supone un
'cambio valorativo', una relación transformada del sujeto con la norma,
mientras que en el caso del autor de un delito imprudente se trata sólo de
prestar una atención más elevada o de una previsión de peligro" (Hassemer).
Sin embargo, la reflexión anterior carece de un fundamento empírico

debidamente comprobado y, bien puede ocurrir que aquella afirmación no
tenga siempre fundamento objetivo.
c) Las conductas dolosas en comparación con las imprudentes poseen

distinto contenido expresivo. El autor de un delito doloso expresa una
hostilidad o negación de las normas jurídicas o de los valores de un
determinado orden social; en cambio, quien protagoniza un delito imprudente
expresa una "indiferencia", "ligereza" o "desinterés" por el bien jurídico
tutelado y un fracaso en su planificación vital y, en diversos casos, se expone
él mismo a sufrir como una poena naturalis las consecuencias de su obrar
v.gr. quien conduce un vehículo de manera imprudente se expone él mismo o
sus seres queridos a morir o quedar lesionado (Jakobs; Feijoo Sánchez;
Laurenzo Copello; Ragués I Vallès).
Las dificultades de esta posición radican en que es preciso reconocer que el

dolo eventual no implica una modalidad de hostilidad o negación abierta a la
326
norma o bien jurídico tutelado; por el contrario, dicho dolo se asemeja a la
imprudencia porque, ambos, suponen una forma de indiferencia o desinterés,
aunque el primero de mayor intensidad o gravedad que la segunda,
discriminación esta última discutible y no fácil de determinar. Por otro lado,
una crítica a esta postura sería que el Derecho Penal no puede limitarse a
sancionar meras ideas, pensamientos u opiniones contrarios al sistema
normativo vigente, lo cual sólo estaría legitimado si aquello supone un peligro
real, grave y efectivo para los valores sociales imperantes en una sociedad.
V. NATURALEZA DE LA CULPA O IMPRUDENCIA
Hoy en día no se discute que el denominado dolo directo (o "intención")

posee una naturaleza subjetiva o psicológica, toda vez que los elementos que
lo integran poseen dicho carácter (conocer y querer realizar el hecho
prohibido); no obstante, en las otras modalidades de dolo (indirecto o
eventual) su naturaleza es psicológica-normativa. Tratándose de la culpa, en
un principio, cuando se consideraba que tanto el dolo como la culpa eran
elementos de la culpabilidad (teoría causal) y ésta se la concebía como una
relación subjetiva entre un hecho objetivo y la cabeza de su autor, sólo se
podía explicar la culpa consciente (o con representación), quedando a oscuras
la culpa inconsciente (o sin representación) por no existir el nexo psicológico
exigido. Sin embargo, nadie discutía que ambas formas de culpa eran
modalidades de auténtica conducta imprudente y acreedoras jurídico-
penalmente a igual sanción. Por otro lado, la sola falta de previsibilidad del
peligro que encierra una conducta no es un factor necesario ni suficiente como
para calificar dicho comportamiento de imprudente o culposo. Bien puede
suceder que el actor, aun sin una representación previa del peligro o riesgo de
que es portadora una conducta, adopte, en el hecho y sin previa consciencia,
327
las medidas o resguardos para obrar diligentemente, y así no infrinja el deber
legal de cuidado.
En la actualidad, la doctrina dominante postula que lo esencial en el delito

culposo o imprudente es la violación de un deber legal de cuidado al ejecutar
una conducta portadora de un riesgo o peligro para un bien jurídico protegido,
o bien, si se adhiere a la doctrina de la imputación objetiva para configurarlo,
en ambos casos, se afirma que la imprudencia o culpa tiene naturaleza
normativa.
VI. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CULPA O IMPRUDENCIA EN LA DOCTRINA

FINAL
1. En un primer momento Welzel, y como una forma de ofrecer un sistema

unitario en cuya base estuviera el concepto final de acción, sostuvo que en el
delito imprudente la finalidad no era un factor que guiara el suceder causal y
configurara los hechos que realmente tenían lugar, los males sólo habían sido
producidos de manera puramente "causal" y "ciega". No obstante lo anterior,
era factible establecer un vínculo entre los hechos producidos y una "finalidad
posible o potencial" que podía haber adoptado el actor. Mientras en el delito
doloso la finalidad es algo real, porque, en la práctica, ha orientado y dirigido
el suceder causal en determinada dirección, en el delito culposo la finalidad
sería algo meramente potencial (no real) perteneciente a un ámbito normativo
(no fáctico o empírico) que se establece afirmando que los hechos acaecidos
podrían no haber tenido lugar si el actor hubiese observado el cuidado
necesario al desarrollar determinada actividad.
328
Esta solución dada por Welzel, la de la finalidad potencial, fue objeto de dos
críticas fundamentales: a) el concepto de finalidad que animaba el concepto de
acción en los delitos dolosos era un concepto que poseía un fundamento óntico
que explicaba, sin dificultad, lo que los hechos en la realidad habían sido; en
cambio, el concepto de finalidad potencial no poseía un fundamento óntico, su
existencia tenía lugar en un ámbito normativo y no real, ya que suponía
establecer aquello que el sujeto "podía haber hecho y no hizo" para evitar la
producción de un hecho no buscado y disvalioso, es decir, de una conducta
diligente posible, pero que no existe en la realidad. b) El postular una finalidad
potencial supone, necesariamente, reconocer la existencia para el sujeto de un
"deber" que no respetó. Ello presupone que el actor haya tenido la capacidad
suficiente para comprender dicho deber y dirigir su conducta conforme a é1,
capacidad cuya existencia siempre ha sido vista como integrante de la
culpabilidad, con lo cual se produciría una confusión entre la antijuridicidad y
la culpabilidad.
En efecto, en este esquema de solución, el reproche por un actuar

imprudente no surge de la acción, sino del juicio de culpabilidad. Por otro
lado, en el plano de lo injusto, si bien éste se hace girar sobre la producción
del resultado lesivo y la infracción del deber de cuidado, sólo el primero de
ellos cumple una función fundamentadora de lo ilícito, y el segundo factor
sólo juega un rol de limitación típica al incluir solamente aquellas causaciones
del resultado típico fruto o consecuencia de una violación al deber de cuidado.
En consecuencia, lo injusto sólo consistiría materialmente en la lesión típica
del bien jurídico (Suárez. Montes), con lo que Welzel abandonaría un axioma
fundamental de su sistema: el Derecho Penal sólo puede prohibir la
329
realización de conductas (finales) capaces de lesionar o poner en peligro
bienes jurídicos, y en ningún caso la mera causación de resultados.
2. La crítica de Werner Niese. Este discípulo de Welzel se preguntó: "¿Es

posible extender el concepto de finalidad desde una finalidad actual,
realmente existente, a una potencial, sólo posible, pero no existente en la
realidad? La finalidad es una situación fáctica del ser, que existe o no existe".
Cuando se afirma que una persona hubiere podido evitar un resultado
mediante un actuar final posible, lo que se está diciendo es que dicha persona
no ha actuado finalmente ni respecto a la producción del resultado ni a su
evitación (Rodríguez Muñoz). Si la finalidad potencial implica sostener que el
sujeto hubiera debido evitar (plano del deber ser) la causación de un resultado,
puesto que podía (plano del ser), esto supone una valoración que fundamenta
un juicio de reproche, que no es sino la culpabilidad; en consecuencia, la
finalidad potencial no sería un factor de la acción, sino de la culpabilidad.
Para Niese en todo delito, doloso o imprudente, existe una acción final; no
obstante, lo que distingue a la acción imprudente de la dolosa es que en
aquella la finalidad se dirige a un resultado distinto al descrito en el tipo penal;
en cambio, en ésta la finalidad se identifica con el resultado típico. Para este
autor, tratándose del delito culposo, la concepción final se conformaría con el
mínimo subjetivo del que la doctrina causal de la acción hace depender la
responsabilidad penal: conducta humana "querida", aunque el contenido
concreto de la voluntad y su dirección final, en este caso, sea absolutamente
irrelevante. Según este autor, el desvalor del hecho imprudente no radica en la
causación de un resultado, sino en el desvalor de la acción que viene dado por
su infracción al deber de cuidado. Además, no toda causación de un resultado
330
típico es, por ese simple hecho, típica. En efecto, el Derecho no desaprueba las
conductas ajustadas al cuidado debido, aunque aquél haya tenido lugar.
En esta etapa evolutiva de la doctrina final sobre el delito culposo, se

empieza a hacer uso de la idea acunada por Engisch sobre el deber legal de
cuidado como fundamento de lo injusto del hecho imprudente. Para Niese, es
preciso separar la infracción al deber de cuidado de la culpabilidad, etapa a la
que sólo es posible entrar una vez que se haya establecido aquella infracción,
por ser constitutiva de lo injusto, que es algo previo, y sólo entonces y con
posterioridad procede examinar la concurrencia de un juicio de reproche al
actor por no haber cumplido un deber objetivo de cuidado que, de acuerdo a
su capacidad y circunstancias personales, podía haberlo cumplido.
3. Frente a las críticas formuladas a la idea de "finalidad potencial", Welzel

reacciona aceptando lo manifestado por su discípulo Niese: el tipo imprudente
presupone, al igual que el tipo doloso, un desvalor de acción y contendría un
injusto personal. El desvalor de acción vendría dado no por la finalidad real
efectivamente desplegada por el actor y que abarca sólo aquellas
consecuencias que en calidad de meta, medios o efectos concomitantes han
sido aceptadas por él. El actuar típico y antijurídico en el delito imprudente
está dado por la omisión de aquella dirección final objetivamente debida a fin
de evitar la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. En este nuevo
enfoque de Welzel, en el plano de la acción no es posible diferenciar entre un
actuar doloso o imprudente, ya que en ambos casos la acción es final; la
distinción sólo se puede llevar a cabo en el terreno del tipo de injusto, de
conformidad a un criterio normativo-objetivo, el del deber de cuidado, y no
como era de esperar en el plano óntico de la acción. Además, la nueva
solución welzeliana no dejaba de reconocer que en el delito imprudente la
331
relación entre acción y resultado no aparece determinada "finalmente", sino de
manera puramente "causal"; en consecuencia, lo jurídico-penalmente relevante
escapa aun a la finalidad: "Mientras los tipos de los delitos dolosos se ocupan
de las consecuencias de la acción provocada finalmente, los tipos de los
delitos imprudentes regulan el significado penal de las consecuencias no
finales de una acción final" (Welzel).
4. Como algunas de las críticas hechas con anterioridad a la rectificación de

Welzel sobre la imprudencia aún se mantenían vigentes, dicho autor centra su
atención en la acción (final) real llevada a cabo. En efecto, hasta ese momento
la crítica principal al pensamiento final sobre la imprudencia era que la
finalidad real no abarcaba (y por ello era irrelevante) la producción del
resultado disvalioso y que es jurídico-penalmente relevante. En este contexto,
Welzel revisa su concepción y, para ello, focaliza su atención en la acción
(final) real, y sobre dicha base, afirma que si bien en la conducta imprudente
el contenido de voluntad es penalmente irrelevante en lo que dice relación con
el fin (por ser generalmente neutro o atípico), nunca lo es respecto a la
elección y empleo de los medios para llevarlo a cabo. La conducta imprudente
consistiría en que la finalidad real que dirige la actuación del sujeto, en la
selección y aplicación del (o de los) medio(s), no ha tomado en consideración
los efecto(s) o consecuencia(s) concomitante(s) que puede(n) derivarse de su
empleo, con lo cual se ha infringido el deber legal de cuidado, cuya existencia
y razón de ser es evitar la producción de ciertas consecuencias disvaliosas
previsibles e indeseadas. A esta altura, Welzel deja en claro que el hecho
injusto en el delito culposo no puede estar constituido única y exclusivamente,
como postula la concepción causal, por la lesión de un bien jurídico producida
"causal" y "ciegamente" como consecuencia de una acción "voluntaria
332
cualquiera". Para este autor, el tipo del delito imprudente está compuesto, por
un lado, por la realización de una acción final que ocasiona de modo no final
un resultado típico y, por otro, por el resultado típico mismo en el que se
concreta la lesión o puesta en peligro del bien jurídico en la medida en que
ella sea la concreción del peligro ínsito a la acción final que, en el hecho, no
observó el cuidado objetivo debido. En forma abreviada, ahora para Welzel lo
esencial en el delito imprudente no es el resultado típico, ni el fin o meta que
persigue el actor, sino el modo concreto de ejecución de la acción, y esto
último explica por qué este autor atribuye y funda lo injusto del hecho
principalmente (o casi exclusivamente) en el desvalor de la acción y,
secundaria y casi forzadamente, en la producción del resultado típico.
A partir de esta nueva reformulación, ya no es posible seguir sosteniendo

que "todo" lo que es relevante para el Derecho Penal en la imprudencia queda
fuera de la acción (final) real. Efectivamente, el modo de ejecución de la
acción, parte integrante de la acción final real, es jurídico-penalmente
relevante. No obstante, esta nueva reformulación se encuentra abierta a ciertas
críticas:
A. Si bien la finalidad real en el delito imprudente se mantiene en el plano

ontológico y es relevante penalmente en la medida en que no corresponde con
la dirección final (cuidadosa) exigida por la norma, la relación entre dicha
acción final y el resultado disvalioso sólo puede establecerse en el ámbito
valorativo del tipo (y no en un plano ontológico). No hay que olvidar que una
premisa básica del finalismo es: el Derecho Penal no puede prohibir la mera o
simple causación de resultados, sino sólo acciones dirigidas a (o que
representen un peligro de) producirlos; no obstante, los tipos penales
imprudentes dicen relación con consecuencias ocasionadas causalmente, con
333
lo cual el resultado real producido no podría pertenecer a la materia de
prohibición, toda vez que una premisa básica del finalismo ha sido que "al
tipo de injusto no puede pertenecer un elemento que no constituya objeto de la
prohibición". Entre la infracción al deber de cuidado y el resultado típico sólo
es posible establecer una relación fundada en una valoración, y en ello no
puede consistir el desvalor de hecho a que aparece conectada la intención
disvaliosa.
B. La explicación de Welzel sólo opera en la medida que el actor tenga

consciencia de la cualidad de "medio" de aquellas vías, recursos u objetos que
va a emplear, de lo contrario, no serán abarcados por la finalidad. Si ésta no se
extiende al resultado típico, tampoco se extenderá a la cualidad del medio,
como tal medio, con respecto al resultado y, por lo tanto, la finalidad real de la
elección del medio seguirá siendo jurídico-penalmente irrelevante.
C. Se cuestiona el valor de diferenciar entre finalidad referida a una meta y

finalidad referida a selección y empleo de medios, toda vez que ello supone,
necesariamente, la existencia de una meta desvalorada, y sólo de esta forma
será posible hablar de un desvalor de intención.
5. La concepción final de Eberhard Struensee. Antes de la formulación del

pensamiento de E. Struensee es posible encontrar en autores como Jean
Graven, Emilio Binavince o Jurgen Weidemann la idea que para establecer el
fundamento del injusto en la imprudencia, era necesario un "cierto grado de
conocimiento del actor sobre la situación típica".
El punto de partida de Struensee no puede ser otro que reconocer que en el

delito imprudente la finalidad del actor no abarca el resultado típico
334
producido. En consecuencia, es preciso buscar otro hecho disvalioso que sea
posible relacionarlo con la finalidad real existente en la acción descuidada; de
ser ello factible, habrá que aceptar que el resultado típico, en la
fundamentación del injusto imprudente, se encuentra a mayor distancia que en
el delito doloso, toda vez que entre el resultado típico y el desvalor de acción
existiría otro hecho disvalioso (ausente de la descripción típica), que sería el
motivo por el que el legislador prohíbe la conducta culposa y que es necesario
precisarlo para completar la descripción típica. Este hecho disvalioso ausente
en la descripción típica y que es preciso encontrar consistiría en "una
determinada constelación de circunstancias objetivas a las que el legislador
conecta la prognosis de una posible lesión del bien jurídico (causación del
resultado típico), razón por la que se prohíbe la producción final de dichas
circunstancias objetivas" (Struensee).
Esta constelación de circunstancias objetivas o "síndrome de riesgo" tiene

existencia sobre la base de una relación conforme a una ley natural entre la
acción y el resultado. Por lo tanto, su establecimiento es independiente de "si
el sujeto actuante o cualquier persona tiene o no por segura la producción de
un acontecimiento": el objeto debe constatarse con independencia de su
conocimiento (o de la cognoscibilidad objetiva o individual). En la existencia
de un determinado síndrome de riesgo, y no en el resultado descrito en el tipo
penal, consiste el tipo objetivo del delito imprudente.
La elaboración de un hecho disvalioso propio en el delito imprudente tiene

dos objetivos: el primero, corno una forma de constatar la realización del tipo
objetivo; y el segundo, indicar y verificar el objeto de la finalidad.
335
El tipo subjetivo del delito imprudente (la contrariedad al cuidado debido)
"consiste en el conocimiento por el sujeto actuante de una parte típicamente
relevante de las condiciones del resultado, de las que, según la valoración del
ordenamiento jurídico, surge un peligro intolerable (riesgo no permitido)". En
pocas palabras, el tipo subjetivo consiste en el conocimiento de los factores
típicos de riesgo por parte del sujeto, no obstante lo cual, actúa: contravención
al cuidado debido. Si bien la doctrina dominante busca la contrariedad al
cuidado en un juicio ex-ante y en el llamado conocimiento especial del autor,
a juicio de Struensee, la doctrina final del injusto personal hace lo anterior
innecesario, bastando tan sólo considerar la finalidad real de la acción
ejecutada, la que en el delito imprudente abarca con conocimiento de causa un
grupo relevante de factores de riesgo (tipo objetivo) y a cuya realización se
dirige la acción final descuidada.
En este esquema explicativo, al igual que en el delito doloso, la conducta

será típica si la finalidad real que la guía coincide con la finalidad prohibida en
el tipo penal. Ahora bien, la ignorancia o el error sobre factores sustanciales
de riesgo, en la medida que ello sea relevante, configura un error de tipo, y es
la concreta configuración del tipo objetivo (factores de riesgo determinantes
que constituyen el desvalor de hecho) la que decide sobre la relevancia del
error o ignorancia. En todo caso, el hecho desvalorado no es la falta de
atención del actor, sino el haber actuado en una situación abierta e incierta con
respecto a determinados factores de riesgo; en síntesis, por lo que hizo y
conoció y no por lo que no hizo o ignoró.
VII. CONCEPTO DE CULPA O IMPRUDENCIA
336
La doctrina final dominante acostumbra conceptualizarla como realización
no querida de un tipo objetivo mediante la violación de un deber legal de
cuidado, lo cual, ha creado para un bien jurídico un peligro (o lesión, en un
delito de resultado) prohibido, previsible y (según un sector de la doctrina)
evitable mediante una conducta alternativa ajustada a Derecho.
VIII. CLASES DE CULPA O IMPRUDENCIA

1. Clasificación doctrinaria
Tradicionalmente la doctrina suele clasificar la culpa o imprudencia en:

culpa consciente (o con representación) y culpa inconsciente (o sin
representación).
A. Culpa consciente: Existe si el sujeto se ha representado que, como

consecuencia de su actuación (descuidada), se puede producir un hecho
delictivo que no busca ni pretende, no obstante lo cual actúa confiado en que
ello no ocurrirá.
Es preciso recordar e insistir que una representación semejante del peligro

tiene lugar en el dolo eventual, aunque en este caso el autor no confía en que
no se va a producir, y en todo caso acepta en su voluntad la posibilidad de su
realización. Ahora bien, la confianza que el actor tiene de que el hecho
delictivo no se va a producir debe ser objetivamente fundada (v. gr. en su
experiencia o en ciertas medidas o resguardos que él puede adoptar en orden a
evitar la concreción del riesgo representado). Una confianza infundada o
basada, única y exclusivamente, en el acaso, azar o fortuna, es irracional e
indicativa de dolo (eventual) y no de culpa consciente. Así por ejemplo, en el
caso propuesto por Lacmann: una persona que nunca ha practicado tiro al
blanco y decide probar "suerte" en un parque de diversiones donde una joven
337
sostiene en su mano un globo a una distancia respetable, no puede menos que
haberse representado la posibilidad de herir a la joven. Si, no obstante la
representación del peligro que encierra la acción que pretende iniciar, decide
llevarla a cabo en la "esperanza" que la fortuna o el azar le acompañe y dicho
riesgo no se produzca; no parece razonable ni justo sostener que aquella
"esperanza" constituya una "confianza racional" por ser carente de un
fundamento objetivo, razón por la cual no existiría base para configurar un
caso de culpa consciente y, en dicho caso, no se podría descartar una hipótesis
de dolo eventual. Este criterio de delimitación es de carácter "objetivo-
normativo" y ha dado origen a la teoría restringida del consentimiento o
aceptación, según la cual, para que frente a la representación de un peligro
eventual, debe existir por parte del actor una confianza, con un mínimo de
fundamento objetivo, de que el peligro no tendría lugar: "La aceptación o
consentimiento sólo se excluye por una confianza mínimamente fundada
objetivamente aunque errónea en que no se produzca el hecho" (Luzón Peña;
Zaffaroni).
B. Culpa inconsciente: Existe si el sujeto, aunque no tuvo consciencia del

peligro, pudo haberse representado (previsibilidad) que, como consecuencia
de su actuación (descuidada), era factible la producción de un hecho delictivo
que no buscaba ni perseguía.
2. Clasificación legal
Nuestro C.P. distingue, al tratar en el Título X, "De los cuasidelitos", dos

modalidades de culpa o imprudencia: la imprudencia temeraria y la simple
imprudencia o negligencia, con o sin infracción de reglamentos.
338
A. Imprudencia temeraria: Aquella que importa una infracción grave al
deber legal de cuidado por omisión de toda precaución o medida de cuidado, o
bien, por violación de normas básicas o elementales de cuidado.
B. Imprudencia simple: Aquella que importa una infracción leve al deber

legal de cuidado por un quebranto menor a normas básicas o elementales de
cuidado, o bien, por violación de normas de precaución no elementales o
secundarias.
Para el establecimiento, en un caso concreto, de la existencia de una

imprudencia temeraria, o bien, de una imprudencia simple, el criterio de la
importancia de la norma de cuidado infringida (elemental o secundaria) es
preciso complementarlo con la consideración de los siguientes factores: a)
gravedad de la violación de la norma de cuidado (mayor o menor), b)
trascendencia del peligro creado (elevado o menor), c) descontrol o el grado
de control (en todo caso insuficiente) del actor sobre su conducta y, d)
naturaleza del bien jurídico comprometido (básico o de menor importancia)
(Luzón Domingo; Luzón Peña). De esta manera, habrá imprudencia temeraria
si la conducta ha quebrantado una norma de cuidado elemental, creando un
peligro elevado incontrolable, o controlable, aunque con insuficientes
resguardados de protección. Por otro, existiría imprudencia simple si se ha
quebrantado una norma de cuidado no elemental, o bien, se ha cometido una
violación menor de una norma de cuidado fundamental, lo cual, determina un
peligro no elevado, aunque con cierto grado insuficiente de control. De igual
modo, tratándose de bienes jurídicos importantes o fundamentales, la
temeridad no requeriría de un elevado riesgo o peligro; en cambio, en el caso
de bienes jurídicos no básicos, la temeridad exigiría de un grave peligro.
339
Se discute acerca de si la diferencia entre la imprudencia temeraria y la
simple imprudencia sólo se expresa en el plano de lo injusto, o también, en el
plano de la culpabilidad. Un sector es de opinión que la diferencia se proyecta,
única y exclusivamente, en el plano de lo injusto, sin consideración a la mayor
o menor culpabilidad que cada una de ellas pueda representar en cada caso, lo
cual es una consecuencia de diferenciar, en todo delito culposo o imprudente,
entre un deber legal "objetivo" de cuidado que pertenece al tipo de lo injusto y
un deber legal "subjetivo o individual" de cuidado adscrito como elemento en
la culpabilidad (Cerezo). Sin embargo, un sector importante de la
jurisprudencia española ha mantenido como criterio que la calificación de una
imprudencia como temeraria o simple puede provenir de la mayor o menor
gravedad de la infracción al deber legal objetivo o al deber legal subjetivo de
cuidado. En todo caso, esta clasificación de la imprudencia nada tiene que ver
con la clasificación antes señalada entre culpa consciente o culpa inconsciente;
en consecuencia, ambas clasificaciones pueden mezclarse y dar origen a una
tercera.
También es susceptible de discusión si la infracción de reglamentos es un

factor que agrava lo ilícito o el reproche de la culpabilidad. En todo caso, la
idea para una mayor agravación (de lo ilícito o de la culpabilidad) vendría
dada por el hecho que la ley ha facilitado al autor su conocimiento o
investigación, al establecer de manera expresa cómo debe comportarse en un
caso concreto, lo que no ocurre cuando nada ha dicho y aquél debe determinar
lo que se ajuste a un actuar prudente en el caso concreto en que se encuentra.
A la imprudencia temeraria se refiere el Art. 490 C.P.: "El que por

imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas...".
340
Por su parte, el Art. 492 C.P., establece que: "Las penas del artículo 490 se
impondrán también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos
y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una
omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito
contra las personas". Finalmente, el Art. 491 C.P., señala respecto de ciertas
actividades profesionales especialmente riesgosas vinculadas a la salud o que
mantienen una situación peligrosa, que: "El médico, cirujano, farmacéutico,
flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por negligencia
culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente en las
penas del artículo anterior. Iguales penas se aplicarán al dueño de animales
feroces que, por descuido culpable de su parte, causaren daño las personas".
Tal como es posible advertir, en nuestro sistema positivo (Arts. 490, 491 y
492) las sanciones son las mismas para cualquiera de las formas que puede
asumir la culpa y sólo se diferencian según si el hecho perpetrado, de mediar
malicia, importaría un crimen o un simple delito.
341
SECCIÓN OCTAVA ESTRUCTURA DEL TIPO IMPRUDENTE POR ACCIÓN
Se discute acerca de si es factible diferenciar en el tipo de un delito

imprudente, al igual que en un delito doloso, una dimensión subjetiva y otra
objetiva. Los partidarios de una concepción causalista o neocausalista,
consecuentes con su visión preponderantemente objetiva de la acción,
efectúan un estudio del tipo de igual carácter, razón por la cual no contemplan
una dimensión subjetiva de la tipicidad al tratar el delito doloso o imprudente.
La doctrina finalista mayoritaria al tratar de la estructura típica del delito

imprudente no divide su estudio en tipo objetivo y tipo subjetivo, como lo
hace tratándose del delito doloso. Ello se explica en parte porque, en el caso
del delito culposo o imprudente, éste puede existir bajo dos modalidades:
imprudencia consciente e imprudencia inconsciente, y sólo la primera de ellas
supone una proyección psicológica del sujeto sobre el tipo objetivo. Mientras
en el delito doloso existe una plena y cabal coincidencia entre la tipicidad
objetiva y subjetiva, ya que el actor conoce y quiere lo que hace y, en el
hecho, hace lo que conoce y quiere; en el delito imprudente, no existe
concordancia o congruencia entre lo que el actor conoce y quiere hacer con
aquello que, en el hecho, hace y resulta de su actividad. Esto último es una
afirmación válida en la medida en que la doctrina tradicional dominante
(causal o final) ha identificado el tipo objetivo del delito imprudente con la
producción del resultado típico (Gössel; Cerezo Mir; Bacigalupo), lo cual,
desde una perspectiva final, no queda comprendido dentro de la finalidad real
que anima y guía al sujeto en su actuar.
No se puede discutir que el delito imprudente tiene en su base, al igual que

el delito doloso, una conducta (final) peligrosa para un bien jurídico
342
(Bustos/Hormazábal) y, si bien no hay certeza que dicha peligrosidad se
concrete, al menos, existe la posibilidad de que ello ocurra. Toda
responsabilidad penal se debe basar en una conducta humana, la cual está por
definición estructurada por una dimensión objetiva (movimiento corporal
voluntario) y una subjetiva (finalidad del actuar). No hay responsabilidad
penal por un simple o mero movimiento corporal voluntario que no pueda ser
calificado de doloso o imprudente. Reconocer la estructura subjetivo-objetiva
del actuar humano será siempre fundamento de una garantía de seguridad
jurídica frente al poder punitivo del Estado.
Hay quienes se basan para reconocer un tipo subjetivo en el delito

imprudente en la necesidad de un conocimiento de las circunstancias fácticas
que obligan a ser precavido (Hava Gracía), o bien, que la consideración
subjetiva no está referida a la conducta realizada, sino al deber de cuidado que
debió llevar al sujeto a omitirla (Hirsch; Cerezo; Gil Gil).
Para un sector doctrinario (funcionalista) se puede hablar de tipo subjetivo

toda vez que en éste se reúnen los elementos personales del autor del hecho
delictivo y, en la medida que se postule que la imprudencia tiene un carácter
personal o individual (Bacigalupo; Feijóo Sánchez; Muñoz Conde/García
Arán). Ahora bien, mientras en el tipo doloso hay una congruencia entre lo
que ocurre y lo que el sujeto sabía que ocurriría, en el tipo imprudente, en
cambio, el sujeto ignora por su descuido lo que ocurrirá. En pocas palabras, la
diferencia entre autor doloso y autor imprudente sería: el primero conoce, el
segundo en cambio, sólo tenía la posibilidad de conocer (cognoscibilidad) y de
evitar el hecho delictivo (evitabilidad). Por esto, algunos autores sostienen que
lo esencial y que caracteriza a la imprudencia es configurar un error de tipo
evitable o vencible. En esta óptica el deber de previsión y evitación va a
343
depender de la capacidad personal e individual del sujeto. De un deber y poder
prever o conocer se deriva el carácter normativo (no psicológico) de la
imprudencia y, si además aquello es algo personal o individual, la
previsibilidad y evitabilidad es subjetiva, razón por la cual, procede hablar de
un tipo subjetivo en la imprudencia. Todos aquellos elementos, factores o
circunstancias existentes en el marco espacio-temporal en que actuó el sujeto
y que éste no pudo conocer por no estar a su alcance, no pueden ser
considerados para imputarle un riesgo o peligro determinado (Zugaldía). En
todo caso, los partidarios del criterio personal discriminan los conocimientos y
capacidades del autor que se deben considerar como pertenecientes al tipo, de
la capacidad individual para orientar su conducta conforme a lo que debería
ser un actuar debido, ya que esto último pertenece a la capacidad de
culpabilidad o exigibilidad.
344
I. DIMENSIÓN SUBJETIVA DEL TIPO IMPRUDENTE
El delito imprudente se basa en una conducta y toda acción supone que el

movimiento corporal que realiza el sujeto sea voluntario y la voluntad se
mueve y guía por una determinada finalidad. Esto último, no significa que la
dimensión psicológica o subjetiva necesaria en toda acción sea jurídico-
penalmente relevante. Consecuente con lo señalado, se puede sostener que la
conducta imprudente supone dos elementos: uno positivo y uno negativo.
1. Elemento positivo
Según la concepción final dominante, el elemento positivo viene dado por el

conocimiento y volición del sujeto respecto de la conducta (imprudente)
ejecutada.
Para Struensee, en cambio, el autor debe haber conocido y querido realizar

un contexto situacional de peligro ("síndrome de riesgo"), de cuya existencia
se podría eventualmente derivar la producción de un resultado típico
determinado. Esta forma de concebir el tipo subjetivo en el delito imprudente
le ha valido la crítica de transformar indebidamente el delito imprudente en un
delito doloso de peligro (Maurach; Gössel; Zipf).
A. El delito imprudente, al igual que el delito doloso, se estructura sobre la

base de una conducta o acción. Ahora bien, la estructura ontológica de toda
acción (final) es la misma y, por ende, base común para el delito doloso como
para el imprudente. No obstante, entre ellos existe una diferencia en cuanto a
la mayor o menor importancia (en todo caso, alguna) que adquiere una de sus
partes. Para la doctrina final dominante, en el delito doloso lo central (aunque
no lo único necesario) es el fin o meta representada en cuanto tal; en cambio,
345
en el delito culposo lo nuclear es la realización final concreta negligente o
imprudente y, por esto, la finalidad es jurídicamente relevante. Así, la fuente u
origen de un delito culposo puede ser lícita (v.gr. conducir un vehículo) o
ilícita (v.gr. conducir un vehículo sin licencia o bajo los efectos del alcohol).
En todo caso, la no consideración de la finalidad hace imposible saber si el

actor quebrantó o no el deber legal de cuidado. En efecto, si la finalidad está
integrada por un fin, los medios seleccionados para la consecución de éste y
por las consecuencias concomitantes previstas y aceptadas, debemos concluir
que para efectos del delito imprudente el fin en sí mismo (típico o no) es
irrelevante, toda vez que el resultado producido no se encuentra comprendido
por la finalidad. En cambio, el fin en relación a la selección y empleo de los
medios escogidos es relevante, ya que es lo único que permite saber cuál era el
norte de la conducta y cual el curso causal programado. Por esto, si la culpa
supone un desarrollo causal defectuoso, es precisamente sobre la base de
dicho contraste que es posible establecer la violación de un deber legal de
cuidado.
Por otro lado, según la concepción de Struensee, lo relevante no es el fin

neutro o atípico en relación a la selección y empleo de los medios, sino que es
el propio fin o meta integrante de la finalidad el que es jurídico-penalmente
relevante. En efecto, para este autor, el fin o meta del actuar es la realización
de una conducta en un contexto de riesgo conocido, buscado y creado por el
actor, lo cual constituye el tipo objetivo de lo imprudente y, por ello, jurídico-
penalmente relevante. No hay que olvidar que, de conformidad a la doctrina
final de lo injusto, éste posee un carácter eminentemente personal, razón por la
que se exige la presencia de una finalidad dirigida al hecho objetivo
disvalioso; en consecuencia, sólo es posible incluir aquellas circunstancias
346
objetivas ("síndrome de riesgo") conocidas realmente (no potencialmente) por
el autor y que eran factores relevantes de riesgo objetivamente existentes. Lo
anterior determina, en la concepción de Struensee, que la ignorancia o el error
sobre la existencia de circunstancias objetivas de riesgo configure un error
sobre el tipo objetivo del actuar imprudente, razón por la que no se realizaría
el tipo y se autorizaría el riesgo existente desconocido para el actor (así, la
enfermera que pone de buena fe una inyección mortal preparada por el médico
no comete un homicidio imprudente, ya que estaría autorizada para confiar en
la orden médica; o bien, tampoco actúa imprudentemente quien da a probar a
un tercero una bebida o comida envenenada destinada a él, si ignora que está
envenenada).
B. La naturaleza de las cosas, expresada en esta oportunidad por la

multiplicidad de formas o modalidades que puede asumir el contexto
situacional de riesgo en el que tendrá lugar la conducta descuidada o
imprudente, impide al legislador la descripción completa o exhaustiva de la
conducta prohibida (como puede y debe hacerlo tratándose de un delito
doloso). Lo anterior, hace explicable que el legislador se limite a construir el
delito imprudente sobre la base de un tipo abierto, en el cual señala como base
material la producción de un resultado típico, la exigencia de una causalidad
adecuada en su producción, e indirectamente y de forma genérica o abstracta,
suele hacer referencia a una conducta que, en sí misma y por regla general, no
es antijurídica (v.gr. conducir un vehículo), pero que pasa a ser típica (y
antijurídica), negligente o imprudente, al ser realizada en un contexto
situacional peligroso. La creación de un peligro no permitido contraviene el
deber legal de cuidado impuesto por el legislador al autorizar determinada
actividad por razón de necesidad o utilidad social. Además, para tratarse de un
347
tipo abierto, surge para el juez la obligación de cerrarlo o complementarlo
estableciendo el contexto situacional peligroso perteneciente al tipo objetivo y
que, por su carácter relativo y variable, no está definido en él para,
posteriormente, valorarlo conforme al deber legal de cuidado.
2. Elemento negativo
El autor no debe haber querido perpetrar el hecho delictivo resultante; de lo

contrario, se habría cometido un delito doloso.
II. DIMENSIÓN OBJETIVA DEL TIPO IMPRUDENTE

1. Introducción
El tipo objetivo del delito culposo se asemeja, aunque no coincide, con el

tipo objetivo del delito doloso, lo cual es fácil de entender si se tiene presente
que los tipos imprudentes son tipos abiertos que el juez debe necesariamente
completar estableciendo, en cada caso, el contexto situacional de riesgo
("síndrome de riesgo") originado por el autor, lo cual es algo variable según el
caso y no algo fijo y definido previamente por el legislador. Lo anterior se
desprende en forma expresa y clara de lo dispuesto por el Art. 490 del C. P.:
"El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara
malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas...". En
otras palabras, el legislador penal exige la realización o concreción de un "
hecho", expresión vaga y equívoca que es preciso especificar, según el caso,
pero que es inevitable por tratarse de tipos incompletos o abiertos.
El hecho que el delito imprudente se estructure sobre la base de un tipo

abierto impide afirmar su igualdad típica, en el plano objetivo, con el delito
348
doloso. No obstante, y sin perjuicio de lo anterior, es posible sostener que
"objetivamente" la conducta dolosa e imprudente es la misma. "La ley, de
modo terminante, recaba la conexión más estrecha, y al encadenar
típicamente la imprudencia al proceso de ejecución a todo el proceso de
ejecución con sus genuinas modalidades de los delitos dolosos, exigiendo
precisamente "identidad" de conducta objetiva, afirma de manera terminante
la realidad de los "crimina culposa" (Rodríguez Muñoz; Quintano Ripolles;
Rodríguez Mourullo). Consecuencia lógica de la disposición legal consagrada
en el Art. 490 del C.P. es que el sistema jurídico-penal chileno adopta el
sistema de "crimina culposa" y no de "crimina culpae"; es decir, en nuestro
sistema penal hay tantos delitos imprudentes o cuasidelitos como tipos penales
de ese carácter haya expresamente previsto el legislador en relación a los tipos
dolosos. Por su parte, el sistema "crimina culpae" (que no sigue nuestro
sistema punitivo), postula la existencia de un "delito de imprudencia" (con
resultado de muerte, lesiones, etc.). La consecuencia práctica de un sistema de
"crimina culpae" radica en que si se produce una conducta imprudente y se
derivan diversos resultados (v.gr. muertes, lesionados o danos), estamos en
presencia de un único delito imprudente (unidad de delito) con pluralidad de
resultados típicos. En cambio, para la concepción "crimina culposa", existiría
un concurso de delitos imprudentes y no sólo una unidad de delito imprudente.
Al comenzar el examen de la dimensión objetiva del tipo, afirmamos que el

delito doloso como el imprudente compartían un tipo objetivo semejante. Para
la concepción causal, lo injusto del hecho imprudente es de carácter
eminentemente objetivo, ya que reside única y exclusivamente en la mera
causación naturalística del resultado típico por el autor. Por su parte, la
doctrina final de la acción postula una concepción personal de lo injusto, la
349
que, tratándose de un hecho imprudente, supone establecer que dicho hecho ha
sido "obra" del autor, es decir, que la producción del resultado típico ha sido
efecto o consecuencia de una conducta que infringió el deber legal de cuidado.
La concepción personal de lo injusto se basa en uno de los dogmas
fundamentales del finalismo: las normas jurídicas no pueden pretender
prohibir la simple o mera producción de resultados. Sólo puede pretender el
legislador penal, a través de las normas, motivar a los hombres a actuar
conforme a Derecho. De esta manera, el legislador sólo puede prohibir
comportamientos dirigidos a lesionar bienes jurídicos (delitos dolosos) o bien
aquellos que son realizados en un contexto situacional de peligro (delitos
imprudentes) y, en ambos casos, la única instancia motivable es la voluntad
humana: su capacidad de actuar u omitir, es decir, de escoger entre una u otra
alternativa. La consecuencia de seguir una u otra concepción determina un
distinto tipo de solución al conocido ejemplo welzeliano: los coches de A y B
—que circulan en direcciones contrarias— chocan en una curva sin
visibilidad; A y B resultan con lesiones corporales. Cada uno de ellos ha
causado aquí, sin duda, mediante un acto voluntario (el conducir su coche) la
lesión del otro. A la doctrina del injusto objetivo, en el plano del hecho típico
e injusto, no le queda más que afirmar que ambos conductores han
protagonizado un hecho típico y antijurídico, pudiendo sólo discriminar en el
terreno de la culpabilidad. En cambio, para la doctrina final la discriminación
entre los conductores es posible y se debe hacer en el plano de la tipicidad; de
esta forma, si un sujeto ha obrado respetando el deber de cuidado y, no
obstante ello, se produce el resultado típico, su actuación es atípica, en
palabras de Niese, "ha sido una desgracia, pero sin haberse cometido injusto
alguno".
350
2. Elementos
Ahora corresponde establecer lo propio y distintivo del delito imprudente, la

forma como se logra o gesta el tipo objetivo, lo cual supone la concurrencia de
los siguientes elementos:
Para la doctrina dominante el primer elemento a establecer en el delito

imprudente es:
A. Conducta que infringe el deber legal de cuidado (desvalor de acción)
En un principio, en la época del apogeo de la teoría causal, se estimó que la

infracción del deber de cuidado era un problema a ser resuelto en el terreno de
la culpabilidad. Posteriormente, la dogmática empezó a diferenciar entre la
infracción a un "deber objetivo de cuidado" vinculado al tipo de injusto o a la
justificación, el cual dice relación con el grado de atención y diligencia que un
hombre medio debe poner al ejecutar una conducta peligrosa y de este modo
controlar en forma razonable la concreción de dicho riesgo, y, por otra parte,
la infracción a un "deber subjetivo de cuidado" cuya sede sería la culpabilidad
y que consistiría en el grado de atención y diligencia de que es capaz la
persona de un autor determinado, sobre la base de su personal conocimiento,
experiencia y capacidad. Si bien lo anterior constituye la postura dominante,
es preciso reconocer que hay autores que, reconociendo la distinción apuntada
entre un "deber objetivo" y un "deber subjetivo", consideran que ambos
pertenecen al tipo de injusto o bien a la culpabilidad.
El que la doctrina dominante hoy en día hable de la existencia de un deber

legal de cuidado, obliga a señalar el fundamento legal positivo de dicho deber;
el cual se puede encontrar en el ámbito del Derecho Penal chileno en lo
351
dispuesto en el Art. 10 del C.P., cuando establece: "Están exentos de
responsabilidad criminal, Nº 8º: El que con ocasión de ejecutar un acto lícito,
con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente".
Además, y permitiendo una unidad de criterio jurídico en el sistema legal, es

posible hacer presente que en el ámbito del Derecho Privado, el Art. 44 del
Código Civil, junto con definir las diversas clases de culpas, muestra como
denominador común de todas ellas el deber de diligencia y cuidado en el
manejo de los negocios. Por lo tanto, el que la doctrina reclame como
elemento esencial para configurar el delito culposo o imprudente, la infracción
a un deber legal de cuidado, posee fundamento dogmático positivo y no es
algo puramente doctrinario o académico.
En la actualidad, la doctrina moderna mayoritaria postula que lo esencial de

toda conducta imprudente es la infracción al deber legal de cuidado. Un sector
importante de la doctrina, para efectos de una mayor claridad expositiva, ha
hecho suya la diferenciación formulada por Engisch y Jescheck y divide su
tratamiento en: "deber de cuidado interno" y "deber de cuidado externo".
a) El "deber de cuidado interno" supone la obligación de advertir o tomar

consciencia, en forma previa, del peligro que encierra para un bien jurídico la
conducta que se piensa desarrollar (naturaleza del riesgo, grado de posibilidad
y de proximidad). (Previsibilidad objetiva del hecho delictivo). Para la
doctrina dominante, la determinación del "cuidado interno" debido es de
carácter objetivo y supone considerar, como criterio, el grado de atención y
reflexión que llevaría a cabo un "hombre medio, razonable y prudente", que
normal o habitualmente actúa en el ámbito determinado de riesgo o peligro en
el que incursionó el actor en el caso concreto (v.gr. el conductor diligente
352
promedio en el tráfico automovilístico; el de un piloto cuidadoso medio en una
competencia de F-1; el de un cirujano prudente, común y corriente respecto de
una intervención quirúrgica de apendicitis; el de un cirujano especialista
diligente promedio respecto de intervenciones quirúrgicas de trasplante de
riñón o del músculo cardiaco; el de un piloto aéreo cuidadoso medio en la
conducción y transporte de pasajeros en avionetas o jumbos). En la aplicación
concreta de este baremo objetivo, el de un "hombre medio cuidadoso", es
preciso colocarlo observando y reflexionando ex-ante la situación concreta de
peligro que enfrente el actor; considerando, además, el especial conocimiento
causal que éste poseía respecto de ella (v.gr. la existencia de un disco pare o
ceda el paso en un cruce de esquinas, señalización conocida por quien transita
habitualmente por esa zona; de lo contrario, habría sido ignorada porque el
follaje de los arboles la ocultaba). La existencia de esta especie de deber
explica y fundamenta la punibilidad de la culpa inconsciente, al sancionarse al
sujeto por no haber conocido el riesgo de que era portadora la acción
emprendida. Partiendo de la base que toda norma jurídica pretende motivar a
sus destinatarios para que obren conforme a Derecho, es indispensable que se
funde en hechos previsibles. En efecto, sólo puede exigirse adoptar resguardos
o medidas de cuidado a quien, con anterioridad, ha advertido o podido advertir
la presencia de un riesgo o peligro. Tal como es posible constatar, la exigencia
se satisface con una capacidad de conocimiento virtual o potencial. La
previsibilidad en este ámbito viene dada por lo que un "hombre medio",
perteneciente a un ámbito de riesgo determinado, haya tenido como
posibilidad real para representarse la producción del hecho delictivo que en
concreto se produjo. Si el autor tuvo dicha representación y, no obstante, actuó
(culpa consciente), o bien no la tuvo, aunque pudo tenerla, y obró (culpa
inconsciente), es un factor psicológico-normativo que, por sí mismo, jurídico-
353
penalmente, no puede configurar un actuar imprudente. En efecto, la sola
consciencia del peligro no transforma de inmediato la actuación en
imprudente, ya que ella es sólo una simple representación y no todavía una
auténtica acción. De forma parecida, la ausencia de representación de los
riesgos probables antes de iniciar la actividad peligrosa tampoco la
transforma, una vez comenzada, en imprudente, ya que bien puede suceder
que el sujeto, en los hechos concretos realizados, haya adoptado
"inconsciente" o "casualmente" el cuidado debido.
Para Struensee, sin embargo, "lo que caracteriza el hecho portador del
juicio de desvalor no es la falta de atención, examen o indagación, sino el
actuar en una situación abierta e incierta respecto de determinados factores
de riesgo. La acción prohibida ha de caracterizarse por la finalidad existente
y no, como habitualmente se afirma, por la finalidad ausente... sobre la
contrariedad a cuidado decide lo que el sujeto actuante conoció, no lo que no
conoció".
b) El denominado "deber de cuidado externo" implica la obligación legal

que tiene el autor de actuar, en el ámbito peligroso en el que se va a
desenvolver, con las medidas o resguardos necesarios que demande la
naturaleza y las características de la actividad riesgosa a realizar con el fin de
controlar y evitar, en un marco razonable, la concreción de los peligros que
dicha actividad encierra y que son jurídico-penalmente relevantes. La
proyección del cuidado interno al mundo exterior (cuidado externo) puede
conducir a que un sujeto deba adoptar alguna de las siguientes decisiones:
b.1) Omitir la realización de una acción peligrosa (v.gr. el conductor con

exceso de cansancio o bajo la influencia del alcohol debe abstenerse de
354
conducir; el médico cirujano recién recibido frente a una intervención
quirúrgica compleja y difícil propia de un especialista debe abstenerse de
ejecutarla). Quien no omite una acción peligrosa para la cual no está
suficientemente preparado puede incurrir en responsabilidad penal por "culpa
por asunción de un peligro".
b.2) Tomar las medidas o precauciones razonablemente necesarias de

supervigilancia y control en orden a mantener los peligros ínsitos a la
conducta a desarrollar, dentro del marco de lo debido o permitido (v.gr. el
médico cirujano antes de iniciar una intervención quirúrgica planificada debe,
entre otras cosas, conocer el perfil de fortalezas y debilidades del enfermo,
seleccionar, coordinar y supervisar el que será su equipo médico y
paramédico). Quien está desarrollando una actividad peligrosa en forma
diligente o cuidada puede confiar en que las demás personas relacionadas con
su actuar observan el cuidado debido, a menos que, por las circunstancias del
caso concreto, tenga razones o motivos para pensar lo contrario. Esto último
se conoce en doctrina como el "principio de confianza" y puede aplicarse a
aquellas actividades individuales ejecutadas en un contexto social dinámico
(v.gr. conducir un vehículo), o bien a aquellas labores de equipo, y en las
cuales pueden apoyarse todos sus integrantes, cualquiera que sea su rol o
posición en la estructura grupal (v.gr. labores de equipo en intervenciones
quirúrgicas, acciones de salvamento o de experimentos científicos).
b.3) Iniciar un proceso de información y formación, que lo capacite, en

forma real y adecuada, respecto de una actividad peligrosa que nunca antes
ha realizado (v.gr. un médico cirujano que desea dedicarse a trasplante de
órganos o a cirugía estética debe iniciar o someterse a un proceso de
capacitación en dichas especialidades).
355
b.4) Respetar las reglas dictadas para ciertas actividades peligrosas por la
ley (v.gr. ordenanzas o reglamentos), por las profesiones ("lex artis"), o por la
costumbre, teniendo presente que dichas reglas estén pensadas para
situaciones normales o típicas. No obstante, en situaciones anormales o
atípicas, la prudencia puede aconsejar la infracción de aquellas pautas o reglas
preceptuadas para casos regulares y no excepcionales (v.gr. en carreteras,
normalmente, para adelantar a un vehículo hay que hacerlo por la izquierda;
sin embargo, en situación de emergencia y para evitar una colisión, la
prudencia puede aconsejar hacerlo por la derecha).
En relación a la existencia de reglamentos que regulan ciertas actividades

peligrosas, es preciso tenor presente lo siguiente:
1) Las normas jurídicas en ciertos ámbitos v.gr. Derecho de la circulación,

en donde el legislador ha dictado prohibiciones de puestas en peligro
abstractas, cuya infracción fundamenta, en general, la creación de un peligro
no permitido. Son el resultado de una previsión de posibles peligros basada en
la experiencia y en la reflexión; con su infracción, el peligro de un accidente
entra dentro del terreno de lo posible. Ahora bien, "lo que es peligroso en
abstracto puede sin embargo no ser peligroso en el caso concreto" (Roxin).
No toda violación reglamentaria implica prueba plena e inequívoca de

violación de un deber legal de cuidado, sino tan sólo un indicio o presunción
de tipicidad culposa por violación de dicho deber.
2) No cualquier infracción reglamentaria puede fundamentar la violación de

un deber legal de cuidado; es esencial que el fin de la disposición
reglamentaria esté conectado directamente con el deber legal de cuidado (v.gr.
356
un vehículo de locomoción colectiva atropella sin querer a un peatón y el
hecho se produce en una pista distinta de la asignada por la reglamentación del
tráfico colectivo. Este hecho, constitutivo de infracción, no tiene nada que ver
con la posible violación del deber legal de cuidado en el atropello, toda vez
que la obligación de circular por una determinada pista tiene como fin el evitar
que se obstaculice la circulación en las otras pistas y no evitar el atropello de
peatones).
3) Las reglas de tráfico creadas por la costumbre social, v.gr. lex artis,
constituye un conjunto de reglas técnicas, máximas de experiencia y criterios
aceptados, en un momento dado, por la comunidad científica o profesional y
seguidas como adecuadas o correctas en un ámbito laboral determinado.
En principio, "No infringe el deber de cuidado y, por ello, actúa

atípicamente, quien se atenga a lo dispuesto por la lex artis" (Maurach-
Gössel). Sobre la lex artis en medicina, Romeo Casabona señala: "1) que el
fallo o error técnico (defecto en la aplicación de métodos, técnicas o
procedimientos) no supone necesariamente la infracción de la lex artis; 2)
que ésta no es inmutable ni única, ha de conciliarse con la libertad de método
y apertura a nuevas técnicas; 3) la lex artis es válida únicamente para
situaciones típicas, pero no para casos atípicos; 4) no hay identidad entre
normas técnicas y normas jurídicas, la infracción de aquéllas no implica
necesariamente la infracción de éstas".
4) Reglas de cuidado extrajurídicas escritas por expertos no pueden ser

reconocidas "per se" como opuestas al deber de cuidado, aunque pueden
proporcionar puntos de referencia (indicios) para juzgar una conducta dañosa
357
como socialmente adecuada o inadecuada por implicar posible infracción al
deber legal de cuidado.
• Componente omisivo en la imprudencia
Toda forma de imprudencia supone un no hacer lo legalmente debido; sin

embargo, dicho momento omisivo no transforma la estructura jurídica del
delito culposo por comisión en una por omisión. En efecto, el fundamento del
tipo imprudente en un delito de comisión radica en la forma, manera o
modalidad (descuidada o negligente) en que fue realizada la conducta
(desvalor de acción), al que puede o no sumarse el peligro o lesión de un bien
jurídico amparado por el Derecho (desvalor de resultado). En el delito
imprudente de acción, el Derecho prohíbe la ejecución de una acción (no la
omisión) descuidada, es decir, lo que se quebranta es un norma prohibitiva de
una acción peligrosa que no se ajuste al cuidado debido, a diferencia del delito
doloso de acción, en que lo prohibido es una acción finalmente encaminada a
atacar un bien jurídico protegido.
• Criterios para determinar la infracción

al "deber legal de cuidado"
Un tópico discutido y discutible en el delito imprudente es el del criterio o

patrón a emplear para establecer la violación del "deber legal de cuidado", es
decir, si el actor, en el caso concreto en el que se encontraba, tomó o no las
precauciones necesarias o resguardos debidos en orden a mantener la actividad
peligrosa en el marco del riesgo permitido; en otras palabras, el del baremo
para investigar si una persona, en un caso dado, fue o no legalmente cuidadosa
o diligente.
358
En esta materia, la postura tradicional dominante ha sido el llamado "criterio
objetivo-general" (Welzel; Jescheck-Weinged; Maurach-Gössel-Zipf; Cerezo;
Romeo Casabona; Jorge Barreiro; Luzón Peña; Gil Gil).Una actuación
diligente o cuidadosa sería la que, en el caso concreto en que se encontraba el
autor, habría realizado un "hombre medio ideal". Según este criterio, el delito
imprudente supone la infracción de un deber "general y objetivo" de cuidado,
fundamento de su antijuridicidad, lo que obliga a que su contenido, alcance y
exigibilidad sean de carácter general, es decir, igual para todos. El cuidado
"legalmente debido" es de carácter "objetivo", porque emana de la naturaleza
y características de la actividad riesgosa de que se trate; es aquel
"objetivamente necesario" observar si se desea evitar, dentro de un marco
razonable, la concreción del peligro de que es portadora determinada
actividad, y que por ello la sociedad puede exigir de todos aquellos que
pretendan incursionar en dicho ámbito. De esta forma, las normas sobre el
cuidado debido poseen un carácter "general", válido y exigible por igual a
todos quienes pretendan realizar conductas peligrosas y, de esta manera,
contribuye real y efectivamente a mantener la debida "confianza social"
respecto del desarrollo de los diversos ámbitos de peligro permitidos por
necesidad o utilidad social. Por ello, la medida de diligencia o cuidado debe
ser pensada, necesariamente, para mantener su carácter general-objetivo,
respecto de un hombre medio, razonable y prudente. En consecuencia, según
este criterio, un sujeto habrá actuado en forma diligente si, en el caso concreto
en que se encontraba, un hombre medio, razonable y prudente del mismo
círculo del autor, situado ex-ante y con el conocimiento y experiencia de
aquél, habría tomado los mismos resguardos o medidas de cuidado que el
actor (Welzel; Jescheck). La infracción del cuidado objetivamente debido
359
determina la existencia de una conducta objetivamente imprudente y, por eso
mismo, antijurídica con carácter objetivo-general (Luzón Peña).
Las principales razones argumentadas por los partidarios del criterio

"objetivo-general" son:
a) La misión del Derecho penal es la protección de los bienes jurídicos, de

evitar que éstos sean dañados o expuestos a un peligro no permitido. No es el
mismo grado de riesgo al que se expone la vida o salud de una persona que es
objeto de una curación de una herida no grave, que si es sometida a una
operación a corazón abierto. La curación la puede efectuar una enfermera
diligente, es decir, controlando el peligro que ella implica; en cambio, esta
misma enfermera, no sería idónea para efectuar la operación cardíaca antes
indicada, lo prudente para ella sería abstenerse de intervenir. Un conductor
licencia clase B sólo está autorizado a conducir vehículos clase B, en ningún
caso, vehículos clase A porque ellos implican un riesgo o peligro superior a
los tipo B y, para lo cual el conductor de esta clase no está autorizado porque
no es competente para controlar objetiva y razonablemente aquel peligro
(imprudencia por asunción). En otras palabras, el grado de diligencia o
cuidado viene dado, necesariamente, por el grado de peligro de que es
portador a una conducta y que puede afectar al bien jurídico y no por la mayor
o menor capacidad personal para controlar razonablemente un ámbito de
riesgo determinado.
b) El deber legal de cuidado es de carácter general-objetivo, porque

pertenece a la antijuridicidad del delito imprudente. Lo lícito o ilícito lo
determina el legislador atendiendo a la necesaria conducta de control de un
determinado riesgo ínsito a una actividad peligrosa específica y no según la
360
capacidad personal del actor; de no ser así, se daría el absurdo que una misma
acción sería jurídica o antijurídica según quien sea su protagonista. En otras
palabras, "lo legalmente debido" no puede variar por razón de una mayor o
menor capacidad personal del actor. Todo lo que una persona "debe o no debe
hacer" es materia propia de la antijuridicidad; en cambio, todo lo que ella
"puede o no puede hacer" es materia de la culpabilidad. Para los seguidores
del criterio tradicional, la existencia en el actor de una especial capacidad sólo
puede dar origen a un mayor juicio de reproche por su mayor culpabilidad y,
por esta vía, ser acreedor a una mayor sanción. Además, y sin perjuicio de lo
anterior, se podría estudiar en esas hipótesis la configuración de un dolo
eventual respecto del tipo penal, o bien perfilar un delito omisivo.
c) El tipo penal debe cumplir una función de garantía y la norma que lo

inspira tiene una pretensión de alcance general; de no ser así, se menoscabaría
la función de prevención general, ya que si el tipo no señalare líneas generales
de acción, no podría pretender un reconocimiento general (Hirsch; Cerezo; Gil
Gil);
d) El deber legal de cuidado es precisamente un "deber", un ente normativo

cuya existencia se encuentra en el "deber ser", es lo "debido", aquello
objetivamente necesario para la protección de un bien jurídico (Serrano;
González de Murillo; Hava García);
e) Si la infracción al deber legal de cuidado se determina conforme a la

capacidad individual del actor y, si éste carece de ella, su actuar sería atípico y
no sería factible aplicar a dicho sujeto una medida de seguridad que supone
una actuación típica y antijurídica (Cerezo).
361
En el último tiempo, un sector de la doctrina ha postulado un "criterio
subjetivo-individual" por estimar que el criterio objetivo-general no resolvería
en forma justa aquellas situaciones en las que el actor no responda al perfil del
hombre medio, por presentar una especial y distinta (mejor o peor)
información, formación o capacidad, razón por la que bien podría haber
actuado con un grado mayor o menor de diligencia o cuidado que el de un
hombre medio diligente colocado en lugar de aquel en la actividad riesgosa en
la que se vio envuelto (v.gr. el cirujano cardiovascular que poseyendo una
especial formación en las últimas técnicas de su especialidad, en un caso
concreto, no las usó pudiendo hacerlo). Se ha estimado que, de conformidad al
criterio objetivo-general, que sólo considera al cirujano medio, razonable y
prudente, si el facultativo del ejemplo se comportó como lo habría hecho
aquél, su actuar no habría sido negligente o descuidado, por ende, no se habría
configurado un delito culposo, porque su actuar sería atípico.
Un sector minoritario de la doctrina sostiene que la conducta imprudente

implica la violación a un "deber personal-subjetivo de cuidado", el que
depende de la capacidad individual del sujeto (Stratenwerth; Otto; Jakobs;
Quintero; Bacigalupo; Zugaldía).
Las principales razones que han formulado los seguidores de este criterio
"subjetivo-individual" han sido:
a) Sus partidarios parten del supuesto: nadie está legalmente obligado a lo

imposible; en consecuencia, una persona sólo está legalmente "obligada a
evitar" aquello que "personalmente puede evitar". La violación del deber de
cuidado es algo subjetivo, y esto porque la norma de cuidado es un imperativo
dirigido, en forma individual, a cada uno de los destinatarios; por lo cual, su
362
límite es la capacidad o poder personal del actor y no una supuesta capacidad
media del común de los hombres. El fundamento de este criterio sería que la
norma es un imperativo dirigido a cada persona y, como ello implica
diferencias individuales, su obligatoriedad y cumplimiento queda
condicionado a la capacidad personal de cada sujeto (Jakobs). En
consecuencia, si un sujeto concreto carecía de la capacidad de un "hombre
medio ideal", razón por la cual, no pudo actuar diligentemente como lo habría
hecho éste, su actuación no podría ser calificada de típica ni antijurídica y esto
porque el deber legal de cuidado no es de carácter "general-objetivo" sino
"individual-subjetivo". "Que una persona distinta del autor se hubiera
comportado de un modo diferente a éste, no podría jamás fundamentar el
reproche al autor que se ha comportado inadecuadamente. El autor podría
aducir que él no es igual al hombre medio y que sus disposiciones son, en
diversos planos, distintas: los seres humanos son, ciertamente, diferentes
entre sí" (Kindhäuser).
b) No parece justo, según el principio de igualdad ante la ley, que a una

persona más capacitada se le aplique el mismo patrón de exigencia (y en su
caso menor) que a una menos preparada (Stratenwerth; Jakobs; Otto).
c) El acudir en el delito imprudente a la capacidad individual del actor no

tiene por qué extrañar, ya que en doctrina no se discute que, en el caso de los
delitos omisivos, la capacidad individual de acción pertenece a la tipicidad de
dicho delito.
d) "En el delito de comisión el autor no es que deba obrar cuidadosamente,

sino que debe omitir el comportamiento descuidado". Ejemplo, "En el ámbito
363
de la comisión no se prescribe manejar las cerillas con cuidado, sino que se
prohíbe el manejo descuidado; no existe un deber de manejar" (Jakobs).
Frente al criterio subjetivo-individual y su fundamentación, los partidarios

del criterio objetivo han hecho presente que:
1) Los partidarios de la posición "personal-subjetiva" formularon en sus

inicios este criterio respecto de aquellas personas que poseen una especial y
superior información o capacidad para actuar que el hombre medio en un
determinado ámbito de riesgo; es decir, aplicaron un criterio objetivo-general
para configurar la infracción al deber legal de cuidado respecto de un hombre
medio ideal y, a partir de ahí, si el autor tenía una especial y mayor
información o capacidad personal, acudían a la posición subjetiva personal. En
cambio, si el sujeto posee un nivel de información o capacidad inferior al de
un hombre medio ideal en relación a cierto ámbito de actividad riesgosa,
dichos autores no aplicaban el criterio subjetivo-personal. Posteriormente,
para ser consecuentes con su fundamentación eminentemente personal,
sostuvieron que si el sujeto estaba por debajo del perfil del hombre medio
ideal, su actuación no era típica (Stratenwerth). No obstante, sobre la base de
un criterio puramente objetivo-general, dan por establecida la infracción al
deber legal de cuidado al postular que, dicha persona, si quiere actuar
prudentemente en relación a dicho ámbito de actividad peligrosa, debe
abstenerse de actuar (Stratenwerth).
Por su parte, Kindhäuser formula un distingo: para configurar la

imprudencia es preciso disponer de una figura estándar (hombre medio) que
señala las exigencias normativas dirigidas al destinatario. Ahora bien, el
conocimiento al cual se encuentran referidas dichas exigencias sólo puede ser
364
el conocimiento de que dispone dicho destinatario en cada caso, y, por ello
sostiene: "La imprudencia es, un uso deficitario de la concreta capacidad
intelectual de evitación del autor individual que se valora como descuidado
según estándares objetivos". El razonamiento de este autor, nos parece
discutible: si el legislador necesita "disponer de una figura estándar (hombre
medio) que señala las exigencias normativas dirigidas al destinatario" cómo
pueden éstas depender, en definitiva, para configurar el actuar imprudente de
la "concreta capacidad intelectual de evitación del autor individual". De ser
esto así, la "figura estándar no establece exigencias normativas", sino que todo
queda entregado a lo que "cada individuo pueda buenamente hacer".
Finalmente, frente a esta controversia, Roxin expresa: "las capacidades

inferiores a la media no pueden excluir el tipo y la antijuridicidad, mientras
que las capacidades superiores a las media deben sin embargo emplearse.
Por tanto, se ha de generalizar hacia "abajo" e individualizar "hacia
arriba"." Para este jurista, la imposibilidad individual de actuar de otro modo
es —al menos en los delitos comisivos— siempre un problema de
culpabilidad; en cambio, la tipicidad objetiva en el delito imprudente se
vincula a la creación de un riesgo y al fin de protección de la norma que son
independientes de la individualidad del actor. Adoptar un criterio
individualizador implica eliminar la separación entre injusto y culpabilidad,
sobre todo si se considera que esta última supone una capacidad individual.
2) Si bien la capacidad individual de acción es un elemento del tipo en los

delitos por omisión, ello no se puede extrapolar al delito imprudente por
acción. En efecto, su estructura es diferente y, en el caso de los delitos
imprudentes por acción, la norma infringida no es una de carácter imperativo
que ordene "actuar conforme a cuidado", sino una norma prohibitiva que
365
sanciona a quien, con su actuar, dé origen a una situación de riesgo o peligro.
Respecto del delito imprudente, el legislador penal no prescribe a su autor
realizar una determinada conducta, sino omitirla; y, como ha señalado con
toda propiedad Armin Kaufmann, "omitir puede cualquiera", no siendo
necesario establecer o no una cierta capacidad en la persona del actor para
poder cumplir con la norma prohibitiva. En efecto, "no matar" (norma
prohibitiva) puede ser cumplida por cualquier persona sin ningún esfuerzo; en
cambio, "realizar una acción de salvamento" ordenada por el legislador
(norma imperativa) en un estado de necesidad, supone un cierto grado de
esfuerzo y riesgo para la persona obligada. En el caso de los delitos omisivos,
la norma infringida es una norma imperativa cuyo mandato surge en relación a
una situación típica previa que le viene dada al autor, y es por esto que es
procedente verificar si éste poseía o no capacidad individual para poder
cumplir el mandato en un contexto situacional gestado fuera de su esfera de
control o dominio.
Posición personal. Nos inclinamos por el criterio "objetivo-general". El

cuidado debido, por ser el necesario en determinada área de riesgo, es el
legalmente exigible a cualquier persona (cuidado general) que quiera iniciar
una actividad peligrosa. El cuidado debido es el "objetivamente necesario o
mínimo", en determinado ámbito, para el Derecho, a fin de no incurrir en un
comportamiento culposo o imprudente. Planteadas así las cosas, en un
contexto de exigencia de carácter objetivo, el criterio o baremo para establecer
la existencia o no del cuidado debido no puede ser sino uno de tipo objetivo.
La existencia de conocimientos especiales (y superiores), o bien, de una

capacidad especial (y superior) en un sujeto determinado, merece un
tratamiento diferenciado (Luzón Peña). Respecto de conocimientos especiales
366
y superiores, toda vez que a su titular le permiten, objetivamente, un mayor
grado de previsibilidad y, por su naturaleza, al ser elementos transmisibles,
pueden ser objetivamente atribuidos a un hombre medio razonable y prudente.
En consecuencia, de conformidad a la fórmula de la previsibilidad objetiva,
procede tomar en cuenta dichos conocimientos especiales, ya que esa fórmula
plantea una valoración ex-ante desde la perspectiva de un hombre medio
razonable y prudente, colocado en la situación del actor real y considerando
los conocimientos (generales o especiales) que éste poseía al momento de
actuar. En cambio, respecto a las capacidades especiales y superiores del autor
(habilidades, destrezas y pericias), por ser algo eminentemente personal, no
son transferibles (e imputables) a un hombre medio razonable y prudente,
razón por la cual no pueden ni deben ser consideradas en el establecimiento de
la previsibilidad objetiva (Mir).
Ahora bien, la norma de cuidado no se fija en relación a un hombre medio

que deambula por las calles, sino a un hombre medio razonable y prudente
perteneciente al ámbito de riesgo donde pretende actuar el sujeto, y dotado de
conocimientos, aptitudes y experiencias semejantes (círculo que puede ser
común o normal o especialmente cualificado, con lo cual el criterio sigue
siendo objetivo); de no ser así, no se estaría realmente asumiendo el lugar del
autor (Mir Puig; De Toledo y Ubieto; Huerta Tocildo). En consecuencia, si el
inculpado en un cirujano cardiovascular especialmente calificado, la
comparación entre su actuar (supuestamente imprudente) no puede ser con el
de un cirujano cardiovascular promedio común y corriente, sino con el de un
cirujano cardiovascular promedio especialmente calificado y, de esta forma, se
mantiene un criterio objetivo-general.
367
Por otro lado, en cambio, el hecho que el actor haya podido o no, en el caso
concreto en que se encontraba, ejercer libre y voluntariamente su capacidad
personal (normal o excepcional), o que ésta haya estado disminuida y por
debajo de lo que era necesario para satisfacer el grado de cuidado objetivo-
general mínimo (o debido) legalmente, es un problema que deberá ser tratado
en el ámbito de la culpabilidad, y que en nada afecta a la existencia en el plano
de la tipicidad de una conducta contraria al deber legal objetivo-general de
cuidado.
• ¿Error de tipo o de prohibición en el delito imprudente?
Hablar de error de tipo supone de inmediato una relación al dolo porque éste
lo es, para todos los autores, "conocimiento". Por su parte, el error implica
ausencia de conocimiento o bien conocimiento distorsionado. Por ello,
vincular el error de tipo con el delito imprudente parece a primera vista algo
extraño. No obstante, es perfectamente posible la concurrencia en un delito
imprudente de un error de tipo. Más de algún autor ha sostenido que "la
imprudencia es una especie de error de tipo evitable". Por otro lado, no es de
extrañar que en el ámbito del delito imprudente sea más factible la presencia
de un error de tipo que en el delito doloso porque la conducta sobre la que se
basa aquel delito supone de parte de su protagonista un cierto grado de
"descuido", "ligereza", "negligencia" o "falta de atención", modalidades todas
cuyo denominador común es: proceso perceptivo incompleto del medio en el
que actúa el sujeto.
Ejs.: El conductor que ingresa a una rotonda no presta la suficiente atención,

por ir en amena conversación con su pareja, que en la pista a la que va a
368
ingresar viene un vehículo con preferencia para circular en ella y, como
consecuencia de su desatención, choca a este último.
El facultativo que ha trabajado una gran cantidad de horas y se encuentra

fatigado, en la atención de un paciente en esas condiciones no escucha que
éste le ha señalado que es alérgico, y le inyecta un medicamento que le
ocasiona una reacción alérgica de mediana gravedad.
Un déficit perceptivo que determina la no representación de la situación de

peligro que el sujeto ha creado, o bien, de haber tenido consciencia de la
peligrosidad de su actuar, cree que ella no se va a concretar. Bien sea que se
siga un criterio objetivo-general o uno personal-subjetivo, no estaría actuando
imprudentemente, razón por la cual su comportamiento sería atípico (Cuello
Contreras). Si una persona no conoce (o no podía conocer) el cuidado legal
debido en la actividad que está desarrollando, es imposible, salvo por azar,
que adopte medidas de resguardo razonables para controlar el riesgo o peligro
gestados con motivo de su actuación.
Ej. El facultativo que ignora la condición de alérgico de un paciente, le

administra un fármaco que le desencadena un shock y le ocasiona la muerte.
Si el facultativo no piensa en que su conducta puede desencadenar la muerte
¿cómo va a pensar y adoptar medidas de cuidado para que ello no ocurra?
Por otro lado, el que el autor conozca el deber legal de cuidado debido (o
haberlo podido conocer) no significa, necesariamente, que dicho sujeto
conozca (o pudiera conocer) el carácter ilícito de su conducta al ser contraria
al cuidado legal debido. En otras palabras, el autor puede conocer que su
369
actuar infringe el deber legal de cuidado y, no obstante, creer que su conducta,
en el contexto en que la realiza, es lícita o justificada.
Ej. El conductor de una ambulancia lleva a un enfermo al hospital y, en la

creencia que se trata de un caso especialmente grave, circula a una velocidad
mayor a la permitida e invade la pista contraria, razón por la cual, choca de
frente con otro vehículo y con ello causa lesiones graves a su conductor. En
este caso, el conductor de la ambulancia sabe que su actuar ha quebrantado el
cuidado legal debido, pero cree que ello le estaba permitido por un estado de
necesidad justificante. En este caso, es factible que dicha justificante no reúna
todos los requisitos para ello v.gr. podía haber hecho uso de otro medio menos
perjudicial y disponible que haber invadido la pista contraria. Como es factible
de constatar, un error sobre la violación del deber de cuidado legal puede dar
origen a un error sobre la prohibición.
La culpabilidad por imprudencia, al igual que en el delito doloso, requiere la

consciencia de la antijuridicidad y, de no existir, puede dar origen a la
existencia de un error de prohibición inevitable. En cuanto a la factibilidad
que en un delito imprudente se configure un error sobre la prohibición, la
respuesta no puede ser sino positiva: es más fácil incurrir en un error de
prohibición respecto del delito imprudente que en relación al delito doloso. La
función de "llamada del tipo" es más clara en un tipo doloso que en uno
imprudente. Es preciso recordar que normalmente el error de tipo trae como
consecuencia un error sobre la prohibición. Normalmente el autor de un actuar
imprudente no tiene consciencia de su sentido social, razón por la cual
tampoco será consciente de su carácter prohibido o antijurídico
(Jescheck/Weigend).
370
El criterio para solucionar el error de prohibición (evitabilidad-
inevitabilidad) es el mismo que el aplicado en un delito doloso, aunque, por
razón de Justicia, tratándose del delito imprudente, debería emplearse dicho
criterio con un menor grado de estrictez porque no hay que olvidar que el
delito imprudente posee un menor grado de ilicitud que el actuar doloso. En
efecto, no es lo mismo determinar la evitabilidad de un error respecto de quien
sabe que su conducta está encaminada a causar la muerte y termina causándola
(v.gr. en caso de legítima defensa), que respecto de quien sólo ha creado un
peligro de muerte y termina provocándola.
El menor grado de rigor en la aplicación del criterio de la evitabilidad sobre

el error de prohibición en el actuar imprudente, es expresión del principio de
inexigibilidad que inspira a la culpabilidad.
B. Producción, causación e imputación objetiva del resultado típico (desvalor

del resultado)
Tratándose de delitos imprudentes de resultado, la infracción al deber legal-

objetivo de cuidado ha de suponer como efecto o consecuencia, junto a la
conducta típica, la producción del resultado típico expresamente contemplado
por el legislador penal como entidad separada y distinta de aquélla. Una vez
constatada la existencia del resultado, en los términos antes indicados, es
necesario determinar la imputación objetiva del mismo, para lo cual es precisa
la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:
a) Nexo de causalidad: El resultado típico debe haber sido producido

causalmente por la conducta imprudente. Este supone establecer el nexo o
relación causal entre la acción imprudente y el resultado típico, lo cual se
resuelve según alguna de las teorías generalizadoras de la causalidad.
371
b) Nexo de determinación: El resultado típico debe haber sido determinado
y efecto directo de la infracción del deber legal de cuidado. Si se parte de la
base que el Derecho no puede prohibir la mera o simple "causación de
resultados", sino que sus normas pretenden motivar a sus destinatarios a obrar
conforme a Derecho, es necesario, en consecuencia, que los actos prohibidos
sean evitables. "Causación culposa del resultado" no significa lo mismo que
"causación más culpa" (Baumann); de lo contrario, se estaría postulando la
teoría, ya superada, del versari in re illicita, que imputa en forma ilimitada a
quien hace algo prohibido, todas las consecuencias que de ello derivan. Entre
el desvalor de acción y el desvalor de resultado debe existir un ligamen o
unión interno, de forma tal que el primero sea el factor determinante del
segundo. El desvalor de acción debe expresarse o concretarse "en y a través"
del desvalor de resultado. Sólo de esta forma se puede cumplir el Art. 490 del
C.P., que exige que el resultado se haya ejecutado "por" imprudencia.
En cuanto a la manera como se puede establecer el nexo de determinación o

de antijuridicidad, existen dos posiciones principales:
1. El resultado de la imprudencia
como infracción a un deber legal de cuidado
Para la doctrina tradicional el delito imprudente se basa en: la infracción de

un deber legal de cuidado (exigible a cualquier persona) y su relación de
contrariedad a dicho deber (nexo o conexión de antijuridicidad). La
determinación del deber de cuidado se establece sobre la base de los criterios
de la previsibilidad objetiva del resultado y del riesgo permitido.
372
Para los seguidores de esta posición, después de establecer la concurrencia
de una conducta imprudente, tratándose de un delito imprudente de resultado,
sobreviene la tarea de acreditar: a) la existencia del resultado típico, b) la
relación de causalidad entre dicho resultado típico y la acción típica
imprudente, y c) la imputación objetiva de dicho resultado típico a la acción
típica imprudente.
Sobre la verificación de las exigencias a) y b) nos remitimos a lo ya

señalado anteriormente al tratar de la dimensión objetiva del tipo. Lo que es
preciso ver ahora es de la "imputación objetiva del resultado típico a la acción
típica imprudente" (nexo de determinación o de antijuridicidad). En primer
término es preciso dejar en claro que la denominación de esta exigencia no es
equivalente a "doctrina de la imputación objetiva", doctrina esta última que
también postula una forma de establecer, conforme a sus criterios objetivos,
dicho nexo o conexión. En todo caso, la idea central que supone acreditar esta
exigencia es: el resultado típico que se haya producido debe ser, precisa y
necesariamente, consecuencia de la falta de cuidado debido. Por ello, bien
puede ocurrir que exista relación de causalidad entre la acción típica y el
resultado típico producido y, no obstante ello, no se pueda imputar dicho
resultado a la conducta típica realizada.
Ej. Un conductor sobrepasando el límite de velocidad permitido atropella a

un peatón que al ver el vehículo, en una decisión suicida, se arroja de manera
sorpresiva a las ruedas del auto y éste le pasa por encima causándole la
muerte.
Si bien no es discutible que en el caso del ejemplo hay relación de

causalidad: el conductor causó la muerte del peatón, lo que no hay es el "nexo
373
de antijuridicidad". En efecto, el deber de cuidado solo existe en la medida en
que cumpla una función útil: protección del bien jurídico. Quien no observa
una conducta cuidadosa que hubiera sido ineficaz no quebranta deber alguno
y, por lo tanto, no se le puede imputar el resultado producido.
La imputación de un resultado típico a una conducta típica, para los

seguidores del quebrantamiento del deber legal de cuidado, supone establecer
dos elementos de carácter subjetivo (o subjetivo-normativo): a) la
previsibilidad y b) la evitabilidad.
La "previsibilidad del resultado típico" implica la posibilidad que el sujeto

hubiere podido y debido representarse ex-ante su producción futura.
Como es de advertir, la previsibilidad es una exigencia de conocimiento,

aunque, a diferencia del dolo (conocimiento actual), la imprudencia demanda
un conocimiento potencial o virtual. Ahora bien, dicho conocimiento o
previsión del resultado típico, es un conocimiento sobre un hecho futuro de
posible realización y que, para configurar delito imprudente, no tiene que ser
necesariamente real o efectivo, basta con que aquello el sujeto haya podido y
debido preverlo (virtualidad del conocimiento). Objeto de la previsibilidad
serán: el resultado típico en el que se concreta el tipo de injusto imprudente y,
además, el nexo causal que ha conducido a su materialización en sus líneas
fundamentales. Quienes ubican la culpa o imprudencia en la culpabilidad
incluyen, además, el conocimiento sobre la significación ilícita del hecho.
La "evitabilidad del resultado típico" implica la posibilidad que el sujeto

hubiere podido y debido evitar la producción del resultado típico. Este
requisito hace suya una vieja idea inspirada en el sentido común y de justicia:
374
"A lo imposible, nadie está obligado". De igual forma, se sostiene que el
Derecho no puede sancionar penalmente a alguien por no haber evitado un
resultado, aunque, hubiere podido hacerlo, si ello no le era exigible (Cobo del
Rosal-Vives Antón).
2. El resultado de la imprudencia
conforme a la doctrina de la imputación objetiva
Quienes adhieren a la "doctrina de la imputación objetiva" consideran que el

deber objetivo de cuidado deja de ser relevante y que son los criterios
normativos de aquella doctrina los encargados de configurar el delito
imprudente, criterios que, según sus partidarios, son comunes para los delitos
imprudente y doloso. De esta forma, el criterio tradicional de la "previsibilidad
objetiva" coincide con la exigencia de "creación de un riesgo", la "infracción
de un deber objetivo de cuidado" coincidiría con que el riesgo creado sea
"jurídicamente desaprobado", en definitiva, que el autor del delito imprudente,
con su actuar, ha creado un peligro no permitido que se ha concretado en el
resultado típico producido (Roxin).
Un sector de la doctrina es de opinión que, en la contrariedad al deber legal

de cuidado, se presupone la creación desaprobada de un peligro; y, en la
relación de contrariedad al deber que demanda que el resultado típico sea
expresión de ello, está implícita la idea que la creación del riesgo desaprobado
tenga que haberse realizado por aquella razón, en virtud de la cual la conducta
está prohibida por ser contraria al deber. En otras palabras, en los delitos
imprudentes los requisitos materiales exigidos por la doctrina de la infracción
al deber legal de cuidado o por la doctrina de la imputación objetiva, serían
semejantes salvo en su denominación (Frisch; Robles Planas).
375
En relación al nexo de determinación o de antijuridicidad, para un sector de
la doctrina tiene una especial relevancia la existencia de ciertos factores:
2.1) Que el resultado típico se podría haber evitado mediante una conducta
prudente (conducta alternativa ajustada a Derecho)
A juicio de un sector de la doctrina, la conexión de determinación no

concurrirá si, no obstante una conducta diligente, el resultado típico se habría
producido de todas maneras.
Ej.:
En una fábrica de pinceles se utilizaron, contraviniendo la reglamentación

legal, pelos de cabra sin desinfectar, lo cual ocasionó la muerte de cuatro
trabajadoras que enfermaron de carbunco. Sin embargo, en el proceso se
estableció que los pelos eran portadores de gérmenes que probablemente no
habrían podido ser destruidos por la desinfección.
Si bien la doctrina coincide en absolver en esta clase de hipótesis, discrepa

sobre el elemento del delito ausente que fundamentaría dicha absolución:
ausencia de un nexo de culpabilidad (Exner; Hall; Dreher); ausencia de un
nexo de antijuridicidad (Engisch; Lampe); ausencia de tipicidad por falta de
un nexo de imputación objetiva (Jescheck; Stratenwerth; Welzel). Para Roxin
la omisión de la desinfección, en una perspectiva ex-ante, ha creado un
peligro, aunque en definitiva, dicho peligro no se ha concretado porque, en
dicho caso, no se ha realizado la superación del riesgo permitido. Si se le
imputara el resultado producido, se castigaría una infracción de un deber cuyo
cumplimiento hubiera sido inútil, lo cual estaría reñido con el principio de
igualdad.
376
La conexión de determinación plantea el problema de su patrón o medida, es
decir, acerca del grado de probabilidad o seguridad conforme al cual se debe
decidir si el resultado se habría o no evitado y, sobre el particular, existen tres
posiciones: 1) según la posición dominante, procede absolver siempre que no
logre acreditarse con una "probabilidad rayana en la certeza" que el resultado
habría sido evitado mediante una conducta prudente (in dubio pro-reo)
(Cramer; Ulserheimer; Welzel; Wessels); 2) procede condenar si se establece
que un "comportamiento diligente posiblemente" habría evitado el resultado
(Eb. Schmidt; Spendel; A. Kaufmann); 3) existe el nexo requerido toda vez
que la infracción del deber legal de cuidado "haya creado o incrementado un
peligro para el bien jurídico más allá de lo autorizado" (Roxin; Jescheck;
Rudolphi; Stratenwerth).
Sobre este criterio vinculado al nexo de determinación, Martínez Escamilla

ha planteado la interrogante: ¿qué relevancia posee para la imputación
objetiva de un resultado el que, con seguridad o probabilidad, ese mismo
resultado también se hubiese producido con una conducta conforme a
Derecho? En otras palabras, acreditado el hecho que un sujeto actuó
imprudentemente y, como consecuencia de ello, se ha causado un resultado
lesivo, ¿puede quedar libre de imputación (y de responsabilidad penal) si se
establece en un plano hipotético y con un elevado grado de certeza o
probabilidad que de haber obrado prudentemente también se habría
ocasionado el mismo resultado lesivo? Dicha cuestión ha sido respondida en
los siguientes términos:
1) Para los seguidores de la "teoría de la evitabilidad", el deber de diligencia

o cuidado tiene por finalidad la evitación de resultados típicos, razón por la
cual, para poder castigar, es preciso establecer que la lesión del bien jurídico
377
se podía haber evitado mediante el cumplimiento del deber de diligencia. El
efecto protector de las normas es el nexo normativo esencial que debe,
necesariamente, concurrir entre la conducta imprudente y el resultado de ella
derivado. Para constatar la presencia de dicho nexo, se acude a la fórmula de
la conditio sine que non: si la representación de un actuar prudente no habría
evitado la causación del resultado típico, significa que, en ese caso, falta el
efecto protector de la norma lesionada y, por lo tanto, que el resultado
producido no es la realización de la lesión del deber objetivo de cuidado
(Ulsenheimer).
2) Para los partidarios de la "teoría del incremento del riesgo" (Roxin), el

comportamiento imprudente tiene que haber creado un riesgo mayor al
permitido por el legislador penal, incrementando las posibilidades de
producción del resultado. Para establecer esto es preciso realizar una
comparación entre el riesgo o peligro real creado por el autor y el que se
hubiera generado si hubiere actuado prudentemente y, para constatar este
último (riesgo hipotético), se deben considerar todos los factores reconocibles
ex ante y, además, los conocidos con posterioridad a la producción del
resultado. Hay quienes han planteado una reformulación normativa de esta
doctrina en términos que, en modo alguno, parecen variar en lo esencial: "si la
norma formulada ex ante puede seguir siendo considerada, también desde la
base del conocimiento adquirido ex post, como una prohibición eficaz para la
reducción del riesgo del resultado (entonces imputación) o si, por el contrario,
aparece como inidónea en el caso concreto o, por lo menos, ineficaz (entonces
no imputación)" (Schunemann).
3) Un sector minoritario de la doctrina ha negado la relevancia a efectos de

la imputación objetiva del resultado al comportamiento hipotético ajustado a
378
Derecho, conformándose con la relación de causalidad y previsibilidad del
resultado (Spendel; Binavince), o reconociendo la necesidad de un nexo
específico de carácter normativo entre lesión del deber de cuidado y el
resultado (Gimbernat; Jakobs). En consecuencia, para estos autores es factible
afirmar que el resultado típico producido es la realización o concreción de la
infracción del deber de diligencia o cuidado, cualquiera sea la prognosis
hipotética, en ese caso, de una actuación conforme a Derecho.
La fundamentación de esta última postura radica en la consideración de las

siguientes razones:
a) La teoría de la imputación objetiva implica una visión del injusto desde

una perspectiva objetivo-normativa: que la conducta haya creado un riesgo
penalmente relevante, mayor al permitido. Dicha concepción del desvalor de
la acción se explica si se postula que la misión del Derecho Penal es la
protección preventiva de los bienes jurídicos y se adjudica a las normas
penales un rol de determinación del actuar del hombre. Sobre este contexto, el
nexo normativo entre lesión del deber de cuidado y el resultado producido
consiste en que el resultado producido no es otra cosa que la materialización
del peligro prohibido de que era portadora la acción ejecutada (acción
disvaliosa). Según esta concepción, es el fin preventivo de la norma de
cuidado infringida lo que decide la imputación del resultado producido y no la
evitabilidad o el incremento del riesgo: si el autor con su actuar disvalioso
(imprudente) ha determinado que el peligro o riesgo por él desencadenado
termina concretándose en el resultado típico, no es factible negar la
correspondiente imputación de éste a aquélla; en caso contrario, si el resultado
producido no ha sido la materialización del peligro de que era portadora la
conducta imprudente, no procede la imputación a ésta de aquél. En el caso de
379
la omisión del proceso de desinfección de los pelos de animal, procede la
imputación del resultado producido porque la conducta infractora del deber de
cuidado es peligrosa y por ello está prohibida. Igual cosa se puede afirmar en
el caso del farmacéutico que vende un fármaco sin receta médica, el que
ocasiona la muerte al paciente que lo ha comprado. En ambas hipótesis se
configura un actuar imprudente al desencadenar un peligro o riesgo prohibido
que termina concretándose en un resultado típico. A esta altura, para los
partidarios de esta posición no es factible postular una equivalencia jurídico-
penal entre un actuar imprudente por violar un deber objetivo de cuidado y un
actuar prudente que respetó dicho deber; no es lo mismo un obrar disvalioso,
contrario a Derecho, que uno valioso o conforme a Derecho. No es posible
olvidar que la responsabilidad penal debe siempre estar basada en un hecho
real ejecutado por el autor y no en uno cuya existencia es meramente
hipotética.
b) Martínez Escamilla estima discutible afirmar que siempre que el resultado

se hubiere producido también con un comportamiento prudente es expresión
que la norma de cuidado vulnerada se ha mostrado "ex-post" inidónea en el
caso concreto para cumplir su misión. En efecto, hoy en día, no es posible
sostener que la finalidad de la norma en relación a un delito imprudente es la
evitación de resultados, sino la reducción del porcentaje de riesgos de lesión
de un bien jurídico a un nivel razonable o tolerable. Para esta autora,
siguiendo a Gimbernat, lo anterior requiere de una mayor precisión: "Las
normas de diligencia sólo pueden pretender con sentido la evitación o
reducción de determinados riesgos en tanto en cuanto sean generalmente
eficaces para reducirlos o evitarlos mediante el establecimiento de un deber.
Presupuesto, por tanto, del fin de la norma es su aptitud general para la
380
consecución de dicho fin". En el caso del anestesista que emplea cocaína en
vez de novocaína y el paciente muere, si se estableciera que era altamente
seguro que el paciente también habría fallecido de haberse empleado
novocaína porque éste adolecía de hipersensibilidad a cualquier tipo de
narcosis, no sería correcto sostener la ineficacia ex post de la norma de
cuidado afectada, ya que siempre desde una perspectiva ex ante como ex post
sigue siendo eficaz para cumplir su misión: reducir los riesgos previsibles y
propios de los anestésicos. La aparente ineficacia se explica por la aparición
en el proceso causal de un factor de riesgo extraño y excepcional, no
contemplado por el legislador al establecer la norma y sólo reconocible ex
post, razón por la que un factor imprevisible y no considerado no puede
cuestionar la eficacia de una norma dada para un contexto diferente.
En resumen, la conducta imprudente y, por ello disvaliosa, se determina en

una perspectiva ex ante y no ex post; por ello, no parece lógico ni razonable
otorgar un tratamiento de impunidad para una acción imprudente por la mera
concurrencia de un factor desconocido, ajeno al autor de aquélla, del que solo
se tiene noticia ex post y que permitiría, en un plano hipotético, sostener que
igual resultado se habría producido de haberse obrado conforme a deber. La
presencia de un factor causal extraño y desconocido no puede legitimar o
transformar en acorde a Derecho una acción imprudente o disvaliosa. Sostener
que, en el presente caso, la conducta imprudente como una hipotética prudente
habrían sido generadoras de un mismo peligro y, por ello, ambas deberían
quedar impunes, constituye un error. En efecto, la hipotética conducta
prudente y respetuosa de la norma (desinfectar los pelos de cabra con un
desinfectante no apto) no genera un riesgo permitido, sino uno mayor al
tolerable; porque, de ser un peligro aceptable, no existiría dicha norma
381
prohibitiva. Se trata de un riesgo prohibido, pero que, en el presente caso, no
se sanciona porque la conducta de la que se ha derivado no es una disvaliosa,
al haber respetado la norma de cuidado establecida. En otras palabras, no sería
lógico ni justo tratar igual a quien ajustó su actuar a la norma de cuidado, con
quien lesionó el deber legal de cuidado y se limita a alegar en su favor que
"igual resultado se habría producido" si hubiere respetado la norma. Al
protagonista de un hecho se lo debe juzgar por lo que realmente aconteció y
no por un hecho meramente hipotético que pudo tener lugar pero que,
efectivamente, no ha ocurrido.
2.2) Que el resultado sea aquel

que la norma de cuidado infringida trata de evitar
La conexión de determinación estaría ausente si el resultado no es de

aquellos comprendidos por el ámbito de protección de la norma violada.
Ej.: El conductor de un vehículo adelanta a un bus por la derecha (y no por

la izquierda como lo ordena la regulación del tránsito), y al hacerlo atropella y
da muerte a un suicida que se arrojó a las ruedas del vehículo.
Dos ciclistas marchan de noche uno tras otro sin la correspondiente

iluminación de sus vehículos. El primero choca con otro ciclista que venía de
frente. El accidente se podría haber evitado si el segundo ciclista que venía
atrás hubiera llevado la iluminación reglamentaria.
La norma reglamentaria que indica que el adelantamiento debe ser hecho por
la izquierda (no por la derecha) no tiene por objeto evitar la muerte de los
suicidas. La norma que obliga a las bicicletas a llevar iluminación sólo tiene
382
por objeto evitar los accidentes que procedan directamente de la propia
bicicleta y no para evitar accidentes de otros vehículos.
2.3) Que el resultado concreto producido y el curso causal

que lo desencadenó, en sus elementos esenciales, eran previsibles
Según la doctrina dominante, este factor es parte integrante del nexo de

determinación e injusto que debe existir entre la conducta imprudente y el
resultado típico. Nadie está obligado a lo imposible. Por ello, sólo aquello
peligroso que es previsible y evitable para un hombre medio razonable y
prudente puede ser prohibido por el legislador; de no ser así, la conducta
riesgosa será atípica y configurará un simple accidente (v.gr. sólo eran
previsibles lesiones y se ha producido la muerte). Lo que importa establecer
aquí es si el resultado producido (v.gr. la muerte o las lesiones) era previsible
como consecuencia de la conducta emprendida por el sujeto, siendo
irrelevante la forma o modalidad que asuma el trayecto del curso causal
desencadenado (v.gr. en un delito de homicidio o lesiones, basta que el
resultado material que dichos delitos suponen fuera previsible; no siendo
necesario que el actor pudiera prever, además, que la muerte se iba a producir
por un golpe o herida, o bien, que la lesión iba a comprometer la cabeza,
tronco o extremidades de la víctima). En la concepción que sobre la culpa o
imprudencia ha formulado Struensee, no constituye exigencia para la
realización típica de un delito imprudente de resultado el que el actor se haya
representado (o podido representar) la producción del resultado típico como
consecuencia probable de su actuar negligente o descuidado. La exigencia
típica subjetiva se agota tan sólo con el conocimiento que el actor haya tenido
de la creación de un contexto situacional de riesgo o peligro. Según este autor,
la previsibilidad subjetiva del resultado no desempeña función alguna en el
383
delito imprudente, toda vez que al no formar parte de la finalidad del actor, no
es parte integrante del hecho desvalorado protagonizado por éste.
2.4) Principios derivados de la doctrina de la "imputación objetiva"
Para los partidarios de la doctrina de la imputación objetiva, se pueden

derivar algunos principios que permitirían solucionar ciertos casos en el
ámbito del delito imprudente. Un grupo de ellos encontraría su origen en el fin
del Derecho Penal: garantizar expectativas normativas sobre la base de la
fidelidad de los ciudadanos al orden jurídico (Jakobs). Para un sector relevante
de la doctrina aquella afirmación es discutible porque, para este sector
dominante, la misión del Derecho Penal es la tutela de los bienes jurídicos y,
la razón de ser de las normas jurídicas, son los bienes jurídicos, núcleo o
corazón de las mismas.
Sin perjuicio de lo anterior, de la misión del Derecho Penal, la doctrina ha

derivado los siguientes principios o criterios de imputación:
2.4.1. El riesgo permitido. Una conducta que origine un riesgo o peligro

permitido para un bien jurídico no puede ser materia de prohibición del
Derecho Penal porque constituiría una limitación intolerable a la libertad de
actuación, razón por la cual si aquél se concreta en una lesión, dicho resultado
no puede ser imputado. En consecuencia, pueden existir conductas que
desencadenen un peligro y, no obstante, no son típicas a pesar que puedan
terminar produciendo un resultado (en principio) típico. Esto último es
consecuencia que en la sociedad existen una serie de actividades riesgosas
reglamentadas (v.gr. circulación del tránsito, fabricación de medicamentos o
elaboración de alimentos) o no (v.gr. intervenciones quirúrgicas) necesarias
384
(medios de transporte), útiles o convenientes (intervenciones quirúrgicas de
carácter estéticas) para el desarrollo personal o social de sus miembros y que,
por lo mismo, las tolera o acepta. Si la actividad riesgosa no está
reglamentada, la solución de los casos dependerá de la ponderación de los
bienes considerando la magnitud del peligro, la necesidad o utilidad de la
conducta, el daño o su utilidad.
Ej. Quien conduce un vehículo respetando, en todo momento, la normativa

de tránsito, sin duda origina un riesgo o peligro para los peatones u otros
vehículos, aunque permitido. En consecuencia, si un peatón cruza la calle
intempestivamente y por un lugar donde no puede hacerlo y el vehículo lo
alcanza y lesiona, nadie puede discutir que el conductor ha causado las
lesiones del peatón, no obstante lo cual, en ese caso, dicho resultado no le
puede ser imputable porque ha sido la concreción de un peligro o riesgo
permitido, razón por la cual la conducta no puede ser calificada de típica.
En el ámbito del riesgo permitido, hay quienes consideran las hipótesis de

"disminución del riesgo". Sin embargo, aquellas hipótesis en las cuales el
sujeto causó una lesión menor a la amenazante, aunque bien pudo haberla
evitado, es preciso hacer un distingo. Si el sujeto estaba en posición de garante
de la víctima, debe responder por dicha lesión menor; en caso contrario, no,
porque no tenía el deber legal de actuar en favor de la víctima y, así todo, le
evitó una lesión mayor.
2.4.2. Principio de confianza. No se puede imputar objetivamente a un sujeto

un resultado por él causado si confió que terceras personas actuarían, al igual
que él, dentro del riesgo permitido.
385
Ej. En un equipo médico o de salvamento, el responsable del grupo puede
confiar que sus miembros actúan de manera diligente, al igual que él, y no se
le puede imputar objetivamente el resultado de una actuación imprudente de
alguno de sus miembros, a no ser que hubiere tenido consciencia de ello.
El conductor de un auto que tiene luz verde en su semáforo, inicia el avance

de su vehículo y confía que quien conduce y tiene luz roja no pretenderá
seguir avanzando; en consecuencia, si el segundo conductor continúa
avanzando y se produce una colisión, únicamente este último será responsable.
2.4.3. La prohibición de regreso. No se puede imputar objetivamente la

producción de un resultado típico a la actuación de un sujeto que no es garante
de su evitación, si éste ha sido causado, en definitiva, por un tercero o la
propia víctima.
Ej. Quien facilita a un amigo una escopeta para que vaya el fin de semana de
cacería, y éste con dicha arma da muerte a su suegra.
Ej. Quien proporciona a un tercero veneno para matar roedores y éste lo

ingiere para quitarse la vida.
En ambos casos, quien proporciona el medio letal no tiene el deber legal de

vigilar lo que en definitiva va a realizar la persona a quien se lo ha
proporcionado, el protagonista de ambos casos no es policía.
2.4.4. No se puede imputar objetivamente un resultado típico si el autor, de

haber obrado cuidadosa o diligentemente, de todas maneras el resultado se
habría producido igual.
386
Ej. Dagoberto no somete a desinfección, como la normativa sanitaria lo
exige, un material con el que deben trabajar los operarios, razón por la cual
algunos enferman. Se establece en el proceso que, de haber cumplido con el
proceso de desinfección en tiempo y forma, de todas maneras los gérmenes,
bacilos o microbios habrían sobrevivido y contagiado a los operarios.
Este principio es discutido por la doctrina y hay quienes sostienen que, en

estos casos, se debería imputar al autor el resultado porque su actuación habría
contribuido al riesgo que se desencadenó. Por otro lado, se ha sostenido que el
único comportamiento alternativo cuidadoso o diligente nunca puede ser uno
que "igualmente" habría producido el resultado; sólo puede ser aquel que
consistía en haber "omitido" la conducta realizada (Cuello Contreras).
2.4.5. No se puede imputar objetivamente, al autor de un resultado típico, si

fue realizado sobre la base del consentimiento del titular del bien jurídico
protegido.
Lo anterior, por regla general, tiene aplicación en delitos que atentan contra
la propiedad, la libertad ambulatoria o sexual o, en algunos casos, contra la
integridad corporal o salud.
2.4.6. Se puede imputar un resultado típico a la conducta de un sujeto, si

aquél pudo haberse originado en ésta por haber aumentado el riesgo de su
producción.
Ej. Un vehículo que adelanta a un ciclista no respetando la distancia

reglamentaria (infracción al deber legal de cuidado), lo atropella y le causa la
muerte. En el proceso se establece que el ciclista estaba ebrio y que era
387
factible que, aunque el conductor del vehículo hubiere respetado la distancia
reglamentaria, el resultado habría sido el mismo.
Como la violación al deber legal de cuidado exige establecer qué habría

ocurrido si el autor hubiera obrado diligentemente, esto supone contrastar o
comparar el proceso causal ocurrido y real con uno hipotético no real. No hay
dificultad para tomar una postura si hay seguridad que el resultado no se
habría producido, o bien, que se hubiera producido. El problema se complica
si la conclusión no se basa en una seguridad, sino en una "inseguridad" de lo
que hubiere ocurrido. En esta hipótesis un sector de la doctrina estima que si
la conducta imprudente del sujeto "incrementó el riesgo de producción del
resultado típico", procede imputárselo (Roxin; Bacigalupo; Octavio de Toledo
y Ubieto/Huerta Tocildo). No obstante, un sector de la doctrina discrepa, por
estimar que ello de alguna forma supone transformar un delito de resultado en
delito de peligro (Frisch; Reyes Alvarado; Gómez Benítez; Luzón Peña) y,
además, porque a nuestro entender, se abandona como criterio fundamentador
de la convicción del juzgador la "seguridad rayana en la certeza" por una mera
"probabilidad".
2.4.7. Concreción del riesgo típico de que era portadora la conducta típica
realizada: concurrencia de riesgos no todos desencadenados por un mismo
sujeto. Para la solución de este tipo de casos, la doctrina ha derivado v.gr. los
siguientes principios:
a. No se puede imputar objetivamente la hipotética producción del resultado

típico por otro peligro diverso del que lo causó de manera directa.
388
Ej. Pedro envenena la comida de Miguel y su efecto mortal será en una hora.
No obstante, 10 minutos antes de la hora fatal, Carlos dispara en la cabeza a
Miguel y éste muerte de inmediato. No se puede dejar de imputar a Carlos la
muerte de Miguel sobre la base que, si él no hubiera disparado, Miguel habría
muerto igual.
b. No se puede imputar objetivamente un resultado típico si éste es la

concreción de un riesgo general de la vida y no de un peligro no permitido.
Ej. Juan con intención homicida dispara y lesiona a la víctima, la cual es

trasladada a un hospital y, al poco rato de llegar, el establecimiento se
incendia y la persona lesionada muere en el incendio.
El "ámbito de protección de la norma" del delito de homicidio, sólo cubre el

riesgo letal de la acción realizada por Juan, la que en el caso del ejemplo,
quedó frustrada.
c. No se puede imputar, por regla general, el resultado típico tardío derivado

de un resultado típico previo por el que ha sido sancionado su autor.
Ej. Mauricio mutila una extremidad inferior a Heriberto, delito por el cual su
autor es condenado. Al cabo de 5 años, Heriberto, que se encontraba en un
cine, muere aplastado por una multitud que arrancaba ante el incendio del
edificio y, por la limitación física que tenía Heriberto, no pudo moverse en
forma adecuada y a tiempo.
La excepción al principio anterior vendría dada v.gr. en el caso del dentista

que contagió de Sida a su paciente por no haber efectuado el debido proceso
de esterilización de su instrumental y fue condenado por lesiones. Si
389
posteriormente sobreviene la muerte, hay quienes estiman que debería
responder penalmente por ello, aunque es discutible si se piensa que ello ya
podría haber sido considerado en la determinación de la pena en el delito de
lesiones.
3. Posibles supuestos de delitos imprudentes
3.1. Actuación en solitario
Ej. conductor cansado que debiendo descansar, prosigue el viaje. Médico sin
la correspondiente especialización, interviene a un paciente (imprudencia por
asunción: actio liberae in causa).
3.2. Coparticipación en la conducta dañosa del bien jurídico
A. Coparticipación en daños a bienes jurídicos

provocados por terceros que actúan responsablemente
A.1. Actuación en una situación de peligro creada y dominada por otro.
Ej. Acompañante del conductor inidóneo. El partícipe en estos casos no

viola ningún deber de cuidado objetivo.
A.2. Actuación en el marco de una situación de peligro creada o dominada

en común.
Ej. En un equipo médico o de salvamento (cualificación deficiente, errores

en la comunicación, coordinación defectuosa, mala organización).
En la división de trabajo horizontal rige el principio de confianza: quien se

comporta debidamente en la circulación puede confiar en que otros también lo
390
hagan, siempre y cuando no existan indicios concretos para suponer lo
contrario.
El principio de confianza se suspende cuando sobre el sujeto tiene un

especial deber de vigilancia v.gr. frente a un colaborador inexperto.
A.3. Actuación en el marco de una situación de peligro creada, pero no

dominada por uno mismo.
Quien provoca una situación de peligro para los bienes jurídicos debe
controlarla para que los bienes jurídicos ajenos no sufran daños, salvo los de
un tercero que ha ingresado a la situación de peligro con posterioridad y
voluntariamente.
Ej. el curioso que ingresa a un edificio en llamas o donde se está cometiendo

un delito (p. ej. secuestro).
A.4. Actuación en situación de peligro dominada por el autor mediante el

concurso de terceros.
El principio general es que cada sujeto responde de su propia actuación

violatoria de las normas de cuidado.
B. Coparticipación en daños a bienes jurídicos provocados por personas que

no actúan libre ni responsablemente
El principio es que sólo responde el sujeto libre y capaz, a quien no lo es no

se le puede imputar el resultado.
Ej. un drogadicto que compra a un traficante heroína y la consume, con

efecto letal.
391
4. Rol del resultado en el delito imprudente
El legislador bien puede estructurar un tipo culposo sólo sobre la base de

una conducta imprudente (v.gr. Art. 228, inc. 2º, del C.P. dictar "resolución o
providencia manifiestamente injusta"; Art. 494, Nº 10, del C.P. incurrir en
"descuido culpable en el desempeño de su profesión, sin causar daño a las
personas"), o bien, puede incorporar al tipo un determinado resultado, Art. 491
del C.P. "causar mal a las personas". El que normalmente el tipo culposo
contemple la producción de un resultado se debe exclusivamente a una razón
de política criminal, la cual es que el Derecho Penal es subsidiario y de
intervención mínima, y la presencia de aquél implica un elemento limitador y
seleccionador. Se ha discutido acerca de si el resultado en el tipo penal
culposo juega un papel de "elemento del tipo" (Welzel), "cofundante de lo
injusto" (Stratenwerth), o bien, una simple "condición objetiva de punibilidad"
(A. Kaufmann).
Formulación del problema. Si se parte del supuesto que las normas jurídicas
sólo pueden mandar o prohibir a los hombres aquello que estos sean capaces
de hacer u omitir, significa entonces que, tanto las normas de determinación
que pretenden orientar a los hombres para que actúen conforme a Derecho,
como las normas de valoración sobre infracciones de aquellas normas, poseen
un mismo objeto de referencia: el actuar humano final. En consecuencia, si de
conformidad a la doctrina personal de lo injusto, ésta encuentra su
fundamentación en el desvalor de acción, ¿qué rol o función desempeña en
este esquema explicativo el resultado típico? Por otro lado, el tribunal que
debe enjuiciar un hecho imprudente sólo dispone para ello de la descripción de
un resultado típico, y se encuentra ausente la descripción legal del
comportamiento prohibido. Además, el resultado típico no queda comprendido
392
por la finalidad que guía la acción y sólo ha sido producido de un modo
simplemente causal.
A. La postura de Welzel. Este autor considera que el desvalor del resultado

no puede ser cofundante del hecho injusto, ya que las normas sólo tienen por
objeto la conducta humana (no la producción de resultados). En la medida que
el resultado producido debe ser consecuencia de la infracción al deber legal de
cuidado (nexo de antijuridicidad), el resultado debe ser considerado integrante
del tipo y su rol sería restrictivo o limitativo de éste. De esta forma, la
producción del resultado condicionaría, de entre la multiplicidad de acciones
imprudentes, aquellas que son típicas.
B. El resultado típico es parte integrante del injusto imprudente.
a) La posición de Welzel ha sido criticada, entre otros, por E. Binavince,

para quien todo elemento que integra un tipo penal juega un doble papel: es un
factor descriptivo o definitorio de un hecho y, por ello, fundamento del
mismo, y al mismo tiempo, limitativo de dicho hecho. Sobre la base de este
razonamiento, este autor postula que el resultado pertenece al tipo y no sólo lo
limita, sino que, junto a la acción, lo cofundamenta.
b) Toda conducta que quebranta un deber legal de cuidado, por ese solo
hecho no constituye un delito imprudente; no es suficiente el simple vínculo
causal entre la acción prohibida y el resultado producido. Es necesario que el
resultado típico producido haya sido consecuencia directa de la conducta
negligente (nexo de antijuridicidad); por lo tanto, sólo cuando al desvalor de
acción se suma el desvalor del resultado, queda plenamente configurado el
injusto imprudente.
393
c) Para Armin Kaufmann el objeto de referencia tanto de la norma de
valoración como el de la norma de determinación es el mismo: la conducta
humana y sólo la conducta humana. Para Stratenwerth, en cambio, la norma
de determinación tiene por objeto el comportamiento humano; sin embargo, la
norma de valoración comprende el delito consumado en la totalidad de los
elementos que lo integran y, si el resultado es uno de ellos, debe incluírselo
como parte del objeto de valoración. Para este autor, la medida en que un
sujeto imprudente es culpable depende no sólo de la conducta que ha
realizado, sino también del grado de afectación o perjuicio que ha ocasionado
al bien jurídico. Sin embargo, esta última idea no logra explicar por qué el
resultado es parte integrante de lo injusto del hecho imprudente, lo cual es
algo previo de establecer antes que hablar de su eventual incidencia en la
etapa posterior que es la culpabilidad.
d) Según Hirsch, el desvalor de resultado agrava la conducta infractora del

deber legal de cuidado; su realización significa la concreción del peligro de su
eventual producción, riesgo que estaba contenido en la conducta imprudente
desarrollada. A su juicio, entendido así el rol del resultado típico, no atentaría
a la doctrina del injusto personal, ya que este último sólo implica que en la
base exista una "conducta querida", y de existir dicha base, nada impide que a
ella se añada o sume el desvalor de un resultado.
e) Si bien el legislador sólo puede prohibir conductas y no resultados,

aquéllas se prohíben no por ser "malas en sí", sino por algo: porque implican
la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (Susana Huerta). Por lo tanto,
aunque el resultado es algo que se produce espacio-temporalmente con
posterioridad a la conducta prohibida, no obstante, en la medida que el
resultado fue "motivo o razón" para prohibir determinada acción imprudente,
394
es algo anterior a ella y, en cuanto peligro potencial, es parte integrante de
aquélla, y en ningún caso algo desvinculado, postizo o arbitrario. No se puede
desconocer que el resultado típico no es "uno cualquiera", sino uno
directamente relacionado con la conducta prohibida (nexo de antijuridicidad),
la cual en relación a aquél ha creado un "escenario adecuado" para que en él
tenga lugar. Gráficamente, el resultado es en relación a la acción imprudente,
como el hijo a su madre que lo ha gestado.
C. El resultado típico no es
parte integrante del hecho injusto imprudente
Su rol es de una condición objetiva de punibilidad (Manzini; Vannini;

Armin Kaufmann; E. Horn). Estos autores parten de la base que la norma sólo
puede desvalorar y prohibir conductas y no la simple causación de resultados,
razón por la cual lo injusto queda plenamente configurado por la acción
imprudente, y la aparición del resultado única y exclusivamente condiciona
objetivamente la punibilidad de aquélla. De esta manera, no se infringe el
principio de culpabilidad, ya que dicho principio no exige que toda
antijuridicidad culpable deba ser punible ni que toda acción imprudente que
no ha producido un resultado deba ser sancionada.
Para Zielinski "el desvalor de acción constituye el injusto", y al referirse al

desvalor del resultado expresa: "no puede fundamentar el injusto: si acaso,
aumentado, pero nunca con independencia del desvalor de acción; o bien
mediante un aumento del desvalor de acción que constituye el injusto, o bien
con función propia junto a él". Este actor discrimina entre "capacidad de
resultado" y "poder de resultado". El primer concepto, "capacidad de
resultado", sería la aptitud apreciada ex-ante de una conducta descuidada para
395
producir el resultado; el segundo concepto, "poder de resultado", sería aquella
conducta imprudente con capacidad de resultado que en el hecho lo ha
producido. Por lo tanto, la capacidad de resultado no aumenta el desvalor de la
acción imprudente, ya que es parte de ella; en cambio, el poder de resultado, si
bien no aumenta el desvalor de la acción negligente, sí es un indicio de un
desvalor aumentado de acto. De conformidad al pensamiento de Zielinski, en
el caso de un delito imprudente de resultado, su injusto requeriría de una
acción con capacidad y poder de resultado.
La ley penal puede, por razones de política criminal, renunciar a la sanción

de aquellas conductas imprudentes que no han tenido consecuencias negativas
para un bien jurídico. Además, no es posible negar la función probatoria del
resultado (Santiago Mir). En efecto, la producción del resultado típico es una
prueba inobjetable acerca del peligro real de que era portadora la acción
imprudente prohibida. Por razones de seguridad jurídica y del principio in
dubio pro libertate parece más junto esperar la existencia del resultado, "que
por lo menos demuestra que algo ha escapado al control del sujeto y que su
conducta era objetivamente defectuosa". A su juicio, la función selectiva del
resultado en ningún caso podría restringir el ámbito de las conductas
prohibidas, tan sólo limitar el campo de las conductas punibles; y esto porque
su existencia es un hecho constatable ex-post. La prohibición debe considerar
todas aquellas conductas que ex-ante aparecen objetivamente peligrosas, y
desde esta perspectiva dichas acciones no presentan ninguna diferencia.
D. Propuesta radical de "lege ferenda"
Exclusión del resultado en la formulación del tipo imprudente. Ciertos

autores, como H. Dubs o J. Verhaegen, son de opinión que lo único relevante
396
en el Derecho Penal es aquella conducta capaz de lesionar o poner en peligro
ciertos bienes jurídicos y no el eventual resultado que de ella pudiera
derivarse, producto con frecuencia del azar. El exigir hoy en día la realización
de un resultado típico para sancionar una acción negligente es simplemente
una especie de responsabilidad por el resultado, en la medida en que sólo se
castiga a quien, obrando descuidadamente, ha tenido "mala suerte". A juicio
de Dubs, en todo hecho imprudente es posible constatar un hecho doloso, el
cual es suficiente para servir de base al reproche de culpabilidad. Así, por
ejemplo, en un homicidio culposo acaecido en el tráfico rodado, siempre será
posible determinar una infracción dolosa de una norma sobre la circulación.
De esta manera, se pretende reemplazar los delitos imprudentes de resultado
por delitos de peligro (Mylonopoulos).
Posición personal. A nuestro juicio, el desvalor de acción, por ser algo

separado e independiente del desvalor de resultado, no aumenta o disminuye
por la presencia o ausencia de este último; en cambio, no puede decirse lo
mismo si se extrapolan los términos, y sólo así la doctrina dominante puede
explicar:
a) La necesidad de establecer un nexo causal, el cual supone un vínculo

entre una acción (típica) y un resultado (típico) (y no con una condición
objetiva de punibilidad).
b) La necesidad de establecer la existencia de un nexo de determinación de

lo injusto entre una acción imprudente y un resultado típico, lo que supone que
este último sea una consecuencia, efecto o expresión directa de la infracción
del deber legal de cuidado. Sólo "por y a través" de la contravención anotada
(de aquí la dependencia del desvalor del resultado) es posible determinar la
397
conexión de antijuridicidad entre la conducta descuidada y el resultado típico.
Ambas razones y el hecho que las condiciones objetivas de punibilidad no
forman parte del tipo y se refieren a hechos que no están en relación específica
o directa con la conducta desarrollada, nos lleva a rechazar el rol de condición
objetiva de punibilidad que se pretende, por algunos, atribuir al resultado en el
delito imprudente.
c) Quienes pretenden asignar al resultado típico el carácter de condición

objetiva de punibilidad y consideran que el concepto de culpa o imprudencia
supone que el actor previo (culpa consciente) o podía prever (culpa
inconsciente) la producción del resultado típico se enfrentan con el problema
que aquél no responde a las características propias de toda condición objetiva
de punibilidad, es decir, que no necesita ser querida o buscada (dolo), ni ser
prevista o previsible (culpa) (Mylonopoulos).
d) Un argumento socorrido por los partidarios de la doctrina finalista ha sido

que el resultado no podría fundar un desvalor típico independiente y sumado
al desvalor de la acción, porque el resultado no es propiamente una "obra" del
actor, sino fruto del acaso o azar. A nuestro entender, es cierto que todo
resultado es, en parte, fruto del azar, y ello es algo válido tanto para el delito
imprudente como para el delito doloso, aunque quizás respecto de este último
el acaso juegue su influencia en un porcentaje menor. En toda obra humana el
hombre se apoya en factores materiales o inmateriales extraños o ajenos a él.
Así, por ejemplo, la tejedora de un chaleco emplea no sólo sus conocimientos
y experiencia, sino además requiere de palillos y lana; en el caso de un
homicidio, el asesino necesita de un arma mortal, de un momento propicio
para disparar y de que en ese instante no surjan obstáculos de último minuto (v
gr. que alguien o algo se interponga) que impidan la aparición del resultado
398
perseguido: la muerte de la víctima. En otras palabras, nunca un resultado es
"obra" completa y absoluta que provenga de las manos del actor. En síntesis,
la consideración de la norma de la valoración inserta en la norma quebrantada
obliga a reconocer que el desvalor total del hecho depende, en parte, del
desvalor del resultado típico producido. Además, jurídico-penalmente, no se
responde por la mera producción de un resultado cualquiera, "sino sólo si hay
imputación objetiva del mismo a la acción, o sea, sólo de aquel resultado que
jurídicamente sea precisamente obra de la acción y no del azar" (Luzón
Peña).
A nuestro entender, sólo quienes sigan la concepción de Struensee no tienen

dificultad para afirmar que lo injusto del hecho imprudente se funda,
únicamente, en el desvalor de acción y que el resultado típico cumple tan sólo
el rol de condición objetiva de punibilidad, toda vez que la eventualidad de
acaecimiento del resultado sólo habría desempeñado la función de motivar al
legislador penal a prohibir la gestación de determinados contextos
situacionales de riesgo. De esta forma, "cabría afirmar que si la acción
peligrosa (ex-ante) realizada plenamente por el sujeto no ha dado lugar a la
lesión del bien jurídico, decae ex-post, pese al cumplimiento íntegro de injusto
y culpabilidad (es decir, pese a que la prohibición subsiste), la razón que
aconseja la punición de ocasionar el peligro..." (Serrano González de
Murillo).
5. Conducta imprudente y resultados múltiples
Un punto importante y discutible en esta materia es el tratamiento que debe

darse en aquellas situaciones en que una conducta imprudente determina la
producción de resultados múltiples (v.gr. un vehículo de locomoción
399
conducido imprudentemente arrolla a una multitud y da muerte a tres personas
y deja lesionadas a otras cinco). La interrogante a dilucidar es ¿se ha
perpetrado un delito imprudente con pluralidad de resultados, o bien estamos
en presencia de tantos delitos imprudentes como resultados producidos?
A nuestro entender, tres son los elementos a considerar para formular una
adecuada solución legal al problema planteado:
A) Nuestro sistema jurídico-penal en materia de culpa no ha seguido el

sistema denominado crimina culpae, según el cual el legislador sanciona la
conducta imprudente en sí, en forma genérica y constitutiva, por lo tanto, de
un solo y único delito de imprudencia en la modalidad legalmente establecida
(imprudencia temeraria, imprudencia simple con infracción reglamentaria o
imprudencia simple sin infracción reglamentaria). En este sistema (crimina
culpae), lo relevante es la presencia de una conducta imprudente, y el
resultado, si ha sido incorporado a la figura penal, sólo juega un papel
secundario semejante al de una condición objetiva de punibilidad, la que si
bien es parte de la descripción típica (figura del delito), no es un elemento del
tipo penal en sentido estricto. En efecto, si se trata de un delito de resultado,
éste debe existir, aunque es irrelevante si su existencia es única o múltiple,
razón por la que de producirse una acción negligente con pluralidad de
resultado, sólo cabe afirmar la existencia de un sólo delito culposo o
imprudente.
El legislador penal chileno adoptó el sistema crimina culposa, según el cual

el legislador no sanciona la conducta imprudente como tal, sino determinadas
y concretas modalidades de conductas imprudentes legalmente tipificadas. En
este esquema, el delito imprudente no sólo se estructura, en cuanto a su tipo de
400
injusto, sobre la base de un puro desvalor de acción, sino además, y tratándose
de delitos de resultado, sobre el desvalor del resultado, el cual es un elemento
del tipo penal y no juega un rol de mera condición objetiva de punibilidad. En
este sistema, lo que el legislador sanciona no es, a diferencia del anterior
sistema (crimina culpae), una conducta imprudente en sí misma, sino diversas
modalidades de actuar imprudente (con o sin resultado), razón por la cual
habrá tantos delitos imprudentes como número de tipos de posible ejecución
culposa establecidos por la ley. Por lo tanto, de realizarse una acción
imprudente con pluralidad de resultados, existirá un concurso de delitos, es
decir, tantos delitos imprudentes como resultados producidos.
B) Tratándose de un delito imprudente de resultado, toda la doctrina

(incluyendo aquellos autores que asignan al resultado un rol de mera
condición objetiva de punibilidad) está de acuerdo que uno de los elementos
integrantes y necesarios del tipo penal es el establecer el nexo de causalidad y
el nexo de determinación entre la conducta imprudente y el resultado
producido. Ahora bien, ambos nexos suponen dos términos a unir (conducta y
resultado) y nadie ha sostenido que dichos nexos lo sean entre un elemento del
tipo (la conducta imprudente) y uno que no lo es (el resultado que, si se lo
considera como una condición objetiva de punibilidad, por poseer dicho
carácter, no sería un elemento del tipo). En consecuencia, si se parte de la base
que el resultado es un elemento del tipo, no cabe duda que es un factor
relevante al establecer la existencia de uno o varios delitos.
C) Dentro de los delitos de resultado, es preciso distinguir aquellos tipos

penales denominados "resultativos" y que son aquellos en los que el legislador
penal, al describir lo que quiere prohibir, ha puesto exclusivo énfasis en el
resultado que pretende evitar sin referirse de manera expresa a la conducta
401
determinadora de éste. En otras palabras, en los tipos "resultativos" el
legislador no ha descrito una conducta "formalmente" típica, sino tan sólo un
resultado típico. Lo anterior no significa que la conducta puede estar ausente,
sino que puede ser cualquiera que tenga la capacidad de provocarlo y sin
importar el número de veces que tenga que ser realizada para lograr dicho
objetivo. Así, por ejemplo, en el delito de homicidio, el tipo penal reza... "el
que mate a otro...", sin mencionarse una conducta "formalmente" típica, ni el
número de veces que debe tener lugar. De esta forma, si alguien da muerte a
otro mediante un disparo es equivalente a si lo hace de tres puñaladas o cinco
palos en la cabeza, por ende, en estos tres casos sólo se ha cometido un delito
de homicidio.
D) Tratándose de bienes jurídicos personalísimos v.gr. vida o integridad

corporal, no parece razonablemente digno estimar los daños a las personas
como si se tratara de males que han afectado a patrimonios de diversas
personas y simplemente, para efectos de justicia, se suman como si fueran una
simple unidad.
En atención a las consideraciones antes señaladas, somos de opinión que de

producirse una conducta imprudente con pluralidad de resultados en relación a
un tipo "resultativo", existen tantos delitos imprudentes como número de
resultados producidos.
6. Concurrencia de conductas imprudentes
Nos referimos a aquellos casos en los cuales la producción de un hecho

delictivo ha sido consecuencia de la concurrencia de dos o más conductas
402
imprudentes, realizadas en forma separada, y protagonizadas por distintas
personas, incluso la propia víctima.
Si bien en materia civil es posible sostener que, en este tipo de hipótesis,

procede la "compensación de las culpas", dicha idea no es extrapolable en
materia penal. En efecto, en este ámbito es preciso determinar jurídico-
penalmente la eventual responsabilidad de cada uno de los participantes, lo
cual, a juicio de Luzón Peña y en términos generales, podría configurar alguna
de las siguientes hipótesis:
a) La conducta del tercero, o de la propia víctima, ha sido la única que haya

determinado objetivamente el hecho y, por otra parte, la conducta del sujeto
activo (supuesto) no constituya una auténtica autoría imprudente y tan sólo
haya simplemente favorecido aquélla: participación objetiva impune en
autoría ajena.
b) El sujeto ha protagonizado una auténtica autoría imprudente en forma

única, o bien, en coautoría accesoria con un tercero o la víctima, no obstante
lo cual aquél quede impune por falta de imputación objetiva del resultado por
v.gr. nexo causal inadecuado o por no realizar el resultado producido la
concreción del peligro ínsito a la conducta realizada.
c) El sujeto activo ha protagonizado una auténtica autoría imprudente y,

además, le sea objetivamente imputable el resultado producido. En este caso,
pueden darse dos alternativas: la primera, que la imprudencia del tercero o de
la víctima sea mínima y ello no modifique el grado de imprudencia de aquél.
La segunda, la imprudencia del tercero o de la víctima implique una
aportación causal de cierta importancia al resultado, en cuyo caso se
403
degradaría la inicial imprudencia del autor y, en vez de responder por
imprudencia temeraria, afronte responsabilidad por imprudencia simple.
7. La distinción entre tipicidad

y antijuridicidad en el delito imprudente
Para los partidarios de la concepción causal del delito el problema no existe,

ya que para ellos, al igual que en el delito doloso, la tipicidad como la
antijuridicidad son de carácter eminentemente objetivo y ambas se realizan
con la simple causación de un resultado típico, sin considerar para nada el
contenido de la voluntad del actor (finalidad). La justificación de una conducta
será, al igual que la tipicidad, algo puramente objetivo. Si concurre en un caso
concreto, objetivamente, una causal de justificación, la conducta será
conforme a Derecho. En el esquema causalista, la diferenciación entre delito
doloso y delito imprudente sólo tiene lugar en el estadio de la culpabilidad,
razón por la que el tratamiento del delito doloso e imprudente a nivel de
tipicidad y antijuridicidad es algo común y sin diferencias.
Para los seguidores de la doctrina final o personal de lo injusto, en cambio,

surge el problema, cada vez que, según ella, la discriminación entre un delito
doloso y uno imprudente tiene lugar a nivel de la tipicidad. Si para calificar de
típica a una conducta imprudente es necesaria la infracción al deber legal de
cuidado, surge la interrogante de ¿cuándo una actuación conforme a cuidado
es causal de atipicidad y cuándo configura una causal de justificación?
Ej.: A conduce un vehículo en forma cuidadosa. De repente, al tomar una

curva alrededor de un cerro, se percata de que hay un vehículo mal
estacionado, razón por la que decide salirse de su pista e ingresar a la pista
404
izquierda contraria a objeto de evitar colisionar al vehículo mal estacionado,
aun a riesgo de encontrarse con otro que venga por dicha pista, lo que
efectivamente sucede, se produce el impacto y, como consecuencia de ello,
resultan dañados los automóviles y lesionados los ocupantes del vehículo que
circulaba por la pista contraria.
En este ejemplo, cabe preguntarse: ¿ha infringido el conductor A el deber

legal de cuidado al practicar la maniobra antes indicada? Si la respuesta es
negativa, ¿significa entonces que su actuar fue atípico? o, por el contrario,
¿cabe afirmar la existencia de una conducta imprudente violatoria del deber
legal de cuidado y la existencia de una actuación típica pero justificada sobre
la base de un estado de necesidad?
La interrogante antes indicada ha sido respondida por la doctrina de alguna

de las siguientes maneras:
A. No es posible diferenciar entre la tipicidad y la antijuridicidad en un

delito imprudente (H. Klöne; R Frisch y G. Arzt). Sobre la base de la teoría de
los elementos negativos del tipo, estos autores postulan una (con)fusión de la
tipicidad y la antijuridicidad, porque el establecimiento de la infracción al
deber legal de cuidado debe ser hecho de una manera estrictamente objetiva y
considerando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo aquellas que
podrían excluir la antijuridicidad, estimadas también de una forma puramente
objetiva. En este esquema explicativo, es imposible sostener la existencia de
una acción típica imprudente, no obstante lo cual, dicha conducta no sea
antijurídica por haberse desarrollado en un contexto de justificación. Para
estos autores, el cumplimiento o no de un deber legal de cuidado siempre debe
vincularse y establecerse en relación a una situación concreta. En
405
consecuencia, no tiene sentido tratar de determinar en un primer momento, en
el plano de la tipicidad, de una manera abstracta e irreal, si el actor infringe o
no un deber de cuidado "en sí mismo" de carácter general para,
posteriormente, en un segundo momento, en el terreno de la antijuridicidad,
precisar que, en la situación real vivida por el sujeto, la infracción al deber de
cuidado general se encontraba permitida por el Derecho, es decir, dicha
infracción en el caso concreto no era constitutiva de una auténtica violación al
deber legal de cuidado.
B. Es posible diferenciar entre la tipicidad y la antijuridicidad en un delito

imprudente (Welzel; Maurach; Jescheck). Según la mayor parte de los autores
finalistas, se puede y se debe diferenciar entre la tipicidad y la antijuridicidad
en un delito imprudente. Constatar la tipicidad supone establecer la existencia
de aquellas "circunstancias reales y positivas" que constituyen el "fundamento
del injusto" del hecho imprudente, y en donde la determinación de la
infracción al deber de cuidado se realiza conforme a un patrón objetivo-
general y no desde la perspectiva individual del actor. La antijuridicidad, en
cambio, presupone una conducta típica que es valorada desde la perspectiva
general del ordenamiento jurídico. La conducta imprudente típica conlleva la
violación de una norma prohibitiva, violación que es preciso investigar aún
más en el ámbito de la antijuridicidad, desde una perspectiva global del
ordenamiento legal, a fin de constatar si, en el caso concreto objeto de estudio,
existiría una norma permisiva que autorizara o legitimara la realización de
aquella conducta típica. Además, mientras el cuidado legal debido es de
carácter objetivo y se establece conforme a un criterio de validez general, por
ende, de igual índole; en las causales de justificación, por otro lado, en lo que
a sus presupuestos se refiere, son decisivas la consideración de la persona del
406
actor que las alega y las características de la situación vivida por éste. El no
reconocer el diferente contenido y perspectiva de la tipicidad y de la
antijuridicidad impide ver la diferencia valorativa existente entre una acción
que, guardando el debido cuidado, ha ocasionado un resultado típico, y aquella
otra que, infringiendo un deber objetivo de cuidado, por las características de
la situación en que fue realizada, "excepcionalmente", dicha conducta típica se
encuentra justificada. En síntesis, para la doctrina finalista dominante sólo
tiene sentido entrar a examinar en el plano de la antijuridicidad una conducta
jurídico-penalmente relevante, es decir, una conducta típica, y de existir una
norma permisiva, esta únicamente puede justificar su realización, pero en
modo alguno eliminar su carácter de típica; de lo contrario, la supuesta causal
de "justificación" no tendría dicho carácter y sería una causal de "atipicidad".
8. Criterios delimitadores del tipo imprudente:

la adecuación social y el riesgo permitido
La adecuación social. Fue Welzel, hacia 1939, quien utilizó este concepto
por primera vez como una causal de atipicidad. Para este autor, el tipo penal
sólo abarcaba conductas desviadas de la normalidad social; por lo tanto,
debían excluirse del terreno de la tipicidad aquellas conductas que pertenecían
al orden ético-social normal en un momento histórico determinado.
Posteriormente, Welzel cambió de opinión en cuanto a la naturaleza jurídica y
postuló que la "adecuación social" debería ser considerada como causal de
justificación consuetudinaria de carácter general, toda vez que dicha
característica en un comportamiento haría decaer el indicio de la
antijuridicidad de la que es portadora una conducta típica; contenido de injusto
característico del tipo penal (E. Schmidhauser; H. Otto). Finalmente, este
autor, en sus últimos trabajos regresó a su concepción primitiva estimando que
407
la "adecuación social" no era sino una forma de exclusión de la tipicidad, por
la irrelevancia penal de ciertas conductas formalmente típicas. En esta línea de
pensamiento, se ha sostenido que la "adecuación social" no es sino un
correctivo de la forzosa insuficiencia de la descripción que presentan los tipos
penales, sería una vía de determinación desde una regulación abstracta y la
necesidad de una configuración concreta de una conducta en un caso dado. La
"adecuación social" se basaría en una estructura social de valores que
acompañan a la normal, complementándola. En este esquema, la "adecuación
social" excluiría la función indiciaria del tipo, en cambio, las causales de
justificación privarían de validez a una función indiciaria existente como algo
previo (H. Zipf). En algunas oportunidades, los autores que postulan la
"adecuación social" como criterio corrector de la formulación abstracta de los
tipos penales, suelen incluir otras hipótesis, que si bien no responden a aquella
idea, dicen relación al alcance de la responsabilidad penal. Así, por ejemplo, el
caso del sobrino deseoso de heredar a su tío rico y a quien convence de viajar
reiteradamente en avión, con la esperanza de que en alguna oportunidad
perezca en un accidente aéreo. En este tipo de situaciones, la doctrina declara
la atipicidad de la conducta del sobrino sobre la base que el legislador penal
no puede pretender prohibir situaciones de riesgo normales a las que están
todos expuestos (Jakobs).
En general, la doctrina de la "adecuación social" ha sido objeto de diversas

críticas, pudiendo destacarse como las más relevantes las siguientes:
A. Los partidarios de esta doctrina suelen afirmar que la "adecuación social"

supone un juicio de carácter objetivo de la conducta objeto de dicho juicio. Sin
embargo, lo anterior es discutible, toda vez que el objeto sobre el cual recae la
conducta posee una dimensión objetiva y una subjetiva; en consecuencia, es
408
inevitable tener que considerar las circunstancias que el actor conoció o
supuso que concurrían objetivamente. De esta forma, en el ejemplo del
sobrino que induce reiteradamente a viajar en avión a su tío con la esperanza
que muera en un accidente aéreo, su comportamiento será atípico por
adecuación social, a no ser que conociera de un plan terrorista destinado a
destruir la aeronave en pleno vuelo, en cuyo caso su conducta será típica de
homicidio según la doctrina dominante, y ello sobre la base de considerar el
conocimiento que el sobrino tenía de dicha circunstancia, con lo cual se
reconoce la relevancia a un factor eminentemente subjetivo.
B. Un sector de la doctrina considera que la "adecuación social", como

categoría dogmática, no se justifica, toda vez que es un concepto vago,
impreciso, equívoco. Para la restricción de los tipos debe acudirse a los
principios o reglas de interpretación reconocidos, los que normalmente son
suficientes para dicho cometido y sólo en última instancia se puede acudir al
concepto objeto de crítica para excluir la tipicidad de una conducta si se
encuentra ausente el contenido típico de injusto (Peters; Jescheck). Lo anterior
es algo claro si trata de los llamados tipos cerrados; en cambio, respecto de los
tipos abiertos (como sería el caso del delito imprudente), la "adecuación
social" es una idea que puede ayudar a configurar aquello que realmente el
legislador desea prohibir a través del tipo penal.
C. Para Hirsch, los conceptos de "adecuación social", y su variante, el de

"riesgo permitido", han sido perturbadores del trabajo dogmático, razón por la
que es preciso abandonarlos. Para este autor, aquellos conceptos permiten a la
doctrina partidaria la solución de todos aquellos casos que, si bien
formalmente se ajustan al tenor literal de los tipos, no obstante no están
comprendidos por la ratio legis del precepto y, tratándose del delito
409
imprudente, la configuración concreta de la conducta típica prohibida se logra
a través de la categoría del "cuidado objetivo legalmente debido", sin
necesidad de tener que acudir ni a la adecuación social ni al riesgo permitido.
Para Hirsch la utilidad del concepto de adecuación social sólo se puede
explicar históricamente cuando en la década de los años treinta le sirvió a
Welzel para señalar que a pesar de la existencia de un resultado típico, la
tipicidad de la conducta estaba ausente por la falta de una acción desvaliosa
subyacente. Hoy en día, sin embargo, la evolución de la doctrina personal de
lo injusto ha ido paulatinamente estableciendo otros requisitos de la tipicidad,
razón por la que aquel concepto sería dogmáticamente superfluo. Insistir en la
consideración de la adecuación por su carácter difuso, es correr el riesgo de
confundir las fronteras entre la tipicidad y las causales de justificación, y por
otro lado equivaldría a olvidarse de la existencia de las causales de
justificación legalmente establecidas para tratar de solucionar los problemas
de licitud o ilicitud sobre la base de una cláusula general de justificación, que
sería la adecuación social.
El riesgo permitido. Von Bar y K. Binding fueron los primeros en formular

el principio del riesgo permitido al afirmar que, en relación a los delitos no
dolosos, la antijuridicidad de una conducta estaba excluida si el actor había
observado el cuidado objetivo debido, es decir, por haber mantenido su actuar
dentro de los márgenes del "riesgo permitido". La doctrina causal tradicional,
no obstante incluir dolo e imprudencia en la culpabilidad, no podía desconocer
la ausencia de antijuridicidad en aquellos casos en que se había producido un
resultado típico, a pesar que el actor, en todo memento, se había mantenido
dentro de los límites de un riesgo moderado, razón por la cual tuvo que acudir
410
al "riesgo permitido" como una especie de causal de justificación de carácter
amplio o genérico.
A fines del siglo pasado, con motivo del proceso de industrialización,

surgieron una serie de actividades de gran utilidad social, aunque de por sí
peligrosas, las que lejos de prohibirse, la sociedad debía incentivarlas por el
beneficio social que ellas implicaban. Como consecuencia de lo anterior, el
principio del riesgo permitido postulaba que "no toda puesta en peligro era
jurídico-penalmente prohibida; sólo aquella que traspasaba el límite de lo
socialmente permitido". En consecuencia, la lesión de un bien jurídico
originada en una actividad social normal (v.gr. transporte aéreo, marítimo o
terrestre), que por su propia índole es portadora de un riesgo general para
todos y en cuya realización se ha observado el cuidado legal debido, queda
excluida de lo injusto o de la prohibición penal; en otras palabras, es una
lesión permitida jurídico-penalmente. El problema que surge de inmediato es
el del criterio conforme al cual es preciso determinar los factores del riesgo
permitido o no prohibido penalmente. ¿Debe emplearse un patrón
eminentemente objetivo que sólo considera aquellas circunstancias objetivas
concurrentes en un caso dado; o bien, es preciso considerar aquellos factores
conocidos por el actor al momento de actuar?
La doctrina ha discutido acerca de la naturaleza jurídica del "riesgo

permitido", siendo las direcciones fundamentales las siguientes:
a) El riesgo permitido como causal de justificación. Algunos autores son de

opinión que la expresión "riesgo" implica la lesión típica de un bien jurídico, y
el adjetivo "permitido" supone una ponderación de los intereses concurrentes
de forma tal que la lesión típica resulta autorizada por los beneficios que
411
representa para la sociedad la actividad peligrosa desarrollada
(Schmidhauser). En este esquema, se permitiría a un sujeto emprender una
acción contraria al cuidado objetivo debido, en la medida que en su ejecución
se adopten los resguardos necesarios tendientes a evitar, en el caso concreto, la
actualización del resultado típico prohibido (Cramer; Zielinski).
b) El riesgo permitido como causal de atipicidad. Un sector importante de la

doctrina estima que el riesgo permitido es un criterio delimitador del alcance
de los tipos, en íntima conexión con el baremo del cuidado objetivo
legalmente debido en el desarrollo de actividades peligrosas de utilidad social
(Welzel). De esta forma, el traspasar el umbral del riesgo permitido sería un
requisito positivo del tipo penal; por lo tanto, actuar dentro del marco del
riesgo permitido constituiría una causal de atipicidad y no de justificación.
No han faltado los autores que rechazan, al igual que la "adecuación social",
la doctrina del riesgo permitido por considerarla vaga, imprecisa y que, de
conformidad a la evolución dogmática moderna, aparece como algo artificial y
superfluo. Binavince afirma que "la teoría del riesgo permitido traslada
inadmisiblemente el carácter peligroso de una actividad y su autorización a la
acción concreta emprendida en su ejercicio". Para este autor una cosa es la
existencia de ciertas actividades peligrosas de utilidad social, razón por la que
han sido permitidas por el legislador y se han establecido ciertas normas de
seguridad con el fin de controlar en un marco razonable los peligros de que
son portadoras, lo cual no puede mirarse como una "especial autorización",
sino como un llamado de atención acerca de dicho peligro, y otra cosa distinta
es formular un juicio acerca de si una acción concreta desarrollada en un
contexto dado puede ser calificada de descuidada o no. El que una actividad
peligrosa en sí misma esté autorizada por el legislador, nada indica acerca del
412
carácter imprudente o diligente de una conducta específica realizada por una
persona en una situación determinada; aquella actividad en sí misma no puede
ser imprudente o diligente, a lo más, podrá ser calificada de peligrosa, aunque
necesaria socialmente.
Hoy en día, la moderna dogmática sobre el delito imprudente está en

condiciones de solucionar, sobre la base del concepto "cuidado objetivo
debido" todos los casos que buscan solución en el concepto difuso de "riesgo
permitido". Toda conducta que no es contraria al cuidado debido no infringe la
norma y, por lo tanto, es atípica, aun cuando se haya producido el resultado
típico. "La doctrina del riesgo permitido no se refiere al riesgo permitido,
sino al riesgo no prohibido, absolutamente atípico" (Hirsch).
Tal como señaláramos líneas más atrás, la doctrina partidaria del concepto
"riesgo permitido" debe optar por un criterio conforme al cual determinar, en
un caso concreto, las circunstancias o factores a considerar y que serán la base
para saber si la conducta objeto de enjuiciamiento ha traspasado o no el límite
de lo permitido o autorizado. En general, los autores son de opinión que dicho
criterio o medida debe ser de carácter objetivo, razón por la que se ubica su
estudio y determinación como un elemento del tipo objetivo. Se deben
considerar aquellas circunstancias objetivas concurrentes al momento de
emprender el sujeto su actuación y que un hombre razonable y prudente, en
lugar del actor y con su conocimiento y experiencia, le habrían permitido
prever como consecuencia del comportamiento a desarrollar, la producción del
resultado típico prohibido (previsibilidad objetiva) (Welzel).
Sin embargo, bajo la reformulación que sobre la imprudencia ha postulado

Struensee, la expresión "riesgo permitido" sólo tendría sentido si con ella se
413
quiere referir al error que sobre el tipo puede tener lugar en el delito
imprudente, y cuya natural consecuencia es convertir dicha actuación en
atípica. En un actuar imprudente, es de la esencia que, junto con la
representación de un contexto situacional de peligro para un bien jurídico,
exista un cierto grado de imprevisibilidad acerca del curso causal futuro que
podría asumir el desarrollo de los acontecimientos. Por tratarse de una
conducta que no está orientada finalmente hacia la consecución del resultado
típico y ser éste un hecho futuro e incierto, es imposible que sea previsto con
un cierto grado relevante de seguridad, por la capacidad limitada del sujeto, lo
cual explica satisfactoriamente en el actuar descuidado la existencia de la
imprevisibilidad acerca del curso causal, que eventualmente puede terminar en
el resultado típico prohibido. Por ello, es muy discutible adherir a un criterio
estrictamente objetivo, como lo hace la doctrina dominante, para establecer la
existencia del riesgo permitido. Sólo reconociendo que el delito imprudente
posee un tipo subjetivo consistente en el conocer y querer realizar por parte
del actor un contexto situacional de peligro, es posible establecer un ámbito de
riesgo permitido. Desde una perspectiva estrictamente objetiva, todo resultado
típico está, necesariamente, precedido de una puesta en peligro (objetivamente
no permitida), que es objetivamente previsible y, por ende, prohibida. La
única forma de evitar lo anterior, según Struensee, es postular que el criterio
sea subjetivo, es decir, constatando el grado de conocimiento que tenía el
sujeto antes de obrar sobre las circunstancias objetivas concurrentes que
conforman un síndrome de riesgo. En este contexto, la figura del riesgo
permitido supondría la autorización legal para actuar en una "situación de
incertidumbre" subjetiva acerca de la producción eventual del resultado típico
prohibido. En consecuencia, si el actor al momento de obrar tenía un grado de
conocimiento no sólo acerca de las circunstancias objetivas que conforman un
414
síndrome de riesgo, sino además del alto grado de probabilidad existente sobre
la producción del resultado típico, su actuación, necesariamente, debe
calificarse de típica, porque estaría ausente la imprevisibilidad del curso
causal. Por ello, en el caso del sobrino que induce a su tío rico para que viaje
reiteradamente en avión con la esperanza que muera en un accidente aéreo, su
acción será típica de homicidio si el sabía que en el avión en que se embarcó
su pariente un grupo terrorista había colocado un artefacto explosivo para que
estallara durante el vuelo.
Adecuación social y riesgo permitido. Tal parece que ambos conceptos

tienen, en su origen, una misma razón de ser: un correctivo de la punibilidad.
En la óptica en que aparecen, la doctrina dominante en la dogmática penal
consideraba que tanto el dolo como la culpa estaban situados en la
culpabilidad y eran las formas que ésta podía asumir. Bajo este esquema,
tratándose del delito imprudente, la concepción del hecho injusto era de
carácter eminentemente objetivo y causal. En consecuencia, de producirse un
resultado típico como resultado de una acción peligrosa, socialmente útil y
ejecutada en forma cuidadosa, según la doctrina mayoritaria imperante no
quedaba más que afirmar que dicha conducta era contraria a Derecho, lo cual
parecía (y era) algo chocante a dicha doctrina. Como una forma de evitar
aquella conclusión injusta, autores como Von Bar; K. Binding o F. Exner
recurren a la expresión "riesgo permitido" como una causal de justificación de
carácter genérico, la que otorgaba a aquellas situaciones el calificativo de
lícitas, y excluía de esa manera toda apariencia de antijuridicidad. Por su parte
Welzel, enfrentado a ese mismo problema y apoyándose en su concepción de
acción (final) y del injusto personal (y no meramente objetivo y causal),
postulaba que para que una conducta fuera antijurídica era preciso que de
415
alguna manera representara un desvalor, razón por la cual el legislador la
prohibía. Por lo tanto, para este autor no bastaba como fundamento de ilicitud
la simple causación objetiva de un resultado típico, era indispensable que ello
fuere consecuencia de un actuar disvalioso. Ahora bien, todo comportamiento
que pudiere ser calificado como "socialmente adecuado" era imposible que
pudiere ser estimado como disvalioso, idea que como ya expresáramos líneas
atrás, en un principio considero que podría configurar una causal de atipicidad
y, posteriormente, estimó que su naturaleza era el de una causal de
justificación consuetudinaria concebida como una cláusula general.
Con el devenir del tiempo, no ha existido claridad de ideas en la doctrina

para discriminar entre "adecuación social" y "riesgo permitido". En efecto,
hay quienes han postulado que el riesgo permitido no sería sino un caso
especial de adecuación social (Welzel; Engisch). Algunos autores, como
Jescheck o Cramer, estiman que la expresión "adecuación social", si bien es
una causal de justificación, debería reservarse para aquellas actividades
riesgosas útiles socialmente (v.gr. tráfico de cualquier clase) y en cuyo
desarrollo se ha observado el cuidado legal debido; en cambio, el "riesgo
permitido" sólo debería emplearse para referirse a aquellas situaciones
excepcionales en donde la actividad realizada implica un peligro para la
comunidad en general y, por lo tanto, se encuentra básicamente prohibida. Es
el caso de hipótesis en las que el autor subjetivamente actúa con dolo eventual
o culpa consciente, en donde el sujeto ante la proximidad del peligro y la
urgente necesidad de actuar no le queda otra posibilidad que quebrantar el
Derecho; es el caso de acciones de salvamento arriesgadas: el médico que
prestó sus servicios profesionales en el lugar del accidente, sin disponer de
mayores elementos de apoyo, a consecuencia de lo cual fallece la víctima que
416
era atendida, o bien, cuando se hace uso de un avión insuficientemente seguro
para la navegación, no obstante lo cual se lo emplea, por no existir otro medio,
para rescate de heridos graves y se produce un accidente aéreo.
Finalmente, M. Maiwald ha sugerido un criterio discriminador diferente: el

"riesgo permitido" sería un concepto formal que sólo expresaría que la
conducta peligrosa puede llevarse a cabo; por su parte, la "adecuación social"
sería un concepto material que indicaría el "motivo" por el que la acción
arriesgada es permitida o autorizada.
417
SECCIÓN NOVENA AUSENCIA DE TIPICIDAD
De conformidad al principio de tipicidad, una conducta sólo es típica en la

medida en que se ajuste o reúna todos y cada uno de los elementos o requisitos
establecidos por el legislador al describir la conducta prohibida en el tipo
penal.
Dependerá de la concepción que de la naturaleza del tipo se tenga (objetiva

u objetivo-subjetiva), para sostener que las causales de atipicidad son de
carácter objetivo (concepción causal) u objetivo-subjetivo (concepción final).
En términos generales, podemos reiterar que la tipicidad estará ausente por

alguna de las siguientes causales:
418
I. ATIPICIDAD RESPECTO DE UN TIPO FORMALMENTE EXISTENTE EN EL SISTEMA
PENAL
1. Inexistencia de algún elemento o requisito objetivo de un tipo

formalmente existente (v.gr. acción, modalidades de la acción, sujeto activo,
resultado, nexo causal, etc.).
2. Inexistencia de algún elemento subjetivo general (dolo) o especial (del

tipo o de lo injusto) (v.gr. tendencia lasciva en un delito de abusos sexuales o
ánimo de señor y dueño en el hurto o robo); o bien, inexistencia de un
elemento normativo-subjetivo general de un tipo formalmente existente (culpa
o imprudencia).
3. Concurrencia del consentimiento del titular del bien jurídico penalmente

protegido, en aquellos tipos en los que la actuación del sujeto activo debe ser
realizada "sin" o "contra la voluntad" del titular del bien jurídico, lo cual
configure por sí mismo un requisito objetivo del tipo (v.gr. en el delito de
hurto o en el delito de abusos sexuales). Esta materia es objeto de discusión en
la doctrina y sobre ella ahondaremos en el estudio de la antijuridicidad, más
específicamente al tratar de las causales de justificación.
II. ATIPICIDAD POR INEXISTENCIA DE UN TIPO FORMALMENTE ESTABLECIDO EN

EL SISTEMA PENAL
1. La conducta imprudente o culposa no elevada a la categoría de delito por

el legislador penal y a la que hace expresa referencia la ley.
419
Art. 10, Nº 13, del C.P.: "El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos
expresamente penados por la ley".
2. El caso fortuito.
A. Fuente legal. Art. 10 del C.P.: Están exentos de responsabilidad criminal:
Nº 8: "El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida

diligencia, causa un mal por mero accidente"
B. Concepto. Tiene lugar respecto de aquel hecho (resultado o mal) cuya

existencia aparece, para un hombre medio ideal de conformidad a su saber y
experiencia general, como algo objetivamente imprevisible que se pueda
derivar de la realización de un acto lícito y, por ello, incontrolable.
Por no existir una relación dolosa o imprudente respecto del resultado mal
producido, no existe responsabilidad penal.
C. Naturaleza jurídica. La doctrina nacional dominante estima que, en el

presente caso, la exención de responsabilidad criminal constituye una causal
de atipicidad y esto por la simple y sencilla razón que el Art. 10, Nº 8, parte de
la base que existe conducta (y por esto no es causal de ausencia de acción) y
que ésta ha sido causal de un resultado o mal. Por otro lado, la ejecución de un
acto lícito no puede ser base para levantar una responsabilidad penal.
D. Requisitos
a) Al que con ocasión de realizar un acto lícito, con la debida diligencia.
Lo primero que cabe destacar es que el legislador habla de "al que con
ocasión...", lo cual implica una "conexión meramente ocasional" entre la
420
conducta del sujeto que opera como conditio sine qua non del resultado
accidental y el resto de las condiciones que, sumadas a ella, contribuyeron a la
producción del mal causado. Lo que caracteriza a la ocasión y la diferencia
netamente de la causa es el que no constituye, a diferencia de ésta, un
"antecedente necesario" (Córdoba Roda). En el caso fortuito, como la misma
expresión lo indica, la conducta del sujeto simplemente coincidió y se mezcló
con un conjunto de variables previsibles o imprevisibles en un momento dado,
lo cual determina en definitiva la producción del resultado disvalioso, aunque,
indeseado. El actor con su conducta de ningún modo fue al encuentro o a la
búsqueda de aquello, sino que irrumpió en un marco espacio-temporal dado,
aunque bien pudo ser otro distinto, en cuyo caso el resultado disvalioso
producido no habría tenido lugar. El que la conducta del sujeto tenga lugar en
un contexto meramente ocasional permite derivar una característica típica del
caso fortuito, cual es su no previsibilidad. De todo lo afirmado es posible
sostener que el caso fortuito es, desde una perspectiva objetiva, el resultado de
un proceso causal ciego, dentro del cual la conducta del sujeto fue, en un
contexto puramente ocasional, uno de los tantos factores que en forma casual
concurrieron al proceso causal que determina el resultado producido. Desde
una perspectiva subjetiva, el caso fortuito implica la negación de una conducta
dolosa o imprudente.
El caso fortuito al que la ley penal se refiere supone la participación del

hombre a través de la realización de un acto lícito. En consecuencia, no toda
situación constitutiva de caso fortuito está considerada en la eximente objeto
de estudio; única y exclusivamente, aquella que proceda de una actuación
lícita del autor. En efecto, el caso fortuito puede tener su origen en un hecho
de la naturaleza, de un animal, de fuerzas mecánicas o bien de una actuación
421
del hombre de carácter lícito (v.gr. la detención legal que lleva a cabo un
policía, la que al ser conocida por la madre anciana del detenido, le causa un
paro cardiaco y fallece) o ilícito (v.gr. el secuestro y asesinato de un menor
ocasiona a su madre una angustia que le lleva a suicidarse). Dentro del
conjunto de variables intervinientes previsibles e imprevisibles que concurren
en la producción de un accidente, la conducta humana debe, necesariamente,
estar presente para que dicho accidente sea jurídico-penalmente relevante.
Ahora bien, la actuación del sujeto debe ser lícita y haber sido realizada con la
debida diligencia; es decir, la conducta no puede haber sido típica en forma
dolosa ni imprudente. De inmediato surge la interrogante: ¿qué sucede si el
acto lícito se ejecuta sin la debida diligencia? Su respuesta debe,
necesariamente, encontrarse en lo dispuesto por el legislador en el Art. 71 del
C.P., que señala: "Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en
el caso del número 8º del artículo 10 para eximir de responsabilidad, se
observará lo dispuesto en el artículo 490".
Del análisis de la disposición recién transcrita se desprenden las siguientes

ideas:
a.1) El Art. 71 supone una decisión del legislador penal en orden a impedir
la aplicación del Art. 11, Nº 1, para el supuesto que la causal contemplada en
el Art 10, Nº 8, concurra en forma incompleta. En efecto, de no existir el Art.
71, el sujeto debería responder a título de dolo de todas las consecuencias
previsibles derivadas de su actuación, aunque con la circunstancia atenuante
contemplada en el Art. 11, Nº 1 (eximente incompleta).
a.2) El Art. 71 establece que "se observará lo dispuesto en el Art. 490". Lo

anterior sólo significa "examinar la posibilidad de aplicación del Art. 490" en
422
la medida que el caso en cuestión cumpla los requisitos del tipo penal en el
contemplado: imprudencia temeraria, y además que el hecho constituya un
crimen a simple delito contra las personas si hubiese sido perpetrado con
malicia (dolo). De ningún modo la expresión "se observará lo dispuesto..."
significa que el autor del hecho que ha causado un mal debe, necesariamente,
responder de dicho mal a título de culpa y con las penas contempladas en el
Art. 490. La no concurrencia de alguno de los elementos mencionados implica
la aplicación del Art. 490 y, por ende, no es posible calificar el hecho como
constitutivo de delito imprudente.
¿Cuál es la situación si el autor ha protagonizado un acto ilícito y, como

consecuencia de ello, ha causado un mal por mero accidente? Somos de
opinión que una interpretación sobre la base de una "exégesis de inversión del
texto del Art. 10, Nº 8", (Rodríguez Mourullo) y, por otro lado, el reconocer
que la disposición antes indicada en ningún caso ha suspendido o derogado el
concepto y requisitos establecidos para el delito por el legislador en el Art. 1º
del C.P. permiten excluir, razonablemente, una interpretación conducente
hacia el nefasto principio del versari in re illicita, según el cual el autor de un
hecho ilícito debe responder de todas las consecuencias derivadas de aquél. De
conformidad a lo señalado, es posible distinguir dos situaciones, a saber:
1) El autor ha realizado un acto ilícito con la debida diligencia, lo cual ha

causado un mal por mero accidente. En esta situación, sólo procede sancionar
por el acto ilícito perpetrado, no siendo posible aplicar los Arts. 490 o 492 del
C.P., toda vez que el primero de los artículos supone la presencia de
imprudencia temeraria, y el segundo, la mera imprudencia o negligencia,
modalidades de la culpa que en el presente caso han estado ausentes, ya que el
actor obró con la debida diligencia. Según lo antes señalado, no habría
423
responsabilidad penal por el mal causado; sin embargo, ello no impide que
sobre la base de la ilicitud existente se derive una responsabilidad civil.
2) El autor ha realizado un acto ilícito sin la debida diligencia, lo cual ha

causado un mal por mero accidente. En esta hipótesis, procede sancionar por
el acto ilícito ejecutado y aplicar los Arts. 490 y 492, inc. 1º, para ver si es
posible sancionar el mal causado conforme a dichas disposiciones, y ello sin
perjuicio de la responsabilidad civil que se derive de la ilicitud existente.
b) Causación de un mal por mero accidente.
Un hecho fortuito siempre aparece como algo accidental o excepcional y,

por ello, imprevisible e incontrolable. Lo fortuito es aquello que surge como
algo aislado que se aparta de la regla y cuya existencia bien pudo no haberse
producido. Todo lo que constituye la regla es previsible; lo que queda fuera de
ella, en cambio, es imprevisible. El hecho que el caso fortuito sea algo que no
se ajuste a la regla, determina que la imprevisibilidad que lo rodea sea de
carácter objetivo y no subjetivo. Por lo tanto, lo previsible o imprevisible se
debe establecer conforme al criterio del hombre medio ideal y al saber y
experiencia general y no al saber y experiencia particular del actor. Si bien en
un plano teórico o abstracto un hecho es factible de ser pensado como algo
matemáticamente posible, en la práctica ello constituye una excepción o hecho
aislado y, como tal, no es tenido en cuenta por el hombre como una
probabilidad de ocurrencia en su actuar cotidiano o habitual; en otras palabras,
no forma parte de la regla, de aquello que, de conformidad a la experiencia
general de la vida, normalmente puede suceder como algo seguro o probable.
424
La conducta del sujeto sólo debe haber sido parte de la compleja cadena
causal que determinó la producción del mal. La idea que encierra la expresión
"mal" es la de un resultado valorado negativamente por suponer la lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico determinado. El agente debe haber
ocasionado o causado un mal "por mero accidente", expresión esta última que
encierra la idea que la conducta realizada por el actor, normalmente o por
regla general, no causa o produce el mal que, en el hecho, ha ocasionado. En
otras palabras, aquello se determina conforme a la experiencia general de la
vida, lo cual es un criterio objetivo-abstracto. Desde otra perspectiva, y
complementaria de la anterior, se puede afirmar que lo accidental es aquello
que un hombre medio ideal, colocado en la situación del actor, no podría
razonablemente prever y, por dicha razón, controlar.
III. EFECTO DE LA AUSENCIA DE TIPICIDAD
El autor material de una conducta atípica no tiene responsabilidad penal y,

de igual forma, aquellos que de una u otra manera le han ayudado o auxiliado
a realizar dicha conducta. En cambio, si el autor material antes indicado fue
"usado" por un tercero como simple "instrumento ejecutor" de aquel hecho
puede, eventualmente, esta misma persona ser jurídico-penalmente calificable
de autor mediato o indirecto y, por dicha razón, ser la única penalmente
responsable.
Ejemplo: Un profesor le solicita a un alumno de su curso que vaya a la

oficina de A, donde ha dejado olvidado un libro que le pertenece y se lo traiga,
lo que el estudiante lleva a cabo sin sospechar, en ningún momento, que ha
425
sido usado por su maestro para apropiarse indebidamente (delito de hurto) de
un libro que no le pertenece.
426
SECCIÓN DÉCIMA FORMAS EXCEPCIONALES DE LOS TIPOS PENALES
Históricamente el Derecho Penal fue concebido con un carácter

fundamentalmente objetivo, lo que se traducía en que la sanción penal se
establecía para quien causaba materialmente un resultado indeseado.
Posteriormente, la evolución llevó a considerar necesario el aspecto

subjetivo de la conducta que causa el resultado; con lo cual, nació el principio
de culpabilidad "nullum crimen, nulla poena, sine culpa". De conformidad a
dicho principio, para que exista responsabilidad por un hecho delictivo es
indispensable que el sujeto haya actuado, respecto de ese hecho, al menos con
Para los seguidores de la estructura sistemática finalista del delito, la culpa

al igual que el dolo, son elementos pertenecientes a la tipicidad; en
consecuencia, la proyección del mencionado principio a dicho terreno supone
que no existe conducta típica si ésta no es realizada en forma dolosa o culposa.
Por lo tanto, cualquier resultado causado por una conducta y respecto del cual
no sea posible una imputación a título de dolo o culpa es constitutivo de
accidente y, por ende, no surge para el actor causante responsabilidad penal
alguna. Lo anterior tiene pleno reconocimiento por el legislador penal al
establecer en el Art. 2º del C.P. que: "Las acciones u omisiones que cometidas
con dolo o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay
culpa en el que las comete".
Sin embargo, hay veces en que el legislador al tipificar una conducta ha

olvidado el principio antes señalado, estableciendo en ciertos casos una
427
especie de "responsabilidad objetiva" (v. gr. delitos calificados por el
resultado).
I. Delitos calificados por el resultado
Concepto: Son aquellos tipos penales que, sobre la base de una conducta
dolosa o imprudente, establecen una sanción más grave para el caso en que se
produzca un resultado determinado, el cual no se encuentre comprendido por
el dolo ni por la culpa.
Ej.: Dentro de los delitos contra la salud pública, se sanciona el ejercicio

profesional de médico u otras actividades paramédicas por parte de los que
carecen de título profesional competente o de la autorización legal exigible
(Art. 313 a. del C.P.). De igual forma, se castiga al que estando legalmente
habilitado para ejercer una profesión médica o paramédica, abuse de dicha
autorización engañando al público (Art. 313 b. del C.P.). Pues bien, el Art.
313 c. del C.P. establece que: "las penas señaladas en los artículos
precedentes se impondrán sin perjuicio de las que correspondieren por la
muerte, lesiones u otras consecuencias punibles que eventualmente resultaren
de la comisión de tales delitos".
Por otro lado, los Arts. 313 d. y siguientes establecen sanciones para
actividades relacionadas con la salud pública, tales como las de fabricar o
expender substancias peligrosas, envenenamiento o infección de comestibles,
aguas u otras bebidas de consumo público o la diseminación de gérmenes
patógenos con el propósito de producir una enfermedad. Respecto de estas
conductas, el Art. 317 del C.P. señala: "Si a consecuencia de cualquiera de los
delitos señalados en los cuatro artículos precedentes, se produjere la muerte o
enfermedad grave de alguna persona, las penas corporales se elevarán en uno
428
o dos grados, según la naturaleza y número de tales consecuencias, y la multa
podrá elevarse hasta el doble del máximo señalado en cada caso".
El Art. 474, que se refiere al delito de incendio, en su inciso final formula un

caso de delito calificado por el resultado.
"Las penas de este artículo se aplicarán respectivamente en el grado

inferior de ellas si a consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios,
resultare la muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier
distancia del lugar del siniestro".
La responsabilidad penal en un delito calificado por el resultado emana,

única y exclusivamente, por la mera relación de causalidad existente entre la
conducta dolosa o culposa protagonizada por el actor y el resultado producido,
aunque este último no haya sido buscado (dolo), o bien ni siquiera haya sido
previsible (culpa). Esta clase de figuras penales supone establecer una
responsabilidad penal objetiva por resultados acaecidos, y desde la perspectiva
jurídico-penal, fruto del azar o de un accidente, toda vez que respecto de ellos
no es posible formular al agente una imputación ni a título de dolo ni de culpa.
II. Condiciones objetivas de punibilidad
Concepto: Son aquellos hechos o requisitos de carácter objetivo cuya

existencia no depende de la voluntad del agente, sino de la de un tercero o de
la naturaleza, razón por la cual no son parte integrante del tipo penal, aunque
el legislador las ha incorporado a la figura del delito como condición necesaria
para la imposición de la sanción penal.
Ej.:
429
• Art. 393 del C.P.: "El que con conocimiento de causa prestare auxilio a
otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo, si se efectúa la muerte".
• Art. 234 del C.P.: "El empleado que, por abandono o negligencia
inexcusables, diere ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción
de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los tres
números del artículo anterior, ...".
La condición objetiva de punibilidad, por no ser un auténtico elemento del

tipo penal, no debe ni puede ser abarcada por el dolo, que es un conocer y
querer realizar el tipo. No debe, porque el dolo sólo debe cubrir los elementos
del tipo y aquélla no es un auténtico el elemento del tipo. No puede, porque
quien actúa dolosamente sólo puede pretender ejecutar aquello que depende de
su voluntad de realización y dicha condición sólo depende, para existir, de la
voluntad de un tercero o de la naturaleza. Esto no significa que el sujeto no
pueda anhelar o desear la producción del hecho que constituye la condición,
pero, en ningún caso podrá quererla, ya que el querer, jurídico-penalmente,
supone en el actor una mera capacidad voluntaria para la consecución efectiva
de un objetivo.
Es preciso diferenciar una condición objetiva de punibilidad de una

"condición de procesabilidad". Mientras la primera condiciona a un hecho
determinado la sanción de un delito, la segunda es sólo una exigencia procesal
para ejercer la acción penal por un determinado delito (v.gr. la denuncia de la
víctima en los delitos sexuales Art. 369 C.P.; en ciertos delitos de acción
pública es preciso que el ofendido haya denunciado el hecho a la justicia, al
430
ministerio público o a la policía Art. 54 CPP.; con la misma exigencia en
ciertos delitos de acción privada Art. 55 CPP).
III. Delitos preterintencionales
Concepto: Tienen lugar si el agente, al realizar una conducta típica dolosa,

ocasiona imprudentemente un resultado típico más grave.
Ej.: Art. 474, incs. 1º y 2º, de1 C.P.: "El que incendiare edificio, tren de
ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera, causando la muerte de una o más
personas cuya presencia allí pudo prever, será castigado con presidio mayor
en su grado máximo a presidio perpetuo".
La misma pena se impondrá cuando del incendio no resultare muerte sino

mutilación de miembro importante o lesión grave de las comprendidas en el
número 1º del artículo 397".
Lo esencial y que distingue al delito preterintencional del delito calificado

por el resultado es la existencia de un resultado, efecto o consecuencia
producida imprudentemente; de allí que los juristas italianos al conceptualizar
esta figura sostengan que en ella hay "dolo en el inicio y culpa en el remate".
En otro plano, es posible constatar que el delito preterintencional puede estar
expresamente establecido por el legislador, al igual que el delito calificado por
el resultado, o bien puede existir de hecho (v.gr. aborto seguido de muerte o
lesiones seguidas de muerte), y en esto se diferencia del delito calificado por
el resultado, que sólo puede existir por expresa disposición legal. El legislador
penal, al establecer una figura preterintencional, señala su respectiva
penalidad; sin embargo, cuando la figura se da de hecho, surge la dificultad
para establecer el criterio conforme al cual determinar la penalidad. En esta
431
materia, tanto la doctrina como la jurisprudencia señalan que la figura
preterintencional debe ser sancionada conforme lo dispone el Art. 75 del C.P.,
que regula el concurso ideal o formal de delitos, es decir, que debe aplicarse
"la pena mayor asignada al delito más grave".
432
CAPÍTULO CUARTO TEORÍA DE LA ANTIJURIDICIDAD
433
SECCIÓN PRIMERA CONSIDERACIONES GENERALES
Antijuridicidad significa "contradicción con el Derecho" (Jescheck; Nagler;

Dreher; Mir Puig). En toda sociedad, el legislador, con el fin de garantizar a
todos y a cada uno de los miembros de la comunidad posibilidades reales de
autorrealización digna en un medio social libre, justo y pacífico, ha debido
establecer ciertas normas jurídicas de comportamiento que deben ser
obedecidas.
Las normas jurídicas pueden asumir dos modalidades: la norma puede

constituir un mandato, de hacer algo en determinada situación (v. gr. prestar
ayuda en un caso de accidente); o bien, una prohibición, de no hacer algo (v.
gr. no dar muerte a una persona). En consecuencia, la antijuridicidad supone
que un sujeto con su comportamiento ha quebrantado una norma penal, más
exactamente, su deber legal de actuar o de omitir.
434
I. ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO
La doctrina suele diferenciar entre antijuridicidad e injusto, reservando la

primera expresión para referirse al juicio de valor negativo (disvalioso) que
recae sobre una conducta típica realizada sin justificación legal y, por ello,
contraria a Derecho. El segundo término, en cambio, se emplea para indicar la
conducta típica misma realizada y valorada negativamente (disvaliosa) por el
Derecho.
II. LA NORMA JURÍDICO-PENAL: ¿NORMA DE VALORACIÓN O DE

DETERMINACIÓN?
La concepción que se tenga de la antijuridicidad está en directa relación con

la posición que se adopte respecto de la norma jurídica. Unos la consideran,
únicamente, como norma de valoración (Mezger; Baumann; Nagler); otros,
exclusivamente, como norma de determinación (Engisch); y por último,
quienes creen que la norma cumple ambos roles (Armin Kaufmann;
Stratenwerth).
Quienes postulan que la norma jurídica es sólo norma de valoración, parten

de la base que el legislador al establecer las normas, lo único que hace es
expresar juicios de valor, es decir, se limita a calificar ciertos
comportamientos como deseables o valiosos o indeseables o disvaliosos. Por
otro lado, aquellos que afirman que la norma jurídica es sólo norma de
determinación, sostienen que el legislador lo que pretende con dichas normas
es establecer imperativos o deberes que imponen una determinada forma de
actuar. Lo que el Derecho persigue, a través de las normas, es motivar y guiar
435
a los hombres a actuar correctamente, conforme a los valores imperantes y,
así, evitar todo aquello que pueda poner en peligro o dañar los bienes
jurídicos. Como es de advertir, mientras para la norma de valoración lo
relevante en el plano de la antijuridicidad es la existencia de resultados
disvaliosos; para la norma de determinación, en cambio, es la voluntad o
finalidad del actor en cuanto se opone y contraviene la voluntad del orden
legal. Finalmente, los partidarios de una concepción mixta estiman que la
norma jurídica juega un doble papel: valora conductas y pretende determinar a
los hombres.
III. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL
Un sector de la doctrina suele diferenciar, siguiendo a Von Liszt, entre

antijuridicidad formal y material. La antijuridicidad formal sólo significa que
una conducta típica viola, infringe o quebranta una norma general prohibitiva
o imperativa del orden jurídico. La antijuridicidad material, en cambio, se
refiere al contenido de aquella conducta típica que es formalmente antijurídica
y que se expresa en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido
(conducta socialmente dañosa), razón por la que el Derecho la ha prohibido.
La antijuridicidad formal y material no son sino dos perspectivas diversas
aunque complementarias de la antijuridicidad propiamente tal. La mera
infracción "formal" de una conducta con una norma (prohibitiva o imperativa)
no determina la existencia de la antijuridicidad; de igual manera, la simple
lesión o puesta en peligro de un bien que no esté jurídico-penalmente
protegido (Muñoz Conde).
436
IV. CONTENIDO MATERIAL DE LA ANTIJURIDICIDAD: ¿NATURALEZA OBJETIVA
Y/O SUBJETIVA?
Frente a esta interrogante, es posible distinguir fundamentalmente dos

visiones: la causalista y la finalista. Para los partidarios de la concepción
causal, en un principio sostuvieron que la antijuridicidad era algo puramente
objetivo, lo cual era perfectamente coherente con la visión estrictamente
objetiva que tenían de la acción (y del tipo penal): "movimiento corporal,
causado por la voluntad, perceptible por los sentidos y que produce un
cambio en el mundo exterior...". No hay que olvidar que en ese esquema el
factor subjetivo estaba relegado a la culpabilidad y que sus seguidores
estimaban que las normas jurídicas eran normas puramente de valoración. Por
lo tanto, si la antijuridicidad es un juicio de valor (negativo) que recae sobre el
tipo y éste es de naturaleza eminentemente objetiva, aquello no podía tener
como contenido sino algo de carácter objetivo. De esta manera, quien da
muerte a otro, debe considerarse, sin más, que ha realizado una conducta
típica (sin atender para nada a su finalidad) ya que se cumple plenamente con
los requisitos objetivos del tipo homicidio y, si además, no concurren causales
de justificación, se debe afirmar su carácter antijurídico.
Una postura puramente objetiva en la forma de concebir el hecho injusto se

estrella, sin embargo, con la realidad jurídico-penal ya que, en diversas
ocasiones, el legislador penal ha establecido como exigencia típica (y
antijurídica) de una conducta, el que ésta sea realizada con determinado
motivo (v.gr., aborto cometido con motivo de honor), ánimo (v.gr., ánimo
lascivo en el delito de abusos sexuales) o propósito (v.gr., con el fin de
provocar una rebelión). En consecuencia, en este tipo de hipótesis, sólo podrá
establecerse la tipicidad (y antijuridicidad) de la conducta en la medida que se
437
acredite la existencia de aquél elemento subjetivo y, esto último, ha sido
aceptado por los partidarios de aquella doctrina.
Por su parte, los adeptos a la concepción final, siendo consecuentes con la

composición objetiva y subjetiva de toda acción (y del tipo penal) y,
considerando que para ellos las normas jurídicas pretenden determinar a los
hombres para que actúen conforme a Derecho, el objeto de la antijuridicidad
posee, al igual que la tipicidad, una dimensión objetivo-subjetiva. En efecto,
según esta visión, sólo es posible afirmar la tipicidad de un homicidio cuando
junto a una conducta y un resultado objetivo de homicidio, es factible,
además, constatar que la finalidad que movió a su protagonista era también
homicida. Si la tipicidad de un comportamiento exigía, ineludiblemente,
examinar la conducta bajo una perspectiva objetiva y subjetiva y, este mismo
objeto (la conducta típica), debe ser valorado en el ámbito de la
antijuridicidad, no puede extrañar que idéntica perspectiva se asuma y, por lo
tanto, las causales de justificación que están llamadas a eliminar el carácter
ilícito o prohibido de la conducta requerirán de una conducta objetiva y
subjetivamente justificadas (Welzel; Jescheck; Maurach-Gössel-Zipf;
Stratenwerth; Córdoba Roda; Cerezo). Lo anterior, ha llevado a los partidarios
de esta concepción a sostener que, en el propio texto legal positivo, es posible
encontrar tácitamente la exigencia de aquel elemento subjetivo cuando al
referirse el legislador penal a la legítima defensa establece que su protagonista
obre "en defensa de su persona o derechos" (Art. 10, Nº 4 C.P.); al tratar del
estado de necesidad señala: "el que para evitar un mal" (Art. 10, Nº 7, C.P.), o
bien, cuando expresa: "el que obra en cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo" (Art. 10, Nº 10,
C.P.).
438
1. Contenido del elemento subjetivo de justificación
El tema de la necesidad de un elemento subjetivo de justificación en las

causales de ese carácter ha sido y es algo discutido y discutible (Baumann,
Jakobs). Además, la polémica también se ha proyectado entre los partidarios
de aquel requisito subjetivo, cuando llega el momento de precisar su
contenido. Sobre el particular, es factible establecer tres posiciones
principales, a saber:
a) Para unos, la exigencia subjetiva se completa si el actor tuvo "conciencia

de que objetivamente concurría una causa de justificación" (Lenckner,
Gimbernat).
b) Para otros, no es suficiente un simple conocimiento de la situación

objetiva de justificación, es preciso, además, un elemento volitivo; es
necesario que el sujeto conozca y quiera los elementos objetivos que
conforman la situación de justificación (Mir). En este esquema, el elemento
subjetivo de la causal de justificación, según algunos autores, haría las veces
de un "elemento negativo" o "contrapartida" del dolo (Stratenwerth). Si el
dolo supone un conocer y querer los elementos objetivos que integran un tipo
delictivo, en este caso, el elemento subjetivo de toda causal de justificación,
implica un conocer y querer los elementos objetivos que integran "el tipo de la
causal de justificación de que se trate". Por otro lado, hay quienes estiman
discutible afirmar que quien posee conocimiento de una situación de
justificación y actúa, no lo haga con "voluntad de justificación". "El que
conoce los presupuestos objetivos de la justificación sólo tiene dos
posibilidades: o bien actúa, con lo que existe ya el segundo momento
439
(volitivo), o no actúa, en cuyo caso la justificación no es ni necesaria ni
posible, porque, el 'conocedor' no actuó" (Blanke).
c) Por último, hay quienes consideran que el contenido del elemento

subjetivo exige que el actor no sólo actúe con el conocimiento y voluntad de la
concurrencia de los elementos objetivos que fundamentan la causal de
justificación, sino, además, con un ánimo especial o de una cierta y especial
"dirección de la voluntad" (v. gr. "de defensa", "de evitar un mal", "de cumplir
un deber", etc.) (Blanke; Hirsch; Cerezo). Bajo esta perspectiva, el rol que el
elemento subjetivo jugaría en las causales de justificación sería de correlato
del dolo y de elemento subjetivo de lo (in)justo.
2. Elemento subjetivo de justificación y elementos fundantes del injusto
De lo que se trata es de establecer la relación que existe entre el elemento

subjetivo de justificación y los elementos que fundamentan el hecho injusto y,
en qué medida o grado, su existencia "neutraliza" todo o parte de aquél. Sobre
este punto, la doctrina ha ofrecido, fundamentalmente, dos soluciones:
a) Los partidarios de la "teoría de la congruencia", son de opinión que el

indicio de antijuridicidad proveniente de la realización de un tipo penal, sólo
puede ser "neutralizado o desvirtuado" por la concurrencia conjunta del
elemento subjetivo de justificación y la valoración positiva del resultado
objetivo producido.
b) Los seguidores de la "teoría de la justificación separada", por otro lado,

postulan que el elemento subjetivo de justificación dice relación, única y
exclusivamente, con el tipo subjetivo del hecho injusto, con lo cual se estaría
afirmando la efectividad justificante independiente de los factores antes
440
mencionados. En todo caso, ambas teorías reconocen que el desvalor del
resultado forma parte integrante del hecho injusto doloso, bien como elemento
constitutivo (teoría de la congruencia), bien como factor determinante de su
mayor gravedad (teoría de la justificación separada).
3. Concurrencia de presupuestos objetivos de justificación

y ausencia del elemento subjetivo de justificación
Para quienes reclaman la concurrencia de un elemento subjetivo como factor

integrante de una causal de justificación, surge el problema de cómo resolver
la hipótesis en la que, estando presente los elementos objetivos de la
justificación, se encuentra ausente el elemento subjetivo. La doctrina suele
ejemplificar dicha hipótesis en los siguientes términos: A, con la finalidad de
lesionar a B, le dispara por la espalda y éste cae al suelo herido en el preciso
momento en que se disponía a dar muerte a C. Frente a este supuesto, la
doctrina ha ofrecido diversos criterios de solución, dentro de los cuales
podemos citar:
A. Para los partidarios de la teoría de la congruencia, que exigen para la

justificación la concurrencia de la dimensión subjetiva y objetiva del tipo de
justificación, la ausencia del factor subjetivo trae como lógica consecuencia
que el sujeto debe ser sancionado por un delito consumado (Welzel; Niese).
Para algunos finalistas, la razón para sancionar por delito consumado radica en
que la tentativa implica la inexistencia del resultado típico y, en los casos en
discusión, el resultado típico perseguido por el actor se ha producido como
consecuencia de su acción y, este hecho, es algo independiente de si el
Derecho justificaba, objetivamente, su realización (Maurach; Hirsch). En esta
perspectiva, el problema estriba en determinar "el valor jurídico que se le
441
confiere a la existencia de un resultado objetivamente justificado..." (Gómez
Benítez). En otras palabras, la existencia de un resultado 'objetivamente'
justificado, ¿equivale o no, ha resultado valioso? No hay que olvidar que en el
plano de lo injusto y de su exclusión, lo relevante no son la acción y el
resultado realizados, sino los 'desvalores o valores' de que son portadores,
según el caso.
B. Un sector doctrinario, es de opinión que si la tentativa sólo es posible de

ser sancionada por la existencia de normas legales positivas que así lo
establecen, ello significa que el simple desvalor de una acción no tiene el peso
ni la gravedad, por sí misma, para fundamentar la punibilidad de un delito
(doloso o imprudente) consumado; por lo tanto, aquel desvalor sólo podría
servir de base para sancionar a título de tentativa (Rudolphi). De la reflexión
de este autor se desprende que, para él, en los casos materia de examen, no
habría un resultado disvalioso. Hay quienes estiman que la sola concurrencia
de los elementos objetivos excluye el desvalor del resultado, pero no el
desvalor de la acción, razón por la cual debe castigarse al actor por delito
frustrado de lesiones (Gimbernat). Sin embargo, dicha conclusión no es
aceptada por otros, considerando que es de la esencia del delito frustrado, la
falta de producción del resultado y, en el ejemplo del caso, el resultado
material del delito de lesiones se produjo, aunque estaría ausente el desvalor
del mismo (Cerezo; Mir). Además, no se debe olvidar que el valor o desvalor
del resultado se encuentra ligado (y no es algo independiente) al valor o
desvalor de la acción que le ha precedido y que lo ha desencadenado.
C. Algunos autores postulan que, la solución a este problema sería estimar

que en dicho caso concurre en favor del actor una atenuante sobre la base de
una causal de justificación incompleta (eximente incompleta) (Mir; Cobo del
442
Rosal-Vives Antón). La crítica que se ha formulado a esta solución ha sido
que si se estima que el factor subjetivo que integra una causal de justificación
es un elemento esencial, no es posible configurar una eximente incompleta
sobre aquella situación toda vez que existe acuerdo que toda eximente
incompleta requiere, al menos, que estén presentes sus elementos esenciales.
D. En el último tiempo, y desde una perspectiva del injusto personal, se ha

afirmado que sólo el desvalor de la acción constituye el injusto y, en donde el
desvalor del resultado que se origina, es parte del desvalor de la acción en
tanto realiza la lesión pretendida del bien jurídico, razón por la cual ya ha sido
tomada en consideración por el legislador al establecer la entidad del desvalor
de la acción. Por lo tanto, si la constitución o exclusión de lo injusto depende,
únicamente, del desvalor de la acción, de existir ella, procede sancionar por
delito consumado toda vez que una situación objetiva de justificación
desvinculada de la pretensión final del actor es algo irrelevante para la
exclusión de lo injusto, al igual, como lo es la mera producción de un
resultado para su fundamentación (Zielinski).
4. Concurrencia del elemento subjetivo de justificación

y ausencia de los presupuestos objetivos de justificación
Finalmente, otro problema que es preciso afrontar dice relación con aquella
situación en la cual el actor actúa con el elemento subjetivo de una causal de
justificación y cree, equivocadamente, que concurren los elementos objetivos
de dicha causal cuando, en realidad, dichos elementos están ausentes. Este
problema se abordará con mayor profundidad al tratar la culpabilidad, en
especial, al estudiar el denominado "error sobre la prohibición". En una
aproximación muy general al tema, se puede adelantar que, para la doctrina
443
dominante, la acción realizada por el actor es disvaliosa, por ende,
antijurídica; sin perjuicio de lo cual, es posible configurar sobre ella un
supuesto de error de prohibición que se resolverá en la exclusión o
disminución de la culpabilidad, según si el error era invencible o vencible
(Cerezo; Gimbernat). En todo caso, los elementos objetivos de toda causal de
justificación deben existir real y efectivamente; no obstante, hay algunos
elementos objetivos que implican un pronóstico o estimación axiológica, v. gr.
la necesidad racional del medio en la legítima defensa, o bien, la no existencia
de un medio menos perjudicial y practicable en el estado de necesidad que
suponen, necesariamente, la formulación de un juicio "ex-ante" de carácter
objetivo, colocándose en la posición del actor, al momento de actuar
(Jescheck; Lenckner; Gallas; Cerezo).
V. DESVALOR DE ACCIÓN Y DESVALOR DE RESULTADO
Para los partidarios de la teoría causal clásica, lo antijurídico es entendido de

forma puramente objetiva, razón por la que la antijuridicidad es simplemente
la valoración del estado causado por el hecho típico (Mezger). Para los
seguidores de la teoría final, en cambio, la antijuridicidad no se agota en la
simple producción de un resultado disvalioso; es preciso incluir a lo anterior,
la forma o modalidad que asumió la conducta que originó aquello; en otras
palabras, la antijuridicidad implica no sólo un "desvalor de resultado", sino
además (o únicamente, según algunos de posición extrema) un "desvalor de
acción" (Welzel).
Es muy difícil aceptar el predicamento de la doctrina causal clásica ya que

no es posible pretender concebir la producción de un resultado disvalioso en
444
forma aislada, como un hecho suelto. El Derecho no puede prohibir la simple
producción de resultados dañosos; así por ejemplo, no puede prohibir que una
mujer embarazada muera, enferme o pierda la criatura en gestación ya que
estos resultados pueden ser ocasionados no sólo por el hombre, sino también
por los animales o las fuerzas de la naturaleza. El Derecho tiene sólo como
destinatario a los hombres y, el Derecho Penal sólo pretende evitar la
perpetración de delitos; en consecuencia, las normas penales, junto con valorar
negativamente los hechos típicos, persigue motivar a los ciudadanos para que
en su vida de relación se abstengan de ejecutar conductas (típicas) que
lesionen o pongan en peligro un bien jurídico penalmente protegido. De lo
anterior se desprende que no cualquier resultado, por disvalioso o indeseable
que sea, es jurídico-penalmente relevante; para que lo sea, es necesario que
aquél esté conectado a una conducta como su efecto o consecuencia, es decir,
que sea su fruto u obra. Reconociendo esto se puede entender con claridad por
qué sólo una conducta que ponga un peligro o dañe un bien jurídico es lo que
puede contravenir al Derecho y, por ello, es lo único que puede estar
prohibido. Ahora bien, la norma penal puede prohibir aquella conducta que ha
producido un resultado típico determinado, o bien, aquella que era portadora
de un peligro para el bien jurídico protegido. En este último caso, el peligro
debe, necesariamente, establecerse "ex-ante", en el momento en que el autor
piensa actuar y en el cual el Derecho espera motivarlo para que desista de una
conducta que, en ese instante, aparezca portadora de cierto riesgo o peligro.
Lo anterior, es inmodificable a pesar que, en definitiva, "ex-post", el resultado
final producido fuere mayor y distinto al que se podía apreciar "ex-ante". Ello
por la simple y sencilla razón que el Derecho Penal no puede prohibir ni
pretender evitar aquella conducta, cuyo peligro en potencia sólo se puede
llegar a conocer cuando ya ha sido realizada y no antes.
445
Una postura extrema acerca del rol de la acción en el plano de la
antijuridicidad, ha llevado a ciertos autores a postular que el desvalor del
resultado carece de relevancia en dicho ámbito, para lo cual, razonan de la
siguiente manera: si se parte de la base que "sólo lo prohibido será lo
antijurídico" (Mir Puig) y sólo pueden prohibirse conductas (no así, los
resultados) únicamente el "desvalor de la acción" (objetivo y subjetivo) puede
integrar el injusto. La referencia que el legislador hace al resultado en el
precepto penal se explica, única y exclusivamente, como una forma de
vincular la pena a una manifestación externa determinada pero, en todo caso,
su papel en dicho precepto no es otro que el de una simple condición objetiva
de punibilidad. No obstante, este mismo autor señala que si por "injusto"
entendemos "lo disvalioso", dicho calificativo puede atribuirse no solo a una
conducta peligrosa, sino también al resultado producido como consecuencia
de aquello y, en ese caso, tanto la conducta como el resultado han contribuido
a la afectación o "nocividad de un bien jurídico".
Toda posición extrema en esta materia, como sucede la mayor parte de las
veces en la vida, suele ser una exageración que a la postre genera una
distorsión y lleva al error. Plantear el tema en términos absolutos: la
antijuridicidad comienza y termina en el desvalor de resultado (concepción
monista objetiva); o bien, el principio y fin de la antijuridicidad está en el
desvalor de acción (concepción monista subjetiva), nos parece que no es algo
razonable, justo ni conveniente. Esta discusión se nos ocurre que podría
parecerse a determinar qué es más importante, o para ser más extremos, qué es
lo importante en el hombre: ¿su cuerpo o su psiquis? Dicha alternativa implica
reducir al hombre a la categoría de animal o de espíritu; y el hombre, no es ni
lo uno ni lo otro, es hombre. En consideración a lo anterior y partiendo del
446
supuesto que el Derecho Penal junto con desvalorar ciertos hechos, trata de
motivar a los hombres para que no actúen en forma contraria a él, significa
que, para ambos cometidos, debe otorgar importancia tanto al desvalor de
resultado como al desvalor de acción. Lo anterior, no significa que el peso,
gravedad o trascendencia de ambos desvalores sea siempre igual. En efecto,
hay veces en que el desvalor de acción está completo y, sin embargo, el
desvalor de resultado no se encuentra en su mayor grado de entidad o
gravedad (v.gr., en la tentativa o delito frustrado el desvalor de resultado está
en un grado menor de entidad y gravedad). Por otro lado, bien puede ocurrir
que sea el desvalor de resultado el que esté en su máxima expresión de
importancia y no ocurra igual con el desvalor de acción (v.gr., en un delito
consumado de homicidio imprudente, la conducta negligente que ocasionó la
muerte es de menor gravedad que si aquella hubiere sido dolosa).
En consideración a lo anterior, somos de opinión que es preciso reconocer

que la realidad criminológica, político-criminal y el derecho positivo nos
lleva, queramos o no, a reconocer la existencia de ambos desvalores (de
acción y de resultado) los cuales siempre estarán presentes en la formulación
de un tipo penal, aunque es perfectamente posible que no siempre lo estén en
un "equilibrio de importancia" (Quintero Olivares).
En el último tiempo, Zielinski ha sostenido que el desvalor del resultado

tiene capacidad para incrementar el injusto "o bien a través del desvalor de la
acción constitutiva del injusto, o bien mediante una función propia junto al
desvalor de la acción, pero nunca independiente de él". En este esquema
doctrinario, es preciso advertir una diferencia conceptual entre el "resultado
producido" y el "desvalor" que puede o no tener aquél. Para ello, este autor
acude a dos conceptos diferentes: "capacidad de resultado" y "poder de
447
resultado". El primer concepto o categoría implica una especie de prognosis
ex-ante por la que se establece que, para un observador medio, la acción
realizada por el actor tenía la aptitud para llegar a producir el resultado que
éste pretendía; juicio para el cual, es irrelevante si, en el hecho, tal resultado se
ha concretado o no. La segunda categoría, en cambio, el "poder del resultado",
es la objetiva aptitud ex-ante de una acción para realizar el resultado, que
conduce siempre a este ex-post. De esta forma, un delito frustrado es una
acción final sin poder de resultado, aunque con capacidad de resultado. Para
Zielinski, el poder de resultado no aumenta el desvalor de acción y, a lo más,
es un indicio de un desvalor aumentado de ella. Por otro lado, la capacidad de
resultado no es un factor independiente del desvalor de la finalidad, toda vez
que ya ha sido considerada como parte de ella al desvalorarla. La existencia de
un desvalor aumentado de la acción debido al desvalor del resultado sólo
podría evidenciarse, no por la comprobación ex-post del poder de resultado de
la acción, sino por la comprobación de que, la acción con poder de resultado,
era ex-ante capaz de producirlo.
La diferencia entre "capacidad de resultado" y "poder de resultado" supone

la posibilidad de un doble juicio de valor (o desvalor) sobre la finalidad
(desvalor complejo de la finalidad) y, en consecuencia, permitiría establecer
una clara diferencia entre un delito consumado y una tentativa. Ante las
consecuencias que se derivan de aceptar un doble juicio de valor sobre la
finalidad, se ha opuesto un sector de la doctrina afirmando que ello no sería
aceptable porque, de esa forma, se olvidaría que el objeto de la norma de
determinación y el de la norma de valoración es siempre uno y el mismo; en
consecuencia, según estos autores, si la norma de determinación sólo puede
tener por objeto la conducta, no se puede afirmar que la norma de valoración
448
pueda tener como objeto no sólo la conducta, sino además, al resultado. No
obstante, si bien es válido sostener que el legislador penal sólo puede prohibir
conductas finales (norma de determinación), dicho postulado puede ser
proyectado al plano de la valoración en forma distinta. En efecto, no es
irracional afirmar que el objeto de determinación es, sin duda, el objeto de
valoración base y principal. Esto no impide sostener, además, que una vez
establecido dicho objeto básico y fundamental, éste haga de soporte para otro
objeto de desvalor: el desvalor del resultado, el cual se deriva del desvalor de
acción ya acreditado, al que accede y, junto a él, aunque sin independencia,
aporta un mayor desvalor al hecho. La reflexión anterior ha sido respaldada
por un sector sobre la base, no discutida, que si la misión del Derecho Penal es
la protección de bienes jurídicos, es lógico afirmar que la penalización de un
determinado desvalor de acción no es siempre algo obligado si dicho desvalor
no representa ningún peligro para aquéllos, lo cual es imposible discutir si la
realidad legal positiva vigente reconoce trascendencia constitutiva al resultado
en ciertos delitos (Rudolphi; Stratenwerth; Krauss). Nadie discute que el
legislador ha hecho uso de su libertad para, desde una determinada Política
Criminal, estimar que es necesario sancionar más severamente un delito
consumado que una tentativa por el mayor menoscabo que supone para el bien
jurídico esa forma de ataque.
Reconociendo que el resultado disvalioso aporta o contribuye al desvalor del

hecho, caben, sin embargo, dos posibles formas de entender dicha
contribución: una es considerar que el desvalor del resultado producido es un
desvalor autónomo e independiente del desvalor de acción, que es lo que cree
parte importante de la doctrina; o bien, estimar que el desvalor de resultado es
un desvalor que se deriva y depende del desvalor de acción toda vez que, al
449
desvalor de una finalidad con capacidad de resultado, se agrega o suma una
finalidad con poder de resultado. Es preciso dejar en claro que, en este
esquema explicativo, si bien el desvalor del resultado está conectado, en su
origen o causa de procedencia, al desvalor de acción final, ello no significa
que su concurrencia incremente el único desvalor constitutivo preexistente a él
(desvalor de acción), sino que aumente directamente el injusto ya previamente
establecido (exclusivamente) por el desvalor del acto, en cuanto desvalor de la
pretensión del actor (Gómez Benítez).
Esta nueva visión acerca del rol que juega el desvalor del resultado y su
vinculación con el desvalor de acción no se concilia ni con la teoría de la
congruencia para la justificación, ya que esta teoría otorga al desvalor de
resultado carácter constitutivo o fundante de lo injusto, lo que no es aceptado
por aquella nueva concepción (desvalor complejo de la finalidad); ni tampoco
coincide con la teoría de la justificación separada, ya que para ésta, si la
justificación supone una especie de compensación de valores y desvalores, es
preciso compensar separadamente la dimensión subjetiva del hecho, por un
lado, y por otro, la dimensión objetiva.
Finalmente, hoy en día, la doctrina dominante sigue la concepción que

reconoce importancia en el plano de la antijuridicidad tanto al desvalor de la
acción como al desvalor del resultado.
VI. EL JUICIO DE ANTIJURIDICIDAD ES DE CARÁCTER OBJETIVO
El que para un sector de la doctrina el objeto de la valoración negativa o

disvaliosa que importa el juicio de antijuridicidad esté constituido, única y
exclusivamente, por elementos objetivos (concepción causal: desvalor de
450
resultado) y/ o elementos subjetivos (concepción final: desvalor de acción), no
impide afirmar que, el juicio de antijuridicidad propiamente tal, es de
naturaleza objetiva, ya que se pronuncia desde un contexto normativo general,
válido y aplicable por igual a todos los ciudadanos. En efecto, lo jurídico-
antijurídico no puede depender de la voluntad de la persona que ejecuta el
hecho; el carácter valioso o disvalioso de un hecho depende de la voluntad del
ordenamiento jurídico y ello es válido para todos.
VII. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
No existe acuerdo en la doctrina para sistematizar las causales de

justificación en función de los principios que les sirven de fundamento
(Cerezo). Así, para algunos, es posible sostener un fundamento único para
todas ellas. Para Dohna lo sería el del medio adecuado o correcto para
alcanzar un fin reconocido por el Derecho; según Sauer, es lícita toda acción
que procura a la comunidad más utilidad que daño; en cambio, para
Schmidhäuser el fundamento estaría en la prevalencia de la exigencia de
respeto de un bien jurídico por sobre otro bien jurídico. En forma algo
parecida, Noll plantea que todo debe resolverse conforme a una ponderación
de valores en juego. Así, frente al desvalor de un resultado típico que el actor
pretende alcanzar (bien jurídico a sacrificar) debe existir, para su
correspondiente justificación, el valor de otro resultado típico que se pretende
evitar (bien jurídico a proteger). En este esquema, sólo lo "necesario" puede
ser valorado socialmente como valioso y, lo "necesario" es el querer sacrificar
un bien jurídico para salvaguardar otro. Esta concepción "ponderatoria",
válida para el estado de necesidad, ha sido criticada cuando se pretende
generalizarla a las restantes causales de justificación.
451
SECCIÓN SEGUNDA LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
Si se parte de la base que la tipicidad es un elemento separado de la

antijuridicidad, tiene pleno sentido afirmar que el hecho que una conducta sea
típica no implica, necesariamente, que sea antijurídica.
En efecto, bien puede suceder que una conducta típica v. gr. lesiones, no sea
antijurídica por haber sido realizada en una situación que configura legalmente
una causal de justificación (v. gr. en situación de legítima defensa), y, no por
ello, dicha conducta deja de ser una conducta típica.
Las causales de justificación importan una norma permisiva excepcional

que, para las situaciones o casos a que ellas se refieren, autorizan a su
protagonista para realizar, sin quebrantar el orden jurídico, una conducta típica
generalmente prohibida (delito comisivo) o, a no ejecutar una conducta
ordenada por la ley (delito omisivo).
452
I. LEGÍTIMA DEFENSA
1. Fuente legal
Art. 10 C.P.: "Están exentos de responsabilidad criminal:
Nº 4: "El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que

concurran las circunstancias siguientes:
Primera. Agresión ilegítima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o

repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende."
Nº 5: "El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de

sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral
hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y
en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos
naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y
segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso
de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere
participación en ella el defensor".
Nº 6: "El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño,

siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y
la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro
motivo ilegítimo".
453
"Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este
número y en los números 4º y 5º precedentes, cualquiera que sea el daño que
se ocasione al agresor; respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los
términos indicados en el número 1º del artículo 440 de este Código, en una
casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de
noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir
la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 365
bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código".
2. Concepto
Actúa en legítima defensa quien para proteger su persona o derechos (o de

los de un tercero) lleva a cabo una conducta típica como reacción defensiva,
racionalmente necesaria, para impedir o repeler una agresión ilegítima y no
provocada suficientemente por él.
3. Naturaleza jurídica
La legítima defensa, como su propia denominación lo declara, es una causal

de justificación; en consecuencia, quien actúa en legítima defensa obra
lícitamente, su acción es conforme a Derecho. Así, quien ha golpeado o dado
muerte a otro en "legítima defensa", ha realizado sin duda el tipo penal del
delito de lesiones o de homicidio y, no obstante la tipicidad de su acción, ésta
no es antijurídica.
Una característica importante de esta causal de justificación es su

"principalidad", es decir, no es accesoria o subsidiaria de otro recurso de
protección de bienes jurídicos puestos en peligro por un ataque injusto, a
diferencia del estado de necesidad, el cual, en nuestro sistema penal es
454
subsidiario. El carácter principal de la legítima defensa está referido, tal como
lo hemos dicho, respecto de otros medios o recursos de protección distintos de
la defensa misma (v. gr. el atacado podía acudir a la policía, huir, ocultarse,
etc.). En cambio, dentro de un contexto de legítima defensa, rige el principio
de la subsidiaridad respecto de los medios disponibles para llevarla a cabo. En
efecto, uno de sus requisitos es la "necesidad racional" del medio empleado
para impedir o repeler la agresión ilegítima, el cual supone, en términos
generales, que la persona atacada (o su defensor) sólo puede hacer uso de
aquel medio de defensa que esté a su alcance y que sea el menos lesivo o
drástico.
4. Fundamento
Para la doctrina dominante, el fundamento de la legítima defensa es doble:

por un lado, se basa en la protección de bienes jurídicos individuales, y por
otro, en la defensa del ordenamiento jurídico (el Derecho no debe ceder ante
lo injusto) (Cerezo; Luzón Peña; Rodríguez Mourullo; Cobo del Rosal-Vives
Antón; Mir Puig; Muñoz Conde). De conformidad a lo establecido en el Art.
10, Nº 4: "Están exentos de responsabilidad criminal: El que obra en defensa
de "su persona o derechos". Tratándose de bienes jurídicos individuales,
derechos y no simples expectativas, son susceptibles de protección cualquiera
de ellos (v. gr. vida, salud, honor, propiedad, libertad ambulatoria o sexual),
pertenezcan a una persona natural o jurídica, son susceptibles de defensa. Si
bien el legislador en el Art. 10, Nº 6, al tratar de la defensa de terceros, habla
"de la persona y derechos de un extraño", esta última expresión no debe
entenderse como sinónima de persona natural, sino alusiva a la persona
(natural o jurídica) de un tercero; en otras palabras, derechos de un "extraño"
se contrapone a derechos "propios" (Cousiño; Garrido). Tratándose, en
455
cambio, de bienes jurídicos supraindividuales o colectivos cuyo portador es la
sociedad (v. gr. fe pública, salud pública o la seguridad del tráfico) o el Estado
(v. gr. seguridad interior o exterior del Estado, recto funcionamiento de la
Administración Pública o de Justicia), no son susceptibles de protección sobre
la base de una legítima defensa. La protección de los bienes jurídicos
supraindividuales sólo será posible sobre la base de otra causal de justificación
(v. gr. el estado de necesidad) (Art. 10, Nº 7), o el ejercicio legítimo de un
derecho, autoridad o cargo, o bien, en el cumplimiento de un deber (Art. 10,
Nº 10). Por otro lado, la reacción defensiva puede, en principio, afectar
cualquier bien jurídico del agresor en la medida en que cumpla con todos los
requisitos establecidos por el legislador penal. Hemos dicho que, en general, la
reacción defensiva puede poner en peligro o dañar cualquier bien jurídico del
agresor, ya que existen algunos bienes jurídicos (v.gr. la libertad sexual) cuya
afectación resulta difícil de imaginar en un contexto de legítima defensa.
5. Clases de Legítima Defensa
Nuestro C.P. distingue cuatro modalidades de legítima defensa: a) legítima

defensa propia (Art. 10, Nº 4), legítima defensa de parientes (Art. 10, Nº 5),
legítima defensa de tercero extraño (Art. 10, Nº 6) y, la denominada por la
doctrina, legítima defensa privilegiada o presunción de legítima defensa (Art.
10, Nº 6, párrafo segundo).
A. Legítima defensa propia
a) Fuente Legal
Art. 10 del C.P.: "Están exentos de responsabilidad criminal":
456
Nº 4: "El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:
Primera. Agresión Ilegítima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o

repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende".
b) Requisitos
b.1) Agresión Ilegítima
Este requisito supone estudiar tres aspectos: qué puede constituir una
agresión, qué se entiende por agresión ilegítima y, finalmente, el carácter
actual o inminente de la agresión.
b.1.1) La agresión
La agresión supone una acción portadora de un peligro de carácter material

o inmaterial, según la naturaleza del bien jurídico de que se trate, encaminada
a dañarlo o a ponerlo en peligro.
Por ser la agresión una acción, la doctrina dominante excluye de ella los
movimientos corporales del ser humano que no constituyen acción, ni los
ataques de los animales de carácter espontáneo y no resultado de órdenes
impartidas por el hombre (Jiménez de Asúa; Díaz Palos; Luzón Peña; Sáinz
Cantero; Mir Puig; Jescheck; Stratenwerth). Se discute si una agresión puede
asumir la forma omisiva (Cousiño; Novoa; Etcheberry; Politoff). Un sector
sostiene que la omisión no podría configurar una auténtica agresión toda vez
457
que en ella está ausente la causalidad y la voluntad de realización (Cerezo);
para otros, en cambio, la omisión podría asumir la forma de agresión en
aquellos casos en los cuales se trate de delitos de comisión por omisión (v.gr.
procedería una coacción física respecto del salvavidas de una playa quien,
respecto de un bañista en peligro, no desea acudir en su auxilio, o bien, no
quiere facilitar la embarcación de salvamento para que un tercero vaya en su
ayuda) (Welzel; Stratenwerth; Samson; Luzón Peña).
La acción puede revestir un carácter material o inmaterial, según la

naturaleza del bien jurídico atacado; en consecuencia, si bien normalmente la
agresión puede asumir la forma de acometimiento o fuerza física en contra de
la vida, salud o propiedad de una persona, ello no debe inducir al error de
creer que dicha modalidad es la única que puede revestir la agresión para
poner en peligro o dañar un bien jurídico, en especial, si se considera que los
hay de tipo inmaterial (v. gr. el honor).
Es objeto de controversia en la doctrina el de si la acción agresora supone de

parte del actor una consciencia y voluntad (finalidad) de ataque a un bien
jurídico (conducta dolosa) (Garrido). Quienes exigen dicha voluntad de ataque
creen que ya la propia expresión "agresión" conlleva dicha exigencia: "ataque
con voluntad de lesión" (Luzón Peña); razón por la cual excluyen la
posibilidad de que un comportamiento imprudente pueda configurar una
auténtica agresión y, respecto del cual, sólo cabe configurar como causal de
justificación el estado de necesidad (Cerezo; Jiménez de Asúa; Díaz Palos;
Luzón Peña; Muñoz Conde); otros autores, en cambio, no creen lo anterior y,
por lo tanto, para ellos la agresión es una acción peligrosa para un bien
jurídico con prescindencia de cualquier posible subjetividad (dolosa o
458
imprudente) (Cousiño; Etcheberry; Politoff) (Córdoba Roda; Rodríguez
Devesa; Mir Puig; Sáinz Cantero; Welzel; Maurach-Zipf).
b.1.2) Agresión Ilegítima
Es ilegítima toda agresión que sea ilícita o antijurídica. Esta contrariedad a

Derecho debe ser entendida en forma lata, amplia o general, es decir, puede
tratarse de una ilicitud extrapenal y no, necesariamente, una de carácter penal.
En otras palabras, una agresión ilegítima no tiene por qué configurar una
acción penalmente típica (Novoa; Etcheberry; Garrido) (Cerezo; Jiménez de
Asúa; Anton Oneca; Córdoba Roda; Mir Puig; Sáinz Cantero). Por otro lado,
no es ilegítima la agresión que se encuentra cubierta por una causal de
justificación; por ende, no cabe la legítima defensa respecto de quien actúa en
legítima defensa, en estado de necesidad justificante o bien en cumplimiento
de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo. Toda
vez que el legislador penal sólo exige que la agresión sea ilegítima, dicha
agresión no tiene por qué ser, además, culpable. En consecuencia, procede la
legítima defensa en contra de una agresión ilegítima protagonizada por un
inimputable (v. gr. loco o demente, o un menor de quince años) o por quien se
encuentra cubierto por una causal de exculpación (v. gr. fuerza moral
irresistible o miedo insuperable).
b.1.3) La agresión ilegítima debe ser real, actual o inminente
La agresión será real si, en los hechos, objetivamente existe. La actuación

defensiva bajo la creencia errónea de que se es objeto de una agresión
imaginada no puede justificarse (legítima defensa putativa). El legislador
penal, al referirse a la circunstancia segunda, establece: "Necesidad racional
459
del medio empleado para impedirla o repelerla". La agresión será "actual"
cuando, en el hecho, se esté desarrollando un ataque que menoscabe la
integridad de un bien jurídico y, que de no frenarse, su detrimento pueda ser
mayor, o incluso, llegar a su completa destrucción (peligro de un daño mayor)
(v.gr. si alguien es agredido físicamente cada nuevo golpe que reciba
comprometerá en mayor medida su salud e, incluso, eventualmente, su vida).
La agresión será "inminente" cuando ésta se encuentre en un marco espacio-
temporal próximo a la persona atacada, siendo portadora de un peligro o
amenaza de daño o destrucción real para ésta (v.gr. el agresor portando un
arma se acerca con intención de lesionar o dar muerte a la persona atacada).
La defensa implica siempre la presencia de un peligro, fruto de un ataque

actual o inminente. Supone la defensa de un bien jurídico que está siendo
atacado o próximo a ser atacado; en otras palabras, la defensa pretende poner
término al deterioro que en el momento presente está afectando a un bien
jurídico y, que de no contrarrestarse, puede ser mayor el daño que lo afecte
(peligro), o bien, a una amenaza futura próxima de algo semejante. En
consecuencia, no es posible defenderse en forma legítima de un ataque que ha
terminado y, respecto del cual, no existe posibilidad real y efectiva de
salvaguardar el bien jurídico atacado o amenazado (v.gr. si el agresor se limitó
a propinar un par de bofetadas al atacado para, posteriormente, proceder a
retirarse del lugar y, cuando abandona el sitio del suceso, se le levanta del
suelo el agredido y ataca por la espalda a su atacante, aquél no puede alegar en
su favor legítima defensa toda vez que la agresión había concluido). No hay
que olvidar que, en el caso de la legítima defensa, el Estado sólo entrega a los
particulares "facultades policiales preventivas" de defensa o protección de sus
bienes jurídicos pero, en ningún caso, facultades sancionatorias o vindicativas
460
respecto del protagonista de una agresión ilegítima. En consecuencia, quien ha
sido agredido ilegítimamente y, con posterioridad al ataque que ya ha
concluido, procede a reaccionar en contra de su ex-atacante, se transforma en
un auténtico agresor ilegítimo. En el caso de un delito de hurto o robo, en el
que el ladrón huye con el botín, procede aún la legítima defensa si el contexto
espacio-temporal permite todavía a la víctima la posibilidad inmediata de
recuperar los bienes sustraídos furtiva o violentamente.
b.2) La defensa legítima
Para el legislador penal chileno, la existencia real de una agresión ilegítima

que lesiona o pone en peligro un bien jurídico determina la "necesidad de una
defensa", es decir, una situación de inseguridad para un bien jurídico por el
riesgo o daño que lo afecta y de la que es preciso defenderlo de alguna manera
("necesidad abstracta de defensa"); de lo contrario, no será posible configurar
la causal de justificación objeto de estudio ni tampoco de una eximente
incompleta (C.P., Art. 11, Nº 1, en relación con el Art. 10, Nº 4), por estar
ausente un requisito esencial en ambos casos: la agresión ilegítima.
La legítima defensa es una facultad o derecho (no un deber u obligación

legal) que el legislador penal le entrega a la persona agredida y supone la
concurrencia copulativa de dos exigencias legales, a saber:
b.2.1) Necesidad Racional del Medio Empleado
Establecida la existencia de la "necesidad de la defensa", procede determinar

ahora la concurrencia de la "defensa necesaria", en palabras de la ley penal, la
"necesidad racional" del medio empleado para impedir o repeler una agresión
ilegítima ("necesidad concreta de la defensa"). Lo primero que cabe advertir,
461
es que el legislador con la expresión "medio" no se refiere al objeto,
instrumento o arma de la que se ha valido el agredido para defenderse (v.gr.
puños, piedra, palo, arma blanca o de fuego), sino a la reacción defensiva en
su totalidad. Esto supone la consideración no solo del arma en "abstracto",
sino además, de la persona del agredido y la forma en que aquélla fue usada en
"concreto", su peligrosidad en el caso específico, y todo ello en relación con la
naturaleza y características de la agresión ilegítima que hacía necesario
impedir o repeler. En segundo lugar, cabe advertir que el calificativo de
"racional" está referido a la "necesidad" del medio empleado y no al medio
mismo (Cerezo).
De la exigencia legal de "necesidad racional" se desprende que las ideas de

"necesidad" y "racionalidad" no son independientes entre sí y, por lo tanto, no
es factible determinar sus contenidos sin una mutua referencia y apoyo. En
efecto, lo "racional" califica a la "necesidad" y, de esta manera, dicha
valoración se integra a la "necesidad", relativizándola y haciéndola depender
en cada caso particular de sus circunstancias y características. En todo caso y
sin perjuicio de lo anterior, lo esencial de la "necesidad" está referido a
aquello (defensa) que, en un caso concreto, era requerido (o preciso) y, por
ello, inevitable (u obligado) e insustituible para impedir o repeler la agresión
ilegítima. Lo "racional", en cambio, dice relación con el menor grado de
lesividad que debe afectar al agresor al impedir o repeler su agresión.
La exigencia legal "necesidad racional del medio empleado", encierra una

referencia al principio de subsidiaridad al interior de la legítima defensa.
Dicha exigencia legal está compuesta e integrada por dos elementos: la
"necesidad de la defensa empleada", que implica una determinación objetiva
"ex-ante" acerca del carácter "inevitable" del medio o reacción defensiva
462
(subsidiaridad fáctica) (Bettiol; Fiandaca; Mezger; Maurach; Stratenwerth;
Rivacoba); y, la "racionalidad de la defensa empleada", que supone una
valoración jurídico-penal "ex-ante" en orden a establecer si ella representaba
el menor grado de lesividad para la persona del agresor (subsidiaridad
axiológica) (Rodríguez Devesa; Mantovani; Rivacoba; Guzmán Dalbora). La
"necesidad de la defensa empleada", sólo existe si la persona del atacado (o su
defensor) se encontraba "ex-ante" en una situación tal, que le era inevitable e
insustituible desarrollar la reacción defensiva que ejecutó para impedir o
repeler la agresión ilegítima. Por lo tanto, si el atacado o su defensor tenía, al
momento de producirse el ataque, diversas alternativas adecuadas de reacción
defensiva y acudió a la más violenta o drástica, no podrá sostenerse que dicha
reacción fue "necesaria", toda vez que no era algo obligado o inevitable e
insustituible para llevar a cabo por las facultades policiales preventivas que
sólo autorizan a dañar al agresor en aquello que sea necesario
("racionalmente") para impedir o repeler su agresión. Ahora bien, si el
defensor sólo disponía de un solo medio para contrarrestar el ataque y a él
echó mano, en este caso, sí cabe afirmar que su reacción defensiva fue, fáctica
o materialmente, algo "necesario", aunque su "racionalidad" dependerá de la
forma (menos lesiva) en que fue desarrollada esa única reacción defensiva de
que disponía, para contrarrestar la agresión ilegítima de que fue objeto.
Ej.: Un agresor sexual fornido se dispone a atacar a una mujer débil, la que
en dicho momento sólo dispone a su alcance de un arma de fuego, caso en el
cual, es posible sostener la existencia de "necesidad" de la reacción defensiva.
Del uso que la mujer atacada haga del arma de fuego, dependerá si la reacción
defensiva es o no constitutiva de "necesidad racional". En efecto, si la mujer
dispara a su agresor uno o dos proyectiles a sus extremidades y con ello
463
detiene a su atacante, la reacción defensiva puede ser valorada y calificada de
"necesaria racionalmente"; en cambio, si la mujer agredida descarga
completamente el arma en la cabeza de su atacante, la reacción defensiva no
podrá ser valorada y calificada de "necesaria racionalmente".
De no existir el calificativo de "racional" respecto de la "necesidad", ésta

sólo podría ser interpretada como algo de carácter objetivo y absoluto; en
cambio, una "necesidad racional" impide aquél carácter y permite una
interpretación de naturaleza relativa que permita hacer justicia a las
características propias y especiales de cada caso. Para la doctrina dominante,
"necesidad racional", supone una valoración comparativa y se podrá predicar
de una defensa que considerando las características personales del defensor y
particulares de aquélla, sobre la base de una valoración objetivo-general del
caso concreto a examinar, aparece "ex-ante" como la menos lesiva o gravosa y
no como algo mayor o desmedida considerando las características personales
del agresor y particulares de la agresión ilegítima que está destinada a impedir
o repeler. De lo que se trata es de comparar, axiológicamente, la agresión en
su totalidad (lo que supone considerar la persona del agresor, el medio o arma
empleada, la naturaleza lesiva del ataque y la rapidez o lo inesperada de la
agresión) y, por otro lado, la reacción defensiva en su totalidad (lo que implica
considerar a la persona del atacado, los medios de defensa reales y
disponibles, el medio lesivo seleccionado, su modalidad de empleo y la
rapidez de la reacción defensiva). En pocas palabras, una defensa importa
"necesidad racional" si, en el contexto en que se usó y la forma en que se
empleó, jurídico-penalmente puede ser estimada "la menos lesiva o gravosa"
para el agresor, por ello, axiológicamente valiosa, razón por la cual, la
reacción defensiva es conforme a Derecho o legítima. En este ámbito, lo
464
"racional", es lo jurídico-penalmente valioso. No es posible olvidar que el
agresor, no por presentar dicho carácter, ha dejado de ser una persona con
dignidad y derechos amparados por el Derecho Penal; de lo contrario, se
estaría postulando la idea absurda y sin respaldo legal que todo agresor, por el
hecho de ser tal, frente al Derecho Penal, se ha transformado en un simple
objeto o cosa del que se puede disponer justificadamente, sin límite o
restricción. Una conducta sólo puede quedar justificada si, para el Derecho
(Penal), dicha acción aparece como valiosa; de no ser así, será antijurídica por
ser disvaliosa. La "racionalidad" de la defensa es un factor de vital
importancia, porque al suponer una cierta y determinada valoración jurídico-
penal, establece un verdadero límite a la procedencia de la justificación;
restricción axiológica que no es posible derivar del fundamento de
autoprotección de bienes jurídicos que importa la defensa toda vez que, de
conformidad a dicho fundamento, toda defensa necesaria será siempre
justificada. En cambio, la limitación valorativa antes señalada es factible de
derivar del otro fundamento de la legítima defensa: la defensa del Derecho y,
tal como ya lo manifestamos, el orden jurídico tiene una dimensión valorativa
que gira en torno de toda persona considerada como ser libre e igual en
dignidad y derechos (Guzmán Dalbora).
La muerte del ladrón de un durazno: ¿necesidad racional de la defensa? La

característica de "racionalidad" de la defensa es, a nuestro juicio, la llave que
permite solucionar aquel supuesto que ha suscitado controversia en la doctrina
y que podemos ejemplificar de la siguiente manera: ¿actúa en legítima defensa
el propietario de un puesto de fruta que, sin disponer de otro medio o recurso y
para proteger su propiedad, da muerte a quien huye del lugar después de haber
hurtado un durazno? Un sector doctrinario ha llegado a sostener que un bien
465
jurídico insignificante, en un contexto de legítima defensa, justificaría la
muerte del agresor (Von Liszt; Beling; Rodríguez Devesa; Cerezo) sobre la
base de que el agresor debía asumir el riesgo de quebrantar el Derecho y de
que éste no puede ceder ante lo injusto. Como la conclusión anterior es algo
que choca al sentido común y al sentir social, algunos autores son de opinión
que, en el caso en cuestión, no procedería la legítima defensa. Roxin sobre la
base de consideraciones "ético-sociales" vinculadas a exigencias preventivo-
generales es de opinión que..."si el interés de la defensa del Derecho es
pequeño, corresponde cargar al agredido con el riesgo de tener que soportar
perjuicios insignificantes, si dicho riesgo sólo puede evitarse al precio de un
grave perjuicio para el agresor,..." "...las agresiones irrelevantes alteran tan
poco la conciencia general del Derecho y su consiguiente vigencia, que tales
reacciones desproporcionadas sólo podrían perjudicar el prestigio del
Derecho ante los ojos de la colectividad". Para Jescheck, en cambio, "...el
interés de autoprotección puede experimentar, al ponerse en relación con la
puesta en peligro del agresor, una extrema aminoración, en cuyo caso deberá
negarse también el interés en la afirmación del Derecho, ya que no puede
constituir el sentido del ordenamiento jurídico permitir la defensa en favor de
bienes de escaso valor o frente a agresiones irrelevantes a costa de
importantes lesiones del agresor. Por lo tanto, la legítima defensa no
concurrirá cuando exista una desproporción inadmisible entre el bien jurídico
atacado y la lesión y puesta en peligro del agresor". A nuestro entender, la
pregunta formulada en relación al caso en cuestión debe ser respondida
negativamente, pero el fundamento de dicha negativa, no puede ser sino uno
de los fundamentos de la legítima defensa: la defensa del Derecho, el cual gira
en torno a la protección de la persona humana, su dignidad y derechos;
fundamento eminentemente axiológico que, para justificar una actuación
466
típica debe, necesariamente, ponderarla jurídico-penalmente como valiosa o
positiva (Guzmán Dalbora).
Lo "racional" no supone, necesariamente, una "proporcionalidad" entre los

bienes o males que afectan al agredido con aquéllos que pertenecen o
comprometen al agresor. Constituye un error creer que para establecer la
"necesidad racional" de la defensa es preciso que los bienes jurídicos
involucrados (bien jurídico amenazado o afectado por la agresión y bien
jurídico amenazado o afectado por la defensa) deben ser de naturaleza e
importancia semejantes. En efecto, nada impide que quien es atacado en su
patrimonio, honor o libertad ambulatoria o sexual pueda legalmente defender
aquello, afectando la integridad física o la vida de su agresor si, en el caso
concreto en que se encontraba, su reacción defensiva era inevitable o
insustituible (necesaria) y, axiológicamente "racional" para detener el ataque
de que era objeto.
Un sector de la doctrina nacional y extranjera suele trabajar,

equivocadamente, el criterio de la "proporcionalidad" como una idea
semejante a la que encierra la expresión "necesidad racional" y, sobre dicha
base, establecen casi una verdadera equivalencia entre dichas expresiones (P.
Ortiz; R. Del Río) (Juan del Rosal; Córdoba Roda; Muñoz Conde; Sáinz
Cantero). Por otro lado, la doctrina cuando acude a la idea de la
"proporcionalidad" está postulando un criterio abstracto-objetivo-general
estructurado sobre la base de la mayor o menor importancia o valor de un bien
jurídico y/o del mayor o menor peligro o daño a que está expuesto; en cambio,
la "racionalidad" implica un criterio relativo-objetivo-particular y que sólo
pretende tener validez en un caso específico dado (Bustos). Por lo tanto, toda
vez que la expresión y criterio de "proporcionalidad" no ha sido empleada por
467
el legislador, a fin de evitar equívocos y respetar el texto legal positivo, sólo
procede trabajar el requisito legal tal como está formulado.
Una reacción defensiva que no es susceptible de ser calificada de

"racionalmente necesaria", puede deberse a que tuvo lugar: a) con exceso
extensivo, o bien, b) con exceso intensivo. La reacción defensiva con "exceso
extensivo" tiene lugar si la persona atacada (o su defensor) prolonga dicha
reacción más allá del tiempo que dura la agresión ilegítima; la ausencia de una
agresión ilegítima durante dicho lapso, es la razón por la que no es posible
configurar sobre su base una causal de justificación ni una eximente
incompleta. La reacción defensiva con "exceso intensivo", en cambio, se
produce cuando, ante una agresión ilegítima, la naturaleza e intensidad lesiva
de dicha reacción ha sido mayor de la necesaria y que podía y debía haber
empleado la persona atacada; razón por la cual, no es posible configurar en
torno a ella una causal de justificación, aunque es factible una causal de
atenuación (eximente incompleta). Esto último, se fundamenta en la
concurrencia de un hecho injusto menor al tratarse de la defensa de un bien
jurídico y del Derecho frente a la existencia real de una agresión ilegítima.
• Posibilidad de huir o de acudir a la autoridad.
El hecho que en el momento de desarrollarse el ataque, la persona atacada

disponga de otros recursos o medios de protección distintos de la defensa, v.
gr. acudir a la huida o a la autoridad policial que se encuentra cercana a ella,
no es obstáculo ni condición previa para que la persona agredida deba,
necesariamente, acudir a ella antes de iniciar, por sí misma, su propia defensa.
Ello, porque la legítima defensa, en relación a otros medios de protección
legal, no tiene carácter subsidiario, es decir, no es una facultad a la que sólo es
468
posible acudir cuando no existe otro recurso o medio defensivo legal para
detener o evitar un ataque ilegítimo. El principio de subsidiaridad sólo rige al
interior de la legítima defensa y dice relación, única y exclusivamente, con la
"necesidad racional" del medio empleado para impedir o repeler la agresión
ilegítima.
La posibilidad de huir del ataque en vez de enfrentarlo, supone exigir del

atacado una conducta inexigible: una acción de fuga deshonrosa e indigna,
sobre todo, si se piensa que el Derecho no necesita ceder ante lo injusto, con
lo cual, dicha acción permitiría o agregaría, al ataque primitivo, un nuevo
ataque a la dignidad de la persona atacada y al prevalecimiento del Derecho.
En lo que dice relación con la posibilidad de solicitar ayuda a la autoridad,
ésta es una alternativa más (no siempre obligatoria) que el sujeto atacado
puede y debe considerar antes de resolver cuál será el medio necesario que
empleará en su reacción defensiva. De esta forma, bien puede ocurrir que: a)
pedir ayuda a la autoridad sea, en el caso concreto, el único medio necesario
de que disponga el atacado, caso en el cual, deberá acudir a ella; b) solicitar
auxilio a la autoridad sea uno de los recursos necesarios a los que puede echar
mano el agredido, razón por la que éste puede optar por uno u otro.
• Elemento subjetivo de la defensa.
Quienes postulan en esta causal de justificación la presencia de un elemento

subjetivo, su concurrencia impide el desvalor de la acción, al igual que la
existencia de una situación objetiva de legítima defensa, impide la existencia
de un desvalor de resultado. La discrepancia en la doctrina surge en relación al
contenido de dicho elemento. Para unos, será suficiente un mero conocimiento
de la situación; un conocer y querer los elementos objetivos que integran la
469
causal (Mir Puig, Luzón Peña). Para otros, en cambio, se requiere un conocer
y querer los elementos objetivos y, además, un ánimo especial de defensa en
la persona del que se defiende (Cerezo), elemento subjetivo que para algunos
tendría apoyo legal positivo cuando el legislador penal al tipificar la legítima
defensa señala: "El que obra en defensa...". Sin embargo, a juicio de los
primeros autores, no sería necesario exigir en la persona que se defiende un
ánimo de defensa y bien podría animarlo un ánimo de venganza u odio toda
vez que el legislador sólo se refiere al ánimo o motivo al tratar de la legítima
defensa de un tercero, caso en el cual excluye la justificación si el defensor
obra por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. En todo caso, para
algunos partidarios de un elemento subjetivo de defensa, su ausencia puede
dar lugar a la correspondiente eximente incompleta (circunstancia atenuante
contemplada en el Art. 11, Nº 1, del C.P.).
• Afectación de bienes jurídicos de un tercero inocente.
La reacción defensiva debe ir siempre en contra del agresor y no de un

tercero inocente. Si con ocasión del desarrollo de una legítima defensa,
resultan afectados bienes jurídicos de un tercero inocente, el menoscabo o
destrucción de estos bienes no quedan comprendidos por la justificación. Sin
perjuicio de lo anterior, nada impide configurar, si concurren los elementos
legales, otra causal de justificación (v.gr. estado de necesidad) o bien una
causal de exculpación (v.gr. inculpabilidad por error o de no exigibilidad de
otra conducta).
b.2.2) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende
470
En primer término, este requisito no es de carácter fundamental para
configurar una legítima defensa; por ello, su ausencia, si bien impide
conformar para quien la alega la legítima defensa como causal de
justificación, no es óbice para estructurar una causal de justificación
incompleta que atenúe su responsabilidad (Art. 10, Nº 4 en relación con el Art.
11 y Art. 73 del C.P.), o bien, una causal de exculpación sobre la base de la no
exigibilidad de otra conducta. Por otro lado, la existencia de una provocación
suficiente no faculta a la persona del provocado para agredir en forma lícita a
la persona del provocador, y ello, porque la provocación no es una forma de
agresión ilegítima y, si asume dicha forma, deja de ser auténtica provocación y
se transforma en agresión propiamente tal (Novoa; Cousiño).
Si bien el legislador penal no ha definido lo que debe entenderse por

provocación, ésta puede ser entendida como toda acción u omisión voluntaria
que, desde la perspectiva de un hombre medio y conforme a los patrones
socioculturales imperantes, aparezca como objetivamente idónea para
molestar, irritar o enfadar a una persona y, eventualmente, para motivarla a
protagonizar una agresión (Cerezo; Cousiño; Bustos). Normalmente, la
conducta provocadora supone una finalidad de molestar o hacer enojar a la
persona a quien se provoca, razón por la que no existe acuerdo unánime en la
doctrina para estimar si una conducta involuntaria podría configurar una
auténtica provocación. En consecuencia, para establecer lo que es una
provocación es preciso acudir a un patrón objetivo y no uno de carácter
subjetivo, como sería estar a la mera apreciación subjetiva de la persona que
se sintió provocada.
El concepto de provocación antes formulado sólo nos permite explicarnos el

que una conducta determinada haya molestado y hecho reaccionar a la persona
471
provocada, desencadenando una respuesta concreta; sin embargo,
"provocación suficiente no es equivalente a provocación causante" (Cerezo).
Ej.: Al término de un partido de fútbol, un hincha del equipo ganador se

encuentra con uno del equipo perdedor y, levantando su mano derecha, le
muestra tres dedos que corresponden al número de goles de la victoria. Ante
ello, el hincha perdedor se molesta y le saca la lengua o insulta a quien le ha
molestado, lo cual podría ser estimado como reacción adecuada o
proporcionada a la provocación de que ha sido objeto; en cambio, si se
enfurece y se abalanza para golpearlo, dicha reacción aparece como exagerada
o inadecuada, caso en el cual, la provocación no podría ser considerada
"suficiente" en relación con la agresión física que se ha dirigido en contra del
provocador.
La existencia de una provocación "suficiente" determina que la eventual

reacción defensiva del provocador encaminada a la protección de un bien
jurídico, algo en principio lícito, se transforme, respecto de él, en algo
prohibido o ilegítimo. En consecuencia, es preciso establecer cuándo una
provocación podrá ser considerada legalmente "suficiente", motivo por el cual
el provocador se vea en la imposibilidad de alegar en su favor la causal de
justificación "legítima defensa". En esta materia, no existe unanimidad de
parecer:
1) Para un sector dominante de la doctrina, una provocación será suficiente

en la medida en que la naturaleza, entidad y características de la conducta
provocadora tenga una razonable proporción o equivalencia con la respuesta o
reacción de la persona provocada; en otras palabras, que la respuesta o
reacción desencadenada por la provocación aparezca como razonablemente
472
adecuada (Bustos), proporcionada o equivalente de conformidad a un criterio
objetivo general del sentir social (Quintano Ripolles; Antón Oneca). Sin
perjuicio de lo anterior, hay algunos autores que consideran que, junto al
criterio antes referido es preciso, además, que la conducta provocadora sea
ilícita o antijurídica (Cerezo; Mir), razón por la que una conducta realizada en
el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, no
puede ser estimada como provocación suficiente. Esta última exigencia se
explicaría porque, a juicio de un sector de la doctrina, la razón de ser de este
requisito en la legítima defensa sería que el que ha provocado con una
conducta ilícita una agresión, no puede asumir el rol de defensor del orden
jurídico (Carrara; Jiménez de Asúa; Rodríguez Devesa; Cerezo).
2) Provocación suficiente sólo puede existir si la conducta provocadora

constituye una auténtica "agresión ilegítima" (Silvela; Valdés Rubio; Ferrer).
En contra de esta postura se ha dicho que, de ser así, en realidad lo que estaría
ausente para la persona del provocador sería el requisito esencial de toda
legítima defensa: la agresión ilegítima.
3) Existirá provocación suficiente si el provocador, con su conducta, queda

ilegitimado para actuar como defensor legal de un bien jurídico y del Derecho,
lo cual sólo tiene lugar en la provocación o aceptación libre de una riña o
duelo (Luzón Peña).
Provocación y agresión. A esta altura del análisis, debemos señalar la

diferencia existente entre la provocación y la agresión. Toda agresión implica
una conducta antijurídica que daña o pone en peligro un bien jurídico; en
cambio, la provocación se sustenta en una conducta, antijurídica o no, capaz
de molestar o enfadar a la persona provocada pero que, por sí misma, jurídico-
473
penalmente, no daña ni pone en peligro un bien jurídico (Cousiño). De
conformidad a este criterio discriminador, la provocación es un concepto más
amplio, aunque, de menor entidad o gravedad; en cambio, la agresión es un
concepto más restringido, sin embargo, de mayor peso o gravedad.
Somos de opinión que el contenido que encierra la provocación suficiente y

la agresión ilegítima no ha sido el mismo para el legislador penal. En efecto,
en la legítima defensa de parientes se admite la posibilidad que el pariente
defendido puede haber provocado (suficientemente) al agresor y, no obstante
ello, un familiar o su cónyuge puede legítimamente defenderle a condición de
no haber participado en dicha provocación. De esto se desprenden dos ideas:
a) Que a pesar de la provocación (suficiente) llevada a cabo por el agredido,

la ley reconoce la necesidad de protección de bienes jurídicos pertenecientes a
éste y, además, del prevalecimiento del Derecho; y
b) que la provocación (suficiente) desarrollada por el agredido, de ningún

modo constituye una auténtica "agresión ilegítima"; de lo contrario, nadie
(pariente, cónyuge o tercero extraño) podría acudir en su favor sobre la base
de una "legítima" defensa ya que ésta es una facultad privativa de la persona
agredida ilegítimamente y, en modo alguno, de su agresor.
Finalmente, cabe preguntarse por la razón o fundamento de este requisito.

Sobre el particular, la doctrina discrepa. Para unos, quien ha provocado
voluntariamente una agresión ha creado voluntariamente una "causa ilícita"
(Baumann); no puede asilarse en la causal de justificación objeto de estudio
toda vez que ello implicaría un "abuso del derecho de defensa" (Roxin;
Wessels); dicho comportamiento supone la ausencia de una auténtica
474
"voluntad de defensa" (Mezger-Blei); o bien, quien con una conducta ilícita ha
provocado una agresión, no puede erigirse en defensor del orden jurídico
(Cerezo).
• Legítima Defensa y Riña.
La riña supone un acometimiento recíproco entre dos o más personas que

surge de manera más o menos espontánea. En el caso de una riña mutua y
libremente aceptada para la que se han convenido, expresa o tácitamente,
existen ciertos límites en cuanto a la naturaleza y características de las
conductas agresivas a desarrollar y, mientras se desarrolle dentro de dicho
marco, no es posible configurar en favor de ninguno de los partícipes en ella la
legítima defensa. En dicha situación, todos y cada uno de ellos, son agresores
y se han provocado suficientemente los unos a los otros. Si el marco de
acción, expresa o tácitamente acordado, se rompe y es sobrepasado por alguno
de los participantes (v. gr. la riña era a golpes de puño y uno saca un arma
blanca para atacar), en ese momento, dicho atacante se transforma en un
protagonista de una agresión ilegítima y, la persona atacada podría, si reúne
los requisitos legales, invocar en su favor una legítima defensa.
• Legítima defensa putativa: error sobre los presupuestos fácticos.
Tiene lugar si el sujeto que realiza una reacción defensiva, lo hace porque
cree, equivocadamente, que era objeto de una agresión ilegítima: la agresión
no era real, sino imaginada. La doctrina ha planteado dos criterios: a) se debe
determinar la realidad de la agresión conforme a un criterio objetivo ex-ante,
considerando los elementos y circunstancias existentes al momento de actuar
(Cury), y b) se debe adoptar un criterio objetivo ex-post y tomar en cuenta
475
todos los factores que tuvieron lugar, aunque algunos sólo pudieron ser
conocidos con posterioridad a la actuación del autor (Politoff; Etcheberry;
Garrido).
B. Legítima defensa de parientes
a. Fuente legal
Art. 10: "Están exentos de responsabilidad criminal:"
Nº 5: "El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de

sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la
colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la
línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres
o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la
primera y segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de
que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no
tuviere participación en ella el defensor."
b. Requisitos
b.1) Agresión ilegítima.
b.2) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
b.3) En caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no

tuviere participación en ella el defensor.
Lo primero que es preciso aclarar es el tenor literal de la disposición en lo

que dice relación con las personas que pueden ser defendidas. La Ley
Nº 19.585 de 26 de octubre de 1998, derogó la discriminación entre filiación
476
legítima e ilegítima y facultó al Presidente de la República en su Art. 8º, para
modificar todos los cuerpos legales en aquel sentido. No obstante, dicha
autoridad aún no ha hecho uso de aquella facultad en relación al C.P., lo cual
no impide reajustar los términos y, sobre dicha base, las personas que pueden
ser defendidas serían: el cónyuge, los parientes consanguíneos en la línea recta
y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, los parientes afines en toda la
línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, y los hijos
(Politoff/Matus; Couso).
El tercer y último requisito, nos plantea dos interrogantes:
b.3.1) De haber precedido "provocación suficiente" de parte del acometido y

no tener en ella participación el defensor, ¿qué naturaleza jurídica tiene para
este último la exención de responsabilidad penal? Si la persona del agredido
no se encuentra en situación de protagonizar una "legítima" defensa (v.gr. por
haber provocado suficientemente), tampoco podría asumir su "legítima"
defensa un tercero (v.gr. cónyuge o pariente) que acuda en su favor (Ferrer
Sama; Cousiño). "Es cierto que al padre, al hijo, al cónyuge o al hermano no
se le puede exigir que permita el sacrificio de su hijo, padre, consorte o
consanguíneo, aunque sepan que fue provocador, del mismo modo que no se
puede exigir a esos parientes que nieguen refugio en su casa y sustraigan así
a la autoridad a su familiar autor de un crimen. Pero la absolución de aquel
acto nada tiene que ver con los fundamentos y circunstancias de la legítima
defensa. Nos hallamos ante la causa de inculpabilidad denominada no
exigibilidad de otra conducta" (Jiménez de Asúa). Según esta doctrina, si la
"legitimidad" de una defensa está, por mandato de la ley, condicionada a la
concurrencia copulativa de ciertos requisitos y, de faltar uno de ellos, aquella
desaparece; dicha situación no puede cambiar porque el protagonista no sea la
477
persona del agredido, sino un tercero (familiar o no). En consecuencia, en el
caso objeto de estudio, la exención de responsabilidad penal para el tercero
tendría por base una causal de inculpabilidad y no de justificación. En abono
de esta interpretación, se ha sostenido que el C.P., sólo habla de "obrar en
defensa" y establece ciertos requisitos copulativos para eximir de
responsabilidad penal. Ha sido la doctrina y la jurisprudencia la que suele
hablar de "legítima" defensa y el fundamento para ello ha sido el que
normalmente dicha actuación defensiva elimina la antijuridicidad, razón por la
cual, aquella es considerada "legítima" (Cousiño).
b.3.2) El agresor ilegítimo o quien ha provocado suficientemente, ¿puede

asumir la defensa de un tercero inocente que es agredido ilegítimamente por la
persona atacada o provocada?
Ej.: A provoca suficientemente, o bien, ataca ilícitamente a B y éste agrede a

un hijo o al cónyuge de A, quienes se encuentran presentes en esos momentos
¿Puede A ir en defensa de su hijo o cónyuge? Para la ley penal, quien agrede
ilegítimamente, o bien, provoca suficientemente no puede, por sí mismo,
protagonizar una "legítima" defensa; su rol de agresor o provocador le impide,
en principio, asumir el papel de "legítimo" defensor. Por otro lado, la persona
agredida ilícitamente o provocada suficientemente, goza de la protección del
Derecho si cumple con los requisitos que éste le señala y, de esta forma, puede
llevar a cabo una reacción defensiva en contra de su atacante o provocador y
no en contra de otra persona inocente que nada le ha hecho. En el ejemplo
propuesto, la persona agredida o provocada suficientemente (B) al reaccionar
en contra de un tercero inocente (hijo o cónyuge de A), ha asumido el rol de
agresor ilegítimo y, por lo tanto, aquél puede, por sí mismo o con la ayuda de
un tercero (familiar o no), defenderse legítimamente. En este contexto,
478
creemos que, en el caso propuesto, no es factible cambiar o mezclar los roles
jugados por los personajes en relaciones distintas e independientes. Por lo
tanto, si bien A ha sido provocador o agresor en su relación con B; dicho rol
no se puede ni debe extrapolar a la relación surgida, posteriormente, entre B y
el cónyuge o hijo de A. En consecuencia, a nuestro juicio, no habría
impedimento legal para que A pudiera "legítimamente" defender a su cónyuge
o hijo del ataque ilícito que en su contra ha dirigido B, y a quien, éstos no han
agredido ni provocado suficientemente.
C. Legítima defensa de tercero extraño
a. Fuente legal
Nº 6: "El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño,

siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior
y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro
motivo ilegítimo".
En esta hipótesis, el legislador penal, junto a los requisitos exigidos para la

legítima defensa de parientes (agresión ilegítima, necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla, y la de que, en caso de haber precedido
provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el
defensor), formula una nueva exigencia: que el defensor no sea impulsado por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Del tenor literal señalado,
pareciera que el legislador sólo quisiera legitimar la actuación del defensor en
la medida en que éste hubiere actuado, única y exclusivamente, con el
propósito de defensa; en consecuencia, si el defensor obró no sólo con ánimo
479
de defender al atacado, sino además, con resentimiento hacia la persona del
agresor, aunque la reacción defensiva mereciere el calificativo de
"racionalmente necesaria", su actuación no podría configurar una legítima
defensa. La doctrina nacional en forma dominante ha criticado dicha exigencia
por estimarla discutible, injusta o innecesaria (Novoa; Etcheberry; Cury). Si el
legislador ha pensado que con ella podría evitar que el defensor se excediera o
extralimitara en su defensa, olvidó que el requisito "necesidad racional del
medio" para impedir o repeler el ataque es suficiente para controlar cualquier
posible exceso. Por otro lado, ¿no es más lógico pensar que la existencia de
"venganza o resentimiento" puede tener lugar cuando se acude en defensa del
cónyuge o de un hijo? Como una forma de buscar una salida razonable a esta
exigencia "moral" no establecida para las otras formas de legítima defensa, un
sector de la doctrina es de opinión que el legislador sólo ha querido prohibir la
intervención de un tercero impulsado, única y exclusivamente, por un "motivo
ilegítimo" (Politoff/Matus). No obstante, es discutible que no pueda
configurarse la justificante para el defensor que, teniendo conocimiento de la
agresión ilegítima que afecta a un tercero y cumpliendo a cabalidad los
requisitos de necesidad racional y falta de provocación suficiente, su reacción
defensiva esté motivada, únicamente, por un motivo ilegítimo. Por ejemplo,
un conocido violador que se ha ganado el sentimiento social del más absoluto
desprecio, una noche próximo a concretar una vez más un ataque sexual, es
reconocido por un peatón que pasa por dicho lugar, le reconoce y se despierta
en él una intensa ira por lo que ve está a punto de perpetrar dicho delincuente.
El peatón del ejemplo, consciente que su única motivación de ir en defensa de
la víctima es canalizar el "resentimiento" que le despierta el delincuente, con
el objeto de respetar la ley penal, debería continuar su camino y no auxiliar a
aquélla.
480
En síntesis, para la doctrina dominante, si el defensor posee un motivo
ilegítimo pero, además, conoce y quiere actuar en defensa de un tercero
(finalidad defensiva) y, su intervención se ajusta a las demás exigencias
legales, nada impediría configurar en su favor la justificante objeto de estudio
(Córdoba Roda; Díaz Palos).
D. Legítima defensa privilegiada o presunción de legítima defensa
a. Fuente legal
Nº 6, párrafo segundo: "Se presumirá legalmente que concurren las

circunstancias previstas en este número y en los números 4º y 5º
precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor,
respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en
el número 1º del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u
oficina habitados, o en sus dependencias, o , si es de noche, en un local
comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación
de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390,
391, 433 y 436 de este Código."
b. Origen histórico. El C.P. chileno, promulgado en 1874, contemplaba,

inspirado en el Código Penal belga, la legítima defensa privilegiada respecto
del "ladrón nocturno" y señalaba que: "se entenderá que concurren estas tres
circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechaza el escalamiento
o fractura de los cercados, paredes o entradas de una casa o de un
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño que
ocasione al agresor". Posteriormente, la Ley Nº 11.625, de 4 de octubre de
481
1954, sobre los estados antisociales, agregó, a la disposición antes referida, el
beneficio de la presunción para aquél que "impide o trate de impedir la
consumación de los delitos señalados en los artículos 433 y 436" (delitos de
robo con violencia o intimidación en las personas). Finalmente, el legislador
con la dictación de la Ley Nº 19.164, de 2 de septiembre de 1992, amplió
nuevamente los casos respecto de los cuales es posible configurar la
institución objeto de examen, la cual fue modificada posteriormente por la Ley
Nº 20.253 de 2008, del mismo modo y que es el actual texto vigente. El
fundamento político-criminal que tuvo en vista para ello fue el de estimar que,
en el último tiempo, se ha producido un aumento de los actos de violencia,
constitutivos de delitos comunes, en especial, el incremento de asaltos a casas
particulares, efectuados incluso a la luz del día, lo cual habría ocasionado un
sentimiento generalizado de preocupación e inseguridad en la población.
c. Carácter de la presunción. Con anterioridad a la última modificación, la

doctrina discutía acerca de la naturaleza de la presunción. Como el texto legal
sólo establecía que: "se entenderá que concurren estas tres circunstancias
respecto de aquél que... cualquiera que sea el daño que ocasionen al agresor",
había quienes sostenían que el legislador había establecido una presunción de
derecho (Etcheberry), otros que se trataba de una presunción simplemente
legal (Novoa), hubo quienes consideraban que la ley sólo establecía una
presunción de derecho que sólo estaba referida a la necesidad racional del
medio empleado (Cury) y, por nuestra parte, sosteníamos que a lo afirmado
por este último autor, se debía entender que había una presunción simplemente
legal de las circunstancias 1º y 3º y, de esta forma, se respetaba plenamente el
tenor literal del texto legal positivo que señalaba: "se entenderá que concurren
estas tres circunstancias...".
482
En la actualidad, después de la modificación del año 1992, el legislador ha
manifestado expresamente que: "se presumirá legalmente que concurren las
circunstancias previstas en este número y en los números 4º y 5º precedentes,
cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor"; lo cual, permite
sostener que la modalidad privilegiada de legítima defensa puede operar
respecto de la propia, la de parientes y la de tercero extraño. Por otro lado, el
tenor literal permite afirmar que la presunción es de carácter simplemente
legal (admite prueba en contrario) y esta fue la opinión dominante en el
parlamento durante la discusión de la modificación al C. Penal. No obstante,
la frase... "cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor" llevó a un
sector minoritario de parlamentarios (E. Frei; M. Pacheco; W. Thayer) a
sostener que si la naturaleza de la presunción era simplemente legal, se
debería eliminar dicha frase toda vez estaba de más, ya que la presunción
simplemente legal abarcaba el requisito de la proporcionalidad entre la
reacción defensiva y la agresión ilegítima. Más aún, de mantenerse la frase en
cuestión, podría interpretarse en el sentido que el legislador, respecto de aquel
requisito, deseaba establecer una presunción de derecho, lo cual era
incompatible con el carácter simplemente legal de la presunción establecida.
Incluso, hubo algunos parlamentarios que eran de opinión que sería

razonable establecer una presunción de derecho respecto de la
proporcionalidad antes referida, ya que el "fin de la norma es, en estos casos,
no sólo favorecer procesalmente al defensor liberándolo del peso de la
prueba, sino, además, legitimar su reacción defensiva, aunque ésta sea
'excesiva', pues se ha tenido en consideración el inminente peligro que la
agresión rechazada presenta para la víctima" (senador señor González).
¿Qué se presume? Esta pregunta ha tenido diversas respuestas:

483
a) Se presumen todos los requisitos de la legítima defensa en cada caso,
aunque es preciso acreditar los presupuestos de hecho a que se refiere la ley
penal v.gr. que existió un escalamiento o bien que se estaba ejecutando alguno
de los delitos señalados por la ley y que el defensor impidió o trató de impedir
(Garrido);
b) Se presumen todos los requisitos menos la agresión ilegítima, la cual

habría que acreditar probando la existencia de un escalamiento o la realización
de alguno de los delitos expresamente contemplados por el C.P. (Etcheberry;
Politoff/Matus);
c) Se presume únicamente la necesidad racional de la reacción defensiva

(Cury).
d) Nos inclinamos por sostener, sobre la base del tenor literal de la

disposición, que dicha presunción puede tener dos interpretaciones con
fundamento: 1) se presumen todos los requisitos de manera simplemente legal
como lo ha planteado Garrido y 2) se presumen de forma simplemente legal la
agresión ilegítima, la falta de provocación, y que el tercero no obró impulsado
por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. En cambio, la necesidad
racional del medio se presumiría de derecho ("cualquiera que sea el daño que
se ocasione al agresor") (Etcheberry).
d. Consideraciones críticas. La institución de la presunción de legítima

defensa ha sido objeto de las siguientes críticas:
d.1) La legítima defensa es una situación excepcional que autoriza o permite

la realización de un acto típico prohibido. Por tratarse de una situación
excepcional, su existencia determina que una conducta, no obstante ser típica,
484
es decir, con apariencia de antijuridicidad por afectar a un bien jurídico-
penalmente protegido, en definitiva, dicha apariencia no se consolida en una
realidad valorada en forma negativa o disvaliosa. Para el Derecho Penal y el
sentir social, quien realiza una conducta típica ejecuta un hecho que permite
presumir que se ha llevado a cabo un ataque al orden jurídico vigente. La
presunción de una legítima defensa, por el contrario, invierte el razonamiento
y el sentir social anterior toda vez que, de conformidad a dicha presunción,
quien coacciona, lesiona o da muerte a un presunto agresor, actuaría
justificadamente, a no ser que, con posterioridad, se demuestre lo contrario.
d.2) En el Derecho Penal el establecimiento de presunciones, en general y

salvo en casos en que ello sea ineludible, no es algo que sea estimado
razonablemente justo ni prudente, en especial, si ello implica ir en contra de la
lógica y el sentir jurídico-social general. En el caso objeto de examen, se ha
sostenido que la institución de la legítima defensa privilegiada tal como está
actualmente estatuida implicaría el peligro de eventuales abusos por parte de
los particulares, ya que el Estado estaría entregándoles de manera amplia una
facultad preventivo-policial que, por regla general, corresponde a las
autoridades de orden y seguridad y, excepcionalmente, a aquéllos (diputados
Campos y Devaud).
d.3) Antes de la última modificación, las hipótesis para las cuales se

contemplaba la presunción de legítima defensa tenían como característica
común el presentar una apariencia objetiva que permitía, en forma razonable,
una cierta seguridad para su procedencia y, de esta manera, evitar situaciones
equívocas que pudieran servir de base a un ejercicio abusivo e ilegal del
derecho a defensa. En efecto, la exigencia de la "nocturnidad" para rechazar el
escalamiento de cercados, paredes o entradas de una casa permite suponer,
485
fundadamente, que quien pretende de esa forma ingresar no posee "buenas
intenciones" ni realiza un acto lícito. De igual modo, quien presencia la
perpetración de un delito de robo con violencia o intimidación en la persona
de la víctima posee evidencias o señales objetivas en ese sentido y, dicha base,
torna razonable una actuación defensiva en favor de ella. En cambio, la
eliminación del factor "nocturnidad" en ciertos supuestos y la ampliación de la
presunción en orden a evitar delitos como la violación, el secuestro, el
homicidio, etc., son situaciones que, objetivamente, son equívocas y pueden
permitir fácilmente abusos.
e. Hipótesis en las que procede la presunción de legítima defensa
e.1) Rechazo del escalamiento en los términos indicados en el número 1º del

Art. 440 del C.P., en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus
dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial.
El Nº 1 del Art. 440 del C.P. expresa: "Con escalamiento, entendiéndose

que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con
rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas."
La acción defensiva debe estar dirigida a impedir o anular una acción de

escalamiento, forado, rompimiento o fractura que se ha iniciado o que se está
desarrollando, es decir, supone una agresión actual de aquella clase. En
consecuencia, si el presunto agresor ha concluido su acción de ingreso por
alguna de las modalidades antes indicadas y, ya ha penetrado al recinto
interior habitado, el supuesto atacado sólo podrá legítimamente defenderse de
conformidad a las reglas generales que regulan esta causal de justificación
(legítima defensa propia, de parientes o extraños) y no podrá ampararse en la
486
presunción de legítima defensa objeto de comentario. Ahora bien, la reacción
defensiva en el marco de la presunción de legítima defensa es posible de
realizar en la medida en que el supuesto agresor no haya logrado aún ingresar
al interior del recinto habitado y, deba escalar o superar más de una barrera u
obstáculo, ya que la ley no limita la reacción, únicamente, para rechazar la
superación del primer obstáculo exterior (v. gr. rejas o muralla externa); por lo
tanto, procede la defensa privilegiada respecto del agresor que sólo ha logrado
ingresar al antejardín de la casa pero que, todavía, debe superar otros
obstáculos para penetrar al interior del lugar habitado. El C.P., al referirse a
una casa, departamento u oficina exige, al momento de rechazar el
escalamiento, que dichos lugares estén "habitados", es decir, que una o más
personas estén en su interior y, por eso mismo, expuesta(s) a peligro; requisito
que omite en el caso de un local comercial o industrial.
Tratándose del rechazo de un escalamiento en los términos indicados en el

número 1º del Art. 440 del C.P., a un local comercial o industrial, la
presunción de legítima defensa sólo procede si ello tiene lugar durante la
noche. Las razones que el legislador ha tenido en consideración para
privilegiar la reacción defensiva respecto del asaltante nocturno en esta clase
de lugares, han sido que: a) durante el día, dichos lugares son de libre acceso
al público; y b) durante la noche, las posibilidades de defensa son menores y,
la nocturnidad, hace difícil o imposible percibir con claridad la naturaleza y
características de la agresión y los bienes jurídicos expuestos al peligro de un
ataque. En cambio, una vez que el agresor ha ingresado al interior del recinto,
el morador puede lograr una visión cabal de lo que está ocurriendo, razón por
la cual entran en aplicación las normas generales sobre legítima defensa
(Cousiño). Esta razón fue la que tuvo en vista el legislador cuando, con
487
anterioridad a la actual modificación, limitaba la legítima defensa privilegiada
que tenía lugar en la casa o departamento habitado o en sus dependencias, a
que la agresión tuviere lugar durante la noche, requisito que fue eliminado por
la última ley modificatoria al reglamentar dicho supuesto.
Por noche debemos entender aquel período de tiempo natural que media
entre la puesta hasta la salida del sol, que se caracteriza por la ausencia de luz
natural y el predominio ostensible de la oscuridad y que varía según la época
del año, condiciones meteorológicas y características de un lugar determinado.
Para estos efectos, no será noche si, aun cuando se haya puesto ya el sol,
perdura todavía la luz del crepúsculo vespertino o si, aun sin haber salido el
sol, ha empezado ya el crepúsculo matutino, espacios de tiempo en que el
fenómeno físico-geográfico de ausencia total de luz natural no se ha producido
todavía, razón por la que no es posible constatar un predominio marcado u
ostensible de una oscuridad natural. De lo anterior, cabe concluir que la
existencia de una luminosidad artificial de un lugar durante la noche, no
permite negar la realidad natural de un contexto espacio-temporal de
nocturnidad por la ausencia de luz solar.
e.2) Impedir o tratar de impedir la consumación de los delitos señalados en

los artículos 141 (secuestro), 142 (sustracción de un menor de 18 años), 361
(violación propia), 362 (violación impropia), 365 bis (acción sexual
consistente en introducir objetos por vía vaginal, anal o bucal o si se utilizaren
animales en ello), 390 (parricidio), 391 (homicidio), 433 (robo con violencia o
intimidación en las personas) y 436 (robo por sorpresa).
La razón que el legislador tuvo en vista para ampliar la presunción de

legítima defensa respecto del que tratara de impedir la consumación de estos
488
delitos, fue el de evitar el contrasentido que suponía, antes de la modificación,
el que bienes jurídicos tanto o más importantes que miran a la seguridad e
integridad de las personas no quedaran igualmente protegidos junto a otros ya
considerados y menos importantes como es la propiedad.
En esta segunda hipótesis, la legítima defensa privilegiada supone que la

reacción defensiva tenga por finalidad, el impedir o tratar de impedir la
consumación de ciertos y determinados delitos, lo cual, implica diferenciar,
necesariamente, respecto de este requisito, los delitos a que se refiere el
legislador penal. En relación a esta modalidad de legítima defensa
privilegiada, la doctrina discrepa sobre un requisito o condición: la
nocturnidad. En efecto, hay quienes consideran que un requisito de esta
hipótesis es que sea de noche (Politoff/Matus; Garrido); otros en cambio,
consideran que, del tenor literal, la nocturnidad es una exigencia que la ley
sólo la establece para quien rechaza el escalamiento en locales comerciales o
industriales (Etcheberry; Cury); además, todo parece indicar que impedir o
tratar de impedir alguno de aquellos delitos de día o de noche es deseable en
cualquiera de esos contextos y no habría una significativa diferencia desde los
intereses a proteger por el Derecho Penal.
e.2.1) Homicidio (simple o calificado), parricidio, violación o acción sexual

con introducción de objetos... Respecto de estos delitos, el requisito objeto de
análisis es comprensible toda vez que se trata de delitos que admiten un
proceso de desarrollo en el cual existe una etapa preparatoria (impune) y otra
ejecutiva (punible) susceptible de grados de evolución, que comienza con la
tentativa y concluye con la consumación. En este marco de referencia, el
legislador autoriza que la reacción defensiva se oriente a frenar el proceso
ejecutivo en marcha (v. gr. homicidio o parricidio), desde que se inicia con tal
489
carácter (tentativa) y hasta antes que concluya con la muerte de la persona
(consumación).
e.2.2) Robo con violencia o intimidación en las personas o robo por

sorpresa. El Art. 450, inc. 1º del C.P., señala: "Los delitos a que se refiere el
párrafo 2 y el artículo 440 del párrafo 3 de este Título se castigarán como
consumados desde que se encuentren en grado de tentativa".
Este artículo no desconoce la posibilidad de un delito en grado de tentativa o

de frustración, sino que se limita a decir que, en cualquier grado de desarrollo
en que se encuentre el hecho delictivo, se castigará como consumado.
e.2.3) Secuestro y sustracción de menores de 18 años. La naturaleza

"permanente" de estos delitos, plantea un problema. La consumación de un
delito permanente no es algo instantáneo, sino que se prolonga en el tiempo
mientras se mantenga la afectación del bien jurídico protegido, es decir, la
consumación del delito de secuestro se inicia con la detención o encierro de la
persona secuestrada y, dicha consumación, se continúa o mantiene hasta que
la persona secuestrada recupere su libertad. Por lo tanto, la interrogante que
surge es: ¿la reacción defensiva sólo procede hasta antes que se inicie la
privación de libertad, o bien, por la naturaleza especial de ser un delito
permanente, dicha reacción también procede durante la consumación del
mismo? Desde un punto de vista político-criminal podría sostenerse, aunque
sin respetar el tenor literal de la ley, que la reacción defensiva debe admitirse
durante la consumación toda vez que el objetivo, en este caso, sería poner fin
al estado de privación de libertad al que está sometida la víctima; de lo
contrario, dicha condición se prolongaría aún más y, con ello, se agravaría la
situación de la persona afectada.
490
E. De los ofendículos y defensas vivas o mecánicas predispuestas
Los ofendículos son objetos o estructuras peligrosas de defensa, de carácter

visible, instalados en una propiedad y destinados a impedir u obstaculizar el
ingreso de intrusos a ella (v.gr. rejas con punta, trozos de vidrio, clavos o púas
cortantes colocados en una pared, alambradas de púas, etc.). A juicio de la
doctrina dominante, la existencia de ofendículos en una propiedad como una
forma de controlar el ingreso indebido de terceros a ella, es considerada
justificada. Su fundamento sería el ejercicio legítimo del derecho que tiene el
propietario o morador de la propiedad para la autoprotección de todos los
bienes jurídicos que alberga y resguarda (seguridad de las personas, de sus
bienes y de su esfera de privacidad). En consecuencia, si algún merodeador
pretende ingresar indebidamente a la propiedad y, en su intento, resulta
lesionado, dicho resultado estaría justificado. No obstante, si bien la doctrina
suele razonar sobre la base que el resultado no pasa de una lesión, no es
posible negar que es perfectamente factible que el resultado sea de carácter
letal; caso en el cual, se plantea el mismo problema que ha llevado a un sector
doctrinario a negar a priori la legitimidad de las defensas mecánicas
predispuestas.
Defensas vivas o mecánicas predispuestas de carácter automático, son

aquellos animales feroces o sistemas peligrosos de defensa de carácter oculto
y automático instalados en una propiedad y, que al ser activados, producen un
daño o lesión (incluso mortal) a quien se encuentre en su radio de acción (v.
gr. un perro guardián, electrificación de rejas o paredes, disparo o estallido de
armas de fuego o granadas, etc.). En general, la doctrina suele diferenciarlas
de los "offendícula" en consideración a dos factores: primero, los offendícula
son de carácter pasivo, en cambio, las defensas mecánicas predispuestas son
491
de carácter activo; segundo, a los offendícula se les atribuye un carácter no
letal a diferencia de las defensas mecánicas predispuestas; factor este último
que no nos parece exacto (v. gr. un intruso que pretende ingresar furtivamente
a una propiedad escalando una reja con puntas puede, en el intento y por una
mala maniobra, quedar ensartado y producirse su muerte).
Acerca de la procedencia o legitimidad de este tipo de dispositivos la

doctrina discrepa, y la discusión suele girar alrededor de los siguientes puntos:
1. La instalación de una d.m.p. automática supone una reacción defensiva

preventiva y precedente a una agresión ya que, en ese momento, es
inexistente, razón por la que no se cumpliría con la exigencia legal en el
sentido que la defensa debe ser cronológicamente posterior a la agresión
(Cousiño). Sin embargo, la reflexión anterior nos parece discutible. En efecto,
quien instala una d.m.p., lo único que hace, a partir de ese momento, es
colocar un mecanismo de defensa latente para que, en un futuro eventual,
pueda funcionar si es agredido. No hay que olvidar que la defensa, al igual que
la agresión, debe ser actual y no meramente potencial. Además, "si la agresión
no tiene lugar, tampoco lo tiene la defensa, porque no se puede hablar de
defensa si no existe agresión" (Guerrero Valenzuela).
2. No existiría una finalidad o ánimo de defensa en la persona que colocó el

dispositivo al momento en que este se gatilla y ocasiona el resultado lesivo
(Cousiño). Como es de advertir, esta crítica sólo tiene sentido para quienes
exigen dicho elemento subjetivo como requisito para configurar la legítima
defensa. Empero, es perfectamente factible que quienes son partidarios del
elemento subjetivo de justificación en la legítima defensa, pudieren prescindir
de él atendidas las características objetivas que presenta la reacción defensiva
492
al no estar presente, al momento de realizarse, la(s) persona(s) que habita(n)
en el lugar. En efecto, se debe tener presente que bien puede ocurrir que en
una casa moren varias personas y, en ese caso, la protección ofrecida por la
d.m.p., lo es para todas ellas. En este supuesto, puede que el dueño de casa
haya colocado el mecanismo, su esposa esté en conocimiento de ello y, los
hijos menores, ignoren de su existencia; sin embargo, a todos protege. En este
contexto, de requerirse una finalidad defensiva, ¿habría que exigirla a todos y
cada uno de los habitantes del lugar? Por otro lado, es innegable que quien ha
colocado el dispositivo de defensa lo ha hecho con la intención de defenderse
y no de atacar, además, la instalación y permanencia de aquel mecanismo es
prueba objetiva e irredargüible que dicha finalidad se mantiene.
3. El hecho objetivo que la d.m.p., sólo tiene una forma de actuar, impediría
sostener que su accionar es el de un medio "necesario racionalmente" como lo
exige la ley (Cousiño). Esta crítica también es discutible, ya que todos los
casos en el Derecho Penal hay que examinarlos uno a uno y, sólo así, es
posible establecer si reúne o no las exigencias legales. Si la acción del
dispositivo sólo ocasionó una lesión a quien pretendía robar, pareciera a
primera vista que fue "necesaria racionalmente". Si el mecanismo causó la
muerte del intruso que sólo pretendía ingresar a la propiedad para recuperar
una pelota que se había caído en ella, podemos pensar que dicho resultado no
era "necesario racionalmente"; en cambio, si el intruso era un terrorista que
pretendía dar muerte al dueño de casa, podríamos sostener que, en este caso, la
acción defensiva era "necesaria racionalmente".
4. En lo que toda la doctrina está conteste es en exigir que exista

información acerca de la existencia de la offendícula o de las d.m.p. para, de
esta manera, quien desafíe el riesgo advertido asuma también la concreción
493
del mismo (v.gr. lesiones leves, menos graves) (Cousiño) (Roxin; Muñoz
Conde/García Arán). La dificultad surge cuando el resultado causado por la
offendícula o d.m.p. es la muerte del invasor, caso en el cual habrá que ver si
es factible configurar una legítima defensa privilegiada ("...cualquiera que sea
el daño que se ocasione al agresor, ...").
F. Normas especiales sobre legítima defensa
a) Carabineros de Chile. El Código de Justicia Militar en su Libro IV, Título

II "Disposiciones especiales aplicables a Carabineros de Chile", contempla el
uso de armas en situación de legítima defensa.
Art. 410: "Además de las exenciones de responsabilidad establecidas será

causal eximente de responsabilidad penal para los carabineros, el hacer uso
de sus armas en defensa propia o en la defensa inmediata de un extraño al
cual, por razón de su cargo, deban prestar protección o auxilio".
Para precisar el sentido y alcance de la disposición legal contemplada en el

Art. 410 recién citado, es indispensable tener presente lo establecido por el
legislador con anterioridad en ese mismo código.
Art. 205 inc. 1º: "Tendrán aplicación, en materia militar, las disposiciones
del Libro I del Código Penal, en cuanto no se opongan a las reglas
contenidas en este Código".
La doctrina y jurisprudencia han sostenido que una de las características de

la ley penal militar es carecer de autonomía (Astrosa). En efecto, de
conformidad a lo dispuesto en el Art. 205, inc. 1º, del C. de J.M., toda la parte
general del Derecho Penal común establecida en el Libro I del C.P., tiene
494
plena aplicación en la justicia militar en la medida que no se oponga a la
reglas especiales contenidas en ella.
• Requisitos
a.1) El carabinero debe actuar en razón de sus funciones. Es necesario que el

carabinero, al momento de defenderse o de acudir en defensa de un extraño al
que, por razón de su cargo, está obligado legalmente a proteger o auxiliar, se
encuentre en el ejercicio de su función de guardador del orden y seguridad
públicos.
a.2) Uso de armas en un contexto de legítima defensa. Un sector de la

doctrina cree que cuando el legislador autoriza al carabinero para hacer uso de
"sus armas", dicha expresión se estaría refiriendo y, al mismo tiempo,
limitando al empleo de las armas reglamentarias o de servicio, excluyendo de
esta forma, el uso de otras armas no-reglamentarias. Esta interpretación
restrictiva nos parece discutible por dos razones: a) de conformidad a dicha
interpretación, si el carabinero ha perdido su arma, o bien, la conserva pero sin
municiones, no podría hacer uso de otra que no le pertenece y, por no ser
aquélla que se le ha asignado por la institución para cumplir con su rol, no
podría defenderse o defender a quien debe proteger por razón de su cargo, lo
cual lo dejaría a él (o al tercero) en una situación de mayor, o quizás, de total
indefensión. b) En la práctica, la policía (uniformada o civil) permite a sus
miembros portar y hacer uso de armas que éstos han adquirido en forma
particular y que no son las que la institución les ha proporcionado para
cumplir con su deber. En consecuencia, la expresión "sus armas" debe
entenderse como aquellas "autorizadas" por la institución policial.
495
a.3) Por tratarse de una situación de legítima defensa, se mantienen los
requisitos que para dicha causal de justificación ha establecido el C. Penal. El
Art. 410 del C. de J. M., sólo señala que carabineros puede hacer uso de armas
en una situación de defensa propia o de la de un tercero al cual, por razón de
su cargo, deban prestar protección o auxilio, y nada dice acerca de los
requisitos que debe reunir dicha defensa. Lo anterior, podría llevar a creer que
la policía, en dichas hipótesis, no les sería exigible los requisitos establecidos
en el C.P., sobre agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado y
falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Somos de opinión que la disposición establecida en el Art. 410 del C. de

J.M., de conformidad al Art. 205, inc. 1º, de ese mismo código, no se opone a
las exigencias formuladas por el C.P. sobre dicha causal de justificación, y
ello, sobre la base de las siguientes consideraciones:
1) No hay que olvidar que estamos ante una causal de justificación, la cual
es la "legítima" defensa. Toda "legítima" defensa supone, necesariamente, una
agresión ilegítima cuyo contenido, la doctrina y jurisprudencia han
desarrollado desde antiguo.
2) No es posible imaginar que el legislador haya pensado prescindir de la

"necesidad racional del medio" (en este caso, armas) para impedir o repeler la
agresión ilegítima; ello supondría que se habría otorgado un derecho (y un
poder) ilimitado y sin ningún control legal al policía, lo cual está reñido con
uno de los fundamentos de la justificación: la defensa del Derecho. Éste está al
servicio de la persona humana y no puede amparar excesos o abusos
contrarios a la razón y al orden jurídico, por lo tanto, "injustificables".
496
3) La omisión al requisito "falta de provocación suficiente por parte del que
se defiende" se debe, en parte, al hecho que la actuación legítima de un
carabinero no puede suponer de su parte una "provocación suficiente" y, por lo
tanto, una oposición violenta a su intervención configurará una "agresión
ilegítima".
4) Si el legislador omitió referirse a los requisitos normales de toda legítima

defensa se debió a que, la disposición del Art. 410 del C. de J.M., no es sino
una norma especial complementaria de la normativa general a la que alude el
Art. 205, inc. 1º, de ese mismo cuerpo legal, razón por la que estimó
innecesario reiterar lo que ya era exigible de conformidad a la última
disposición citada.
5) Lo anterior, nos parece que queda reforzado si se considera que el

legislador, al reglamentar una situación nueva en el Art. 411, sí estimó
necesario referirse a la necesidad racional en el uso de las armas, con lo cual
está reconociendo que dicha condición no le es algo indiferente para justificar
o no un hecho típico.
6) Es conveniente recordar que el empleo de armas en un contexto que no

sea el de legítima defensa propia o de un tercero, puede llevar a un carabinero
a perpetrar un delito especial (violencias innecesarias) contemplado en el C.
de J. M. y, respecto del cual, procede por parte del afectado la legítima
defensa (Astrosa).
Art. 330: "El militar que, con motivo de ejecutar alguna orden superior o en
el ejercicio de funciones militares, empleare o hiciere emplear, sin motivo
497
racional, violencias innecesarias para la ejecución de los actos que debe
practicar, será castigado...".
Por último, sólo en el caso en que el carabinero tenga el "deber" (no ya un

simple derecho) de defender a un tercero por razón de su cargo, se puede
prescindir del requisito que el C.P., establece en su Art. 10, Nº 6... "que el
defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo
ilegítimo".
b) Gendarmería de Chile. El D.F.L. Nº 1791, de 1979 que Fija Estatuto del

Personal de Gendarmería de Chile, contempla expresamente la posibilidad de
uso de armas en situación de legítima defensa o en el cumplimiento de sus
deberes profesionales.
Art. 3º: "El personal penitenciario de Gendarmería de Chile podrá hacer

uso racional y adecuado de armas en el cumplimiento de sus deberes
profesionales y especialmente en casos de legítima defensa o ante el peligro
inminente para la vida o la integridad física propia o de terceros".
Por su parte, el Reglamento Nº 1316, de 1980 sobre Uso de Armas para

Personal de Gendarmería de Chile, establece pautas sobre el uso de armas.
Art. 16: "Para hacer uso racional, adecuado y ponderado del arma, el
personal deberá considerar, además, los siguientes aspectos:
1) Armamento a usar (carabina, pistola ametralladora, pistola

semiautomática, revólver, etc.);
2) Terreno (sin obstáculos, libre de personas, etc.);
498
3) Lugar (interior de residencias, hospitales, locales comerciales, vehículos,
etc.);
4) Distancia entre él y el objetivo, con respecto al arma que usa;
5) Posición del objetivo y si éste se encuentra detenido o en movimiento, y
6) Evitar causar daños y sufrimiento innecesarios".
• Naturaleza jurídica
Las normas referentes a Gendarmería, autorizan a su personal para hacer uso

de armas como un medio "necesario racionalmente" en la configuración de la
justificante: ejercicio legítimo de autoridad o legítima defensa. Una de las
justificantes posibles de configurar es ejercicio legítimo de autoridad, y no
cumplimiento de un deber, toda vez que esta última sólo puede existir cuando
se trata de un deber legal específico que ordena la realización de una conducta
típica prohibida, concreta y determinada. En este caso, en cambio, el
legislador sólo ha hecho referencia, en forma genérica, al cumplimiento de
deberes profesionales.
Procedencia del uso de armas. Las dos disposiciones recién citadas dejan
expresa constancia que el personal de Gendarmería de Chile "podrá" hacer uso
racional y adecuado de armas en el cumplimiento de sus deberes profesionales
y, especialmente, en casos de legítima defensa, con lo cual y hasta aquí, no
cabe duda acerca de la autorización legal para acudir al uso de armas como un
medio "racional y adecuado" para impedir o repeler una agresión ilegítima.
Sin embargo, lo dispuesto en el Reglamento sobre uso de armas, Art. 16, Nº 6:
"Evitar causar daños y sufrimientos innecesarios", nos lleva a pensar que
499
dicho Reglamento sugiere o recomienda el carácter subsidiario al uso de
armas por parte del personal de Gendarmería. En efecto, si el uso de armas
puede ocasionar "daños y sufrimientos innecesarios", el funcionario debería
abstenerse de ello y acudir a un medio que no tenga o produzca aquel tipo de
consecuencias. Sin embargo, de conformidad a la jerarquía de las normas, un
Reglamento no puede restringir o limitar un derecho o facultad establecido en
un cuerpo legal de mayor jerarquía; por lo tanto, y no obstante el tenor
imperativo del Art. 16 ("... el personal deberá considerar..."), la disposición
reglamentaria objeto de examen, no pasa de ser una norma recomendatoria y,
en modo alguno, puede otorgar carácter subsidiario al uso de armas en caso de
legítima defensa o cumplimiento de un deber profesional, característica
restrictiva que la ley penal ha otorgado al estado de necesidad justificante
(Art. 10, Nº 7).
G. Legítima defensa putativa
Tiene lugar cuando el supuesto defensor protagoniza una reacción defensiva

en la creencia equivocada de que concurren los presupuestos objetivos de una
legítima defensa.
Ej.: Durante la noche A se percata que corre en dirección hacia él una

persona a quien cree, equivocadamente, ser su mortal enemigo, razón por la
cual, le dispara y lesiona o da muerte.
El tratamiento de la legítima defensa putativa es el propio de un error sobre

los presupuestos de una causa de justificación. Si se sigue la teoría del dolo,
dicho error será un error sobre el tipo; en consecuencia, si dicho error era
invencible habrá impunidad; en cambio, si estamos frente a un error vencible,
500
se excluirá el dolo y subsistirá la posibilidad de incriminar el hecho a título de
culpa o imprudencia. Por otro lado, si se adopta la teoría estricta de la
culpabilidad, el error sobre los presupuestos objetivos de una causal de
justificación, será siempre un error sobre la prohibición, que atenúa o excluye
la culpabilidad según que el error sea calificable de vencible o invencible.
II. ESTADO DE NECESIDAD

1. Fuente legal
Art. 10 del C.P.: "Están exentos de responsabilidad criminal:
Nº 7: El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la

propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1.a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2.a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3.a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para

impedirlo."
2. Concepto
Actúa en estado de necesidad justificante quien para evitar un mal a un bien

jurídico, propio o ajeno, ejecuta una conducta típica que causa un daño en la
propiedad ajena de menor entidad que el mal que trata de evitar y no dispone
de otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
501
El Art. 10, Nº 7 de nuestro C.P. contempla una causal de justificación. Sin

embargo, toda vez que el estado de necesidad tipificado en la disposición
antes señalada supone el menoscabo o destrucción de un bien jurídico ajeno e
inocente, ha llevado a cierto sector de la doctrina a señalar que, tratándose de
esta causal, sería más apropiado hablar de causal o situación de exclusión de la
antijuridicidad o de lo injusto en vez de referirse a ella como causal de
"justificación" o de actuación "conforme a Derecho" (Mezger). En efecto,
hablar de causal de justificación o de conformidad a Derecho implica la idea
que la actuación típica es algo intrínsecamente justo, lo cual, en el presente
caso, no es efectivo. En esta situación, la antijuridicidad de la acción típica
desarrollada por el actor sólo está "permitida" o "autorizada" por una norma
en consideración, no a la Justicia inmanente de la conducta, sino a su utilidad
social o en atención a la persona afectada por el peligro o mal.
4. Fundamento
El principio justificante del estado de necesidad legalmente descrito es el del

interés preponderante (Etcheberry; Cury; Couso). Para el legislador penal,
entre dos males que amenacen la integridad de dos bienes jurídicos
pertenecientes a personas diversas, aparece como algo razonablemente "justo"
sacrificar aquél que se encuentre amenazado por un mal de menor entidad a
fin de evitar la concreción de un mal de mayor gravedad.
5. Derechos y bienes jurídicos susceptibles de protección
Del texto del Art. 10, Nº 7: "El que para evitar un mal ejecuta un hecho..."
es posible deducir que el legislador penal no ha puesto un límite a los derechos
502
y bienes jurídicos susceptibles de protección. En consecuencia, es factible
afirmar que dicha expresión puede ser interpretada en forma amplia, por ello,
en un estado de necesidad justificante se puede amparar, resguardar o proteger
cualquier derecho o bien jurídico propio o ajeno, individual o colectivo (v. gr.
vida, integridad corporal, libertad ambulatoria, libertad sexual, propiedad del
Estado o salud pública).
6. Bien jurídico susceptible de afectación
En un estado de necesidad justificante, el único bien jurídico susceptible de

afectación es, por expresa disposición de la ley penal, la propiedad ajena. La
doctrina nacional discrepa acerca del contenido de la expresión "propiedad".
Para un sector, debe entenderse "como todo bien de significación patrimonial"
(Etcheberry; Novoa); para otros, en cambio, la expresión propiedad debe ser
entendida en sentido amplio, como todo derecho de propiedad sobre cosa
corporal o incorporal de libre disponibilidad para la persona, tenga o no
significación económico-patrimonial (Cousiño). Por otro lado, "ajena" es toda
propiedad que no pertenece al sujeto protagonista del estado de necesidad.
Por otra parte, el Art. 145 del C.P. contempla una especie de estado de
necesidad en el caso de "entrar en morada ajena para evitar un mal grave a sí
mismo, a los moradores o a un tercero" o bien si "lo hace para prestar algún
auxilio a la humanidad o la Justicia" (inviolabilidad de la morada).
7. Requisitos
A. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar
El legislador penal ha estructurado esta causal de justificación sobre la base

de dos males que amenazan a dos bienes jurídicos pertenecientes a personas
503
distintas, los cuales es preciso ponderar para determinar cuál de ellos es mayor
y cual es menor a fin de evitar el primero y sacrificar, en todo o parte, el bien
que estaría expuesto a sufrir un mal menor. Por ello, es un error creer que en la
balanza de ponderación lo que hay que sopesar o estimar son los bienes
jurídicos involucrados en la situación y no los males que los amenazan
(Córdoba Roda; Cerezo; Mir Puig; Silva Sánchez; Bustos).
En esta materia, el legislador no ha definido lo que debe entenderse por

"mal". Sin embargo, existe acuerdo en la doctrina para afirmar que, para estos
efectos, la expresión "mal" no designa un hecho de carácter puramente
objetivo o natural en el sentido de todo aquello que para alguien implique
menoscabo o detrimento. El término "mal" pertenece al ámbito penal, en
consecuencia, su contenido es de tipo normativo y, sobre dicha base, el mal
puede ser concebido como toda fuerza destructiva proveniente de la
naturaleza, de un animal o del hombre que ponga en peligro o dañe un bien
jurídico, lo cual jurídico-penalmente constituye un disvalor, razón por la que
el ordenamiento legal otorga al afectado, autorización o permiso para evitar o
detener la capacidad destructiva de dicha fuerza (Novoa; Etcheberry;
Cousiño). De esta forma, una mujer embarazada puede considerar un mal los
síntomas, signos y el embarazo mismo para su estado de salud habitual, o un
delincuente que es perseguido por la policía con el objeto de arrestarlo, puede
estimar que ello constituye un mal, ya que pone en peligro su libertad
ambulatoria; sin embargo, en ninguno de dichos casos, el ordenamiento
jurídico cree que exista un disvalor, razón por la que no concede una
autorización o permiso para protagonizar una conducta típica en forma lícita.
En relación a este punto, que el mal que se pretende evitar sea considerado
"jurídico-penalmente disvalioso", existe discrepancia en la doctrina acerca de
504
si es posible configurar un estado de necesidad justificante respecto de un mal
causado en forma intencional o negligente por la persona necesitada o por un
tercero que asume el rol de auxiliador del necesitado. Para un sector, la sola
causación intencional de un peligro o mal impediría la estructuración de la
causal de exclusión de lo injusto (Cuello Calon); para otros, en cambio, es
necesario que a lo anterior se sume la causación de la situación de necesidad,
es decir, la situación de conflicto entre dos bienes jurídicos y cuya solución
implica, inevitablemente, el sacrificio de aquél que se encuentra amenazado
por un mal de menor entidad o valor (Cerezo; Córdoba Roda). Tratándose de
una causación del mal por negligencia o imprudencia, en aquellos países cuya
ley penal al referirse al estado de necesidad exigen que dicha situación no se
haya producido "voluntariamente", "intencionalmente" o "culpablemente", un
sector doctrinario estima que dicha causal no es incompatible con la causación
imprudente o negligente del mal que se trata, posteriormente, de evitar
(Cerezo; Mir Puig). Sin embargo, estos autores si bien son partidarios de
justificar la conducta típica realizada para evitar el mal mayor, consideran que
sería jurídico-penalmente factible castigar por la conducta imprudente anterior
que causó la situación de necesidad.
Al referirse al mal que se trata de evitar, el legislador habla de "realidad o

peligro inminente", lo cual ha sido objeto de crítica por parte de un sector de la
doctrina, ya que se piensa que ambas expresiones encerrarían la misma idea:
inminencia de un mal que se trata de evitar (Cousiño). Además, que no es
posible pensar que con la expresión "realidad" el legislador quisiera exigir que
el peligro fuere algo real, es decir, algo con existencia verdadera y efectiva,
toda vez que el Derecho se construye sobre la base de hechos reales o
existentes, y no de supuestos imaginados e inexistentes. Tratándose de un
505
hecho peligroso, tampoco cabe pensar en un hecho consumado, ya que por
estar concluido o terminado, dicho hecho no encierra peligro alguno hacia el
futuro y, por ende, no cabe imaginar una conducta típica que esté autorizada
para evitar lo que ya ha acontecido (Cousiño). No obstante lo anterior, y sin
perjuicio de encontrar fundado el razonamiento de dicho sector doctrinario,
creemos que es factible encontrar una diferencia en el contenido de las
expresiones empleadas por la ley penal. Antes de entrar a formular las
diferencias anunciadas, es preciso dejar constancia que la idea que encierra la
expresión "peligro" no es sino la de amenaza futura de un mal. En un plano
fáctico o empírico, se puede hablar de "realidad" en aquellas situaciones en las
que una fuerza destructiva está menoscabando la integridad de un bien
jurídico y, de continuar su acción, existe la amenaza inminente de afectarlo en
mayor medida e, incluso, de destruirlo por completo (v.gr. ha comenzado un
fuego en la habitación de una casa, el cual ha destruido algunos muebles y, de
no extinguirse y proseguir su acción, amenaza con calcinar otros muebles, e
incluso, toda la propiedad). Por otro lado, hay "peligro inminente" en aquellos
casos en los que una fuerza destructiva esté próxima o cercana a iniciar su
acción sobre un bien jurídico que, hasta ese momento, está incólume y, para el
caso de no detenerla, existe la amenaza de que lo afectará parcial o totalmente
(v.gr. el incendio de una casa amenaza con propagarse a la casa vecina; una
mujer huye de quien se propone secuestrarla, raptarla o atacarla sexualmente).
En un plano jurídico-penal, más concretamente, en el ámbito de lo prohibido-
permitido, no es algo ilógico que el legislador penal exija la "realidad" del mal
que se trata de evitar, toda vez que es un elemento objetivo esencial para
configurar la causal de justificación objeto de estudio; de lo contrario, si el
mal no era algo "real" sino "aparente o imaginario" aquello no es factible,
aunque, eventualmente, pudiera servir de base para un estado de necesidad
506
exculpante, con lo cual se estaría reconociendo el carácter antijurídico de
dicha conducta.
B. Que sea mayor que el causado para evitarlo
Tal como hemos señalado anteriormente, el legislador al tipificar la causal

objeto de estudio, en todo momento lo ha hecho sobre la base de colocar en la
balanza la ponderación de males que amenazan a bienes jurídicos y no de
bienes jurídicos en sí mismos. En consecuencia, no se trata de colocar en la
balanza de la valoración, en forma abstracta, los bienes jurídicos involucrados.
En efecto, de lo que se trata es de estimar cuál de los males que amenazan a
dos bienes jurídicos pertenecientes a personas diversas, debe ser considerado
mayor, con el objeto de evitarlo, a costa del sacrificio que deberá soportar otro
bien al experimentar un mal de menor entidad.
Considerando que el juicio sobre el carácter injusto de un hecho es de

naturaleza objetiva, la ponderación de los males en juego debe ser hecha desde
una perspectiva objetiva, con prescindencia de factores subjetivos, anímicos o
sentimentales. Además, los males a comparar deben ser formulados en
términos concretos y no abstractos; para lo cual es preciso considerar no sólo
los bienes jurídicos amenazados (v.gr. la vida, la salud, la libertad ambulatoria
o sexual versus la propiedad ajena), sino la naturaleza, gravedad y
trascendencia de cada uno de los males; la reparabilidad o irreparabilidad del
daño que ocasionaría cada uno de ellos y el grado de afectación que dichos
males implicaría a sus titulares (Zaffaroni; Cerezo; Bustos; Cousiño). Así, por
ejemplo, si un jefe de familia que vive en una humilde y rústica vivienda en el
campo, durante un invierno lluvioso y con motivo de la crecida incontenible
del cauce del río o de un aluvión que amenaza con inundar o destruir su casa,
507
desvía el cauce de las aguas o del aluvión en dirección de un almacén,
depósito o granero ajeno cuyo valor económico es muy superior al de su
vivienda y, por efecto de las aguas o barro, se destruyen los productos allí
contenidos. En este caso, sin perjuicio que el valor económico de la humilde y
rústica vivienda de la familia campesina es inferior al depósito, granero o
almacén destruido, aquella es sin duda ninguna un bien amenazado por un mal
mayor toda vez que dicho bien era toda y la única propiedad de que disponían
para vivir y, de perderla, estaban expuestos a quedar literalmente en la calle,
sin techo ni abrigo; en consecuencia, dicha vivienda campesina es, en el
presente caso, un bien jurídico más valioso que el daño económico sufrido por
el propietario del almacén o depósito.
Es preciso advertir que el legislador penal sólo exige una ponderación de los
males en juego pero, en ningún caso, demanda que el mal que se trata de
evitar sea "grave" o "ilegítimo", calificativo este último que sería
improcedente si el mal fuere originado por la naturaleza (v.gr. aluvión,
tsunami o ataque de animales feroces).
C. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo
Este requisito determina el carácter subsidiario del estado de necesidad.

Como causal de exclusión de lo ilícito, sólo se puede acudir a ella cuando la
persona del necesitado, o el tercero que acude en su auxilio, no tiene otra
salida y la conducta típica prohibida, el daño a la propiedad ajena, es
inevitablemente el único y último recurso al que puede echar mano.
La ausencia de otro "medio practicable" significa que, en el caso concreto en

que se encontraba el actor, no existía otra vía, recurso o medio a su alcance
con el que pudiera impedir o contrarrestar el mal que amenazaba al bien
508
jurídico que se pretendía proteger. Por ejemplo, si en un departamento se ha
iniciado un principio de incendio y su propietario, en vez de llamar a los
bomberos o pedir ayuda a la administración del edificio, pudiendo hacerlo en
forma rápida y efectiva, procede a forzar la puerta del departamento vecino
para ver si allí existe un extinguidor, el propietario necesitado no podría alegar
que carecía de otro medio practicable para tratar de sofocar el fuego de su
departamento.
Por otro lado, un medio "menos perjudicial" es todo aquél que sirviendo a un
mismo propósito, en este caso, a la protección de un determinado bien
jurídico, logra su objetivo con un menor costo, sacrificio o detrimento de la
propiedad ajena. Así, no hace uso de un medio "menos perjudicial" quien es
atacado por un perro que cuida la propiedad vecina y, en vez de espantarlo o
golpearlo, le da muerte.
Para la estimación acerca de si una persona tenía o no otro "medio

practicable y menos perjudicial", es preciso hacer una ponderación objetiva
"ex-ante" desde la perspectiva de un hombre medio razonable y prudente
colocado en la situación que vivió el actor. En consecuencia, no es factible
acudir a pautas abstractas o cánones absolutos; es necesario hacer una
valorización específica de un actor determinado en una situación también
determinada, lo que implica considerar todas las características personales y
circunstanciales del contexto situacional vivido.
D. Finalidad orientada a "evitar un mal"
Los partidarios de exigir en todo comportamiento justificado la presencia de

una finalidad positiva de actuación conforme a Derecho, en esta causal,
pueden apoyar dicha exigencia en el tenor literal empleado por el legislador:
509
"...para evitar un mal...", tenor que, sin duda, es más claro para indicar una
orientación subjetiva en el actuar que el que habría empleado, con igual
sentido, el C.P. cuando se refiere en la legítima defensa: "...obra en defensa...".
8. Estado de necesidad putativo
Tiene lugar cuando quien ha protagonizado una conducta típica que

menoscaba o daña la propiedad ajena, lo ha hecho en la creencia equivocada
que concurrían los presupuestos objetivos de un estado de necesidad
justificante.
Ej.: A escucha voces de auxilio en la piscina de la casa de su vecino y acude

en ayuda de los niños que ha oído gritar. Para lo cual, llama a la puerta de
calle de la casa vecina, y como nadie sale a abrirle, a empujones fuerza la
entrada destruyendo su mecanismo de cierre. Una vez en el patio interior de la
casa, se percata que era una falsa alarma y que todo no pasaba de ser un
"juego" de los niños que allí se bañaban.
El tratamiento del estado de necesidad putativo, al igual que la legítima

defensa putativa, es el propio de un error sobre los presupuestos de una causa
de justificación. Si se sigue la teoría del dolo, dicho error será un error sobre el
tipo; en consecuencia, si dicho error era invencible habrá impunidad; en
cambio, si estamos frente a un error vencible, se excluirá el dolo y subsistirá la
posibilidad de incriminar el hecho a título de culpa o imprudencia. Por otro
lado, si se adopta la teoría estricta de la culpabilidad, el error sobre los
presupuestos objetivos de una causal de justificación se considerará un error
sobre la prohibición, que atenúa o excluye la culpabilidad según que el error
sea calificable de vencible o invencible.
510
9. Estado de necesidad justificante incompleto
Para la doctrina, de faltar alguno de los requisitos establecidos para

estructurar un estado de necesidad justificante, que no sea "el mal que se trata
de evitar" (requisito esencial), puede configurarse una eximente incompleta
(atenuante) (Art. 11, Nº 1, en relación al Art. 73 del C.P.).
10. ¿Un nuevo estado de necesidad justificante?
Art. 10, Nº 11, del C.P.: "El que obra para evitar un mal grave para su
persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser
razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de
quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que actúa".
Para un sector de la doctrina penal comparada es factible, sobre la base del

tenor literal del Art. 10, Nº 11, C.P., una interpretación que permita la
apreciación de dos eximentes: una exculpante, tipificada formalmente por el
legislador en el Nº 11, y una justificante, inferida o deducida sobre la base de
una aplicación por analogía (in bonam partem) y con apoyo en los principios
generales de justificación que les sirven de fundamento (Cerezo; Rodríguez
511
Mourullo). Es preciso señalar que el legislador penal chileno al tipificar las
eximentes en el Art. 10 C.P. no hace referencia a su naturaleza jurídica ni
señala de manera explícita los principios que les sirven de fundamento. Sin
embargo, tácitamente, podemos advertir la naturaleza jurídica de alguna de
ellas; así p.ej. si la legítima defensa exige la concurrencia de una agresión
ilegítima y la necesidad racional del medio empleado en la reacción defensiva,
todo apunta a que se trata de una justificante, de igual forma, se puede
predicar de quien cumple un deber legal o ejerce de manera legítima un
derecho. En este contexto, un sector de la doctrina nacional ha postulado que,
una interpretación con fundamento material, permitiría sostener que el Nº 11
contemplaría, tácitamente, una causal de justificación, aunque, ajustando los
términos de su descripción típica (Cury; Santibáñez-Vargas; Vidal). De esta
forma, si el legislador penal exculpa si el mal causado no es sustancialmente
superior al mal evitado, es razonable postular que si el mal evitado es mayor
que el causado, una adecuada valoración de dichos males debería configurar,
necesariamente, como lo establece el Art. 10, Nº 7, C.P., un estado de
necesidad justificante.
Art. 10, Nº 11, C.P.: como causal de justificación. Si efectuamos una

interpretación del Art. 10, Nº 11, C.P., modificando el tenor literal de la
circunstancia 3ª en el sentido que el mal causado es inferior al que se evita, se
puede configurar un estado de necesidad justificante, aunque sólo permitiría
proteger la persona y los derechos (propios o de un tercero) de un mal grave,
razón por la cual no admite, a diferencia del estado de necesidad justificante
contemplado en el Nº 7 del Art. 10, C.P., la tutela de bienes jurídicos
supraindividuales, colectivos o del Estado. (Hernández; Vidal). Si bien
literalmente la disposición legal habla de "derecho" (en singular), la verdad es
512
que esto se explicaría por una simple omisión de la letra "s" del plural por
parte de la persona que redactó la propuesta definitiva que debía votar la
comisión mixta y, por ello, quedó la expresión en singular (derecho).
Efectivamente, durante la discusión de la comisión mixta, el texto que se tuvo
a la vista en todo momento la expresión estaba en plural (derechos). Si
comparamos la tipificación que el legislador penal ha hecho de ambas
causales de exención de responsabilidad, tenemos que reconocer lo siguiente:
a) las dos eximentes permiten resguardar cualquier bien o interés propio o
ajeno; en cambio, sólo la eximente del Nº 7 permite resguardar bienes
jurídicos sociales o comunitarios o del Estado; b) la eximente consagrada en el
Nº 7 sólo permite afectar la propiedad ajena, no así en cambio, la establecida
en el Nº 11 que admite la afectación de cualquier bien o interés propio o ajeno;
c) la eximente del Nº 7 sólo exige que el mal que se trata de evitar sea mayor
que el causado para evitarlo, en cambio, la contemplada en el Nº 11 demanda
que el mal causado no sea "sustancialmente" superior al que se evita y que
éste sea "grave"; d) finalmente, la eximente del Nº 11 requiere que "el
sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido
al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta...", exigencia
que está ausente en el Nº 7. Estas diferencias permiten afirmar que las
hipótesis cubiertas por el Nº 7 y el Nº 11 no son las mismas.
Un sector de la doctrina nacional ha postulado que reconocer la existencia

en el Art. 10, C.P. de dos estados de necesidad justificantes es algo extraño o
bizarro, razón por la cual y para evitar esto, se podría sostener que el nuevo
Nº 11 ha derogado "tácitamente" la eximente del Nº 7 (Cury; Santibáñez-
Vargas). A nuestro entender, lo anterior es improcedente. En materia penal, el
legislador tratándose de materias fundamentales como es el caso de la
513
existencia o inexistencia de eximentes de responsabilidad, por seguridad
jurídica y respeto estricto al principio de legalidad, no puede hacer uso de la
derogación tácita. La creación, modificación o término de una eximente debe,
necesariamente, ser hecha sobre la base de un texto positivo. En el presente
caso, el legislador penal tuvo siempre a la vista las eximentes semejantes de
justificación y/o exculpación vinculadas a la que se proponía crear, razón por
la cual, nada le habría impedido modificarlas o derogarlas si ello hubiere sido
necesario. Si no lo hizo es porque no estuvo en su espíritu hacerlo. Por lo
demás, ya hemos advertido que las hipótesis que cubre el Nº 7 no son las
mismas del Nº 11. Que la vigencia de dos estados de necesidad justificante es
algo extraño y que deja mal al legislador respecto de la forma en que ha
desarrollado su tarea, es innegable. Lo que nos parece improcedente es que el
intérprete, para arreglar aquello, se arrogue la facultad constitucional propia
del legislador y decida que una justificante ya no existe. El intérprete debe
siempre ser respetuoso de la existencia de las disposiciones legales a
interpretar. Por lo demás, si examinamos nuestro Código Penal constatamos
que todas las derogaciones hechas en él, lo han sido por medio de
derogaciones expresas. Que el legislador penal haga uso de la derogación
tácita lo podemos entender respecto de materias secundarias (no
fundamentales) contempladas en el C.P. o en leyes especiales que, en el
momento de legislar, no era necesario que tuviera presente. En resumen, si se
postula que el nuevo Art. 10, Nº 11, contiene, indirecta y tácitamente, un
nuevo estado de necesidad justificante, hay que reconocerlo junto a un estado
de necesidad cuya existencia en el Art. 10, Nº 7 es expresa y directa.
III. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
1. Fuente legal
514
Art. 10 del C.P.: "Están exentos de responsabilidad criminal:"
Nº 10: "El que obra en cumplimiento de un deber..."
2. Concepto
Actúa justificadamente quien, en el cumplimiento legítimo de un deber

jurídico específico y sobre la base de un interés preponderante o equivalente,
realiza una conducta típica (acción u omisión) que afecta a un bien jurídico
penalmente protegido.
La opinión dominante en la doctrina postula que la causal objeto de estudio,

es una causal de justificación. No obstante, es posible sostener que en ciertas
hipótesis el cumplimiento de un deber constituye una causal de atipicidad; en
otras, en cambio, se configura una causal de justificación (Bustos; Cousiño).
El cumplimiento de un deber puede ser estimada causal de atipicidad en
aquellas situaciones en las cuales el actor, por regla general y sobre la base de
una norma no penal de carácter público, debe desarrollar una conducta típica
prohibida por una norma penal general (v. gr. el verdugo que debe ejecutar al
condenado a muerte; el policía que debe detener a un delincuente que
sorprende in fraganti, o bien, el médico que debe denunciar a su paciente si es
portador de una enfermedad transmisible). En este tipo de hipótesis, quien
obedece y cumple un mandato legal, no puede, al mismo tiempo, quebrantar
una prohibición penal. Es contrario a la razón o al sentido común sostener que
una persona ha infringido la ley al haber dado cumplimiento a la misma. En
estos casos, lo que tiene lugar es la existencia de una especie de "colisión
aparente de deberes legales" que ha sido resuelta por el propio legislador sobre
515
la base del predominio del deber imperativo que obliga a actuar, el cual ha
desplazado y neutralizado o anulado el deber de carácter prohibitivo; en
consecuencia, v.gr. el policía que lleva a cabo la detención del delincuente
sorprendido in fraganti, ha obrado ab initium conforme a Derecho, es decir, su
comportamiento en todo momento ha sido atípico. Por otro lado, en el plano
de la antijuridicidad, el cumplimiento de un deber configurará una causal de
justificación en aquellos casos en que la conducta típica del autor quebranta
una prohibición de carácter general, aunque es factible considerar la
aplicación de una norma permisiva que, en forma excepcional, autorice la
infracción de la prohibición perpetrada (v.gr. en la auténtica colisión de
deberes establecidos en favor de un mismo sujeto: un salvavidas acude a
auxiliar a un sujeto que se encuentra en peligro, el cual en su desesperación
manotea y dificulta el trabajo de salvamento; ante lo cual el salvavidas le
propina un golpe, lo deja inconsciente y, de esta manera, le pone a salvo).
En general, la doctrina dominante no acostumbra a hacer la diferenciación

entre causal de atipicidad y causal de justificación, y suele englobar todas las
hipótesis bajo el manto de causal de justificación. Ello se explica, ya que tanto
la causal de atipicidad como la de justificación implican la ausencia de
antijuridicidad; así, en el caso de una causal de atipicidad, lo que está ausente
es una antijuridicidad material y, tratándose de una causal de justificación, una
antijuridicidad formal.
4. Fundamento
Partiendo de la base que el legislador penal sólo acude al Derecho Penal

como "última ratio", no es de extrañar que sólo ha elevado a la categoría de
delito aquellas ilicitudes que, a juicio social, son estimadas graves; en
516
consecuencia, hay conductas que contrastadas con el ordenamiento jurídico
son perfectamente lícitas, otras que son portadoras de una ilicitud no-penal y,
finalmente, algunas que constituyen un ilícito penal. Si una conducta puede
ser lícita en el plano jurídico-penal, no significa que también deba serlo en
otras áreas del ordenamiento legal; por ello, no sería posible creer, como lo ha
postulado un sector de la doctrina, que el fundamento de la causal objeto de
estudio sea simplemente la "unidad del ordenamiento jurídico" (Antón Oneca;
Rodríguez Devesa; Cobo/Vives). Para la doctrina dominante, el Art. 10,
Nº 10, parte de la base que, sin perjuicio de la prohibición general establecida
en la ley penal, existen deberes que ordenan (o derechos que permiten) la
realización de una conducta típica prohibida en razón de un "interés
preponderante" (Jiménez de Asúa; Sáinz Cantero; Mir Puig). No obstante, hay
situaciones en las que el principio del "interés preponderante" es insuficiente
para fundamentar la justificación: en caso de una colisión de deberes iguales,
la conducta será lícita si el actor cumple cualquiera de ellos (Cerezo;
Bacigalupo).
En relación a esta causal, normalmente la doctrina dominante suele estimar

que es algo superfluo por expresar un principio obvio: quien actúa conforme a
derecho no obra antijurídicamente (Jiménez de Asúa; Quintano Ripolles). Hay
quienes creen que la disposición materia de estudio, puede cumplir la función
de resolver un conflicto de leyes (Mir Puig). Para estos autores, cabe
preguntarse, ¿en qué situación se encuentran aquellas normas jurídicas que
establecen un deber o un derecho y que son previas a la norma penal, e
incluso, si dichas normas son de rango inferior a la ley penal? En este
supuesto podría pensarse que la norma penal ha derogado a las normas
anteriores, sobre todo, si poseen un rango inferior a ella. Sin embargo, a juicio
517
de estos autores, la existencia de una norma como la consagrada en el Art. 10,
Nº 10 viene a disipar la duda anterior estableciendo la vigencia de aquellas
normas no penales que, siendo anteriores a la norma penal que sanciona
determinada conducta típica, ordenan o autorizan la ejecución de esa misma
acción típica prohibida. Sin embargo, la conclusión anterior parece discutible
si se considera que el fundamento de esta causal es el principio del interés
preponderante. Partiendo del supuesto anterior, si en el hecho se ha dado
cumplimiento a un deber de rango inferior al deber infringido, dicha conducta
será ilícita (Cerezo). Ahora bien, tratándose de normas posteriores a la norma
penal y de rango no inferior a ésta, que crean deberes o derechos que obligan o
facultan a sus titulares a realizar una conducta típica prohibida, su vigencia y
predominio sobre aquélla se deriva del principio jurídico que una ley especial
deroga a una ley general.
En relación a la tipificación establecida por el legislador penal en el Art. 10,

Nº 10, la doctrina es de opinión que bien podría simplificarse reduciéndola en
los siguientes términos: cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho.
Esto es, porque toda autoridad, oficio o cargo implica siempre el
cumplimiento de deberes o ejercicio de derechos inherentes a dicha posición,
rol o actividad.
5. Requisitos
A) Deber legal específico que ordena la ejecución de una conducta típica

que implica la afectación de un bien jurídico penalmente protegido. Por estar
situado en el ámbito del Derecho Penal, debe tratarse de un deber legal y no
simplemente uno de carácter moral, religioso o afectivo (Jiménez de Asúa;
Antón Oneca; Rodríguez Devesa; Cerezo). El deber legal puede ser de
518
carácter "específico", cuando es el propio legislador quien ha señalado de
manera expresa y directa la conducta típica, o bien puede tratarse de un deber
legal "general" de obediencia del subordinado a su superior jerárquico, el cual
le puede ordenar la realización de órdenes típicas y antijurídicas. El contenido
específico del deber legal, realización de un hecho prohibido con carácter
general por la ley penal, determina dos alcances: a) que su titular sea, por regla
general, una autoridad o funcionario público y no un particular y, b) que,
según algunos autores, no puedan ser considerados para esta justificación el
deber legal de denunciar delitos o el de guardar secreto profesional, ya que su
contenido no es la perpetración de un ilícito, muy por el contrario, tienden a
fines o metas lícitas (Córdoba Roda; Mir Puig).
Ej.:
• El deber que pesa sobre la policía de detener al autor del crimen o simple
delito a quien se sorprenda in fraganti (Art. 83, C.Pr.P.).
• El deber que tienen los tribunales de justicia de condenar a una pena

privativa de libertad al responsable de un hecho delictivo.
• El deber que pesa sobre la autoridad penitenciaria y sus agentes de encerrar

o detener a inculpados sometidos a proceso o a condenados a penas privativas
de libertad.
• El deber que tienen los fusileros de disparar a matar al condenado a

muerte.
519
• El deber legal general de obediencia que tiene un subordinado (v.gr. un
policía) respecto de su superior jerárquico, en virtud del cual éste le puede
ordenar amenazar, detener o emplear violencia en contra de una persona.
• El deber del médico de denunciar a la autoridad sanitaria la enfermedad

trasmisible que constata en un paciente (Art. 20, C. Sanitario).
La fuente del deber legal puede ser la Constitución, la ley, un decreto con
fuerza de ley, decreto ley, un convenio o tratado internacional suscrito por
Chile.
B) El cumplimiento del deber debe ajustarse a Derecho. La actividad

desarrollada por el responsable de un deber, necesariamente, debe enmarcarse
dentro de lo estrictamente autorizado o permitido; de lo contrario, dicho
comportamiento puede configurar un ejercicio "abusivo del deber" y por ello
no estar justificado.
6. De la colisión de deberes
6.1. Concepto
Tiene lugar cuando una persona, en un mismo contexto espacio-temporal, se

encuentra obligada a cumplir dos o más deberes legales, imposibles de
realización en forma simultánea por ser incompatibles y excluyentes entre sí,
razón por la cual, el titular de dichos deberes sólo puede cumplir uno mediante
la infracción y no cumplimiento de otro(s), configurando esto último, una
conducta típica prohibida.
En este tipo de situaciones, el sujeto es titular de deberes legales cuyo

cumplimiento, en principio y según la naturaleza de dichos deberes, no exige
520
la lesión de un bien jurídico determinado; sin embargo, dicho titular en el caso
concreto en que se encontraba para la ejecución de alguno de dichos deberes,
estaba obligado a lesionar un bien jurídico y con ello, a quebrantar una norma
imperativa o prohibitiva.
6.2. Ubicación sistemática
Del concepto formulado se desprende, inequívocamente, que el sujeto se

encuentra en una especie de "estado de necesidad" en el que debe optar por
una alternativa y, su concreción, determinará la consumación de una
prohibición. Por ello, un sector de la doctrina española considera las hipótesis
de "colisión de deberes" dentro del "estado de necesidad" (Rodríguez Muñoz;
Jiménez de Asúa; Rodríguez Devesa-Serrano Gómez; Rodríguez Mourullo;
Mir Puig); otros, en cambio, son de opinión que la "colisión de deberes" debe
ser resuelta como una forma de "cumplimiento de un deber" (Quintano
Ripolles; Sáinz Cantero; Cerezo Mir; Diez Ripolles). Lamentablemente, la
doctrina nacional no ha trabajado suficientemente este tema, el cual es de por
sí algo discutido y discutible en la doctrina comparada. A título de ensayo,
somos de opinión que en relación con la "colisión de deberes", es preciso dar
respuesta a dos interrogantes: a) ¿Qué debemos entender por "colisión de
deberes"? y b) ¿Cuál es el lugar sistemático para tratar de la colisión de
deberes en nuestra ley penal? ¿Cumplimiento de un deber (Art. 10, Nº 10, del
C.P.), o bien, omisión por causa legítima (Art. 10, Nº 12 del C.P.)?
Respecto de la primera interrogante: ¿Qué debemos entender por "colisión

de deberes"? Un sector de la doctrina española estima que todos los supuestos
comprendidos en el "cumplimiento de un deber" lo son de conflicto de
deberes, razón por la que dicha clase de conflicto no está incluida en la
521
justificante "estado de necesidad"; de lo contrario, la causal de justificación
"cumplimiento de un deber" quedaría carente de contenido (Cerezo).
Ej.: Según esta doctrina, cuando el policía debe cumplir con su deber de
detener a una persona, dicho deber entraría en colisión con otro deber general
que prohíbe coartar la libertad de los ciudadanos.
A nuestro entender, algunas de las hipótesis de "cumplimiento de un deber",

como la del ejemplo recién citado, no pasan de constituir casos de colisión
"aparente" de deberes legales, toda vez que el legislador de manera expresa,
para bien o para mal, ha hecho una ponderación valorativa y ha resuelto
otorgar primacía o predominio a determinado deber por estimar que protege
un interés preponderante (conflicto de deberes resuelto por el legislador). En
cambio, existe una auténtica colisión de deberes en aquellas situaciones en las
que el legislador no ha resuelto, de manera expresa y directa, el conflicto al
que se ve expuesto el titular de deberes incompatibles y excluyentes entre sí,
razón por la que dicha colisión deberá ser decidida mediante una valoración
sobre la base de un interés preponderante o equivalente para, de esta forma,
lograr la justificación de la actuación del sujeto (conflicto de deberes no
resuelto).
Ej.: El salvavidas que es reclamado por su hijo y, además, por tres bañistas
todos los cuales se encuentran en peligro en distintos lugares debe,
necesariamente, optar y actuar sobre la base de un interés preponderante o
equivalente.
En cuanto a la segunda interrogante: ¿cuál es el lugar sistemático para tratar

de la colisión de deberes en nuestra ley penal? En relación a esta pregunta
522
podemos decir que la colisión de deberes puede ser reconducida a la
justificante de cumplimiento de un deber, si se considera que: a) la colisión de
deberes supone, en forma obligada, que el cumplimiento de un deber implica,
necesariamente, la infracción penal de otro; b) la justificación de lo actuado
proviene directamente del cumplimiento de un deber y no de la existencia de
un estado de necesidad; c) el estado de necesidad justificante (Art. 10, Nº 7,
del C.P.) no puede dar fundamento ni explicación de la justificación de toda
colisión de deberes, y ello porque no todo cumplimiento de un deber ocasiona
un daño en la propiedad ajena; y d) la existencia de un estado de necesidad
sólo "faculta" (no obliga) a su protagonista a actuar; en cambio, en la colisión
de deberes, el sujeto obligado "debe" actuar u omitir. Desde otra perspectiva,
también parece razonable sostener que la colisión de deberes puede ser
reconducida como justificante a la omisión por causa legítima. En efecto,
quien en una colisión de deberes da cumplimiento a un deber legal
preponderante (o de igual rango), no tiene que justificar el comportamiento
que, sobre dicha base, ha llevado a cabo, sino la conducta omitida que le
imponía el deber desplazado y no cumplido. En este contexto, quien al
ejecutar un deber legal preponderante ha desplazado y no-cumplido otro deber
legal, la realización de aquél ha configurado una causa legítima para la
omisión del deber no-cumplido. A nuestro entender, pareciera que en algunos
casos de colisión de deberes, v.gr. el salvavidas que debería acudir en ayuda
de varias personas que están en peligro, se encuentran asociados o conectados
por un lado el cumplimiento de un deber y, por el otro, como el reverso de una
moneda, la omisión por causa legítima. Dicho en otras palabras, en algunas
hipótesis, el cumplimiento de un deber puede ser la "causa" (legítima) de la
omisión del deber desplazado y no-cumplido, y éste ser el "efecto" típico-
prohibido del deber cumplido.
523
De lo expresado hasta este momento, nos inclinamos a creer que: 1) No toda
colisión de deberes debe ser siempre reconducida como forma de justificación
al cumplimiento de un deber (Art. 10, Nº 10, del C.P.). Pueden ser
incorporadas en esta justificante aquellas que hemos denominado colisión
"aparente" de deberes (conflicto de deberes resuelto por el legislador). 2)
Dentro de las auténticas colisiones de deberes (conflicto de deberes no
resuelto por el legislador), a nuestro juicio, es factible diferenciar algunas
hipótesis que podrían ser reconducidas al cumplimiento de un deber y, otras
en cambio, necesariamente, a la justificante "omisión por causa legítima" (Art.
10, Nº 12, del C.P.).
La segunda de nuestras afirmaciones nos lleva a preguntarnos conforme a

qué criterio es posible discriminar si la colisión de deberes configura la
justificante de cumplimiento de un deber, o bien una omisión por causa
legítima. Quizá se podría plantear que si los deberes que entran en colisión
están referidos a la protección de bienes jurídicos pertenecientes a un mismo
titular, entonces, dicha colisión podría ser reconducida al cumplimiento de un
deber. En este caso, la ejecución del deber preponderante y que ha desplazado
un deber de menor jerarquía, estaría cubriendo el "espacio jurídico" del deber
omitido, lo cual ha ido en beneficio del mismo titular de los bienes jurídicos
comprometidos. Así, por ejemplo, el salvavidas que pretende rescatar a un
bañista en peligro de ahogarse y éste, en su desesperación, opone resistencia
dificultando su rescate, quien acude en su ayuda puede verse obligado a
dejarle inconsciente de un golpe, con lo cual violaría la prohibición de
ocasionar lesiones. No obstante, en este supuesto, dicha infracción constituye
un medio necesario para dar debido cumplimiento al deber legal dominante
que obliga a salvar la vida de la persona en peligro. En cambio, si los deberes
524
legales en colisión están destinados a brindar protección a bienes jurídicos
pertenecientes a titulares distintos, entonces, el titular del bien jurídico
afectado por la omisión del deber desplazado y no-cumplido, no ha recibido
sino un perjuicio y nada valioso a cambio que ocupe el "espacio jurídico" de la
omisión configurada. En consecuencia, en este caso, el cumplimiento del
deber legal preponderante sólo ha determinado para un tercero como efecto o
consecuencia directa, aunque de carácter legítima, la omisión del deber que le
protegía. En síntesis, el deber legal cumplido ha sido causa legítima de la
omisión del deber legal no-cumplido. En efecto, en el ejemplo del salvavidas
que es requerido por dos o tres personas que se encuentran en peligro y aquél
acude en ayuda de una de ellas y, como consecuencia de ello, muere(n) la(s)
otra(s), la justicia penal no enjuiciará el deber cumplido y la acción de
salvamento protagonizada, sino que juzgará el deber no-cumplido y la acción
de salvamento debida no-ejecutada. En este contexto de ideas, la eventual
justificación del salvavidas dependerá de que pueda justificar lo que no hizo y
no lo que hizo, en otras palabras, su omisión y no su acción.
A nuestro parecer, si toda colisión de deberes es reconducida a la justificante

"cumplimiento de un deber", se corre el riesgo de dejar carente de contenido a
la justificante "omisión por causa legítima". Esta última afirmación no será
compartida por quienes crean que la causal omisión por causa legítima debe
ser interpretada en forma amplia comprensiva no sólo de omisiones
justificadas, sino también de casos de ausencia de omisión. En nuestro
concepto, los casos de ausencia de omisión no pueden ser incluidos en la
causal objeto de examen toda vez que el Art. 10 del C.P. presupone una acción
u omisión y, ésta última, no puede ser considerada equivalente de inactividad
o de no hacer algo. Elemento esencial de toda omisión es la existencia, para el
525
sujeto obligado por un deber legal, de la posibilidad de actuar en el caso
concreto en que se encontraba.
Quizás pueda llamar la atención la diferenciación que he formulado al

interior de las hipótesis de colisión de deberes. Sin embargo, ello no debería
extrañar si se considera que: a) en nuestro Código Penal no se ha contemplado
de manera expresa y directa una causal de justificación sobre la base de la
colisión de deberes. b) La casuística que pueda tener lugar con motivo de la
colisión de deberes, debe ser resuelta respetando la naturaleza fáctica de los
hechos así como su trascendencia jurídica. De lo examinado hasta este
momento, es posible afirmar que no todos los supuestos de colisión de deberes
son fácticamente de igual naturaleza, poseen iguales características y de ellos
se derivan iguales repercusiones jurídicas. c) En el ámbito de la justificación
de una conducta, es preciso valorar los hechos respetándolos tal como son, y
respetando, también, el sistema de justificación existente: las causales de
justificación tipificadas, sus requisitos y criterios valorativos. Por lo tanto, no
existe impedimento legal positivo ni doctrinario que se oponga a subsumir las
diversas hipótesis de colisión de deberes, dependiendo de su naturaleza y
características, en distintas causales de justificación expresamente legisladas.
6.3. Características de la colisión de deberes
Dos son sus principales características, a saber:
1) El protagonista de una colisión de deberes no está simplemente facultado

para actuar o no; en dicha situación, el sujeto está obligado a actuar de una u
otra forma. En pocas palabras, en un estado de necesidad, el sujeto, si quiere,
526
actúa; en cambio, en una colisión de deberes, el sujeto, quiera o no, debe
actuar.
2) En una colisión de deberes, cualquiera de los deberes en pugna no

supone, por sí mismo, la ejecución de un hecho típico prohibido; lo cual, sólo
tiene lugar por el no-cumplimiento de aquel deber legal desplazado por el
efectivamente ejecutado. Esta segunda característica diferencia la colisión de
deberes del cumplimiento de un deber legal, cuyo contenido específico es
siempre la ejecución de un hecho típico prohibido.
6.4. Clasificación de colisión de deberes
Según la doctrina dominante, la colisión de deberes puede asumir las

siguientes modalidades:
A. Entre deberes de actuar
Ej.: Llegan a una posta de urgencia tres heridos graves que requieren
atención médica de inmediato y sólo hay, en ese momento, un facultativo. En
principio, el médico está obligado a prestar auxilio (deber de actuar) a los tres
heridos y, si brinda atención a uno de ellos, no podrá hacer lo mismo con los
demás, los cuales quedarán entregados a su suerte.
B. Entre un deber de actuar y un deber de omitir
Ej.: En un servicio de neonatología existen 5 incubadoras, las que se

encuentran ocupadas. El médico responsable de dicho servicio recibe un
neonato en condiciones tales que hace imperioso colocarlo en una incubadora,
para lo cual, lo único que podría hacer sería sacar a uno de los pequeños
527
pacientes que ocupa una de aquellas máquinas (deber de omitir), dejarlo a su
suerte, y colocar en ella al recién llegado (deber de actuar).
C. Entre deberes equivalentes en jerarquía o valor
Ej.: En una piscina está aprendiendo a nadar un grupo de niños de corta

edad; de improviso, dos menores están en peligro de ahogarse y el profesor de
natación sólo puede acudir en auxilio de uno de ellos y dejar al otro librado a
su suerte (deber de socorro equivalente).
D. Entre deberes no equivalentes en jerarquía o valor
Ej.: En un edifico en llamas se encuentran en peligro de morir calcinados

tres menores, y la única persona adulta que puede auxiliarlos es el padre de
uno de ellos (deber de socorro no-equivalente).
Para la doctrina dominante, si están en pugna "deberes no equivalentes en

jerarquía o valor" y el actor obligado cumple el deber de mayor jerarquía, la
infracción del deber de menor valor y no cumplido se encuentra justificada
(Jescheck; Hirsch; Stratenwerth; Cuerda Riezu; Cerezo; Mir Puig). Sin
embargo, la doctrina discrepa en el caso en que estén en pugna "deberes
equivalentes en rango o valor". Para algunos autores, en dicha hipótesis, el
actor actuará justificadamente cualquiera que sea el deber al que haya dado
cumplimiento; de lo contrario, el sujeto no podría obrar nunca lícitamente en
esa situación (Welzel; Armin Kaufmann; Maurach-Zipf; Stratenwerth; Cuerda
Riezu). Otros autores, en cambio, postulan que en dicha situación la conducta
no podría ser justificada, ya que ambos deberes son igualmente valiosos para
el orden jurídico, por ende, la violación de cualquiera de ellos debe ser
528
desaprobada (Jescheck; Gallas); en consecuencia, en aquella situación sólo es
posible configurar una causal de exclusión de la culpabilidad.
Para determinar la jerarquía, rango o valor de los deberes en conflicto es

preciso y necesario considerar, copulativamente, los siguientes elementos o
circunstancias: 1) La relación de valor existente entre los bienes jurídicos a
que se refieren los deberes; es decir, cabe establecer en abstracto cuáles son
los bienes jurídicos involucrados (v.gr. si un deber tiene por finalidad la
protección de la vida, en cambio, el otro, la propiedad). 2) El conjunto de
factores, razonablemente probables, de carácter concomitante y eventualmente
futuros que acompañarían el no-cumplimiento de cada uno de los deberes en
juego (v.gr. es preciso dimensionar en cada caso de incumplimiento el mal o
daño que puede ocasionarse, su naturaleza, gravedad, trascendencia, costo o
grado de reparabilidad). 3) Valorización social comparativa de cada deber
involucrado en el conflicto en su prospección futura de deber cumplido o
incumplido.
Tal como es posible advertir, en el proceso de ponderación de los deberes en

pugna, no es suficiente que sólo se considere en abstracto o en términos
absolutos el bien jurídico que pretende ser protegido por un deber. La
estimación debe ser, necesariamente, en concreto, es decir, considerando todos
y cada uno de los elementos señalados. En consecuencia, bien puede suceder
que en un primer momento el bien jurídico de un deber sea, en abstracto, más
valioso e importante pero, bajo el prisma de los demás factores, las
consecuencias dañinas que podrían derivarse del incumplimiento de otro
deber, sean valoradas socialmente más graves, razón por la que este segundo
deber pase a ser más importante o con mayor rango que el primero.
529
Si después de haber realizado el análisis anterior no es factible advertir una
diferencia entre los deberes en pugna y, por ello, aparecen equivalentes y con
igual rango o valor, la doctrina suele establecer la siguiente discriminación:
a) Colisión entre un deber de actuar y un deber de omitir. La doctrina

dominante postula que el deber de omitir tiene preferencia sobre el deber de
actuar (Maurach-Zipf; Armin Kaufmann; Welzel; Otto). Se considera que el
cumplimiento de un deber de actuar (implícito en un delito omisivo) es más
gravoso que el cumplimiento del deber de omitir (implícito en un delito
comisivo), razón por la que la infracción del deber de actuar es menos grave
que la violación del deber de omitir.
Ej.: Un facultativo no puede desconectar a un paciente de un corazón-

pulmón artificial para proporcionárselo a otro paciente que acaba de llegar.
Para otros autores, en cambio, el deber de actuar y el deber de omitir son

igualmente valiosos o disvaliosos en la medida que tiendan a proteger
intereses equivalentes (Gallas; Jescheck).
b) Colisión entre deberes de actuar. Para un sector mayoritario de la

doctrina, el cumplimiento de cualquiera de los deberes en pugna justifica el
incumplimiento de los demás (Schönke-Schöder-Lenckner); de lo contrario, el
actor no podría actuar nunca lícitamente en dicha situación (Cerezo; Cuerda
Riezu).
Ej.: El salvavidas que es reclamado por tres niños que se están ahogando,
puede escoger libremente a quién ayudar y la muerte de los otros menores
estará justificada.
530
Para un sector doctrinario discrepante, la actuación del agente en esta
hipótesis no puede ser justificada, ya que el deber de auxiliar a cada uno de los
menores en dificultades es igualmente valioso para el orden jurídico, razón por
la cual, la infracción de cualquiera de ellos debe ser desaprobada; en
consecuencia, sólo es posible configurar en este caso una causal de exclusión
de la culpabilidad (Gallas; Jescheck).
En todo caso, para que el cumplimiento de un deber de mayor rango, o bien,

si son de igual jerarquía, el cumplimiento de cualquiera de ellos (según la
doctrina dominante) justifique la realización u omisión de una conducta típica
prohibida, es necesario e indispensable, que la acción u omisión llevada a cabo
no signifique, en modo alguno, un ataque grave a la dignidad de la persona
humana; de no ser así, la actuación será antijurídica (Welzel; Cerezo; Romeo
Casabona; Jorge Barreiro; Bajo Fernández).
Ej.: Para un sector de la doctrina, el médico que procede a realizar en un

paciente adulto, testigo de Jehová y en contra de su voluntad, un recambio de
sangre como única salida terapéutica para evitar su muerte, realiza los tipos
penales contemplados en los Arts. 138 (delito relativo al ejercicio de un culto
permitido en la República) y 494, Nº 16, del C.P. (el que sin estar
legítimamente autorizado, compeliere a otro a ejecutar lo que no quiera). Ello,
aunque el facultativo lo haga en la creencia de estar cumpliendo un deber de
rango superior (salvar la vida); su conducta sería ilícita por implicar un grave
atentado a la dignidad de la persona del enfermo.
No hay que olvidar que el médico, por regla general, sólo puede actuar si
cuenta con la autorización expresa del paciente; de lo contrario, su
intervención será ilícita. De esta forma, para algunos autores, si a una persona
531
se le ofrece como única alternativa terapéutica la amputación de sus
extremidades, o bien, un tratamiento de costo elevado que dejaría a su familia
en la ruina, el enfermo tiene legítimo derecho a rechazar, en ambos casos, lo
ofrecido por el médico a cuyo cuidado se encuentra, aunque de esa forma
ponga en grave e indiscutible riesgo su vida. A un enfermo en la situación
antes indicada, no se le puede obligar a aceptar ni imponerle en contra de su
voluntad un tratamiento médico. El problema se puede complicar para el
facultativo que, a pesar de la oposición del paciente o su familia, procede a
intervenir quirúrgicamente al enfermo y, como consecuencia de dicha
intervención, éste fallece; caso en el cual, bien podría existir responsabilidad
por un homicidio imprudente.
De igual forma, si la autoridad judicial, penitenciaria o de salud que, con el

fin de evitar la muerte por inanición de personas en huelga de hambre, les
impone coactivamente medidas terapéuticas o alimenticias, habría realizado la
conducta típica prohibida del delito de coacciones y, dicho comportamiento,
será o no justificado en la medida en que no suponga un ataque grave a la
dignidad de la persona de los huelguistas (v. gr. alimentación forzosa por vía
bucal). En doctrina se sostiene que quien, para dar testimonio de su convicción
religiosa o política, pone en peligro su vida y está dispuesto a asumir la
concreción de dicho riesgo, tendría derecho a hacerlo con fundamento
constitucional; el cual no sería otro que el reconocimiento de la dignidad de la
persona humana, su libertad y derecho a autorrealizarse en la sociedad sin otra
limitación que el respeto a la moral, a las buenas costumbres y al orden
público (Constitución Política de 1980, Arts. 1º, 5º y 19, Nº 6, inc. 1º).
En Chile y tratándose de personas detenidas o que están cumpliendo una

condena, la autoridad penitenciaria tiene el deber legal de velar por la vida,
532
integridad y salud de los internos (Decreto Nº 518 de 1998, Art. 6º, inc. 3º),
razón por la cual dicha autoridad, en cumplimiento de su deber legal, ha
interpuesto un recurso de protección en favor de los internos que estén
atentando en contra de su vida, al no ingerir alimentos, como una forma de
protesta; recurso que ha sido acogido por la jurisprudencia. Igual situación se
ha originado en nuestro país, cuando la autoridad sanitaria ha interpuesto el
recurso de protección para obtener la autorización judicial que le permita
practicar en contra de la voluntad de un paciente, testigo de Jehová, una
transfusión sanguínea. En estos casos, la jurisprudencia ha fundamentado su
decisión en que, en relación a la vida, la autoridad podría imponer
coactivamente medidas terapéuticas por tratarse de un bien jurídico de interés
social y al que, por mandato constitucional y legal, debe proteger, incluso, en
contra de la voluntad de la persona afectada. Para otros, en cambio, la
protección legal de la vida supone, necesariamente, que su titular individual
tenga interés en ello; de lo contrario, constituiría un ataque a la dignidad de su
persona.
Hoy en día, un tema discutido y discutible es el derecho a la vida. En la

doctrina existen opiniones encontradas al momento de determinar, por
ejemplo, si es o no un bien jurídico individual y, por ello, disponible por su
titular, o bien, es un bien jurídico de carácter social, razón por la que el Estado
tendría derecho a arriesgarla o destruirla (v.gr. el deber legal de defender a la
patria o la imposición de la pena de muerte), o el deber de protegerla, incluso,
en contra de la voluntad de la persona afectada. Cuando se habla del derecho a
la vida, ¿ésta sólo supone la vida biológica, o bien, dice relación a una vida
"digna"? Lamentablemente, a las dificultades inherentes a dicho derecho, es
preciso sumar las provenientes del concepto-valor "dignidad de la persona".
533
En efecto, en la actualidad muchas instituciones jurídicas y diversos
razonamientos, de igual índole, suelen apoyarse en dicho concepto-valor,
aunque, en torno a él, se dan por supuestos su contenido y límites, lo cual en
vez de ayudar a solucionar las interrogantes que, sobre su base, se pretenden
resolver, lo único que se logra es posponer la respuesta y, a lo más,
proporcionar un argumento de autoridad vago, incierto y equívoco. A modo de
ejemplo, la dignidad de la persona, ¿implica tácitamente el derecho a su vida y
conservación? La dignidad ¿supone, además, el derecho a la libertad? De ser
afirmativa la respuesta, ¿de qué libertad se trata?, ¿cuál sería su contenido y
alcance?
Estos temas, como varios otros, requieren, tan pronto sea posible, un diálogo
entre especialistas provenientes de la Moral, la Filosofía del Derecho, el
Derecho Constitucional y el Derecho Penal, con el fin de precisar cuál es, o
debería ser, el contenido y límites de los conceptos jurídicos antes indicados.
IV. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UNA AUTORIDAD O CARGO

1. Fuente legal
Art. 10 del C.P.: Están exentos de responsabilidad criminal:
Nº 10: "El que obra... en el ejercicio legítimo de autoridad,... o cargo".
2. Concepto
Actúa justificadamente una autoridad si, dentro de su ámbito de competencia

legal y sobre la base de un interés social preponderante o equivalente, ha
debido ejecutar una conducta típica para enfrentar una situación ilegítima que
534
legalmente debe evitar o controlar y, dicha actuación, puede ser estimada "ex-
ante" como objetivamente necesaria y razonablemente proporcionada a la
situación enfrentada.
3. Naturaleza jurídica y fundamento
Es una causal de justificación cuyo fundamento es semejante al desarrollado

en relación al cumplimiento de un deber. Normalmente, el interés social
preponderante o equivalente es el orden público y la seguridad ciudadana, lo
cual permite a la autoridad para hacer uso razonable de la coacción o de la
fuerza. Esta causal de justificación que supone el empleo "justificado" de la
fuerza, al igual que el cumplimiento de un deber, no tiene por objeto la
defensa de la persona de la autoridad o de sus agentes, sino el restablecimiento
del Derecho y la conservación del orden público o de la seguridad ciudadana,
es decir, una finalidad colectiva y no individual (Mir Puig).
Tal como lo hemos manifestado anteriormente, normalmente los autores al

tratar la causal de justificación contemplada en el Art. 10, Nº 10, suelen
afirmar que ella bien podría simplificarse diciendo que, obra justificadamente,
quien ejercita un derecho o cumple un deber en forma legítima. En efecto,
toda autoridad o cargo implica, necesariamente, una actividad desarrollada
sobre la base de deberes y derechos.
4. Campo de aplicación
El ejercicio legítimo de una autoridad o cargo es una especie de

cumplimiento de un deber. En el cumplimiento de un deber legal existe
expresamente una autorización a su titular o persona obligada para ejecutar
una determinada conducta típica (v. gr. detener a una persona o allanar un
535
domicilio). En cambio, en los casos de ejercicio legítimo de una autoridad,
ésta actúa en cumplimiento de un deber general, el que sólo ha establecido el
bien o interés que ella está obligada a proteger (v.gr. el orden público). Sin
embargo, dicho deber general , nada dice acerca de los presupuestos en que
podrá tener lugar la fuerza ni tampoco de la conducta típica que puede
protagonizar la autoridad, la cual estaría justificada por el interés público
comprometido que pretende resguardar y que es prevalente o equivalente
respecto del afectado por su comportamiento típico. Así, por ejemplo, la
autoridad policial, a través de sus distintos representantes, tiene como una de
sus misiones el preocuparse y garantizar el orden público y la seguridad
ciudadana. Para cumplir este cometido de carácter social, la ley proporciona a
la autoridad, si fuere precisa o necesaria, la posibilidad de hacer uso de la
fuerza, aunque sin describir o tipificar las situaciones que lo justifiquen; lo
cual se explica por el carácter incierto o variado que pueden presentar.
A nuestro juicio, sólo podrán ser incluidos dentro de esta causal de

justificación ("ejercicio legítimo de una autoridad o cargo") aquellos casos en
que la autoridad, en cumplimiento de un deber legal genérico, ha ejecutado
actos de coacción o de fuerza directa o inmediata como reacción ante una
situación de hecho ilegítima que debe controlar o evitar. En todo caso, los
supuestos de hecho que es preciso incluir bajo esta causal son sólo aquellos
que suponen una actuación de la autoridad (v.gr. la autoridad policial) de
carácter autónoma y directa y, en modo alguno, aquella en que la autoridad se
limita a cumplir con la ejecución de mandamientos o resoluciones de otras
autoridades (v.gr. judiciales), es decir, de ejecutar actos previos de otra
autoridad.
Ej.:
536
• Un grupo de manifestantes se "toman" un centro hospitalario público en
señal de protesta, y se niegan a abandonarlo a pesar de reiteradas peticiones en
ese sentido formuladas por la autoridad competente. Ante esta situación, la
autoridad ordena a la policía que desaloje el recinto y, si es necesario, haga
uso de la fuerza. En este caso, la autoridad policial podrá alegar a su favor la
justificación objeto de estudio en relación a la coacción o fuerza empleada en
contra de los manifestantes.
• A un grupo de huelguistas se le ha autorizado desarrollar una

manifestación de protesta por un determinado circuito o lugar. Sin embargo,
en un momento dado, los huelguistas se salen del circuito autorizado,
obstaculizando el normal flujo vehicular. A pesar de que la autoridad policial
le hace presente lo indebido de su situación, los manifestantes persisten en su
conducta, razón por la cual dicha autoridad ordena a sus funcionarios hacer
uso de la fuerza para restablecer el orden alterado. En este supuesto, la
autoridad policial podrá alegar como justificante el "ejercicio legítimo de su
autoridad" por las coacciones o lesiones ocasionadas a los manifestantes.
5. Coacción legítima y "vía de hecho"
La autoridad que debe enfrentar una situación de hecho ilegítima puede, si

es preciso o necesario, acudir a la coacción o empleo de fuerza directa o
inmediata, por vía excepcional y transitoria, como una forma de restablecer el
orden público o para proteger a los ciudadanos o a la comunidad. Ahora bien,
el propio legislador penal condiciona la justificación de la actuación de la
autoridad a que su desempeño haya sido "legítimo". Por otro lado, que una
actuación sea "legítima" no significa, en modo alguno, que sea algo
caprichoso, arbitrario y, ni siquiera, algo simplemente "discrecional". En
537
efecto, no es "razonablemente justo ni legal" que la autoridad frente a una
situación de hecho excepcional y apremiante, respecto de la cual posee dos o
más alternativas de solución, acuda a una acción jurídico-penalmente
prohibida, lo que sin duda constituye la vía más drástica y grave. No hay que
olvidar que en un Estado de Derecho, sus representantes deben acudir siempre
a una medida de solución que comprometa, en la menor medida posible, los
derechos o garantías individuales y, por ello, consecuente con esta idea, sólo
deben echar mano a una conducta jurídico-penalmente relevante como último
recurso (principio de la necesidad o subsidiaridad), idea-valor que debe dirigir
el proceder no sólo del Poder Legislativo o Ejecutivo, sino además, de la
autoridad administrativa o policial. Desde otra perspectiva, Stratenwerth hace
presente que la "discrecionalidad administrativa" sólo tiene lugar cuando la
ley reconoce, para un determinado ámbito de intervención funcionaria,
diversas posibilidades de actuación jurídicamente equivalentes. Lo anterior no
sería factible cuando de lo que se trata es de examinar la concurrencia o no de
ciertos presupuestos objetivos legalmente establecidos para una intervención
en el ejercicio de un cargo, ya que esto es una cuestión de Derecho, es un
supuesto de "aplicación del Derecho" en la que no es dable un margen de
discrecionalidad.
Las dos ideas anteriormente señaladas: a) que los actos de coacción o fuerza
directa ordenados o protagonizados por la autoridad deben ser estimados
"necesarios racionalmente" para enfrentar situaciones de hecho ilegítimas y, b)
que dichos actos constituyen una forma excepcional y provisional para
restablecer el orden público o de otorgar adecuada protección a las personas,
son los límites naturales (y jurídicos) para que la actuación de la autoridad
pueda calificarse de "legítima" y no configure una actuación abusiva al
538
margen del Derecho, la que, según la expresión histórica consagrada, se
denomina "vía de hecho" (García de Enterría-Ramón Fernández). En otras
palabras, la actuación de toda autoridad en un Estado de Derecho, para ser
legítima, debe tener competencia, fundamento y límites legales. En efecto,
diversas disposiciones legales respaldan lo anterior, pudiendo destacarse
algunas contempladas en la Constitución Política:
Art. 6º: "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución
y a las normas dictadas conforme a ellas, y garantizar el orden institucional
de la República".
"Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o

integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo".
"La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones

que determine la ley".
Art. 7º: "Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley".
"Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden

atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en
virtud de la Constitución o las leyes".
"Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las

responsabilidades y sanciones que la ley señale".
539
Art. 101, inc. 2º: "Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están
integradas sólo por Carabineros e Investigaciones. Constituyen la fuerza
pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y
la seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas
leyes orgánicas. Dependen del Ministerio encargado de la Seguridad
Pública".
"Las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son

esencialmente obedientes y no deliberantes. Las fuerzas dependientes de los
Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública
son, además, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas".
La autoridad pública al llevar a cabo un procedimiento ejecutivo debe,

normalmente, cumplir con ciertos requisitos:
1) Existencia de un acto administrativo proveniente de una autoridad

competente y adoptado en un procedimiento formal.
2) Las fases del procedimiento ejecutivo suelen ser: a) apercibimiento, que

no es sino la amenaza por parte de la autoridad de emplear la coacción o
fuerza si el obligado no cumple voluntariamente con su obligación en cierto
plazo; b) determinación del uso de la fuerza o coacción y orden de ejecución;
y, c) aplicación de hecho del medio coactivo.
3) Respeto de la dignidad de la persona y proporcionalidad de la medida a

aplicar.
4) Y, por último, transitoriedad o provisionalidad de la medida coactiva o de

fuerza.
540
En los supuestos de coacción directa, en cambio, por la naturaleza
excepcional y de urgencia de la situación de hecho que reclama la
intervención de la autoridad, no existe un procedimiento formal previo y, por
otro lado, las distintas fases del procedimiento ejecutivo se suelen confundir o
refundir en una sola manifestación externa (García de Enterría-Ramón
Fernández). Lo anterior, en modo alguno, significa que los principios de
dignidad de la persona, proporcionalidad y transitoriedad de la medida no
condicionen el marco de "legitimidad" en el que debe desarrollar su actuar la
autoridad.
6. Requisitos
A. Requisitos objetivos
1) Competencia territorial y funcional. Una autoridad o cargo se ejerce,

objetivamente, en forma legítima si su actuación o desempeño se enmarca
"material y formalmente" en la ley, es decir, si la autoridad tiene competencia
territorial y funcional sobre el caso en cuestión.
2) Situación de hecho ilegítima que obligue a actuar a la autoridad. Este es

un requisito objetivo "legalmente indeterminado", el cual, deberá ser
especificado por la autoridad llamada a actuar. En la concreción de esta
exigencia, lamentablemente, el legislador no ha expresado elementos objetivos
que sirvan de guía en dicha tarea, como lo ha hecho v.gr. al tipificar el estado
de necesidad o la legítima defensa. No obstante, la doctrina y jurisprudencia
extranjeras dominantes en España o Alemania, es de opinión que, en esta
materia, los principios que inspiran aquellas causales de justificación, pueden
ser extrapolados a la causal objeto de estudio (Córdoba Roda; Cerezo; Mir
Puig).
541
3) Que la coacción o medida de fuerza sea estimada "objetivamente", en una
perspectiva "ex-ante", como "necesaria" y "proporcionada", no existiendo otra
medida alternativa adecuada para enfrentar la situación. Este es un requisito
esencial para configurar la causal de justificación. El que la autoridad o sus
agentes puedan acudir "justificadamente" al uso de la fuerza, lo cual está
prohibido de manera general por la ley penal, sólo puede explicarse y
permitirse en forma excepcional y como último recurso. En consecuencia, la
"necesidad abstracta" del empleo de la coacción, en el caso concreto de que se
trate, al igual que la agresión ilegítima en la legítima defensa, o la realidad o
peligro inminente en el estado de necesidad, constituye una exigencia sin la
cual no es posible configurar la correspondiente justificación. De existir una
"necesidad abstracta" procede considerar, al menos, una atenuante (eximente
incompleta). Establecida la "necesidad abstracta" procede examinar la
existencia de la "necesidad concreta", es decir, si la naturaleza y grado de
fuerza ejercida por la autoridad, o sus agentes, corresponde a lo permitido por
el "principio de la racionalidad" (Mir Puig).
La ausencia de este requisito objetivo: necesidad (abstracta) del uso de la

fuerza por parte de la autoridad para enfrentar la situación ilegítima, determina
la no configuración de la eximente (completa o incompleta). ¿Se podría pensar
que la inexistencia de una situación ilegítima que deba afrontar la autoridad
impediría configurar, al igual que la ausencia de una necesidad abstracta para
hacer uso de la fuerza por la autoridad, una eximente completa o incompleta?
La interrogante es razonable, aunque la respuesta dependerá del sentido o
alcance que se otorgue al requisito "situación ilegítima" y de su relación con la
exigencia "necesidad abstracta" que tuvo la autoridad para emplear la
coacción o violencia. En efecto, la "necesidad" de un medio o vía de solución
542
está siempre referido a "algo" que es preciso resolver y no a la nada. En otras
palabras, la necesidad de un medio o recurso de solución supone,
obligadamente, la existencia de una situación de conflicto. La situación
ilegítima que la autoridad debe enfrentar y la necesidad de la fuerza como vía
de solución son ideas complementarias de un mismo problema.
La medida de coacción o de fuerza de que hará uso la autoridad supone, en

ciertas ocasiones, la existencia de una situación objetiva que, por sus
características y el apremio con que surge, reclama de la autoridad su
intervención a la mayor brevedad. Para el establecimiento de los presupuestos
objetivos de la justificación, es preciso tener en consideración los siguientes
aspectos:
a) El actor sólo debe responder por aquella conducta y los resultados que de
ella se deriven, en la medida en que todo ello se le pueda atribuir como "su
obra" (lo cual, implica actuación dolosa o imprudente y, en modo alguno,
responsabilidad meramente objetiva).
b) El carácter urgente o apremiante que puede revestir la situación ilegítima,

obliga a la autoridad a reaccionar ante ella de forma rápida; de lo contrario, su
actuación corre el riesgo de ser extemporánea e ineficaz. Ello trae como lógica
o natural consecuencia, que el agente de autoridad no tenga, en un contexto de
apremio o urgencia, el tiempo, la tranquilidad o serenidad de ánimo para
constatar, uno a uno, los elementos objetivos que estructuran la situación
amenazante que reclama, a la mayor brevedad, su intervención.
c) Es un error creer que toda situación vital sólo está integrada por
elementos de carácter estrictamente objetivos. En efecto, la realidad vital en la
543
que vive constantemente el ser humano está integrada por factores objetivos
(v.gr. un alud, un movimiento telúrico, un grupo de personas gritando y
portando pancartas en una manifestación pública); y, además, por factores
inmateriales, aunque de carácter real (v.gr. las intenciones o resoluciones que
poseen las personas que desfilan gritando y llevando las pancartas en la
manifestación, las que por tener una existencia inmaterial o subjetiva, es
imposible conocer con absoluta certeza y, a lo más, la autoridad podrá inferir
o deducir su existencia, sentido y alcance en el terreno de las "probabilidades",
aunque con un porcentaje de error indiscutible). Junto a lo ya señalado, no es
posible olvidar que toda situación vital en la que debe actuar la autoridad es,
esencialmente "dinámica" y no algo "estático" y terminado, es decir, se trata
de un proceso en constante desarrollo del cual el agente de autoridad podrá
conocer parte de lo pasado y de lo presente y, respecto del curso futuro que
pueda experimentar dicho proceso, a lo más podrá suponer un desenlace
"probable".
En consecuencia, lo único que procede exigir de parte de la autoridad es que

el examen de la situación ilegítima que debe enfrentar, se haya realizado en
forma "razonable, prudente y fundada". Lo anterior, supone que el presupuesto
objetivo de la justificación, así como la actuación de parte de la autoridad ante
aquella situación, es algo a determinar conforme a un criterio objetivo-general,
"ex-ante", que mire a la situación amenazante (presupuesto objetivo de la
justificación) y a la reacción que el agente tuvo frente a ella (conducta a
justificar); en modo alguno se postula un criterio subjetivo que sólo considere,
única y exclusivamente, el pensamiento del actor. Un criterio "razonable,
prudente y fundado" es un criterio objetivo-general que tome en consideración
una situación dinámica en interacción con el agente de autoridad y, en el que
544
la medida viene dada por lo que habría creído y realizado un hombre medio
ideal con la información y formación del actor, colocado ex-ante en la
situación vivida por éste. Es preciso, además, que su resolución a actuar en la
forma en que lo hizo, se haya basado en factores objetivos existentes y en
interpretaciones, con fundamento objetivo, en indicios o señales que parecían
apuntar en determinado sentido o dirección. En otras palabras, de lo que se
trata es de excluir que la intervención realizada por la autoridad fue algo
caprichoso y carente de fundamento objetivo y real.
4) Que la medida de coacción o de fuerza, en todo caso, respete la dignidad

de las personas, tenga el carácter transitorio o provisional y sólo dure hasta
que el orden público esté restablecido o la seguridad de las personas esté
garantizada.
B. Requisitos subjetivos
La doctrina y jurisprudencia española y alemana han formulado el concepto

"examen conforme a deber" por parte del funcionario acerca de la
concurrencia de los presupuestos objetivos que le permitirían una actuación en
forma justificada. El concepto "examen conforme a deber" de los presupuestos
objetivos para una intervención legítima ha supuesto, en el hecho, las
siguientes implicancias para un sector de la doctrina:
a) Aceptar que el funcionario tiene "derecho" a un cierto margen de

"discrecionalidad" para la apreciación de la concurrencia de los presupuestos
objetivos de su eventual intervención.
b) Aceptar que el "examen debido" de los presupuestos objetivos es un

factor subjetivo que constituye un elemento subjetivo de justificación.
545
c) Aceptar que el elemento subjetivo antes indicado merece un tratamiento
especial y privilegiado para los casos de error en que puede incurrir el
funcionario en el desempeño de su cargo. De esta forma, si el agente realizó
un examen cuidadoso de la situación objetiva y estimó que debía actuar como
lo hizo, no obstante lo cual se equivocó en la apreciación de los hechos, ello
no le priva el carácter de legítima a su actuación. Sólo una ponderación
equivocada fruto de un error "grave y culpable" torna su gestión en
antijurídica.
d) Aceptar la existencia de un deber para los ciudadanos de "tolerar

actuaciones ilícitas de la autoridad que no sean calificables de graves" ("meras
extralimitaciones o excesos") y, de esta forma, sólo una intervención ilícita
grave de parte de la autoridad podría configurar una auténtica "agresión
ilegítima" contra los derechos de los particulares, permitiéndoles a éstos
defenderse legítimamente.
La razón que tendría aquella concepción en favor de los agentes de la

autoridad sería la necesidad de protegerlos en su actuación y fortalecer su
poder de decisión (Heimann; Trogien; Wagner; Oppe; Dreher), en
consideración a la problemática de: a) justificación de actuaciones en
situaciones de urgencia o inciertas; b) protección jurídica específica de los
funcionarios ejecutores que pueden ser objeto de ataques (v.gr. el delito de
resistencia); c) la previsión de actuaciones erróneas de los funcionarios; y d) la
procedencia o no de la legítima defensa del ciudadano frente a la actuación
ilegítima de la autoridad.
La doctrina antes indicada y las consecuencias que de ella se derivan, ha

recibido el siguiente comentario crítico:
546
a) El extrapolar, al campo del Derecho Penal, la teoría de la discrecionalidad
administrativa, válida en el ámbito del Derecho Administrativo, trae como
consecuencia desafortunada, el subjetivizar el carácter injusto del hecho típico
prohibido en perjuicio de los derechos de los ciudadanos (Eser). En efecto, de
conformidad a esta postura subjetiva extrema, si el funcionario efectuó el
examen de los presupuestos, su actuación posterior estaría justificada, aunque,
objetivamente, dichos presupuestos no concurrieran y, por el contrario, si el
agente no efectuó el mencionado examen, aunque, objetivamente los
presupuestos existieran, su intervención sería sin más antijurídica.
b) En este contexto, objeto de crítica, no cabe duda alguna que los

partidarios de este pensamiento han ponderado como algo de mayor valor la
protección del agente de autoridad que la protección del ciudadano, lo cual es
algo de por sí discutible en un Estado de Derecho (Schünemann).
Se ha discutido por la doctrina alemana acerca de la naturaleza y

significación penal que tendría el "examen conforme a deber" de los
presupuestos de justificación, obligación que pesaría sobre el agente de
autoridad. Así, un sector es de opinión que dicho examen sería un elemento
subjetivo de justificación y constituiría un presupuesto formal de la exclusión
del injusto (Kuper), o bien, es un elemento subjetivo relevante para establecer
la evitabilidad en los casos de error sobre los presupuestos objetivos de la
justificación. La autoridad, respecto de las situaciones apremiantes o de
urgencia antes indicadas, tiene el "deber legal de intervenir", su actuación no
requiere de una autorización para infringir una "norma prohibitiva", sino que
debe mirarse como el cumplimiento de una "norma imperativa". "Una medida
de autoridad ordenada por las normas de derecho público es, por eso,
fundamentalmente conforme a derecho desde el principio, como cualquier
547
otra medida que esté en concordancia con el ordenamiento, es un hecho legal,
de la vida de la sociedad, y por ello no está en absoluto prohibida
penalmente" (Stratenwerth). Esta idea permitiría explicar por qué algunos
autores consideran que el tratamiento del error sobre los presupuestos de
hecho de la justificación, se debería realizar en el terreno de la exclusión del
injusto y no de la culpabilidad (Gómez Benítez).
A nuestro juicio, el elemento subjetivo de esta causal de justificación,

implica de parte del agente la creencia, fundada objetivamente, que la medida
de coacción o fuerza típica que adopta, frente a una situación apremiante y
respecto de la cual está obligado a actuar, puede ser estimada "ex-ante" como
algo "objetivamente" necesaria para enfrentarla (Gómez Benítez). De
aceptarse el contenido que hemos dado al elemento subjetivo que debe animar
a esta causal de justificación, nos inclinamos por aquel sector de la doctrina
según el cual el "examen conforme a deber" no sería sino otra expresión para
designar al "deber legal de cuidado", que es un elemento integrante del actuar
en forma diligente o prudente, en otras palabras, de cumplirse con dicho deber
"equivale a la afirmación de la inexistencia de injusto (doloso o imprudente)"
(Gómez Benítez).
De existir un error (inevitable o evitable) acerca de la necesidad objetiva de

la medida de fuerza o coacción empleada por la autoridad, para afrontar la
situación urgente de amenaza que está obligada a resolver, estaremos frente a
un caso de error sobre los presupuestos de hecho de una causal de
justificación, materia que se abordará en el capítulo de la culpabilidad al tratar
del error sobre la prohibición.
548
7. Normas especiales sobre ejercicio legítimo de autoridad
A. Carabineros de Chile
El Código de Justicia Militar, en su Libro IV, Título II "Disposiciones

especiales aplicables a Carabineros de Chile, contempla dos situaciones
especiales de ejercicio legítimo de autoridad policial que autoriza el uso de
armas.
Art. 411: "Estará también exento de responsabilidad penal, el carabinero

que haga uso de sus armas en contra del preso o detenido que huya y no
obedezca a las intimaciones de detenerse.
Esto no obstante, los Tribunales, según las circunstancias y si éstas

demostraren que no había necesidad racional de usar las armas en toda la
extensión que aparezca, podrán considerar esta circunstancia como
simplemente atenuante de la responsabilidad y rebajar la pena en su virtud
en uno, dos o tres grados".
Art. 412: "La disposición del artículo anterior se aplicará también al caso
en que el carabinero haga uso de sus armas en contra de la persona o
personas que desobedezcan o traten de desobedecer una orden judicial que
dicho carabinero tenga orden de velar, y después de haberles intimado la
obligación de respetarla; como cuando se vigila el cumplimiento del
derecho de retención, el de una obligación de no hacer, la forma de
distribución de aguas comunes, etc.".
Las disposiciones legales citadas consagran dos hipótesis de justificación

sobre la base del ejercicio legítimo de autoridad policial y no de cumplimiento
de un deber, toda vez que en dichas disposiciones no se ha ordenado al policía
549
la perpetración de una conducta típica determinada; lo único específico
descrito por el legislador ha sido la situación o supuesto de hecho en los que
debería obrar el policía. Dichas situaciones han sido originadas por el detenido
o preso que ha huido y no ha obedecido las intimaciones (al menos dos) que se
le ha hecho para detenerse, o bien, por aquella(s) persona(s) que
desobedezca(n) o traten de desobedecer una orden judicial que el carabinero
tenga orden de velar y después de haberle(s) intimado (basta una vez) la
obligación de respetarla. En esta situación, el uso de armas sólo está
justificada en la medida que sea "necesario racionalmente" para evitar la fuga
del detenido o preso, o bien, para evitar que alguna(s) persona(s)
desobedezca(n) o trate(n) de desobedecer una orden judicial. Aunque la ley no
lo dice, resulta obvio que la idea del legislador es sólo evitar la fuga, o la
desobediencia a una orden judicial y, de ningún modo, la eliminación o el
ajusticiamiento del que huye o del insumiso, y ello por el evidente mayor
valor del bien jurídico vida o salud respecto del bien jurídico que supone la
Administración de Justicia. En consecuencia, el uso de las armas debe estar
dirigido a lesionar al que huye o al que desobedezca o trate de desobedecer, en
lo estrictamente necesario para que no continúe haciéndolo. Si el tribunal
estima que, en el caso concreto, no había necesidad racional de usar las armas
en toda la extensión que se hizo, dicha circunstancia no justificará el hecho,
aunque, "podrá" (y no "deberá") dice la ley, configurar una circunstancia
atenuante si, atendidas las circunstancias del caso, aparece que el uso de armas
si bien era algo "razonable", su empleo fue algo exagerado o excesivo. Por
otro lado, si el uso de las armas en la forma que fue llevado a cabo en el caso
concreto, no era algo "necesario racionalmente" para detener al que huía o al
desobediente, sino que aparece claramente que fue algo indebido o abusivo
(v.gr. si al detenido que huía o al desobediente, el policía le disparó a la
550
cabeza a una distancia de tres metros, dándole muerte), dicha circunstancia no
configurará una atenuante; muy por el contrario, constituirá un abuso de
autoridad que agravará el delito de homicidio perpetrado.
A nuestro juicio, es preciso distinguir dos situaciones para el caso que se

establezca que el uso de armas no era algo "necesario racionalmente". Una
hipótesis tiene lugar cuando, de conformidad a las características del caso, se
establece que era "necesario" el empleo de armas, aunque la forma o
intensidad en que fueron usadas en el hecho, impide calificar dicho uso como
"necesario racionalmente". Si bien el policía, en el caso concreto en que se
encontraba, podía hacer uso de armas por ser algo "necesario", en el hecho, el
empleo que hizo de sus armas con la finalidad de herir a la víctima fue
excesivo (v.gr. al sujeto que huía, en vez de lesionarlo en las piernas, le
ocasionó una lesión grave en un órgano importante). En este tipo de situación,
el tribunal podrá configurar en favor del policía una circunstancia atenuante.
Constituye una hipótesis distinta a la anterior, si el policía en el caso concreto
en que se encontraba, podía hacer uso de armas por ser "necesario" y, en el
hecho, el empleo que de ellas hizo fue objetiva y subjetivamente destinado a
matar a la víctima y no simplemente a herirla para, de esa forma, impedir que
huyera o desobedeciera. En esta segunda hipótesis, el empleo en sí que de las
armas hizo el funcionario, no es posible bajo ningún punto de vista
considerarlo como "necesario racionalmente", razón por la que no cabe
configurar en favor del policía una circunstancia atenuante; al revés, su
comportamiento constituye una agravante del homicidio perpetrado. Esta
segunda situación difiere de la anterior, en que en la primera hipótesis el uso
de las armas fue objetiva y subjetivamente orientado a evitar la fuga o
desobediencia y no a procurar la muerte del fugado o desobediente; no
551
obstante lo cual, se puede advertir un exceso en la extensión del mal causado
por el uso de armas en una situación en que ello era "necesario racionalmente"
(es una especie de figura preterintencional).
B. Policía de Investigaciones de Chile
El Decreto Ley Nº 2.460, Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de

Chile, ha sido modificado por la Ley Nº 20.064 de 2005, estableció una norma
confusa, equívoca y restrictiva respecto del uso de armas en una situación
generada en el cumplimiento del deber. (Art. 23 bis).
Decreto-Ley Nº 2.460 de 1979: Ley Orgánica de Investigaciones de Chile.
Art. 5º: "Corresponde en especial a Policía de Investigaciones de Chile

contribuir al mantenimiento de la tranquilidad pública; prevenir la
perpetración de hechos delictuosos y de actos atentatorios contra la
estabilidad de los organismos fundamentales del Estado; dar cumplimiento
a las órdenes emanadas del Ministerio Público para los efectos de la
investigación, así como a las órdenes emanadas de las autoridades
judiciales, y de las autoridades administrativas en los actos en que
intervengan como tribunales especiales; prestar su cooperación a los
tribunales con jurisdicción en lo criminal; controlar el ingreso y la salida
de personas del territorio nacional; adoptar todas las medidas conducentes
para asegurar la correcta identificación de las personas que salen e
ingresan al país, la validez y autenticidad de sus documentos de viaje y la
libre voluntad de las personas de ingresar o salir de él; fiscalizar la
permanencia de extranjeros en el país, representar a Chile como miembro
de la Organización Internacional de Policía Criminal (INTERPOL), y dar
cumplimiento a otras funciones que le encomiendan las leyes".
552
Art. 23 bis: "Estará exento de responsabilidad criminal, el funcionario de la
Policía de Investigaciones de Chile, que con el objeto de cumplir un deber
que establezca este decreto ley, se viere obligado a hacer uso de armas,
para rechazar alguna violencia o vencer alguna resistencia contra la
autoridad".
Si bien no hemos encontrado antecedentes que el legislador tuvo en vista al

formular la disposición antes señalada, encontramos que ella presenta una
marcada semejanza con el Art. 53 del Código Penal italiano de 1930 que
establece: "Además de las disposiciones contenidas en los dos artículos
precedentes (ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber, y legítima
defensa), no es punible el funcionario público que, con el fin de cumplir un
deber del propio servicio, hace uso o bien ordena hacer uso de las armas o de
otro medio de coacción física, cuando se halle constreñido por la necesidad de
repeler una violencia o de vencer una resistencia a la autoridad...".
b.1. Naturaleza jurídica
A nuestro juicio, la disposición recién transcrita, dice relación con la

justificación del uso de armas en el cumplimiento de un deber de carácter
genérico, por lo tanto, se configura un caso de ejercicio legítimo de autoridad
(policial).
b.2. Requisitos
a) Funcionario de policía en cumplimiento de un deber legal genérico. Esta

disposición legal está referida a la causal de justificación "ejercicio legítimo
de autoridad" y no al cumplimiento de un deber por no tratarse de un deber
específico que ordene la ejecución de una conducta típica prohibida y, por otro
553
lado, tampoco se refiere a la legítima defensa reglada en el C.P., Art. 10, Nº 4,
5 y 6, a la que también puede acudir el policía, como cualquier persona, y con
las mismas exigencias legales. Por lo tanto, el policía en una situación de
legítima defensa puede hacer uso de su arma si ello respeta la condición legal
de "necesidad racional", no quedando sometido el empleo del arma a una
exigencia especial de subsidiaridad, exigencia esta última, que sólo opera
cuando el uso del arma se lleva a cabo en el contexto legal de cumplimiento
de un deber legal genérico en cuanto autoridad policial (Jiménez de Asúa;
Córdoba Roda; Rivacoba; Guzmán Dalbora).
Somos de opinión que la justificante "cumplimiento de un deber" así como

el "ejercicio legítimo de autoridad" (Art. 10, Nº 10, del C.P.) tienen por objeto
"garantizar la defensa del Derecho y de los intereses ajenos por los que debe
velar la fuerza pública" (Mir Puig) y, si el agente o representante de la
autoridad debe acudir al empleo de la fuerza, lo hace como un medio obligado
para imponer el Derecho y no para proteger su persona natural o física, la cual
de ser objeto de una agresión ilegítima, puede ser amparada por una legítima
defensa. No obstante, en el último tiempo se ha afirmado por un sector
minoritario de la doctrina, sobre la base de un texto legal expreso o de una
interpretación (discutible), que existiría una relación de especialidad entre la
legítima defensa y el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de
autoridad, en virtud de lo cual, si el agente de autoridad está desempeñándose
como tal y es objeto de agresión ilegítima, no podría escudarse en la legítima
defensa y su proceder sólo podría estar regulado por las exigencias del
cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de autoridad (Cerezo; Luzón
Peña; Queralt). De no existir texto legal expreso, nos parece sumamente
discutible la afirmación anterior. A nuestro juicio, el sistema jurídico penal ha
554
establecido el derecho fundamental de toda persona natural o física, sea o no
representante o agente de autoridad, a defenderse en forma legítima si es
objeto de una agresión ilegítima y, además, si cumple todos los requisitos de
dicha justificante. No vemos qué razón podría existir para que la protección de
la persona natural o física de la autoridad o sus agentes quede sometida a un
mayor grado de exigencias que la de un simple particular.
b) El uso de armas como último recurso. El Art. 23 bis establece una norma
restrictiva toda vez que limita, el uso de armas, al caso en que el funcionario
no tuviere otro recurso a que echar mano para "rechazar alguna violencia o
vencer alguna resistencia contra la autoridad", idea esta última que advertimos
del propio texto legal cuando expresa "... se viere obligado a hacer uso de
armas...". La naturaleza restrictiva de la norma asigna, para los funcionarios de
la policía civil, el carácter de subsidiario al uso de armas en situación de
cumplimiento de un deber legal genérico o ejercicio legítimo de autoridad,
característica que el C.P. otorga al estado de necesidad justificante
contemplado en el Art. 10 Nº 7, circunstancia 3ª: "Que no haya otro medio
practicable y menos perjudicial para impedirlo".
c) Para rechazar alguna violencia o vencer alguna resistencia contra la

autoridad. Al tratar de la naturaleza jurídica de esta disposición legal,
manifestamos nuestra opinión que nos parecía confusa e innecesaria y, la
forma en que se encuentra redactada, nos hace pensar que sería conveniente su
reformulación o derogación. Pues bien, la idea recién señalada y reiterada, se
basa, precisamente, en esta parte de la disposición legal. En efecto, del texto
legal pareciera que el legislador penal hubiese pensado o querido diferenciar
dos hipótesis diversas, a saber: a) rechazar alguna violencia contra la
autoridad, y b) vencer alguna resistencia contra la autoridad. De ser efectivo
555
tal propósito, caben plantearse las siguientes interrogantes: ¿cuál es el
contenido de la expresión "violencia" contra la autoridad? y, por otro lado,
¿cuál es el sentido de la voz "resistencia" contra la autoridad? Como ayuda
para dilucidar las preguntas formuladas, el legislador nos señala que la
"violencia" se rechaza, en cambio, la "resistencia" se vence. En consecuencia,
quizás y como una forma de darle algún contenido razonable a las hipótesis
planteadas, podríamos suponer que la "violencia" tendría como característica
el constituir un comportamiento activo y, por su parte, la "resistencia", una
conducta pasiva. En todo caso, nos parece que si el legislador habla de "alguna
violencia", ello no significa "agresión ilegítima", modalidad normativa de
violencia que, de llegar a existir, habilitaría al funcionario de policía, como a
cualquier persona, para defenderse legítimamente. A nuestro entender, la
"violencia" como la "resistencia", implican una forma de "oposición" al
cumplimiento del deber legal que pesa sobre la autoridad policial. De
considerarse artificial y sin mayor fundamento la distinción entre las hipótesis
antes referidas, somos de opinión que se podría postular que el legislador con
la frase "rechazar alguna violencia o vencer alguna resistencia contra la
autoridad" no pretendió diferenciar situaciones, sino tan sólo enfatizar o
reiterar una misma idea: oposición (activa o pasiva) contra la autoridad que
pretende dar cumplimiento a su deber legal. (Rivacoba; Guzmán Dalbora).
Toda vez que estamos en el campo del Derecho Penal, que la norma dice
relación con una causal de justificación de una conducta típica y que la ley
autoriza al policía para usar armas por verse "obligado" a ello para rechazar la
violencia o vencer una resistencia, éstas no pueden ser de cualquier tipo o
clase; por lo tanto, es obvio concluir que la naturaleza de la violencia o
resistencia debe, necesariamente, suponer un daño y/o peligro de carácter serio
556
o grave. De no entenderse así, bastaría la simple negativa a acatar la orden del
policía para que éste pudiera imponerse por la fuerza de las armas y dicho
proceder debería quedar justificado. La simple negativa a acatar una orden
(v.gr. la detención), sólo puede estimarse como una "oposición" "a" la
autoridad pero, de ningún modo, "contra" la autoridad toda vez que, hasta ese
momento, no ha existido aún una auténtica violencia o resistencia. Por lo
tanto, la simple negativa a acatar una orden habilitará al funcionario para
persuadir, amenazar (incluso con su arma) o a reducir físicamente a la persona
que se opone a ella. Dependerá de la actitud y comportamiento posterior de
esta última, en la medida que implique una medida de violencia o resistencia
contra la autoridad policial que, por su naturaleza y características, obligue al
funcionario policial acudir al empleo de armas como una forma necesaria para
rechazar la violencia o vencer la resistencia (subsidiaria del arma como medio
necesario).
Finalmente, no advertimos la razón que tuvo en vista el legislador al limitar

el uso de armas para la policía civil y no otorgarle un tratamiento semejante al
que ha brindado para la policía uniformada. Somos de opinión que el
legislador debería, en un futuro, homologar la normativa para la policía
(uniformada o civil) y para el personal de Gendarmería, ya que donde existe la
misma razón debe imperar la misma disposición.
C. Gendarmería de Chile
De conformidad al Decreto Ley Nº 2.859, de 1979, que Fija la Ley Orgánica

de Gendarmería de Chile, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.791, de 1980,
que Fija el Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile y el Reglamento
Nº 1.316, de 1980, sobre Uso de Armas para Personal de Gendarmería de
557
Chile, se establecen normas acerca del uso de armas en situación de legítima
defensa y de cumplimiento de sus deberes profesionales. Las disposiciones
legales que a continuación trascribiremos constituyen una hipótesis de la
justificante ejercicio legítimo de autoridad por estar referido a deberes
profesionales en general y no a un deber legal específico que ordene ejecutar
una conducta típica prohibida determinada, característica de la justificante
cumplimiento de un deber.
Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile:
Art. 3º: "El personal penitenciario de Gendarmería de Chile podrá hacer

uso racional y adecuado de armas en el cumplimiento de sus deberes
profesionales y especialmente en casos de legítima defensa o ante el peligro
inminente para la vida o la integridad física propia o de terceros".
Reglamento sobre Uso de Armas para Personal de Gendarmería de Chile:
Art. 15: "El personal de Gendarmería de Chile del Escalafón Penitenciario,

podrá hacer uso de su arma de servicio en las siguientes circunstancias:
1) Fugas desde el interior de la Unidad;
2) Fugas en Comisiones ordinarias o especiales de traslados de reos;
3) Fugas desde Hospitales, Clínicas u otros Centros Médicos;
4) Ataque a la Unidad desde el exterior por elementos subversivos;
5) Ataque a funcionarios de servicio;
558
6) Ataque a Unidades especiales de Gendarmería de Chile (Ministerio de
Justicia, Tribunales, Dirección General, Escuela, Central de Apoyo
Logístico, Direcciones Regionales, etc.).
7) Motines, y
8) En todos aquellos casos en que exista peligro grave e inminente para la

seguridad de los establecimientos dependientes de Gendarmería de Chile e
integridad física del personal."
Art. 16: "Para hacer uso racional, adecuado y ponderado del arma, el
personal deberá considerar, además, los siguientes aspectos:
1) Armamento a usar (carabina, pistola ametralladora, pistola

semiautomática, revólver, etc.);
2) Terreno (sin obstáculos, libre de personas, etc.);
3) Lugar (interior de residencias, hospitales, locales comerciales, vehículos,

etc.);
4) Distancia entre él y el objetivo, con respecto al arma que usa;
5) Posición del objetivo y si éste se encuentra detenido o en movimiento, y
6) Evitar causar daños y sufrimiento innecesarios".
De las disposiciones transcritas, cuyo comentario hicimos al tratar de la

legítima defensa, advertimos que el legislador ha autorizado al personal de
Gendarmería de Chile para que haga uso de armas cuando, en el ejercicio
legítimo de autoridad y en el cumplimiento de sus deberes profesionales, o en
559
situación de legítima defensa propia o ajena, afronten una situación que haga
"racionalmente necesario" el empleo de aquéllas, en cuyo caso, la conducta de
típica ejecutada quedará justificada.
V. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

1. Fuente legal
"El que obra en... el ejercicio legítimo de un derecho,...".
2. Concepto
Actúa justificadamente quien, en el ejercicio legítimo de un derecho y sobre

la base de un interés preponderante o equivalente, realiza una conducta típica
(acción u omisión) que afecta a un bien jurídico penalmente protegido.
Es una causal de justificación, ya que la existencia de un derecho de

naturaleza no-penal autoriza o justifica la realización de un hecho prohibido
con carácter general por la ley penal. Lo anterior supone un "conflicto de
leyes" entre una norma penal prohibitiva general y una norma permisiva
particular extra-penal, pugna de normas que se resuelve en definitiva en favor
de esta última por estimarse que los intereses que ella tutela son prevalentes o
equivalentes a los que protege la ley penal.
560
4. Expresiones de ejercicio de un derecho
Bajo este título, procede estudiar las siguientes situaciones: el derecho de

corrección, la práctica de un deporte y las denominadas "vías de hecho".
A. El derecho de corrección
1. Fuente legal
El Código Civil en su Art. 234 establece: "Los padres tendrán la facultad de

corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo
personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato físico y sicológico y
deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención
sobre los Derechos del Niño."
"Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el

juez, a petición de cualquier persona o de oficio, podrá decretar una o más
de las medidas cautelares especiales...., sin perjuicio de las sanciones que
correspondiere aplicar por la infracción."
"Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán
solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el
tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que
le falte para cumplir dieciocho años de edad."
La Ley Nº 20.066 sobre violencia intrafamiliar establece:
Art. 5º: "Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar

todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien
tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de
convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en
561
toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del
ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el

inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre
persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre
bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo
familiar".
2. Derecho de corrección y castigo
El tenor literal de las disposiciones legales transcritas lleva a pensar que el

legislador otorga a los padres el derecho a corregir sin posibilidad alguna de
emplear castigo tal como normal o habitualmente tiene lugar v.gr. palmada,
pellizco, tirón de oreja o coscacho (lesiones leves) o prohibición de salir de la
pieza o de la casa un fin de semana (privación de libertad) o amenaza de algún
castigo como los señalados.
La forma categórica en que se encuentran redactadas las disposiciones

civiles antes señaladas, podría llevar a creer que se ha derogado expresa y
definitivamente la facultad otorgada por el legislador civil a los padres, con
anterioridad a las modificaciones de la legislación civil ya indicadas, para, en
su tarea de educar, castigar "moderadamente" a sus hijos. Podría pensarse que
el tenor literal es claro y si el legislador dice que constituye violencia
intrafamiliar "todo maltrato" que afecte la salud física o psíquica, estaría
afirmando que los padres no tendrían derecho a educar y corregir a sus hijos,
sobre la base del castigo físico o psíquico, porque dicho recurso sería siempre
ilícito (Couso). Es cierto que el legislador civil ha modificado el tenor de lo
que antes reconocía: los padres tenían la facultad de corregir y castigar. Ahora,
562
el legislador civil sólo hace referencia a la de corregir y no se menciona la de
castigar. En la actualidad, en nuestro medio nacional como en América o
Europa ¿es factible que los padres en el cumplimiento de su tarea de educar a
los hijos puedan hacerlo sin poder hacer nunca uso del castigo (moderado)?
Conscientes que el ser humano es un ser imperfecto, imperfección más
ostensible si se trata de una persona en desarrollo ¿es factible que los padres
eduquen sobre la base, únicamente, de la palabra y del ejemplo? Castigar
moderadamente a un menor ¿implica, necesariamente, un menoscabo a su
salud y desarrollo personal? Si la respuesta es que el legislador no acepta, en
caso alguno, que se castigue a un menor, aunque sea moderadamente y que si
alguno de los padres así lo hiciere, deberá sufrir el castigo penal que puede ser
si se trata de una lesión menos grave: relegación o presidio en su grado medio
(entre 541 días a 3 años) (Art. 400 C.P.). De cumplirse en forma efectiva dicha
pena, no cabe duda que se menoscaba seriamente la unidad familiar ¿es ésta la
solución "razonable" que ofrece el Derecho Penal?
Reflexionemos con un ejemplo: a un niño se le ha enseñado que cuando

mire una película de acción en la TV, no arroje objetos contra el o los
malvados porque puede terminar botando y destruyendo el televisor, no
obstante lo cual, el menor no hace caso, lanza objetos y destruye la TV. Sus
padres ante ese hecho, le recuerdan y repiten la enseñanza. Ese mismo niño,
ya que no tiene TV para entretenerse, se va a jugar a la pelota. Sus padres le
reiteran que lo haga en el patio y no en el living porque puede romper algunos
objetos de valor. El menor no hace caso y juega en el living, rompe un vidrio y
algunos adornos. Los padres cansados de estos comportamientos reiterados de
su hijo le llevan al neurólogo para que lo examine y el profesional les
manifiesta que no hay ningún compromiso orgánico ni funcional y que,
563
simplemente, el menor está malcriado porque nadie le ha puesto límites. Los
padres respetuosos de la ley civil y, antes de que su casa y los objetos que la
sirven y que han adquirido con esfuerzo queden todos inutilizados, deberían
acudir al tribunal para que determine sobre la vida futura del menor hasta que
cumpla los 18 años, ¿es ésta la salida "razonable" que ha establecido el
legislador?
Todos los que en estos momentos leen estas páginas experimentaron, cuando
fueron menores, algún castigo moderado de sus padres por alguna conducta
indebida y ninguno quedó traumado. Más aún, estamos conscientes que si los
padres no hubieren actuado como lo hicieron, lo más probable es que muchos
hijos hubieran terminado en un Reformatorio. Quizás, en el futuro, el hombre
pueda prescindir del castigo no sólo a nivel familiar, grupal, sino de la
comunidad toda: una sociedad sin violencia, sin castigos, sin Derecho Penal.
Hoy por hoy, el Derecho no puede desconocer el castigo, su necesaria
existencia y tan sólo debe limitarlo dentro de un marco humano, es decir,
necesario como ultima ratio, razonable y proporcionado. "(...) Sería
desconocer la realidad de la vida suponer que en las condiciones sociales y
psicológicas actualmente existentes todos los padres iban a poder arreglárselas
prescindiendo completamente de acudir a las manos como método educativo.
Si se quisiera movilizar aquí al Derecho Penal por cada bofetada motivada por
faltas graves, serían más las familias destrozadas que las pacificadas" (Roxin).
En general, la doctrina comparada, sobre la base de disposiciones

semejantes a las chilenas, ha buscado una salida que permita excluir la
responsabilidad de los padres cuando aplican castigo a sus hijos. El contenido
del derecho a corregir debe considerar siempre las valoraciones
socioculturales. Por otro lado, si se sostiene que todo castigo, por leve que sea,
564
por una falta grave realizada por un menor es siempre antijurídico, entonces,
respecto de él procede la legítima defensa propia o de terceros, de lo que se
pueden derivar consecuencias negativas no buscadas por nadie. De esta forma,
se ha postulado que el castigo menor que los padres aplican a sus hijos como
medio de corrección sería una conducta atípica por la "adecuación social"
considerando su finalidad "educativa" (Muñoz Conde/García Arán); para
otros, en cambio, la atipicidad vendría dada por el principio de la
"insignificancia" (Díaz y García Conlledo).
Si partimos del supuesto que la violencia física o psicológica como medio de

enseñanza de los padres está prohibida, es preciso examinar si aquella
conducta típica puede o no estar justificada en ciertos casos. La justificante
establecida en el Art. 10, Nº 10, es: "el ejercicio legítimo de un derecho". La
interrogante a dilucidar es: si el ejercicio legítimo del derecho que tienen los
padres en el proceso educativo es de poder "corregir" a sus hijos ¿se puede
conciliar con el castigo (físico o psicológico)? A nuestro entender, lo que el
legislador ha resuelto es que el proceso educativo a cargo de los padres no
puede ser llevado a cabo empleando como método sistemático el castigo. Lo
anterior, no es incompatible con el hecho que los padres, cuando sea necesario
y de manera excepcional, puedan hacer uso del castigo (físico o psicológico)
moderado. Esta idea se puede aclarar con otra justificante: la legítima defensa.
En efecto, el ordenamiento jurídico no ha otorgado el derecho a los
ciudadanos para agredir o lesionar a otro, aunque, bien puede hacerlo en un
contexto de legítima defensa (Hernández Plasencia).
565
3. Concepto
Actúa justificadamente el padre y/o madre que para corregir y educar a sus
hijos bajo patria potestad o tutela les castiguen, en la medida que sea necesario
y de manera excepcional, afectando en forma moderada, ciertos bienes
jurídicos penalmente protegidos.
4. Requisitos
4.1. Objetivos
4.1.1. Conducta típica prohibida, de manera general, y que afecta bienes

jurídicos personales de sus hijos (v.gr. la salud o la libertad ambulatoria). La
tarea correctiva y educadora que desarrollan los padres, sobre la base de un
castigo "moderado", "razonable y objetivamente necesario" supone la
tipicidad plena (objetiva y subjetiva) de la conducta prohibida de que se trate.
En efecto, cuando un padre proporciona una palmada o un pellizco a un hijo
menor, o bien, le prohíbe salir de su habitación durante el día, conoce y quiere
(dolo) ejecutar los elementos objetivos del tipo penal de lesiones (leves) o de
un secuestro. De no mediar la calidad jurídica de padre o madre y de una
finalidad correctiva o educadora, el castigo por ellos aplicado a sus hijos sería,
sin más, antijurídico.
4.1.2. La conducta típica ejecutada debe ser, como forma de castigo,

"objetivamente necesaria" por un comportamiento indebido del hijo. El
Derecho Penal es la "ultima ratio" y cuando interviene tipificando (y
prohibiendo) ciertas conductas es porque las considera, a juicio social, graves
y acreedoras a la máxima sanción social. En la labor educativa, disciplinaria y
sancionatoria que deben ejercitar los padres en relación a sus hijos, sólo deben
566
acudir a castigos, constitutivos de prohibición penal, como último recurso,
cuando sea "objetivamente necesario" (y no sólo útil o conveniente) (Jakobs).
Este requisito objetivo es de naturaleza "esencial", es decir, su ausencia
impide configurar la eximente completa (justificación) o incompleta
(atenuación).
4.1.3. La conducta típica que afecte los bienes jurídicos penalmente

protegidos debe ser normativamente calificable de "moderada" (Jescheck-
Weigend; Roxin; Jakobs). La moderación es un concepto normativo-social de
carácter variable, el cual está referido a la conducta típica ejecutada y no a los
resultados producidos. Dicho concepto constituye e implica una doble
limitación copulativa, a saber: a) moderación supone, por un lado,
"proporcionalidad" entre el castigo y la conducta a castigar y b) moderación
implica, por otro lado, que la conducta típica autorizada no sobrepase una
afectación del bien jurídico que, jurídico-penalmente, pueda ser calificada de
"leve". Es preciso tener presente que el Art. 494, Nº 5, del C.P., señala que en
el caso de lesiones leves "...en ningún caso el tribunal podrá calificar como
leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el
artículo 5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar", con lo cual, lo que
objetiva y normativamente es una lesión leve se califica como lesión menos
grave.
Una afectación del bien jurídico que constituya un exceso a lo que jurídico-
penalmente sea calificable de "moderado", puede servir de base para
configurar una eximente incompleta (atenuación) si, no obstante dicho exceso,
el castigo aplicado no es, en modo alguno, ostensible o gravemente
desproporcionado.
567
4.2. Subjetivos
Finalidad correctiva y educadora en beneficio del hijo ("animus

corrigendi"). La finalidad que anima al padre o madre al castigar a su hijo es
corregirlo y, de esta forma, apoyar su tarea educativa y formadora en bien del
menor. Algunos partidarios del elemento subjetivo antes indicado, son de
opinión que su ausencia impediría configurar una eximente completa o
incompleta (Jescheck-Weigend; Mir Puig).
Ahora bien, a nuestro juicio, toda conducta constitutiva de violencia

intrafamiliar ("todo maltrato") supone dos requisitos indispensables:
a) Violencia física o psíquica innecesaria o desproporcionada, es decir,

empleo de coacción o agresión sin causa (v.gr. el padre llega a su casa de mal
genio y, ante cualquier conducta protagonizada por su hijo menor que no le
agrade, le propina una palmada o lo encierra en su pieza), o bien, si hubo
causa (v.gr. el menor rompe un vaso o derrama el contenido de una botella
como consecuencia de desobedecer en forma reiterada las instrucciones
recibidas), la violencia o coacción dirigida en contra del hijo fue innecesaria o
desproporcionada, con lo cual se ha salido del marco legal de la "moderación".
Dicho en otras palabras, el maltrato al que se refiere esta ley supone un
"abuso" injustificado de la facultad paterna de corregir y castigar (Roxin;
Jakobs), entonces y sólo entonces, cae en la figura que la nueva ley ha
establecido. En síntesis, "maltrato" no es sinónimo de castigo. Habrá maltrato
si el castigo es injustificado, caprichoso, desproporcionado o que atente en
contra de la dignidad del menor. Sólo de esta manera es posible sostener que
se cumple lo que pretende evitar el Art. 234 del CC: que los padres en el
568
ejercicio de la facultad de corregir a los hijos "...no menoscabe su salud ni su
desarrollo personal...".
b) El maltrato intrafamiliar a que la ley se refiere debe ser, en todo caso, de

naturaleza leve y calificable de falta; de lo contrario, dicho maltrato puede
configurar v.gr. un delito de lesiones menos graves, graves o una mutilación y,
en dicho caso, cae derechamente al campo penal propiamente tal. En efecto, la
propia ley penal en su Art. 494, Nº 5º, señala que si se producen lesiones leves
a alguna de las personas mencionadas en el Art. 5º de la Ley de Violencia
Intrafamiliar, se deberán calificar como menos graves.
En lo que dice relación con el cuidado y corrección de hijos ajenos, la

doctrina dominante es de opinión que, si bien el derecho de corrección no es
transmisible, sí lo puede ser su ejercicio en situaciones de custodia (familiar,
vecino o conocido) y, de haber existido de parte de los padres del menor una
autorización expresa para castigarlos por faltas graves, el tercero podría
desempeñar su cometido al igual que los padres (Roxin; Jakobs; Cerezo; Gil
Gil; Hernández Plasencia).
B. La práctica de un deporte
Concepto
Actúa justificadamente quien, en el ejercicio legítimo de un derecho u

oficio, ejecuta en la práctica de un deporte legalmente autorizado y libremente
consentido, conductas típicas autorizadas por su normativa reglamentaria o
compatibles con el normal desarrollo de la actividad deportiva de que se trate.
569
La práctica de un deporte puede configurar el ejercicio legítimo de un
derecho (deportistas aficionados) o el ejercicio legítimo de un oficio
(deportistas profesionales). Toda actividad deportiva implica en mayor o
menor medida un riesgo o peligro para la salud y, en algunas ocasiones, para
la vida del deportista. El deporte, a diferencia del simple juego o diversión
(v.gr. naipes o ajedrez), supone el desarrollo de una cierta condición, habilidad
o destreza física, cuyo ejercicio en forma aislada o en competencia, genera
para su titular un cierto riesgo o peligro. Sin embargo, dicha expectativa
negativa, incluso para el caso de llegar a concretarse a pesar del cuidado
debido, el legislador la considera de menor importancia o valor que el
beneficio biopsicosocial que puede derivarse de la práctica de un deporte
determinado (interés preponderante). El punto de partida en materia penal, es
la existencia de una autorización legal para el ejercicio o práctica de un
determinado deporte por considerarlo beneficioso para el desarrollo
biopsicológico del ser humano. Autorizado un deporte por la ley, surge para
quienes tengan interés en él, el derecho a practicarlo; sin embargo, dicho
derecho debe ser ejercido en forma legítima. Esto último supone que el
deportista tiene el deber legal de ajustar su conducta a las normas o reglas,
escritas o no, del deporte de que se trate y, de esta forma, controlar en forma
razonable el grado de peligro de que aquella es portadora. Sobre esta base,
para un sector de la doctrina, sólo mientras el comportamiento se ajuste
plenamente a las reglas del juego, la acción típica no será portadora de un
desvalor, razón por la cual los resultados indeseables que de ella se deriven
serán impunes (V. Liszt; Ferrer Sama; Quintano Ripollés; Del Rosal/ Cobo/
Rodríguez Mourullo). En cambio, otros autores son de opinión que si la
conducta ha infringido las reglas de juego en forma leve, sobre la base del
consentimiento en el riesgo (Bockelmann; Verdugo; Gómez de la Torre; Puig
570
Peña), el principio de la insignificancia (Maurach) o de la adecuación social
(Mir Puig), serían impunes. En cambio, si la infracción a la normativa
deportiva fuese grave, dolosa o imprudente, será punible; aunque en principio
y según la naturaleza o gravedad de la infracción, nada impediría considerar la
eventual aplicación de una atenuación si logra configurarse una eximente
incompleta (Art. 11, Nº 1, del C.P.).
Para los efectos del Derecho Penal, la doctrina suele dividir los deportes,
legalmente autorizados, en: violentos (v.gr. box o karate) y en no-violentos
(v.gr. fútbol o baloncesto). La práctica de un deporte violento o no-violento
trae como consecuencia, dependiendo de la naturaleza y grado de peligrosidad
que represente, quiérase o no, la certeza o eventualidad de lesiones, o incluso,
la pérdida de la vida para alguno de sus participantes.
Deportes violentos. En esta clase de deportes (v.gr. box o karate), se

pretende vencer o poner fuera de combate al contrincante, mediante ataques
dolosos a su integridad corporal o salud. La reglamentación de estos deportes
contempla, expresamente, una autorización de ciertos movimientos de ataque
o de defensa que, de alcanzar al oponente, le ocasionarán una lesión (leve,
menos grave o grave), e incluso, puede eventualmente ocasionar su muerte.
Con el fin de evitar la eventualidad de la muerte o el menoscabo grave de la
salud del luchador, la misma reglamentación contempla una serie de
condiciones en dicho sentido v.gr. diversas categorías en razón del peso de los
competidores, control médico permanente, árbitro pendiente del estado físico
de los contrincantes y de que la pelea o contienda se ajuste a la normativa
vigente, e incluso, posibilidad siempre abierta para que los luchadores, si lo
desean, puedan abandonar o retirarse.
571
Como es de advertir, los luchadores en los deportes violentos actúan, en
todo momento, con el conocimiento y la voluntad (dolo) de dañar la integridad
del oponente y, además, de vencerlo o ponerlo fuera de combate (Ko) lo antes
posible. De esta forma, en un deporte de esta clase y, de respetarse plenamente
su reglamento, las lesiones que se ocasionen, e incluso, la muerte de uno de
los contendores, está plenamente justificada por la ley y por el consentimiento
de los competidores al aceptar la contienda y, con ello, los riesgos o peligros
que encierra. La producción de un resultado letal es algo lamentable pero que
bien puede ocurrir y, en más de una ocasión, ha ocurrido v.gr. en la práctica
del boxeo. Su justificación es consecuencia de la autorización legal de dicho
deporte y, por esa consecuencia posible o de lesiones graves en la persona del
boxeador, es que se ha suscitado un debate acerca de si es o no una actividad
"deportiva". La doctrina nacional dominante suele afirmar como limitante de
lo anterior que, en los deportes violentos, sólo estarían justificadas "la
causación dolosa de lesiones más o menos leves" (Cury), "...no sobrepasen
una mediana intensidad..." (Garrido). A nuestro entender, si bien compartimos
las aprensiones de la doctrina, nos parece un error sostener dichas
afirmaciones por no son realistas de lo que ocurre siempre v.gr. en un ring.
Más aún, si el árbitro les manifestara a los boxeadores que sus golpes no
pueden ir más allá de lesiones leves o de mediana intensidad, éstos no
entenderían, porque no hay que olvidar que el sueño de ellos es lograr el
"knock out" (fuera de combate) lo antes posible y, el golpe que lo ocasione, no
se puede sostener que sea constitutivo de una lesión leve o de mediana
intensidad.
Deportes no-violentos. En los deportes no-violentos, el comportamiento de

los jugadores no está dirigido a menoscabar la salud o poner en peligro la vida
572
de los contrarios. Sin embargo, ello no impide que, en la contienda deportiva,
la disputa se pueda desarrollar en forma brusca y enérgica provocándose
fricciones o choques entre los deportistas y se deriven como resultado,
lesiones para algunos de ellos, todo lo cual, tradicionalmente, se ha
considerado que dichas conductas y resultados, son algo "normal" y
"compatible" con la práctica de esa clase de deporte.
En los deportes no-violentos (v.gr. el fútbol), será "jugada deportiva" todo

movimiento o desplazamiento corporal reglamentario destinado a conseguir,
retener o lanzar la pelota, o bien, a buscar una posición estratégica de juego. Si
estamos ante una jugada deportiva reglamentaria que se ajusta al deber legal
de cuidado, dicha conducta es lícita y los resultados que de ella se deriven,
cualquiera que sea su gravedad, serán siempre impunes. En la actualidad, la
fuerza o rudeza con que se desarrolla un partido de fútbol, las lesiones que
afectan en más de alguna ocasión a los jugadores (v.gr. fracturas o esguinces),
y, si queremos respetar la práctica real de dicho deporte, tenemos que concluir
que, por regla general, una jugada deportiva de fútbol, hecha con el cuidado
legal debido, podría considerarse como una conducta atípica si llegara a
ocasionar una lesión leve (Garrido; Cury) o bien justificar una lesión menos
grave o una lesión simplemente grave si ha mediado dolo o imprudencia
(Garrido;Cury). Por lo tanto, un golpe de puño, codazo o patada a la persona
de un jugador como forma de disputar la pelota o de frenar al contrario son,
inequívocamente, conductas antirreglamentarias y típicas de lesiones dolosas
o imprudentes. De producirse lesiones como consecuencia de una jugada
antirreglamentaria dolosa o imprudente, no es posible su justificación porque
la naturaleza antirreglamentaria de la jugada es incompatible con la finalidad y
el espíritu que anima dicho deporte y, un recinto deportivo en el cual se
573
desarrolla un partido de fútbol, en modo alguno, es un ámbito libre de
Derecho Penal.
Si un jugador afectado por lesiones fruto de infracción a las reglas de juego,

no se querella ni las autoridades inician un procedimiento para hacer efectiva
la correspondiente responsabilidad penal ¿podría encontrarse la justificación
de aquellas lesiones en el consentimiento del jugador afectado? Si no deduce
la acción penal en tiempo y forma, tácita e indirectamente, estaría
manifestando su falta de interés por su bien jurídico penalmente protegido.
Esto último es discutible si se tiene presente dos consideraciones: a) los delitos
de lesiones son de acción pública previa instancia particular, razón por la cual
el consentimiento es irrelevante penalmente como causal de justificación o de
extinción de la responsabilidad penal. No obstante, ¿podría sostenerse que en
un contexto deportivo "riesgoso" libremente aceptado, a juicio social, los
deportistas pueden disponer legal y válidamente de su salud, e incluso,
justificar una lesión antirreglamentaria? La verdad es que el jugador sólo
consiente anticipadamente en el riesgo que, eventualmente, puede derivarse de
la práctica de un deporte y no en una lesión concreta. b) Por otro lado, si bien
en nuestro actual sistema penal impera el principio constitucional de reserva o
legalidad, el Art. 170 del C.P.P. establece el principio de oportunidad, y señala
que el Ministerio Público tiene la facultad de "no iniciar la persecución penal
o abandonar la ya iniciada si el hecho no compromete gravemente el interés
público, a menos que la pena mínima asignada al delito excediere la de
presidio o reclusión menores en su grado mínimo..." Ahora bien, la pena
establecida por el Art. 399 del C.P. para el delito de lesiones menos graves es:
relegación o presidio menores en sus grados mínimo o multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales. En todo caso, la existencia de una comisión o
574
tribunal deportivo encargado de sancionar "deportivamente" las infracciones
antes señaladas, es algo distinto, separado e independiente de la
responsabilidad penal derivada de aquellos hechos, y de los que sólo puede
conocer y sancionar, la justicia penal. En la actualidad, se observa una cierta
pasividad o inactividad de los jugadores afectados por lesiones
antirreglamentarias o de las autoridades para iniciar una acción judicial y
establecer una eventual responsabilidad penal, lo cual, a nuestro juicio, es
simplemente una peligrosa "tolerancia social" carente de fundamento jurídico
y de dudosa fundamentación político-criminal.
5. Las vías de hecho
Entendemos por "vías de hecho", toda conducta que, sobre la base de un

medio o recurso no-jurisdiccional, violento (v.gr. fuerza o intimidación) o no-
violento (v.gr. simulación, engaño o descuido), se lleva a cabo como una
forma de ejercer o recuperar un derecho que se reclama. En general, el
Derecho sólo reconoce legitimidad a las "vías jurisdiccionales" como forma de
hacer valer o reclamar los derechos; sin embargo, en ocasiones la ley permite
el empleo de las vías de hecho (v.gr. un situación de legítima defensa o un
estado de necesidad) (Garrido). Quien pretenda ejercer o reclamar un derecho,
mediante la realización de un hecho típico, no actúa justificadamente toda vez
que el legislador penal establece, como requisito ineludible, el ejercicio
"legítimo" del derecho que se pretende hacer valer.
La interrogante que cabe formular y dilucidar en el campo penal es: ¿las vías
de hecho están permitidas o prohibidas? Si examinamos el C.P., encontramos
las siguientes disposiciones:
a) Vías de hecho violentas

575
Art. 457, al tipificar la usurpación, en su inc. 2º señala que:
"Si tales actos se ejecutaren por el dueño o poseedor regular contra el que
posee o tiene ilegítimamente la cosa, aunque con derecho aparente, la pena
será multa..., sin perjuicio de las que correspondieren por la violencia
causada".
Art. 494, Nº 16: "El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro
con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo
que no quiera".
Art. 494, Nº 20: "El que con violencia se apoderare de una cosa
perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella".
Tal como es posible advertir, todas las disposiciones transcritas tipifican y

sancionan vías de hecho de carácter violento.
b) Vías de hecho no-violentas
Art. 471, Nº 1: "El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la
tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero".
En síntesis, de conformidad al principio de tipicidad, sólo son constitutivas

de un hecho delictivo aquellas vías de hecho que se encuentran expresamente
tipificadas; las que no lo están pueden ser legales o ilegales pero, en ningún
caso, configurar un ilícito penal.
576
VI. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN OFICIO (O PROFESIÓN)
1. Fuente legal
Nº 10: "El que obra... en el ejercicio legítimo de un oficio...".
2. Concepto
Actúa justificadamente en el ejercicio de un oficio (o profesión) quien, con

la finalidad de desarrollarlo en forma legítima, se encuentra en la necesidad de
realizar una conducta típica (acción u omisión) que afecta a un bien jurídico
penalmente protegido, aunque de menor valor al que representa el ejercicio de
aquel oficio (o profesión).
Es una causal de justificación cuyo fundamento es semejante al desarrollado

en relación al ejercicio legítimo de un derecho (interés preponderante).
4. Expresiones de ejercicio de un oficio (o profesión)
A. Abogacía y Periodismo. En el caso de los abogados, es posible que estos

profesionales, para asumir la defensa o ejercer la acción en una querella,
formulen afirmaciones que, objetivamente, se estimen de injuriosas o
calumniosas. Sin embargo, lo más probable es que no sean típicas de dichos
delitos por estar ausente el elemento subjetivo "animus iniurandi o
calumniandi". Sin embargo, puede ser que el animus antes referido esté
presente, en cuyo caso, la conducta será típica y no será posible acudir a la
causal de justificación, a no ser que junto a aquel ánimo concurra, además, el
577
ánimo de ejercer legítimamente la profesión y el empleo de aquellas
expresiones sean necesarias para la defensa de los intereses de los
representados (Cerezo; Córdoba Roda).
En el ejercicio del periodismo, también es factible que se enfrenten el

derecho a informar en forma veraz o bien a formular un juicio crítico, sobre la
base de un "animus informandi o criticandi" y el derecho al honor de la(s)
persona(s) afectadas por aquella información o crítica. Si no hay "animus
iniurandi o calumniandi" la conducta será atípica; en cambio, si dichos ánimos
concurren, conjuntamente, con el "animus informandi o criticandi", se podrá
acudir a la causal de justificación en la medida en que, sobre la base de una
ponderación de intereses en juego, la libertad de información aparezca
prevalente sobre el derecho al honor. En todo caso, es indispensable que las
expresiones deshonrosas usadas aparezcan como "necesarias" para el ejercicio
de la profesión de periodista.
B. Medicina. Algunos autores suelen estudiar la actividad médica como una

hipótesis semejante al ejercicio de la profesión de abogado o de periodista y
que suponen el ejercicio legítimo de un derecho (Cerezo, Mir Puig). Lo
anterior nos parece discutible, ya que esa misma doctrina, al desarrollar las
diversas hipótesis que pueden generarse con motivo de la actuación de un
facultativo, razona, para justificar dicha actividad, sobre la base de otras
causales de justificación, tales como el consentimiento del paciente, el
cumplimiento de un deber o del estado de necesidad justificante que
contempla la legislación española y, en ningún caso, sobre el "ejercicio
legítimo de un derecho". En esta materia, la doctrina dominante acostumbra
diferenciar los siguientes casos:
578
a) Los partidarios de una concepción objetiva de lo injusto (doctrina causal
tradicional), afirman que toda actuación quirúrgica de un médico es típica de
un delito de lesiones, ya que, objetivamente, ocasiona al paciente una herida,
un corte o cercenamiento (Cuello Calon-Camargo; Cobo del Rosal-Vives
Antón; Bajo Fernández). Por su parte, los seguidores de una concepción
objetivo-subjetiva de lo injusto (doctrina final), son de opinión que, frente a
una intervención médica realizada conforme a la "lex artis" y con resultado
positivo, si el facultativo tiene como finalidad en su obrar una de carácter
terapéutica o curativa, no es factible sostener que ha actuado con dolo el que,
en el caso del delito de lesiones, supone una finalidad dirigida a dañar o
menoscabar la salud de una persona y, en el supuesto anotado, el bien jurídico
ha resultado beneficiado o mejorado (Muñoz Conde; Mir Puig; Cerezo;
Romeo Casabona). Ahora bien, si como consecuencia de una conducta
terapéutica fracasada, se ha producido un resultado dañino para el paciente,
sólo cabe estudiar la posibilidad que dicha acción haya sido descuidada o
imprudente en la formulación del diagnóstico, selección y/o ejecución del
tratamiento (Cerezo; Romeo Casabona; Jorge Barreiro).
b) Si la actividad médica no es con fines curativos, sino de experimentación

científica o para curar a una tercera persona (v.gr. transfusiones de sangre o
trasplantes de órganos); en relación con el donante, la actuación médica será
siempre típica (objetiva y subjetiva) del delito de lesiones dolosas (Romeo
Casabona, Jorge Barreiro). En este tipo de situaciones, la conducta típica
podrá estar justificada si el facultativo cuenta con el consentimiento de la
persona afectada y éste sea legalmente válido.
579
c) Si la actuación médica se ha realizado sin el consentimiento válido del
paciente o de su representante legal (tratamiento médico arbitrario), la
conducta del facultativo puede dar lugar a las siguientes situaciones:
c.1. Conducta terapéutica diligente y exitosa. La naturaleza de esta conducta

(terapéutica) y sus características (diligente y exitosa) impide considerarla
constitutiva de "lesiones" y en detrimento de la salud del enfermo. Sin
embargo, toda vez que la actuación del médico fue realizada sin (o contra) la
voluntad del paciente o de su representante legal, dicho comportamiento
puede configurar el tipo penal de "secuestro" y de "coacciones".
c.2. Conducta terapéutica diligente y fracasada. Esta hipótesis ha dividido a

la doctrina en su solución. Para unos, toda actuación médica que no infrinja el
deber legal de cuidado determina la irresponsabilidad penal por un resultado
fallido (Romeo Casabona). Para otros, en cambio, es preciso distinguir: a) si la
actuación médica valorada objetivamente "ex-ante", sólo suponía un peligro
"normal" o "común y corriente"; entonces, la no-infracción del deber legal de
cuidado determina la irresponsabilidad por el resultado fracasado; b) si la
valoración objetiva "ex-ante" de la conducta terapéutica implicaba un
"elevado riesgo"; entonces, sólo el consentimiento del titular del bien jurídico
o de su representante legal podría justificar la intervención médica
especialmente peligrosa y la eventual producción de un resultado negativo.
Excepción a lo anterior, podría ser un caso de "vida o muerte". En esta clase
de hipótesis, el facultativo se ha formado la convicción profesional y fundada
que, de no mediar la intervención que pretende y puede realizar (v.gr.
trasplante de órganos o recambio de sangre), el paciente inconsciente y sin
representante legal a quien consultar, morirá en poco tiempo y antes de poder
580
solicitarle su opinión; en cambio, de ser exitosa la intervención, el enfermo
adquirirá una lapso mayor y razonable de sobrevida.
En consecuencia, de no mediar el consentimiento del enfermo o de su

representante legal, la intervención médica será antijurídica, a no ser que el
facultativo pueda ampararse en el cumplimiento de un deber (v. gr. un
tratamiento terapéutico obligatorio frente a una enfermedad infecto-contagiosa
o enfermedad mental) (Rodríguez Devesa-Serrano Gómez; Romeo Casabona;
Cerezo).
Finalmente, no cabe duda que el consentimiento libre, válido e informado

del paciente (o de sus representantes legales), es la base de sustentación, por
regla general, del ejercicio "legítimo" de la profesión médica. Sin perjuicio de
lo anterior, y en forma excepcional, el tratamiento médico realizado sobre la
base del cumplimiento de un deber legal, y que sólo implique un riesgo
"normal" y no elevado (salvo el caso excepcionalísimo de "vida o muerte"),
podría estimarse como causal de atipicidad o de justificación en aquellos casos
en que el paciente está inconsciente y sin representante legal ubicable (v.gr. a
consecuencia de un accidente, llega a un centro hospitalario de urgencia). Bajo
otra perspectiva, algunos autores son de opinión que este tipo de hipótesis
podría destipificarse o justificarse sobre la base de un consentimiento presunto
del enfermo o paciente. Por ello, de no existir un consentimiento expreso o
presunto del enfermo, un sector relevante de la doctrina juzga antijurídica la
destrucción o menoscabo de la vida o de la salud como consecuencia de un
tratamiento médico arbitrario, no obstante, su finalidad terapéutica; razón por
la que el hecho realizado, debe ser estimado, según la doctrina dominante,
constitutivo del delito de coacciones (Romeo Casabona; Jorge Barreiro;
Cerezo). Sin embargo, no ha faltado quien, sobre la base de estimar que en
581
dichos casos, no sólo se ha afectado la libertad personal sino la salud o vida
del paciente, considera que la responsabilidad debe ser, en todo caso, por
lesiones u homicidio imprudente (Mir Puig).
VII. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

1. Concepto
Actúa justificadamente quien, al ejecutar una conducta típica y afectar a un

bien jurídico ajeno, sabe que su titular es una persona capaz que ha aceptado
aquel hecho, renunciando a la protección penal establecida, única y
exclusivamente, en su solo interés, y ha manifestado su consentimiento al
momento de llevarse a cabo la conducta prohibida, en forma libre y con
debido conocimiento de causa.
2. Fundamento jurídico
El reconocimiento constitucional y penal de la libertad y dignidad de toda

persona y, consecuente con ello, el derecho a desarrollarse y autodeterminarse
conforme a su visión existencial, en la medida que ello no atente contra los
valores sociales que conforman el orden jurídico vigente (Constitución
Política Arts. 1º y 19 sobre garantías constitucionales) (C.P., Art. 494, Nº 16:
"El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia
hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera").
Si bien el consentimiento no se encuentra contemplado de manera expresa
dentro de las causales de exención de responsabilidad penal, indirectamente,
podría encontrar apoyo dogmático en el Art. 10, Nº 10 del C.P., con lo cual,
582
aquél no pasaría de ser sino una mera fuente de origen de la causal
mencionada en dicho artículo.
3. Fundamento político-criminal
En doctrina se discute acerca del fundamento del consentimiento en cuanto

causal de justificación. En la doctrina española, la mayor parte de los autores,
siguiendo a E. Mezger, considera que el fundamento sería el principio de
"ausencia de interés", en virtud del cual, el titular o portador del bien jurídico
tutelado, sobre la base de su facultad de disposición, hace un abandono
consciente de su interés legalmente amparado (Antón Oneca; Cuello Calon-
Camargo; Rodríguez Devesa-Serrano Gómez). En la ciencia penal alemana,
en cambio, el criterio dominante ha sido estimar que el fundamento sería la
"renuncia a la protección del Derecho", en cuya virtud, el titular o portador
podría dispensar al protagonista de una conducta típica prohibida de un
mandato o prohibición legalmente establecido (Welzel; Geerds; Wessels). En
el último tiempo, ha encontrado acogida la postura de P. Noll, según la cual, el
fundamento estaría en una "ponderación de valores", es decir, el Derecho
otorga prioridad al valor que representa la libertad de disposición frente al
desvalor implícito en una conducta y/o resultado que daña o pone en peligro
un bien jurídico determinado (Cerezo; Romeo Casabona; Jescheck; A. Eser).
4. Campo de aplicación
En lo que dice relación a su campo de acción, es preciso hacer un doble

alcance: uno, respecto del bien jurídico; y dos, respecto de la conducta típica
prohibida (dolosa o imprudente) frente a la que puede ser relevante.
583
En lo que dice relación al bien jurídico, la doctrina en forma dominante es
de opinión que el consentimiento del titular del bien jurídico protegido está
referido, única y exclusivamente, a bienes jurídicos de carácter individual
pertenecientes a una persona natural o jurídica y, cuya protección, no se
encuentre establecida en consideración a un valor ético-social, razón por la
que puede disponer libremente de dicho bien. En consecuencia, quedan
excluidos aquellos bienes jurídicos de carácter individual cuya tutela supone,
además, un valor ético-social (orden público, moralidad pública, buenas
costumbres), o bien, los de carácter supraindividual cuyo portador sea la
sociedad o el Estado. Desde esta perspectiva, tratándose de delitos
patrimoniales, procedería el consentimiento respecto de los delitos de hurto,
apropiación indebida, daños o falsificación de instrumento privado; no así en
cambio, frente a un delito de robo, extorsión, incendio o estragos. En el caso
de delitos contra la libertad, procedería el consentimiento respecto de delitos
como el secuestro, violación o abusos sexuales. Procedería también el
consentimiento en relación a los delitos de injuria o calumnia.
El derecho a la vida y a la salud. En la actualidad, el avance de la ciencia

médica y la relatividad que ha experimentado en ciertos ámbitos la cultura y la
civilización, ha planteado al Derecho el desafío de volver a pensar acerca del
contenido y límites que, en el orden jurídico, tienen o deberían tener, los
derechos a la vida o a la salud. En este futuro debate deberán participar,
necesariamente, los estudiosos de la Filosofía del Derecho, del Derecho
Constitucional y del Derecho Penal, con el fin de dilucidar las interrogantes
que, hoy en día, plantean dichas garantías fundamentales. Una de las
incógnitas a resolver es, si el derecho a la vida o a la salud, suponen o no
bienes jurídicos disponibles por su titular. Sobre este tópico, un sector
584
doctrinario es de opinión que ambos bienes (la vida o la salud individual) son
disponibles por su titular; otro sector, en cambio, es de opinión contraria y, la
discusión gira, fundamentalmente, sobre los siguientes términos:
1. La consagración constitucional del derecho a la vida o a la salud, es un

reconocimiento expreso a derechos fundamentales que toda persona posee,
frente al Estado y al resto de la comunidad, y que son expresión de un
concepto-valor que inspira y orienta todo el orden jurídico: la dignidad de la
persona y el derecho al libre desarrollo de su personalidad, lo cual constituiría
el núcleo o fuente del que surgen todos los derechos y libertades individuales
(Sánchez González). Respecto del derecho a la vida o a la salud, se ha
sustentado, el sentido "garantista" de la protección constitucional a dichos
bienes jurídicos; es decir, supone la obligación del Estado de respetarlos y
protegerlos. No obstante, el texto constitucional nada dice acerca de la
disponibilidad de la propia vida o salud, en este sentido, respecto de cómo
calificar axiológica y jurídicamente el caso en que el ciudadano quiera
renunciar a esos derechos y autoeliminarse.
Desde una perspectiva constitucional simplemente "garantista" de los

derechos antes indicados, el Estado debe limitarse a protegerlos, siempre y
cuando su titular así lo requiera; por lo tanto, si éste último, no tiene interés en
ello, el Estado no tendría la obligación ni el derecho a intervenir; de no ser así,
estaría asumiendo un rol de garante de un interés o valor inexistente para su
titular, con lo cual, desconocería a la persona afectada su dignidad y el
derecho a su libre desarrollo. De esta forma, en el caso de personas adultas, en
su sano juicio y conscientes de los peligros que encierra una decisión libre,
quienes, sobre la base de su convicción religiosa, decidan rechazar un
tratamiento médico (v.gr. un testigo de Jehová, el recambio o transfusión de
585
sangre), o bien, que sobre la base de su convicción ideológica-política,
decidan poner en peligro su vida (v.gr. huelga de hambre), e incluso,
sacrificarla por una reivindicación social; y, como una forma de ser
consecuentes con su resolución, rechacen la ayuda o auxilio alimenticio o
terapéutico de las autoridades destinado a evitar la concreción de dicho
peligro. Frente a esta negativa, dichas autoridades no tendrían el derecho a
imponerles un tratamiento en contra de su voluntad. En este contexto, la
imposición forzada de un tratamiento o medida por la autoridad sanitaria
podría configurar un delito de coacciones o de secuestro. En este sentido, un
sector importante de la doctrina jurídico-penal alemana, francesa y española y
diversas declaraciones internacionales han manifestado que la ética médica
impide cualquier intervención en contra de la voluntad libremente manifestada
del paciente (Declaración de Tokio de la Asamblea Médica Mundial de 1975;
Declaración de la Asociación Hospitalaria Americana; Carta del Enfermo
Usuario de Hospital de la C.E.E.; Declaración de Lisboa de la Asociación
Médica Mundial de 1981).
Desde una perspectiva constitucional diversa es posible sostener que:
a) El sistema jurídico internacional y el nacional de cada Estado ha

consagrado, sobre la base de una concepción antropológica y de una filosofía
y axiología por la vida (no para la muerte), un conjunto de derechos y
libertades indispensables para que el hombre pueda vivir, en forma digna y
libre y, de esta forma, autorrealizarse en su dimensión individual y social en
un contexto comunitario que le respete y que él, a su vez, también respete
(Cea Egaña).
586
b) No es posible sostener que todas las garantías individuales están en un
mismo plano de importancia, o bien, que su importancia dependerá de la que
le asigne el titular de ellas. De esta forma, el bien jurídico más importante es
la vida, toda vez que es el substrato de los demás bienes o garantías. En efecto,
la salud, la libertad de creencia o la propiedad, o bien, la idea-valor de
dignidad de la persona, supone como un "prius lógico", la existencia y
conservación de la vida.
c) La supremacía de la Constitución supone que sus normas, por ser de

Derecho Público, deben ser acatadas sin discusión por los ciudadanos y su
vigencia no puede quedar condicionada a la voluntad de los gobernados; de lo
contrario, se abriría una puerta al caos o a la anarquía. Esto último está
expresamente establecido en nuestra Constitución (Art. 19, Nº 6), cuando al
referirse a la libertad de creencias, condiciona su ejercicio a que dichas ideas
no sean contrarias "a la moral, las buenas costumbres o el orden público". De
no ser así, una persona o grupo de ellas, sobre el valor absoluto de la dignidad
de la persona y su derecho al libre desarrollo de su personalidad, podría(n)
exigir de parte del Estado v.gr. el reconocimiento de su derecho para practicar
o desarrollar libremente el consumo de drogas de cualquier tipo, la poliandria
o poliginia, la actividad sexual en grupo o con animales, el sacrificio libre y
voluntario de personas en aras de determinada creencia religiosa, etc. y, de
esta manera, ofrecer a quien, libremente, quisiera unírseles, una "alternativa de
vida" para personas adultas y con criterio formado dentro de nuestra sociedad.
2. El legislador penal no sanciona el intento suicida ni las automutilaciones

(salvo por vía excepcional, cuando el afectado lo ha hecho para evadir un
deber legal militar), lo cual, debe llevar a pensar que los bienes jurídicos vida
587
y salud, son disponibles por su titular cuando es él (no un tercero) quien, por sí
mismo, los pone en peligro, los menoscabe o los destruye.
Sin embargo, lo anterior, puede recibir la siguiente réplica:
a) El que el legislador penal no sancione el intento suicida ni las

automutilaciones, no puede interpretarse como un reconocimiento tácito de un
derecho otorgado a los ciudadanos para decidir, por sí y ante sí, cuándo y
cómo pueden autoeliminarse. En otras palabras, cuando la Constitución
reconoce, en forma positiva, la existencia de ciertos derechos esenciales tales
como la vida, la salud, la libertad ambulatoria o la educación, ello no autoriza
para creer que la afirmación positiva de dichos derechos permite, bajo un
prisma indirecto y tácito, la consagración negativa y opuesta de aquéllos: el
derecho a morir, el derecho a estar enfermo, el derecho a estar privado de
libertad o el derecho a no estudiar y ser analfabeto (Cea Egaña).
b) La razón que ha tenido el legislador para no sancionar los intentos

suicidas ha sido una de carácter político-criminal de humanidad, en el sentido
que ha creído inhumano enjuiciar criminalmente a quien ha fracasado en su
intento por quitarse la vida ya que, con toda seguridad, existen una serie de
razones o motivos desgraciados que lo han llevado a tomar una decisión tan
drástica y, en un gran porcentaje de casos, la persona afectada
psicológicamente no está bien. Lo anterior, sin embargo, no excluye el juicio
disvalioso que supone el intento suicida y, por ello, sanciona a los terceros que
ayudan al actor a obtener su propósito. En otras palabras, el legislador no ha
querido sancionar, no porque el hecho sea axiológicamente neutro; el hecho en
sí mismo, es negativo o disvalioso. Lo que el legislador ha hecho, no obstante
588
el disvalor que la conducta encierra, es perdonarla sobre la base de
consideraciones humanitarias.
c) Desde otra perspectiva, y complementaria de lo anterior, podemos agregar

que el legislador penal no reconoce relevancia al consentimiento del titular del
bien jurídico para destipificar o justificar v. gr. el delito de robo con violencia
o intimidación en las personas y, en donde la vida tan sólo ha sido expuesta a
un peligro concreto. Pues bien, si en esta clase de delitos el titular del bien
jurídico no puede consentir, y con ello, justificar o perdonar el riesgo corrido
por su vida, con mayor razón, el Derecho le negará el derecho a disponer la
destrucción de su propia vida. Además, desde un punto de vista procesal, la
acción que surge de aquella clase de delito es de carácter público; es decir, su
nacimiento, ejercicio y realización es independiente de la voluntad del titular
del bien jurídico afectado, e incluso, a pesar de su renuncia o perdón.
d) La protección de la vida el legislador penal la ha hecho sobre la base de

un interés, no exclusivamente individual, sino social; razón por la cual, la
autoridad del Estado tendría derecho (y, al mismo tiempo, un deber legal) para
intervenir en aquellas situaciones en que dicho bien esté en peligro. Más aún,
si la autoridad pública no actuara en dichos casos, bien podría incurrir en una
responsabilidad penal por omisión en relación a los delitos de lesiones,
homicidio o denegación de auxilio o socorro (v.gr. Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios, Decreto Nº 518 de 1998, Art. 6º, inc. 3º: "La
Administración Penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los
internos...".
En cuanto a si el consentimiento del portador o titular del bien jurídico es

relevante tanto frente a una conducta dolosa como una imprudente, la doctrina
589
mayoritaria es de opinión que la causal objeto de estudio procede tanto
respecto de un delito doloso como de uno imprudente, en la medida que la
naturaleza del bien jurídico protegido así lo permita (Cerezo; Romeo
Casabona; Jescheck; Schaffstein). No obstante, un sector minoritario estima
que, en el caso de delitos imprudentes, el titular del bien jurídico podría,
incluso, disponer libremente de su vida y, por ello, justificar su muerte como
consecuencia de la conducta negligente desarrollada por un tercero y que
aquél asumió con conocimiento de causa al ingresar a la fuente de peligro
gobernada por el tercero (v.gr. la víctima acepta la invitación de un amigo
"alocado", que se encuentra ebrio, de llevarlo en su automóvil después de una
fiesta y, durante el viaje, el vehículo se estrella perdiendo la vida el copiloto)
(Roxin; Hirsch; Mir Puig; Casas Barquero). En nuestro sistema jurídico-penal
existe un principio rector, y es que junto a bienes jurídicos disponibles existen
otros no disponibles toda vez que, para su protección, el legislador penal ha
prescindido de la persona de su titular por existir, de por medio, un interés
social que trasciende el interés individual de aquél. En consecuencia, respecto
de la vida, su titular no puede consentir para, de ese modo, justificar un ataque
mortal y efectivo que provenga de un comportamiento doloso o imprudente
protagonizado por un tercero, y ello, por la siguiente razón: en el caso del
ejemplo, resulta difícil imaginar que el acompañante del conductor del
vehículo, se haya representado y asumido el riesgo de la destrucción de su
vida, a no ser claro está, que se trate de un suicida. Si este fuera el caso, la
decisión de un suicida, esta persona estaría indirectamente usando (o
abusando) del comportamiento del conductor para, ilícitamente, concretar su
resolución suicida la que, de conformidad al sistema penal vigente, no está
legalmente autorizado a emplear. En todo caso, lo más probable será que la
persona del acompañante del conductor, no obstante su representación del
590
eventual peligro que corre de subirse al automóvil, confíe en que dicho riesgo
no se concretará y esto último lo determine a acompañar al conductor. Por lo
tanto, en esta hipótesis, no podemos sostener que dicha persona haya prestado
su consentimiento para justificar la pérdida de su vida como consecuencia del
actuar imprudente del conductor.
En el Derecho Penal contemporáneo se discute acerca de si el

consentimiento del titular del bien jurídico protegido configura una causal de
atipicidad (Geerds sugiere la expresión "asentimiento"), una causal de
justificación (Geerds propone la expresión "consentimiento") o bien, una u
otra, según el caso.
Algunos autores son de opinión que el consentimiento constituye causal de

atipicidad cuando en la descripción de un tipo penal, el legislador ha
contemplado, de manera expresa o tácita, la exigencia que la conducta típica
prohibida sea realizada "sin" o "contra" la voluntad del titular o portador del
bien jurídico protegido, única forma en que existirá la afectación del bien
jurídico tutelado (Cerezo; Romeo Casabona; Casas Barquero). En efecto, en el
delito de detención ilegal es necesario que la persona afectada no acepte o
quiera estar privado de su libertad; de lo contrario, no es posible hablar de
detención o encierro. En el delito de hurto es indispensable que la acción de
apropiación sea contra o sin la voluntad del legítimo poseedor o dueño. Igual
cosa sucede tratándose de los delitos de violación o de abusos deshonestos, la
conducta sexual prohibida supone necesariamente que su realización ha sido
contra la voluntad del sujeto pasivo de dichos delitos; de lo contrario, dicho
comportamiento sería lícito. En los supuestos antes indicados, el
591
consentimiento, asentimiento o conformidad juega un rol "destipificador" de
la conducta; lo cual puede tener lugar bien porque se trata de delitos en los que
la "libertad de disposición" en sí misma es el bien jurídico protegido (v.gr los
delitos contra la libertad), bien porque ciertos delitos, junto con proteger
determinado bien jurídico, tutelan, además, la libertad de disposición de aquél
bien jurídico (v.gr. la propiedad y su libertad de disposición en el delito de
hurto; la libertad sexual y su libertad de disposición en el delito de violación o
de abusos sexuales; violación de morada).
Por otro lado, el consentimiento desempeñará el rol de causal de

justificación, manteniéndose el carácter típico de la conducta y excluyéndose
únicamente lo injusto del hecho, respecto de aquellos delitos estructurados
para amparar ciertos bienes jurídicos que, por su naturaleza y valorización
social, deben ser protegidos con prescindencia de la libertad de disposición de
la persona del titular o portador (v.gr. ataques contra la integridad corporal o
la salud). En esta clase de hipótesis, el consentimiento no logra "destipificar"
la conducta desarrollada; en consecuencia, no desaparece su lesividad,
manteniéndose la lesión o puesta en peligro del bien jurídico afectado y, si la
naturaleza del bien jurídico y su valorización social lo permite, el
consentimiento, a lo más, podrá permitir o justificar el hecho típico. (Cerezo;
Polaino Navarrete; Romeo Casabona; Casas Barquero).
6. Requisitos
Para que el consentimiento sea eficaz como causal de atipicidad o de

justificación es necesario, en primer lugar, que estemos frente a un bien
jurídico-penalmente disponible por su titular y, además, es preciso considerar
la naturaleza y características de cada tipo penal en particular. Sobre dicha
592
base, la doctrina es de opinión que, en general, deben concurrir los siguientes
requisitos:
a) Que el titular o portador del bien jurídico tutelado haya formulado su

consentimiento en forma libre y con conocimiento de causa, es decir, que no
haya sido fruto de una maniobra engañosa, de violencia o intimidación. De lo
anterior, se deducen dos características: el consentimiento es esencialmente
revocable y supone una decisión de carácter personal en la mayor parte de los
casos. Dependiendo de la naturaleza del bien jurídico, dicha voluntad podría
manifestarse por intermedio de un representante.
b) Debe haberse manifestado de manera expresa o tácita durante la

realización de la conducta que sirve de base al tipo penal. Una manifestación
de voluntad posterior a la conducta típica prohibida podrá ser un perdón de
parte del afectado pero, en ningún caso, causal de atipicidad o de justificación.
Se discute en doctrina acerca de la necesidad de acudir, además, del
consentimiento expreso o tácito a un "consentimiento presunto" y que tendría
lugar en aquellas situaciones en las que el titular del bien jurídico afectado por
la conducta típica se encuentra imposibilitado para formular su consentimiento
de manera expresa o tácita (v. gr. está inconsciente o ausente). Los partidarios
del consentimiento presunto son de opinión que, para resolver estas hipótesis,
se debe acudir al criterio de un hombre medio ideal que, colocado en la
situación de aquél y con debido conocimiento de causa, podría fundadamente
presumir que el titular de dicho bien habría consentido (Antón Oneca;
Rodríguez Devesa; Mir Puig; Jescheck; Welzel). Un sector importante de
autores cree no indispensable contemplar el consentimiento presunto como
una modalidad legal para resolver las situaciones que bajo dicho manto se
pretenden cubrir, toda vez dichas hipótesis bien pueden ser solucionadas bajo
593
el prisma de otras causales de justificación tales como el estado de necesidad
(Art. 10, Nº 7) o el cumplimiento de un deber (Art. 10, Nº 10) (Cerezo;
Romeo Casabona; Cury).
c) El titular o portador del bien jurídico protegido debe ser capaz para
consentir. Dicha capacidad no está determinada legalmente en consideración a
cierta edad; es decir, no existe una mayoría de edad legalmente establecida por
el legislador penal a partir de la cual se pueda presumir una cierta capacidad
de libre disposición. Se podría pensar que, para estos efectos, un criterio
razonable sería acudir al límite de edad legal establecido por el legislador para
presumir la imputabilidad penal. Sin embargo, ello no es así toda vez que
dicho criterio se ha fijado para determinar la edad a partir de la cual se puede
presumir para el sujeto activo de un hecho punible su responsabilidad penal;
en cambio, aquí de lo que se trata es de saber cuándo el sujeto pasivo de un
delito puede disponer de un bien jurídico propio. Incluso, el propio legislador
penal ha estimado, v.gr. al tipificar el delito de violación, que una mujer
mayor de 12 años puede libremente disponer de su libertad sexual. Por ello,
hoy en día, la doctrina dominante postula que la capacidad que debe tener el
titular o portador del bien jurídico tutelado debe ser una "capacidad natural",
es decir, que el sujeto tenga el grado de madurez necesario para comprender la
naturaleza, sentido y consecuencias del acto de disposición que pretende
realizar (Welzel; Jescheck; Stratenwerth; Cerezo; Romeo Casabona; Jorge
Barreiro).
d) Tratándose del consentimiento como causal de atipicidad, se discute en

doctrina acerca de si para operar como tal, es necesario que el actor de la
conducta típica deba conocer, al momento de actuar, del asentimiento del
titular del bien jurídico comprometido (a favor de la exigencia, Cuello Calon;
594
Jiménez de Asúa; Mir Puig; en contra, Cerezo). El consentimiento como
causal de justificación exige, según la doctrina mayoritaria, como elemento
subjetivo de justificación que el actor haya tenido conocimiento de su
existencia antes o durante el desarrollo de su comportamiento típico (Cuello
Calon; Muñoz Conde), e incluso, hay quienes exigen, además, que dicho
consentimiento haya sido uno de los motivos que le impulsaron a actuar
(Cerezo). De no haber mediado el conocimiento antes indicado, el actor
incurrirá en la responsabilidad penal por un delito consumado.
e) Finalmente, algunos autores son de opinión que para el consentimiento

como causal de atipicidad es irrelevante la valoración ético-social de la causa
o motivo que induce al titular del bien a asentir (v.gr. no hay violación si la
mujer accede a tener relaciones sexuales calificables de inmorales o
deshonestas). En cambio, tratándose del consentimiento como causal de
justificación, es preciso que dicho consentimiento no se oponga a los
principios ético-sociales vigentes en la sociedad (v.gr. sería antijurídica la
operación de cirugía plástica realizada con la finalidad de evitar una
identificación policial) (Romeo Casabona).
VIII. DELITO IMPRUDENTE Y CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
Al analizar el tipo de injusto del delito imprudente señalamos que la doctrina

discrepa acerca del lugar sistemático en donde es preciso analizar la
concurrencia de causales de justificación en un hecho delictivo de aquella
clase. En efecto, hay autores que siguiendo la doctrina de los elementos
negativos del tipo son de opinión que, la determinación de la violación del
deber de cuidado, elemento esencial en dicha clase de delitos, supone
595
examinar la situación que en concreto vivió el autor, lo cual supone verificar
la eventual presencia, en ese caso, de alguna justificación la que, de existir,
traería como consecuencia el que el protagonista de aquel hecho no habría
infringido el deber legal de cuidado y, por lo tanto, su actuación sería atípica o
jurídico-penalmente irrelevante. No obstante, un sector mayoritario considera
que no es posible, en el tratamiento del delito imprudente, confundir o
fusionar la tipicidad con la antijuridicidad, ya que sólo tiene sentido justificar
una conducta típica, es decir, una conducta descuidada que ha quebrantado un
deber objetivo de cuidado, y no una atípica por ser jurídico-penalmente
irrelevante.
La doctrina que se ha ocupado del tema es de opinión que, en general, no

existe obstáculo para aplicar las causales de justificación contemplada en la
ley respecto de un delito imprudente (Welzel, Maurach, Stratenwerth,
Wessels). No obstante es preciso formular algunos alcances:
A. Si el legislador, incluso, está dispuesto a permitir o autorizar a quien

actúa con la finalidad (dolo) de buscar derechamente la producción de aquel
daño; con mayor razón, parece razonable tratar de justificar a quien ha
realizado una conducta imprudente cuya característica esencial es la creación
de un peligro que, eventualmente, puede llegar a concretarse en un daño. Si el
legislador penal está dispuesto a justificar lo más (conducta dolosa), con
mayor razón, lo hará con aquella que representa un disvalor menor (conducta
imprudente) (Lenckner; Roxin; Luzón Peña; Serrano González de Murillo).
B. El criterio a emplear en la determinación de los requisitos de la causal de

justificación que se investiga, podrá ser más amplio, ya que, por tratarse de un
hecho imprudente, en la balanza comparativa lo que hay que ponderar es, por
596
un lado, el peligro o riesgo creado por el autor respecto de un bien jurídico (y
no la búsqueda dolosa de un daño) y, por otro lado, el mal que se trataba de
evitar (Mir).
C. Se ha estimado dudoso afirmar que, respecto de un delito imprudente, es

posible configurar aquellas causales de justificación que implican de parte del
actor, un "examen cuidadoso" de la situación en que actúa, toda vez que en la
conducta imprudente sin representación aquella exigencia estaría ausente
(Jescheck).
D. Donde la doctrina discrepa ha sido respecto de si es o no necesario, exigir

un elemento subjetivo para configurar una causal de justificación. Sobre este
tópico es posible constatar las siguientes posiciones:
d.1) Doctrina contraria a exigir un elemento subjetivo de justificación.

Diversos han sido los argumentos para fundamentar esta posición, siendo los
más relevantes los siguientes:
d.1.1) De exigirse un elemento subjetivo de justificación que implique de

parte del actor que éste conozca y quiera actuar justificadamente en la
situación en que se encuentre, impediría la justificación de la culpa
"inconsciente", lo cual resultaría absurdo y desproporcionado toda vez que el
legislador penal, incluso, está dispuesto a justificar un ataque doloso en contra
del bien jurídico afectado. Quien protagoniza una acción imprudente sin
representación, ni siquiera se ha imaginado la eventual producción del
resultado típico; en consecuencia, no se puede afirmar que su actuación estaba
guiada subjetivamente por el ejercicio de algún derecho o para evitar algún
mal o peligro (Himmelreich; Stratenwerth).
597
d.1.2) En el delito imprudente la ponderación de los bienes o intereses en
conflicto debe ser hecha de manera estrictamente objetiva. Lo injusto del
delito imprudente es la creación de un peligro objetivamente contrario al
cuidado debido, lo cual debe ser justificado en la medida en que dicha
actuación sea objetivamente necesaria para la protección de un bien o interés
de mayor valor (Frisch).
d.1.3) El injusto del hecho imprudente es de carácter puramente objetivo, no

siendo necesaria la existencia de una relación subjetiva entre el actor y su
hecho; en consecuencia, si para la fundamentación del injusto imprudente no
se requiere de un elemento subjetivo, no tiene por qué considerarse necesaria
su existencia para justificarlo; razón por la cual, las causales de justificación
también poseen una naturaleza simplemente objetiva (Schmitt).
d.1.4) Sobre la base de la teoría de los elementos negativos del tipo, se ha

sostenido que no tiene sentido exigir, tratándose de un delito imprudente, un
elemento subjetivo para la justificación de dicho hecho. Ello, porque la única
función que cumple un elemento subjetivo es "neutralizar" el desvalor de una
acción y no el desvalor del resultado; en consecuencia, no puede haber
responsabilidad criminal si el sujeto obró en una situación "objetiva" de
justificación, aunque él lo ignorara (Schaffstein; Samson). Como es posible
advertir, estos autores homologan o equiparan la producción de un resultado
en una situación justificante con la ausencia del desvalor de resultado, a pesar
que es difícil entender cómo se puede sostener la ausencia del desvalor de
resultado si se ha realizado completamente el tipo y el autor no ha obrado
guiado o motivado por una causal de justificación. Tal parece que los
partidarios de esta idea parten de la base que "el desvalor del resultado no
consiste en la presencia de un resultado típico vinculado a una acción final
598
desvalorada, sino en la de un resultado típico, pero objetivamente no
justificado, en conexión con tal desvalor de acción" (Serrano González de
Murillo).
d.1.5) Finalmente, no ha faltado quien ha sostenido que es preciso la

concurrencia de un elemento subjetivo de carácter objetivo-normativo. Para
ello, se ha partido de la base que, en el delito imprudente, existe un desvalor
de acción objetivo en la fundamentación del hecho injusto (infracción al deber
objetivo de cuidado), razón por la que es preciso "objetivar" el elemento
subjetivo de una causal de justificación; en consecuencia, no se debe exigir el
efectivo conocimiento de aquélla, sino que bastaría conformarse con la
objetiva "cognoscibilidad" de dicha situación estimada ex-ante y desde la
posición del autor (M. Burgstaller).
d.2) Doctrina partidaria de exigir un elemento subjetivo de justificación. Los

seguidores de la doctrina final de la acción, que postulan la concepción del
injusto personal, exigen para justificar un delito imprudente la concurrencia de
un elemento subjetivo como una forma de neutralizar o compensar el desvalor
de la acción negligente o descuidada. Para estos autores, la norma permisiva
que autorizará o legitimará, por excepción, la realización de una conducta
típica (imprudente) está referida preferentemente a la acción humana, no al
resultado que puede derivarse de ésta.
De conformidad a la estructura de un delito imprudente de resultado, el

elemento subjetivo que debe inspirar y guiar un actuar justificado sólo supone
que el actor conozca la situación justificante (Stratenwerth; Rudolphi;
Maurach/Zipf/Gössel; Frisch; Nowakowski), y otros autores agregan, además,
que la conducta se oriente a realizar el resultado jurídico-socialmente valioso
599
que dicha situación justificante encierra (Hirsch; Cerezo; Mir; Gómez
Benítez). El hecho que el actor haya previsto (o podido prever) la producción
del resultado típico como consecuencia probable de su actuación típica en el
marco de justificación, no es un factor que deba considerarse integrante del
elemento subjetivo de aquélla, lo cual puede estar ausente en el
comportamiento imprudente (inconsciente). La representación actual o
potencial del resultado típico sólo dice relación con la clasificación de la culpa
en culpa consciente y culpa inconsciente pero, de ningún modo, dicho factor
de clasificación se proyecta como algo necesario a ser considerado como
integrante del elemento subjetivo de justificación. Lo anterior, no tendría por
qué extrañar toda vez que en el delito imprudente de resultado, por definición,
falta la tendencia de la voluntad hacia la consecución del resultado típico;
razón por la que el tipo no exige que el actor conozca y quiera dicho resultado.
Si para fundamentar lo injusto del hecho imprudente aquel conocimiento y

voluntad no son necesarios, no se ve la razón o motivo para exigirlos en orden
a excluir su antijuridicidad; a diferencia de una actuación dolosa que, por su
naturaleza (dolosa), se orienta hacia dicho resultado típico. Además, y aunque
sea reiterativo, las normas permisivas que justifican un hecho dicen relación
con la actuación de un sujeto y no con la producción de un resultado
determinado. No obstante, no ha faltado quien ha creído necesario,
extrapolando la estructura del delito doloso y el elemento subjetivo para su
justificación, que para la justificación del delito imprudente, el elemento
subjetivo debe abarcar el resultado típico producido de manera no dolosa. Para
esta concepción, el sujeto sólo puede "querer" obrar en ejercicio de una causa
de justificación cuando conoce la lesión del bien jurídico que va a producir
600
(Blanke). Sin embargo, lo anterior es muy discutible si se toman en cuenta las
siguientes consideraciones:
a) No es posible extrapolar la estructura de un delito doloso a uno

imprudente, porque son entidades distintas que es preciso respetar en su
diversidad y diferenciación.
b) La conducta imprudente en "sí misma" no lesiona un bien jurídico, sino

que se limita a crear una situación de peligro de la que puede, eventualmente,
derivarse la lesión de un bien jurídico y, a diferencia de un delito doloso,
aquella acción no está dirigida a la concreción de un determinado daño o
lesión.
c) La actuación imprudente carece de una voluntad de justificación dirigida

hacia el resultado típico de la propia acción de justificación, lo que impediría
la posibilidad de valoración social de esa dirección de la voluntad. Ahora bien,
para Blanke, la valoración social está directamente vinculada con la
ponderación de los bienes jurídicos que se encuentran comprometidos, lo cual
supone una representación en la mente del autor, la cual es imposible de
concebir en la culpa inconsciente. Para este autor, la definición del elemento
subjetivo de justificación implica que el resultado concreto haya sido tenido
en cuenta para la acción, como sucede en el caso de una conducta dolosa. No
obstante aquella realidad limitante de la culpa inconsciente, en el caso de
hipótesis de culpa consciente, dicha consideración estimativa está presente "ya
que si el autor, confía en la no producción de un resultado conocido como
posible, entonces no lo está incluyendo, realmente, en la orientación de su
acción" (Gómez Benítez). Por otro lado, este mismo autor, es de opinión que
si bien en la conducta dolosa justificada el sujeto se representa los pros y
601
contras de los bienes jurídicos involucrados, también ocurre algo semejante en
la conducta imprudente si se considera la generalidad de los bienes jurídicos
que pueden ser afectados por la creación de una situación de peligro como
consecuencia de la infracción del deber objetivo de cuidado.
d) Por último, si se sigue el pensamiento de Noll, partidario del elemento

subjetivo de justificación, "no es necesario que el que actúa conforme a
derecho tenga que haber querido, además, el resultado de su acción, es decir,
la lesión". Este autor desvincula el elemento subjetivo de justificación del
resultado típico para los efectos valorativos de la conducta; en consecuencia,
el elemento subjetivo está referido, únicamente, a la justificación de la acción
y no al resultado típico.
Desde la perspectiva final, para que esté justificado el resultado típico

producido como consecuencia de un actuar imprudente, es necesario que éste
sea consecuencia de una conducta (final) valiosa, es decir, inspirada y guiada
por una finalidad justificante que neutralice o compense el desvalor de la
acción imprudente que se lleva a cabo. Si se considera que en la justificación
de hechos imprudentes, se está en presencia de actos voluntarios de
justificación, es posible exigir un elemento subjetivo de justificación que sea
portador de una "valoración social positiva de la dirección de la voluntad".
"La no representación del resultado efectivamente acaecido, en condiciones
de previsibilidad objetiva del mismo, no implica la imposibilidad de actuación
consciente de la causa de justificación" (Gómez Benítez). La finalidad que
guía a la conducta justificada implica la protección de un determinado bien
jurídico y, si en el hecho, dicha meta no se consigue, no por ello, aquella
actuación perderá dicho calificativo. De igual modo, si la conducta imprudente
inspirada en aquel propósito, que creó un contexto situacional de riesgo para
602
otro bien jurídico, aunque el autor no buscara su menoscabo y, en la práctica,
terminara lesionándolo, no por ello, dicha acción dejará de estar justificada.
Quien actúa en ejercicio de una causal de justificación posee el pleno e
irrevocable respaldo del Derecho; en consecuencia, la autorización para
desarrollar una conducta típica no estaría condicionada a que el actor logre su
propósito, ni tampoco, a que el peligro creado por la acción negligente no se
concrete en un daño o lesión efectiva del bien jurídico amenazado por aquel
riesgo.
E. Legítima defensa, estado de necesidad justificante

y consentimiento de la víctima en los delitos imprudentes
En el caso de la legítima defensa, la doctrina alemana considera factible que

pueda justificar una actuación imprudente en la medida que: a) dicha
actuación afecte al agresor y no a un tercero no interviniente y, b) que la
acción defensiva descuidada aparezca enmarcada dentro de la "necesidad
racional" que exige la legítima defensa y, de ningún modo, constituya un
abuso de dicho derecho.
Ej.: Si la persona atacada sólo desea realizar un disparo de advertencia y, por

descuido, alcanza al agresor, estará justificado dicho resultado en la medida
que también lo habría estado si hubiere sido alcanzado en forma intencional.
Tratándose del estado de necesidad justificante, será de vital importancia

establecer si el bien jurídico que el actor pretendía resguardar, era más valioso
que el peligro creado para otro bien jurídico por su actuar imprudente.
Ej.: La persona que traslada en un vehículo a un herido grave a un centro

hospitalario y traspasa la velocidad máxima permitida, sin poner en peligro a
603
otras personas, actúa imprudentemente, pero en forma justificada. En cambio,
si su actuación pone en grave peligro a los vehículos que circulan por la vía o
a los peatones, su conducta imprudente no estará justificada.
Finalmente, respecto del consentimiento del titular del bien jurídico

afectado, es preciso que se trate de un bien jurídico disponible y dentro de los
límites que el Derecho Penal permite. Es preciso hacer presente que, en este
ámbito, basta que el titular consienta en poner en peligro su bien jurídico, no
siendo necesario que su consentimiento comprenda el resultado lesivo
propiamente tal, lo cual es algo casi imposible de concebir, ya que nadie está
dispuesto, antes de emprender la actividad riesgosa, a aceptar anticipadamente
la lesión de su bien jurídico.
Ej.: Las lesiones deportivas imprudentes, de carácter leve, que se cometen

dentro de las reglas del juego, pueden quedar justificadas; no así, en cambio,
las dolosas o imprudentes de mayor gravedad.
IX. UNIDAD, PLURALIDAD Y CONCURSO DE JUSTIFICANTES
Unidad de justificación. Tiene lugar cuando uno o varios hechos típicos

pueden resultar justificados por la concurrencia de una y la misma causal de
justificación.
Ej.: A se defiende legítimamente de su agresor, a quien ocasiona lesiones

(unidad de hecho típico y unidad de justificación).
Un policía en el ejercicio legítimo de su autoridad, y en cumplimiento de su

deber legal de una orden judicial de detención librada en contra de A, B y C,
604
se ve obligado, para efectuar el arresto, a reducir físicamente a uno de ellos y
amenazar con su arma a los otros dos (pluralidad de hechos típicos y unidad
de justificación).
Pluralidad de justificantes. Tiene lugar cuando dos o más justificantes

autorizan, en forma separada, la realización de una pluralidad de conductas
típicas.
Ej.: A es atacado ilegítimamente por B, a quien ocasiona lesiones sobre la

base de una legítima defensa. Posteriormente, A y bajo amenaza de su arma de
fuego detiene a C, a quien sorprende "in fraganti" tratando de abusar
sexualmente de una mujer (pluralidad de hechos típicos y pluralidad de
justificantes).
Concurso de justificantes. Tiene lugar cuando dos o más justificantes,

compiten entre sí, por tener el derecho preferente o exclusivo para justificar un
hecho típico.
El concurso de justificantes es, hoy en día, en la doctrina nacional un tema

que no ha sido trabajado; en consecuencia, las ideas que desarrollaremos a
continuación serán provisorias y, por lo tanto, discutibles. Desde ya, y toda
vez que estamos tratando del "concurso" de justificantes, es preciso tener
presente que la idea nuclear de esta clase de concurso es que éste implica una
especie de competencia o pugna por tener el derecho preferente o exclusivo
para regular la autorización o justificación de un hecho típico. Para abordar
algunos de los problemas inherentes a un auténtico "concurso", es preciso dar
respuesta y tomar partido respecto de ciertas cuestiones, tales como:
605
1) ¿El sistema penal contempla sólo justificantes de carácter genérico (Art.
10 del C.P.), o bien, existen algunas justificantes de carácter específico para
ciertos delitos (v.gr. el allanamiento de morada del Art. 145 del C.P., o la
"exceptio veritatis" en los delitos contra el honor)?
2) ¿Cada justificante posee un ámbito de justificación propio, exclusivo y

excluyente, o bien, puede existir entre algunas un área común de justificación,
razón por la que existiría una relación comunicante que permitiría una cierta
"remisión" entre ellas y, de esta forma, se podría invocar una "justificación en
subsidio"? Ahora bien, a mayor diferencia entre las causas de justificación,
menor posibilidad de concurso entre ellas. En efecto, si los presupuestos
objetivos de dos justificantes son distintos no es factible pensar una "zona
común" entre ellas y, por lo tanto, es difícil o imposible que puedan competir
entre sí.
¿Quién no ha logrado configurar determinada justificante, puede acudir en

subsidio a otra? En favor de estimar que cada justificante posee una zona de
regulación propia está el hecho objetivo que el legislador penal, al tipificar
una justificante, ha descrito un determinado supuesto de hecho (v.gr. de
legítima defensa o de estado de necesidad) y, respecto de él, ha establecido
ciertos y determinados requisitos. En consecuencia, el legislador ha estimado
que respecto de cierta y específica situación típica, su justificación sólo sería
factible si concurren todos y cada uno de los requisitos establecidos para esa
precisa situación. Por lo tanto, si no concurren las exigencias de una
determinada justificante que regula cierta área, no tendría sentido postular otra
justificante para estimar ajustada a Derecho una conducta típica, porque acudir
a una "vía de remisión" y de "justificación en subsidio" implicaría a la postre
606
que ciertas justificantes jamás se aplicarían por ser más exigentes o difíciles de
configurar (Cerezo; Mir Puig; Luzón Peña).
Por otro lado, hay quienes son de opinión que el recurso de la "remisión" y
de "justificación en subsidio" es válido porque ello se basaría en el principio
de favorecimiento del reo y porque, además, las justificantes no se encuentran
aisladas entre sí, sino que mantienen una relación funcional entre ellas
(Gimbernat; Gómez Benítez; Sáinz Cantero; Muñoz Conde). Según Warda, la
doctrina alemana dominante postula que las causales de justificación son por
regla general independientes entre sí y, por lo tanto, aplicables una junto a otra
toda vez que nada impide que un mismo efecto (la justificación de un obrar
típico) se derive de diversas causas jurídicas. Excepcionalmente, si entre dos
justificantes existe una "relación de especialidad", de manera que una de ellas
tiene un derecho preferente para ser aplicada, dicha justificante especial
presenta un efecto excluyente u oclusivo, en virtud del cual, si el caso
concreto se ajusta de lleno a su presupuesto típico, la conformidad o
contrariedad a Derecho de la conducta típica sólo puede ser enjuiciada y
valorada bajo el prisma de la justificante especial (Schmidhäuser; Jakobs;
Hirsch; Maurach-Zipf). Para este autor alemán, la excepción anotada supone
una paradoja. En efecto, si el supuesto de un caso concreto corresponde al
tipificado por el legislador penal para una justificante especial y, en dicho
caso, no concurren todos los requisitos legales establecidos para ella, la
conducta típica no estará justificada, aunque dicha conducta típica cumpliera
todos los requisitos de una justificante genérica y ello, porque la justificante
especial excluye toda posible aplicación de una de carácter genérico. ¿Cómo
es posible hablar de "concurso" de justificantes si, en la solución práctica de
un caso concreto, ninguna de las que compiten es aplicable? La especial no es
607
aplicable porque no concurren todos los requisitos legales y, la genérica,
tampoco lo es porque la justificante especial posee un efecto oclusivo o
excluyente de aquélla. Además, la solución de este "concurso" se decide,
según la doctrina, en favor de la justificación especial que, en el caso concreto
no se puede aplicar por no reunirse todos los requisitos legales, y no a favor de
la justificante genérica que podría aplicarse y, de esta manera, terminar
autorizando la conducta típica. Lo que constituye objeto de discusión en la
doctrina es determinar el o los criterios conforme a los cuales es factible
sostener la existencia de una relación de especialidad entre dos justificantes.
Con el objeto de ilustrar el "conflicto de justificantes", nos apoyaremos en el

estado de necesidad, que según algunos existiría tácitamente en el Art. 10,
Nº 11, C.P., y el consentimiento del titular del bien jurídico protegido. Sin
duda el estado de necesidad justificante expresa de manera inequívoca un
principio general de justificación: los bienes en colisión deben ser ponderados
y prevalecer el de mayor rango o valor.
Por regla general, las situaciones de necesidad presentan como denominador

común: el de sacrificio de bienes ajenos. Esto puede ocurrir si: a) para salvar
un bien propio se sacrifica uno ajeno; o bien, b) si quien interviene es un
tercero, para salvar un bien ajeno se sacrifica otro bien ajeno (auxilio
necesario). Situación distinta se produce si coincide el titular del bien salvado
y el del sacrificado. En esta situación surge el problema sobre el criterio para
decidir qué bien jurídico debe ser salvado ¿criterio objetivo o ponderación
objetiva —intersubjetiva— de los bienes o criterio personal del titular de los
bienes? De aceptarse este segundo criterio (personal del titular) bien podría
ocurrir que éste prefiera salvar un bien de menor rango, caso en el cual el
tercero que asume el rol de realizar el "auxilio necesario" ¿puede optar
608
libremente por una ponderación objetiva o debe seguir la del titular de los
bienes si pretende actuar justificadamente? En otras palabras, en este tipo de
situaciones qué prima, ¿las exigencias del estado de necesidad o el
consentimiento del titular de los bienes jurídicos en conflicto? Sobre esta
interrogante, la doctrina ha planteado dos posiciones: a) de seguirse el
principio de especialidad, la justificante más específica excluye la posibilidad
de aplicar la justificante más genérica, aunque, concurran todos sus requisitos;
b) es preciso seguir el principio de subsidiaridad, razón por la cual, la
justificante más genérica queda como figura de recogida y que se podría
aplicar en ausencia de alguno de los requisitos de la justificante específica.
En el caso en que el estado de necesidad diga relación a un conflicto y

ponderación de bienes de un mismo titular, podemos distinguir dos casos: a)
es el propio titular quien debe decidir y lo hará conforme a su personal opción
y, de no tratarse de bienes jurídicos personalísimos v.gr. vida o salud, éste
podrá decidir lo que le parezca mejor para él; b) si es un tercero quien debe
actuar como "auxiliador necesario", todo parece indicar que éste debe respetar
la decisión del titular de los bienes jurídicos disponibles. En efecto, el tercero
no tiene "derecho" ni tampoco una "obligación" para resolver el estado de
necesidad sino una simple "facultad" (al igual que el titular de los bienes en
colisión). De no reconocerle al titular su derecho a disponer libremente de
alguno de los bienes en conflicto, el tercero que pretende actuar
justificadamente, podría incurrir en una actuación ilegítima penalmente. Así
por ejemplo, someter a un paciente a un tratamiento médico que él no acepta a
pesar que el facultativo actúe "altruistamente", podría configurar en su contra
un delito de lesiones y coacciones (Jakobs; Baldó Lavilla).
609
Si el conflicto entre bienes jurídicos se plantea en el ámbito del tratamiento
médico, es preciso recordar que: a) el facultativo sólo puede intervenir sobre
la base del consentimiento expreso del paciente, el cual puede ser revocado; b)
de no existir consentimiento expreso, es preciso acudir y establecer un
consentimiento presunto (no un estado de necesidad) v.gr. si el paciente está
inconsciente, la justificación de la intervención del médico se debe buscar en
el consentimiento presunto y en el cumplimiento de su deber legal, no en un
estado de necesidad. Excepción a la primacía del consentimiento es el caso en
que la decisión supone comprometer la salud pública, aunque es preciso
reconocer que este supuesto no implica un conflicto intrapersonal sino
interpersonal, en el que la entidad de uno de los bienes jurídicos en pugna es
de carácter supraindividual, razón por la cual, procede aplicar la justificante
del estado de necesidad (Serrano González de Murillo) o bien del
cumplimiento de un deber (Corcoy Bidasolo).
Clases de concurso. Antes de examinar las distintas modalidades que puede

asumir una relación concursal, es preciso tener presente que toda forma
concursal supone dos aspectos: a) su presupuesto o configuración típica y, b)
su efecto o consecuencia en la valoración penal del hecho(s).
Concurso real de delitos. Tiene lugar cuando un mismo sujeto ha perpetrado

o tomado parte en la ejecución de dos o más delitos independientes entre sí
(presupuesto objetivo), lo que determina la acumulación sumatoria de las
penas de los diversos delitos (regla general), o bien, la acumulación jurídica de
las penas (excepción).
La justificación de un concurso real supone examinar la contrariedad a

Derecho de cada uno de los delitos que lo conforman, con independencia de
610
los demás. Pues bien, ante el presupuesto típico objetivo de un concurso real
de delitos, su justificación puede estar dada por una unidad o pluralidad de
justificantes y, en este último caso, estaríamos ante un concurso real de
justificantes semejante al concurso real de delitos. De aceptarse la posibilidad
que un mismo hecho típico puede estar justificado por dos justificantes
(concurso propiamente tal de justificantes), ¿existiría como efecto o
consecuencia en la valoración del hecho una "acumulación" o "reforzamiento"
del efecto permisivo o justificatorio de las justificantes en concurso y, de esta
manera, guardando una semejanza con el efecto del concurso real de delitos:
acumulación o reforzamiento de la ilicitud? Todo parece indicar que no, ya
que si un hecho queda justificado por la aplicación de una justificante, ¿qué
hecho disvalioso estarían permitiendo o autorizando las demás justificantes?
En consideración a lo anterior, si un hecho típico puede quedar autorizado o
permitido por dos o más justificantes, no sería necesario acudir al principio de
la acumulación de las mismas, sino por el contrario, el principio a regir sería el
de la libertad de elección entre las causales de justificación concurrentes
(Cuerda Riezu).
Concurso ideal de delitos. Tiene lugar cuando el autor ha realizado un hecho

y éste representa una pluralidad de infracciones típicas, razón por la cual, para
la determinación del injusto total del hecho es necesario considerar la
pluralidad de normas infringidas.
Ej.: La violación de una hija (unidad de hecho) determina la existencia de

dos delitos: violación e incesto (pluralidad de infracciones).
Con el objeto de examinar si es factible el concurso ideal de justificantes, es

conveniente distinguir las modalidades que puede asumir, según la doctrina
611
nacional, el concurso ideal: el concurso medial (delito medio-delito fin) y el
concurso ideal propiamente tal. En lo que dice relación al concurso medial, su
naturaleza no es otra que la de un concurso real tratado, para los efectos de la
sanción, como si fuere un concurso ideal. La existencia de un nexo
teleológico-funcional entre el delito medio y el delito fin, ha llevado al
legislador a sancionarlo en forma semejante al auténtico concurso ideal. Ahora
bien, el concurso medial puede quedar justificado por la concurrencia de una
misma causal de justificación, o bien, por un concurso real de justificantes.
Ej.: A fabrica una ganzúa o se apodera de una llave ajena para,

posteriormente, ingresar al lugar del robo y sustraer medicamentos que
necesita. En este caso, bien podría el autor de las conductas típicas realizadas
quedar amparado por una misma justificante: estado de necesidad.
B toma conocimiento que a su hija se le practicará un aborto en contra de su

voluntad, razón por la cual se dirige al domicilio donde se espera llevar a cabo
la intervención con el objeto de evitarla. Una vez llegado al lugar, ingresa a él
en forma violenta porque nadie acude a sus llamadas y, una vez dentro del
recinto, es objeto de resistencia por parte de B a quien reduce por la fuerza
ocasionándole algunas lesiones, después de lo cual saca a su hija y evita el
aborto programado. En esta situación, A podría quedar justificado de las
conductas típicas de daño y allanamiento de morada ajena, sobre la base de un
estado de necesidad, y respecto de las lesiones, por legítima defensa.
Si queremos postular una auténtica contrapartida del concurso ideal de

delitos propiamente tal, en el ámbito de las causales de justificación, es decir,
un concurso ideal de justificantes, debemos aceptar como condición el que las
justificantes deben estar referidas a un mismo hecho típico y, cuya
612
justificación total, sólo será posible por la aplicación acumulativa de todas
ellas (Cuerda Riezu). De aceptarse dicha condición, no sería factible estimar la
presencia de un concurso ideal de justificantes en el caso de un sujeto que,
para defenderse de una agresión ilegítima, destruye un objeto valioso
perteneciente a un tercero en el cuerpo de su agresor. En efecto, en esta
situación si bien estamos en presencia de un hecho, el tipo penal de daños está
cubierto por el estado de necesidad y, el tipo de lesiones, por la legítima
defensa; en consecuencia, hay dos tipos y dos justificantes que, en forma
separada, eliminan el carácter antijurídico del hecho.
El condicionar la factibilidad de un concurso ideal de justificantes a que

ellas estén referidas a un mismo y único hecho típico, plantea la dificultad de
su existencia; sin embargo, a juicio de un sector de la doctrina, ello sería
posible respecto de tipos complejos, los cuales serían susceptibles de ser
divididos en tipos más simples (v.gr. el tipo complejo de robo con homicidio,
se puede descomponer en el tipo de robo y tipo homicidio) (Suárez Montes;
Cuerda Riezu).
Concurso aparente de leyes penales. Tiene lugar cuando, a la perpetración de

un hecho típico, parecen susceptibles de aplicación dos o más normas penales,
aunque una adecuada interpretación legal, determina la aplicación de una de
ellas y la exclusión de las demás (v.gr. quien da muerte a su cónyuge,
pareciera que ha cometido homicidio o parricidio, o bien, quien ha perpetrado
un robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, pareciera que también ha
cometido el delito de violación de morada ajena, hurto y daños). Proyectada
esta modalidad de concurso al terreno de las justificantes, estaríamos frente a
un concurso aparente de justificantes en aquellos supuestos en que, frente a la
perpetración de un hecho típico, aparecieran susceptibles de aplicación dos o
613
más justificantes, aunque de conformidad a ciertos criterios de interpretación,
sólo se determine la procedencia de una de ellas y la exclusión de las demás.
Los criterios que, en esta materia, la doctrina ha estudiado como posibles vías
de solución han sido:
Criterio de la alternatividad. Si dos o más justificantes cumplen, en relación

a un hecho típico determinado, todos sus requisitos, el tribunal puede escoger
libremente cualquiera de ellas para establecer la justificación de aquel hecho.
Criterio de la consumación. Este criterio postula que el hecho disvalioso de

mayor gravedad absorbe o consume al hecho disvalioso de menor gravedad,
razón por la que sólo procede respecto de tipos delictivos con diferente
contenido de injusto y de marcos penales (v.gr. el delito consumado absorbe o
consume al delito frustrado o a la tentativa). Sin embargo, este criterio no sería
factible de aplicar al concurso aparente de justificantes, ya que todas ellas son
portadoras de una misma consecuencia jurídica: la autorización del hecho
típico.
Criterio de subsidiariedad. Este criterio se podría postular cuando una

conducta típica cae en el ámbito de regulación de dos justificantes diversas,
aunque relacionadas entre sí por un nexo de subsidiariedad y, en donde
aquella que tenga carácter principal, es poseedora de un efecto oclusivo o
excluyente respecto de la justificante subsidiaria. Es objeto de discusión en la
doctrina si existe o puede existir, de manera expresa o tácita, una relación
concursal de carácter subsidiario entre causales de justificación. En efecto, el
legislador penal al establecer las causales de justificación no ha establecido
entre ellas, de manera expresa, una relación de subsidiariedad, lo cual ha
llevado a algunos autores alemanes a rechazar incluso una de carácter tácito
614
(Warda), aunque, por otro lado, la doctrina española admitiría esta última
cuando acepta la "técnica de la remisión a otra causa de justificación" (Cuerda
Riezu).
Criterio de especialidad. Según este criterio, si una justificante especial, en

un caso concreto, no cumple todos los requisitos legales, ¿es posible la
aplicación de una justificante genérica que sí los reúne, no obstante existir
entre ellas una relación de especialidad de carácter funcional? Así por
ejemplo, ¿puede un funcionario policial que ha ocasionado lesiones, respecto
de las cuales no ha logrado justificarlas sobre la base de las exigencias de
cumplimiento de un deber, acudir para ello a la legítima defensa? Otro
ejemplo en esta materia sería la relación (de especialidad) que existiría entre el
estado de necesidad justificante contemplado en el Art. 10, Nº 7, del C.P., y el
estado de necesidad reglado en el Art. 145 del C.P. En efecto, el estado de
necesidad contemplado en el Art. 145 del C.P., ¿es una justificante "especial"
en relación al establecido en forma "genérica" en el Art. 10, Nº 7, del C.P.? De
ser afirmativa la respuesta a dicha interrogante, ello significaría que las
exigencias de las justificantes genéricas son de aplicación a la justificante
específica; de lo contrario, no habría entre ellas una "relación de especialidad"
y, por lo tanto, serían justificantes independientes entre sí.
Según un sector importante de la doctrina alemana y española, establecida la

existencia de una relación de "especialidad" entre dos justificantes y, al igual
que en la relación de subsidiariedad, la justificante "especial" tendría, respecto
de la "general", un efecto oclusivo o excluyente. En otras palabras, sólo
cuando la conducta típica no se ajuste plenamente al supuesto de hecho de la
justificante principal o especial, será posible estudiar la aplicación de una
615
justificante subsidiaria o genérica, según sea la relación de subsidiariedad o de
especialidad existente entre ellas (Roxin; Cuerda Riezu).
X. EFECTOS DE LA AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD
Una conducta típica realizada en un contexto de justificación tiene dos

consecuencias fundamentales:
1. El protagonista de la conducta típica justificada, al igual que aquellos que

le indujeron a actuar o le ayudaron a la ejecución de su comportamiento típico
justificado, carecen de responsabilidad penal y/o civil por el hecho perpetrado.
Tratándose de un estado de necesidad justificante, un sector de la doctrina es
de opinión que la persona beneficiada queda civilmente comprometida con el
inocente titular de la propiedad sacrificada para evitar un mal mayor. Si el
autor de la conducta típica justificada fue usado por un tercero en calidad de
"instrumento ejecutor" de un hecho delictivo, éste puede tener responsabilidad
penal en calidad de autor mediato, sin perjuicio de la irresponsabilidad penal
del instrumento ejecutor.
Ej.: A induce a un policía o a un juez, mediante evidencias o pruebas falsas,

para que se detenga a B por la supuesta comisión de un delito y,
posteriormente, se descubre el engaño. La autoridad que fue engañada no
tendrá responsabilidad porque se limitó a cumplir con su deber; en cambio, A
tendrá responsabilidad penal por la detención ilegítima de que fue objeto B.
Normalmente, quien actúa justificadamente no queda expuesto a una pena ni

a una medida de seguridad. En efecto, el Art. 455 del CPP., señala que:
616
"En el proceso penal sólo podrá aplicarse una medida de seguridad al
enajenado mental que hubiere realizado un hecho típico y antijurídico y
siempre que existiesen antecedentes calificados que permitieren presumir que
atentará contra sí mismo o contra otras personas".
2. Quien actúa sobre la base de una causal de justificación tiene derecho (no
un deber) a realizar una conducta típica (v.gr. en la legítima defensa o en el
estado de necesidad), o bien, tiene el deber (no un derecho) de afectar un bien
jurídico dentro de cierto marco (v.gr. el cumplimiento de un deber o el
ejercicio legítimo de una autoridad o cargo). En consecuencia, el titular del
bien jurídico que será afectado por aquella conducta típica justificada no podrá
oponerse a ella alegando alguna causal de justificación toda vez que dicho
comportamiento (justificado) no constituye una "agresión ilegítima".
617
CAPÍTULO QUINTO TEORÍA DE LA CULPABILIDAD
618
SECCIÓN PRIMERA CONSIDERACIONES GENERALES
Si el Derecho Penal tiene como una de sus misiones prevenir, dentro de un

marco razonable y posible, la perpetración de delitos, y para ello se vale de
mandatos y prohibiciones con los que pretende "motivar y determinar" a sus
destinatarios en aquel sentido debe, necesariamente, partir del supuesto que
ellos tiene la capacidad para actuar en aquella dirección; de lo contrario, la
normativa legal se impondría, únicamente, por la fuerza. En efecto, el respeto
a la normativa legal sobre la base del Derecho implica, necesariamente, el
reconocimiento a la dignidad humana en cuanto ser inteligente, libre y, por
ello, responsable de sus actos. El Derecho importa la existencia de "deberes"
que la persona puede o no cumplir y, en esto, se diferencia de la imposición de
normas sobre la base únicamente de la fuerza.
619
I. CONCEPTO
La culpabilidad es un juicio de reproche (personal o social), que la sociedad

formula al autor de una conducta típica y antijurídica, porque en la situación
concreta en que se encontraba podía haberla evitado y, de esta forma, actuar
conforme a Derecho.
La idea esencial de la culpabilidad es la "reprochabilidad" que se hace al

actor por el hecho delictivo que ha cometido cuando podía haberse abstenido
de realizarlo. La culpabilidad entendida como reprochabilidad se basa en una
concepción del hombre como persona digna, libre y racional, la que, viviendo
en una sociedad regida por el Derecho, tiene perfecta conciencia de la
existencia de normas jurídicas que establecen mandatos o prohibiciones que
debe respetar. La culpabilidad implica el quebrantamiento de una norma de
deber, exigible personalmente al protagonista del hecho delictivo. Al formular
el concepto colocamos entre paréntesis el que el juicio de reproche sea
"personal" o "social". En efecto, será "personal" si el tribunal se identifica con
la necesidad de establecer el perfil biopsicosocial del inculpado para, sobre
dicha base, juzgar si él podía haber actuado de manera diferente a como lo
hizo. Será "social" el criterio si abandonando la idea anterior por estimarla
imposible o de muy difícil concreción, acude para el enjuiciamiento al criterio
social del "hombre medio".
II. CULPABILIDAD Y LEY PENAL: EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Hoy en día, en la doctrina y en el Derecho Penal Comparado, la importancia

indiscutida de la culpabilidad como elemento esencial integrante de un hecho
620
delictivo para que surja responsabilidad criminal para su autor, ha llevado a
consagrarla como principio básico o fundamental de la justicia penal. La
evolución doctrinaria gestada alrededor del principio de culpabilidad, ha
desarrollado las siguientes proyecciones o alcances de dicho principio:
a) Principio de personalidad de la sanción penal: la responsabilidad penal

es algo eminentemente personal: en consecuencia, no existe responsabilidad
por hechos delictivos ajenos;
b) Principio de responsabilidad por el hecho: la responsabilidad penal sólo

puede provenir de la perpetración de una conducta (acción u omisión) y no de
que el sujeto responsable presente determinado estado, personalidad o
condición de vida;
c) Principio de dolo o imprudencia: la responsabilidad penal no surge, única

y exclusivamente, porque un sujeto haya causado materialmente un hecho
delictivo; es indispensable que respecto de este último haya obrado con dolo o
imprudencia, con lo cual, se excluye toda eventual responsabilidad de carácter
puramente objetiva;
d) Principio de imputación personal: la responsabilidad penal supone en

todo sujeto responsable un cierto grado de desarrollo biopsicosocial normal.
Para un sector de la doctrina, la esencia del mencionado principio de

culpabilidad puede expresarse en dos proposiciones: "no hay pena sin
culpabilidad" y "la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad";
dicho en forma sumaria, la culpabilidad es "fundamento y medida de la pena".
621
En la Constitución Política el Art. 19 Nº 3, inc. 6º se establece que: "la ley
no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal". De dicha disposición,
con rango constitucional, se desprende que para que alguien se vea expuesto a
sufrir una sanción penal, es indispensable que a su respecto se hayan
acreditado o establecido los presupuestos que conforman la estructura de un
hecho delictivo: la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad;
entonces y sólo entonces puede surgir la responsabilidad penal, y por ello
sufrir la imposición de una sanción penal. Para la doctrina y jurisprudencia
nacional los contenidos o condiciones de la responsabilidad y los de la
culpabilidad no son los mismos, aquélla es más amplia e incluye a ésta. Por
ello, podemos afirmar que la disposición constitucional contempla, de manera
indirecta y parcial, el principio de culpabilidad. De manera indirecta, porque
no se refiere a él de manera expresa, sino que lo presupone como un elemento
previo a la responsabilidad penal; y de manera parcial, porque deja abierta la
posibilidad que el legislador pueda establecer presunciones simplemente
legales de culpabilidad. Por otro lado, un cuerpo legal de carácter
internacional, como es la Declaración de los Derechos Humanos, consagra en
su Art. 11 Nº 1 como dogma esencial para los países civilizados que: "Toda
persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley".
Frente a estas dos disposiciones cabe preguntarse, ¿cuál es la situación en

Chile en esta materia? Normas de opinión que una revisión de nuestra ley
penal substantiva y adjetiva nos lleva a la conclusión que, de "lege lata", el
principio o dogma contemplado en la declaración internacional antes referida
tiene acogida en nuestro sistema penal, y ello sobre la base de las siguientes
consideraciones:
622
1. El C.P.P. contiene, entre otras, algunas disposiciones claves sobre el
particular:
Art. 4º: Presunción de inocencia. "Ninguna persona será considerada

culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia
firme".
Art. 340. Convicción del tribunal. "Nadie podrá ser condenado por delito
sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda
razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho
punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al
acusado una participación culpable y penada por la ley."
El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida

durante el juicio oral.
No se podrá condenar a una persona con el solo mérito de su propia

declaración."
Art. 342: Contenido de la sentencia. La sentencia definitiva contendrá:
a) La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y

circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o
desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que
fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 2º;"
Las disposiciones antes indicadas son, a nuestro juicio, un reflejo del

derecho que tiene toda persona para que se presuma su inocencia respecto de
un hecho delictivo determinado, mientras no se pruebe lo contrario. Ahora
623
bien, todo juicio criminal que se inicia y dirige en contra de una persona es
porque existen antecedentes que permiten suponer que podría, eventualmente,
tener responsabilidad penal por un hecho que presenta carácter de delito y,
sobre dicha base, se inicia una dinámica procesal en la que intervienen el juez,
las partes involucradas y el Ministerio Público, si existe.
Mientras se desarrolla dicha dinámica, no es posible pensar que existe una

presunción absoluta de una culpabilidad plena en contra de la persona
inculpada o sometida a proceso; más bien, lo que hay es una discusión o
debate acerca del fundamento de la presunción de inocencia, toda vez que
existen antecedentes que la cuestionan o ponen en tela de juicio.
Será en la sentencia en donde, de conformidad a la ley, se va a establecer, en

definitiva, la inocencia o la culpabilidad en concreto del procesado respecto de
un hecho dado, y esto está plenamente acorde a lo establecido por la
declaración internacional y nuestro C.P.P.
2. La Constitución Política sólo se ha limitado a establecer una prohibición,

la cual es que la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
No obstante, no se pronuncia acerca de si en un proceso penal el "onus
probandi" (del hecho delictivo y la culpabilidad en concreto de su autor) debe
ser totalmente de cargo de la justicia, o bien si el Estado puede partir de la
base que la persona inculpada o procesada tiene una base material que permite
presumir de manera "simplemente legal" una culpabilidad en sentido amplio,
lo cual podrá desvirtuarse por los medios de prueba legal en el proceso.
A esta altura, es posible que se objete sosteniendo que lo anterior es, sin
lugar a dudas, una presunción de culpabilidad que pugna con la presunción de
624
inocencia, y por ello es inadmisible. No obstante, si bien a primera vista
podría parecer así, un examen más detenido y completo de lo que es la
culpabilidad nos llevará a desvirtuar aquella apariencia engañosa. En efecto, la
culpabilidad supone al igual que la antijuridicidad, la concurrencia de dos
aspectos: uno de carácter positivo que está presumido en forma simplemente
legal y que es la culpabilidad en sentido amplio y que comprende: la
imputabilidad, la conciencia virtual de lo injusto y el contexto situacional
normal; y uno de carácter negativo, que es preciso investigar y acreditar, en
cada caso, y que viene dado por la ausencia de circunstancias (excepcionales,
y por ello no se presumen) que excluyen la culpabilidad, tales como la
imputabilidad, el error de prohibición inevitable o la no exigibilidad de
conducta ajustada a Derecho (causales de exculpación).
Es preciso distinguir entre la culpabilidad en sentido amplio o genérico, que

el legislador penal presume de manera simplemente y la culpabilidad en
sentido concreto, referida y establecida sobre un determinado hecho delictivo,
la que no se presume por infringir la Constitución Política, y que debe ser
investigada y acreditada por la justicia en cada caso. La culpabilidad en
sentido amplio es de carácter abstracto, en el sentido que sólo supone una
cierta capacidad del autor para a) discriminar lo jurídico de lo antijurídico de
un hecho y b) para, sobre la base de aquella capacidad intelectual-valorativa,
autodeterminarse conforme a Derecho. Ahora bien, el juicio de culpabilidad,
aquélla a que se refiere la Declaración de los Derechos Humanos, de la que
emerge la responsabilidad penal, es la culpabilidad en sentido concreto.
En todo proceso penal el juicio de culpabilidad no se encuentra total o

plenamente establecido por la existencia, respecto de ella, de una presunción
simplemente legal; es indispensable que el tribunal en cumplimiento de lo
625
establecido por el C.P.P., en los Arts. 4º, 340 y 342 investigue acerca de la
existencia de causales de exculpación que puedan desvirtuar aquella
presunción. En otras palabras, y al igual que lo que ocurre con una conducta
típica, ésta es tan sólo indiciaria de su antijuridicidad, indicio o presunción
(simplemente legal) que el tribunal debe indagar para establecer, en definitiva,
si aquélla en el caso concreto sometido a su juzgamiento es o no real, es decir,
si es o no antijurídica.
3. El legislador sólo debe, si no quiere ir contra la lógica, el sentido común o

la Justicia, presumir hechos con fundamento real o empírico. En el caso del
legislador penal chileno, éste ha presumido en forma simplemente legal que
las personas adultas son psíquicamente sanas (no enajenadas) y por ello
imputables penalmente; que fruto de un proceso de socialización general y
especial en el campo de actividades en el que habitualmente trabajan,
conocen, o están en condiciones de conocer, lo que es antijurídico (no
incapaces de conocer aquello que es contrario al orden jurídico), y que el
contexto situacional en el que ordinariamente se desenvuelven es normal (no
excepcional que coarte su capacidad de autodeterminación). Por otro lado, si
observamos las causales de exención de responsabilidad criminal referidas a
los distintos elementos que estructuran la culpabilidad (v.gr., la locura o
demencia, el trastorno mental transitorio, el miedo insuperable, la fuerza
moral irresistible o el error de prohibición inevitable), advertimos que son
situaciones o condiciones excepcionales que, de existir, deben ser investigadas
y probadas; de lo contrario, se considerarán inexistentes y se mantendrá la
visión (presumida por la ley) que tanto el autor como el hecho por éste
ejecutado no presentan un carácter de anormalidad o excepcionalidad, razón
por la que se mantendría la base (presumida) para un juicio de reproche
626
jurídico-penal. Más aun, a nuestro juicio, esta presunción "simplemente legal"
de la culpabilidad en sentido amplio podría encontrar apoyo, además, en la
presunción de "voluntariedad" contemplada en el Art. 1º, inc. 2º, del C.P., si a
dicha expresión se la entiende como referida a la culpabilidad en el sentido
antes mencionado y comprensiva, según la teoría normativa, de la
imputabilidad, la conciencia virtual de lo injusto y el contexto situacional
normal.
De esta forma, lo dispuesto en el Art. 1º sería un reconocimiento indirecto a

la culpabilidad abstracta (o en sentido lato), y por otro, un reconocimiento a la
necesidad que tiene la autoridad judicial para establecer, por medios de prueba
legal, la existencia de la culpabilidad en relación a un hecho específico o
determinado (culpabilidad concreta).
Es preciso dejar en claro que la afirmación que conforma el principio "no

hay pena sin culpabilidad" debe ser interpretada en forma estricta y literal; es
decir, dicho principio dice relación, única y exclusivamente, con la pena y no
con la medida de seguridad, que es una forma de reacción penal que se puede
aplicar a personas inculpables que han actuado antijurídicamente (v.gr.
enajenados o menores de edad).
Las ideas antes señaladas tienen que ver con el principio de culpabilidad en
cuanto es fundamento de la pena; no obstante, el principio de culpabilidad
también afirma que la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad.
En efecto, la determinación de la pena depende de diversos factores a
considerar tales como, la mayor o menor gravedad del injusto cometido (v.gr.
el grado de desarrollo del delito —consumado, frustrado o tentado— o bien, si
la conducta fue dolosa o imprudente), el mayor o menor grado de culpabilidad
627
del actor y las consideraciones que sobre prevención general o especial sean
pertinentes; en todo caso, la pena no podrá exceder la medida de culpabilidad
del autor.
III. LA NEGACIÓN DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
El principio de culpabilidad puede ser negado de diversas maneras, dentro

de las cuales, se pueden mencionar las siguientes:
1. Los delitos calificados por el resultado (v.gr. Arts. 313 c; 317 o 372 bis
del C.P.) En un Derecho Penal de culpabilidad la simple producción de un
resultado antijurídico no implica la responsabilidad criminal por el mismo:
ésta sólo puede surgir si aquello se hubiere podido y debido evitar. Este tipo
de delitos, de conformidad a lo dispuesto por el Art. 19, Nº 3, inc. 6º de la
Constitución Política, son inconstitucionales, toda vez que en ellos el
legislador penal ha prescindido en su estructura jurídica de una vinculación
subjetiva real (dolo o culpa consciente) o virtual (culpa inconsciente) que
permitan la formulación de un auténtico juicio de reproche (Cury).
2. La institución del "versari in re illicita", que postula que quien realiza un

acto antijurídico responde, a título de dolo, de todas las consecuencias que se
produzcan, sean previsibles o imprevisibles. Afortunadamente, a juicio de la
doctrina nacional, dicha institución no se encuentra contemplada en nuestro
sistema penal (Cury; Etcheberry; Garrido).
3. Delitos o agravantes por el estado o condición de la persona (v.gr.

antiguamente los Arts. 305 y siguientes, C.P., contemplaban el delito de
vagancia o mendicidad; Art. 12, Nº 14, 15 y 16 del C.P., la circunstancia de
628
ser reincidente como agravante). Si la imposición de una pena va unida no ya
a la culpabilidad del autor por un hecho concreto que ha ejecutado, sino a su
especial tipo de carácter o a su eventual peligrosidad, la sanción penal se
establece y determina no por lo que ha hecho el sujeto, sino por lo que éste es
y cómo es.
4. Presunciones de culpabilidad (v.gr. Art, 1º, inc. 2º, del C.P.). Algunos
autores consideran que sí son presunciones simplemente legales y, por lo
tanto, admiten prueba en contrario, el principio de culpabilidad estaría a salvo
(Von Liszt), otro sector, en cambio, cree que de todas formas ellas
constituirían un atentado al principio "in dubio pro reo" (Mezger; Cury).
Somos de opinión que es preciso discriminar si las presunciones simplemente
legales tienen o no un fundamento empírico razonable para presumir algo. De
esta forma, creemos que la interpretación que hacemos del sentido y alcance
de la presunción contemplada en el Art. 1º, inc. 2º, del C.P. tiene fundamento
empírico y el hecho presumido es aceptado como cierto por el sentir social.
Nadie podría discutir que el legislador penal puede presumir que el hombre
medio ideal es una persona no enajenada, que puede discriminar lo delictivo
de lo que no lo es y que su vida cotidiana habitual transcurre sobre contextos
situacionales normales o comunes y corrientes (no excepcionales). En cambio,
si una presunción simplemente legal entra a presumir sin fundamento empírico
razonable un hecho, en ese caso, puede ser considerada como improcedente
por atentar contra el principio in dubio pro reo.
629
IV. CULPABILIDAD POR EL HECHO Y CULPABILIDAD DE AUTOR
La culpabilidad por el hecho es una reprochabilidad jurídico-penal que se

formula al autor de una conducta delictiva determinada, por no haberla evitado
cuando podía hacerlo. Si bien la personalidad del sujeto se considera para
determinar si es susceptible de reproche, y en qué medida, la persona en sí
misma, su carácter, temperamento, afectos, motivaciones, hábitos o
inclinaciones no son parte del objeto del reproche, el cual sólo comienza y
termina en el acto concreto realizado por aquél. En este contexto, el derecho
penal se limita a desvalorar conductas concretas y reprochárselas a quien las
ha realizado. Este es el tipo de culpabilidad que se contempla expresamente en
nuestra ley penal: Art. 19, Nº 3, inc. final de la Constitución Política, y Arts.
1º y 10 del C.P.
La culpabilidad de autor, en cambio, es una reprochabilidad jurídico-penal

que, con motivo de una conducta delictiva determinada, se dirige a la persona
de su autor por ser quien es (por su forma de vida o personalidad). Mientras la
culpabilidad por el hecho reprocha al autor el haber ejecutado determinada
conducta delictiva, la culpabilidad de autor, en cambio, le reprocha su forma
de ser, su persona, lo que él es, y la conducta delictiva realizada no es sino la
razón o motivo que permitirá aquel reproche. Dentro de la llamada
culpabilidad de autor, es posible distinguir variedades, a saber:
1. Culpabilidad por el carácter
El hecho delictivo no es sino un signo o síntoma que nos permite conocer el

"carácter asocial del autor" (Von Liszt), y la culpabilidad implica una especie
de "defecto psíquico" (Tesar) o "condición antisocial de la voluntad"
(Kollmann) (v.gr. el proxeneta o jugador de azar). Para esta concepción, el
630
único objeto de reproche es una especial disposición personal, "sin tomar en
cuenta de qué causas proviene y sin preocuparse por si puede formulársele al
autor el menor reproche por su propio carácter" (Stratenwerth).
2. Culpabilidad por la conducción de la vida
Para Mezger, el hecho delictivo es la razón o motivo que le permite a la

sociedad reprochar a su autor el haberse conducido en la vida de forma tal que
ha llegado a ser lo que es, por el modo de ser y género de vida que ha seguido
(Stratenwerth; Antolisei; Bettiol; Mantovani). Esta doctrina no es equivalente
con aquélla que crea tipos normativos de autor, en la que la consideración de
la acción es absorbida por la del agente; para la doctrina de la culpabilidad por
la conducción de la vida, en cambio, se llega al autor sobre la base de una
pluralidad de acciones (Bettiol) (v.gr. el reincidente de un delito).
V. CULPABILIDAD FORMAL Y CULPABILIDAD MATERIAL
La culpabilidad formal dice relación con los elementos o factores que es

necesario establecer, en un sistema jurídico-penal determinado, para poder
formular el juicio de reproche a un autor por su hecho delictivo; en otras
palabras, los elementos que configuran la estructura de la culpabilidad (no los
que conforman el hecho injusto).
La culpabilidad material, por su parte, se refiere al fundamento o razón de

ser de la culpabilidad formal. Mientras la culpabilidad formal responde a la
interrogante ¿cuáles son los elementos que integran la culpabilidad penal?, la
culpabilidad material, por su parte, debe ser capaz de contestar ¿por qué se
exigen los elementos que integran la culpabilidad formal? El fundamento
631
material de la culpabilidad es una cuestión de Derecho Público y de Política
Criminal, y si bien la doctrina dominante lo ha encontrado en la "libertad de
voluntad o poder actuar de otra manera" (Welzel; Maurach-Zipf; Cerezo),
algunos autores creen que él puede sustentarse sobre "bases éticas" (A.
Kaufmann); en "una actitud interna jurídicamente desaprobada" (Gallas); en
la "responsabilidad por el propio carácter" (Heinitz; Dohna; Figuereido
Dias); en la "asignación de necesidades preventivo generales" (Jakobs); sobre
"la abordabilidad normativa" (Roxin); o en la "normalidad de la motivación"
(Mir Puig).
VI. OBJETO DEL JUICIO DE CULPABILIDAD
En la actualidad, nadie discute que el objeto del juicio de culpabilidad es un

hecho típico y antijurídico en relación con su autor. En lo que existe
diversidad de opiniones, lo que en modo alguno compromete lo esencial del
juicio de culpabilidad, es en relación a aquello que es objeto de crítica en la
persona del autor. Para unos, es la "actitud interna jurídicamente desaprobada
que se expresa en el hecho antijurídico" (Jescheck); "en no haberse motivado
conforme a Derecho" (Engisch); "en el poder de formación de la voluntad"
(Welzel), o "en la expresión jurídicamente desaprobada de la personalidad
del autor" (Blei).
VII. CRITERIOS PARA DETERMINAR EL JUICIO DE CULPABILIDAD
La doctrina dominante acostumbra afirmar que "el examen de la

culpabilidad entraña la pregunta de si un hecho puede ser reprochado
632
personalmente al autor". "Culpabilidad significará, entonces, que el hecho
antijurídico se achaca al autor porque la formación de su voluntad se debió a
una defectuosa actitud interna frente al Derecho" (Jescheck).
Normalmente la doctrina dominante, siendo consecuente con el concepto de

culpabilidad: juicio de reproche personal al autor del delito, postula que
aquélla debe fundarse en el "poder de evitación individual del sujeto" (Welzel;
Maurach-Zipf). No obstante, parte importante de la doctrina, a pesar de
afirmar el mismo concepto de culpabilidad, postula que un baremo individual
es filosófica y materialmente imposible de aplicar. "No cabe dar a esta
cuestión una respuesta racional, pues supondría que puede demostrarse la
existencia de libertad de voluntad para un individuo determinado y en un
hecho concreto". "Para que tenga sentido la pregunta sólo puede plantearse
en el sentido de si "otro" en la situación del autor hubiera podido, según
nuestra experiencia, resistir a la tentación de cometer el hecho" (Jescheck).
A nuestro entender, no nos resulta algo "razonable", empíricamente fundado,

ni justo sostener que para determinar la culpabilidad de Juan, no indague,
estudie ni pondere su persona, sino que se acuda a "otro" y se imagine en la
situación de Juan (Kindhauser). Es factible y tiene sentido establecer, como
criterio objetivo general, el perfil de un "hombre medio-ideal" en el ámbito de
la tipicidad o antijuridicidad; sin embargo, nos resulta discutible aceptar, como
forma de concreción de un juicio de reproche "personal", un criterio
eminentemente "impersonal". En cambio, nos parece posible averiguar, en la
persona del enjuiciado, los hechos que nos permitan responder interrogantes
que sean necesarias para, con debido conocimiento de causa, formular un
fundado y auténtico juicio de reproche eminentemente personal.
633
Para Jescheck, el baremo del juicio de culpabilidad debe ser tanto individual
como comparativo-social. Lo individual, según este autor, implica que al
supuesto hombre medio se le imagine de "la edad, sexo, profesión,
características corporales, capacidad intelectual y experiencia de vida que
posea el autor". "Los defectos corporales, los defectos mentales y la falta de
experiencia de la vida no son imputables al autor, porque no puede hacer
nada para evitarlos; de ahí que al hombre medio deba imaginársele igual en
estos aspectos". "Es el no dar la medida de actitud jurídica y fuerza de
voluntad que se espera de un ciudadano medio lo que se censura al autor y
constituye su culpabilidad". "El hecho que se deduzcan de las cualidades
morales de "otro" las posibilidades de que disponía el autor en el momento
del hecho no puede reputarse injusto, puesto que la responsabilidad del
hombre adulto y psíquicamente sano constituye un presupuesto imprescindible
de todo orden social basado en la libertad" (Jescheck).
El razonamiento de este autor no alcanzamos a entenderlo, y ello por las

siguientes razones: a) si el baremo a regir, en definitiva, es de carácter
objetivo-general: el del hombre medio ideal que puede ejercer un poder
medio-ideal; ¿qué sentido tiene investir a ese hombre medio ideal con algunas
características propias del autor enjuiciado y que no, necesariamente, tienen
que serlo de aquel hombre medio ideal?; b) si se examina la ley penal
alemana, al igual que la chilena, en aquellos casos expresamente legislados
como causales de inimputabilidad por razón de falta de salud mental, no basta
que se pruebe que el inculpado tenga o padezca de cierta alteración psíquica
permanente o transitoria al momento del hecho delictivo, sino que es necesario
probar, además, que como consecuencia de aquello el autor (no "otro") fue
incapaz de comprender lo ilícito del hecho o de obrar conforme a este
634
entendimiento. Además, en la legislación penal chilena se considera el
"miedo, insuperable" como causal de exculpación, y, respecto de ella, es
imposible negar su carácter eminentemente individual o personal toda vez que
su configuración es subjetiva y no objetiva; igual cosa sucede con el trastorno
mental transitorio, en donde se atiende al compromiso psicológico del sujeto y
no de un supuesto hombre medio ideal: "el que, por cualquier causa
independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón" (C.P. Art.
10, Nº 1, segunda parte).
A nuestro juicio, si se quiere ser consecuente con la idea que la culpabilidad

supone un juicio de reproche personal al autor por la conducta típica prohibida
ejecutada, el baremo no puede ser sino uno de carácter "personal-objetivo-
normativo". Personal, porque es necesario conformar un perfil de las
capacidades y limitaciones de un sujeto determinado y no de un supuesto
"hombre medio-ideal". Objetivo-normativo, porque para decidir si el sujeto es
culpable, es preciso determinar la capacidad de esfuerzo o sacrificio que la
sociedad puede exigir de un hombre medio-ideal y, si el inculpado se ajusta a
dicho criterio y no actuó como éste lo habría hecho, entonces será culpable.
Finalmente, a nuestro entender, el criterio personal-objetivo o personal-
normativo es el único válido para discriminar los problemas que se susciten en
los diversos elementos que integran la estructura de la culpabilidad.
635
VIII. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA
CULPABILIDAD
1. La concepción psicológica de la culpabilidad
En el esquema causal-naturalista del delito postulado por Von Liszt y

Beling, la culpabilidad fue concebida como una relación psicológica entre el
autor y su hecho. Esta concepción tiene su origen en el positivismo y lo que
pretende es formular un concepto de culpabilidad exento de referencias
normativas o valorativas. De esta forma, mientras la antijuridicidad no era más
que la simple descripción de lo objetivo o externo del delito, la culpabilidad
debería limitarse a ser la simple descripción de su faz interna o subjetiva. En
este esquema, el delito estaba formado por una parte objetiva, que era objeto
de la antijuridicidad y que implicaba la causación de un hecho dañino
("causalidad material"), y una parte subjetiva, que suponía una especie de
vínculo psicológico ("causalidad psíquica") entre el actor y su hecho, el cual
podía asumir dos modalidades o clases de culpabilidad: el dolo y la culpa. En
todo caso, la culpabilidad es el lugar en donde se puede apreciar que el hecho
producido por el actor ha sido causal y producido por su mente.
Con el tiempo, la concepción psicológica de la culpabilidad fue siendo

abandonada por la doctrina, ya que no podía dar respuesta satisfactoria a
interrogantes tales como:
A. No podía explicar ni fundamentar la responsabilidad penal de la culpa

inconsciente, ya que en dicho caso no existe una conexión psicológica entre el
autor y el hecho resultante, pues el sujeto no se representó la posibilidad del
peligro, aunque ello era previsible. Si bien la previsibilidad implica
posibilidad de que algo puede ser representado en la subjetividad del actor, en
636
ningún caso dicha posibilidad supone un vínculo psicológico real o actual.
Además, lo esencial en el delito imprudente no es la simple previsibilidad del
hecho disvalioso, sino la infracción al deber legal de cuidado, el cual sólo
obliga a prever y evitar aquellas conductas que normalmente aparecen
portadoras de un riesgo con el que habitualmente se cuenta. Por todo ello, la
naturaleza de la culpa no es algo psicológico, sino normativo.
B. No podía contestar por qué quien ha obrado en un estado de necesidad

exculpante, de miedo insuperable o en situación de inimputabilidad, carecía de
responsabilidad penal, no obstante haber actuado dolosamente.
C. Aunque el objetivo que esta concepción pretendía era obtener un

concepto de culpabilidad avalórica, toda vez que dicha doctrina presuponía la
imputabilidad, el contenido o referencia valorativa no podía estar ausente. En
efecto, la imputabilidad conlleva una comprensión del valor.
2. La concepción normativo-compleja de la culpabilidad
Esta nueva doctrina surge en la medida en que se abandona la concepción

del naturalismo positivista, se adopta el pensamiento neokantiano y la
culpabilidad pasa a ser objeto de estudio en un marco valorativo y se la
empieza a concebir como un juicio de valor.
Sobre la base de los trabajos de Frank, Goldschmidt y Freudenthal, la

culpabilidad pasa a ser formulada como un juicio de reproche que la sociedad
dirige al autor de una conducta típica y antijurídica cuando, en la situación en
que se encontraba, le era exigible obrar conforme a Derecho.
637
En una primera época, la revisión formulada por esta nueva perspectiva
valorativa no significó la exclusión del dolo o la culpa como elementos
integrantes de la culpabilidad, sino la inclusión en ésta de nuevos elementos
integrantes. Así, en este nuevo esquema, los elementos o factores que
configuraban la culpabilidad fueron: 1) la imputabilidad (capacidad de
culpabilidad); 2) el dolo o la culpa (como formas de voluntad defectuosa
requerían no sólo el conocimiento real en el dolo o su posibilidad en la culpa,
sino además, la significación antijurídica del hecho típico); 3) ausencia de
causas de exculpación (lo que determina la exigibilidad de una actuación
conforme a Derecho). Acorde a esta nueva concepción de la estructura de la
culpabilidad, lo esencial de ella no era ya la existencia de un determinado
vínculo psicológico entre el autor y su hecho (concepción psicológica), sino la
reprochabilidad del hecho. De esta forma, una conducta realizada con culpa
inconsciente puede ser reprochada a su autor por haber infringido el deber
legal de cuidado, aunque en ese caso en particular no exista una relación
psicológica entre ellos. Tal como se puede apreciar, la estructura de la
culpabilidad, así planteada, corresponde al concepto neoclásico del delito
afirmado por el causalismo.
La estructura de la culpabilidad antes señalada encerraba un grave defecto,

toda vez que en ella se albergaban, por un lado, los criterios conforme a los
cuales se podía formular el juicio de reproche (imputabilidad o conciencia
sobre lo injusto), y por otro, parte del objeto del reproche (dolo o culpa), con
lo que se mezclaban indebidamente el objeto de valoración (conducta típica
dolosa o imprudente) y el juicio de reproche (culpabilidad) que se formula al
autor por el hecho típico realizado. Goldschmidt se percata que no era posible
mantener en un mismo plano analítico al objeto desvalorado y el juicio de
638
desvaloración. Sin embargo, este autor, habiendo detectado certeramente lo
anterior, manifestaba que para evitar aquello era necesario liberar a la
culpabilidad de elementos "psicológicos", lo cual no era correcto: "lo que
cobra en las teorías complejas no son elementos psicológicos, sino
"elementos" que son objeto del reproche y que hay que distinguir
cuidadosamente de los que son criterios conforme a los que se reprocha"
(Zaffaroni).
3. La concepción normativa del finalismo
Para el finalismo de Welzel, la conducta está integrada, inescindiblemente,

por una dimensión subjetiva (finalidad) y una objetiva (movimientos que
desencadenan y dirigen un proceso causal externo), lo que se proyecta al tipo
penal de injusto, y ello determina que tanto el dolo como la culpa salgan de la
culpabilidad y vayan a integrar, como les corresponde acorde a su naturaleza,
parte esencial del hecho injusto por el que, posteriormente, se va a reprochar a
su autor. Fruto de la purificación a la que fue sometida la culpabilidad por la
doctrina final, esta categoría quedó conformada por los siguientes elementos:
1) imputabilidad (capacidad del sujeto para actuar de otro modo sobre la base
de reconocer a la persona su capacidad para autodeterminarse libremente); 2)
posibilidad de conocimiento de la significación antijurídica del hecho típico;
3) exigibilidad (ausencia de causales de exculpación). Para Welzel, la
culpabilidad quedaba ya establecida por la concurrencia de la imputabilidad y
la posibilidad de conciencia de lo injusto; el tercer factor, en cambio, no lo
estimaba "una causa excluyente de la culpabilidad como la inimputabilidad o
el error inevitable de prohibición, sino tan solo una causa fáctica de
exculpación, en el sentido de que el ordenamiento jurídico, pese a la existencia
de culpabilidad, otorga indulgencia al autor".
639
Para algunos autores, es discutible sostener que la concepción final habría
logrado un concepto de culpabilidad exclusive o puramente normativo o
valorativo, sino que contendría elementos de contenido material de carácter
subjetivo y objetivo (v.gr. la conciencia de lo injusto o determinadas
situaciones de estado de necesidad exculpante). Según Roxin, es preciso
distinguir entre el objeto de la valoración (el "tipo de la culpabilidad"), la
valoración misma ("reprochabilidad") y la unión del objeto y de su predicado
de valor (la "culpabilidad" o el "hecho culpable"). De esta forma, en sentido
amplio, objeto de la reprochabilidad sería la totalidad del hecho, es decir, el
injusto más los elementos específicos de la culpabilidad; en sentido estricto,
en cambio, se podría limitar el tipo de la culpabilidad a las circunstancias que,
sin pertenecer al injusto, son decisivas para la reprochabilidad (Arthur
Kaufmann; Lenckner).
IX. FUNDAMENTO MATERIAL DE LA CULPABILIDAD

1. La persona como ser libre: libertad de voluntad
La doctrina dominante, tradicionalmente, ha postulado como fundamento

material de la culpabilidad a la persona como ser libre.
Esta concepción antropológica del hombre como ser libre y, por ello,
responsable, es una idea-valor que impera desde siempre en la sociedad y
cultura occidental y, además, está directa o indirectamente consagrada,
reconocida y proclamada en los principales textos del Derecho Internacional
Público y en la totalidad de las Constituciones de los diversos países en donde
se sientan las bases de los poderes públicos, el Estado de Derecho y las
garantías ciudadanas.
640
"La aceptación de la autodeterminación de la voluntad humana es, pues,
presupuesto necesario del principio de culpabilidad. Cuando se desconoce
este fundamento, no solo no se puede construir la culpabilidad, sino que
tampoco es posible un orden que regule la conducta de entes responsables, o
sea, de personas, lo que equivale a decir que es inconcebible el Derecho
mismo y, por consiguiente, el Derecho Penal. Una concepción del hombre sin
capacidad de decisión elimina la responsabilidad y, con ella, el carácter de
persona del hombre. Este queda codificado, mediatizado. En síntesis:
responsabilidad y autodeterminación son conceptos inseparables" (Zaffaroni).
En el último tiempo, sin embargo, y bajo el encandilamiento de una visión

positivista, se ha criticado el fundamento antropológico antes indicado en los
siguientes términos:
A. "Por una parte, resulta imposible demostrar científicamente la existencia

de la pretendida desvinculación de la voluntad humana de la ley de
causalidad, según la cual todo efecto obedece a una causa. Aun admitiendo
que la decisión humana no se explica como mero producto mecanicista, es
razonable pensar que sí se halla determinada, en cambio, por la concurrencia
de los distintos factores, en parte normativos, que concurren en el proceso de
motivación racional con arreglo a sentido: la disposición hereditaria y el
medio dan origen, al confluir, a una personalidad determinada que reacciona
de una determinada forma ante cada situación motivacional, y en definitiva
no puede dejar de decidirse por el motivo que según su modo de ser —del que
no es libre— en el momento concreto e irrepetible le parece preferible por la
razón que sea y en el sentido (incluso irracional) que sea. Una tal decisión
será propia del, sujeto, pero lo lógico es pensar que en el instante en que se
tomó no pudo ser otra ante los concretos (e irrepetibles) factores
641
concurrentes —incluso el punto de vista del sujeto en ese preciso momento—,
por mucho que en un momento anterior o posterior o introduciendo alguna
variante hubiera podido ser distinta. Si esto es así, o por lo menos no hay
posibilidad de probar científicamente que no sea así, no cabe fundar la
culpabilidad en el poder actuar de otro modo" (Mir Puig).
B. "Si un psicoanalista, contando con el constante esfuerzo del paciente por

colaborar y superar sus inhibiciones y después de largos años de tratamiento
psicoterapéutico, sólo aproximada e inseguramente puede llegar a constatar,
sobre la base de hipotéticas explicaciones que nunca encuentran
confirmación absoluta, qué peso tienen y cuáles son los factores que
determinan el comportamiento analizado, ¿cómo va a poderlo conseguir el no
especialista (el juez) en el tiempo muchísimo más limitado de que dispone?"
(Gimbernat).
C. Benjamín Libet, neurólogo norteamericano, descubrió que el proceso

eléctrico que tiene lugar en el cerebro respecto de un movimiento corporal
simple y voluntario se iniciaría 550 milésimas de segundo antes que
comenzara a ejecutarse y la persona tomaría consciencia de ello 200
milésimas de segundo antes de su ejecución, es decir, que el movimiento
corporal voluntario tendría un inicio inconsciente y, por ende, su inicio al no
ser consciente sería involuntario. No obstante, una vez que el sujeto toma
consciencia tiene la facultad de controlar dicho proceso permitiendo que
continúe o bien modificarlo o impedirlo. A nuestro entender, cabe
preguntarse: ¿cuántos delitos de homicidio, violación, lesiones, hurto, robo,
estafa, delitos societarios, laborales o contra el medio ambiente, el
descubrimiento de LIBET, plantean un auténtico problema jurídico-penal?
Creo que la respuesta se podría vincular a las conductas que la doctrina suele
642
denominar como "impulsivas", "en cortocircuito", "apasionadas" o
"primitivas" que no son la regla general en el terreno de los hechos y, respecto
de las cuales, existen criterios para resolver en forma adecuada la presencia o
ausencia de la "voluntariedad".
Las críticas formuladas por los autores antes citados, aunque fundadas, no
ponen en jaque, en forma definitiva, a la concepción del hombre libre como
fundamento material de la culpabilidad, y ello por las siguientes
consideraciones:
a) De "lege lata", la comunidad jurídica internacional y las constituciones

políticas de los Estados pertenecientes al sistema jurídico europeo-continental
o anglo-americano han asumido y consagrado, queramos o no, como
"presupuesto normativo internacional o constitucional", la concepción
antropológica del hombre como ser libre y digno y, consecuente con ello, le
reconocen su capacidad para autodeterminarse en su vida de relación
conforme o contra el Derecho. Por lo tanto, sostener que el fundamento
material de la culpabilidad es la "libertad de voluntad" no es una opción
puramente doctrinaria, sino una concepción antropológica del hombre hecha
suya por el constituyente y el legislador y, por ello, exigencia legal positiva a
la que no puede substraerse el legislador, ni la doctrina o la jurisprudencia.
b) Aceptando el supuesto discutible que la "libertad de voluntad" es algo

imposible de demostrar; la "limitación" que adolecería dicho supuesto, no es
algo necesario en el ámbito del Derecho Penal. De lo que se trata, es que el
juez, al condenar a un individuo por encontrarle culpable, lo trata "como si
fuera un ser racional y libre", como si tuviera una conciencia a la que dirigir
un reproche moral contenido ya en la norma. El libre albedrío actúa así no
643
como un dato empírico que el juez debiera comprobar, sino como un
"presupuesto valorativo general" del sistema que convierte a la reacción penal
en un reproche con contenido moral. Planteadas así las cosas, lo que debe
demostrarse, en casos excepcionales, es la negación del libre albedrío en
aquellas situaciones en las cuales la ley presume que aquella facultad está
ausente (v.gr. enajenación o menor edad). En este mismo sentido: "quienes
niegan la existencia del libre albedrío y, en cambio, afirman la dignidad o la
igualdad ante la ley deberían, en todo caso, exigir que en cada caso concreto
el juez comprobare empíricamente que el inculpado posee ambas condiciones,
lo que evidentemente es imposible" (Hierro). La libertad de la que se habla hay
que entenderla no en términos absolutos: el hombre es un ser siempre libre y
completamente indeterminado; sino en términos relativos: el hombre puede
ser libre si quiere, es decir, la libertad es preciso conquistarla día a día, minuto
a minuto. La libertad como tal es una simple abstracción y, en este sentido,
nadie puede decir: soy libre. Lo que sí es factible establecer son actos
concretos libres. "La libertad no es un estado, sino un acto: el acto de
liberación de la coacción causal de los impulsos para la autodeterminación
conforme a sentido. En la falta de este acto se fundamenta el fenómeno de la
culpabilidad: la culpabilidad es la falta de autodeterminación conforme a
sentido en un sujeto que era capaz de ello. No es la decisión conforme a
sentido en favor de lo malo, sino el quedar sujeto y dependiente, el dejarse
arrastrar por los impulsos contrarios al valor" (Welzel).
c) Es discutible afirmar la imposibilidad absoluta de determinar la existencia

o ausencia de libertad en un acto humano. En efecto, planteada la interrogante
en el campo del Derecho, será el Derecho probatorio el que fijará los medios
de prueba, directos o indirectos, a los que se puede echar mano. No siempre es
644
posible ni necesario, para determinar la existencia de un hecho, acudir a
pruebas directas y, no por ello, se puede dudar de su verdadera "cientificidad"
o "validez". Así por ejemplo, no toda la información científica existente hoy
en día sobre el genoma humano, o bien sobre el cosmos se ha basado en una
evidencia directa e inmediata; muy por el contrario, la aproximación a dicha
realidad ha sido por vía indirecta o mediata y, no por ello es menos
"científica" o "válida". Extrapolando esta reflexión, es perfectamente
"razonable" y "legalmente válido" establecer la "libertad de voluntad" de un
sujeto, o su ausencia, y en relación a un hecho concreto por vía indirecta (v.gr.
presunciones).
Una investigación científica con apoyo en la Psicología, Psiquiatría,

Medicina o Sociología puede, sin duda alguna, entregar respuestas fundadas
acerca del perfil personal (capacidades y limitaciones) de un sujeto
determinado en relación a un hecho concreto por él protagonizado (Henkel;
Welzel; Cerezo). De esta forma, pueden despejarse incógnitas tales como:
grado educacional, nivel intelectual, CI., factores que están directamente
vinculados con la capacidad personal para conocer y manejar las leyes
generales de la naturaleza y de la vida y, sobre dicha base, su aptitud para
prever las consecuencias normales de peligro o daño que se pueden derivar de
una conducta concreta. Por otro lado, la naturaleza y nivel de su desarrollo de
socialización nos permitirá saber el grado de información o conocimiento que
sobre las normas morales sociales y legales posee y, de esta manera, establecer
si el error que sobre la prohibición cometió puede ser para él calificable de
vencible o invencible. Finalmente, un examen de su estructura y
características de personalidad, temperamento y carácter, nos brindará
información válida acerca de si estamos ante una persona "imputable" o psico
645
(pato) lógicamente alterada e inimputable, o bien, cuyo estado afectivo o
manejo de impulsos podrían explicar en ella conductas impulsivas o de
arrebato.
En este contexto de ideas, no nos parece que la dificultad científica

denunciada y sobre cuya base se critica "al poder actuar de otro modo" como
fundamento material (y razonable) de la culpabilidad, sea algo que le aniquila
totalmente. A nuestro juicio, dicha crítica lo único que hace es explicitar una
limitación, según la cual, hay veces en que no es posible establecer la verdad o
falsedad de un hecho de forma directa o inmediata lo que, en ningún caso,
implica que no pueda hacerse de manera indirecta o mediata y, en todo caso,
legalmente válida.
Es posible que los críticos del "poder actuar de otro modo" como
fundamento material de la culpabilidad, hagan presente que la imposibilidad
denunciada dice relación con un hecho que no fue y perteneciente al pasado.
En cambio, las presunciones judiciales se refieren a hechos positivos
acaecidos efectivamente y, respecto de los cuales, es factible buscar indicios,
antecedentes o circunstancias, todo lo cual puede ser indagado porque, al
haber existido, han podido dejar huellas o rastros, lo que es imposible de algo
que nunca existió. Esta observación es cierta, sin embargo, no afecta nuestra
posición. Ello, porque si se piensa en el delito imprudente o en el delito
omisivo se puede concluir que ambas formas de conducta delictiva implican
un actuar que no tuvo lugar (y que bien pudo haber existido), razón por la
cual, no deja huella o rastro; no obstante, a juicio social, es perfectamente
factible establecer por vía indirecta, antecedentes que hagan razonable un
juicio de culpabilidad. Así, si un salvavidas o un médico en un servicio de
urgencia, dejan morir a un bañista o paciente simplemente porque no se les dio
646
la gana de ayudarles, nadie dudará que, en ambos casos, atendida la persona
del actor y de la situación vivida, podían haber actuado de acuerdo a Derecho.
Si no existe una posibilidad razonable para constatar que alguien pudo actuar
de forma distinta a como lo hizo, el legislador cuando sanciona el delito
imprudente u omisivo estaría, de aceptarse la crítica a la capacidad de actuar
de otro modo, formulando una especie de responsabilidad penal de carácter
objetivo. En efecto, tanto el delito imprudente (conducta que, para ser típica,
exige como elemento necesario la infracción de la norma de cuidado) como el
delito por omisión (conducta que, para ser típica, exige como elemento
esencial la no verificación de una determinada conducta) suponen establecer o
acreditar que el actor "podía haber actuado de otro modo": no imprudente, en
el primer caso y, con capacidad para haber realizado la acción legal debida, en
el segundo. En ambas hipótesis, la capacidad del actor para haber podido
actuar en forma atípica plantea el mismo problema y la misma dificultad
probatoria denunciada, aunque en esta oportunidad dicha capacidad no es
postulada como fundamento material de la culpabilidad, sino su papel está en
el ámbito de la tipicidad, no obstante lo cual nadie discute su procedencia
como exigencia típica que se debe (y se puede) establecer en el juicio penal.
d) No es posible dudar que la culpabilidad penal implica una especie de

censura moral, y ello, no podría extrañarnos toda vez que el Derecho Penal,
como el Derecho en general, directa o indirectamente, contribuye a la tarea de
educar moralmente a los ciudadanos: "sólo la capacidad de actuar,
espontáneamente, de elegir entre alternativas; de tomar y mantener
decisiones, de revisar las decisiones y cambiar razonablemente de opinión, de
sentirse culpable y de sentirse orgulloso por éxitos es lo que hace posible la
moralidad" (Mac Cormick).
647
En definitiva, nos parece legítimo acudir al criterio del hombre medio ideal
en el campo de la tipicidad o antijuridicidad, porque dicho criterio postula y
garantiza una solución objetivo-general válida para cualquier persona, lo cual
se corresponde con la naturaleza y característica del hecho típico e injusto:
prohibición general de carácter objetivo. En sede de culpabilidad, en cambio,
y tratándose de un juicio de reproche al autor de un hecho delictivo, el criterio
no puede ser general-objetivo, sino "personal-objetivo", única forma de
considerar, auténticamente, la persona o individualidad del autor.
2. Fundamento compuesto: La doctrina de la atribuibilidad
Para Maurach, las distintas causales de exclusión de la culpabilidad no

tendrían un fundamento único o común, razón por la cual sugiere reformular
la estructura de la culpabilidad en los siguientes términos: la "responsabilidad
por el hecho" y la "culpabilidad" y, dichos componentes, quedarían
englobados por la expresión "atribuibilidad".
Para este autor, la culpabilidad (propiamente tal) estaría conformada por la

"imputabilidad" y la "conciencia virtual de lo injusto" y, en estos factores, el
fundamento sería la libertad de voluntad y, para su determinación, sería
preciso realizar un proceso de "individualización extrema". Por otro lado, las
demás causales de exclusión de lo injusto (contexto situacional anormal o
inexigibilidad) serían el contenido de la llamada por él "responsabilidad por el
hecho", la cual configuraría un especial grado del delito, anterior a la
culpabilidad, en el cual no se otorgaría relevancia a las capacidades
individuales del autor y el criterio para su establecimiento sería el poder que el
Derecho presume del término medio de sus destinatarios.
648
3. De la necesidad de la pena:
de la culpabilidad a la responsabilidad
Sobre la base de los fines de prevención general y especial, se ha postulado

que el fundamento material de la culpabilidad debe ser la necesidad de la pena
respecto de sujetos "normales", quienes suelen reaccionar positivamente,
evitando la comisión de delitos, ante la amenaza e imposición de la pena
(Roxin). En cambio, a juicio social, lo anterior no aparece como algo
necesario frente a sujetos "no-normales", ya que éstos, ex-ante, no perciben a
la pena como un serio factor de inhibición, y, ex-post, tiene más sentido y
utilidad aplicarles una medida o tratamiento rehabilitador que una sanción
penal (Gimbernat; D.M. Luzón). "Lo decisivo no es el poder actuar de otro
modo, sino que "el legislador, desde puntos de vista jurídico-penales, quiera
hacer responsable al autor por su actuación" (Roxin). La consideración de los
principios político-criminales de la teoría del fin de la pena al momento de
decidir la "necesidad" de la pena para un autor concreto respecto de un hecho
típico y antijurídico determinado, lleva a Roxin a postular la conveniencia de
reemplazar la expresión "culpabilidad" por la de "responsabilidad".
La no necesidad de pena respecto de personas "no-normales" (v.gr. un

menor o enajenado), también puede explicar la no punibilidad de personas
normales que han cometido un delito, pero han incurrido en un error
invencible de prohibición. En este caso, la pena como factor inhibidor de
conductas delictivas fracasó, ya que el sujeto, al desconocer la existencia de
una pena, no sabía que su conducta podría significarle la imposición de un
castigo. Desde la perspectiva de la prevención general, no tiene sentido
imponerle una pena al sujeto, pues quienes tienen conocimiento de la
prohibición legal no van a quebrantarla porque se absuelva a quienes la
649
ignoran, porque saben que en ellos no se da la circunstancia que motiva en
aquél la absolución (error invencible). En el plano de la prevención especial,
aplicar una pena tampoco tiene sentido, ya que la violación de la prohibición
se debió, única y exclusivamente a su involuntario desconocimiento: "ni ha
despreciado el efecto inhibitorio de la prohibición (que no conocía), ni
necesita que vigoricen una voluntad (la de actuar conforme a Derecho), que
es precisamente la que tenía al realizar los hechos que él estimó
perfectamente jurídicos" (Octavio de Toledo). En cambio, la situación es muy
distinta si el sujeto ha protagonizado un error vencible. En este caso, debe
sancionarse, aunque sea en forma atenuada, como una forma de reafirmar su
obligación de informarse acerca del carácter prohibido del hecho que espera
realizar.
Esta doctrina, sin embargo, ha sido objeto de ciertas críticas, tales como:
a) No existe evidencia empírica, científicamente evaluada, acerca de cuándo

la pena es o no necesaria en atención a los fines de prevención general y/o
especial; razón por la que adolece de la misma falencia que le ha sido criticada
(sin razón, como lo hemos ya hecho presente) a la concepción antropológica
del hombre como ser libre en cuanto fundamento de la culpabilidad
(Córdoba).
b) No ofrece un criterio o patrón conforme al cual el legislador pueda

establecer una escala de gravedad de la pena en proporción a la gravedad del
delito, para así determinar un marco penal razonable y justo. En efecto, la
función motivadora que se le asigna a la pena también puede ésta lograrla con
una sanción desproporcionada (Bajo; Octavio de Toledo).
650
c) Si se parte del supuesto que los inimputables son personas que no pueden
acceder a una "motivación normativa", se corre el riesgo de no poder
diferenciar entre antijuridicidad y culpabilidad (Bajo; Mir Puig).
d) No es absolutamente cierto que todos los inimputables sean inmotivables

y, por ello, que la pena sea innecesaria (Mir Puig; Octavio de Toledo).
e) El criterio de la necesidad de la pena no podría dar un contenido

discriminativo a conceptos claves de la culpabilidad y que no han sido objeto
de discusión: imputabilidad-inimputabilidad; error de prohibición vencible-
error de prohibición invencible (Cerezo; Córdoba).
4. Doctrinas basadas en la motivación conductual
Es un hecho indiscutible que, en la doctrina penal actual, existe la tendencia

a apoyar la culpabilidad en la "motivación normativa", "asequibilidad
normativa" o "normalidad motivacional" como una forma de huir de la
"libertad de voluntad" o "capacidad de actuar de otra manera". No obstante, lo
que los autores no precisan es qué debemos entender por "motivación", cuál es
su contenido, sentido o alcance, lo cual, no es un mero detalle; muy por el
contrario, es de la esencia saber con claridad aquello.
Hoy en día, un número significativo de autores han postulado que la

"imputabilidad", elemento base de la culpabilidad y que por eso mismo la
compromete, no sería sino "capacidad para motivarse por los mandatos
normativos" (Muñoz Conde) o "capacidad de motivación por la norma penal"
(Gómez Benítez) y, precisando o concretando dicha capacidad, se afirma: "la
capacidad de motivación en sentido estricto requiere que el autor haya
podido comprender la desaprobación jurídico-penal del hecho y haya podido
651
comportarse de acuerdo a esa comprensión" (Bacigalupo). "...lo decisivo para
la culpabilidad no es que el individuo pueda optar entre varios haceres
posibles, sino que tiene que optar por evitar uno determinado, que es,
precisamente aquel que prohíbe la norma penal" (Muñoz Conde). Quienes
acuden a la motivación, en reemplazo de la "capacidad de actuar de otra
manera o libertad de voluntad", señalan que el hecho delictivo puede ser
imputado a su autor si éste tenía "capacidad personal de evitar el hecho" (Mir
Puig), "culpable es el autor que ha podido actuar de otro modo por haber sido
accesible al mandato normativo (porque le podía alcanzar el efecto de
llamada de atención de la norma)" (Zugaldía), lo que a nuestro entender,
todas esas declaraciones implican "capacidad personal de actuar de otra
manera". En pocas palabras, acudir a la "motivación" como vía de escape de la
"libertad de voluntad", a la postre, termina siendo un rodeo para llegar al
mismo punto de partida: la libertad de voluntad.
En el contexto de las declaraciones de los autores antes mencionados,

"motivación" implica "posibilidad de conocimiento" y, "lo posible", no es
aquello que ocurre "necesaria o fatalmente", sino aquello que "puede o no
ocurrir". Lo que queda claro, de las trascripciones hechas, es que la expresión
"capacidad de motivación" es sinónimo de "imputabilidad" y equivalente en
cuanto a su contenido. Por ello, a nuestro entender, ambas expresiones
suponen la "capacidad de actuar de otra manera" ya que ambas
denominaciones implican la "posibilidad de optar y decidir cómo se va
actuar", y esto no es sino "capacidad de comprender y de actuar conforme a
dicha comprensión". La doctrina de la "capacidad de motivación", u otras
variantes derivadas de ella, como alternativa a la "capacidad de obrar de otra
manera", nos lleva a pensar que no es sino otra denominación para lo mismo,
652
aunque sin hacer uso de la expresión "libertad de voluntad". En efecto, si la
"capacidad de motivación" está integrada por la capacidad de comprender la
ilicitud y, además, de comportarse de acuerdo con ella, en nada se diferencia
del clásico concepto de la imputabilidad.
La doctrina que prefiere postular como fundamento material de la

culpabilidad una "capacidad de motivación", "motivabilidad normal", u otras
expresiones semejantes, a nuestro juicio, lo único que hacen es fijar su
atención en otro factor concurrente del proceso de decisión delictiva del autor,
el que para una concepción psicológica dinámica, profunda o de corte
psicoanalítico puede llegar a ser, incluso, inconsciente. En efecto, para la
doctrina que busca apoyarse en la motivación, parte de la base que para
imputar culpabilidad a un sujeto, es necesario que éste haya tenido al menos la
posibilidad de llegar a conocer el carácter prohibido de la conducta, porque
sólo así era factible que dicha representación operara como "contramotivo" y
lo determinara a no perpetrar dicha actuación. Desde ya este postulado es
discutible. Podemos entender que un conocimiento o representación actual,
real y efectiva del desvalor de un hecho puede jugar como "contramotivo"; en
cambio, nos queda la duda si también podría hacerlo un simple "conocimiento
potencial o virtual" toda vez que no es un auténtico conocimiento.
Nos parece discutible huir, en reemplazo de la libertad de voluntad, hacia la

"motivación" en sus distintas modalidades y ello por las siguientes
consideraciones:
a) La responsabilidad penal se erige sobre la base de un acto de voluntad:

una resolución delictiva que se ha concretado en una conducta jurídico-
penalmente relevante en el mundo real externo. La culpabilidad lo es de una
653
conducta voluntaria y libre. Lo que se le reprocha al autor es el haber
protagonizado un comportamiento típico y antijurídico voluntario y libre
cuando, en la situación concreta en que se encontraba, podía haberla evitado y
de esa manera haber actuado conforme a Derecho. Nadie discute que detrás de
una decisión podemos encontrar una determinada motivación (así como una
idea, prejuicio o sentimiento de "justicia" o "venganza"). No obstante, esto
último no tiene una relevancia fundamental o esencial en la configuración de
los elementos estructurales de un delito; sí, en cambio, el acto de voluntad
asumido que ha desencadenado un ataque de lesión o puesta en peligro a un
bien jurídico tutelado, lo que en la dogmática penal se proyecta en el dolo en
cuanto "voluntad de realización". Si quisiéramos ser consecuentes con la
negación o irrelevancia de la voluntad y su reemplazo por la motivación,
deberíamos eliminar las referencias a la voluntad como expresión de
autodeterminación y reemplazarla por "motivación". De esta manera, habría
que definir v.gr. el dolo como "motivación consciente en la ejecución de un
tipo penal", en el caso de la tentativa, habría que ajustar el concepto señalado
en el Art. 7 C.P. diciendo que el resultado no se produce por causas
independientes de la motivación del autor o bien modificar el Art. 1º del C.P.
describiendo el delito como "acción u omisión motivada penada por la ley" ¿a
dónde nos conduciría esto?
b) A nuestro entender, retrotraer el interés del Derecho Penal a uno de los

componentes psicológicos previos a la resolución de voluntad (v.gr. la
motivación) puede llevar a terminar sancionando la existencia de una
"motivación antijurídica", lo que nos parece discutible si se parte del supuesto
que al Derecho Penal le interesa la protección o defensa de los bienes jurídicos
y, lo que el legislador pretende es simplemente que los ciudadanos no los
654
pongan en peligro o dañen con sus "comportamientos voluntarios y libres",
cualquiera sea la motivación, sentimiento, idea o prejuicio existente detrás del
dolo. Lo anterior resulta más claro si se recuerda que para la doctrina
dominante, en un Estado democrático, donde prima la libertad individual, el
papel del Derecho no puede transformarse en "un control de lo interno
incluidos los motivos, sino en un control de lo externo. La indagación de lo
interno sólo está permitida para la interpretación de un (hecho) externo
perturbador por sí mismo" (Jakobs). En este sentido nos identificamos con
Polaino Navarrete cuando señala: "La función primordial del Derecho Penal
es, pues, a nuestro juicio, la función tutelar-preventiva, esto es, la protección
de bienes jurídicos y prevención de ataques lesivos a los mismos." Lo que es
decisivo en la configuración de un delito es el acto de voluntad o resolución
delictiva que mueve al sujeto a protagonizar un comportamiento que lesiona o
pone en peligro un bien jurídico protegido. Es la voluntad (y no el motivo) el
motor que mueve o detiene el acto humano. En el campo psicológico, la
conciencia, a través de los sentidos, percibe o capta la realidad; la motivación
presenta los pros y contras de diversas alternativas para satisfacer las
necesidades del sujeto con sus correspondientes cargas de energía, pero es la
voluntad la que resuelve, mueve y ejecuta la opción seleccionada.
c) El castigo penal va dirigido a sancionar el hecho protagonizado por el

autor que ha menoscabado o puesto en peligro un bien jurídico y, en modo
alguno, la idea, sentimiento, prejuicio o motivación que pudiere haber existido
detrás de la resolución delictiva (acto de voluntad). En efecto, al conviviente
que maltrata a su pareja, sobre la base de una "motivación machista" que
considera a la mujer como un ser de segunda clase, la sanción penal que se
aplica al maltratador es un castigo por la(s) lesión(es) causadas a la víctima
655
que ha(n) comprometido su integridad corporal o salud y, en ningún caso, lo
que se pretende es castigar el "prejuicio o motivación machista" de que es
portador. Hasta ahora, nadie discute que la base material y primer elemento de
un delito es la conducta y no una idea, sentimiento, prejuicio o motivación,
entidades que pueden ser relevantes para la moral o religión, pero no para el
Derecho Penal. La mera motivación, de existencia inmaterial en el mundo
interior del sujeto, mientras no se concrete en el mundo real-externo por un
acto de voluntad es jurídico-penalmente irrelevante. Más aún, materializada la
motivación seleccionada, lo jurídico-penalmente relevante y por lo que se
castiga al autor del delito no es por ella, sino por la conducta típica ejecutada
que ha destruido o puesto en peligro un bien jurídico. Si consideramos los
factores motivacionales que el actor tuvo en vista para decidirse, sean buenos
o malos, valiosos o disvaliosos pueden ser relevantes para configurar
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal pero, por regla
general, son irrelevantes para configurar los elementos estructurales y
constitutivos del delito.
Si examinamos la postura de Mir Puig, "el fundamento de la culpabilidad no

puede derivarse sin más de la "naturaleza de las cosas", como cree la
concepción tradicional —no cabe castigar al inculpable porque "no puede"
actuar de otro modo, y como corre peligro de dar a entender la teoría de la no
motivabilidad normativa —no cabe castigar al inculpable porque no puede ser
motivado en absoluto por la norma—; "...si se admite que la falta de
culpabilidad no supone necesariamente la imposibilidad absoluta de
motivabilidad normativa, el fundamento de dicha exclusión de la culpabilidad
no puede verse en la imposibilidad total de prevenir los delitos mediante la
motivación, sino en un planteamiento "valorativo" que conduce a imponer un
656
"límite" a la posibilidad de castigar al que actúa sin culpabilidad. Según esto,
la culpabilidad no faltaría por no ser necesaria la pena, sino viceversa, que "la
posibilidad de pena encontraría un límite (normativo) en la falta de
culpabilidad".
Frente a la pregunta de ¿por qué no se castiga al inculpable?, la respuesta es

que la resolución delictiva, no ha sido el producto de un proceso, de
"motivación normal". "En el inculpable concurren condiciones personales o
situaciones que disminuyen por debajo del límite de lo normal, las
posibilidades de que dispone el sujeto 'a priori' para ser influenciado por la
llamada normativa"... "Todo ello redunda en una inferior capacidad del
inculpable para cumplir el mandato normativo en comparación con las
posibilidades de que dispone el hombre que actúa normalmente"... "El límite
máximo de lo punible en un Derecho democrático, que intenta responder a las
expectativas del hombre normal, éste es, de la colectividad a la que se dirige,
es lo exigible a dicho hombre normal"... "Admitido el baremo democrático de
la capacidad del hombre normal en la causal de inexigibilidad, vulneraría el
principio de igualdad real ante la ley el tratar a los inimputables
desconociendo que carecen de dicha capacidad normal" (Mir Puig).
Este autor deja en claro que su doctrina en ningún modo se opone al

postulado determinista según el cual nadie, ni el culpable ni el inculpable,
pudo actuar de otro modo a cómo lo hizo. "Supone sólo que a priori el sujeto
que actúa normalmente cuenta con unas condiciones motivacionales mucho
más favorables que el inculpable para resistir el delito y atender a la llamada
de la norma, lo que permite a la sociedad imponer unas expectativas muy
distintas en ambos casos". Además, deja en claro que para él "el culpable lo es
no porque tuviera capacidad normal de motivación", en el sentido de que
657
"pudiera haberse motivado a sí mismo" en una medida normal a actuar de
otro modo —lo que ciertamente supondría la libertad de voluntad—, sino
porque "pudo ser" (en pasiva) y fue motivado normalmente, aunque el motivo
representado por la norma no lograra imponerse frente a otros motivos"...
"no entiendo la motivación como objeto de una capacidad activa del sujeto,
sino como el efecto que ejercen sobre él los motivos..."... "ser motivado
normalmente no significa necesariamente, para mí, ser "motivado" con éxito a
actuar con arreglo a Derecho,..." "Entendido así el proceso de motivación,
como un conjunto de fuerzas causales motivadoras percibidas por el sujeto,
no veo que presuponga la libertad de voluntad".
La doctrina de la normalidad motivacional, como fundamento de la

culpabilidad, nos lleva a formularnos las siguientes reflexiones:
1) Para Mir, la existencia de un contexto de anormalidad motivacional

determina una exculpación porque, sobre la base de factores personales y/o
situacionales, "la norma no puede desplegar la intensidad motivadora que
normalmente posee y, de esta forma, el sujeto no cuenta con unas condiciones
motivacionales mucho más favorables para resistir al delito y atender a la
llamada de la norma". En consecuencia, un contexto motivacional normal
será aquél en que la norma puede desplegar normalmente su fuerza
motivacional, y el sujeto está en condiciones de resistir al delito y atender al
llamado de la norma. De las palabras de este autor, se desprende,
inequívocamente, que en un contexto motivacional normal el sujeto "puede"
resistir al delito y atender al llamado de la norma y, cuando pudiendo hacerlo,
no lo hace, es factible una imputación personal y, con ella, la correspondiente
responsabilidad.
658
En otras palabras, a nuestro entender, en el contexto motivacional normal, a
diferencia del anormal, el sujeto puede actuar de otro modo.
2) Concebir la motivación como una capacidad "pasiva": "el sujeto pudo ser
y fue motivado normalmente"; y no como capacidad "activa": "facultad de
motivarse a sí mismo a actuar de otro modo", nos deja la impresión que el
sujeto es "manejado" por la fuerza libre de los motivos que le circundan y, de
esta forma, es llevado, arrastrado o empujado "causalmente", como un
verdadero objeto, a obrar y sin que su persona contribuya o aporte a la
decisión en dicha dinámica. Ese rol pasivo de la motivación, discutible en el
plano psicológico, nos parece que transforma al autor de un hecho, de
protagonista a mera condición o causa material del mismo.
3) Si el contexto motivacional normal "permite" (no obliga o determina) al

sujeto a resistir al delito y atender al llamado de la norma; ello implica un
cierto grado de opción, selección y, por qué no decirlo, un cierto grado de
libertad de voluntad, el cual será ejercido y resuelto por el actor conforme a su
personalidad, es decir, conforme a sus creencias, convicciones, principios,
valores, intereses, expectativas, sentimientos o emociones. De no aceptarse
esto último, no tendría razón de ser la distinción entre contexto motivacional
normal y anormal.
4) Pareciera más apropiado hablar de "poder actuar de otro modo" que de

"normalidad motivacional". En efecto, la primera de las expresiones hace
referencia a la decisión delictiva expresada en una conducta, categoría básica
de la estructura jurídico-penal del delito y sobre la cual se erige el principio de
reserva y el principio de culpabilidad por el hecho. En cambio, la normalidad
de la motivación es un estado o condición psíquica previa a la decisión y, que,
659
por sí misma, es irrelevante. Después de concurrir una conducta (típica y
antijurídica), y sólo respecto de ella, cabe plantearse el problema de la
culpabilidad. En general, a la sociedad no le basta que un sujeto siga tal o cual
motivo, lo que le importa es que actúe conforme a Derecho. Es en el terreno
de los hechos o del comportamiento (y no de la simple motivación) donde el
Derecho debe actuar, y tratándose del Derecho Penal, éste requiere
necesariamente como objeto previo la presencia de una conducta delictiva y
no de una simple motivación normal o anormal.
5) Nos parece razonable, en cambio, sostener que la amenaza penal se dirige

a todo aquél de quien, a priori, cabe esperar que pueda ser motivado
normalmente por la pena, lo cual implica reconocer tácitamente en el actor
objeto de enjuiciamiento al menos dos posibilidades o alternativas de
comportamiento: a) Normalidad motivacional: la norma penal ejerce su fuerza
motivadora en forma normal (contramotivo) sobre el sujeto y éste decide
actuar conforme a Derecho, o bien b) Normalidad motivacional: la norma
penal ejerce su fuerza motivadora en forma normal (contramotivo) sobre el
sujeto y éste decide actuar contra Derecho.
Planteadas así las cosas, la dificultad filosófica y de comprobación empírica

implícita a la idea del "poder actuar de otro modo", no nos parece que se evite
si se postula, en su reemplazo, la idea de una capacidad (pasiva) de
"motivación normal", ello porque esta idea conduce al mismo problema y a la
misma dificultad insalvable de los que se pretende huir. En efecto, ¿qué
diferencia esencial existe entre inquirir acerca de si el actor podía haber
actuado de otro modo, o preguntar si el sujeto podía haberse motivado
normalmente? Si el agente podía haber sido motivado normalmente, no
660
obstante lo cual adoptó una decisión delictiva, ¿no se está afirmando a la
postre que podía haber actuado de otro modo?
5. Posición personal
Soy de opinión que la culpabilidad tiene dos fundamentos: uno natural u

ontológico y otro normativo. El natural es la capacidad que toda persona tiene
de obrar libremente conforme (o contra) Derecho, sentido o valor. El
normativo, en cambio, es el derecho que tiene la sociedad para imponer a los
ciudadanos el deber de aplicar en su vida de relación un grado o nivel de
esfuerzo o sacrificio acorde a un patrón objetivo, el de un hombre medio,
razonable y prudente y, en modo alguno, superior; a no ser que sobre él pese
un deber especial de compromiso ante el Derecho (v.gr. el deber de un policía,
militar o bombero). Y, ¿por qué dos fundamentos y no sólo uno? Porque si el
fundamento normativo pretende estar objetivamente fundado y ser eficaz
debe, necesariamente, reconocer la naturaleza ontológica y características del
destinatario: el ser humano, el que se erige como límite indiscutible del
anterior. No hay que olvidar que la imputabilidad, conciencia de lo ilícito o
"exigibilidad" como idea-valor y medida se presume por el legislador penal,
presunción simplemente legal y no de derecho, lo que es un inequívoco
reconocimiento al ser humano y, sobre dicha base, a la posibilidad de discutir,
en cada caso concreto, si el sujeto podía ajustar su conducta a la pretensión
normativa, idea que subyace a todas las causales que pueden excluir la
culpabilidad.
Lleva razón Morillas Cueva cuando recuerda algo básico e indiscutible: El

Derecho Penal es una ciencia normativa, razón por la cual la respuesta (o parte
de ella) debe buscarse en un plano normativo. Si el Derecho Penal quiere
661
estructurar una teoría del delito sobre la actuación humana no puede omitir
sino debe, necesariamente, respetar la visión antropológica que inspira a la
Constitución Política del país la que, en el sistema europeo-continental, es la
de un hombre libre, digno y, por ello, responsable. Ahora bien, si examinamos
las causales de inimputabilidad o el tratamiento que la doctrina o el legislador
penal ha dado al error invencible de prohibición podemos concluir, sin temor a
equivocarnos, que tienen un común denominador: la incapacidad personal del
autor para "comprender la ilicitud del hecho". En el caso de la ausencia de un
contexto situacional normal por configurarse v.gr. un caso de "fuerza
irresistible" o de "miedo insuperable", la situación vivida por el autor doblegó
su voluntad por concurrir en su contra una coacción o presión seria que
restringió gravemente su libertad y que a un hombre medio en su lugar, de
conformidad a las exigencias del Derecho, éste no le podría exigir un grado de
sacrificio superior al esperable y debido por parte de aquél. Si bien, en un
plano hipotético, algunos de quienes enfrentan una situación de fuerza
"irresistible" o de miedo "insuperable" podrían haberse comprometido a un
mayor grado de sacrificio, superando a lo exigido por el Derecho, ello no era
en modo alguno un deber legal. En consecuencia, en todas las causales de
inculpabilidad (incluidas las denominadas de "disculpa") la capacidad de obrar
de otra manera está grave o seriamente afectada (fundamento material) y, por
eso mismo, la sociedad no puede exigir a su protagonista que actuara
conforme a Derecho (fundamento normativo).
662
X. LA CULPABILIDAD EN EL DELITO IMPRUDENTE
El delito imprudente, al igual que el delito doloso, debe ser culpable, es

decir, deben existir las condiciones para que la sociedad pueda formularle al
actor un juicio de reproche eminentemente personal. Si bien lo anterior es algo
que no se discute por la doctrina, en la práctica, ésta no suele hacerse cargo de
las particularidades que plantea la culpabilidad en esta clase de delito y, su
constatación, a menudo es algo descuidado en el proceso penal (Baumann;
Stratenwerth; Jescheck).
La imputabilidad penal. Si quien actúa imprudentemente es inimputable, no

puede ser objeto de un juicio de culpabilidad; no obstante lo cual, pueden serle
aplicables las medidas de seguridad que la ley penal contempla para este tipo
de personas, según el caso.
La conciencia virtual de lo injusto. Es necesario que el sujeto imprudente

haya tenido la posibilidad de tomar conciencia o conocimiento que, en el caso
concreto en que se encontraba, tenía el "deber jurídico" de abstenerse de crear,
o incrementar más allá de lo permitido socialmente, una situación de peligro
para un bien jurídico determinado. Tal como es factible advertir y, al igual que
en el delito doloso, para el reproche de culpabilidad basta con una conciencia
virtual o potencial de lo injusto. Ahora bien, la falta de previsión acerca del
deber jurídico deriva a un error de prohibición que, según el caso de que se
trate, puede ser calificado de evitable o inevitable de acuerdo al criterio y
consecuencias formulados al tratar de la conducta dolosa.
Importa destacar que la capacidad de advertir y cumplir con el deber legal de

cuidado debe establecerse de conformidad a un criterio personal-objetivo
663
(baremo subjetivo) y no a uno general-objetivo (hombre medio razonable y
prudente perteneciente al ámbito del actor). Al igual que en el delito doloso,
de lo que se trata es de averiguar si la persona del actor, considerando sus
propias capacidades y limitaciones individuales, en la situación concreta en
que se encontraba, podía haber tenido conciencia del deber legal de cuidado
que sobre él pesaba. No pueden reprocharse al sujeto aquellas limitaciones
individuales provenientes de defectos físicos u orgánicos, deficiencia
intelectual, por razones de enfermedad, a no ser que, en torno a ellas, pudiera
configurarse la denominada "culpa por asunción" (existe si el sujeto teniendo
la posibilidad de advertir su falta de capacidad para desarrollar una actividad
peligrosa, no obstante ello la emprende).
La doctrina final dominante exige, además, que el autor del hecho

imprudente haya tenido la posibilidad de prever la producción del resultado y
del curso en sus elementos fundamentales, exigencia que debe acreditarse
según un criterio personal-objetivo (baremo subjetivo), es decir, el mismo
patrón que se debe utilizar para establecer la posibilidad de advertir y cumplir
con el deber legal de cuidado.
Contexto situacional normal. El reproche de culpabilidad también puede

estar ausente si el actuar imprudente se debió a que la situación en que se
encontraba el actor era anormal o excepcional. Si el legislador penal ha
estimado razonable y de justicia no reprochar a quien ha actuado dolosamente
por haber sido presionado por la anormalidad de una situación externa, con
mayor razón debe exculpar a un sujeto cuyo comportamiento no estaba
finalmente dirigido a afectar a un bien jurídico, sino tan sólo a ponerlo en
peligro, lo que sin duda implica un desvalor menor.
664
SECCIÓN SEGUNDA DE LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD O IMPUTABILIDAD
665
I. CONCEPTO
Capacidad general que el legislador penal presume a partir de cierta edad

(v.gr. 18 años) que permite a una persona reconocer el carácter ilícito o
injusto de un hecho, dentro de un ámbito jurídico-penal determinado, y, sobre
la base de dicho conocimiento, autodeterminarse conforme a Derecho.
En lo que dice relación a la naturaleza de la imputabilidad, pensamos que

ella es un concepto jurídico-penal de carácter normativo, con fundamento
óntico de naturaleza biopsicosocial y cuya existencia exige la concurrencia
copulativa de dos elementos: la facultad intelectual-valorativa de la
comprensión y la facultad volitiva de la autodeterminación conforme a
Derecho. En consecuencia, en principio, las causales de inimputabilidad no
tienen por qué ser obligatoriamente de naturaleza biopsico patológica,
pudiendo serlo perfectamente de tipo socio-cultural. En efecto, creemos que al
Derecho Penal no le interesa saber acerca de la naturaleza de la causa que
niega o impide, conforme al criterio jurídico-penal, la capacidad de
culpabilidad. Lo relevante es el efecto de una situación o estado de tipo
permanente o transitorio, la consecuencia de dejar al actor incapacitado de
comprender lo injusto de su obrar, o bien, de autodeterminarse conforme a
Derecho.
En cuanto a si la imputabilidad penal es un presupuesto o requisito de la

culpabilidad, a nuestro juicio, no existe incompatibilidad entre sostener uno u
otro; todo presupuesto es requisito. En efecto, la existencia de culpabilidad
necesita tanto de la concurrencia de sus elementos como de sus presupuestos.
De lo que se sigue que, si no hay culpabilidad, puede ser tanto porque falta
cualquiera de éstos.
666
La imputabilidad, como capacidad de culpabilidad, es una condición que el
legislador presume, al igual que la capacidad política, laboral o civil. La
persona, a partir de cierta edad, se la presume poseedora en forma latente o
virtual de cierta condición o capacidad (penal, laboral, civil o política) y, dicha
capacidad (penal), se actualiza cuando el sujeto ejecuta un delito (o suscribe
un acto o contrato o ejerce su derecho a sufragio). En otras palabras, la
imputabilidad en tanto estado o condición, supone una capacidad general
latente o virtual (presupuesto de la culpabilidad) y, cuando el autor realiza un
hecho delictivo, dicha capacidad general se actualiza y concreta,
transformándose en un requisito o elemento de la culpabilidad.
II. ELEMENTOS
1. Primer elemento de la Imputabilidad. Elemento intelectual-valorativo: la
capacidad que tiene el sujeto para reconocer (comprender o tener conciencia
sobre) el carácter ilícito o injusto base de su actuar perteneciente a un ámbito
jurídico-penal determinado.
A. La imputabilidad es "reconocimiento", "conciencia" o "comprensión". La

imputabilidad penal no es "consciencia" de la realidad de un hecho o acto,
sino "conciencia" de su valoración jurídica (Mezger; Welzel; Antolisei;
Quintano Ripollés; Navarrete Urieta; Frías Caballero). La imputabilidad
supone una "consciencia" de la realidad (dimensión eminentemente fáctica o
empírica), pero lo que es propio y característico de ella es ser "conciencia" de
su valoración jurídica (dimensión normativa o axiológica). A esta altura, es
preciso señalar el sentido y alcance de la expresión "consciencia". Para estos
efectos, la entendemos como aquella capacidad psicológica del hombre por
medio de la cual éste puede percibir, conocer (darse cuenta) aquellos hechos,
667
fenómenos o procesos biofísicos o psíquicos que tienen lugar en su persona
(v.gr. constatar funciones vitales, de angustia, pensamientos o deseos), o bien
en la dimensión espacio-temporal, en la que está inserto (v.gr. advertir la
presencia de personas, objetos o el desarrollo de procesos naturales, tales
como de un temblor de la corteza terrestre, de un alud o de una puesta de sol).
Con el término "conciencia", por otro lado, nos estamos refiriendo a aquella
capacidad que tiene el ser humano para, captar o "comprender", en un plano
axiológico, la valoración de una situación real. Gracias a esta facultad, el
sujeto puede contrastar un hecho o conducta con un marco o esquema
normativo o axiológico determinado y calificarlo de bueno o malo, lícito o
ilícito, valioso o disvalioso. En consecuencia, mientras, la primera es fuente de
información o conocimiento de lo real o fáctico, la segunda es fuente de
información o conocimiento de lo normativo o valorativo.
B. Imputabilidad es "reconocimiento" virtual. La exigencia de este elemento

se satisface con la existencia de una posibilidad cierta y razonable (no
puramente matemática) de que el actor hubiere podido reconocer, en términos
generales, el carácter injusto o ilícito de su obrar (conciencia virtual o
potencial). No es necesario acreditar que el sujeto tuvo, en cada caso concreto,
real y efectivamente la comprensión de un ilícito (conciencia actual) (Frías
Caballero).
La imputabilidad, al igual que cualquier capacidad (v.gr. para hablar un

idioma extranjero, jugar ajedrez, formular un juicio ético, social o jurídico, o
bien para ejercer una profesión), es de carácter virtual o potencial. Toda
capacidad supone una facultad o aptitud "latente" que, sobre la base de un
proceso de información y de formación, permite a un sujeto su desarrollo o
ejercicio. Por ello establecer la imputabilidad o inimputabilidad de un sujeto,
668
en un caso objeto de discusión, significa determinar si éste, habida
consideración de su realidad biopsicosocial, "podía" (potencialidad)
reconocer, en términos generales, el injusto base de su actuar; o bien, respecto
del elemento volitivo, si el sujeto "podía" (potencialidad) autodeterminarse
conforme a Derecho. En otras palabras, imputabilidad, en cuanto capacidad, es
aquello de que es "capaz de llegar a saber o hacer" un sujeto.
Ahora bien, el ejercicio de esta capacidad de culpabilidad supone, además,

el examen de su dimensión cognoscitivo-valorativa en relación a un hecho
prohibido concreto, lo cual es objeto de estudio de otro elemento de la
culpabilidad: la conciencia virtual de lo ilícito o injusto. Por otro lado, el
ejercicio de la imputabilidad supone, además, el examen de su dimensión
volitiva en relación a un hecho específico, y esto es objeto de estudio de un
elemento distinto de la culpabilidad: el contexto situacional normal.
Normalmente, el orden jurídico-penal no exige y define positivamente los

elementos de culpabilidad (imputabilidad, conciencia de lo injusto o
exigibilidad), sino que su referencia es indirecta y en forma negativa, toda vez
que se limita a legislar aquellas situaciones en las que está ausente (v.gr.
causales de inimputabilidad o no exigibilidad). En el caso de la imputabilidad,
la ley se limita a presumirla en los miembros de la comunidad y a establecer,
por vía excepcional, hipótesis en las que estima puede estar ausente (v.gr.
enajenación mental o trastorno mental transitorio). El que se presuma la
capacidad de culpabilidad o imputabilidad, de conformidad a su naturaleza,
sólo permite sostener que la capacidad de comprensión de lo injusto es de tipo
general y virtual y que no implica un conocimiento axiológico, real y efectivo
de un hecho concreto. En efecto, la referencia axiológica o normativa a un
hecho concreto o específico es una exigencia que es preciso considerar en otro
669
elemento de la culpabilidad: la conciencia virtual de lo injusto. Además, bien
puede ocurrir que una persona, en un caso concreto, haya incurrido en un error
sobre la prohibición y, en dicha hipótesis, será necesario considerar el carácter
vencible o evitable (o invencible o inevitable) de dicho error para saber si es
posible fundar el juicio de culpabilidad (aunque en forma atenuada) o bien
excluirlo del todo.
Nos parece adecuado, al conceptualizar el elemento intelectual-valorativo,

emplear la expresión "reconocer" en vez de "conocer". En efecto, la primera
tiene el mérito de expresar de mejor manera y con mayor claridad la operación
intelectual que debe ser capaz de realizar el actor. No es un simple o mero
conocer, sino que el sujeto debe ser capaz de, sobre la base de un desarrollo
biopsicosocial-valorativo normal, formular una estimación axiológica o
valorativa de un hecho. Si bien ésta presupone un objeto o hecho conocido,
dicho conocimiento no implica una valoración, la cual debe recaer sobre aquél
y emanar desde una determinada perspectiva axiológica, la que en el presente
caso es la dimensión jurídica. En consecuencia, el "reconocimiento" sólo
supone la valorización de la realidad desde (o en) una determinada dimensión
axiológica (moral, religiosa o jurídica).
Somos de opinión que la imputabilidad en cuanto "reconocimiento" sólo

exige una posibilidad cierta y razonable de que el actor haya podido valorar
como injusta o ilícita la conducta por él protagonizada, pero en ningún caso
nos parece que ello exija de parte del actor una internalización o introyección.
Es más, Zaffaroni reconoce que la ley mal puede exigir una comprensión
efectiva de la antijuridicidad, porque ella casi nunca se da. Al legislador, y a la
sociedad a la que representa, le basta con la capacidad virtual que haya tenido
el actor para valorar como injusto o ilícito su actuar. Lo anterior es con
670
absoluta prescindencia de si el sujeto ha hecho suya la norma, si se ha o no
identificado con ella (internacionalización). Al orden social vigente le basta
partir del supuesto que los miembros integrantes de la comunidad, sobre la
base de un desarrollo biopsicosocial-valorativo normal, han gestado una
capacidad intelectual-valorativa que les permite estimar conforme a un marco
jurídico-social imperante, una conducta como valiosa o lícita, o bien como
disvaliosa o ilícita. Dicha valoración o estimación axiológica es perfectamente
factible de ser realizada sin necesidad que el sujeto que la formula se sienta
identificado con ella (internalización o introyección).
C. Objeto y contenido del "reconocimiento valorativo". Los autores en esta

materia están contestes en que: "Para el momento intelectual es decisiva la
capacidad de comprensión del injusto material";... "el autor tiene que poder
reconocer que su hecho es una trasgresión de aquellas normas sociales que
son indispensables para la vida común" (Welzel); "la capacidad del
entendimiento debe referirse al concreto hecho:... y en especial referencia al
tipo penal correspondiente" (Jescheck);... "comprender que el hecho no está
autorizado y determinarse por esta comprensión;... "La comprensión para la
que el autor debe estar capacitado se refiere al contenido de ilicitud del hecho
concreto," (Stratenwerth); "La decisión acerca de la capacidad o incapacidad
de imputabilidad debe ser tomada siempre con relación al concreto hecho
punible. No existe una incapacidad de imputabilidad genérica, que
simplemente excluya las facultades de comprensión y de dirección, sin
referencia concreta alguna" (Maurach/Zipf);"La incapacidad de comprensión
y de inhibición no se han de constatar en abstracto, sino siempre sólo
respecto de la concreta realización típica" (Roxin);"...no se trata de cualquier
comprensión, sino sólo la del injusto, y tampoco de cualquier actuar, sino del
671
que debiera resultar de esa comprensión,... el juicio de imputabilidad no es de
carácter abstracto o general, sino siempre individual y concretado a una
situación determinada, a un hecho determinado" (Bustos); " Las situaciones
de inimputabilidad anulan las facultades psíquicas humanas....con el efecto de
prácticamente no poder comprender la significación del hecho o controlar y
actuar conforme a esa comprensión,..." (Luzón Peña); "...la afirmación de
inimputabilidad no puede ir referida a cualquier delito en abstracto sino que
debe guardar relación con la infracción concretamente realizada, pues es
respecto de ella que debe ponderarse la capacidad de comprensión y de
autoconducción del autor" (Maqueda/Machado).
Por otro lado, estos mismos autores al tratar de la conciencia virtual de lo

injusto como elemento independiente de la culpabilidad, dicen de ella: "Pero
la reprochabilidad presupone además que el autor capaz de culpabilidad
respecto del hecho concreto habría podido estructurar en lugar de la voluntad
antijurídica de acción una conforme a derecho; ése es el caso cuando ha
reconocido lo injusto de su hecho o ha podido reconocerlo" (Welzel). Basta,
por el contrario, que el autor sepa que su comportamiento contradice las
exigencias del orden comunitario y que, por consiguiente, se halla prohibido
jurídicamente. En otras palabras, es suficiente el conocimiento de la
antijuridicidad material, como "conocimiento al modo del profano".
"La conciencia de lo injusto debe aprehender el específico contenido de

injusto de la correspondiente clase de delito" (Jescheck); "Aun cuando el
autor, por su constitución psíquica, disponga de la capacidad de comprender
lo ilícito del hecho, la falta de esta comprensión puede ser consecuencia de
otras razones, que pueden estar tanto en su biografía (como el hecho de
provenir de un país extraño con otro orden constituido) cuanto en
672
circunstancias externas (como una falsa información sobre el derecho) "Por
lo demás, la conciencia de la ilicitud requiere el conocimiento de la
contradicción, precisamente, referido a aquella norma cuya lesión se
reprocha al autor". "La conciencia de la ilicitud se refiere al supuesto de
hecho típico y por lo tanto, debe "extenderse siempre al respectivo supuesto
de hecho típico que es consecuencia de la prohibición" (Stratenwerth); "...la
conciencia del injusto es la exigencia de la posibilidad de representación del
injusto realizado. Es decir, hay que partir de la situación concreta producida
(el injusto realizado) y sobre la base ya de la imputabilidad del sujeto, el
derecho le puede exigir al sujeto una determinada representación del injusto"
(Bustos).
De las citas antes indicadas se desprende que, para la doctrina dominante, el

objeto y contenido de la conciencia de lo injusto, bien sea como parte
integrante de la imputabilidad, bien sea como elemento autónomo de la
culpabilidad, es el mismo: está referido al hecho concreto realizado.
La conclusión anterior nos parece discutible e implica, a nuestro juicio, algo

tautológico y confuso. En efecto, si se quiere ser consecuente con la idea que
el elemento intelectual-valorativo de la imputabilidad, al igual que la
conciencia virtual de lo injusto, está referido al hecho delictivo concreto
perpetrado por el autor, de existir un error de prohibición inevitable, ¿por qué
la doctrina dominante sostiene que lo que queda excluido de la culpabilidad es
la conciencia virtual de lo injusto y no la imputabilidad? Quizás, y como una
forma de desvanecer este apariencia repetitiva de la exigencia antes señalada,
la doctrina podría sostener que la diferencia entre la ausencia del
conocimiento virtual de lo injusto en uno u otro caso radica en la causa que
impide la concurrencia de dicho elemento. De este modo, se podría pensar que
673
en la inimputabilidad la causa sería la de un estado más o menos permanente
que impediría al sujeto tener conciencia de lo injusto de su actuar; en cambio,
la ausencia de ella como elemento extraño a la imputabilidad e independiente
en la culpabilidad, tendría por causa una situación transitoria (v.gr.
sociocultural en el caso de un extranjero, o bien, de una información legal
errada en el de un nacional). Este criterio diferenciador nos parece inadecuado
en aquellos países, como el nuestro, cuya legislación sobre inimputabilidad
reconoce, junto a una hipótesis de enajenación de tipo permanente, otra de tipo
transitorio, respecto de la cual el criterio antes formulado fracasa en su
objetivo de establecer una adecuada discriminación.
Por otro lado, se podría pensar quizás que la causa que hace desaparecer la
conciencia de lo injusto, y con ello la imputabilidad, posee una naturaleza o
carácter psicopatológico; en cambio, su ausencia como elemento ajeno a ello,
aunque formando parte de la culpabilidad, supone la existencia de un hombre
normal o imputable que no ha sido afectado por una perturbación
psicopatológica, como sería el caso de un extranjero que procede de una
realidad sociocultural diversa, o la de un nacional que ha actuado sobre la base
de una información equivocada. Somos de opinión que toda posición que
pretenda discriminar sobre la base de un distinto tipo de causa que excluya la
conciencia de lo injusto, de ser aceptada, sólo responde de manera parcial al
problema planteado, ya que sólo trata de explicar la ausencia de dicha
conciencia. En efecto, dicha postura nada dice sobre la diferencia existente
cuando la conciencia de lo injusto existe, caso en el cual, y postulándose que
siempre está referida a un actuar concreto y específico, habría que concluir
que para los sostenedores de ella, el elemento culpabilidad solo estaría
integrado por imputabilidad y exigibilidad. Nos parece que en esta línea de
674
pensamiento exigir, además, una conciencia de lo injusto como algo distinto y
separado de la imputabilidad sería una exigencia inútil, repetitiva y sin
sentido. En efecto, según la concepción que comentamos, declarada la
imputabilidad de una persona y respecto de la cual no se configura un error de
prohibición inevitable, la afirmación de la conciencia de lo injusto en la
imputabilidad quedada completa (por estar referida a un hecho concreto) sin
que sea necesario agregar a ella nada más; sin embargo, de establecerse la
existencia de un error de prohibición , inevitable, lo que desaparece no es la
imputabilidad, sino un elemento distinto de la culpabilidad: la conciencia
virtual de lo injusto (¿?). Cabe preguntarse, si un error de prohibición
inevitable elimina la conciencia virtual de lo injusto (referida a un hecho
concreto), ¿cuál sería el contenido del factor intelectual-valorativo (referido
también a un hecho concreto) que subsistiría en la imputabilidad?
Posición personal. Somos de opinión que, de acuerdo a la experiencia

general, el legislador puede suponer con fundamento en la realidad que el
hombre medio es una persona psíquicamente sana (no enajenada), que actúa
en una situación de motivación normal (no excepcional) y quien, fruto de un
proceso socializador común y corriente, posee una capacidad más o menos
permanente y general para reconocer lo que, a juicio social, es lícito o ilícito
en un ámbito determinado.
Si la capacidad de culpabilidad o imputabilidad es un presupuesto de

condición general y que responde a la imagen o idea rectora del hombre
normal o común y corriente, nos parece más acorde a dicha idea sostener que
un sujeto es imputable si, v. gr., comprende que está prohibida la apropiación
de cosas ajenas sin la voluntad de su dueño, a pesar de que no conozca el
desvalor o injusto que encierra el hecho típico propio del delito de apropiación
675
indebida, o del hurto calificado tal o cual. Por otro lado, y por regla general,
los sujetos que la ley declara inimputables (v.gr. los enajenados y los menores
de edad) son personas que por su estado se presume que, en forma general, de
manera más o menos permanente, carecen de capacidad para discriminar entre
lo lícito o ilícito, o bien para determinarse conforme a sentido e inspirado en
aquello. Por ello, nos resulta extraño e incompatible con lo anterior, fundar la
inimputabilidad de alguien por el solo y único hecho de no haber sido capaz
de saber (o de haber podido saber) en forma pormenorizada si una conducta
específica (típica) y en una situación determinada era injusta o no. Concebir la
imputabilidad como una capacidad más o menos permanente y especial para
reconocer específicamente aquel determinado tipo de ilicitud del que es
portador el delito por el que se procesa sería, a nuestro juicio, negar su
carácter general, motivo por el cual dicha capacidad sería variable de un delito
a otro. En efecto, podría darse el caso que un sujeto, dentro del ámbito de los
delitos contra la propiedad, fuere imputable, v.gr. respecto del hurto y no lo
fuere en relación a la apropiación indebida. Por otro lado, de entenderse
referida la imputabilidad al hecho concreto, ¿cuál sería el objeto y contenido
intelectual-valorativo propio de la conciencia virtual de lo injusto, como
elemento integrante en carácter independiente de la culpabilidad? En síntesis,
lo que razonablemente se puede presumir como contenido de la imputabilidad
es que toda persona posee siempre un conocimiento general de lo básico y
esencial que tienen de común ilicitudes pertenecientes a un determinado
ámbito y, de ningún modo, uno especial de lo extenso y detallado de una
ilicitud concreta y específica.
En consecuencia, la imputabilidad, como capacidad general, permite al actor

reconocer la norma que inspira el injusto base o rector (antijuridicidad
676
material), soporte común a todos los delitos de un ámbito jurídico-penal
determinado. Así, por ejemplo, tratándose de los delitos contra la vida y la
salud, basta que el agente del delito sea capaz de reconocer que poner en
peligro o destruir una vida, o bien atentar contra la integridad corporal o salud,
es ilícito. En los delitos contra la propiedad debe ser capaz de reconocer que la
apropiación de una cosa ajena sin la voluntad de su dueño es constitutiva de
prohibición. Y en los delitos contra la libertad sexual, que la satisfacción del
impulso sexual sin la voluntad de la persona con que se busca o desea hacerlo
es contrario al orden jurídico imperante, porque en todos estos casos la
conducta realizada pone en peligro o daña ciertos bienes jurídicos, bienes
reconocidos y protegidos por el Derecho por ser estimados necesarios para
una adecuada y pacífica convivencia en sociedad.
Si el legislador penal presume, de manera simplemente legal, la

imputabilidad a partir de cierta edad (18 años en el Derecho Penal de adultos),
dicha presunción debe tener, necesariamente, un fundamento objetivo; de lo
contrario, no sería razonable ni justa. ¿Se puede presumir, con fundamento
objetivo, que toda persona mayor de 18 años puede "reconocer" como un
hecho ilícito todos y cada uno de los delitos existentes en los diversos ámbitos
de lo penal? ¿tendría fundamento objetivo si aquella presunción sólo se
limitara a los abogados? La respuesta en ambas preguntas es negativa. No hay
que olvidar que la presunción simplemente legal postulada por el legislador
penal, sólo puede ser destruida acreditando alguna causal de inimputabilidad
expresamente establecida. Piénsese v.gr. en algún delito especial del área
laboral o tributaria y, según la visión que criticamos, la ley penal presumiría
que el inculpado podía reconocer y valorar su conducta en el campo laboral o
677
tributario como ilícita o prohibida, a no ser que pruebe v.gr. locura, demencia
o un trastorno mental transitorio (¿?).
Parece discutible concebir la imputabilidad referida siempre a un delito

específico en el sentido de conciencia valorativa de una conducta típica
determinada. Creemos más adecuado sostener que la imputabilidad es una
condición o estado, de carácter permanente, en cuya virtud la persona tiene
una capacidad valorativa de carácter general que el legislador presume y que
está referida, únicamente, al injusto material general de la norma, en el sentido
de aquello que es básico, esencial o nuclear, que inspira un determinado
ámbito penal (v.gr. delitos contra la vida, delitos contra la salud, delitos contra
la propiedad, delitos societarios, delitos laborales o delitos tributarios). Este
"reconocimiento valorativo" es de carácter general, básico y común a un grupo
o área de delitos, razón por la que se puede presumir con fundamento real y
objetivo. En consecuencia, una persona bien puede ser imputable en un
determinado campo v.gr. delitos contra la vida o contra la propiedad y no serlo
en otro v.gr. delitos laborales o tributarios. En cambio, partir del supuesto
como lo hace la doctrina dominante alemana y española, que toda persona
mayor de cierta edad es imputable respecto de cualquier clase de delito, en
cuanto hecho típico e injusto en concreto, a no ser que acredite una causal de
inimputabilidad, nos parece una pretensión no-razonable y carente de
fundamento empírico. Lo que se puede presumir es un "reconocimiento
general y de lo básico" de la norma que inspira un tipo penal en los términos
antes señalados pero, en modo alguno, las "diversas modalidades de ataque
tipificadas" por el legislador.
678
Se nos dirá que el reconocimiento y valoración de carácter general y común
a un área de delitos no logra colmar el injusto particular de los distintos tipos
y, por ello, quedaría incompleto.
No obstante, el estudio sobre la valoración del hecho típico en concreto, es

decir, el reconocimiento o comprensión de su prohibición se puede escindir en
dos niveles: uno básico o general y otro específico o concreto. A la
imputabilidad pertenece el nivel básico o general y que concurre cuando el
sujeto tiene conciencia de la norma penal que subyace a todos los tipos de una
determinada área: conciencia del injusto legal básico, general y común de un
determinado ámbito. En los delitos contra la propiedad, la conciencia de lo
ilícito existe si el actor sabe, conoce o se puede representar antes de actuar que
la apropiación de cosas ajenas sin la voluntad del dueño es ilegal; o bien en los
delitos sexuales, si el autor sabe, conoce o se puede representar que la
satisfacción de su libido sexual sin el consentimiento de la persona con quien
pretende dicha satisfacción, es algo ilícito. El segundo nivel, de naturaleza
concreta o específica, está referido al hecho típico perpetrado por el sujeto y
que implica una determinada modalidad de ataque al bien jurídico protegido
(v.gr. apropiación indebida si se trata de un delito contra la propiedad, o de un
acoso sexual si estamos frente a un delito sexual). Este segundo nivel de
conciencia de lo injusto no pertenece a la imputabilidad sino al elemento
conciencia de lo injusto en la sistemática finalista o bien al dolo en la
concepción neocausalista. En efecto, no olvidemos que para ambas
concepciones sistemáticas, la conciencia de lo injusto (como segundo
elemento de la culpabilidad o como elemento integrante del dolo) está referida
al hecho típico concreto perpetrado por el autor. Esto es meridianamente claro
si se postula un concepto valorativo del dolo (dolos malus).
679
2. Segundo elemento de la Imputabilidad. El elemento volitivo de la
imputabilidad: capacidad para autodeterminarse conforme a Derecho.
Mientras el factor anterior posee una naturaleza intelectual-valorativa, ésta

es una expresión de la facultad volitiva, en virtud de la cual el sujeto con el
debido conocimiento axiológico de una situación actual o representada, puede
seleccionar y decidir llevar a cabo una determinada conducta como una forma
de respuesta adaptativa acorde o contra el Derecho. Esta es la consecuencia
natural de reconocer que el ser humano para vivir requiere no sólo pensar,
sentir o vivenciar sino, además, actuar y es en esta dimensión donde el
Derecho Penal puede legítimamente existir.
La capacidad de autodeterminación conforme a Derecho supone, como es

lógico, el conocimiento de aquello que es ilícito o injusto. En efecto, sólo
quien conoce o está en condiciones de conocer un determinado sentido y valor
puede orientar su actuar conforme a él. Ello no puede ser de otra forma, ya
que la facultad requerida para fundar un juicio de reproche personal no es una
de autodeterminación situada en el vacío y sin punto alguno de referencia , sino
una vinculada a un marco normativo, más precisamente, a un marco jurídico-
penal. En consecuencia, si un sujeto por falta o anormal desarrollo psicológico-
social, o de pertenencia a una cultura diferente, no posee o no está en
condiciones de poseer la información jurídico-social necesaria para, sobre su
base, guiar o adecuar su comportamiento y, por ello, no lo hace, su
inimputabilidad tiene por fundamento la carencia del elemento intelectual-
valorativo de la capacidad de la culpabilidad y no de la ausencia del elemento
volitivo o conativo de esta última. Por ello, la inimputabilidad por ausencia del
factor volitivo o capacidad de autodeterminación conforme a Derecho supone
680
siempre la existencia o concurrencia del factor cognoscitivo-valorativo de la
imputabilidad.
A nuestro entender, las vías o causas que pueden excluir el elemento

cognoscitivo-valorativo de la imputabilidad también pueden, por su naturaleza
o carácter, impedir la concurrencia del elemento volitivo de aquélla. De esta
forma, la incapacidad para adecuar el actuar conforme a Derecho puede
provenir de falta de desarrollo psicológico (v.gr. preadolescencia o
adolescencia), de presentar el sujeto una perturbación psicológica grave (v.gr.
debilidad mental o personalidad sociopática), o bien, por pertenecer a una
comunidad cultural diferente (v.gr. un individuo formado en una sociedad
occidental concurre a una tribu indígena donde se acostumbra sacrificar seres
humanos para aplacar la ira de sus dioses. El visitante familiarizado con las
normas, costumbres y valores de esa sociedad, las conoce, las entiende, se las
explica o comprende y, aunque no las comparte e incluso las rechaza, es
invitado a participar activamente en el sacrificio de unas personas, a lo cual
éste se niega rotundamente. Dicha negativa, a la luz de nuestro tema, bien
podría ser base de inimputabilidad por ausencia de autodeterminación
conforme a los valores imperantes en esa sociedad indígena donde se lleva a
cabo el acto de sacrificio).
III. SISTEMAS LEGALES SOBRE INIMPUTABILIDAD
Tradicionalmente los diversos sistemas legislativos suelen estructurar la

inimputabilidad de conformidad a uno de los siguientes métodos o fórmulas:
681
1. Sistema biológico o psiquiátrico, según el cual se establece una
presunción de Derecho de inimputabilidad para aquella persona que, al
cometer el delito, se encontraba en un estado anormal permanente o
transitorio, expresamente establecido por la ley penal, al cual se hace
referencia con expresiones técnicas sin entrar a describirlo ni delimitarlo (v.gr.
si el legislador penal exime al sordomudo o al ciego de nacimiento sin
instrucción, o declara inimputable a quien sufra retardo mental profundo). En
cambio, si el legislador acude a expresiones tales como perturbación anímica,
anormalidad psíquica, trastorno psicopatológico o enfermedad mental, en
ningún caso es posible pensar que su solo empleo es prueba que se ha
adoptado un criterio biológico o psiquiátrico, ya que ninguna de las
mencionadas expresiones posee un correlato en el campo de la Psiquiatría. En
consecuencia, el legislador simplemente se ha limitado a señalar que la
situación de inimputabilidad establecida posee una causa, origen o fuente de
tipo psicopatológico, la cual deberá ser configurada necesariamente según el
concepto que de inimputabilidad haya adoptado.
El criterio biológico puro está impedido de considerar los diversos aspectos

que encierra el relativismo del trastorno psicopatológico, con lo cual se puede
caer en el error de otorgar la exculpación en casos en que no hay una base real
como para postular aquélla.
En este método o fórmula, acreditado el presupuesto legal psicopatológico,

opera de inmediato la causal de inimputabilidad, sin necesidad de probar
además que, como consecuencia de dicho presupuesto, se ha producido
determinado efecto o resultado psicopatológico.
682
2. Sistema psicológico, el cual sin aludir a un trastorno psicopatológico,
establece una presunción de inimputabilidad respecto de quien, al cometer el
delito, se hallaba bajo cierto efecto psico(pato)lógico (v.gr. Panamá, Art. 36,
C.P.).
La conveniencia de este tipo de fórmula radica en su amplitud, ya que la ley

no limita la exención a determinados trastornos y sólo exige el efecto
psicológico de la inimputabilidad, razón de ser de la exculpación.
3. Sistema bio-psicológico, psicológico-jurídico o mixto, en cuya virtud se

crea una presunción de inimputabilidad sobre la base de un presupuesto
psicopatológico determinado de tipo permanente o transitorio, que a su vez ha
ocasionado un efecto psicológico determinado (v.gr. C.P. de Suiza o
Alemania, el que dispone que es incapaz de culpabilidad el que, en la
comisión del hecho, no puede comprender lo ilícito del mismo u obrar de
acuerdo con esta comprensión a causa de un trastorno psíquico patológico o de
una perturbación profunda de la conciencia, oligofrenia o por otra anomalía
psíquica grave).
La ventaja de este último método radica en que logra conciliar, por un lado,
los avances de la ciencia psicopatológica, y por otro, la seguridad jurídica, al
exigir siempre, frente a un caso concreto de perturbación psíquica, que ésta
sea de tal gravedad que permita presumir fundadamente que se encontraba
ausente la capacidad de culpabilidad o imputabilidad.
4. Sistema legal chileno. Algunos autores nacionales han estimado que la ley
penal chilena ha adoptado la fórmula biológica o psiquiátrica al reglamentar
inimputabilidad (Novoa; Etcheberry; Labatut). No obstante, al desarrollar las
683
ideas envueltas en la locura, demencia o privación total de razón, no vacila en
afirmar que para que se configure una hipótesis de inimputabilidad, es preciso
que cualquiera de ellas, conlleve un compromiso psíquico de tal envergadura
que pueda sostenerse que el sujeto "no podría dirigir su conducta de acuerdo
con las exigencias ordinarias del derecho" (Etcheberry), o bien "se
encontraba en la imposibilidad de comprender su deber jurídico o de ajustar
su conducta a la comprensión del mismo" (Novoa). No cabe duda que lo
anterior implica exigir la concurrencia de un determinado efecto psicológico,
con lo cual se abandona al criterio biológico postulado y se gira en torno a una
fórmula mixta. Esta conclusión aparece corroborada, toda vez que dicha
doctrina, de manera casi unánime, al referirse al problema de los llamados
"intervalos lúcidos" —que según nuestra ley son situaciones en las que el loco
o demente es imputable— estima que el criterio para resolverlos "no puede ser
otro que el que descanse en la teoría en que el legislador asienta la idea de
imputabilidad..." (Novoa), o bien, aunque pone en duda la existencia de los
mismos, es de opinión que es "demasiado forzado considerar exento de
responsabilidad penal el epiléptico que, lejos de una crisis, gira un cheque sin
fondos, o al ciclotímico que, entre sus períodos de alteración, comete un acto
de contrabando" (Etcheberry). Pues bien, en el primer caso, se está
recurriendo como factor discriminador a la presencia o ausencia de la
capacidad psíquica denominada imputabilidad y no a la existencia o
inexistencia de una determinada entidad nosológica de carácter
psicopatológico, única idea rectora del criterio biológico o psiquiátrico. En el
segundo caso, frente a una determinada enfermedad o síndrome, se advierte la
necesidad de discriminar según el tipo o clase de delito que se trate, lo cual,
obligadamente, exige recurrir a un criterio diferenciador, y qué mejor criterio
684
puede ofrecerse que la presencia o ausencia de los elementos que configuran
la imputabilidad.
Una interpretación estrictamente biológica de las causales de

inimputabilidad implica entender que la calidad de loco, demente o privado
de razón es algo que está totalmente entregado en su determinación al juicio
exclusivo del perito forense, quien sobre la base del conocimiento
psicopatológico actual, se debe limitar a diagnosticar una enfermedad o
perturbación.
El método biológico implica una especie de presunción general con

fundamento teórico en la Psicopatología. En efecto, el legislador que así lo
hace, declara inimputables aquellos sujetos afectos a ciertas enfermedades o
trastornos que, en general y a juicio de esta ciencia, se puede presumir que los
incapacita para conocer lo injusto del actuar y/o para autodeterminarse
conforme a sentido. Ahora bien, este criterio sólo puede operar si el legislador,
como lo ha hecho el Código Alemán actual en el § 20, al declarar inimputable
al oligofrénico, hace uso de una expresión técnica, la cual hoy en día posee un
correlato y un marco delimitado dentro de la Psicopatología, debiendo el
perito forense limitarse a establecer si la persona objeto de examen puede o no
ser calificada de oligofrénica conforme a los patrones vigentes en el terreno de
dicha ciencia. Igual cosa sucede si se declara inimputable al paranoico,
esquizofrénico o al sociópata, situaciones todas en las cuales el examinador
sólo debe constatar si el autor del delito padece alguna de las perturbaciones
indicadas y, de ser efectivo, operará de pleno derecho la irresponsabilidad
penal. Es preciso hacer presente que el legislador penal alemán si bien
presume la inimputabilidad del oligofrénico, la condiciona a que dicho estado
685
impida a la persona la comprensión del carácter ilícito del hecho o bien su
autodeterminación conforme a dicha comprensión.
En cambio, es diferente si el perito debe evaluar, en el caso concreto y

particular, si la enfermedad o trastorno es de tal gravedad que permita
presumir fundadamente que, por el compromiso psíquico que involucra, la
persona puede ser calificada de loca o demente, es decir, inimputable. Esto
supone no solo diagnosticar un determinado tipo de trastorno (v. gr. psicosis,
estado demencial u oligofrenia), sino además, que en el caso particular materia
de examen, la naturaleza, características y estado de evolución de la
perturbación sean de tal entidad, peso o gravedad, que permitan presumir que
el sujeto es un alienado. Esto implica afirmar que la calificación de grave de la
perturbación dependerá de algún criterio; en este caso, ¿por qué no el de si se
encuentra ausente la capacidad intelectual-valorativa y/o volitiva propia de la
imputabilidad? De aceptarse esto, se está acudiendo a un criterio
psicopatológico-normativo. En este contexto, el perito debe examinar, en cada
caso, si existen elementos que permitan postular que el sujeto al momento de
cometer el delito carecía de la capacidad que define a la imputabilidad.
Supone entrar a determinar si, en el caso particular, la enfermedad o
perturbación trajo consigo como efecto o resultado la ausencia de una
determinada capacidad intelectual-valorativa y/o volitiva sobre la cual se
funda y estructura la imputabilidad. Conforme a esta línea de pensamiento,
podemos decir que estamos frente a una especie de presunción legal
condicionada a un fundamento empírico en el sujeto.
Somos de opinión que nuestro Código Penal cuando emplea las expresiones
loco o demente, o bien cuando habla de privación total de razón, las ha
recogido no de la Psiquiatría —y por ello, no designan ningún tipo de entidad
686
nosológica en particular— sino del lenguaje común u ordinario del que han
formado parte con igual sentido desde antiguo, según nos da cuenta el
diccionario de la Real Academia Española, obra en la cual dichos términos
conservan su primitivo significado. A nuestro juicio, las expresiones legales
de "loco o demente" son dos términos que el legislador ha usado como
sinónimos para denominar una misma idea, cual es la de una persona que, a
juicio social, su desajuste o desadaptación es de tal índole que carece de la
capacidad psíquica intelectual-valorativa y/o volitiva que es presupuesto de
una responsabilidad penal.
Hoy en día resulta claro afirmar que la voz "loco" o "locura" no es empleada
en ninguna clasificación nosológica y, por ende, carece de contenido según la
Psiquiatría; por lo tanto, exige de una interpretación. Ahora bien, ¿quién debe
indicar el o los criterios conforme al cual o a los cuales es preciso llevar a
cabo dicha interpretación? ¿La Psicopatología? Y, de ser ella, ¿conforme a
qué concepción, pauta, fin o valor?
En la actualidad, uno de los problemas básicos y discutidos de la

Psicopatología es el de establecer los criterios para determinar la normalidad
psicológica y, por ello, lo anormal, lo psicopatológico o lo desadaptado. La
respuesta depende, entre otros factores, de la concepción psicopatológica que
sustente la escuela o corriente del pensamiento que se siga, y además, el que
se acuda a un criterio estadístico, funcional, o bien, a una mezcla de ellos. En
todo caso, la Psicopatología nos ofrece varias alternativas, y desde el punto de
vista general podemos constatar que existe unanimidad para señalar que se
está frente a una persona anormal, alterada o perturbada si ésta padece de una
psicosis (en que lo esencial es la pérdida de contacto con la realidad), una
neurosis (donde no hay pérdida de contacto con la realidad, y en que lo
687
fundamental es la presencia de angustia que lleva al sujeto a asumir actitudes
y/o conductas desproporcionadas o inadecuadas), o bien, estamos ante una
personalidad sociopática o psicopática (cuyo rasgo base es ser una modalidad
o variedad de la norma o promedio, por lo cual, sufre ella misma por su
anormalidad psíquica o entra en conflicto con la sociedad).
Si bien todas aquellas perturbaciones traen como consecuencia que quien las
padece sea calificado como desajustado o desadaptado, dicha calificación
difiere en el o los criterios considerados para tal efecto, así como también en
el mayor o menor grado de dificultad para convivir en sociedad. La diferencia
de criterios para clasificar las entidades nosológicas es algo perfectamente
lícito y úti1 en el terreno de la Psiquiatría; en cambio, lo que no es razonable
es pretender que otra ciencia (v. gr. el Derecho Penal) imponga a aquélla un
criterio conforme al cual deba decidir en su propio quehacer científico las
materias de su exclusivo interés, o bien creer que la Psiquiatría posee el
derecho para extrapolar sus criterios diagnósticos y resolver con su auxilio
problemas jurídico-penales. De no aceptarse esto, equivaldría a pretender
estudiar la célula con un telescopio, o bien, el cosmos con un microscopio,
intento absurdo que, en ningún caso, negará lo útil y valioso de los
instrumentos, que usados racionalmente pueden servir para el avance de una u
otra ciencia.
Por otro lado, la ley penal se refiere a una persona desadaptada que
denomina "loco" o "demente", no psicótico, neurótico o psicópata, por lo cual
será preciso saber a quién se califica de "loco o demente" por el Derecho (y no
por la Psicopatología). En consecuencia, será aquél el que debe fijar el criterio
conforme al cual es preciso formular el juicio de calificación, criterio que sólo
puede emerger desde un marco de referencia de índole normativo o jurídico-
688
penal. Planteadas así las cosas, no cabe duda ninguna que el criterio jurídico-
penal a seguir en orden a dar contenido y sentido a la voz "loco o demente" es
la idea que encierra la imputabilidad.
III. SISTEMAS LEGALES SOBRE INIMPUTABILIDAD
Tradicionalmente los diversos sistemas legislativos suelen estructurar la

inimputabilidad de conformidad a uno de los siguientes métodos o fórmulas:
1. Sistema biológico o psiquiátrico, según el cual se establece una

presunción de Derecho de inimputabilidad para aquella persona que, al
cometer el delito, se encontraba en un estado anormal permanente o
transitorio, expresamente establecido por la ley penal, al cual se hace
referencia con expresiones técnicas sin entrar a describirlo ni delimitarlo (v.gr.
si el legislador penal exime al sordomudo o al ciego de nacimiento sin
instrucción, o declara inimputable a quien sufra retardo mental profundo). En
cambio, si el legislador acude a expresiones tales como perturbación anímica,
anormalidad psíquica, trastorno psicopatológico o enfermedad mental, en
ningún caso es posible pensar que su solo empleo es prueba que se ha
adoptado un criterio biológico o psiquiátrico, ya que ninguna de las
mencionadas expresiones posee un correlato en el campo de la Psiquiatría. En
consecuencia, el legislador simplemente se ha limitado a señalar que la
situación de inimputabilidad establecida posee una causa, origen o fuente de
tipo psicopatológico, la cual deberá ser configurada necesariamente según el
concepto que de inimputabilidad haya adoptado.
689
El criterio biológico puro está impedido de considerar los diversos aspectos
que encierra el relativismo del trastorno psicopatológico, con lo cual se puede
caer en el error de otorgar la exculpación en casos en que no hay una base real
como para postular aquélla.
En este método o fórmula, acreditado el presupuesto legal psicopatológico,

opera de inmediato la causal de inimputabilidad, sin necesidad de probar
además que, como consecuencia de dicho presupuesto, se ha producido
determinado efecto o resultado psicopatológico.
2. Sistema psicológico, el cual sin aludir a un trastorno psicopatológico,

establece una presunción de inimputabilidad respecto de quien, al cometer el
delito, se hallaba bajo cierto efecto psico(pato)lógico (v.gr. Panamá, Art. 36,
C.P.).
La conveniencia de este tipo de fórmula radica en su amplitud, ya que la ley

no limita la exención a determinados trastornos y sólo exige el efecto
psicológico de la inimputabilidad, razón de ser de la exculpación.
3. Sistema bio-psicológico, psicológico-jurídico o mixto, en cuya virtud se

crea una presunción de inimputabilidad sobre la base de un presupuesto
psicopatológico determinado de tipo permanente o transitorio, que a su vez ha
ocasionado un efecto psicológico determinado (v.gr. C.P. de Suiza o
Alemania, el que dispone que es incapaz de culpabilidad el que, en la
comisión del hecho, no puede comprender lo ilícito del mismo u obrar de
acuerdo con esta comprensión a causa de un trastorno psíquico patológico o de
una perturbación profunda de la conciencia, oligofrenia o por otra anomalía
psíquica grave).
690
La ventaja de este último método radica en que logra conciliar, por un lado,
los avances de la ciencia psicopatológica, y por otro, la seguridad jurídica, al
exigir siempre, frente a un caso concreto de perturbación psíquica, que ésta
sea de tal gravedad que permita presumir fundadamente que se encontraba
ausente la capacidad de culpabilidad o imputabilidad.
4. Sistema legal chileno. Algunos autores nacionales han estimado que la ley
penal chilena ha adoptado la fórmula biológica o psiquiátrica al reglamentar
inimputabilidad (Novoa; Etcheberry; Labatut). No obstante, al desarrollar las
ideas envueltas en la locura, demencia o privación total de razón, no vacila en
afirmar que para que se configure una hipótesis de inimputabilidad, es preciso
que cualquiera de ellas, conlleve un compromiso psíquico de tal envergadura
que pueda sostenerse que el sujeto "no podría dirigir su conducta de acuerdo
con las exigencias ordinarias del derecho" (Etcheberry), o bien "se
encontraba en la imposibilidad de comprender su deber jurídico o de ajustar
su conducta a la comprensión del mismo" (Novoa). No cabe duda que lo
anterior implica exigir la concurrencia de un determinado efecto psicológico,
con lo cual se abandona al criterio biológico postulado y se gira en torno a una
fórmula mixta. Esta conclusión aparece corroborada, toda vez que dicha
doctrina, de manera casi unánime, al referirse al problema de los llamados
"intervalos lúcidos" —que según nuestra ley son situaciones en las que el loco
o demente es imputable— estima que el criterio para resolverlos "no puede ser
otro que el que descanse en la teoría en que el legislador asienta la idea de
imputabilidad..." (Novoa), o bien, aunque pone en duda la existencia de los
mismos, es de opinión que es "demasiado forzado considerar exento de
responsabilidad penal el epiléptico que, lejos de una crisis, gira un cheque sin
fondos, o al ciclotímico que, entre sus períodos de alteración, comete un acto
691
de contrabando" (Etcheberry). Pues bien, en el primer caso, se está
recurriendo como factor discriminador a la presencia o ausencia de la
capacidad psíquica denominada imputabilidad y no a la existencia o
inexistencia de una determinada entidad nosológica de carácter
psicopatológico, única idea rectora del criterio biológico o psiquiátrico. En el
segundo caso, frente a una determinada enfermedad o síndrome, se advierte la
necesidad de discriminar según el tipo o clase de delito que se trate, lo cual,
obligadamente, exige recurrir a un criterio diferenciador, y qué mejor criterio
puede ofrecerse que la presencia o ausencia de los elementos que configuran
la imputabilidad.
Una interpretación estrictamente biológica de las causales de

inimputabilidad implica entender que la calidad de loco, demente o privado
de razón es algo que está totalmente entregado en su determinación al juicio
exclusivo del perito forense, quien sobre la base del conocimiento
psicopatológico actual, se debe limitar a diagnosticar una enfermedad o
perturbación.
El método biológico implica una especie de presunción general con

fundamento teórico en la Psicopatología. En efecto, el legislador que así lo
hace, declara inimputables aquellos sujetos afectos a ciertas enfermedades o
trastornos que, en general y a juicio de esta ciencia, se puede presumir que los
incapacita para conocer lo injusto del actuar y/o para autodeterminarse
conforme a sentido. Ahora bien, este criterio sólo puede operar si el legislador,
como lo ha hecho el Código Alemán actual en el § 20, al declarar inimputable
al oligofrénico, hace uso de una expresión técnica, la cual hoy en día posee un
correlato y un marco delimitado dentro de la Psicopatología, debiendo el
perito forense limitarse a establecer si la persona objeto de examen puede o no
692
ser calificada de oligofrénica conforme a los patrones vigentes en el terreno de
dicha ciencia. Igual cosa sucede si se declara inimputable al paranoico,
esquizofrénico o al sociópata, situaciones todas en las cuales el examinador
sólo debe constatar si el autor del delito padece alguna de las perturbaciones
indicadas y, de ser efectivo, operará de pleno derecho la irresponsabilidad
penal. Es preciso hacer presente que el legislador penal alemán si bien
presume la inimputabilidad del oligofrénico, la condiciona a que dicho estado
impida a la persona la comprensión del carácter ilícito del hecho o bien su
autodeterminación conforme a dicha comprensión.
En cambio, es diferente si el perito debe evaluar, en el caso concreto y

particular, si la enfermedad o trastorno es de tal gravedad que permita
presumir fundadamente que, por el compromiso psíquico que involucra, la
persona puede ser calificada de loca o demente, es decir, inimputable. Esto
supone no solo diagnosticar un determinado tipo de trastorno (v. gr. psicosis,
estado demencial u oligofrenia), sino además, que en el caso particular materia
de examen, la naturaleza, características y estado de evolución de la
perturbación sean de tal entidad, peso o gravedad, que permitan presumir que
el sujeto es un alienado. Esto implica afirmar que la calificación de grave de la
perturbación dependerá de algún criterio; en este caso, ¿por qué no el de si se
encuentra ausente la capacidad intelectual-valorativa y/o volitiva propia de la
imputabilidad? De aceptarse esto, se está acudiendo a un criterio
psicopatológico-normativo. En este contexto, el perito debe examinar, en cada
caso, si existen elementos que permitan postular que el sujeto al momento de
cometer el delito carecía de la capacidad que define a la imputabilidad.
Supone entrar a determinar si, en el caso particular, la enfermedad o
perturbación trajo consigo como efecto o resultado la ausencia de una
693
determinada capacidad intelectual-valorativa y/o volitiva sobre la cual se
funda y estructura la imputabilidad. Conforme a esta línea de pensamiento,
podemos decir que estamos frente a una especie de presunción legal
condicionada a un fundamento empírico en el sujeto.
Somos de opinión que nuestro Código Penal cuando emplea las expresiones
loco o demente, o bien cuando habla de privación total de razón, las ha
recogido no de la Psiquiatría —y por ello, no designan ningún tipo de entidad
nosológica en particular— sino del lenguaje común u ordinario del que han
formado parte con igual sentido desde antiguo, según nos da cuenta el
diccionario de la Real Academia Española, obra en la cual dichos términos
conservan su primitivo significado. A nuestro juicio, las expresiones legales
de "loco o demente" son dos términos que el legislador ha usado como
sinónimos para denominar una misma idea, cual es la de una persona que, a
juicio social, su desajuste o desadaptación es de tal índole que carece de la
capacidad psíquica intelectual-valorativa y/o volitiva que es presupuesto de
una responsabilidad penal.
Hoy en día resulta claro afirmar que la voz "loco" o "locura" no es empleada
en ninguna clasificación nosológica y, por ende, carece de contenido según la
Psiquiatría; por lo tanto, exige de una interpretación. Ahora bien, ¿quién debe
indicar el o los criterios conforme al cual o a los cuales es preciso llevar a
cabo dicha interpretación? ¿La Psicopatología? Y, de ser ella, ¿conforme a
qué concepción, pauta, fin o valor?
En la actualidad, uno de los problemas básicos y discutidos de la

Psicopatología es el de establecer los criterios para determinar la normalidad
psicológica y, por ello, lo anormal, lo psicopatológico o lo desadaptado. La
694
respuesta depende, entre otros factores, de la concepción psicopatológica que
sustente la escuela o corriente del pensamiento que se siga, y además, el que
se acuda a un criterio estadístico, funcional, o bien, a una mezcla de ellos. En
todo caso, la Psicopatología nos ofrece varias alternativas, y desde el punto de
vista general podemos constatar que existe unanimidad para señalar que se
está frente a una persona anormal, alterada o perturbada si ésta padece de una
psicosis (en que lo esencial es la pérdida de contacto con la realidad), una
neurosis (donde no hay pérdida de contacto con la realidad, y en que lo
fundamental es la presencia de angustia que lleva al sujeto a asumir actitudes
y/o conductas desproporcionadas o inadecuadas), o bien, estamos ante una
personalidad sociopática o psicopática (cuyo rasgo base es ser una modalidad
o variedad de la norma o promedio, por lo cual, sufre ella misma por su
anormalidad psíquica o entra en conflicto con la sociedad).
Si bien todas aquellas perturbaciones traen como consecuencia que quien las
padece sea calificado como desajustado o desadaptado, dicha calificación
difiere en el o los criterios considerados para tal efecto, así como también en
el mayor o menor grado de dificultad para convivir en sociedad. La diferencia
de criterios para clasificar las entidades nosológicas es algo perfectamente
lícito y úti1 en el terreno de la Psiquiatría; en cambio, lo que no es razonable
es pretender que otra ciencia (v. gr. el Derecho Penal) imponga a aquélla un
criterio conforme al cual deba decidir en su propio quehacer científico las
materias de su exclusivo interés, o bien creer que la Psiquiatría posee el
derecho para extrapolar sus criterios diagnósticos y resolver con su auxilio
problemas jurídico-penales. De no aceptarse esto, equivaldría a pretender
estudiar la célula con un telescopio, o bien, el cosmos con un microscopio,
intento absurdo que, en ningún caso, negará lo útil y valioso de los
695
instrumentos, que usados racionalmente pueden servir para el avance de una u
otra ciencia.
Por otro lado, la ley penal se refiere a una persona desadaptada que
denomina "loco" o "demente", no psicótico, neurótico o psicópata, por lo cual
será preciso saber a quién se califica de "loco o demente" por el Derecho (y no
por la Psicopatología). En consecuencia, será aquél el que debe fijar el criterio
conforme al cual es preciso formular el juicio de calificación, criterio que sólo
puede emerger desde un marco de referencia de índole normativo o jurídico-
penal. Planteadas así las cosas, no cabe duda ninguna que el criterio jurídico-
penal a seguir en orden a dar contenido y sentido a la voz "loco o demente" es
la idea que encierra la imputabilidad.
IV. CAUSALES DE INIMPUTABILIDAD

1. Locura o demencia
A. Fuente legal
Código Penal. Art. 10, Nº 1, 1ª parte: "Están exentos de responsabilidad

criminal:
1º El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido...".
B. Concepto
"Loco" o "demente" son términos jurídicos sinónimos que engloban todo

trastorno, perturbación o enfermedad psíquica grave que destruya, anule o
desordene psicopatológicamente, en forma más o menos permanente, las
696
facultades o funciones psíquicas superiores (inteligencia, voluntad,
conciencia) en grado tal que elimine en la persona su imputabilidad.
C. Elementos
a) Presupuesto psicopatológico: perturbación psíquica grave que determine

un estado más o menos permanente de enajenación.
La doctrina está de acuerdo en que las expresiones "loco" o "demente"

designan a una persona cuyo estado psicológico de vida cotidiano, más o
menos permanente, es la enfermedad; es decir, se trata de una persona que
"es" enferma, perturbada o trastornada.
A nuestro juicio, éste es uno de los elementos diferenciadores de la eximente

en examen con aquellas hipótesis que pueden configurar la eximente
denominada por cierto sector de la doctrina como "trastorno mental
transitorio" y a la que se refiere en el Art. 10, Nº 1, en su segunda parte
cuando señala que está exento de responsabilidad... "el que, por cualquier
causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón". En
efecto, quien se halla privado de razón por causa independiente de su voluntad
es una persona cuyo estado psicológico de vida ordinario o habitual es la salud
(por ello, imputable), pero que al momento de cometer el delito "estaba"
enferma, perturbada o trastornada.
En general, las enfermedades o trastornos psíquicos que pueden ser

considerados como posibles presupuestos de locura o demencia, son los
estados demenciales, los estados de retardo mental grave, o bien una psicosis
declarada e instalada de manera permanente en el enfermo y que, por su
gravedad, ha comprometido seriamente su imputabilidad (en su dimensión
697
intelectual-valorativa o de autodeterminación). Un sector de la doctrina y de la
jurisprudencia suele afirmar que, de establecerse la existencia de una
epilepsia, paranoia o sociopatía de carácter grave, podrían configurar, por la
importancia del compromiso en el terreno de la capacidad de culpabilidad, una
forma de locura o demencia. Aceptando que dichas alteraciones psíquicas
pueden perfectamente excluir la imputabilidad en la persona que la padece,
somos de opinión que lo correcto es configurar, en torno a ellas, un trastorno
mental transitorio como causal de inimputabilidad. En efecto, el paciente de
una epilepsia, de un delirio sistemático de celotipia en la paranoia, o de la falta
de un adecuado grado de control de impulsos en una sociopatía grave, es una
persona que, en su vida habitual, tiene y hace una vida "normal" o común y
corriente y, de esta forma, puede desempeñarse como abogado, médico,
gerente o ministro de Estado y, al mismo tiempo, desarrollar una vida familiar,
laboral y social sin mayores dificultades. Dicha "normalidad familiar, laboral
y social" sólo se altera cuando sobreviene v.gr. el ataque epiléptico o un
período de ausencia, el sociópata vive una situación de frustración que no está
dispuesto a soportar y pierde el control y ataca, o cuando surge en el horizonte
existencial del paranoico una situación que, desde su perspectiva enferma,
viene a confirmarle su delirio, razón por la cual, reacciona "alocadamente".
Por lo tanto, este tipo de enfermos poseen "habitual o cotidianamente" una
vida de relación "normal", lo cual evidencia indirectamente la presencia de
una capacidad de culpabilidad, la que sólo queda excluida en determinados
momentos, y de allí que creemos que tal tipo de trastornos, por lo general, sólo
constituyen un presupuesto para un trastorno mental transitorio.
b) Efecto psicológico-jurídico: compromiso grave de la capacidad

intelectual-valorativa y/o volitiva de autodeterminación.
698
La forma como el legislador ha redactado lo referente a la inimputabilidad
ha dado pie para pensar que sólo se tuvo en vista la anulación o menoscabo de
lo intelectual, y así lo entendió históricamente cierto sector de la
jurisprudencia. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia con el transcurso
del tiempo y mediante una adecuada interpretación teleológica-progresiva, ha
extendido la aplicación de la eximente a aquellas hipótesis donde se produce
una perturbación psicopatológica de las facultades volitivas (v.gr. una
sociopatía grave), toda vez que los principios político-criminales que
fundamentan la eximente son los mismos en uno u otro caso.
Por otro lado, no basta sólo con diagnosticar que una persona padece tal o
cual tipo de enfermedad o trastorno mental; es preciso, además, que la
gravedad del compromiso psíquico sea de tal naturaleza que la persona haya
perdido su imputabilidad (efecto psicológico-jurídico), es decir, la capacidad
intelectual-valorativa y/o volitiva de autodeterminación que involucra la
capacidad jurídico penal. La imputabilidad supone la concurrencia copulativa
de lo intelectual-valorativo y de la capacidad de autodeterminación conforme
a sentido y valor; en consecuencia, la inimputabilidad surge con la ausencia de
cualquiera de ellas, no siendo necesaria la pérdida de ambas.
Generalmente, la doctrina y la jurisprudencia al precisar el grado de

compromiso que debe afectar a las facultades psicológicas (efecto
psicológico-jurídico) para configurar la eximente, suelen recurrir al tenor
literal establecido por el Art. 10, Nº 1, 2ª parte (privación total de razón).
Empero, dicha disposición no debe ser interpretada literalmente, lo cual
llevaría a exigir, equivocadamente, que la capacidad intelectual-valorativa y/o
volitiva de autodeterminación debe estar absoluta, íntegra o completamente
abolida, extinguida o anulada.
699
La eximente en estudio se fundamenta en el hecho que, a juicio social y con
respaldo de la ciencia psicológica, las personas calificables de enajenadas
(loco o demente) carecen de imputabilidad. Lo anterior supone reconocer que
dichas personas poseen capacidad intelectual y/o volitiva para conocer y
querer realizar o asumir una conducta determinada; por ello, no se pone en
duda que un enajenado al cometer un delito de homicidio, lesiones, hurto o
robo, conozca y quiera matar o herir a una persona, o bien, conozca y quiera
apropiarse furtiva o violentamente una cosa mueble ajena sin la voluntad de su
dueño. El solo hecho de plantear la eximente de inimputabilidad presupone la
existencia de una conducta (acción u omisión) típica y antijurídica. Cuando la
ley penal expresa... "se halla privado totalmente de razón", quiere decir que el
sujeto tiene su razón perturbada, trastornada o enferma de forma tal que no le
es posible valorar debidamente una situación o bien está incapacitado para
determinarse conforme a Derecho. En consecuencia, si real y efectivamente el
sujeto estaba inconsciente, su irresponsabilidad criminal se derivará no de la
eximente de inimputabilidad, sino del hecho que no realizó una conducta, que
no fue actor o protagonista de una acción u omisión.
D. El problema de los intervalos lúcidos
La ley penal chilena establece una excepción a la irresponsabilidad penal del

loco o demente, la que opera cuando el enajenado ha cometido el delito en un
intervalo lúcido. En esta materia, un sector de la jurisprudencia y doctrina
nacional ha sostenido que, no obstante el texto expreso de la ley, la referencia
a un intervalo lúcido es algo que carece de sentido, toda vez que no posee un
correlato en la Psicopatología (Cury; Garrido). En la Psiquiatría, así como en
la Medicina, existen enfermos, no enfermedades. Esta afirmación se puede
extrapolar al Derecho Penal, en el sentido que éste debe resolver en Justicia y
700
dentro del marco legal vigente, los casos concretos que se dan en la vida real.
De esta forma, es perfectamente factible sostener que dos personas que
padecen de una misma enfermedad mental (v.gr. psicosis) no sean iguales o
equivalentes para el Derecho Penal. En efecto, sin considerar las diferencias
individuales, que, de por sí, es algo muy importante, bien puede ocurrir que en
una de ellas la perturbación se esté recién comenzando a instalar, en cambio
en la otra esté ya instalada; que una de ellas esté respondiendo bien a un
tratamiento, en cambio la otra no lo esté o carezca de él, todo lo cual permite
explicar por qué son dos enfermos distintos, aunque con igual diagnóstico.
Sostener que en toda enfermedad psíquica diagnosticada la desaparición de la
sintomatología externa nos debe llevar a creer que, no obstante ello, la persona
continúa siendo "interiormente" enferma y, por lo tanto, inimputable es una
afirmación que, en algunos casos, puede ser completamente infundada. El que
en un caso la ausencia de sintomatología externa no sea prueba inequívoca de
imputabilidad, no significa que en otro no pueda serlo. En consecuencia, es
indispensable investigar caso a caso la veracidad o falsedad de aquella idea,
investigación exigida por el legislador al contemplar expresamente la
responsabilidad penal del enfermo en un período de lucidez, es decir, de
imputabilidad. Que esta indagación sea más, o menos dificultosa no debe
extrañarnos, ya que es la propia de establecer la imputabilidad-inimputabilidad
del actor de un delito que alega a su favor locura o demencia.
Por otro lado, la doctrina nacional que ha sustentado una interpretación

biológica del Art. 10, Nº 1, ha sido de opinión que dicha excepción debe
relacionarse con cierto tipo de perturbaciones psicopatológicas, tales como la
psicosis maniaco-depresiva, o bien, la epilepsia, trastornos en los que
existirían momentos o períodos en los que el sujeto "puede aparecer
701
enteramente normal, tanto en su razonamiento como en su conducta"
(Etcheberry), o bien, "recobra, real o aparentemente la normalidad psíquica"
(Labatut).
Hablar de "normalidad" puede llevar a una interpretación errada, ya que se

estaría postulando que la imputabilidad implica normalidad psíquica, lo que de
suyo es algo relativo, discutible y sin base legal. En ningún caso, la ley penal
ha expresado que ella sea el criterio conforme al cual se deba determinar la
existencia de la capacidad penal o imputabilidad. Cosa distinta es decir que la
ley "presume normales", y por ello imputables, a todas aquellas personas que
no son calificables de "loco o demente", lo cual obliga a precisar el sentido de
la expresión aludida. Cuando la ley expresa que el loco o demente responde
criminalmente de su conducta si se encontraba al realizarla en un intervalo
lúcido, ¿lúcido de qué y para quién? Un puro criterio psicopatológico basado
en el mayor o menor grado de claridad o enturbiamiento del sensorio, de la
toma de impresiones exteriores o de los procesos interiores, si bien puede ser
válido en un diagnóstico clínico sobre trastornos de la conciencia, por sí solo
no puede dar una respuesta válida al Derecho Penal. En efecto, y tal como se
ha expresado a lo largo de este trabajo, una persona se califica de inimputable
porque se encuentra en una situación, permanente o transitoria, en la cual
carece de la capacidad para reconocer lo injusto de su actuar, o bien para
autodeterminarse conforme a Derecho. En consecuencia, éste y no una
pretendida normalidad puede ser el factor decisivo para sostener que una
persona, a pesar de ser calificada de loco o demente, obró en un momento en
que por los antecedentes psicopatológicos reunidos, se puede suponer
fundadamente que poseía la capacidad penal antes señalada. Por lo demás, los
autores nacionales, y a pesar de postular una interpretación biológica del Art.
702
10, Nº 1, sostienen que el problema de los intervalos lúcidos debe ser resuelto
conforme a la doctrina que sobre imputabilidad profesa la ley chilena, cual es,
precisamente, la ya indicada. De esta manera, dichos autores están
introduciendo un componente psicológico como complemento al criterio
biológico, factor psicológico que también debe estar presente para evaluar si
determinada perturbación es constitutiva de locura o demencia; de lo
contrario, no se vería claro conforme a qué idea se va a perfilar la enajenación
a que la ley hace referencia. Si se adoptara un patrón diferente, no existiría una
pauta rectora única para sostener cuándo una persona se califica de loco o
demente y cuándo deja de serlo, lo que llevaría a un resultado absurdo o
ilógico que no es posible atribuir al legislador.
E. Situación procesal penal

y medidas de seguridad aplicables al enajenado mental
Para la doctrina nacional, de manera unánime, en Chile rige un sistema que

establece dos formas de reacción frente al delito: penas y medidas de
seguridad.
Las medidas de seguridad se encuentran actualmente normadas en el Código

Procesal Penal (CPP) y, careciendo de regulación constitucional, hace
especialmente difícil, complejo y discutible abordar su problemática, ya que
no se han establecido garantías mínimas a su respecto (Falcone), a diferencia
de lo que se ha establecido por el constituyente respecto de las penas en el Art.
19, Nº 3, inciso 7º: "Ningún delito se castigará con otra pena que la que
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que
una nueva ley favorezca al afectado" y 8º: "Ninguna ley podrá establecer
703
penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella".
Por otro lado, el CPP no define conceptualmente qué debemos entender por
medida de seguridad, sino sólo se limita a mencionarlas en el Art. 457.
a) Fundamento y procedencia
El fundamento establecido por el legislador para efectos de determinar si

procede la aplicación de medidas de seguridad respecto de un individuo
enajenado mental es la "peligrosidad". Dicha circunstancia debe reunir dos
características de acuerdo a lo establecido en el Art. 455, del CPP. Debe
tratarse de una peligrosidad "post delictual", esto implica que para su
aplicación se requiere la comisión previa de un hecho típico y antijurídico y,
en segundo lugar, deben existir antecedentes calificados que permitan
presumir que la persona afectada por la medida podría atentar contra sí mismo
o terceros. Se hace presente que esta presunción no implica el establecimiento
de una peligrosidad criminal, toda vez que la frase empleada por el legislador
es tan amplia que bien podría ser que el peligro fuera de perpetrar un hecho
socialmente intolerable, aunque, no delictivo.
En cuanto a su procedencia, junto a lo dispuesto por el Art. 455 CPP ya

referido, el Art. 460 del mismo Código, establece los requisitos que, para
efectos prácticos, se exigen al Ministerio Público para que solicite la
imposición de una medida de seguridad, esto es, debe haber concluido su
investigación y estimar concurrente la eximente de responsabilidad criminal
contemplada en el Art. 10, Nº 1.
b) Medidas de seguridad
704
El Art. 457 del CPP establece: "Podrá imponerse al enajenado mental,
según la gravedad del caso, la internación en un establecimiento psiquiátrico
o su custodia y tratamiento".
Esta disposición establece la prohibición de llevar a cabo la medida en

establecimientos carcelarios y la obligación de trasladar a la persona contra
quien se aplica, a una institución especializada para realizar su custodia,
tratamiento o internación u hospital público más cercano en caso de no existir
centros especializados en salud mental.
La sentencia que determina su aplicación, debe indicar la forma y

condiciones en que se llevará a cabo la medida.
c) Imputado enajenado mental
El Art. 458, CPP, establece que si durante el curso del procedimiento

"aparecieren antecedentes que permitieren presumir la inimputabilidad por
enajenación mental del imputado, el Ministerio Público o el Juez de Garantía,
de oficio o a petición de parte, solicitará el informe psiquiátrico
correspondiente, explicitando la conducta punible que se investiga en relación
a éste. El juez ordenará la suspensión del procedimiento hasta tanto no se
remitiere el informe requerido, sin perjuicio de continuarse respecto de los
demás coimputados, si los hubiere".
El Art. 459, CPP, dispone para este caso, que el ejercicio de los derechos del
imputado se realizará a través de un curador ad litem que se designará al
efecto.
d) Imputado que cae en enajenación mental
705
De conformidad al Art. 465 del CPP, tratándose de un imputado que cae en
enajenación mental durante el procedimiento, el Juez de Garantía decretará,
previo informe psiquiátrico, el sobreseimiento temporal o definitivo, según sea
el caso, siempre y cuando no procediere la terminación del procedimiento por
otra causal o de acuerdo a lo establecido en el Art. 455, CPP, sea procedente la
aplicación de una medida de seguridad.
Por su parte, el Art. 482 del CPP señala que, en caso de estar un individuo
imputable condenado por un delito, y cae en enajenación mental después de
dictada la sentencia, el tribunal oyendo al fiscal y al defensor, declarará el no
cumplimiento de la sanción y dispondrá la aplicación de una medida de
seguridad en caso que procediere.
e) Internación provisional del imputado enajenado mental
Tratándose de un imputado respecto de quien se dan las circunstancias que

el Art. 140, del CPP, establece para determinar la procedencia de la medida
cautelar de prisión preventiva, —esto es, habiéndose establecido la existencia
del ilícito, existiendo presunciones fundadas de participación y necesidad de
cautela—, no concurriendo las causales que el Art. 141 establece para
improcedencia de la misma y, junto con eso, existiendo un informe médico
psiquiátrico que indique que sufre de una grave alteración o insuficiencia de
sus facultades mentales que hagan presumible que puede atentar contra sí o
contra terceros, el Juez de Garantía o el Tribunal Oral según corresponda, a
petición de cualquiera de los intervinientes, podrá ordenar la internación
provisional del imputado en un establecimiento asistencial.
f) Duración de la medida de seguridad impuesta
706
El legislador establece un límite máximo de duración de la medida, no así un
límite mínimo, toda vez que en el artículo 481 del CPP enmarca
temporalmente la aplicación de la misma de acuerdo a dos criterios:
i. Mientras subsistan las condiciones que las hubieren hecho necesarias.
ii. En ningún caso, extendiéndose más allá del tiempo de pena mínima
probable que pudo habérsele aplicado al imputado en caso de ser condenado,
esto es, el tiempo mínimo de privación de libertad que la ley contempla para el
hecho típico y antijurídico cometido.
Esta postura que toma el legislador chileno respecto a la duración de las

medidas de seguridad vale contrastarla con el fundamento que tiene respecto
de la aplicación de las mismas, vale decir, la peligrosidad. Toda vez que, con
el ánimo de cautelar garantías y derechos del individuo que sufre de
enajenación mental, circunscribe temporalmente el límite máximo de
aplicación de la medida a un criterio de proporcionalidad respecto del hecho
cometido, sin atender ni hacer mención a la subsistencia o no de la
peligrosidad una vez transcurrido dicho período, lo que atendiendo a criterios
de prevención especial pura parece al menos discutible (Falcone).
g) Control de ejecución de las medidas de seguridad
De conformidad al Art. 481, CPP, el centro asistencial bajo cuyo cuidado o

custodia se encuentra el sujeto, debe informar semestralmente la evaluación de
su condición al Ministerio Público, curador y familiares, quienes pueden
solicitar al Juez de Garantía la suspensión o modificación de la medida.
707
Por su parte, el Ministerio Público debe inspeccionar cada seis meses los
establecimientos psiquiátricos o instituciones donde se encuentren internados
o cumpliendo tratamiento enajenados mentales, debiendo informar al Juez de
Garantía y solicitar medidas de protección en caso de vulneración de derechos.
El Juez de Garantía, recibidos los antecedentes, deberá adoptar las medidas

urgentes que procedan y citar al Ministerio Público y curador a una audiencia
para debatir la continuidad o modificación de la misma.
2. Privación total y transitoria de razón

A. Fuente legal
Código Penal Art. 10, Nº 1, 2ª parte: "... y el que, por cualquier causa
independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón".
B. Concepto
Se encuentra privada totalmente de razón la persona imputable que, al

cometer el hecho delictivo y por causa de una enfermedad, perturbación o
trastorno psicopatológico normal o anormal, de carácter transitorio, estaba
incapacitada para comprender lo antijurídico de su actuar y/o
autodeterminarse conforme a Derecho.
C. Elementos
a) Presupuesto psicopatológico: trastorno mental transitorio por causa

independiente a la voluntad del actor.
Este presupuesto puede ser descompuesto y analizado en los siguientes

factores copulativos:
708
a.1) Condición previa del actor: persona imputable que, al tiempo de
cometer el delito, se encontraba privada de razón. La condición de imputable
del sujeto es uno de los elementos que diferencia esta eximente de las
hipótesis de locura o demencia; imputabilidad que bien puede sustentarse en
que el sujeto sea psicológicamente normal, o bien, ser portador de una
alteración psíquica que por su naturaleza o características no logre excluirla.
Hay que hacer presente que los supuestos de estado de enajenación, en la
locura o demencia, y el estado de normalidad (al menos aparente), en la
privación total de razón, no solo se apoyan en el pasado del actor, sino que
además deben ser considerados desde el momento en que se comete el hecho
antijurídico y proyectarlos hacia el futuro (prognosis) a fin de adoptar las
medidas asegurativas legales establecidas en el Código Procesal Penal.
Además, los mencionados presupuestos no son intercambiables, porque si lo
fueran, no se advertiría el criterio de diferenciación entre las dos eximentes, y
en ese caso, ¿qué razón tuvo el legislador para establecer dos situaciones
iguales en una misma eximente?
a.2) Privación total de razón sobreviviente de carácter transitorio.

Normalmente, la doctrina nacional suele designar a la privación de razón que
consagra nuestro Código Penal con la expresión "trastorno mental transitorio",
denominación empleada por el Código Penal español, anterior a 1995, para
una eximente semejante (Art. 8º, Nº 1).
A una persona que ha sido imputable hasta la época de cometer el hecho

punible, le puede sobrevenir una privación de razón transitoria (v.gr. un brote
psicótico que remite sin secuela, un estado crepuscular epiléptico, o bien, un
acto en cortocircuito protagonizado por una personalidad psicopática
explosiva) o permanente (si se empieza a establecer una esquizofrenia o un
709
estado demencial). Para el caso en que irrumpa una enfermedad mental de tipo
crónico, dicha hipótesis debe encuadrarse en la locura o demencia. Ello,
porque la naturaleza, forma y características del trastorno permiten un
diagnóstico de carácter permanente de la perturbación. Es decir, hay un grado
de seguridad razonable que lo que aparece como permanente o crónico
(elemento actual en la locura o demencia) va a conservar dicho carácter lo
suficiente como para sostener que el sujeto, que hasta ese momento era
imputable, está ingresando a un estado más o menos permanente de
enajenación y, por ello, de inimputabilidad.
Hay autores que han sostenido que la enfermedad mental no podría ser
considerada como posible causa de la privación total de razón, y que de
existir, debería ser encuadrada, necesariamente, en alguna hipótesis de locura
o demencia (Novoa; Labatut). Apoyan dicha conclusión en el hecho de que si
el legislador ha considerado separadamente la enajenación mental, ello es
señal que en el Art. 10, Nº 1, 2ª parte, se ha querido ocupar de una idea
distinta. Esta posición supone, a nuestro juicio, sostener: 1) que la
diferenciación entre la locura o demencia y la privación total de razón no
radica en el carácter permanente de aquéllas y transitorio de ésta, o bien, 2)
que no existen enfermedades o trastornos psicopatológicos de carácter
temporal, o bien, 3) que las perturbaciones pasajeras deben ser encuadradas en
otro tipo de eximente o atenuante.
Somos de opinión que si una persona cuyo estado de vida normal es ser
imputable y se ha visto alterado por la aparición de un brote psicótico, un
episodio catatónico, un estado crepuscular epiléptico y no se trata de una
locura o demencia en el sentido antes indicado, pero sí protagonista de una
auténtica enajenación, su situación debe ser considerada a la luz de esta
710
eximente. En consecuencia, esta causal de inimputabilidad exige la presencia
de un presupuesto psicopatológico, el cual puede ser de distinta naturaleza. Se
puede tratar: 1) de una psicosis (v.gr. epilepsia), neurosis (v.gr. histeria) o de
un trastorno de la personalidad (v.gr. personalidad sociopática) preexistente en
el sujeto, que ha hecho crisis durante el tiempo del hecho prohibido; o 2) de
una reacción psicopatológica de un sujeto imputable ante una situación
existencial traumática (v.gr. paroxismo emocional).
a.3) Privación total de razón por causa independiente de la voluntad del

autor. La frase "el que, por cualquier causa independiente de su voluntad..." ha
sido interpretada por el sector de la doctrina como una forma de excluir de la
causal al ebrio (Etcheberry), más aún, que "hace imputable al privado
voluntariamente de razón, por los delitos que cometa, aun cuando el
susodicho estado no se haya procurado con el propósito de delinquir"
(Etcheberry; Cury), constituyendo una excepción el alcoholismo crónico
(Novoa). Para algunos, esta disposición ha reconocido la teoría de las "actio
liberae in causa", aunque hay quienes creen que lo anterior no es así, y que la
frase objeto de estudio sólo ha consagrado un "régimen de calificación por el
resultado" (Cury).
Puede ocurrir que toda persona imputable protagonice un trastorno mental

transitorio como consecuencia de haber ingerido alcohol o droga, razón por la
cual la doctrina acostumbra, sobre esta base, diferenciar las siguientes
situaciones:
a.3.1) Intoxicación preordenada: persona imputable que ingiere, dolosa o

imprudentemente, alcohol o droga con la finalidad de caer en una enajenación
mental transitoria, y en ese estado perpetrar un hecho delictivo ("actio liberae
711
in causa"). En este tipo de supuestos, la presencia de un trastorno mental
transitorio al tiempo de perpetrar el hecho delictivo será irrelevante jurídico-
penalmente y el sujeto, criminalmente responsable del hecho típico prohibido,
toda vez que la enajenación transitoria fue un estado "causado y dependiente
de su voluntad delictiva".
a.3.2) Intoxicación dolosa: persona imputable que lo único que busca, en

forma dolosa, es caer en un estado de embriaguez o intoxicación (constitutiva
de inimputabilidad, para que sea relevante), aunque no pretende perpetrar en
esa condición delito alguno; no obstante lo cual, ejecuta un hecho delictivo.
a.3.3) Intoxicación imprudente: persona imputable que de manera

imprudente ingiere alcohol o drogas y, atendidas las circunstancias, puede
prever que dicho consumo le puede llevar a un estado de embriaguez o
intoxicación tal que perderá su imputabilidad y, que en dicha condición, puede
llegar a ejecutar un hecho delictivo.
La doctrina dominante es de opinión que tanto en la intoxicación dolosa

como la imprudente (y que no ha sido preordenada), de conformidad a la ley
vigente, el sujeto responderá a título de dolo por el hecho delictivo llevado a
cabo, "porque la causa de la privación de razón no es independiente de su
voluntad" (Cury).
a.3.4) Intoxicación fortuita: persona imputable que de manera accidental y

por desconocimiento de sus características personales o de las propiedades
intoxicantes de lo que ingiere, no podía prever que caería en un estado
transitorio de inimputabilidad, y, bajo dicha condición, realiza un hecho
delictivo.
712
Para esta situación, la doctrina de manera unánime considera que, al igual
que la persona que es forzada materialmente a ingerir alcohol o una droga, la
inimputabilidad es independiente de la voluntad del sujeto y, por ello, está
exento de responsabilidad criminal.
a.3.5) Intoxicación patológica: persona imputable que, por su especial

constitución fisiológica y/o perfil psicológico, pequeñas cantidades de alcohol
o droga le ocasionan un trastorno mental transitorio, lo cual, respecto del
común de los hombres, constituye una auténtica reacción patológica. Si
durante el período de enajenación mental el sujeto desarrolla un hecho
delictivo, la solución dependerá de si la ingestión del líquido o substancia
tóxica puede ser calificada de fortuita, dolosa, imprudente o preordenada.
Finalmente, es preciso advertir que, en la actualidad, tanto la doctrina como

la jurisprudencia, no obstante un precedente histórico en sentido contrario,
reconocen que en el caso de un enfermo alcohólico crónico o un adicto y
dependiente de una droga, no cabe duda alguna de que estamos frente a
sujetos inimputables, que por su enfermedad o adicción carecen de la
capacidad o libertad para abstenerse de ingerir alcohol o droga. Por tratarse de
personas enfermas, su estado o condición habitual de vida es la enfermedad,
razón por la cual, su inimputabilidad debe ser encuadrada como una forma de
locura o demencia (Art. 10, Nº 1, primera parte, C.P.). De esta forma, si el
enfermo comete un hecho delictivo en un estado de "delirium tremens",
"manía alcohólica", "delirio celo típico", "confusión mental" o "delirio
onírico", habrá que configurar en torno a ello una causal de inimputabilidad de
carácter permanente: locura o demencia.
713
Posición personal. Para conocer realmente la voluntad de la ley penal
positiva, no basta con conocer su texto literal, es necesario e indispensable
determinar el "telos" de la norma que la inspira; es preciso e ineludible
interpretarla. A nuestro juicio, no es suficiente establecer que la voluntad del
actor "causó" un trastorno mental transitorio para, sobre la base de un simple
nexo de causalidad, sostener que dicho estado de enajenación fue dependiente
de su voluntad, razón por la que se mantiene plenamente la imputabilidad de
aquél. Creemos que nuestra inquietud es posible de sustentar, en atención a las
siguientes consideraciones:
1) Cuando el legislador en el Art. 10, Nº 1, del C.P. nos dice que el loco o
demente está exento de responsabilidad criminal, lo que nos está señalando es
que un enajenado mental no tiene responsabilidad respecto de una conducta
típica y antijurídica de la que él haya sido su protagonista. En otras palabras,
la exención de responsabilidad criminal lo es no respecto de un hecho
cualquiera, sino de uno típico y prohibido. La reflexión anterior es plenamente
aplicable al trastorno mental transitorio; por lo tanto, la enajenación psíquica
temporal también exime de responsabilidad penal respecto de un hecho típico
y prohibido. Por lo tanto, es necesario haber establecido la existencia de un
hecho típico prohibido antes de pretender formular en relación a él la
imputación normativa que encierra la imputabilidad. Lo anterior obliga a
determinar la existencia de un hecho doloso o imprudente; de lo contrario, el
hecho no sería típico y, la presencia de un resultado indeseable atípico,
lamentablemente, constituiría un accidente o caso fortuito, sobre cuya base no
es posible erigir la responsabilidad criminal; de no ser así, se estaría negando
la verdad y el valor que encierra el ya consagrado principio de culpabilidad, y
a sus espaldas estableciendo una especie de responsabilidad objetiva.
714
2) Lo que es dependiente o independiente de la voluntad no es algo que deba
resolverse en un plano simplemente natural y, de esta forma, asumir para ello
un criterio psicológico o causal explicativo. Se trata de un problema jurídico-
penal, en consecuencia, la investigación interpretativa debe desarrollarse en un
ámbito normativo. En este contexto, dos son las ideas claves que toda la
doctrina reconoce como plenamente válidas. La primera es que un hecho
(delictivo) sólo es dependiente de la voluntad en la medida que sea algo
"razonablemente dominable" por la persona; la ausencia de un cierto grado de
"control" por parte del actor sobre el hecho que protagoniza excluye toda
posible imputación al poder configurador de su voluntad. La segunda idea,
fundamento lógico y de justicia de la idea anterior, es que en el Derecho
(Penal) impera un principio indiscutido, a saber: nadie está obligado a lo
imposible.
Hoy en día la doctrina, y sobre la base del principio de culpabilidad, sostiene

que sólo es factible una imputación jurídico penalmente relevante entre una
persona y un hecho determinado en la medida que se pueda establecer un
vínculo doloso o imprudente, ya que en ambos casos existiría un cierto "grado
razonable de determinación o de dominio" del autor sobre el hecho (y de esta
manera pasa a ser "su" hecho). De no ser así, estamos frente a un hecho
independiente o ajeno a la voluntad y, en consecuencia, constitutivo de un
accidente o caso fortuito, respecto del cual no es factible derivar
responsabilidad criminal, la cual exige la presencia de un comportamiento
típico, antijurídico y culpable.
En conclusión, somos de opinión que cuando el legislador penal establece

que el trastorno mental transitorio exime de responsabilidad criminal si fue
"por causa independiente de la voluntad" del actor, ello debe ser interpretado
715
en el sentido que está exento de responsabilidad si la enajenación transitoria
no ha sido originada dolosa o imprudentemente para perpetrar, en dicho estado
o condición, un hecho típico prohibido. En otras palabras, existe imputabilidad
penal, no obstante la presencia de un trastorno mental transitorio al tiempo de
ejecutarse un hecho delictivo, si dicho estado ha sido preordenado en forma
dolosa o culposa (Garrido). Esta interpretación nos resulta más razonable,
justa y respetuosa del principio de culpabilidad.
b) Efecto psicológico-jurídico: compromiso grave de la capacidad

intelectual-valorativa y/o volitiva de autodeterminación.
Al igual que en la locura o demencia, es preciso que el presupuesto

psicopatológico de esta eximente haya ocasionado como efecto o
consecuencia la privación total de razón, es decir, la inimputabilidad del actor
en los mismo términos ya señalados al tratar de la enajenación.
D. De la supuesta base patológica en la privación total de razón
Algunos peritos forenses han concluido de su experiencia que una gran

mayoría de los sujetos examinados en relación al trastorno mental transitorio,
han evidenciado poseer una base de carácter patológico, razón por la cual
postulan la presencia necesaria de dicho factor para configurar la eximente en
estudio (Gisbert Calabuig; Alberca Llorente; López Saiz y Codón).
En apoyo a la posición recién indicada, se ha dicho que si un gran número

de personas pueden afrontar cotidianamente estímulos violentos tales como
emoción súbita, situaciones límites de peligro o angustia sin incurrir en una
privación total de razón, ello sería prueba que si, en algunos casos, un hombre
se quiebra, es por ser portador de una base anormal. No obstante, creemos que
716
este razonamiento adolece del defecto de apoyarse exclusivamente en el
esquema estadístico del hombre medio, que se agota en una abstracción sin
correlato real individual. Se olvida absolutamente que la estructuración de la
personalidad de un sujeto, sus actitudes y conductas son el resultado de algo
eminentemente personal, fruto de la interacción individuo y medio, lo cual es
imposible de diluir o reducir en aquello que representa gráfica o
matemáticamente a un hombre que carece de realidad objetiva por ser solo un
ente de razón. En consecuencia, los límites de tolerancia o resistencia ante
situaciones traumáticas o conflictivas de los seres humanos no se pueden
estandarizar, y el hecho de que un sujeto se quiebre antes que otro, o que el
quiebre presente formas y características diversas, no da pie para afirmar que
estamos ante alguien poseedor de un fondo patológico. Además, en el plano de
la lógica y del sentido todo parece indicar que ante estímulos anormales
graves, "lo normal", por la naturaleza límite de la situación, es que el sujeto
adopte una reacción anormal.
Lamentablemente, son poco claras las afirmaciones formuladas sobre el

tema por López Ibor: "Que la presencia de una reacción psíquica anómala
demuestra, hasta cierto punto, la presencia de una personalidad también
anómala". Y añade poco más adelante: "Puede existir un estado emocional
tan intenso que aun en un individuo no predispuesto a reacciones vivenciales
anormales llegue a producir un auténtico trastorno mental transitorio. El
hecho es posible, si bien debe reconocerse que resulta excepcional. Y, aun así,
se necesita que en la persona se dé una cierta base caracterológica anómala
que le predisponga a reacciones en cortocircuito".
Por otro lado, desde un punto de vista dogmático y de política criminal,

pensamos que llevar un porcentaje (probable y no fatal) de frecuencia clínica
717
de un factor patógeno (ámbito empírico o del ser) a requisito legal (ámbito
normativo o del deber ser) no es posible, toda vez que ello implica distorsionar
la ley penal y limitar la aplicación de la eximente a solo aquellos que poseen
un fondo, raíz o base patológica, con lo cual se excluye a las personas
normales, a pesar de que el legislador no ha formulado ningún tipo de
discriminación al respecto (Cuello Calon; Pérez Vitoria; Antón Oneca; Del
Rosal; Córdoba Roda). Además, ningún perito forense se atreve (incluidos los
que sostienen la posición anterior) a descartar la posibilidad de que una
persona normal también puede protagonizar, frente a una situación vital
traumática o de un conflicto grave, un trastorno de su conciencia que le
ocasione la pérdida momentánea de su imputabilidad.
E. Relatividad del trastorno psicopatológico
De conformidad al sistema chileno imperante sobre inimputabilidad y

considerando las diversas formas, características y evolución que puede
asumir la enfermedad o perturbación psicopatológica, es preciso reconocer
que si se adopta una interpretación psicológica pura o en combinación con un
criterio biológico al establecer la inimputabilidad, el fenómeno del trastorno
psíquico adquiere un carácter relativo que es preciso demarcar y evaluar en
cada caso particular. Dentro de este contexto, podemos advertir que la
relatividad señalada se expresaría en los siguientes aspectos:
a) En relación a la idea que encierra la expresión "loco o demente",

empleada por la ley penal, sólo en general y en principio es posible situar a las
oligofrenias y los estados demenciales como presupuestos psicopatológicos
exclusivos de ella, por implicar verdaderos estados de alienación de carácter
permanente. Fuera de ellas, no existe ningún otro presupuesto psicopatológico,
718
y que al mismo tiempo no pueda configurar una enajenación temporal, ya que
la psicosis —término con el que hoy se asocia a la locura— bien puede dar
origen a episodios breves o prolongados, o bien, llegar a constituir un estado
más o menos permanente de alienación.
Será preciso examinar en cada caso la forma, características y tiempo de

desarrollo de la enfermedad o trastorno, en orden a determinar si se está frente
a una enajenación permanente (locura o demencia) o transitoria (privación
total de razón). Bien puede suceder, v.gr., que una psicosis maníaco-depresiva
detectada a tiempo y bajo tratamiento se controle de forma tal que, desde el
punto de vista temporal, los períodos de intervalo sean más prolongados que
las fases de manía y/o depresión, es decir, que el sujeto en estado habitual sea
imputable y para el caso en que cometa el delito en una fase maníaca o
depresiva que le lleve a perder su imputabilidad, su irresponsabilidad penal no
deba ser encuadrada como una hipótesis de locura o demencia, sino como una
privación total de razón de tipo temporal. En cambio, si el enfermo nunca ha
sido diagnosticado y tratado y su mal ha evolucionado solo, no sería de
extrañar que el paciente terminara en la demencia o con profundas
alteraciones en su personalidad, en otras palabras, en un estado permanente de
enajenación con presencia (o ausencia) de períodos de intervalo breves de
lucidez, en cuyo caso estaríamos frente a una auténtica locura o demencia.
Igual criterio debe tenerse en relación con la epilepsia, la cual si es tratada en
tiempo y forma permitiría afirmar que sólo es factible sostener la
inimputabilidad del paciente durante una fase prodrómica, crítica o
crepuscular, hipótesis que configura una auténtica privación total de razón y
no un caso de locura o demencia, como lo ha resuelto cierta jurisprudencia. En
cambio, si dicha enfermedad no es tratada en debida forma, puede evolucionar
719
por sí sola hasta un grado tal que puede dejar a su protagonista en un estado de
enajenación (locura o demencia).
b) Frente a un trastorno psicopatológico, será preciso determinar si por la

intensidad, gravedad o profundidad del compromiso psíquico, se puede
postular que posee una entidad lo suficiente como para eximir, atenuar, o bien
que es irrelevante respecto de la responsabilidad criminal.
c) Es necesario examinar la relación temporal entre el hecho punible y el

cuadro psicopatológico. En efecto, debe establecerse el momento en que una
psicosis, por ejemplo, empieza a surgir o a desaparecer, y ello porque no es
posible sostener que una enfermedad o perturbación tenga ante el Derecho
Penal la misma valoración a lo largo de todo su curso. Sobre este tópico ya la
literatura especializada desde hace años ha recogido el testimonio de una
discrepancia. Así, Bleuler en un trabajo titulado "Alteraciones psíquicas sin
consecuencias forenses", afirmaba que las esquizofrenias leves (muchas veces
inseparables de cuadros psicóticos de la adolescencia) no deberían exculpar;
en cambio, Aschaffenburg opina en sentido contrario, porque a su juicio no es
posible medir con precisión la alteración de la voluntad.
Es conveniente recordar la dificultad que suele plantear la delimitación de

los cuadros prepsicóticos (que no son todavía psicosis) y los postpsicóticos
(que no son ya psicosis), de una psicosis activa, y que en general se suelen
considerar como atenuantes, toda vez que siguiendo a Hoffman, Kahn o Kraft
las características de un esquizoide, así como su delictividad, son especiales y
distintas de las de un esquizofrénico. En relación a este último, existe una
especial dificultad al formular un diagnóstico retrospectivo del tránsito de un
cuadro prepsicótico de tipo psicopático a la enfermedad. A lo anterior puede
720
agregarse como factor extra a la dificultad señalada, la intromisión de una
situación especial, v.gr. una situación carcelaria, la cual puede ser fuente de un
cuadro reactivo (psicosis carcelaria).
Por otro lado, muchas veces es posible advertir que los períodos de entrada o
inicio y los de salida o término de un trastorno son más peligrosos que el
estado o período de acmé. Excepción a esto lo constituyen los paranoicos, ya
que el delirio de la etapa de acmé se fortalece y se conservan vivas su
psicomotilidad e inteligencia. Además, el estadio final de una perturbación —
en menor medida la paranoia— presenta un menor grado de relevancia
delictiva, ya que en ella hay un claro predominio de una pasividad, la cual
puede dar origen a delitos por omisión.
d) Es preciso estudiar la relación de adecuación entre el trastorno

psicopatológico y la clase de delito cometido. Hoy en día podemos afirmar
que, en términos generales, una enfermedad o perturbación puede expresarse
en la perpetración de un delito, pero no viceversa. Birnbaum señala que no se
da un patomorfismo del delito en general y menor aún un patomorfismo
específico, por el que cada delito se corresponda estrictamente con una
enfermedad determinada. De esta forma, un, mismo delito bien puede ser el
resultado de diferentes perturbaciones. Por ejemplo, delitos contra la
propiedad pueden cometer los psicópatas, los encefalíticos, los
esquizofrénicos o los histéricos; delitos contra la vida e integridad corporal
suelen cometer los epilépticos, alcohólicos, paranoicos, paralíticos,
esquizofrénicos o psicópatas. En cambio, una misma enfermedad puede ser
fuente de diversos delitos, v.gr. la esquizofrenia puede dar lugar a la
cleptomanía, prostitución, vagabundeo, suicidios y homicidios; la histeria, por
721
su parte, puede ocasionar celos y venganzas, fraudes, falsas inculpaciones,
espectaculares tentativas de suicidio, robos o prostitución.
De lo anterior, se puede concluir que si bien no existe una relación

específica e inexorable entre enfermedad y delito, es posible advertir una
cierta relación típica entre ellos en ciertos casos. En efecto, aunque diversos
enfermos pueden cometer homicidio, la pluralidad numérica de víctimas es
propia de paranoicos; el suicidio familiar debe hacer pensar en un depresivo;
el incendio por descuido se adecua a un senil, al paralítico o a un
esquizofrénico demenciado; la prostitución de gente joven es propia de la
hebefrenia; los hurtos a la vista del público son característicos de los
encefalíticos; las estafas, de los pseudólogos; los delitos contra la autoridad
son típicos de la paranoia; la brutalidad, de los epilépticos; por último, el
demente suele cometer delitos simples y raros o incomprensibles desde el
punto de vista de su personalidad normal anterior, pero adecuados a su
personalidad alterada, razón por la cual se lo suele aislar pronto.
e) Finalmente, hay que tener presente que no siempre los trastornos o

enfermedades psíquicas se dan en forma pura, sino que muchas veces
convergen dos o más simultánea o sucesivamente, con lo cual el menoscabo
psíquico puede potenciarse o expandirse por el efecto sumatorio de las
perturbaciones.
De las anteriores consideraciones, fiel reflejo de que en el mundo del ser

existen los enfermos y no las enfermedades, se desprende la necesidad que el
perito forense informe al tribunal que debe determinar sobre la imputabilidad
acerca de:
722
1) Diagnóstico psicopatológico: tipo de enfermedad o trastorno, naturaleza,
forma y características que presenta en el sujeto examinado.
2) Pronóstico psicopatológico: carácter permanente o transitorio que, al

parecer, presenta la perturbación psicopatológica.
3) Relación temporal entre la perturbación y el hecho delictivo.
4) Relación de adecuación entre el trastorno y el hecho delictivo.
F. Trastornos psicopatológicos problemáticos
a) La debilidad mental
La doctrina y jurisprudencia nacional han estimado que la oligofrenia, en

modalidad de debilidad mental, no configura por sí sola la eximente de locura
o demencia y, a lo más, sobre su base es posible configurar una eximente
incompleta: imputabilidad disminuida (Art. 11, Nº 1º, C.P.). A nuestro juicio,
lo anterior es discutible si se consideran los siguientes aspectos:
a.1) La ley penal presume de derecho (no admite prueba en contrario) que
los menores de 14 años son absolutamente inimputables. Tratándose de
mayores de 14 años y menores de 18 años, su responsabilidad penal se rige
por la ley de responsabilidad penal juvenil. Por razón cronológica de edad la
ley penal supone que, en el ámbito del Derecho penal de adultos, una persona
con un desarrollo psicológico normal ha estructurado a los 18 años una
capacidad intelectual-axiológica y volitiva que le permite reconocer lo injusto
de su actuar y autodeterminarse conforme a Derecho. El que la ley haya fijado
como marco de referencia la edad cronológica, fuera de su facilidad para
acreditarla, no cabe duda alguna que su adopción la hizo sobre la base que
723
normalmente dicha edad refleja o conlleva un desarrollo psicológico
determinado y suficiente para efectos penales.
a.2) Si por razón de edad se es imputable a determinada edad, se puede

perder dicha calidad si se padece de alguna forma de perturbación
psicopatológica susceptible de encuadrarse dentro de lo que la propia ley
penal califica de locura, demencia o privación total de razón. Por otra parte, la
debilidad mental es un estado de retraso mental que se suele caracterizar
fundamentalmente por constituir un desarrollo psicológico retardado o
insuficiente, lo cual se proyecta en:
a.2.1) La edad mental suele ser la de un menor de 7 a 10 años, según la

escala de BINET y cuyo C.I. se sitúa entre 50 a 70 (Terman-Merill).
a.2.2) Incapacidad para seguir la escolaridad de niños de su edad.
a.2.3) Incapacidad de mantenerse en la existencia en forma independiente, lo

cual será más o menos grave según la complejidad y/o tolerancia de la
sociedad donde vive.
a.2.4) Retraso o inmadurez afectiva.
a.2.5) Incapacidad para resolver "razonablemente" sus conflictos,

recurriendo generalmente a actitudes de inhibición, oposición, terquedad,
desafío, desinterés, mitomanía o incurrir en delitos contra la vida, integridad
corporal, propiedad o sexuales.
a.2.6) Personalidad débil que le impide construirla integrando su sistema de

valores propios en una buena estructuración lógica de sus conocimientos. No
724
logra adquirir un adecuado conocimiento de sí y de la situación que vive ni de
las personas que le rodean.
a.2.7) El desarrollo de su conciencia moral suele quedar fijado en un estado

premoral. Las reglas morales y/o sociales o bien son rechazadas en bloque o
son integradas bajo una forma primitiva de una sumisión ciega o timorata.
a.2.8) Inadaptación social.
a.2.9) Predisposición a trastornos psicóticos.
a.2.10) Predisposición a conductas antisociales, consecuencia de sus rasgos

de carácter propios a su personalidad (sugestibilidad, impulsividad, falta de
juicio) o de su inadaptación social. El desarrollo psicológico de este tipo de
oligofrenia se puede asemejar (y no corresponde) al que presenta un niño de 7
a 10 años, aunque generalmente en la persona alterada se puede advertir un
sello de dificultad, torpeza, lentitud, artificialidad, es decir, aparece como algo
primitivo, pobre o rústico.
a.3) Dentro de este contexto y según el criterio de interpretación teleológica

que lleva a considerar el fin de la norma, es preciso considerar la idea de
justicia que la inspira y los fines político-criminales que el legislador tuvo en
vista al establecer la inimputabilidad. Resulta injusto e ilógico (contrario a una
interpretación sistemática) sostener que mientras la ley ha establecido como
regla que sólo a partir de los 18 años de edad una persona (con un desarrollo
psicológico normal) es imputable, se atribuya igual calidad (y, por lo tanto,
igual responsabilidad) a quien cronológicamente adulto posee un desarrollo
psicológico retardado, (y nunca igual o semejante) al de un menor normal de 7
o 10 años.
725
En síntesis, tratándose de una persona psicológicamente no perturbada, por
razón de edad, es plenamente imputable en el Derecho Penal de adultos a
partir de los 18 años; en caso contrario, el marco cronológico de la edad, por
el desarrollo psicológico normal que implica, debe ser considerado como un
criterio orientador límite para resolver sobre la imputabilidad o
inimputabilidad en que puede estar involucrado un débil mental, prestando
especial atención a la limitación psíquica del actor y a la naturaleza y
características del ámbito penal al que pertenece el hecho delictivo por él
perpetrado.
b) La personalidad psicopática
(sociopática o trastorno antisocial)
Según Zalba Modet, la palabra psicopatía encierra una paradoja, ya que

filológicamente significa enfermedad psíquica y psicopatológicamente se
refiere a una anormalidad del carácter (personalidad anormal), que no
configura una verdadera enfermedad mental.
Diversas han sido las denominaciones propuestas para este tipo de

anormalidad. Así, Pinel, "manía sin delirio"; Pritchard, "insanía moral";
Gouster, "demencia moral"; Koch, "inferioridad psicopática"; Cleckly,
"demencia semántica"; Rush, "locura moral"; Kraepelin y Schneider,
"personalidad psicopática".
En general, según Ian Gregory, Hans Weibrecht y Mc Cord, las

características que una personalidad psicopática puede presentar son:
b.1) Falta de equilibrio, concordancia o adecuación en las actitudes y/o

conductas a la realidad. Aparece reaccionando exagerada o apáticamente, lo
726
que da lugar a que estímulos insignificantes la encolericen, o bien, otros
realmente intensos, provoquen en ella una incomprensible apatía. Presenta una
labilidad afectiva y volitiva constante, con bruscos e inesperados cambios del
sentimiento y de la voluntad, lo que ocasiona una permanente inadaptabilidad
frente a la vida, proyectando su propia intolerancia al medio ambiente, al que
considera hostil y del que se defiende mediante la enfermedad (neurosis), la
propensión a las toxicomanías, el suicidio o a la violación de las normas
sociales.
b.2) Puede padecer un déficit intelectual (oligofrenia), una psicosis

(endógena o exógena), o bien, una neurosis.
b.3) Antisocialidad. Su conducta zigzagueante, errática e improvisada que

no responde a un plan o proyecto de vida lógico, coherente y final, le lleva
muchas veces a conflictos con las normas y autoridades de la sociedad.
b.4) Dominación por deseos primarios incontrolables, vehemente de pronta

satisfacción. Gran parte de la asocialidad del psicópata puede detectarse en
esta lucha por el placer inmediato.
b.5) Impulsividad exagerada, para quien cada momento es un segmento del

tiempo separado de todos los demás y son llenados sin sujeción a un plan
existencial premeditado.
b.6) Agresividad, y a diferencia del neurótico, que se agrede a sí mismo, o

del psicótico, que se retira del mundo, el psicópata, en su insaciable búsqueda
de lo nuevo "aquí y ahora", choca con las normas y los valores sociales.
727
b.7) Capacidad afectiva alterada, ya que si tiene relaciones afectivas son
pobres, efímeras y destinadas a la sola satisfacción de sus propios deseos.
b.8) Escaso sentimiento de culpabilidad o ninguno. Puede cometer los actos

más atroces y contemplarlos sin ningún tipo de remordimiento.
Dentro de las llamadas personalidades psicopáticas, conviene destacar

aquellas socialmente más peligrosas, me refiero a las personalidades
antisociales, que según se definen en el Diagnostic and Statistical Manual of
Mental Disorders, de la American Psychiatric Association's, (DSM-V)
(301.7): aquellas que tienen como "patrón dominante la inatención y
vulneración de los derechos de los demás, que se produce desde los 15 años
de edad, y que se manifiesta por tres (o más) de los hechos siguientes:
A.1. Incumplimiento de las normas sociales respecto a los comportamientos

legales, que se manifiesta por actuaciones repetidas que son motivo de
detención.
2. Engaño, que se manifiesta por mentiras repetidas, utilización de alias o

estafa para provecho o placer personal.
3. Impulsividad o fracaso para planear con antelación.
4. Irritabilidad y agresividad, que se manifiesta por peleas o agresiones

físicas repetidas.
5. Desatención imprudente de la seguridad propia o de los demás.
728
6. Irresponsabilidad constante, que se manifiesta por la incapacidad
repetida de mantener un comportamiento laboral coherente o cumplir con las
obligaciones económicas.
7. Ausencia de remordimiento, que se manifiesta con indiferencia o

racionalización del hecho de haber herido, maltratado o robado a alguien.
B. El individuo tiene como mínimo 18 años.
C. Existen evidencias de la presencia de un trastorno de la conducta con

inicio antes de los 15 años.
D. El comportamiento antisocial no se produce exclusivamente en el curso

de la esquizofrenia o de un trastorno bipolar.
El sociópata presenta como rasgo base una perturbación en la esfera de los

impulsos y los afectos, sin un compromiso en las funciones superiores o
elevadas de la persona (inteligencia, voluntad y claridad de conciencia). Ha
sido este último hecho lo que ha llevado en un primer momento a la gran
mayoría de los estudiosos del Derecho Penal y la jurisprudencia a negar la
posibilidad de que una personalidad psicopática de tipo grave (v.gr. psicópata
epiléptico o paranoide), por sí sola, pueda configurar una enajenación
permanente o transitoria. Hoy en día, sin embargo, no se puede pasar por alto
el hecho de que si bien las funciones superiores del psicópata están al parecer
intactas o indemnes, no es menos cierto que las funciones profundas están
comprometidas o alteradas, en virtud de lo cual se produce un cambio de
función de las fuerzas elevadas. De esta manera, la voluntad y la conciencia
dejan de buscar un equilibrio o armonía para que el sujeto pueda, dentro de las
normas sociales, desarrollar razonablemente su plan de vida en el medio social
729
donde vive, sino que se ponen subversivamente al servicio de las funciones
alteradas; echan leña al fuego en vez de apagarlo. "Y en vez de producir una
resta que aminore el riesgo, los dos factores se multiplican binómicamente y
lo agravan" (Román Alberca).
En la actualidad, parte de la doctrina y jurisprudencia nacional o extranjera

admiten la posibilidad de que una sociopatía grave pueda configurar una
enajenación que excluya la imputabilidad. No obstante, esta misma mayoría,
al tratar el tema, expresa o tácitamente señalan que la enajenación sería
calificable de locura, es decir, de una enajenación de carácter permanente
(Cury). Somos de opinión que por las características antes anotadas sobre el
perfil del sociópata, en especial la conservación de sus funciones superiores,
no se puede pensar que la sola presencia de una sociopatía pueda ser suficiente
como para afirmar que, desde la perspectiva de la imputabilidad penal,
estamos ante una persona cuyo estado de vida ordinario o habitual sea la
enajenación. Más bien creemos que normalmente estamos frente a una
persona imputable, la cual, por su personalidad anormal, puede protagonizar
una enajenación temporal; prueba de ello es el hecho de que un porcentaje
importante de los psicópatas, a pesar de su alteración de personalidad, lleva
una vida familiar, laboral y social más o menos como el común de la gente, y
en ningún caso, a juicio social, calificable de bizarra, extraña, "loca o
demente".
c) La paranoia
Este trastorno ha sido y es una interrogante en el campo de la

Psicopatología. Se trata de una psicosis delirante, la cual suele acompañar o ir
precedida de una psicosis orgánica o endógena (presenil, senil, epilepsia o
730
maniacodepresiva), o bien, aunque en forma quizás excepcional, puede
encontrarse en forma aislada o limpia.
Kraepelin define la paranoia como: "desarrollo insidioso de un sistema

delirante permanente o inconmovible surgido por causas internas... que cursa
con absoluta conservación de la claridad y orden del pensamiento, de la
voluntad y de la conducta". La poca frecuencia en su forma pura, como la
concibiera en sus principios dicho autor, ha llevado a más de un estudioso a
estimarla como una forma incompleta de diversas psicosis. En efecto, la
experiencia clínica ha demostrado que muchos enfermos considerados como
paranoicos puros se deterioraban en su personalidad, en el orden del
pensamiento, y aparecían alucinaciones en diversas esferas sensoriales; otros,
en cambio, evolucionaban hacia la esquizofrenia. Fruto de esta experiencia fue
la creación de la entidad "parafrenia", que, incluida dentro de la esquizofrenia,
puede asumir cuatro formas: sistemática, fantástica, alucinatoria y expansiva.
La paranoia en su forma aislada o limpia normalmente, a juicio de H.

Weitbrecht; Betta; L. Valenciano, implica:
c.1) Conservación adecuada de la marcha general del pensamiento y de la

capacidad de reflexión en otras esferas.
c.2) Conciencia despejada o clara.
c.3) Psicomotilidad normal.
c.4) Capacidad para distinguir el bien del mal y para dirigir o controlar su
voluntad.
c.5) Personalidad en general nada extraña o llamativa.

731
c.6) La irracionalidad de la idea lleva a desarrollar, en lo afectivo, una
sobrevaloración de la persona, a ser orgullosa, vanidosa, narcisista y a adoptar
una actitud despectiva de todo lo que le rodea.
c.7) El delirio condiciona en parte una actividad infatigable.
c.8) Gran firmeza de voluntad y empuje en orden a conservar y realizar los

ideales o metas.
c.9) Evidencia una adaptación más bien pobre tanto en su vida familiar,
laboral o social.
c.10) Asume actitudes autoritarias y dominadoras.
c.11) Puede ir asociada con una personalidad emotiva, histérica, perversa,

esquizoide o mitómana.
c.12) Irrefutabilidad de la idea delirante, es decir, la idea es imposible tratar

de modificarla o de demostrar su falsedad.
c.13) Gran susceptibilidad, la cual lleva al sujeto a referir todo cuanto ocurre
a su alrededor con su persona.
c.14) Tendenciosidad, la cual lleva al sujeto a referir todo cuanto ocurre con
su delirio.
c.15) Su anormalidad radica en que en el sujeto se empieza a desarrollar en

forma insidiosa y en torno a un tema, un delirio que lo lleva a interpretar todo
lo que ocurre a su alrededor (hechos, situaciones, palabras, actitudes o gestos)
como pruebas tendientes a confirmarle lo justificado de su punto de vista.
732
El delirio supone una distorsión a priori del juicio, el que realiza un trabajo
incompleto. En efecto, el sujeto es incapaz de apreciar o examinar los hechos
en forma objetiva y con sentido crítico. Como resultado de lo anterior, surgen
ideas delirantes que terminan en un pensamiento delirante. Esta actitud
interpretadora insaciable lo lleva a descubrir pruebas de su idea fija en
cualquier cosa y le conduce a reexaminar su vida pasada, donde logra
descubrir diversos hechos que antes se le habían pasado por alto, pero que
hoy, y gracias a la claridad de sus ideas (delirio), logran brindarle un sentido
confirmatorio e inequívoco a su delirio. Además, todos aquellos hechos
pasados o presentes que aparecen como contradictorios a su idea rectora o
guía de su verdad absoluta son excluidos, con lo cual dicha idea se torna en
permanente, inmodificable y resistente a toda prueba.
El tema central o fábula del delirio puede ser diverso, aunque dos son las
dimensiones fundamentales: la del perjuicio y la expansiva. En la primera, el
sujeto se siente perseguido, agredido, hostilizado, postergado o engañado
(delirio de persecución, delirio de celos y delirio pleitista). En la segunda, el
sujeto se siente sobrevalorado, ensalzado, colocado en un pedestal de
admiración, atracción o envidia por la posición privilegiada que ocupa en
razón de su inteligencia (delirio de inventor), de provenir de una familia real o
de clase socialmente destacada (delirio filial o genealógico), o de representar
un verdadero "playboy", estrella o don Juan (delirio amoroso). No obstante, en
muchas oportunidades se pueden apreciar mezclas de los delirios de perjuicio
o de tipo expansivo.
En general, el hombre de Derecho ajeno a la Psicopatología, una vez

familiarizado con las características que presenta el síndrome, suele inclinarse
a pensar que no se está frente a un caso de locura o demencia, ya que el sujeto
733
no padece de una enfermedad orgánica que haya desencadenado un
compromiso psíquico que se traduzca en una destrucción o deterioro serio de
lo intelectual, lo que trae a su vez como consecuencia el que el sujeto no tenga
capacidad intelectual-valorativa y/o volitiva sobre la que se estructura la
imputabilidad. Además, dicha inclinación encuentra al parecer una prueba
clara y directa, toda vez que entre las características de la perturbación objeto
de estudio se señala que el paranoico posee capacidad para distinguir el bien
del mal y para autogobernarse. No obstante, dicha apreciación se deja engañar
por la aparente normalidad de la capacidad para discriminar lo injusto y para
autodeterminarse conforme a sentido y valor. En efecto, el paranoico fuera de
su delirio no difiere de un sujeto normal para emitir juicios valorativos sobre
lo lícito o ilícito. En cambio, situado en su delirio, éste constituye un supuesto
falso, permanente e incorregible que tiñe o contamina a priori cualquier
persona, situación o cosa, calificándola de mala, negativa, perjudicial, vale
decir, en prueba inequívoca de éste y en consecuencia, la discriminación será
siempre prejuiciada y la autodirección perturbada o morbosa.
Sobre las consideraciones antes expuestas, somos de opinión que, en

principio, la situación de la paranoia pura ante la ley penal puede configurar
un presupuesto psicopatológico de locura o demencia, siempre y cuando el
delito perpetrado sea de aquellos que se encuentren relacionados directamente
con el delirio que padece el sujeto y, en consecuencia, sea éste la fuente de
origen que ha gatillado su realización. De esta forma, si se trata de un delirio
de celos, éste podrá exculpar un delito contra la vida o integridad corporal,
pero en ningún caso lo hará irresponsable de un giro fraudulento de cheque,
una evasión tributaria o de un delito de cohecho. De lo anterior se desprende
que, a nuestro juicio, la paranoia pura ha sumergido al enfermo en un estado o
734
situación más o menos permanente de inimputabilidad (locura o demencia)
respecto de todo delito vinculado directamente al delirio que padece; en
cambio, postulamos su imputabilidad para toda conducta antijurídica
desconectada de su delirio y respecto de la cual bien podría protagonizar si se
dan las condiciones legales, una privación total de razón o trastorno mental
transitorio.
En la actualidad, según el DSM-V el Trastorno de la personalidad paranoide

(301.0) implica:
A. Desconfianza y suspicacia intensa frente a los demás, de tal manera que

sus motivos se interpretan como malévolos, que comienza en las primeras
etapas de la edad adulta y está presente en diversos contextos, y que se
manifiesta por cuatro (o más) de los hechos siguientes:
1. Sospecha, sin base suficiente, de que los demás explotan, causan daño,
decepcionan al individuo.
2. Preocupación con dudas injustificadas acerca de la lealtad o confianza

de los amigos o colegas.
3. Poca disposición a confiar en los demás debido al miedo injustificado a

que la información se utilice maliciosamente en su contra.
4. Lectura encubierta de significados denigrantes o amenazadores en

comentarios o actos sin malicia.
5. Rencor persistente (es decir, no olvida los insultos, injurias o desaires).
735
6. Percepción de ataque a su carácter o reputación que no es apreciable por
los demás y disposición a reaccionar rápidamente con enfado o a
contraatacar.
7. Sospecha recurrente, sin justificación, respecto a la fidelidad del cónyuge

o la pareja.
B. No se produce exclusivamente en el curso de la esquizofrenia, un

trastorno bipolar o un trastorno depresivo con características psicóticas, u
otro trastorno psicótico, y no se puede atribuir a los efectos fisiológicos de
otra afección médica.
3. La minoría de edad penal

A. Criterios legislativos
En esta materia, la legislación comparada ha usado dos criterios tendientes a

fijar el momento que surge la responsabilidad penal del menor, a saber:
a) El criterio biológico o cronológico, donde la ley señala una cierta edad

fija, a partir de la cual los mayores de esa edad son considerados imputables y,
por lo tanto, responsables criminalmente.
No obstante la facilidad de dicho procedimiento, no es posible negar que

implica una decisión arbitraria. En efecto, si bien dicho criterio puede
encontrar apoyo en el contexto biopsicosocial general de un país, no es menos
cierto que puede no corresponder con las características generales de ciertos
grupos socioculturales o zonas geográficas, o bien con las características
personales de un menor.
736
Por ello, algunos autores son partidarios de abandonar dicho criterio y
reemplazarlo por otro que permita al tribunal en una forma más
individualizada determinar si en el caso objeto de examen, el sujeto por sus
características biopsicosociales posee realmente un desarrollo que permita
suponer fundadamente que es merecedor de una sanción penal.
b) El criterio psicológico, consistente en fijar un límite de edad máxima bajo

el cual el tribunal, debidamente asesorado por peritos forenses, debe
determinar en cada caso si el menor ha obrado o no con imputabilidad.
Normalmente, este criterio señala una edad mínima bajo la cual se presume de
derecho que el menor es absolutamente inimputable.
B. Naturaleza jurídica de la exención
La irresponsabilidad penal del menor ha sido concebida en dos formas

distintas, a saber: la doctrina dominante la considera como una causal de
inimputabilidad y, en consecuencia, su fundamento radica en que los menores
carecen de la capacidad intelectual y/o volitiva que comprende la
imputabilidad, por no estar su proceso biopsicosocial en un grado de
desarrollo tal como para creer fundadamente que son capaces de culpabilidad.
Otro sector de la doctrina ha estimado que la irresponsabilidad penal del
menor se funda en razones de Política Criminal tendientes a excluirlo del
ámbito penal y no al hecho de encontrarse ausente un elemento que conforme
la culpabilidad, vale decir, la imputabilidad.
C. La ley penal chilena
Art. 10 del C.P.: "Están exentos de responsabilidad criminal":
737
Nº 2. "El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de
dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley
de responsabilidad penal juvenil".
De conformidad a la Ley Nº 20.084 que creó el Estatuto Penal del

Adolescente, en su Art. 3º establece: "Límites de edad a la responsabilidad.
La presente ley se aplicará a quienes al momento en que se hubiere dado
principio de ejecución del delito sean mayores de catorce y menores de
dieciocho años, los que, para los efectos de esta ley, se consideran
adolescentes.
En el caso que el delito tenga su inicio entre los catorce y los dieciocho
años del imputado y su consumación se prolongue en el tiempo más allá de
los dieciocho años de edad, la legislación aplicable será la que rija para los
imputados mayores de edad. La edad del imputado deberá ser determinada
por el juez competente en cualquiera de las formas establecidas en el Título
XVII del Libro I del Código Civil".
En cuanto a las penas susceptibles de imponer a los menores el Art. 6º de la

mencionada Ley Nº 20.084, señala:
Penas de delitos:
a) Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social;
b) Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social;
c) Libertad asistida especial;
d) Libertad asistida;
738
e) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad, y
f) Reparación del daño causado.
g) Multa; y
h) Amonestación.
Pena accesoria:
a) Prohibición de conducir vehículos motorizados.
b) Comiso de los objetos, documentos e instrumentos de los delitos.
4. La imputabilidad disminuida
A. Concepto
Existe en aquellas situaciones en las que siendo el actor imputable al

momento de cometer un hecho delictivo, por padecer de una enfermedad o
trastorno psicopatológico que implica un detrimento serio o importante de su
capacidad de comprensión y/o autodeterminación, se considera disminuida su
culpabilidad y atenuada su responsabilidad criminal por la especial dificultad
o esfuerzo que le supone el ejercicio de su imputabilidad.
B. Características
a) Son situaciones que presuponen la existencia de la culpabilidad en un

delito y, por lo tanto, la responsabilidad penal para el autor del hecho
prohibido. Sin embargo, a juicio social, estas hipótesis por su naturaleza,
gravedad o características, hacen acreedor a su protagonista a un menor juicio
de culpabilidad o reproche.
739
b) La naturaleza jurídico-penal de estos casos es de circunstancia atenuante
(no excluyente) de la responsabilidad criminal, como una forma de compensar
en justicia la limitación que afecta al actor.
De conformidad a nuestra legislación, este tipo de hipótesis encuentra apoyo

dogmático en el Código Penal, que reza:
Art. 11, Nº 1, del C.P.: "Son circunstancias atenuantes:
1º. Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los

requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos".
A nuestro juicio, y sobre la base de una interpretación teleológica y no

meramente literal y formal, dicho artículo se puede aplicar respecto de
circunstancias que no constan de dos o más requisitos materiales, sino también
respecto de aquellas eximentes fundadas en un hecho de tipo inmaterial o
psíquico, susceptible de diversos grados de intensidad o compromiso.
Partiendo de dicho supuesto, podemos sostener que un trastorno
psicopatológico que no ha tenido la entidad como para excluir la
imputabilidad y por ello eximir de responsabilidad criminal, bien puede servir
de base a una circunstancia atenuante, es decir, a una eximente incompleta. En
consecuencia, es posible afirmar que nuestro Código Penal frente a una
hipótesis de locura, demencia o privación de razón parcial o incompleta,
debidamente acreditada, obliga al tribunal a reconocerla como circunstancia
atenuante, quedando a su criterio como algo facultativo determinar si ella debe
ser considerada como una atenuante simple o calificada. Además, el mayor o
menor o ningún grado de influencia en la disminución de la sanción que en
740
definitiva fije el tribunal dependerá de cada caso, de las circunstancias propias
del hecho delictivo, es decir, de la ausencia o concurrencia de agravantes y/o
atenuantes, su número y entidad.
c) El fundamento fáctico o empírico puede ser la presencia en el actor de

una enfermedad o perturbación psicopatológica permanente o transitoria de
gravedad tal que implique un compromiso serio o importante de la
imputabilidad, el cual se expresa en una especial dificultad (pero no impo-
sibilidad) para reconocer (comprender) lo injusto o antijurídico del hecho, o
por el especial esfuerzo que le demanda autogobernarse conforme a Derecho.
741
SECCIÓN TERCERA CONOCIMIENTO (VIRTUAL) DE LA ANTIJURIDICIDAD
742
I. CONCEPTO
Actúa culpablemente quien, al momento de perpetrar una conducta típica

prohibida conoce (conciencia actual) o está en condiciones reales de llegar a
conocer (conciencia virtual) su carácter antijurídico.
Para que alguien pueda ser considerado culpable se requiere que al menos, al
momento de actuar, hubiere tenido la posibilidad real y efectiva de haber
podido saber que su conducta típica contravenía el ordenamiento jurídico. Esta
exigencia es de toda lógica si no se olvida que el Derecho Penal pretende,
antes o durante el desarrollo del comportamiento, motivar a los ciudadanos
para que éstos no violen o quebranten el Derecho, es decir, respeten los
valores que aquél protege y den cumplimiento a las normas imperativas o
prohibitivas que lo conforman. Como es de suponer, sólo quien conoce o está
en condiciones de conocer las normas penales puede, eventualmente, sentirse
motivado a conformar su acción a éstas. Este razonamiento tan simple ha
significado un esfuerzo enorme para la doctrina alemana, la que durante años
ha debido reiterarlo y, finalmente, hacia 1952 el Tribunal Supremo Federal
Alemán reconoció el papel que juega en la culpabilidad y, dentro de dicho
contexto, el que desempeña el error de prohibición invencible.
II. UBICACIÓN SISTEMÁTICA
En esta materia, una vez más, se enfrentan las dos principales concepciones
de la teoría del delito: la concepción causal y la concepción final.
Los seguidores de la doctrina causal consideran que el dolo es una forma

que puede asumir la culpabilidad y que el conocimiento real y efectivo de la
743
antijuridicidad es, junto al conocimiento de los elementos objetivos del tipo y
a la voluntad de realizarlos, uno de los componentes del dolo, razón por la que
se habla de un "dolus malus".
Los partidarios del esquema final del delito, en cambio, creen que el dolo es
un elemento subjetivo del tipo (no de la culpabilidad) y que el conocimiento
del carácter prohibido del hecho no forma parte de aquél, por ello hablan de
un "dolo natural" o "valorativamente neutro" y, en todo caso, su ubicación está
como un elemento independiente en la estructura de la culpabilidad. Como es
fácil de imaginar, las consecuencias que se originarán con motivo de la
ausencia de este elemento no podrán ser las mismas para los adeptos de una u
otra doctrina. Así, para quienes creen que el conocimiento de la prohibición es
parte integrante del dolo, si dicho factor está ausente, el dolo no se
configurará. Además, como el dolo se lo define como un "conocer" (y querer),
dicho conocimiento debe ser actual, real y efectivo. En cambio, para la
doctrina final, el conocimiento puede ser meramente potencial o virtual, y no
necesita ser actual; por otro lado, la no concurrencia de dicho elemento virtual
impide la configuración de la culpabilidad y no del dolo, el cual ya se
encuentra plenamente establecido a nivel de la tipicidad.
III. OBJETO Y CONTENIDO DE LA CONCIENCIA (VIRTUAL) DE LA ANTIJURIDICIDAD
Hasta este momento hemos señalado que el conocimiento de la

antijuridicidad implica que el actor haya podido saber, al momento de actuar,
que su conducta violaba una norma prohibitiva o imperativa, que infringía el
Derecho. En consecuencia, no basta ni es relevante que el actor supiera o
pudiera saber que su comportamiento quebrantaba una norma ética, social o
744
religiosa. Para la doctrina dominante, basta con que el sujeto haya podido
saber que su actuación era contraria y prohibida por el orden jurídico, lo cual
sólo supone una "valoración negativa de su acción por parte del
ordenamiento jurídico global, de lo que resulta la prohibición de llevarla a
cabo" (Maurach-Zipf; Welzel; Wessels). No obstante, un sector minoritario es
de opinión que aquello es insuficiente, para lo cual razona de la siguiente
manera: si el Derecho Penal pretende motivar a los hombres para que no
cometan delitos, siendo la culpabilidad uno de sus elementos esenciales, y una
vez establecida determinará una sanción de igual índole, significa que es
necesario que para configurar la culpabilidad penal, el actor supiera o hubiere
podido saber que su conducta quebrantaba una norma penal y no una norma
jurídica cualquiera (Frisch; Silva Sánchez; Bacigalupo). Además, la doctrina
de manera unánime es de opinión que en ningún caso la exigencia objeto de
estudio supone que el autor tenga conciencia, o pudiere llegar a tenerla, acerca
del precepto penal concreto en el que se prohíbe la conducta ni tampoco la
sanción penal a la que se expone quien lo infrinja.
A nuestro entender, el objeto del elemento de la culpabilidad materia de

examen es, a diferencia del factor intelectual-valorativo de la imputabilidad,
algo específico: es la conducta típica realizada en relación axiológica con la
norma infringida. De esta forma, el contenido de esta conciencia virtual
consiste en que el actor haya podido ser capaz de reconocer (comprender) que
la conducta típica por él protagonizada era una forma penalmente prohibida de
ataque al bien jurídico tutelado por la norma. En otras palabras, el autor debe
haber podido tener conciencia de la significación jurídica de su conducta, es
decir, que su obrar se encontraba considerado en el contexto jurídico como
745
"ilícito o antijurídico" y, por ello, amenazado con una sanción legal (sin
importar su naturaleza o gravedad).
IV. IMPUTABILIDAD Y SU RELACIÓN CON LA CONCIENCIA DE LO ILÍCITO
No cabe duda que es preciso determinar la vinculación y/o diferencia entre

el elemento intelectual-valorativo de la imputabilidad (comprensión de la
ilicitud del hecho) y la conciencia de lo ilícito como elemento integrante,
aunque distinto de la culpabilidad penal. Algo semejante se puede plantear
entre el elemento volitivo de la imputabilidad (capacidad de
autodeterminación conforme a sentido) y la autodeterminación que está en la
base del tercer elemento de la culpabilidad: el contexto situacional normal.
A. Para el académico español Urruela, en un excelente trabajo sobre la

imputabilidad, señala que la diferencia entre la dimensión intelectual-
valorativa de la imputabilidad y la conciencia de lo ilícito, como segundo
elemento de la culpabilidad, radicaría en que, mientras en la primera el
conocimiento de lo ilícito del hecho concreto estaría en potencia, en el
segundo elemento de la culpabilidad, estaría en acto (al parecer, en igual
sentido en nuestro país, Garrido).
A nuestro entender, toda persona que se presume imputable v.gr. mayor de

18 años, que ha vivido un proceso de desarrollo biopsicosocial normal ha
aprendido un conjunto de principios, valores y patrones de conducta
socialmente imperantes, razón por la cual cuenta con una "conciencia
valorativa implícita" cuyo nivel de funcionamiento permanece en un estado de
latencia preconsciente y, por lo mismo, puede ser actualizado posteriormente.
746
Sobre esta base, nos parece más adecuado hablar de "reconocer" (y no
simplemente de "conocer") el carácter ilícito o lícito de un hecho. En este
ámbito ocurre algo parecido a lo que PLATZGUMMER denominó
"coconsciencia" no reflejada al tratar del conocimiento en el dolo. En otras
palabras, sólo quien conoce efectivamente las tablas de multiplicar o los pasos
o movimientos para bailar tango o sevillana o tiene la habilidad o destreza
para conducir un vehículo puede ejecutar operaciones matemáticas, bailar
tango o sevillana o manejar un coche. Por otro lado, quien ignora lo que es en
la construcción de un edificio el "hormigón armado", o las tablas de
multiplicar, o carece de la destreza para bailar o conducir un vehículo, no
puede ejecutar o "actualizar" aquello cuya habilidad carece o cuyo
conocimiento desconoce.
Sobre el particular, URRUELA postula que la discriminación debe hacerse

sobre la base de "capacidad de comprender la ilicitud del hecho" (elemento de
la imputabilidad) y "conocimiento de la ilicitud del hecho" (elemento de la
culpabilidad), advirtiendo que, en ambos casos, el objeto sería el mismo: la
ilicitud del hecho, razón por la que no es posible buscar en él un criterio
discriminador. Para dicho autor, la "capacidad de comprender" no es sino la
"facultad (posibilidad) de entender el carácter prohibido de la conducta
concretamente realizada, basada en un desarrollo biopsicológico normal del
sujeto". "Se trata pues de una capacidad de comprender en abstracto (no
necesariamente ejercitada, puesto que la actualización efectiva de la misma
implica el conocimiento), pero referida a un objeto determinado: la ilicitud
del hecho concreto. Por su parte, el "conocimiento de la ilicitud" sería el
ejercicio de aquella "capacidad", permitiéndole al sujeto "adquirir un
conocimiento efectivo del carácter prohibido de su actuación". "Un ejemplo
747
de lo anterior vendría determinado por la situación concreta de aquel sujeto
considerado absolutamente normal desde un punto de vista biopsicológico (lo
que se materializa en la no concurrencia de ninguna causa de inimputabilidad
en dicha persona), y por lo tanto, capaz de comprender la ilicitud del hecho o
de actuar conforme a dicha comprensión, pero, que por haber vivido durante
la mayor parte de su existencia sin apenas contacto con la realidad social,
desconoce el carácter antijurídico de conductas efectivamente prohibidas por
la ley penal. En este caso, concurriría la capacidad de comprender la ilicitud
del hecho, y, en consecuencia, la imputabilidad del sujeto, pero no la
cognoscibilidad actual o posible de la antijuridicidad de la conducta, puesto
que esta última requiere una condición ulterior: el ejercicio o actualización
efectivas de la genérica capacidad implícita en la imputabilidad (capacidad
de comprender la ilicitud del hecho)."
La discriminación formulada por el investigador español antes indicado,

entre "capacidad = posibilidad = potencialidad" y "conocimiento = ejercicio o
actualización de aquella potencialidad", nos merece el siguiente comentario:
una "capacidad = potencialidad = posibilidad" vacía, carente de todo
contenido, no puede fundamentar un juicio de culpabilidad. Toda capacidad,
potencialidad o posibilidad debe serlo de "algo" determinado. Cuando el
legislador presume dicha capacidad es porque parte de la base que una persona
con un desarrollo biopsicosocial normal tiene conciencia, representación o ha
aprendido, de manera real o efectiva, conceptos, principios o valores básicos
de la sociedad y de la cultura en la que se encuentra inmersa; es decir, que
cuenta con un "patrimonio socio-culturalvalorativo" que le permite "enjuiciar"
hechos o comportamientos.
748
El ejercicio o actualización efectiva de la genérica capacidad implícita en la
imputabilidad sólo es factible si quien pretende ello cuenta, de manera real o
efectiva, con el conocimiento previo de aquello que ahora quiere "reconocer
valorativamente"; de lo contrario, es imposible. En otras palabras, a nuestro
juicio, no nos parece que la imputabilidad sólo demanda la existencia de una
persona con un desarrollo biopsicológico normal. Si dicha persona "apenas
tuvo contacto con la realidad social y por ello, desconoce el carácter prohibido
de diversas conductas sancionadas por la ley", no nos parece que se pueda
sostener que sería igualmente imputable por existir "eventualmente" una
capacidad futura (no actual) de comprensión (teórica y carente de aprendizaje)
sobre la ilicitud del hecho, faltando únicamente "el ejercicio o actualización de
aquella capacidad".
Por otro lado, si el conocimiento de la ilicitud del hecho (como elemento

distinto de la imputabilidad) es "actualización o ejercicio efectivo de la
capacidad implícita en la imputabilidad", dicha actualización debió estar
presente o latente en ésta; de lo contrario, ¿cómo podría haberse actualizado
algo que no estaba presente en potencia? En pocas palabras, la imputabilidad,
en cuanto "capacidad", exige una conciencia real o efectiva sobre la ilicitud de
contenido latente, por ello a nuestro entender, es una "conciencia valorativa
implícita". Otra cosa será el nivel, grado o profundidad de dicha conciencia
(plena o parcial, general o específica).
B. Pretender postular que la comprensión de lo injusto de un hecho delictivo

determinado o concreto (v.gr. apropiación indebida o acoso sexual) se agota
en la dimensión intelectual-valorativa de la imputabilidad nos plantea otra
interrogante ¿cuál sería el contenido a investigar y establecer en el segundo
elemento de la culpabilidad (conciencia de lo ilícito en la sistemática finalista
749
o en el dolo en la concepción neocausalista)? Si la comprensión de lo ilícito
que integra la imputabilidad está referida a todo el disvalor del hecho típico
concreto, al igual que la conciencia de lo ilícito como segundo elemento de la
culpabilidad o como integrante del dolo, pareciera que el proceso valorativo
integrante de la dimensión intelectual-valorativa de la imputabilidad queda
cerrado o completo, razón por la cual no habría nada más que agregar. En
otros términos, si el referir la imputabilidad al hecho típico concreto, al igual
que el segundo elemento de la culpabilidad, la comprensión de la ilicitud sería
la misma en ambos y el contenido del segundo elemento se anticiparía en el
examen de aquélla, dejándolo vacío.
Si admitimos la división de la comprensión de lo prohibido en dos niveles:

uno general o básico, y otro específico o concreto, la afirmación del primer
nivel (perteneciente a la imputabilidad) no desaparece si no se logra
configurar el segundo nivel (perteneciente al segundo elemento de la
culpabilidad). No podemos olvidar que, en la sistemática neocausal o finalista,
el segundo elemento de la imputabilidad presupone la existencia de la
imputabilidad. En efecto, sólo tiene sentido o relevancia el error sobre la
prohibición de quien es imputable. Además, aceptando la distinción por
nosotros formulada, quien no tiene la capacidad de comprender el injusto
material básico, general y común a un determinado ámbito jurídico-penal y,
por ello, presente en cada hecho punible que lo integra, "no puede comprender
la ilicitud del hecho", y por lo tanto, no es necesario investigar en mayor
profundidad si, además, el autor tenía la capacidad de comprender el injusto
material especial, específico o concreto del comportamiento por él perpetrado
como modalidad de ataque al bien jurídico tutelado. Apoyándonos, una vez
más, en la analogía: quien ignora el nivel I de matemáticas desconoce, con
750
mayor razón, el nivel II; quien ignora el nivel I de cualquier idioma, es
imposible que conozca y entienda los contenidos de los niveles superiores. Por
ello, quien ignora lo general y básico de un desvalor, es imposible que pueda
conocer el desvalor concreto o específico de un determinado hecho, toda vez
que éste supone, necesariamente a aquél como su base o soporte de
comprensión.
C. Desde otro ángulo, si aceptamos que la imputabilidad está referida al

hecho típico concreto, de seguirse la sistemática neocausalista, se estaría
presumiendo el obrar típico doloso, el que sólo podría ser desvirtuado
configurando un error de tipo o de prohibición. Presumir la conciencia
valorativa de un hecho típico concreto supone, necesariamente, dar por
establecido el conocimiento previo del hecho típico; de no ser así, ¿sobre qué
estaría recayendo dicha valoración? Más aún, de conformidad a la doctrina
mayoritaria que criticamos, acreditado v.gr. un error de prohibición inevitable,
el sujeto que incurre en dicho error carecería de responsabilidad penal no por
ausencia de dolo (concepción causal) o de conciencia de lo injusto
(concepción final), sino por "inimputabilidad". En efecto, si la presunción de
imputabilidad está referida al hecho típico concreto, la existencia y prueba de
un error de prohibición inevitable, lo que está probando es que dicho sujeto,
en el caso concreto por el que se lo procesa, la presunción de imputabilidad
carecía de fundamento objetivo, es decir, no era imputable. Ello, si se insiste
en sostener que la imputabilidad supuesta está referida al hecho típico
concreto y esto a pesar que la causa que le da origen no sea de tipo
psicopatológico (alteración o anomalía psíquica). A nuestro modo de ver, en
dicho supuesto y en la estructura dominante sobre la culpabilidad, habría una
situación de contradicción: en primer término, se afirmaría, sobre la base de la
751
presunción legal, la comprensión de lo prohibido de un hecho delictivo
concreto al sostenerse la imputabilidad del actor para, posteriormente y de
manera inmediata, negar aquella misma e idéntica comprensión al acreditarse
un error de prohibición inevitable.
En cambio, la interpretación que postulamos en el sentido que la

imputabilidad sólo implica una capacidad de comprensión "general" de lo
ilícito y no referida al hecho típico concreto, en el caso de acreditarse un error
de prohibición, la afirmación de imputabilidad se mantiene y lo único que no
se configura es el dolo (en la sistemática causal) o la conciencia de lo injusto
(en la sistemática final).
Por otro lado, la ley penal presume el conocimiento de la realidad material u

objetiva sin distorsiones, aunque admite la posibilidad de configurar un error
de tipo; de igual manera, la dimensión valorativa de aquella realidad que se
expresa en la conciencia de la significación disvaliosa del hecho (típico) se
presumiría por el legislador penal, no obstante, se puede configurar un error
sobre la prohibición.
Ahora bien, ¿tiene fundamento objetivo el hecho que el legislador penal

presuma, de manera simplemente legal, la consciencia de lo ilícito? Si la
significación disvaliosa del hecho típico la limitamos a un conocimiento de lo
general, básico y común a un área delictiva (v.gr. delitos contra la vida, la
propiedad o delitos sexuales), la experiencia social nos indicaría que ello es
algo razonable. Si la interrogante dice relación con presumir la significación
disvaliosa especial y concreta de un hecho típico determinado perteneciente al
ámbito de los llamados "delitos universales" (v.gr. el delito de homicidio
calificado, apropiación indebida o el acoso sexual) nos parece igualmente
752
razonable de conformidad a la experiencia del hombre medio. El problema
puede surgir en los ámbitos penales especiales v.gr. delitos tributarios, delitos
laborales, delitos societarios, delitos contra el medio ambiente, etc. Presumir,
en relación a estos ámbitos especiales, el conocimiento de una significación
disvaliosa de carácter general nos parece razonable si ello se limita a v.gr.
quienes trabajan deben contribuir con el Estado en sus diversas tareas pagando
tributos o impuestos; quien contrata a un trabajador no puede abusar de su
situación de necesidad imponiéndole condiciones inferiores a las que tiene
derecho por ley; quien administra una sociedad no puede falsear las cuentas o
documentos oficiales de ésta y ocasionar un perjuicio a ella, a sus socios o a
terceros; o quien desarrolle una actividad industrial de cualquier clase no
puede contravenir las leyes protectoras del medio ambiente o poner en peligro
la salud de las personas. Presumir, en cambio, una conciencia sobre el disvalor
de la conducta típica en concreto "erga omnes" carece de fundamento
objetivo. Sin embargo, somos de opinión que ello, en la práctica, puede que no
ocurra. Por regla general, quienes protagonizan conductas propias de aquellos
ámbitos especiales suelen ser personas que trabajan o se desempeñan en esas
realidades profesionales, comerciales o de servicios y, por lo tanto, están al
tanto de la normativa que les rige, razón por la cual tienen conciencia sobre el
carácter prohibido de dichas conductas. En relación a esto, cabe recordar que,
por regla general, quienes se dedican a dichas actividades tienen un deber
legal de informarse de la normativa que las regla v.gr. normativa que regula la
fabricación de alimentos o fármacos.
Esta última consideración, la existencia de distintas áreas de punibilidad

penal, las que constituyen verdaderos "mundos" diversos, nos ha llevado a
postular que la dimensión intelectual-valorativa de la imputabilidad sólo
753
puede postularse, en general, en relación a esos distintos campos, como
ámbitos independientes entre sí y, en modo alguno, cabe hablar de una
imputabilidad que cubra la conciencia de lo ilícito en especial y de la totalidad
de las figuras típicas existentes en todos y cada uno de los ámbitos de
punibilidad porque constituiría una pretensión desbordada y carente de límites
racionales.
D. Una visión alternativa que nos permitiera diferenciar entre la

comprensión de lo injusto como elemento de la imputabilidad y aquel factor
como segundo elemento de la culpabilidad podría asumir tres modalidades:
a) Considerar que la imputabilidad sólo implica una conciencia del desvalor

"ilegal" del hecho de "carácter general", lo que coincide con un desvalor
"social"; en cambio, la conciencia de lo injusto, en cuanto segundo elemento
de la culpabilidad, estaría referida al reconocimiento del desvalor "ilegal" del
hecho concreto o específico.
b) La comprensión del carácter injusto del hecho, tanto en cuanto dimensión

de la imputabilidad como segundo elemento de la culpabilidad, siempre dice
relación con el hecho concreto, aunque en cuanto factor de la imputabilidad
sólo exige el reconocimiento del carácter "simplemente ilegal" del hecho
concreto; en cambio, en cuanto segundo elemento de la culpabilidad, supone
el reconocimiento del carácter antijurídico-penal del hecho perpetrado. No
obstante, la doctrina dominante se conforma con que la valoración sea
simplemente en el marco de lo legal-ilegal, y no necesariamente de lo
penalmente relevante, razón por la cual sólo un sector minoritario estaría
dispuesto a aceptar dicha alternativa.
754
c) La comprensión de lo injusto del hecho propio de la imputabilidad sería
una conciencia acerca de un desvalor jurídico-penal del hecho, de carácter
general; siendo suficiente que el sujeto tuviere la "impresión" que el acto
realizado es ilegal y, además, que podría ser delictivo y, dicha conciencia en
cuanto segundo elemento de la culpabilidad, sería una conciencia especial o
específica acerca del desvalor jurídico-penal del hecho típico concreto, aunque
desconozca el tipo y gravedad de la sanción penal.
De estas tres posibilidades alternativas, de tener que optar por una, nos
quedamos con la primera, toda vez que conserva la idea central postulada:
conciencia del desvalor ilegal, de carácter general, del hecho versus
conciencia del desvalor especial o particular del hecho.
V. ¿EN PRIMER LUGAR, EXAMEN DE LA CONCIENCIA DE LO ILÍCITO Y, EN

SEGUNDO LUGAR, DE LA IMPUTABILIDAD?
Un sector destacado de la doctrina española, Octavio de Toledo y Huerta

Tocildo, Bacigalupo, Zugaldía, siguiendo a Armin Kaufmann, proponen
reordenar los elementos de la culpabilidad, colocando en primer término,
investigar si el autor del delito tuvo la posibilidad de conocer el carácter
prohibido del hecho y, en segundo lugar, determinar si el sujeto es o no
imputable. Este cambio del orden de estudio de los elementos indicados, el
autor alemán lo efectúa como una forma de evitar, según la legislación
alemana, la aplicación de una medida de seguridad al inimputable que incurrió
en un error de prohibición inevitable, caso en el cual no sería factible
considerarlo peligroso. La secuencia invertida de examen nos parece
discutible porque supone invertir el orden lógico. En efecto, un sujeto sólo
755
puede tener la posibilidad de llegar a reconocer (comprender) el carácter
prohibido de un hecho en la medida que sea imputable, y ello porque la
imputabilidad, como cualquier capacidad, implica un ámbito virtual de
actividad pero, en modo alguno, al revés. Una persona por ser imputable tiene
la posibilidad de comprender el carácter prohibido de su actuar; razón por la
que es preciso, en primer término, establecer si tiene capacidad de
culpabilidad o imputabilidad y, luego, examinar si, en el caso concreto, dicha
posibilidad pudo ser actualizada. Sostener primero que el autor tenía la
posibilidad de comprender el carácter prohibido del hecho delictivo para, en
un segundo momento, examinar la imputabilidad y sostener que, respecto de
ese mismo hecho, es inimputable por carecer una capacidad intelectual-
valorativa importa, a nuestro entender, una contradicción. En esta secuencia
objeto de crítica ¿cómo se explicaría la existencia, en un primer momento, de
aquella posibilidad que, posteriormente y en fracción de minutos, aparece
negada, negación que, por estar referida al mismo hecho, es preciso
proyectarla retroactivamente al primer momento y desde un principio?
A nuestro entender, el estudio sobre la "valoración del hecho típico en

concreto" debe ser realizado, en la sistemática finalista, al tratar de la
conciencia de lo injusto como segundo elemento de la culpabilidad y, de
seguirse la concepción causal neoclásica, al tratar del dolo como elemento de
la culpabilidad. Somos de opinión que la dimensión intelectual-valorativa de
la imputabilidad, que es de índole genérica, se concreta o especifica en el
tratamiento de los elementos de la culpabilidad antes indicados. En otras
palabras, no creemos que los elementos que integran la culpabilidad formal
sean factores o niveles independientes y desvinculados entre ellos. Nos parece
que entre la dimensión intelectual-valorativa de la imputabilidad y la
756
conciencia de lo injusto hay una relación de género a especie; de igual modo,
entre la dimensión volitiva de la imputabilidad y el contexto normal (o
exigibilidad) hay un relación de capacidad potencial y capacidad actualizada.
En efecto, nos parece razonable que el legislador presuma que toda persona
mayor de 18 años tiene una capacidad general, a nivel abstracto, para
reconocer y valorar el hecho ilícito base de un determinado ámbito penal, en el
sentido antes indicado. Lo que no es razonable presumir es que toda persona
mayor de 18 años puede "reconocer y valorar" como ilícito todos y cada uno
de los comportamientos típicos existentes en los diversos campos del sistema
penal. Será en el examen del segundo elemento de la culpabilidad (dolo o
conciencia de lo injusto, según la doctrina que se postule) donde se pondrá a
prueba si aquel conocimiento general presumido puede hacerse extensivo a la
figura delictiva concreta por la que se está enjuiciando al inculpado.
Algo semejante ocurre con la dimensión volitiva que integra la

imputabilidad. El legislador penal puede presumir, con fundamento objetivo,
que una persona mayor de 18 años tiene una capacidad general para
autodeterminarse. Es en el estudio del tercer elemento de la culpabilidad, el
contexto situacional normal (o exigibilidad), donde la interrogante a dilucidar
será determinar si aquella capacidad general que la ley penal presume, el
inculpado podía o no haberla ejercido en la situación concreta por él vivida
v.gr. por sufrir una amenaza o coacción grave o haber experimentado miedo
insuperable.
757
VI. IMPUTABILIDAD Y DOLO
No es objeto de discusión que para que un sujeto normal actúe, dolosa o

imprudentemente, debe poseer una cierta capacidad psicológica general que le
permita captar o percibir sin distorsiones la realidad, es decir, el mundo que le
rodea, capacidad que el legislador penal presume, al igual que lo hace respecto
de la comprensión de lo injusto en la imputabilidad. En el caso de un delirio
psicótico, por ejemplo, donde el enfermo cree atacar y destruir al demonio o a
un vampiro, no sólo se encuentra ausente el conocimiento sobre el injusto
material del homicidio (que ataca el bien jurídico vida humana) sino, además,
y, con carácter previo, no existe dolo de homicidio porque dicho sujeto carece
de la capacidad psicológica de toda persona normal de percibir la realidad. En
efecto, el dolo homicida supone que el autor conozca que su obrar se dirige en
contra v.gr. del bien jurídico vida humana y no en contra de la existencia del
"maligno" porque, de existir el correspondiente tipo, la conducta típica sería
de "demonicidio" o "vampiricidio", pero no de homicidio.
No es posible prescindir del concepto que se postule acerca del dolo. Si se

toma el concepto de dolo de una concepción causal neoclásica, al
conocimiento de todos y cada uno de los elementos del tipo penal, es preciso
agregar el conocimiento de la significación valorativa del comportamiento en
su globalidad o totalidad (conocimiento real o efectivo del carácter prohibido
del hecho típico).
De seguirse este planteamiento, concepción causal neoclásica, y de

sostenerse que el contenido de la imputabilidad se presume y siempre está
referido al hecho concreto por el cual se está procesando al imputado, nos
plantea dos interrogantes:
758
a) Si la imputabilidad sólo implica valoración de un hecho típico (no
conocimiento del mismo), nos resulta discutible la ubicación sistemática del
dolo como segundo elemento de la culpabilidad y posterior a la imputabilidad,
toda vez que el conocimiento de un hecho es previo a su valoración. En efecto,
todo pareciera indicar que el estudio y tratamiento del dolo, en cuanto
exigencia de conocimiento de los elementos del tipo (no de su valoración
global), debería ser algo previo a la imputabilidad. Esta objeción sólo se
podría obviar si se postula explícitamente (lo que no hacen los autores) que la
imputabilidad, en su dimensión intelectual-valorativa, presume, además, la
capacidad psicológica general para percibir el mundo externo y, por ello, de
obrar típicamente (dolosa o imprudentemente), y no reducir o limitar la
dimensión intelectual-valorativa a la simple valoración de un hecho como
prohibido. Por ello, no resulta clara la afirmación que un sector minoritario de
la doctrina que se ha ocupado del tema afirme que la inimputabilidad puede
llegar a determinar la ausencia de dolo y, por lo mismo, la atipicidad subjetiva.
Algunos autores se han inclinado por postular que el "error condicionado por
la inimputabilidad" debe ser ubicado y resuelto en sede de inimputabilidad y
que, por ello, serían aplicables medidas de seguridad (Mir; Quintero).
b) De insistirse que la ubicación sistemática del dolo es posterior a la

imputabilidad y que la imputabilidad está siempre referida a una conducta
típica concreta ¿por qué, según la concepción neocausal, el dolo requiere la
significación disvaliosa del hecho típico si dicho disvalor ya ha sido
establecido en la imputabilidad?
759
VII. EL ERROR DE PROHIBICIÓN
A. Concepto
Tiene lugar si el sujeto, al momento de realizar la conducta típica prohibida,

no sabe (conocimiento actual) o no se encontraba en condiciones reales de
saber (conocimiento virtual) que su conducta quebranta una norma penal
imperativa (error sobre el mandato en un delito omisivo) o bien prohibitiva
(error de prohibición en un delito por acción) y, por ello, es ilícita.
El error sobre la prohibición recae sobre el carácter antijurídico de una

conducta típica; por lo tanto, el sujeto sabe lo que está realmente llevando a
cabo (v.gr. sabe que está lesionando o dando muerte a una persona), pero cree
equivocadamente que ello es algo lícito y no prohibido (v.gr. cree estar
cubierto por una causal de justificación: legítima defensa).
Han suscitado discusión en la doctrina los supuestos de "conciencia eventual

de lo injusto" ("conciencia condicionada de la antijuridicidad"), que son
aquellas hipótesis en las que el autor "duda" acerca del carácter prohibido del
comportamiento que espera desarrollar. La doctrina es de opinión que en ellas
el sujeto, si bien se ha representado lo injusto como posible, no lo toma en
serio, e incluso confía en que ello no sea así, con lo cual relegaría al fondo de
su conciencia aquella posibilidad. Tal como es factible de advertir, este
problema se asemeja al que plantea el dolo eventual, aunque en esta
oportunidad el objeto de la reflexión no son los hechos que configuran el tipo
penal, sino su significación antijurídica. Frente a este problema, un sector de
la doctrina es de opinión que una alta probabilidad de la antijuridicidad es
"equivalente" a la certeza (Rudolphi: Jescheck), razón por la que no cabría
postular en estos casos un error sobre la prohibición; en cambio, en otros casos
760
y bajo ciertas circunstancias, se podría razonablemente fundamentar una cierta
atenuación de la pena. La opinión de la doctrina frente a estos casos es que no
se podría sostener que el autor sea incapaz de autodeterminarse conforme a un
deber jurídico conocido por él como posiblemente existente; en consecuencia,
sólo cabría atenuar la sanción (Armin Kaufmann). Lo anterior ha sido
discutido por Rudolphi, para quien afirmar la culpabilidad supone,
ineludiblemente, dos condiciones: a) que la confianza del sujeto que duda
acerca de si su conducta es o no contraria a Derecho esté objetivamente
injustificada; y b) que el autor esté en condiciones de conocer que su
confianza no está justificada. En otras palabras, los casos de duda deben ser
tratados como hipótesis de error de prohibición y será preciso indagar si
aquella duda era o no vencible. Sobre este punto Jescheck piensa que "basta
que el autor considere seriamente la antijuridicidad de su comportamiento y
se conforme con la posibilidad de vulnerar el Derecho", para que la exigencia
objeto de estudio se estime que ya existe.
B. Modalidades del error de prohibición
En esta materia la doctrina, siguiendo a Jescheck, suele diferenciar dos

clases de error de prohibición:
a. Error de prohibición directo (o abstracto)
Tiene lugar si el sujeto, al momento de actuar, ignora la existencia de una

norma penal, o bien conociendo de su existencia y sobre la base de una
interpretación errada, la considera inválida o no aplicable a su caso, razón por
la cual desconoce la significación antijurídica de su conducta.
Ejs.:
761
Evaristo sabe que está teniendo relaciones sexuales con Alondra, menor de
14 años, pero cree que, por ser consentidas, su conducta no está prohibida.
Un nacional conoce de la existencia de una ley que prohíbe determinado

hecho, pero sobre la base de una discusión pública que ha existido en torno a
dicha ley cree, equivocadamente, que es inconstitucional o que ha sido
derogada.
El sujeto ignora que es ilícito conducir un vehículo sin tener licencia para
ello.
b. Error de prohibición indirecto (o concreto)
Tiene lugar si el sujeto, al momento de actuar, conoce el carácter prohibido

del hecho que va a realizar, aunque cree equivocadamente que, en el caso
concreto en que se encuentra, existe a su favor una norma permisiva (causal de
justificación), razón por la que su conducta no es contraria a Derecho.
Ejs.: Una mujer embarazada sabe que en Chile el aborto está penalmente
sancionado como delito, pero cree equivocadamente que si el embarazo ha
sido consecuencia de un delito de violación, la ley permite la interrupción de
ese embarazo.
La ciudadana extranjera que llega a Chile y cree que, al igual que en su país,
la interrupción del embarazo en las primeras 12 semanas es lícito.
El hijo que se entera que su madre ha sido agredida sexualmente por su

vecino, lo busca y lo golpea en la creencia que, es ese caso, le asiste una
justificación por las lesiones causadas.
762
Se habla de error de prohibición indirecto, porque el autor tiene conciencia
de la existencia de una norma penal que, "en general", prohíbe el hecho que él
espera perpetrar. El sujeto cree, equivocadamente, que la norma prohibitiva
general no se aplicará porque el orden jurídico contempla, en su caso
particular, una norma permisiva o autorización para ejecutar la conducta
típica, motivo por el cual su actuar no es antijurídico.
Dentro del denominado error de prohibición indirecto, es posible distinguir

tres situaciones diversas:
b.1) El autor cree, equivocadamente, que concurre en su favor una causal de

justificación que no existe en el orden jurídico vigente (error sobre la
existencia de una norma permisiva).
Ejs.: El sujeto cree, equivocadamente, que por ser acreedor de una persona
puede retenerle ciertos dineros que le pertenecen, para imputarlos a su crédito
y con ellos pagarse en todo o parte.
b.2) El autor cree, equivocadamente, que una causal de .justificación

existente en el orden jurídico vigente puede ser aplicada en su caso particular
(error sobre los límites jurídicos de la norma permisiva).
Ej.: El facultativo que contratado por un paciente cree que él puede decidir,
conforme a su saber y entender y sin consultar a su paciente, el tratamiento
más adecuado para tratar la enfermedad o dolencia de éste.
Quien actúa en legítima defensa cree que los daños ocasionados a un tercero
también quedan justificados por esa misma justificante.
763
b.3) El autor cree, equivocadamente, que en su caso particular, concurren las
exigencias o condiciones objetivas de una causal de justificación legal, las que
de existir realmente, determinarían que su conducta no fuera contraria a
Derecho (error sobre los presupuestos objetivos de una norma permisiva).
Ej.: El sujeto cree, equivocadamente, que es objeto de una agresión ilegitima

o que enfrenta realmente una situación de necesidad, cuando, en verdad,
aquello no pasa de ser una falsa representación de la realidad.
La doctrina considera los dos primeros casos como auténticas modalidades

de error de prohibición y, por lo tanto, su tratamiento será el mismo que se
otorgue al error de prohibición directo.
C. Tratamiento del error de prohibición
La doctrina y la legislación contemporáneas, que han reconocido esta clase

de error y lo han reglamentado (v.gr. Alemania o España), consideran que e1
error de prohibición puede ser evitable (vencible) o inevitable (invencible).
a. Error de prohibición inevitable (invencible): Aquel en que incurre el autor

por carecer, en la situación en que se encontraba, de una capacidad real para
conocer la significación antijurídica de su actuar, a pesar de haber observado
el cuidado debido.
b. Error de prohibición evitable (vencible): Aquel en que no habría incurrido

el autor por disponer, en la situación en que se encontraba, de una capacidad
real para conocer la significación antijurídica de su actuar, si hubiere
observado el cuidado debido.
764
De la evitabilidad del error sobre la prohibición. La posibilidad de que el
autor se represente el carácter antijurídico de su obrar dependerá, en cierta
medida, de la naturaleza de la conducta típica. En efecto, si se trata de delitos
comunes y tradicionales (v.gr. homicidio, lesiones, hurto, robo, violación, etc.)
es difícil pensar que el actor no podía menos que pensar que su actuar era algo
"generalmente" prohibido ("llamada de atención o alerta de la conducta
típica"). Sin embargo, es factible que el sujeto, aun tratándose de aquellos
delitos, pudiere pensar que su comportamiento no era algo prohibido si
suponía la presencia de circunstancias que, de existir, podían eliminar la
prohibición general (v.gr. legítima defensa u otra causal de justificación). En
cambio, es razonable pensar que el autor incurra más fácilmente en un error de
prohibición respecto de delitos que, por su carácter técnico o especialidad,
normalmente no poseen un correlato de "ilicitud" en el plano ético general o
elemental, o bien, no contravienen una norma social fundamental
(Stratenwerth) (v.gr. delitos tributarios, sobre el medio ambiente o
societarios).
Por otro lado, para la doctrina dominante, "la suposición de un deber

jurídico general que impone la comprobación de la juridicidad del propio
comportamiento, excede toda medida razonable" (Stratenwerth). Todo parece
indicar que sólo puede informarse de lo ilícito de su actuar quien a lo menos
se ha representado la posibilidad de actuar antijurídicamente (Horn). Además,
supuesto el deber legal de información sobre la antijuridicidad de un hecho, el
incumplimiento de dicho deber no demuestra, por sí solo, que el error era
evitable. En efecto, bien puede ocurrir que, a pesar de dar cumplimiento a
dicho deber, la incógnita no logre despejarse (v.gr. se consultó a una
autoridad, la que, por falta de conocimiento o experiencia, no proporcionó la
765
información correcta). A lo anterior, habría que agregar que la postulación de
un deber legal general de información acerca del carácter injusto del actuar,
puede llevar a un círculo vicioso o de regreso al infinito (Armin Kaufmann).
Así, quien no se informó por desconocimiento de su deber de informarse, sólo
será culpable si dicha ignorancia ha sido producto de una violación del deber
de informarse acerca de la existencia de un deber general de informarse, y así
"ad infinitum".
Lo evitable o inevitable dependerá de si el autor empleó o no el cuidado

debido para cerciorarse acerca del carácter injusto de su hecho. Ello plantea el
problema de determinar el patrón o medida conforme al cual se debe
establecer el cumplimiento del cuidado debido. En esta materia, la doctrina
ofrece tres criterios de solución: uno subjetivo-individual (Künsemüller; Mera;
Politoff; Náquira), que atiende a lo que el actor se representó e hizo para
conocer el carácter injusto de su actuar, aunque no haya empleado otros
medios factibles en los que no pensó y que le habrían proporcionado la
información adecuada. En cambio, según un criterio objetivo-general lo
decisivo es lo que un hombre medio ideal, colocado en la situación del autor,
se habría representado y hecho en orden a conocer el carácter antijurídico del
comportamiento.
En general, la doctrina dominante es de opinión que la vencibilidad o

evitabilidad del error de prohibición supone, necesariamente, considerar la
persona del autor en concreto y sus posibilidades reales (criterio personal-
objetivo); para lo cual es preciso estudiar los siguientes factores: "a) si el
sujeto tuvo la posibilidad de conocer la antijuridicidad, es decir, si le era
posible acudir a algún medio idóneo de información; b) si el sujeto, al tiempo
del hecho, tuvo la oportunidad de hacerlo, lo que dependerá del tiempo de
766
que disponía para la decisión, reflexión, etc.; c) si al autor le era exigible que
concibiese la antijuridicidad de su conducta, lo que no acontece cuando
cualquier sujeto prudente y con igual capacidad intelectual que el autor, no
hubiera tenido motivos para sospechar la antijuridicidad" (Zaffaroni;
Politoff/Matus/Ramírez).
Desde una concepción funcionalista, se ha sostenido que la evitabilidad se

debe determinar sobre la base de un fin preventivo general (no en
consideración a la capacidad del autor) y esto porque se trata de un problema
normativo y no psicológico: Es preciso determinar los factores psicológicos
del error que el sujeto puede invocar en su beneficio y aquellos de los cuales
él mismo tiene que responder (Jakobs). Respecto de "normas fundamentales",
al autor se le considera competente (responsable) respecto del error que sobre
ellas recaiga y que están vinculadas al Derecho Penal universal (v.gr.
homicidio, lesiones, violación, estafa) a no ser que pertenezca a una cultura
diferente. Se asimilan a dichas normas aquellas que regulan una determinada
actividad profesional y en las que el sujeto ha estado inmerso. En cambio, si se
trata de "normas de un ámbito disponible" (que no son universales y por ello
no son evidentes), el autor debe responder de su error si de su conducta surge
un reconocimiento insuficiente del derecho positivo (Jakobs).
A nuestro entender y, teniendo presente que la culpabilidad es un juicio de

reproche "personal", el criterio a seguir debe ser de carácter "personal-
objetivo". De esta forma, el error será evitable si el actor, habida
consideración de su capacidad real personal y de la situación concreta vivida,
podía razonablemente haber tomado conciencia de la significación antijurídica
del hecho realizado. Tal como es de advertir, este criterio no es puramente
subjetivo, ya que no atiende a si el sujeto, en el caso concreto, se representó o
767
no la significación jurídica-antijurídica del acto; no supone establecer cuál fue,
en el hecho, la representación que tuvo el autor (lo que realmente ocurrió).
Tampoco es un criterio puramente objetivo, ya que el dilema no se resuelve
acorde al patrón de un hombre medio en lugar del actor; no se trata de
averiguar cuál habría sido, en el hecho, la representación de un hombre
razonable en la situación vivida por aquel (lo que no ocurrió). Somos de
opinión que si la culpabilidad depende de la capacidad del actor, sólo importa
establecer cuál podría haber sido su representación en la situación concreta (lo
que no fue, pero pudo haber sido), considerando su real grado de información
y experiencia práctica, lo cual constituye su capacidad potencial de respuesta.
Somos de opinión que el criterio objetivo del hombre medio ideal, tiene
plena aplicación en la determinación de la antijuridicidad y de la tipicidad. En
efecto, la proyección de la antijuridicidad en el ámbito penal supone de parte
del legislador establecer en los tipos penales aquello que, a juicio social, se
estima objetivamente necesario prohibir (u ordenar) para brindar una adecuada
y razonable protección a un bien jurídico dado; en consecuencia, con absoluta
prescindencia del perfil de capacidades y limitaciones de alguien en especial.
El criterio anterior es algo objetivo, ya que su objeto de atención es
exclusivamente el hecho en sí mismo, por lo tanto, válido para todos y sólo
rige el área de la antijuridicidad. En cambio, en el terreno de la culpabilidad el
criterio a seguir debe ser uno de carácter personal-objetivo basado en el
fundamento material de aquélla: la capacidad del actor enjuiciado de haber
podido actuar de otro modo. En el campo de la culpabilidad, el juicio de
reproche supone que, a juicio social, se estima objetivamente razonable que el
actor, habida consideración de sus capacidades y limitaciones, así como de la
situación vivida, podía haber actuado conforme a Derecho. En síntesis, lo que
768
es antijurídico es el hecho, y lo es para la generalidad, para todos y cada uno
de sus miembros; en cambio, lo que es culpable es el sujeto, y ello es algo
eminentemente personal; así, e incluso respecto de un mismo hecho
antijurídico cometido por dos o más personas, la culpabilidad de una de ellas
no afecta para nada el establecimiento de dicho elemento respecto de las otras.
D. Sobre la duda acerca del carácter ilícito del hecho
Esta es una situación semejante a la del dolo eventual, aunque en esta

oportunidad la duda no está referida al hecho, a los elementos objetivos que
conforman el tipo penal, sino a la significación ilícita de aquél, a su valoración
jurídica. En esta materia, un sector de la doctrina ha sostenido que si el sujeto
cree que el hecho tiene una elevada probabilidad de ser antijurídico, dicha
creencia es equivalente a la certeza (Rudolphi; Schmidhäuser; Jescheck). En
este contexto, no cabe postular un error sobre la prohibición, ni siquiera una
atenuación de la responsabilidad. Sin embargo, por razón de justicia, no se
puede equiparar tener consciencia sobre la ilicitud del acto con la duda sobre
su ilicitud y, por ello, la existencia de una duda merece una atenuación de la
pena (eximente incompleta) (Armin Kaufmann; Stratenwerth; Bacigalupo). El
que se opte por sancionar al autor de un hecho delictivo por haber incurrido en
un supuesto de error evitable, es una señal clara e inequívoca en favor de la
teoría de la culpabilidad y en contra de la teoría del dolo. En efecto, la
responsabilidad penal no depende del conocimiento real y efectivo de la
antijuridicidad, sino sólo de la posibilidad de dicho conocimiento. Ha sido el
"principio de la responsabilidad", el asumido por la doctrina o el legislador
cuando ha regulado expresamente sobre el error, según el cual las personas
son responsables por sus decisiones dentro de los límites de su propia
capacidad éticosocial (Welzel).
769
E. Efecto del error sobre la prohibición
a. La doctrina causal clásica: Teoría estricta del dolo
Según esta teoría, el dolo exige que el agente conozca no sólo los elementos
objetivos del tipo legal, sino además que conozca real y efectivamente el
carácter ilícito de su acción (dolo malo), y su ubicación sistemática está en la
culpabilidad. En consecuencia, el error de prohibición vencible se trata al
igual que el error de tipo vencible, y en ambos casos, si son invencibles se
excluye el dolo y con ello, la culpabilidad; en cambio, si son vencibles, se
excluye el dolo y, la conducta se transforma en imprudente. Esta solución,
desde una perspectiva político-criminal, es insatisfactoria. En efecto, basta que
el autor no haya tenido conciencia acerca de la significación ilícita de su
actuar por simple desidia, comodidad o desprecio por el orden jurídico, para
que su comportamiento no sea calificable de doloso y se "transforme" en
imprudente. Sin embargo, no hay seguridad de que por aquella conducta
imprudente el sujeto reciba sanción, toda vez que en sistemas penales en que
la imprudencia se sanciona por excepción (v.gr. Chile) bien puede ocurrir que
no exista el tipo imprudente correspondiente y, por lo tanto, el actor quede
impune. Posteriormente, y como una forma de evitar la desastrosa
consecuencia mencionada, Mezger reformula la teoría anterior y surge la
denominada "teoría limitada del dolo", según la cual, el desconocimiento del
significado ilícito del hecho no excluía el dolo en aquellos casos en que fuere
consecuencia, por parte del agente, de una especie de "ceguera jurídica" o
"enemistad hacia el Derecho".
b. La doctrina final: Teoría de la culpabilidad
770
Para ella el dolo es un concepto valorativamente "neutro", razón por la que
el conocimiento actual o virtual de lo prohibido no es parte integrante del
dolo, sino de la culpabilidad, y la ausencia de aquel conocimiento podrá
eventualmente excluir aquélla, o bien, disminuirla. Si el error es invencible, se
excluirá la culpabilidad; si es vencible, la culpabilidad estará disminuida y el
agente será acreedor a una atenuación de la pena; y si el error fuere calificable
de burdo o craso, la culpabilidad se mantendrá intacta (v.gr. si el agente creía
que matar, golpear, violar o robar no estaba prohibido).
F. Del error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación:

Un caso de error de prohibición indirecto
a. El problema
Nada impide sostener que las causales de justificación que ha establecido el

legislador penal las ha condicionado a la presencia de ciertos requisitos
objetivos y subjetivos. Pues bien, en los casos de error sobre los presupuestos
objetivos de una causal de justificación, mientras el actor cumple con el tipo
subjetivo al creer que está actuando justificadamente, el tipo objetivo, en
cambio, está ausente, aunque el sujeto cree que los elementos objetivos están
presentes. En otras palabras, el error en que incurre el autor es un error de
hecho, ya que considera la existencia de una situación fáctica que, en verdad,
no existe; razón por la que dicho error podría ser tratado como un error de
tipo. Bajo otra perspectiva, el sujeto tiene plena conocimiento de que está
actuando típicamente, no obstante si lo está haciendo es porque cree,
equivocadamente, que su conducta está permitida o justificada, es decir, su
error recae no sobre un hecho, sino sobre la significación de ese hecho; razón
por la que dicho error podría ser considerado un error de prohibición.
771
Las diversas soluciones que la doctrina ofrece para este problema son
discutibles y polémicas, y ello se explica porque parten de conceptos distintos
de tipo y de antijuridicidad.
b. La doctrina causal clásica: La teoría del dolo
Según dicha teoría, el error que recaiga sobre la existencia de los

presupuestos objetivos de una causal de justificación excluye el dolo. No hay
que olvidar que esta teoría parte de un concepto de dolo que abarca el
conocimiento de la antijuridicidad; en consecuencia, el tratamiento del dolo es
unitario, es decir, no hace falta distinguir si se trata de un error de tipo o uno
de prohibición. Lo importante es que si es invencible, se excluye el dolo, la
culpa, y el sujeto es impune, y si fuere vencible, se excluye el dolo y subsiste
eventualmente la responsabilidad a título de imprudencia.
c. La doctrina final
Es preciso examinar diversas alternativas de respuesta.
a) La teoría estricta de la culpabilidad. Según esta teoría, los errores sobre

los presupuestos de una causal de justificación son errores sobre la
prohibición, y bien sea que se califiquen de invencibles o vencibles, en nada
afectan a la actuación dolosa del sujeto. En efecto, si el sujeto actúa bajo el
manto del error es porque cree, equivocadamente, que su conducta típica no
está prohibida, es decir, desconoce el significado antijurídico de su actuar
típico doloso. Ahora bien, si su error es calificable de invencible, se excluirá
toda forma de culpabilidad; si era vencible, en cambio, la culpabilidad dolosa
estará disminuida y se haría acreedor a una atenuación de la sanción penal.
772
Para los partidarios de esta concepción, el sujeto sólo puede verse
enfrentado a la valoración jurídica de su conducta en la medida que conozca
todas y cada una de las circunstancias objetivas del tipo, es decir, que el actor
tenga el "dolo pleno del hecho típico", el que, de existir, implica conciencia de
la lesión de un interés (Hardwig). Por ello, según estos autores, el error
evitable sobre los presupuestos objetivos de la justificación no podría afectar
la existencia del dolo ya establecido en una etapa previa al estudio de la
culpabilidad.
La crítica que se suele formular a esta teoría es que sería injusto sancionar
por un delito doloso, aunque con atenuación de la pena.
b) La teoría restringida o limitada de la culpabilidad. Estima que estos

errores no son ni errores sobre la prohibición ni errores sobre el tipo, serían
una modalidad de error "sui generis", constituirían una tercera clase de error
entre el de tipo y el de prohibición, aunque deben recibir el tratamiento "como
si fuesen errores sobre el tipo". De esta forma, si el error fuere invencible,
quedará eliminada la culpabilidad, y con ello la responsabilidad criminal; en
cambio, si el error fuere vencible, la responsabilidad que podría asumir el
autor sería por imprudencia en la medida que ella fuere punible.
Para Engisch, cuando el autor supone la situación justificante, se trastoca la

relación del dolo con la desvalorización del hecho, razón por la que se quiebra
la posibilidad de reprochar por dolo y el hecho se transformaría en
imprudente. Además, para este autor, es artificial el pretender distinguir entre
un error sobre el tipo penal y un error sobre los presupuestos de una causal de
justificación (contra-tipo) ya que ambas situaciones son reconducibles a un
error sobre el "objeto del hecho": "tan error esencial sobre el tipo es la
773
confusión del cazador que toma a una persona por una pieza de caza, como la
del que confunde al propio compañero con un enemigo (ejemplo del soldado
de guardia), o al delincuente con el inocente (ejemplo del funcionario de
policía), o al agresor con el no agresor (en la legítima defensa)".
La teoría restringida o limitada de la culpabilidad parte de la base que los

casos de error vencible sobre los elementos objetivos de una causal de
justificación y los de error vencible sobre el tipo, poseen una estructura
análoga que, en realidad, no existe. En efecto: 1) en los casos de error vencible
sobre el tipo, no hay dolo, pero sí imprudencia de hecho; 2) en los casos de
error vencible sobre la situación objetiva de justificación: hay dolo,
imprudencia de hecho y un elemento subjetivo de justificación, que no tendría
el peso o fuerza para contrarrestar o anular la presencia de una finalidad
disvaliosa (dolo) (Gómez Benítez); y 3) de aceptarse la perspectiva del "objeto
del hecho" sugerida por Engisch, habría que aceptar la teoría de los elementos
negativos del tipo, y así, recordando a Welzel, la muerte de una mosca no
sería diferente a la de un hombre en legítima defensa (Gómez Benítez).
d. La teoría de los elementos negativos del tipo
Esta teoría fusiona la tipicidad con la antijuridicidad, en términos tales que

afirmar la tipicidad equivale a afirmar, al mismo tiempo, la antijuridicidad de
una conducta. Lo anterior determina que la estructura del delito pasa a ser
bipartita: tipicidad y culpabilidad. En este esquema, la materia de la
prohibición descrita en un tipo penal está conformada por una dimensión
positiva (tipo positivo) y una negativa (tipo negativo), de forma tal que para
afirmar la tipicidad (y antijuridicidad) de una conducta es preciso que junto a
los elementos que integran el tipo positivo, se establezca la ausencia de
774
causales de justificación en relación al tipo positivo. Así, por ejemplo, el tipo
homicidio supone no sólo la realización del tipo positivo (en el presente caso,
la muerte de un hombre), sino además, el cumplimiento del tipo negativo (en
el mismo ejemplo, que dicha muerte no haya ocurrido en legítima defensa). La
presencia de una causal de justificación, tipo negativo de todo tipo positivo, de
concurrir, impedirá no sólo la antijuridicidad de la conducta, sino también la
tipicidad de la misma.
En este contexto, los casos de error sobre los supuestos de hecho de causal
de justificación, son hipótesis de error sobre el tipo, sobre sus elementos
negativos. Por lo tanto, quien protagoniza un error de aquella clase (vencible o
invencible) excluye el dolo, y si dicho error era vencible, responderá a título
de imprudencia.
Las principales críticas que pueden formularse en contra de esta teoría son:
a) afirma la impunidad en todos aquellos casos de error vencible en que la
conducta imprudente no es sancionable; b) se resiente y distorsiona la función
motivadora del Derecho Penal: "la motivación se dirige entonces hacia la
utilización de la causal de justificación, y no hacia la evitación de acciones
dirigidas a producir esos resultados típicos" (Gómez Benítez); c) se regresa a
un concepto de "dolo malo": "si el que cree erróneamente que está amparado
por una situación de ,justificación no actúa dolosamente, eso quiere decir —a
contrario sensu— que actúa dolosamente quien sabe que su hecho no está
amparado por ninguna causal de justificación" (Gómez Benítez).
Posición personal. Siguiendo la reflexión que sobre el tema ha hecho

Gómez Benítez, es posible sostener que el error es de naturaleza subjetiva o
cognitiva e implica un "conocimiento" equivocado de una situación objetiva,
775
fáctica o material, y no supone una "valoración" errada sobre la prohibición o
autorización. En el error que recae sobre circunstancias del hecho del tipo
penal, el sujeto desconoce que su conducta afecta un ámbito de protección
jurídico-penal; en cambio, en el caso de un error sobre presupuestos de una
causal de justificación, el actor posee aquella consciencia. Ahora bien, en el
ámbito de la culpabilidad, lo que interesa determinar es la antijuridicidad
concreta de un hecho, ya que esto es lo relevante para el error de prohibición.
Si se quiere sostener que el error sobre los presupuestos objetivos de una
justificación confirmaría un injusto imprudente (en caso de haber sido evitable
si se hubiese realizado el examen de los mismos), por tratarse de una
imprudencia de hecho y no de derecho, sólo podría fundarse en la naturaleza
del error, en su causa, origen u objeto de referencia. Para estos efectos, es útil
acoger la diferenciación doctrinaria entre "imprudencia de derecho" e
"imprudencia de hecho" con la que trabaja, entre otros, Zielinski. La
imprudencia de derecho surge en el ámbito de la culpabilidad y tiene lugar en
la evitable "valoración jurídica" errada de una circunstancia o hecho, es decir,
afecta al conocimiento virtual de la antijuridicidad. La imprudencia de hecho,
en cambio, surge en la determinación del injusto típico y supone el evitable
"conocimiento" errado de una circunstancia o hecho que se podía y debía
haber conocido si el actor hubiese observado el cuidado legal debido. La
proyección de estos conceptos a los casos de error sobre la situación de
justificación, parece indicar que la equivocación materia de examen tan sólo
implica una distorsión sobre el "objeto de la valoración" y no sobre la
"valoración del objeto", razón por la cual si el error no versa sobre el deber,
sino sobre una situación objetiva, ello no es sino una hipótesis de imprudencia
de hecho. Para ilustrar esto, Zielinski plantea el siguiente ejemplo: si un
cazador percibe una "mancha oscura" entre unos arbustos y cree,
776
equivocadamente, que es un jabalí y le dispara con el fin de herirlo o darle
muerte, su acción no es defectuosa, ya que lo que está haciendo es "cazar un
jabalí" y esto no es en sí mismo imprudente. En este caso, a lo más, habrá una
imprudencia de hecho, y el injusto reprochable se podrá fundar en un
conocimiento equivocado de la situación real. Idéntica situación y tratamiento
debe tener lugar, según este autor, en el caso en que el mismo cazador crea,
equivocadamente, que el arma de otro cazador apunta peligrosamente en su
contra, razón por la que le dispara como una forma de defenderse y lo lesiona
o da muerte. En este segundo supuesto, al igual que en el primero, también
habría un conocimiento errado de la situación real, y "el error evitable sobre el
tipo de la autorización se basa en una imprudencia cognitiva" (imprudencia de
hecho).
A esta altura de la reflexión, es preciso recordar que en los supuestos de

error sobre los presupuestos objetivos de justificación concurren tres clases de
elementos: elementos del injusto doloso (respecto de la conducta típica que
realiza), elementos del injusto imprudente (al incurrir en un error evitable
sobre la situación objetiva de justificación) y un elemento subjetivo de
justificación (que acompaña a la ejecución de la conducta típica y que cree,
equivocadamente, estaría justificada) (Zielinski; Krümpelmann; Gómez
Benítez).
En atención a lo anterior, procede establecer el rol que se supone debe jugar

la presencia del elemento subjetivo de justificación en relación al desvalor de
la acción dolosa y al injusto imprudente existentes en los casos de error sobre
los presupuestos objetivos de justificación. Para los partidarios del elemento
subjetivo de justificación, este factor debe "compensar" el desvalor de la
conducta dolosa, y respecto del injusto imprudente, su existencia debe
777
conducir a la negación de una infracción típica del deber legal de cuidado, es
decir, de haberse realizado el examen "conforme a deber" de la situación
objetiva de justificación. Dicho en otras palabras, que el error sobre los
presupuestos objetivos de la justificación fue inevitable, con lo cual
desaparecería la tipicidad del delito imprudente. Este enfoque acerca del rol
que jugaría el elemento subjetivo de justificación ha sido criticado, ya que
llevaría a una exagerada "subjetivización" de la exclusión de lo injusto. Para
evitar caer en una interpretación extremadamente subjetiva, la doctrina ha
elaborado dos alternativas: a) no excluir el dolo y reconocer que éste existe,
aunque en forma disminuida (Armin Kaufmann); o bien, b) exigir un elemento
objetivo (valor del resultado) para la exclusión del injusto, lo cual no es
incompatible con la alternativa anterior y podría justificarse en que el riesgo
de un uso errado de la justificación no tendría por qué gravar al titular del bien
jurídico afectado, sino a quien se ha equivocado (Armin Kaufmann). Respecto
de esta segunda alternativa, Gómez Benítez ha hecho presente que exigir el
valor del resultado como elemento objetivo estaría en pugna con la teoría final
del injusto personal. Para evitar dicha contradicción este autor propone, sobre
la base de la "necesidad" en cuanto principio general de justificación, una
prognosis: "Los casos de justificación putativa inevitable quedarían
enmarcados en las causas de justificación siempre que el error coincida con
la apreciación ex-ante, ya que en tal caso es obligado afirmar la "necesidad"
objetiva ex-ante. El "valor del resultado", como se ve, no juega así ningún
papel para la justificación". De esta forma, la exclusión del hecho típico
doloso supondría un cierto grado de objetivización al quedar condicionado a:
1) la presencia de un elemento subjetivo, y además 2) a la inexistencia de
infracción al deber legal de cuidado (confirmación de su necesidad objetiva).
778
e. El contenido de lo injusto en los casos de error
sobre los presupuestos objetivos de justificación:
Acción dolosa con desvalor disminuido
La doctrina ha elaborado diversas explicaciones en orden a fundamentar la

existencia de una conducta dolosa portadora de un desvalor disminuido,
dentro de las cuales cabe destacar:
e.1) El desvalor de la acción para la teoría del injusto personal supone

considerarla como "desvalor de la pretensión de un desvalor objetivo", es
decir, implica el desvalor de una finalidad con capacidad y poder de resultado;
es un desvalor de pretensión subjetivo-objetivo. En este contexto, la existencia
del elemento subjetivo de justificación tan sólo podría compulsar la finalidad
disvaliosa, pero no el de su "poder de resultado", ya que éste está en cierta
medida, objetivado. Ahora bien, el "desvalor del resultado" implica no sólo la
producción o existencia de un resultado material determinado, sino que éste
sea disvalioso. En consecuencia, quien actúa sobre la base de un error respecto
de los presupuestos objetivos de una causa de justificación, actúa con una
finalidad que abarca: dolo respecto del hecho y un elemento subjetivo (de
justificación) que no pretende realizar un desvalor social con el resultado
típico que dolosamente se ha propuesto alcanzar.
Para que el elemento subjetivo sea jurídico-penalmente relevante en el plan

de lo injusto es preciso que tenga un respaldo objetivo, el que existirá en la
medida que la conducta a emprender aparezca ex-ante como necesaria y, de
esta forma, el actor no habrá quebrantado el deber legal de cuidado. Si el
elemento subjetivo tiene el respaldo objetivo recién mencionado, a lo más
existirá un resultado material (no un resultado disvalioso), el cual es
779
irrelevante jurídico-penalmente para la determinación de lo injusto (Gómez
Benítez).
e.2) Si se considera que el elemento subjetivo de justificación supone un

"conocer y querer" actuar en situación de justificación, es factible sostener
que, desde una dimensión valorativa, en aquellos casos de error evitable sobre
un presupuesto de hecho no existiría el "necesario grado de conocimiento" de
los hechos, lo que derivaría en un "insuficiente grado de volición". Sólo un
conocimiento seguro, aunque erróneo, de la situación de justificación puede
fundar, valorativamente, una volición de justificación. Por el contrario, un
conocimiento dudoso es relativo, y dicha relatividad o fragmentariedad
implica una "compensación parcial" y no plena del desvalor de la acción
dolosa. La existencia de un conocimiento parcial o relativo, en el caso del
error evitable, se explica porque el actor ha infringido el deber legal de
cuidado perteneciente al tipo imprudente. Por lo tanto, y una vez más, quien
ha dado cumplimiento al deber legal de cuidado no sólo impide la
configuración del injusto imprudente, sino, además, revela y confirma el
elemento subjetivo de justificación, el cual compensará el correspondiente
desvalor de la acción dolosa.
e.3) Un sector doctrinario parte reconociendo dogmáticamente un "tipo de

autorización o de justificación", el cual estaría estructurado por ciertos
presupuestos necesarios para que se derive la consecuencia jurídica: la
justificación. Sobre esta base, el error sobre dichos presupuestos sería un error
sobre el tipo de la autorización propiamente tal (Noll; Jescheck). Los
seguidores de esta concepción (teoría de la culpabilidad limitada o remitente a
la consecuencia jurídica), en general y prescindiendo de los diversos enfoques
existentes, están de acuerdo en que el problema objeto de examen debe
780
resolverse en el terreno de la culpabilidad y estiman que en los casos de
justificación putativa se mantendría intacto el dolo del tipo o del hecho (lo que
permitiría sancionar la tentativa y a los partícipes), aunque la culpabilidad en
estos supuestos sería a título de imprudencia, y ésta decidiría la pena a aplicar.
De lo que se trata, según Krümpelmann, es de "excluir la punibilidad del dolo,
no el dolo", y fundamentar, de nuevo, "la punibilidad del hecho doloso en el
marco de los tipos existentes de imprudencia, sin por ello calificar el hecho
como imprudente". Según este autor, no se trata, como algunos piensan
(Welzel; Arthur Kaufmann), de una ficción de imprudencia, sino de una
simple remisión a su consecuencia jurídica.
A la luz de esta concepción, lo que es indiscutible es que la culpabilidad, por

estar referida al injusto, disminuye al disminuir el injusto, por existir un error
sobre los presupuestos objetivos de la justificación y sólo conforme a esta idea
se puede medir la pena de un injusto doloso subsistente, aunque disminuido.
Nótese que la disminución de la culpabilidad tiene lugar por la disminución
del contenido del injusto y no en función del grado de evitabilidad.
En un segundo momento, los partidarios de la "teoría de la culpabilidad"

remitente a la consecuencia jurídica proponen que el injusto disminuido
reprochable que se encuentra entre el hecho doloso (pleno) y el injusto
imprudente, se debe castigar con la pena de este último, lo cual ha sido objeto
de crítica, llegándose a preguntar si "¿puede ser correcto en Política Criminal
lo que es falso dogmáticamente?" (Arthur Kaufmann). "Por hecho doloso sólo
puede ser penado el que ha cometido un hecho doloso. La pena por hecho
imprudente sólo puede alcanzar al que carga con un hecho imprudente"
(Roxin).
781
e.4) Como toda causal de justificación supone, en definitiva, una
"compensación" del desvalor de la conducta típica perpetrada, la doctrina ha
estimado necesario, para el caso objeto de discusión, reformular los conceptos
de desvalor del acto y desvalor del resultado. Así, para Rudolphi, el desvalor
de acto debe entenderse como desvalor de la intención o pretensión de un
desvalor objetivo y éste no sería sólo la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico, sino, además, la inexistencia de un contrainterés superior. De esta
forma, el desvalor objetivo sería "la lesión o puesta en peligro objetivamente
antijurídica de un bien jurídico". Sobre la base de esta idea, aparece como algo
razonable sostener que "quien supone erróneamente la existencia de una
situación de justificación "dirige" su voluntad hacia un valor objetivo"
(Gómez Benítez). Si el desvalor objetivo (resultado) fuera simplemente la
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, entonces dicho desvalor
existiría y permanecería al existir una conducta dolosa en una causa de
justificación real o putativa. Para esta concepción, "el desvalor del resultado
intentado se define por la pretensión de una lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico circunscrito en un tipo penal que no esté compensado en su
contenido-desvalor por un contrainterés de mayor valoración" (Gómez
Benítez).
e.5) Desde una perspectiva ontológica (final) Hirsch diferencia entre un

"desvalor-tipicidad de la acción", que no puede ser afectado por el elemento
subjetivo de justificación y, por lo tanto, que no puede afectar al dolo, y un
"desvalor-antijuridicidad de la conducta", y que es al que puede afectar el
elemento subjetivo de justificación. En otras palabras, una cosa sería la
finalidad dirigida hacia el tipo penal, y otra cosa distinta, la finalidad dirigida
782
a la justificación; por lo tanto, esta última, en ningún caso puede compensar el
desvalor de la acción ni el dolo, por ser finalidades de distinta clase.
e.6) Para Armin Kaufmann, el grado de desvalor de una conducta puede

variar según los motivos que determinen la formación de la voluntad en uno u
otro sentido. De esta manera, el desvalor de la acción-resultado típico puede
estar disminuido por la concurrencia de la intención de la causa de
justificación, aunque se encuentren ausentes los presupuestos objetivos de
dicha justificación, en la medida que sea factible afirmar la "necesidad"
objetiva ex-ante de la conducta, y sólo de esta forma será posible hablar de un
hecho injusto disminuido. En todo caso, la idea de una "antijuridicidad
graduable" es antigua y fue postulada entre otros por Seling; Mezger; Welzel;
Engisch o Kern, y admite que ello puede depender de la conducta externa, del
resultado externo, o bien, de circunstancias internas (intenciones del autor).
G. El error de prohibición en la ley penal chilena
a. La posición dogmática tradicional
En términos generales, la doctrina y jurisprudencia tradicionales, sobre la

base de la distinción entre error de hecho y error de derecho, han sostenido
que de conformidad a lo dispuesto en los Arts. 8º, 706, inc. final, y 1452 del
CC., el error de derecho es jurídico-penalmente irrelevante ("error iuris
nocet"). La única excepción a lo anterior ha sido otorgada para el error que
recae sobre la concurrencia de una situación fáctica o de hecho que sirve de
fundamento a una causal de justificación (justificantes putativas), caso en el
cual el error se considera como error de hecho (Novoa; Etcheberry; Labatut).
b. La posición dogmática alternativa
783
En los últimos veinte años ha surgido una interpretación de la ley penal
chilena que, sobre la base de disposiciones expresas, permite fundar la
procedencia del error de prohibición como causal de exculpación (Cousiño;
Cury; Garrido). Si bien la historia de la ley podría estimarse como contraria a
esta posición alternativa (Etcheberry), no obstante, la propia ley penal, como
veremos a continuación, para ser consecuente con su propia voluntad
consagrada en ciertas disposiciones, debe aceptar la relevancia jurídico-penal
del error de prohibición como causal de inculpabilidad.
b.1) La Constitución Política, en su Art. 19, Nº 3, párrafo sexto, establece:

"La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal". Esta
disposición constitucional prohíbe al legislador penal que, sobre la base de una
presunción "iuris et de iure", dé por establecido alguno de los elementos que
configuran un delito: la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad o la
culpabilidad. Por lo tanto, el principio absoluto y plenamente válido del
derecho privado "error iuris nocet", no puede extrapolarse en igual forma al
ámbito del Derecho Penal; aquí dicho principio sólo puede, por imperativo
constitucional, constituir una presunción simplemente legal, es decir, la
persona acusada de un hecho delictivo siempre tendrá la posibilidad de
desvirtuar aquella presunción (error de prohibición).
b.2) El C.P. en su Art. 10, Nº 1 y 2, contempla causales de inimputabilidad

por razón de enajenación mental (permanente o transitoria) o por razón de
edad. Ahora bien, la inimputabilidad por defecto intelectual-valorativo es la
incapacidad de una persona, fruto de un estado o condición individual, para
conocer en general lo injusto de su actuar en un ámbito jurídico-penal
determinado. Si el legislador ha estimado relevante que aquella incapacidad
del autor, resultado de un determinado estado o condición (enajenación o
784
menor edad), impide a la sociedad formular un juicio de reproche porque
aquello le incapacita conocer lo injusto del actuar, ¿qué razón o motivo
diferente podría tener el legislador para negar igual tratamiento al sujeto si
éste no podía saber el carácter ilícito del hecho en atención a las características
propias de la situación concreta en que se encontraba? Si lo que importa en
definitiva para poder formular un juicio de reproche es, entre otras cosas, que
la persona haya podido conocer lo injusto de su obrar, y si esta condición no
se cumple, no es posible configurar la culpabilidad. Es absolutamente
irrelevante e intrascendente que la causa de ello se deba a un especial estado
individual del actor o a un especial estado de las circunstancias que rodearon
el hecho. De no ser así, de otorgar un tratamiento legal distinto a situaciones
iguales, aunque diversas en su fuente u origen, implicaría sin más una
violación al principio constitucional de la igualdad ante la ley.
b.3) Los Arts. 224 y 225 del C.P. son una clara demostración que el
legislador penal reconoce relevancia al error de prohibición. Dichas
disposiciones sancionan a los miembros de los tribunales de justicia, abogados
o peritos cuando por negligencia o "ignorancia inexcusable" dictaren sentencia
manifiestamente injusta en causa criminal (Art. 224 Nº 1) o civil (Art. 225
Nº 1), o contravinieren a las leyes que reglan la sustanciación de los juicios en
términos de producir nulidad en todo o parte o en parte sustancial (Art. 225,
Nº 2), o realizaren algunas otras conductas que importan desconocimiento de
disposiciones legales (Art. 225, Nº 3, 4 y 5). Por lo tanto, si profesionales del
Derecho pueden en algunos casos alegar a su favor "ignorancia excusable", a
contrario sensu y con mayor razón, podrán alegar lo mismo quienes carezcan
de aquella especial formación, es decir, las personas comunes y corrientes, el
hombre de la calle (Joaquín Costa; Jiménez de Asúa; Cerezo).
785
b.4) La expresión "voluntaria" del Art. 1º del C.P. puede ser interpretada
como culpabilidad en sentido amplio. Tal como hemos dejado constancia al
tratar del dolo, la expresión "voluntaria" del Art. 1 º ha sido objeto de diversas
interpretaciones por parte de la doctrina nacional: unos han creído ver en ella
una referencia al "dolo"; otros, una mención al carácter "voluntario" que debe
tener la conducta (acción u omisión) para ser tal; y algunos, una indicación a
la culpabilidad en sentido restringido (conciencia de la antijuridicidad). Somos
de opinión, en cambio, que aquella expresión puede estar referida a la
culpabilidad en sentido amplio, y en el inc. 2º del Art. 1º del C.P. se la
presume. Creemos que el legislador penal puede suponer o presumir, de
acuerdo a la experiencia general y con fundamento en la realidad, que el
hombre medio es una persona psíquicamente sana (no enajenada), que actúa
habitualmente en situaciones normales (no excepcionales) y quien, fruto de un
proceso de socialización común y corriente, posee una capacidad más o menos
permanente y general para reconocer aquello que, a juicio social, se considera
lícito o ilícito en un ámbito determinado.
En síntesis, el autor inculpado de un hecho tiene sobre sí la presunción

simplemente legal que lo califica o reputa de persona penalmente imputable,
que podía conocer el carácter antijurídico de su actuar, y que el contexto
situacional en el que obró era normal y no excepcional. No obstante lo
anterior, y por tratarse de una presunción simplemente legal, el actor puede
desvirtuarla en el proceso penal y probar que, en realidad, es inimputable, o
bien que no pudo conocer el significado ilícito de su conducta, o bien, que las
circunstancias que rodearon el hecho por él protagonizados lo transformaron
en anormal o excepcional.
c. Efecto del error de prohibición en la ley penal chilena

786
De conformidad a lo dispuesto en el Art. 11, Nº 1, del C.P., quien incurre en
un error vencible de prohibición y cree que se encuentra en una situación que
justificaría su actuación según lo dispuesto en el Art. 10, no queda liberado de
responsabilidad penal, debe responder a título de dolo y podrá obtener, por
dicho error, una atenuación de la pena. La solución dada al caso anterior por el
legislador encuadra en lo postulado por la teoría estricta de la culpabilidad, y
aunque la situación contemplada en el Art. 11 es uno de los casos de error de
prohibición, nada impide resolver los otros sobre la base de dicho criterio. En
el caso de un error invencible, la persona afectada por el error queda
exculpada, y de concurrir otras personas que no han actuado con igual error,
deberán asumir sus respectivas responsabilidades por su contribución a la
conducta antijurídica realizada. Respecto de quien ha protagonizado un error
de prohibición evitable, un sector minoritario de la doctrina sostiene que todo
error sobre la prohibición trae como consecuencia la absolución (Cousiño),
otros consideran que debe asumir en plenitud su responsabilidad (Etcheberry),
y la opinión dominante, en cambio, postula que toda vez que el sujeto actuó
con la "venda del error", se le debería otorgar una atenuante
(Politoff/Matus/Ramírez; Cury; Garrido; Vargas). Esta última posición genera
un problema: ¿qué atenuante se puede configurar?
Es preciso reconocer que el tenor literal del Art. 11 es claro y categórico:

"Son circunstancias atenuantes": Nº 1ª. "Las expresadas en el artículo
anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en sus respectivos casos." Ahora bien, en el Art. 10 no se
contempla ninguna eximente que diga relación a la conciencia de lo ilícito
como elemento integrante del dolo o como elemento independiente de la
culpabilidad. Más aún, el elemento culpabilidad tampoco se encuentra
787
expresamente reconocido como elemento integrante y necesario de un delito
y, su consagración constitucional ha sido, lamentablemente, poco afortunada.
En consecuencia, con el fin de formular un apoyo legal del error de tipo o de
prohibición, es preciso realizar una interpretación doctrinaria y con apoyo
legal indirecto hasta que, en un futuro, se contemple de manera expresa esta
situación, como lo ha hecho el legislador alemán (§17 C.P.) o español (Art. 14
C.P.). Indirectamente nadie discute que el concepto de imputabilidad exige en
su dimensión intelectual-valorativa que el sujeto tenga la capacidad de
reconocer el carácter ilícito de un hecho, factor indispensable para que el
sujeto pueda decidirse a obrar contra o conforme a Derecho. No hay que
olvidar que la voluntad actúa iluminada o guiada por representaciones. El
sentido común y la justicia material nos indican que no es lo mismo
valorativamente juzgar a una persona que actúa con pleno conocimiento de un
hecho y de su valoración, que hacerlo respecto de quien ha obrado sobre la
base de un error sobre un hecho (error de tipo) o sobre su significación
jurídica (error de prohibición). En el segundo caso, no parece discutible que el
autor del hecho delictivo merezca una atenuación de su responsabilidad por
haber actuado con la "venda del error".
788
Sección Cuarta Contexto situacional normal
789
I. CONCEPTO
Es culpable quien ha realizado una conducta antijurídica en un contexto

situacional normal, razón por la cual, podía y debía haber actuado conforme a
Derecho.
No es culpable quien, en un contexto situacional anormal, ha afectado

antijurídicamente un bien jurídico como un medio, humanamente
comprensible para evitar un mal grave, razón por la cual, la sociedad puede
presumir razonablemente que el actor no podía motivarse para actuar
conforme a Derecho y, por lo tanto, no le era exigible una conducta en tal
sentido y valor.
II. LA NO EXIGIBILIDAD DE CONDUCTA AJUSTADA A DERECHO
1. Origen y evolución histórico-dogmática
Mientras se postulaba la concepción psicológica de la culpabilidad,

entendiendo ésta sólo como relación de carácter psíquico entre el autor y su
hecho, prescindiendo de toda referencia axiológica, era imposible incluir la
idea de la no exigibilidad, la que posee, necesariamente, un carácter
normativo. Por ello, tuvo que ser la teoría normativa de la culpabilidad la que
introdujera, por primera vez, aquella idea en el ámbito de la culpabilidad. Fue
así como Frank, al sentar las bases de la concepción clásica de la teoría
normativa de la culpabilidad, señaló que la conducta típica y antijurídica
realizada dolosa o imprudentemente por un sujeto imputable podía, no
obstante aquello, ser considerada no culpable si la concurrencia de
circunstancias concomitantes la hacían aparecer como "normal" en el sentido
790
de que cualquier otro hombre, en lugar del actor, habría actuado de igual
modo que éste, razón por la que no procedía reprocharle su manera de obrar.
Posteriormente, Goldschmidt afirmaba que mientras la antijuridicidad de

una conducta implicaba el haber quebrantado una "norma de Derecho" que la
prohíbe, la culpabilidad suponía un reproche que se dirige al autor de la
conducta típica y antijurídica por haber infringido una "norma de deber" que
le obligaba a actuar conforme a Derecho. Sin embargo, no existiría
culpabilidad si, dadas las circunstancias concomitantes en el caso concreto, la
obligación de observar la "norma de deber" no se podía exigir al protagonista
en esa situación específica.
Para Freudenthal, en cambio, la no exigibilidad adquiere su máxima

expresión. En efecto, este autor postula a la no exigibilidad como causa
general y supralegal de exclusión de la culpabilidad y cuya existencia se debe
establecer de acuerdo con el criterio personal del sujeto y, en los siguientes
términos: no es culpable todo aquel que crea que, en la situación concreta en
que se encuentra, no le es exigible obedecer la "norma de deber", aunque no
exista para dicho caso ninguna eximente legalmente establecida.
En la actualidad, la doctrina clásica sobre la no exigibilidad afirma que esta

institución sólo puede ser reconocida en aquellas situaciones que, de manera
expresa, estén contempladas por el legislador penal; en consecuencia, la
opinión dominante no es partidaria de admitirla como causa supralegal de
exclusión de la culpabilidad (Welzel; Roxin; Jescheck-Weigend; Cury; en
sentido contrario, Cousiño; Etcheberry; Politoff). Además, se estima que la no
exigibilidad ha de medirse de acuerdo a un patrón objetivo: si dadas
determinadas circunstancias, un hombre medio colocado en lugar del autor
791
habría actuado como éste, se habrá configurado una situación de no
exigibilidad que impedirá formular en su contra un juicio de reproche
(Maurach/Zipf; Garrido; Etcheberry; Cury).
Para algún sector de la doctrina, sin embargo, el principio de no exigibilidad

podría proyectarse y estar presente en la explicación de ciertas situaciones de
atipicidad, de justificación, e incluso de no punibilidad; con lo cual dicho
principio adquiere la consideración de "principio regulativo general".
En síntesis el principio de la no exigibilidad en el terreno de la culpabilidad

significa que no es posible jurídico-penalmente formular un juicio de reproche
al autor de una conducta típica y antijurídica, no obstante ser una persona
imputable y tener la posibilidad de conocer el carácter antijurídico de su
actuar, en consideración a la presión o coacción que sobre ella ha ejercido la
situación fáctica en la que se encontraba, predisponiéndola a actuar contra
Derecho.
Ejs.: Unos delincuentes secuestran a la familia de una autoridad y la

amenazan que si no ejecuta una conducta típica y antijurídica (v.gr. detención
ilegal, falsificación de instrumento público o ayuda para perpetrar un delito
grave), darán muerte a su mujer e hijos; razón por la cual, la autoridad
amenazada lleva a cabo lo exigido por los secuestradores.
El náufrago que disputa a otro un salvavidas y le da muerte.
El parricidio piadoso perpetrado por la madre en la persona de su hijo que

padece de una enfermedad mortal e incurable y que le suplica le dé muerte
para no seguir sufriendo dolores atroces.
792
2. Ubicación sistemática y naturaleza jurídica de la no exigibilidad
En esta materia, es posible distinguir tres posturas fundamentales:
A. Es un principio que pertenece al ámbito de la antijuridicidad. La

antijuridicidad se explica en función de la exigibilidad y las causales de
justificación por la no exigibilidad.
Esta concepción ha sido criticada fundamentalmente porque: a) Cuando

alguien no es culpable en consideración a la anormalidad de la situación que
debió enfrentar, la exención se basa en un motivo puramente subjetivo; en
cambio, la exclusión de la antijuridicidad supone el respeto a un interés
legítimo y preponderantemente objetivo (Sáinz Cantero). b) La no exigibilidad
no implica conducta valiosa o una suspensión de la prohibición. Si bien el
Derecho no puede exigir de los ciudadanos la realización de conductas
heroicas, no por ello deja de motivarles en las situaciones extremas, por si
logra determinarlos "en el sentido preferido por el Derecho, lo que
efectivamente se consigue en los ejemplos de actos heroicos que no dejan de
producirse a lo largo de la historia" (Mir Puig).
B. Es un principio que pertenece al ámbito de la culpabilidad. En esta

postura es posible advertir dos variantes:
Primera: Quienes postulan que debe considerársela como causal supralegal

de exclusión de la culpabilidad. Esta idea ha sido objeto de las siguientes
críticas: a) de conformidad al principio de seguridad jurídica, en el que se basa
el principio de legalidad, no procede la analogía, incluso, si se trata de una
analogía "in bonam partem"; b) toda causal supralegal contraviene la voluntad
del legislador, ya que si éste hubiere estimado necesario o conveniente crear o
793
reconocer alguna institución o principio jurídico, lo habría hecho de manera
expresa y directa. Esto es especialmente claro si la ley contempla, dentro de
las causales que eliminan la culpabilidad, algunas de aquella naturaleza.
Segunda: Quienes postulan que debe considerársela como un factor

integrante de la culpabilidad expresamente reconocido por el legislador, el
cual es un elemento distinto, separado e independiente de los demás que
conforman la culpabilidad. En este sector de opinión hay quienes están
proclives a incluir una analogía "in bonam partem" sobre la base de la no
exigibilidad, y otros, en cambio, que no la aceptan y la limitan, única y
exclusivamente, a los casos expresamente legislados.
Se ha discutido por un sector de la doctrina si la consideración del contexto

situacional normal (o exigibilidad) es o no un auténtico elemento constitutivo
de la culpabilidad, o bien, es una categoría intermedia entre lo antijurídico y la
culpabilidad (atribuibilidad o responsabilidad por el hecho) (Maurach).
En relación a esta controversia, somos de opinión que la respuesta debe

buscarse en las ideas que encierra, para parte importante de la doctrina, el
concepto de culpabilidad, a saber: 1) se trata de un juicio de reproche de tipo
personal que se dirige al protagonista por su obra delictiva; y 2) que dicho
juicio se funda en que el sujeto tenía la capacidad real de haber ajustado su
conducta a las prescripciones del Derecho.
Planteadas así las cosas, es preciso reconocer que el hecho delictivo no es

algo abstracto, sino algo concreto y estructurado por una realidad
biopsicosocial encerrada en la persona del actor, y por una de igual naturaleza
que conforma el contexto situacional donde éste actúa. En consecuencia, un
794
juicio de reproche no puede limitarse a considerar, exclusivamente, a la
persona del sujeto (normal o anormal), sino, además, la situación vital vivida,
enfrentada y resuelta por éste en uno u otro sentido.
C. Es un principio regulativo que puede operar en todos los ámbitos del

delito. Su utilidad funcional le permite explicar y delimitar los tipos penales
(v.gr. en el delito omisivo de denegación de auxilio o socorro, el elemento "sin
riesgo propio" Art. 494, Nº 14, C.P.), delimitar el alcance de alguna causal de
justificación (v.gr. el cumplimiento de un deber, Art. 10, Nº 10, C.P.), del
sentido y alcance de causales de exculpación (v.gr. fuerza moral irresistible o
miedo insuperable), o bien, de no punibilidad (v.gr. como fundamento de la no
punibilidad en el encubrimiento de parientes del Art. 17 inc. final del C.P.).
3. Criterios para determinar la exigibilidad de la no exigibilidad
Sobre este tópico es factible encontrar tres posiciones distintas, a saber:
A. Criterio subjetivo: Lo exigible de lo no exigible debe establecerse de

acuerdo a un patrón exclusivamente ético individual: no es exigible aquello
que el sujeto cree (sobre la base de un error vencible o invencible) que, en la
situación en que se encuentra, no está a obligado a cumplir la norma de deber
que sobre él pesa. Se ha criticado este criterio porque por un lado confunde la
culpabilidad jurídico-penal con el sentimiento de culpabilidad moral, y por
otro, porque un criterio subjetivo como el así planteado inevitablemente
conduce a insostenibles e injustificados excesos en materia de exculpación.
B. Criterio objetivo: Es el criterio dominante en la doctrina, según el cual lo

exigible de lo no exigible debe determinarse de acuerdo a un baremo
estrictamente objetivo: el del hombre medio ideal colocado en la situación del
795
actor. La objeción que un sector de la doctrina le formula a este criterio radica
en que el denominado hombre medio ideal no es sino una abstracción carente
de realidad, razón por la que no le es posible cumplir el propósito que se
pretende que cumpla. Según este criterio, de lo que se trata es de hacer "una
comparación entre el autor y el término medio de los restantes súbditos".
"Tras esta comparación se llega a la conclusión de que el autor se ha
comportado, en la situación dada, de modo distinto a como cualquier otro
hubiera actuado en la misma situación, ha sucumbido a la tentación del
hecho, aun cuando conforme al derecho vigente podía exigírsele una actitud
firme, y pese a que cualquier otro en su situación se hubiera dejado
determinar por la amenaza penal. La desaprobación se basa en que el autor
en la situación concreta se ha comportado peor a como los demás hubieren
actuado. La responsabilidad surge por no haber respondido el autor al poder
del término medio presumido por el Derecho" (Maurach; Mir Puig; Muñoz
Conde; Octavio de Toledo; Huerta Tocildo; Cury; Garrido; Etcheberry).
Mantener un criterio objetivo nos parece discutible si se consideran los

siguientes factores:
a) Si se adhiere una concepción de la culpabilidad como juicio de reproche

personal y se quiere ser consecuente, necesariamente, el criterio para formular
dicho reproche debe ser obligadamente personal y, en modo alguno, objetivo.
b) Alguien duda que si se alega por el inculpado una causal de

inimputabilidad (v.gr. locura o trastorno mental transitorio) lo que debe probar
en el proceso es que él (no un supuesto hombre medio), al momento de
cometer el delito, estaba enajenado.
796
c) La doctrina dominante postula que para configurar un error de prohibición
inevitable es preciso establecer que el inculpado (no un supuesto hombre
medio), en el caso concreto en que se encontraba, no podía saber el carácter
ilícito del hecho cometido. Esto porque bien puede ocurrir que el perfil
biopsicosocial del inculpado sea rústico, pobre y por debajo de la visión
valorativa de un hombre medio.
d) Si el contexto situacional normal es un elemento de la culpabilidad y ésta

supone un juicio de reproche personal ¿por qué el juzgador debería cambiar el
criterio personal-objetivo por uno social-objetivo?
C. Criterio subjetivo-objetivo (personal-objetivo): El criterio objetivo del

hombre medio ideal, plenamente válido para establecer y. discriminar lo
jurídico de lo antijurídico, no puede ser empleado en este ámbito, toda vez que
de lo que aquí se trata es de establecer un componente de la culpabilidad (no
de la antijuridicidad). A nuestro entender, se trata de formular un juicio de
"reproche" fundado en la capacidad del actor de haberse podido determinar
conforme a Derecho (reproche personal) (Mera; Künsemüller; Couso; Politoff;
Prambs; Vargas; Náquira).
Lo exigible de lo no exigible supone la consideración de dos etapas. La

primera, es determinar el grado de esfuerzo o sacrificio que el Derecho puede
legalmente exigir a un hombre medio ideal en la situación del actor. La
segunda, es establecer si el actor responde o no al perfil del hombre medio
ideal; es decir, si la persona del autor, con sus capacidades y limitaciones,
habría podido comportarse, en la situación concreta en que se encontraba,
efectuando el grado de sacrificio o esfuerzo que legalmente la sociedad puede
exigir del común de sus miembros en un contexto semejante. Este es un
797
"criterio personal o subjetivo", porque considera la persona del actor, mira no
sólo sus capacidades reales, sino también sus carencias o limitaciones, es
decir, todo aquello que conforma e integra su persona, que es la que vivió la
situación típica y antijurídica y a quien se juzga para comprobar si es o no
acreedora a un juicio de reproche social por lo que hizo. Por otro lado, es un
"criterio objetivo", porque no se conforma con averiguar qué era lo que
pensaba (acertada o equivocadamente) el sujeto protagonista del hecho injusto
y, sobre esta única base, resolver que un comportamiento ajustado a Derecho
no le era exigible porque él pensaba que no lo era, con lo cual se abre de
inmediato una profunda brecha de eventuales abusos intolerables. La
objetividad se funda en que se trata de establecer las potencialidades reales de
que el sujeto podía haber dispuesto para tratar de cumplir con su deber en el
caso concreto en que se encontraba. Si de este examen se llega a la conclusión
que el autor, no obstante el ejercicio de sus capacidades reales, no habría
logrado emular al hombre medio ideal (fracaso invencible), entonces y sólo
entonces es posible dar por acreditada a su favor la no exigibilidad; de lo
contrario, si del estudio de sus capacidades personales se llega a la conclusión
que éste no logró actuar como un hombre medio ideal, aunque considerando
sus condiciones y habilidades personales podría haberlo hecho (fracaso
vencible), entonces procede declarar que es culpable, porque en su caso
particular podía realizar el sacrificio o esfuerzo legalmente debido y, por ende,
exigible. A nuestro juicio, el criterio "personal-objetivo", es una expresión del
doble fundamento material de la culpabilidad penal: el fundamento natural u
ontológico (capacidad de actuar de manera diferente o libertad de voluntad) y
fundamento normativo (deber objetivo de esfuerzo o sacrificio que la sociedad
demanda al ciudadano en su vida de relación).
798
A esta altura, cabe preguntarse si el criterio personal-objetivo (subjetivo-
objetivo) postulado como único baremo para establecer los distintos elementos
que integran la culpabilidad es o no excluyente, en todo o parte, del tradicional
patrón del hombre medio ideal. Pensamos que el enfoque del hombre medio
ideal puede ayudar, como etapa intermedia, hacia una visión personal-
objetiva. En efecto, toda persona es y se explica por su entorno sociocultural
en el que se ha formado. Por ello, es preciso indagar y conocer el medio donde
ha vivido, los principios, ideas, normas y valores que lo informan y de todo lo
cual participa el grupo humano cercano al actor, razón por la cual dicho medio
puede ayudar a entender o explicar el obrar de uno de sus miembros. La
existencia de este "mundo en común" permite llegar a conocerle y
dimensionarle según lo que de él informe un hombre medio ideal
perteneciente a dicho grupo. Sin embargo, una vez conseguido el perfil
sociocultural, gracias a la concepción de un hombre medio ideal, si bien ésta
ha terminado con lo que puede ofrecer, la tarea no está todavía concluida, sólo
está a mitad del camino. Es preciso determinar cuál es el efecto de aquello, es
decir, cuál es el grado de compromiso que las distintas variables, por sí solas o
bien de manera integrada (acumulación o potenciación de fuerzas), tienen o
representan para el actor. Esto es algo eminentemente personal, por ende, no
es algo común, objetivo o válido para todos. El cómo habría reaccionado un
hombre medio ideal en la situación del actor tan sólo nos puede proporcionar
una idea o apreciación general, y como aproximación es perfectamente
legítima de ser tomada en cuenta como punto inicial de referencia. Empero,
una idea o estimación generalizadora no puede ofrecernos una respuesta válida
y definitiva para una interrogante personal, concreta y específica: la de un
sujeto determinado en un contexto situacional particular. "...Decir en materia
penal: tú puedes en cuanto debes, es subvertir las leyes del ser, porque debe
799
admitirse que hay casos en que ninguna imposición de deberes a un sujeto
conseguirá que se sobreponga a sus taras naturales o hereditarias. Si es
verdad que la culpabilidad es un juicio, no es lícito desenraizarlo de sus
presupuestos de hecho, y jamás se rinde homenaje más digno a la libertad que
cuando se admite que hay casos en que ella es negada o disminuida" (Bettiol).
Insistir en el criterio del hombre medio ideal para valorar y decidir los
componentes de la culpabilidad implica, a nuestro juicio, reformular
tácitamente el concepto de culpabilidad en los siguientes términos: es un
juicio de reproche de carácter abstracto-generalizador al actor de una conducta
antijurídica porque éste, en el caso concreto en que se encontraba, no se
comportó como lo habría hecho un hombre medio ideal o el común de los
hombres.
Nos parece lógico que el legislador al dictar la normativa jurídico-penal

parta de la base de un hombre medio ideal, del hombre común y corriente, el
cual será el destinatario natural de ella. Ahora bien, esa imagen del hombre de
la calle y que representa a la mayoría de los ciudadanos es ciertamente una
abstracción carente de existencia en el mundo real, toda vez que es un ente de
razón. Por otro lado, parece justo y adecuado que el legislador fije como
exigencia máxima para que el ciudadano respete el derecho, aquel esfuerzo o
sacrificio que es posible esperar de la mayoría de los hombres. Pero no hay
que olvidar que la demanda esperada por el legislador en la vida de relación es
lo máximo que puede pretender en una situación normal (salvo la existencia
de un deber especial para el actor) y, en ningún caso, estimar que dicha
expectativa legal sea, al mismo tiempo, el mínimo de esfuerzo a que todo
ciudadano esté siempre obligado, cualquiera sea su capacidad personal o el
contexto situacional vivido.
800
Es cierto que los elementos que configuran una situación tienen
indudablemente una dimensión objetiva, que tuvo lugar un determinado día y
hora, con la presencia de una o más personas, las que dijeron o realizaron
ciertos movimientos, etc. Sin embargo, lo que no tiene carácter objetivo es el
efecto o impresión psíquica que el contexto situacional (estímulo) puede
producir en una persona dada, lo cual es de naturaleza subjetiva y, por eso
mismo, personal. Así, para unos puede ser fuente de ansiedad, angustia o
temor, para otros, en cambio, algo simplemente desagradable, incómodo, sin
llegar a los extremos antes indicados. En pocas palabras, el efecto de un
estímulo no es necesariamente uno y el mismo para todos, o bien, para la
inmensa mayoría; depende de la capacidad de resistencia, fortaleza anímica o
espiritual, y/o limitaciones de cada sujeto. De esta forma, habrá una situación
de no exigibilidad toda vez que el actor haya estado inserto en un contexto
situacional anormal (para él) que le haya reducido su capacidad general de
autodeterminación de forma tal que su comportamiento, habida consideración
de su persona, por el esfuerzo o sacrificio, que debería haber desplegado para
actuar conforme a Derecho, habría sido excepcional, más allá de lo razonable
y, por ello, no legalmente debido y exigible. Esto, aunque para otro en su lugar
no hubiere significado un especial sacrificio por ser un "fiel" representante del
supuesto hombre medio ideal (ya que no fue éste quien actuó en la situación
concreta que es objeto de enjuiciamiento).
III. IMPUTABILIDAD Y CONTEXTO SITUACIONAL NORMAL
Hoy en día, todos parecen concordar en que el problema que se debate al

tratar del contexto situacional normal (o exigibilidad) dice relación con la
capacidad del actor para seguir lo prescrito por la normas y, sobre dicha base,
801
adecuar su actuar conforme a Derecho. Por ello, cabe preguntarse ¿qué
relación existe entre el factor volitivo de la imputabilidad y el contexto
situacional normal?
Siendo consecuentes con el razonamiento formulado al establecer el nexo

entre el elemento cognoscitivo-valorativo de la imputabilidad y el
conocimiento virtual de lo injusto, en esta oportunidad postulamos uno
análogo para fundamentar la conexión entre aquellos componentes de la
culpabilidad objeto de nuestra presente preocupación. En efecto, a nuestro
juicio, ambos factores son aspectos diversos de una misma y única capacidad:
la autodeterminación conforme a Derecho.
La autodeterminación conforme a Derecho, como factor constitutivo de la

imputabilidad, supone en el sujeto la capacidad virtual para, sobre la base de
lo que conoce como injusto en un cierto ámbito de relación y en un contexto
situacional normal, ordenar su comportamiento acorde a ello. La presencia del
factor volitivo de la imputabilidad supone una especie de presunción acerca de
la idoneidad del sujeto en el sentido que, en general, si quiere, puede ordenar
su conducta conforme a Derecho. Esta especie de supuesto es semejante al que
tácitamente expresa la autoridad universitaria o pública cuando otorga un
título o grado, lo cual supone afirmar públicamente que la persona ha dado
cumplimiento satisfactorio a una serie de requisitos de estudio y práctica y
que, por lo tanto, está capacitada para desempeñarse en forma responsable en
una determinada actividad, profesión u oficio. Como es posible advertir, se
trata de una presunción sobre una capacidad de tipo virtual, abstracta y
general.
802
Por otro lado, la autodeterminación conforme a Derecho que subyace en un
contexto situacional normal (o exigibilidad) implica un juicio sobre una
situación real, concreta y específica. Con dicho juicio se afirma que el actor en
la situación vital demarcada espaciotemporalmente y protagonizada por éste,
podía razonablemente haber querido y ajustado su actuar de acuerdo a
Derecho. Ello toda vez que el entorno circunstancial no era excepcional en
grado tal que significara, a juicio social, una carencia o limitación seria al
querer del actor, demandándole un sacrificio mayor que al que legalmente está
obligado el hombre común y corriente (a menos que sobre él pesara un
especial deber para un mayor sacrificio). La autodeterminación en la
exigibilidad está necesariamente ligada a una situación determinada y concreta
(no abstracta), dimensión fáctica que no es considerada al presumirse la
imputabilidad. En la exigibilidad la capacidad de dirección con sentido y valor
está referida a una situación dada que tuvo lugar (hecho real), en la cual el
sujeto actuó en un determinado ámbito de relación (hecho específico) y bajo
un contexto de circunstancias de cierta naturaleza y características (hecho
concreto) que le permitían desarrollar un proceso motivacional normal. En
síntesis, la existencia de la autodeterminación en la imputabilidad permite, a
juicio social, la siguiente reflexión: el sujeto, porque en términos generales y
en relación a un ámbito jurídico-penal determinado puede conocer lo injusto y
el contexto situacional es normal, si quiere, puede actuar conforme a Derecho.
En cambio, la autodeterminación que subyace en la exigibilidad permite
afirmar, a juicio social, que: el sujeto, porque es imputable, posee consciencia
de lo antijurídico de una conducta concreta y la situación vivida es
razonablemente normal, si quiere, puede cumplir con su deber de actuar
conforme a Derecho.
803
A nuestro entender, el no establecer un nexo de género a especie entre el
elemento volitivo de la imputabilidad y la exigibilidad de una conducta
ajustada a Derecho, al igual que la que postulamos entre el elemento
cognoscitivo-valorativo de la imputabilidad y la conciencia (virtual) de lo
injusto, es dejar el factor volitivo de aquélla, en su desarrollo o proyección, de
manera inconclusa o inacabada.
Creemos advertir que tanto la conciencia (virtual) de lo injusto como la

exigibilidad tienen algo en común, a saber: son el ejercicio o actualización de
la capacidad de culpabilidad (imputabilidad) en un mismo contexto situacional
dado, marco o escenario concreto en el que el actor ha realizado su conducta u
obra. Ambas exigencias de la culpabilidad sólo adquieren cuerpo y sentido en
una situación de hecho determinada y en un idéntico marco espacio-temporal.
Ello no puede ser de otra forma si se parte del supuesto que la imputabilidad
es una capacidad de carácter general, que existe o no existe, independiente de
si el actor actúa o no y se presume por el legislador respecto de la gran
mayoría de los ciudadanos, toda vez que la evidencia empírica viene dada por
el hombre de la calle, la persona común y corriente, natural destinataria de sus
disposiciones. En cambio, la conciencia virtual de lo injusto (dimensión
axiológica), al igual que la exigibilidad (dimensión motivacional), son la
proyección ejercitada en un hecho específico de la facultad cognoscitiva y
volitiva de la imputabilidad. Es en relación a una conducta específica realizada
en una situación concreta donde es posible acreditar o establecer si aquella
capacidad general de culpabilidad, presumida por la ley, ha podido existir, no
obstante las características o propiedades surgidas y desarrolladas en ella y
que afectaron a quien las vivió, las enfrentó y las resolvió en uno u otro
sentido.
804
El denominador común antes indicado nos mueve a pensar que no es
adecuado separar o discriminar entre causales de inculpabilidad
(inimputabilidad o error de prohibición invencible) y causales de exculpación
o de disculpa (situaciones de no exigibilidad), toda vez que la imputabilidad,
la conciencia virtual de lo injusto y el contexto situacional normal
(exigibilidad) son los elementos que jurídico-penalmente deben concurrir para
fundar, en un caso concreto, un auténtico juicio de reproche a una persona
determinada.
Somos de opinión que la posible relación entre la "conciencia de lo ilícito" y

el "contexto situacional normal", en cuanto elementos integrantes de la
culpabilidad nos obliga, por razón lógica, a ubicar sistemáticamente primero a
la conciencia de lo ilícito y, luego, al contexto situacional normal. En efecto,
nadie puede discutir que doctrinariamente se afirma, con toda razón, que: la
capacidad de "actuar conforme a esa comprensión" supone, obligadamente, la
capacidad de "comprensión de lo ilícito". En consecuencia, y si se quiere ser
consecuente con la reflexión anterior, la ubicación sistemática dentro o fuera
de la culpabilidad requiere, de manera absoluta e indiscutible, que primero es
preciso v.gr. presumir o acreditar la "comprensión de lo ilícito" para,
posteriormente, examinar la capacidad de "actuar conforme a esa
comprensión" y, en modo alguno, en orden inverso.
Finalmente, nos parece discutible dividir los factores que integran la

imputabilidad: la dimensión intelectual-valorativa y la dimensión volitiva o de
autodeterminación, situando este último como un factor previo y anterior a la
propia imputabilidad porque, de insistirse en ello, se debería postular que la
imputabilidad sólo gira en torno a la dimensión intelectual-valorativa, lo cual,
desde mi personal punto de vista, iría en contra de lo dispuesto v.gr. por el
805
legislador alemán (§20 C.P.) o español (Art. 20, Nº 1 y 2, C.P.): "...no pueda
comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". El
propio legislador penal entiende que la capacidad de autodeterminación
supone la intelectual-valorativa ("...actuar conforme a esa comprensión").
Somos de opinión que cuando el legislador penal presume la imputabilidad,
parte de la base que la persona, por regla general, a partir de cierta edad, posee
la capacidad general de autocontrolarse. Ahora bien, en el factor exigibilidad o
contexto situacional normal, integrante de la culpabilidad, de lo que se trata es
establecer si aquella capacidad general, en el caso concreto en que se
encontraba el autor, podía haberla ejercido dentro de un margen razonable (o
exigible) de libertad. Que el grado de esfuerzo o sacrificio que la sociedad
demande al sujeto venga determinado por el criterio del hombre medio porque
el Estado no puede exigir de los miembros de la comunidad una actitud o
comportamiento heroico, nos parece perfectamente razonable. No obstante,
quienes afirmen que la culpabilidad implica un juicio de reproche personal,
necesariamente deberán asumir un patrón o baremo de carácter personal-
objetivo; de lo contrario, incurrirían en contradicción. Esto último sólo
significa que es preciso establecer si el sujeto inculpado, sobre la base de su
condición personal, "podía" ajustar su conducta a aquel patrón objetivo; si
podía comportarse como lo habría hecho un hombre medio, la conducta
ajustada a Derecho le era exigible; en caso contrario, se configura en su favor
una causal de no exigibilidad. La existencia de un deber se halla
conceptualmente vinculada a su exigibilidad: con razón se ha dicho que
"debido es lo que puede ser exigido". Y para que algo pueda ser exigido a un
sujeto particular, es necesario, en primer lugar, que pueda exigirse a
cualquiera que se halle en idénticas circunstancias y, en segundo lugar, que el
sujeto en cuestión sea capaz, personalmente, de llevarlo a cabo.
806
IV. AUSENCIA DE UN CONTEXTO SITUACIONAL NORMAL
La doctrina nacional dominante considera que son causales que determinan

la ausencia de un contexto situacional normal (o exigibilidad) la fuerza moral
irresistible (Art. 10, Nº 9º, primera parte. C.P.), el miedo insuperable (Art. 10,
Nº 9º, segunda parte, C.P.), la obediencia debida (Art. 214 en relación con el
Art. 335 del C. de J.M.), y el encubrimiento de parientes (Art. 17, inc. final,
C.P.) (Novoa; Etcheberry; Cury). Es preciso tener presente que las causales
que excluyen el contexto situacional normal presuponen un sujeto imputable
al momento de perpetrar el hecho delictivo, y respecto de quien debe estar
establecida la exigencia de la conciencia virtual de lo injusto.
1. Miedo insuperable: "amenaza de vis compulsiva física o psíquica"

A. Fuente Legal
Art. 10 del C.P.: "Están exentos de responsabilidad criminal:
Nº 9: "El que obra... impulsado por un miedo insuperable".
B. Concepto
Obra impulsado por un miedo insuperable quien, sobre la base de un temor

humanamente comprensible realiza una conducta típica y antijurídica para
evitar la concreción de un peligro o mal grave (real o aparente), que amenaza
a él o a un tercero de forma inminente, lo cual jurídico-penalmente no está
obligado a resistir.
807
Ejs.: El náufrago que da muerte a otro con el fin de apoderarse de un
salvavidas y, de esta manera, sobrevivir al naufragio.
El parricidio piadoso perpetrado por la madre en la persona de su hijo que

padece una enfermedad mortal e incurable, y que le suplica le dé muerte para
no seguir sufriendo dolores atroces.
C. Naturaleza jurídica
La doctrina nacional está de acuerdo en considerar que el miedo insuperable

es una causal de exculpación, porque el actor, al momento de perpetrar el
hecho delictivo, se encontraba en un contexto situacional anormal o
excepcional, razón por la que la sociedad no podía exigirle una actuación
conforme a Derecho (Cousiño; Novoa; Etcheberry, Labatut; Cury; Garrido).
D. Requisitos
a) Miedo a la concreción de un peligro o mal grave, real o aparente, que

amenaza en forma inminente al actor o a un tercero. Según el Diccionario de
la Lengua Española de la Real Academia, el "miedo" es aquel "recelo o
aprensión que uno tiene de que le suceda una cosa contraria a la que desea".
En el campo del Derecho, más específicamente en el terreno de la culpabilidad
jurídico-penal, el miedo puede ser conceptualizado como temor que surge de
la representación o percepción subjetiva o intelectual de un peligro o mal
concreto o circunstanciado de carácter grave e inminente, que amenaza al
actor o a un tercero y que puede (o no) estar acompañado de una reacción
angustiosa de tipo somática y visceral anclada en el sistema nervioso
autónomo (v.gr. sensaciones corporales tóracico-abdominales) o de síntomas
físicos (tensión, temblor, taquicardia, sudoración, vértigo, etc.).
808
Hay que partir de la base que esta causal de exculpación es de naturaleza
subjetiva, y los términos en que está redactada así lo evidencian. El miedo es
un estado psíquico personal (Córdoba Roda), en que lo esencial del miedo es
la percepción intelectual o subjetiva de un peligro o mal que amenaza; siendo
algo aleatorio el que se una a lo anterior una perturbación angustiosa del
ánimo (Cobo/Vives; Mir Puig). En consecuencia, constituye un error exigir,
como suele hacerlo la doctrina nacional dominante, como algo característico o
propio del miedo, que el sujeto experimente una reacción emocional
angustiosa seria, intensa o profunda (Garrido), o bien, que se encuentre en un
estado o condición de pánico o terror (Cury), el cual, de llegar a existir, bien
podría configurar, a nuestro juicio, una causal de inimputabilidad (v.gr.
trastorno mental transitorio) y no una de no exigibilidad.
Toda vez que el legislador penal nada ha dicho acerca de la causa que puede
originar el miedo y ser éste un estado emotivo eminentemente subjetivo, sobre
el cual el legislador penal ha construido la causal de exculpación objeto de
estudio, dicho temor puede provenir del exterior y su fuente ser la naturaleza,
animales o una persona, o bien, la causa puede estar en el mundo interior del
propio sujeto (v.gr. percepción ilusoria y, por ello, distorsionada de la
realidad). Por lo tanto, el miedo puede tener un fundamento real o imaginario
y no por ello deja de ser miedo a algo que coarta la autodeterminación del
actor que lo padece. Por otro lado, nada impide que la amenaza del peligro o
mal se levante bien, contra la persona del protagonista de la conducta contraria
a Derecho, o bien, en contra de la de un tercero en cuyo auxilio acude el actor
del hecho punible. Finalmente, hay que hacer presente que, de conformidad a
la legislación penal chilena, la entidad del mal real o aparente que amenaza al
sujeto que actúa antijurídicamente, o a un tercero, no tiene por qué ser igual o
809
mayor al perpetrado para evitarlo, siendo suficiente que se trate de un mal
grave (v.gr. el temor a ser mutilado es bastante como para exculpar un
homicidio).
b) Miedo susceptible de ser calificado jurídico-penalmente de "insuperable":

compromiso grave de la capacidad de autodeterminación conforme a Derecho.
Para la Real Academia Española, "insuperable" es "aquello que no se puede
superar o vencer". Esta idea, extrapolada al Derecho Penal, es en sí correcta.
Es preciso, sin embargo, insertarla en la estructura del hecho delictivo, más
concretamente, en el ámbito de la culpabilidad. Por esto, no procede hablar de
física o psicológicamente insuperable. No se trata de establecer el umbral de
resistencia física o psíquica de una determinada capacidad, potencia o
facultad; por ello, y aunque fuere factible de hasta aquí determinar y evaluar,
es irrelevante para la ley penal. En el terreno de la culpabilidad, al legislador
penal le interesa la persona del actor; en consecuencia, lo "insuperable" dice
relación con la persona protagonista de la conducta antijurídica, con el ser
humano, es decir, con aquella individualidad biopsicosocial que configura una
estructura integrada, única e irrepetible, que esté regida por ideas,
sentimientos, principios y valores. Planteadas así las cosas, lo "insuperable" es
aquella amenaza que un hombre, desde su perspectiva vital o visión
existencial, estima improcedente ("aquello que no puede ser ni tener lugar")
por atentar en forma grave a ciertos principios, sentimientos o valores, por lo
cual considera "humano y razonable" acudir al obrar contra Derecho toda vez
que la sociedad, en la situación amenazante en la que se encuentra, no tiene
derecho a exigirle, como sacrificio legal debido, el que soporte la concreción
del mal amenazante. Lo insuperable, al igual que lo "irresistible", tratándose
de la fuerza, son términos semejantes y portadores de idéntico contenido
810
normativo-jurídico-penal: expresan el grado o límite legal de sacrificio o
esfuerzo que la sociedad no puede esperar ni exigir del común de los hombres.
Para una razonable, justa y pacífica vida de relación, el Derecho Penal
reconoce la existencia de un deber legal de sacrificio, esfuerzo o tolerancia y
cuya posición sistemática se sitúa en el ámbito objetivo de lo jurídico-
antijurídico. En cambio, la interrogante de si una persona en concreto y en una
situación dada podía o no haber cumplido con el deber de tolerancia antes
señalado, es una incógnita que sólo puede gestarse en el terreno de la
culpabilidad y resolverse acorde a los criterios en ella imperantes.
Lo "insuperable" no implica, necesariamente, que la percepción o captación

del peligro o riesgo amenazante anule o domine la voluntad del sujeto en el
sentido que éste haya actuado como un simple objeto o instrumento, víctima o
esclavo de aquélla, por ello, sin voluntad orientada y consciente de una
realidad y su valor. En efecto, la voluntad no sólo puede ser bloqueada,
restringida o anulada por la enajenación, sino también por un sentimiento,
emoción o idea, realidades psíquicas poseedoras de una fuerza o peso
proveniente de su "verdad y valor". Lo anormal del contexto situacional en
ningún caso debe privar al autor de su dominio en la decisión y la ejecución de
su conducta, tan sólo conlleva una verdadera coacción o presión moral, en el
caso del miedo (o coacción o presión física por el dolor o sufrimiento
experimentado, en el caso de la fuerza irresistible), que lo inclina o predispone
en forma seria a lo ilícito, reduciendo con ello ostensible o gravemente su
ámbito normal de autodeterminación.
El criterio a emplear para calificar el miedo de "insuperable", tal como ya

hemos adelantado anteriormente, no puede ser sino uno de carácter
psicológico-individual o personal-objetivo, es decir, es preciso indagar acerca
811
de la capacidad virtual o potencial de que realmente disponía el actor al
momento de perpetrar el hecho delictivo. No nos parece, como postula otro
sector de la doctrina, que el patrón venga dado por el criterio objetivo del
"hombre medio", criterio generalizador que no reconoce en el miedo un
"estado psíquico personal" y, por lo tanto, no se hace cargo de la persona del
sujeto enjuiciado, portadora de atributos y limitaciones, elementos o
condiciones que no necesariamente están presentes en el denominado "hombre
medio ideal" (Del Rosal; Ferrer Sama). El criterio objetivo y generalizador del
hombre medio ideal es decisivo, en cambio, para establecer el grado de
sacrificio o esfuerzo que la sociedad puede presumir y demandar, con carácter
general, de sus miembros; y, como tal deber, pertenece al ámbito de lo
jurídico-antijurídico. Por otro lado, constatar en un proceso penal si
determinada persona, sobre quien pesaba aquel deber, podía o no cumplir
dicho deber en el caso concreto en que se encontraba, es un problema que
pertenece al campo de la culpabilidad, y por ello el baremo a utilizar no puede
ser sino uno que respete la esencia de aquélla en cuanto supone un juicio de
reproche eminentemente personal. En consecuencia, lo "insuperable" lo es
para la persona que sufre el miedo y no lo que para el común de los hombres
merecería calificarse de "insuperable".
c) El autor del hecho delictivo, al momento de su perpetración, no debe estar

jurídico-penalmente obligado a resistir y afrontar la amenaza que teme. Tal
como hemos manifestado anteriormente, la sociedad sólo puede exigir, por
regla general, como límite máximo de sacrificio o esfuerzo aquel de que es
capaz el común de los hombres, y en modo alguno el que caracteriza a un
santo o héroe. Sin embargo, hay ocasiones en que una persona, libre y
voluntariamente, asume ciertas actividades o profesiones que, por su misma
812
naturaleza, encierran y demandan un mayor o especial nivel o grado de peligro
y sacrificio (v.gr. médicos que atienden a enfermos portadores de
enfermedades contagiosas graves; bomberos; policías; soldados en situaciones
de combate, etc.); en estos casos, por existir un especial deber legal, las
personas afectadas por dicho deber no pueden excusarse de cumplirlo. No
obstante lo anterior, la especialidad de dicho deber y el mayor grado de
sacrificio que demande no puede interpretarse en el sentido que, en todos los
supuestos posibles, el obligado a cumplirlo debe, necesariamente, llegar a
sacrificar su vida en aras del mencionado deber legal. En todas aquellas
actividades especialmente riesgosas el sujeto puede y debe exponer su vida en
la medida en que dicho riesgo sea algo razonablemente necesario y con
sentido. En ningún caso el Derecho Penal puede ordenar o exigir de los
ciudadanos actitudes o comportamientos suicidas o propios de un santo o
héroe.
2. Fuerza irresistible: "vis compulsiva física o psíquica actual"

A. Fuente legal
Art 10 del C.P.: "Están exentos de responsabilidad criminal:
Nº 9: "El que obra violentado por una fuerza irresistible".
B. Concepto
Obra violentado por una fuerza irresistible quien realiza una conducta típica
y antijurídica para poner término a una violencia física o psicológica grave de
que es objeto ("vis compulsiva actual") y que jurídico-penalmente no está
obligado a resistir.
813
Ej.: Una persona es torturada (física o psíquicamente), y como forma o vía
de ponerle fin a su sufrimiento, acepta y ejecuta un hecho delictivo requerido
por sus torturadores.
Es frecuente advertir que se suele citar como ejemplo de fuerza (irresistible)

que podría configurar una causal de no exigibilidad el caso en que una persona
ejecuta un delito contra la propiedad (v.gr. hurto, apropiación indebida o
malversación de caudales públicos) con el fin de evitar la muerte o lesión
grave de su cónyuge o hijos. Este tipo de ejemplo es discutible, toda vez que
dicha clase de supuesto bien puede configurar, de conformidad a lo
establecido en el Art. 10, Nº 7, del C.P., un caso de estado de necesidad, y de
ser ello factible, la trascendencia jurídico-penal de una causal de justificación
es de carácter general y válida para todos los participantes; en cambio, un
estado de necesidad exculpante es algo eminentemente personal y que dice
relación con la persona apremiada, no ya con el hecho apremiante y
justificado según la disposición antes citada.
C. Naturaleza jurídica
El hecho que el legislador penal, al referirse a la "fuerza", no distinga si ella

puede ser de tipo físico o moral, y, en el caso del primero, si puede ser "vis
absoluta" o "vis compulsiva", ha llevado a la doctrina nacional a discrepar
acerca del contenido que debe darse a dicha expresión. Así, para un sector, la
expresión "fuerza" sólo puede referirse a fuerza física, bien sea constitutiva de
vis absoluta o vis relativa (Cousiño); para otros, en cambio, el término
"fuerza" comprende tanto a la de carácter físico como moral (Etcheberry), y
hay quienes creen que dicha expresión debe ser entendida sólo como fuerza
moral (Cury). Quienes consideran que la expresión fuerza irresistible cobija
814
tanto la vis absoluta como la vis compulsiva estiman que la disposición objeto
de estudio permite fundar tanto una causal de ausencia de acción, en el primer
caso, como una causal de exculpación por no exigibilidad, en el segundo.
Es razonable y fundado sostener que el legislador penal, en algunas

oportunidades, ha equiparado la violencia con la intimidación (v.gr. al tratar
del delito de usurpación, Art. 457 del C.P., la doctrina ha interpretado que las
hipótesis de intimidación estarían incluidas en la violencia) (Cury;
Etcheberry). En el presente caso, sin embargo, creemos que el legislador ha
reservado la expresión "fuerza" para referirse únicamente a la "vis compulsiva
actual", como suele hacerlo, por regla general, al emplear los términos
"fuerza" o "violencia". Somos de opinión que bajo la expresión "fuerza
irresistible" sólo procede incluir hipótesis de "vis compulsiva actual", lo cual
configurará una causal de exculpación por no exigibilidad.
Para afirmar lo anterior nos apoyamos en las siguientes consideraciones:
a) Partimos del supuesto que el Art. 10 del C.P. supone la existencia de una
conducta respecto de la cual el legislador admite, en los casos que señala, la
posibilidad de irresponsabilidad penal por su realización. No nos parece
lógico que el legislador penal, después de haber afirmado en el Art. 1º que:
"Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley", deba
establecer a la altura del Art. 10 y, de manera expresa, que una persona es
irresponsable penalmente si no ha protagonizado una conducta, es decir, si no
ha sido artífice de la base material necesaria de un hecho delictivo. La
responsabilidad o irresponsabilidad penal lo es siempre respecto de una
conducta protagonizada por un sujeto, razón por la cual, no cabe hablar de
responsabilidad o irresponsabilidad penal respecto de la nada o de algo
815
inexistente; en otras palabras, base esencial e inevitable del enjuiciamiento
penal es una conducta (acción u omisión), la que de no existir hace imposible
un juicio penal, y esto, y no otra cosa, es lo que expresa el Art. 1º del C.P. Por
ello, una vez más, nos parece absurdo e innecesario que el legislador penal, al
tratar de las causales de irresponsabilidad en el Art. 10, deba volver a reiterar
la idea del Art. 1º y que es el presupuesto inevitable por el cual una persona
puede ser irresponsable de su conducta. Creemos que el legislador habría sido
innecesariamente reiterativo si hubiere estimado indispensable establecer de
manera expresa en el Art. 10 que está exento de responsabilidad criminal
"quien no ha realizado una acción u omisión", y, en todo caso, si así lo hubiere
pensado, por lógica y sistemática, la habría contemplado en primer lugar y con
una redacción semejante a la señalada y no en los términos tan poco claros y
discutibles de "obrar violentado por fuerza irresistible".
b) El Art. 10, Nº 9º, al referirse a la fuerza irresistible señala: "el que

obra...", expresión esta última que involucra la idea central de actuación
(Cobo del Rosal-Vives Antón; Cury). La fuerza (irresistible) que padece el
sujeto en modo alguno ha abolido o anulado en forma total o absoluta su
capacidad para actuar, sin perjuicio de lo cual, sí es posible afirmar que la
capacidad del actor para autodeterminarse conforme a Derecho ha sido
afectada en términos tales que, a juicio social, no le era jurídico-penalmente
exigible un comportamiento distinto. En apoyo de la idea que "obrar", para la
ley penal, supone la realización de una conducta, basta considerar que el
legislador al referirse a las causales Nºs. 1º, 4º, 5º, 6º, 10 y 11 del Art. 10 del
C.P. emplea dicha expresión con el inequívoco sentido de ejecución de
acciones. Quien es objeto de una vis absoluta no "obra", ya que por quedar
reducido a la condición de simple instrumento u objeto, no puede ser actor o
816
protagonista de una conducta y, a los efectos que los instrumentos u objetos
pueden producir, lo pertinente o adecuado es referirse con expresiones tales
como "ocasionar" o "causar".
En resumen, a nuestro entender, la fuerza física en su modalidad de vis

absoluta como causal de ausencia de acción se encuentra contemplada en el
Art. 1º del C.P. en una interpretación a "contrario sensu". En cambio, la fuerza
en su modalidad de "vis compulsiva actual" en la medida que pueda ser
calificada jurídico-penalmente como "irresistible", puede y debe ser
encuadrada en el Art. 10, Nº 9º, del C.P., configurando una causal de
exculpación por no exigibilidad. Por otro lado, las hipótesis de coacción moral
(v.gr. amenazas graves en contra de la vida, integridad corporal o salud de la
persona presionada o de un tercero) que determinan al sujeto a perpetrar un
hecho delictivo, deben ser estudiadas como posibles formas de miedo
insuperable (Art. 10, Nº 9º, segunda parte). En efecto, el Art. 10, Nº 9º,
primera parte, señala: "el que obra violentado...", expresión esta última que
nos mueve a pensar que el sujeto ha sido objeto de una violencia física o
psíquica actual y no de amenazas, por grave que haya sido el mal con que se le
ha amenazado. Somos de opinión que quien actúa por la presión de una
amenaza no obra "violentado", sino "impulsado o atemorizado", por miedo a
un mal o daño eventual o futuro; en cambio, obra "violentado" por una fuerza
(irresistible) sólo quien es objeto y padece la presión de una "vis compulsiva
física o psíquica" en forma actual. De no aceptarse la distinción propuesta,
¿cuál sería el criterio diferenciador entre la "fuerza irresistible" y el "miedo
insuperable"? En efecto, no se puede discutir que tanto la persona que obra
violentada por la presencia de una "vis compulsiva física o psíquica" (fuerza
actual) como aquella que obra por la presión de una amenaza de un mal grave
817
(fuerza física eventual) lo hace por temor o miedo a continuar soportando el
mal presente ("vis compulsiva física o psíquica") o a llegar a experimentar un
mal futuro (coacción o fuerza moral); es decir, en ambos casos existe un
común denominador: temor o miedo a un daño futuro.
D. Requisitos
a) Que el sujeto (no un tercero) haya sido objeto de violencia física o

psíquica grave ("vis compulsiva actual"). El actor debe haberse encontrado en
una situación en la que su persona era objeto de agresiones, torturas o
maltratos, o bien, de padecimientos, dolores o sufrimientos graves de carácter
físico o psicológico infligidos por una persona, animal o ser consecuencia de
las fuerzas de la naturaleza o de máquinas mecánicas. Lo anterior, es la única
forma de cumplir con la exigencia legal, en virtud de la cual, el sujeto "obra
violentado por una fuerza irresistible", es decir, el sujeto ha doblegado su
voluntad por la violencia física o psíquica que se ha ejercido sobre él. La
coacción bajo amenaza de un mal serio, de carácter físico o psíquico, que
determina a la persona que sufre tal presión a perpetrar un hecho delictivo, a
nuestro entender, no constituye una especie de fuerza irresistible. En efecto,
respecto de quien sucumbe a dicha presión, no es posible sostener que haya
obrado "violentado" por una "fuerza" irresistible, sino más bien, ha obrado
"impulsado" por un "miedo" insuperable. El miedo, en cuanto vivencia
psicológica, es algo actual o real; en cambio, el peligro o mal que se teme que
se llegue a concretar y que provoca el miedo, es algo virtual o potencial.
b) Que la fuerza (violencia física o psicológica) sea calificable jurídico-

penalmente de "irresistible": compromiso grave de la capacidad para
autodeterminarse conforme a Derecho. Reiterando lo ya dicho al tratar del
818
miedo insuperable, en este caso lo "irresistible" no es aquello que prive al
sujeto de su dominio en la decisión y la ejecución de su conducta, tan sólo
implica una verdadera coacción o presión por el dolor o sufrimiento físico o
psíquico que está experimentando y que lo inclina o predispone en forma seria
a lo ilícito, reduciendo con ello gravemente su ámbito normal de
autodeterminación.
En efecto, si el actor quedara reducido a la calidad de simple instrumento u

objeto en manos de un tercero, en esta situación estaremos frente a un caso de
ausencia de acción; por otro lado, si el dolor o sufrimiento experimentado por
el autor ha sido de tal grado que configura un caso de trastorno mental
transitorio, en dicho supuesto se habrá configurado en su favor una causal de
inimputabilidad.
Siendo consecuentes con el criterio que hemos defendido anteriormente para

resolver jurídico-penalmente los problemas que plantea el ámbito de la
exigibilidad, en esta oportunidad reiteramos que la medida o patrón a emplear
no puede ser otro que uno personal-objetivo (psicológico-individual).
Mientras la culpabilidad penal sea concebida como un juicio de reproche
personal y, en el área de lo jurídico y lo antijurídico, el criterio rector que
anima al legislador sea que las normas están pensadas para ser exigidas para el
común de los hombres y, en ningún caso, para ser cumplidas por ciudadanos
santos o héroes, ambas verdades son fundamentales para determinar el
contenido de la expresión "irresistible". En efecto, no se trata de establecer en
un plan o dimensión física o psicológica aquello que, para el común de los
hombres o de un individuo en particular, es el límite o umbral de su capacidad
de resistencia. De lo que se trata es establecer en un ámbito normativo, el
jurídico-penal, el límite o grado del deber legal de resistencia, de esfuerzo o
819
sacrificio que la sociedad puede esperar y exigir de un hombre común y
corriente (Cobo del Rosal-Vives Antón). Posteriormente, es preciso evaluar si
la persona concreta que se está juzgando responde al perfil del común de los
hombres. Si la persona enjuiciada es un representante del hombre medio ideal,
el patrón para medir el cumplimiento de su deber de resistencia será el de este
último; en caso contrario, será necesario evaluar la persona inculpada
considerando sus cualidades y limitaciones para determinar cuál habría sido su
efectiva capacidad potencial individual (diagnóstico personal-objetivo),
constituyendo esta última el límite máximo que la sociedad podría legalmente
exigirle para cumplir su deber de esfuerzo o sacrificio en su vida de relación.
En síntesis: "Fuerza moral irresistible" es aquella que una persona
determinada no está jurídico-penalmente obligada a resistir por la anormalidad
de las circunstancias concomitantes.
c) El autor de la conducta típica y antijurídica, al momento de su

perpetración, no debe estar jurídico-penalmente obligado a resistir y afrontar
la violencia de que es objeto. En efecto, existen diversas actividades
especialmente peligrosas en las que ciertas personas ingresan voluntariamente
y hacen de ellas su trabajo habitual, en cuyo caso deben asumir dichos riesgos
en un marco razonable y prudente (v.gr. policías, militares, bomberos,
miembros de un servicio de rescate, etc.).
Algunos autores suelen mencionar como uno de los límites de esta causal el
que "sólo pueden ser apreciados estímulos que hayan obrado actualmente
sobre el sujeto. No pueden tomarse en cuenta, por consiguiente,
deformaciones educacionales o hábitos contraídos por el autor a lo largo de
su existencia" (Cury; Garrido). Esta indicación nos parece discutible y
equívoca. Estamos de acuerdo en que la situación de fuerza irresistible supone
820
la presencia, en un momento dado de la vida del actor, de estímulos físicos o
psíquicos graves que implican para éste una lesión o dolor de igual carácter, y
que dentro del concepto de estímulo indicado no es posible incluir como parte
integrante del mismo todo o parte de la interioridad o subjetividad de aquél.
No obstante, una cosa distinta es negar relevancia a las limitaciones o
carencias que, como todo ser humano, pueda presentar el actor y que forman
parte de su persona. En efecto, el estímulo dañino que agrede a la persona del
actor lleva a ésta a reaccionar como un todo, es decir, haciendo uso de sus
potencialidades, de sus fuerzas y flaquezas; por ende, para enjuiciar el
comportamiento con el que reacciona o responde a la situación estimulante no
se puede ni debe mutilar la unidad de esa totalidad que es la persona. De
insistirse en ello, el perfil resultante no será, en ningún caso, el del verdadero
actor del hecho, y, por lo tanto, a lo más será el de un sujeto abstracto e irreal
que no existe ni ha participado en hecho ilícito alguno.
3. Relación entre miedo insuperable y fuerza irresistible
Tal como hemos dejado constancia al examinar la causal de fuerza

irresistible, la doctrina nacional discute acerca de su contenido y amplitud.
Así, para algunos, la fuerza irresistible permite una interpretación amplia, ya
que hay veces en que, para el legislador, la expresión "fuerza" sólo la refiere a
la fuerza física, y en otras oportunidades incluye a la fuerza moral bajo el
término "fuerza o violencia". De esta forma, la expresión "fuerza irresistible"
puede incluir no sólo la fuerza física, sino también puede subsumir cualquier
hipótesis de no exigibilidad no expresamente contemplada por el legislador
(como lo ha hecho con el miedo insuperable) y que puede ser reconducida a
una especie de fuerza moral o coacción (Del Río; Etcheberry; Cury). Otros, en
cambio, son de opinión que la "fuerza irresistible" sólo comprendería las
821
hipótesis de "vis compulsiva física", y en ningún caso los supuestos de fuerza
o coacción moral (Novoa; Labatut; Cousiño; Rivacoba).
Un sector de la doctrina es de opinión que si bien el miedo (insuperable) es

un caso de coacción expresamente legislado, no toda forma de coacción puede
ser incluida en la causal de miedo insuperable, porque no toda forma de
coacción implicaría miedo. "En el caso de la tabla de Carnéades, es posible
que el náufrago en peligro de ahogarse no sufriera de ningún miedo, sino que
llevara a cabo su acción con fría y deliberada decisión para salvar su vida.
En esta hipótesis, podría invocar en su defensa la falta de culpabilidad por
inexigibilidad intralegal de otra conducta: perecer por sumersión" (Cousiño).
No compartimos la doctrina anterior y ello por las siguientes

consideraciones:
A. Somos de opinión que toda forma de coacción moral importa la amenaza

de un mal grave dirigida a la persona del coaccionado o de un tercero
relevante para aquél. Ahora bien, es el temor o miedo a la concreción del
peligro que encierra la amenaza, la causa que impulsa y determina al
coaccionado a actuar infringiendo el Derecho.
B. Al parecer, la doctrina nacional de manera unánime, parte de la base que

una característica esencial del miedo es la presencia, en el actor, de un estado
de alteración biopsicológica de carácter grave, lo cual explicaría el que se
hable por algunos autores de "terror" o "estado de grave conmoción psíquica".
No obstante, lo propio y esencial del miedo es su fuerza determinante que
impulsa o mueve a quien lo padece a actuar de una u otra forma, y en ningún
caso las alteraciones biopsicológicas que eventualmente y, según cada
822
persona, pueden acompañarlo (v.gr. angustia, taquicardias, transpiración,
náuseas, inapetencia, insomnio, etc.). Por ello, en el ejemplo del náufrago
propuesto por Cousiño, nadie se atrevería a discutir que el náufrago homicida
que obre en forma fría y deliberada lo hizo por miedo o temor a perder su vida
si no lograba para sí la tabla salvadora. Si no fue ésta la motivación que lo
empujó a matar, ¿cuál otra sería? ¿Podría alguien sostener que es posible
concebir un caso de coacción moral que no implique, de no acatarse lo
demandado por el coaccionador, un temor o miedo a que se concrete la
amenaza con la que se le presiona? Dependerá de cada persona, misterioso
universo único e irrepetible, que una determinada situación vital trascendente
sea vivida por ciertas personas como algo traumático que llegue a
desorganizarlas psíquicamente, o bien, sólo constituya una preocupación seria,
un estado de tensión generalizado, en donde la salvación de un determinado
bien jurídico, a través de la perpetración de un hecho delictivo, se levante en el
horizonte existencial como la solución final que, de alcanzarse, permitirá
salvar aquello que se encuentra en grave peligro y, de esta forma, recuperar la
normalidad y tranquilidad perdidas. Dicho en otras palabras, no todo el mundo
vive v.gr. la pérdida de un ser querido de igual manera. En consecuencia, no
es posible sostener que sólo experimenta un auténtico duelo quien al enterarse
del fallecimiento de su padre o madre, rompe a llorar a gritos y protagoniza un
ataque de histeria; no así, en cambio, quien sólo se retrae, calla y se retira a un
lugar para estar solo con sus pensamientos y dolor.
C. No hay que olvidar que el miedo es una vivencia negativa o desagradable

de naturaleza subjetiva (no objetiva) y, si somos consecuentes con dicha idea,
sólo debemos otorgar carácter esencial a la "vivencia subjetiva" y no a los
823
eventuales signos o síntomas objetivos que pueden o no acompañar a dicha
vivencia y, que en todo caso, son determinados por ella.
D. Retomando la primera parte del razonamiento de la doctrina cuestionada

y no compartida, a nuestro juicio, este es uno de aquellos casos en que la ley,
al referirse a la "fuerza irresistible", sólo dice relación a la "vis compulsiva
actual", y en cambio la causal de "miedo insuperable" es amplia, ya que
permite incluir toda forma de fuerza moral o coacción ya que, en todas ellas,
existe en su base un miedo o temor a un mal grave que determina a un sujeto a
actuar contra Derecho.
En síntesis, a nuestro entender, la relación que existiría entre las causales de

exculpación "miedo insuperable" y "fuerza irresistible" es de género a especie;
amplia la primera y restringida la segunda, en razón del sujeto que la padece y
del medio de presión de que es objeto.
4. Estado de necesidad exculpante

A. Fuente legal
Art. 10, Nº 11, del C.P.: "El que obra para evitar un mal grave para su
persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
824
razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de
quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que actúa."
B. Concepto
Actúa en estado de necesidad exculpante si existe un mal grave, actual o

inminente, no exigible de soportar, que compromete la persona o derechos del
amenazado y que, para evitarlo, es necesario afectar intereses legítimos ajenos
causando un mal que no sea sustancialmente superior al que se evita.
C. Antecedentes
Si consideramos la historia que dio origen a la nueva eximente del Nº 11, es

preciso reconocer que ella se gestó en la discusión llevada a cabo en el
Congreso cuando, algunas diputadas, quisieron incorporar otro supuesto como
causal de no exigibilidad en el Art. 10, Nº 9º, del C.P. que dice: "El que obra
violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable".
Las parlamentarias pretendían agregar, la siguiente frase: "o bajo la amenaza
de un mal grave e inminente", enmienda que fue eliminada por el Senado y
que dio origen a una Comisión Mixta para resolver la divergencia. La
iniciativa de los parlamentarios fue a dar una solución para aquellas mujeres
que, habiendo sufrido en forma permanente y sistemática violencia
intrafamiliar por parte de su pareja, ante una situación probable e inminente de
una nueva agresión, daban muerte a su pareja v.gr. cuando se encontraba
durmiendo. Dicha situación, en la doctrina alemana, se la conoce como
"estado de necesidad defensivo", hipótesis que se encuentra al límite con la
legítima defensa y que se caracteriza porque el protagonista del estado de
825
necesidad exculpante, que pretende evitar un mal, dirige su actuar en contra de
la fuente de origen de dicha amenaza y que es precisamente la víctima de su
actuación.
El legislador no creía que para este "estado de necesidad defensivo", la

mujer pudiere hacer uso de una legítima defensa porque, en dicha hipótesis, no
habría aún una "agresión inminente" y, por otro lado, acudir a una exculpación
sobre la base de "miedo insuperable", no daba garantía por su carácter
eminentemente subjetivo. Lo que sí es claro es que el legislador no tenía en
vista configurar una nueva causal de justificación y, sí, en cambio, configurar
de manera explícita y, con carácter objetivo, un "estado de necesidad
exculpante", el que para parte importante de nuestra doctrina nacional se
encontraba recogido, tácitamente, en la exculpante de "fuerza irresistible"
(Art. 10, Nº 9º, C.P.).
D. Naturaleza jurídica del Art. 10 Nº 11 C.P.: interpretaciones factibles
1. Creación de una nueva causal de exculpación. Que la finalidad del

legislador era, sin duda, crear una nueva exculpante (no justificante), se puede
apoyar en: a) el hecho que se mantuvo vigente, y sin alteración, el Art. 10,
Nº 7º, sobre "estado de necesidad justificante". Si el legislador hubiere
estimado necesario o conveniente derogar o modificar el texto del Nº 7º nada
le impedía no explicitarlo; b) que sólo procede cuando "se obra para evitar un
mal grave", limitante que no opera en el caso de una causal de justificación
(v.gr. legítima defensa o estado de necesidad justificante); c) la necesaria
concurrencia de las circunstancias 3ª. ("Que el mal causado no sea
sustancialmente superior al que se evita") y 4ª. ("Que el sacrificio del bien
amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido..."); y d)
826
formalmente el tenor literal de la descripción típica "...siempre que concurran
las circunstancias siguientes" y enumerar cuatro de carácter copulativo, sin
duda ninguna, tipifican un estado de necesidad exculpante (Hernández).
2. Creación de dos eximentes: un estado de necesidad exculpante y un

estado de necesidad justificante. Para un sector de la doctrina es factible la
apreciación de dos eximentes: una exculpante tipificada formalmente por el
legislador en el Nº 11 y, una justificante inferida o deducida, sobre la base de
una aplicación por analogía (in bonam partem) y con apoyo en los principios
generales de justificación que le sirven de fundamento (Cerezo; Rodríguez
Mourullo). Es preciso señalar que el legislador penal al tipificar las eximentes
en el Art. 10 C.P. no hace referencia a su naturaleza jurídica ni señala de
manera explícita los principios que le sirven de fundamento. Sin embargo,
tácitamente, podemos advertir la naturaleza jurídica de alguna de ellas; así
p.ej. si la legítima defensa exige la concurrencia de una agresión ilegítima y la
necesidad racional del medio empleado en la reacción defensiva, todo apunta a
que se trata de una justificante, de igual forma, se puede predicar de quien
cumple un deber legal o ejerce de manera legítima un derecho. En este
contexto, un sector de la doctrina nacional que ha postulado que una
interpretación con fundamento material, permitiría sostener que el Nº 11
contemplaría tácitamente una causal de justificación, aunque, ajustando los
términos de su descripción típica (Cury; Santibáñez-Vargas; Vidal Moya). De
esta forma, si el legislador penal exculpa si el mal causado no es
sustancialmente superior al mal evitado, es razonable postular que si el mal
evitado es mayor que el causado, una adecuada valoración de dichos males
debería configurar, necesariamente, como lo establece el Art. 10, Nº 7º, C.P.,
un estado de necesidad justificante.
827
E. Fundamento de la eximente
En cuanto al fundamento del estado de necesidad exculpante, la doctrina

mayoritaria lo encuentra en uno de dos factores: a) en la no exigibilidad de
una conducta conforme a Derecho, lo cual, excluye la culpabilidad respecto
del hecho delictivo realizado en un contexto situacional anormal o excepcional
y b) en la disminución del injusto del hecho, toda vez que el sujeto, aunque
protagoniza un comportamiento antijurídico, realiza una acción valiosa
destinada a salvar un bien y, si ello lo consigue, la afectación del bien
sacrificado importaría un menor disvalor del resultado. Para un sector de la
doctrina, el primer fundamento antes indicado, en varias hipótesis, no pasaría
de ser una simple presunción, aunque sin basamento objetivo. En efecto, para
los críticos, la inexigibilidad supone una forma de distorsión relevante en el
proceso de motivación o de decisión al momento de actuar que impide o
dificulta seriamente una actuación acorde a Derecho, lo cual es difícil de
concebir si los bienes enfrentados no son personalísimos o se trata de prestar
un auxilio necesario a un tercero (Valle). No obstante, si bien la observación
apuntada es real, la inexigibilidad en un estado de necesidad exculpante no
tiene necesariamente que implicar, para el que actúa, un estado o condición de
trastorno emocional como el que puede tener lugar en el "miedo insuperable".
Lo relevante es la comprobación de si aquello que actúa como contramotivo
de la decisión es suficiente o no para mantener la existencia de un deber
jurídico cuyo incumplimiento es acreedor a sanción penal. No hay que olvidar
que la culpabilidad es una "desaprobación normativa (valoración negativa) de
la relación personal del autor con el hecho antijurídico" (Quintero Olivares).
A mi entender, creo que no hay que olvidar que todas las causales de
inexigibilidad tienen como común denominador el hecho objetivo que su
828
protagonista se encuentra en una situación límite, con o sin compromiso
emocional, en la que la sociedad no le puede exigir que actúe conforme a
Derecho porque excede el límite humanamente razonable de esfuerzo o
sacrificio a que todo ciudadano se encuentra obligado de afrontar en su vida
de relación. El nivel de esfuerzo o sacrificio legalmente exigible viene dado
por un criterio objetivo (hombre medio). Ahora bien, si se postula que la
culpabilidad implica un juicio de reproche social, la medida de lo exigible es
la indicada por dicho criterio objetivo. Empero, si la culpabilidad supone un
juicio de reproche personal, entonces, es preciso constatar si el inculpado en
un caso concreto se ajusta al perfil del hombre medio y, para el caso que se
encuentre por debajo de aquel baremo objetivo, la medida de lo exigible para
ese inculpado dependerá de lo que él podía objetivamente realizar (criterio
personal-objetivo). Lo anterior es consecuencia de reconocer que es factible
que en una determinada persona su capacidad de resistencia para sobreponerse
a la presión que sobre ella ejerce un contexto situacional anormal o
excepcional sea menor o inferior a la de un hombre medio.
En el caso del "estado de necesidad exculpante" tipificado en el Art. 10,

Nº 11, C.P., y, considerando su carácter marcadamente objetivo según las
exigencias demandadas por el legislador, el fundamento de la eximente sería
la existencia de un contexto situacional anormal o excepcional constitutivo de
un hecho injusto disminuido. Además, la concurrencia copulativa de las
circunstancias exigidas por el legislador penal permiten presumir, con
fundamento objetivo, que aquella situación de necesidad implica para su
protagonista la ausencia de un grado suficiente de la dimensión volitiva de la
culpabilidad (capacidad de autodeterminación conforme a Derecho), su
culpabilidad está fuertemente disminuida por el contexto situacional anormal
829
o excepcional en el que actúa antijurídicamente, contexto en el cual no está
legalmente obligado (inexigibilidad) a actuar conforme a Derecho.
F. Análisis de la eximente: Campo de aplicación del Art. 10, Nº 11, C.P.
Como causal de justificación. Si efectuamos una interpretación del Art. 10,

Nº 11, C.P., modificando el tenor literal de la circunstancia 3ª en el sentido
que el mal causado es inferior al que se evita, se puede configurar un estado de
necesidad justificante, aunque, sólo permitiría proteger la persona y los
derechos (propios o de un tercero) de un mal grave, razón por la cual no
admite, a diferencia del estado de necesidad justificante contemplado en el
Nº 7º del Art. 10 C.P., la tutela de bienes jurídicos supraindividuales,
colectivos o del Estado. (Hernández; Vidal Moya). Si bien literalmente la
disposición legal habla de "derecho" (en singular), la verdad es que esto se
explicaría por una simple omisión de la letra "s" del plural por parte de la
persona que redactó la propuesta definitiva que debía votar la comisión mixta
y, por ello, quedó la expresión en singular (derecho). Efectivamente, durante
la discusión de la comisión mixta, el texto que se tuvo a la vista en todo
momento la expresión estaba en plural (derechos). Si comparamos la
tipificación que el legislador penal ha hecho de ambas causales de exención de
responsabilidad, tenemos que reconocer lo siguiente: a) las dos eximentes
permiten resguardar cualquier bien o interés personal propio o ajeno; en
cambio, sólo la eximente del Nº 7º permite resguardar bienes jurídicos sociales
o comunitarios o del Estado; b) la eximente consagrada en el Nº 7º sólo
permite afectar la propiedad ajena, no así en cambio, la establecida en el
Nº 11, que admite la afectación de cualquier bien o interés personal propio o
individual ajeno; c) la eximente del Nº 7º sólo exige que el mal que se trata de
evitar sea mayor que el causado para evitarlo, en cambio, la contemplada en el
830
Nº 11 demanda que el mal causado no sea "sustancialmente" superior al que se
evita y que éste sea "grave"; d) finalmente, la eximente del Nº 11 requiere que
"el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente
exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta...",
exigencia que está ausente en el Nº 7º. Estas diferencias permiten afirmar que
las hipótesis cubiertas por el Nº 7º y el Nº 11 no son las mismas.
Un sector de la doctrina nacional ha postulado que reconocer la existencia

en el Art. 10 C.P. de dos estados de necesidad justificantes es algo extraño o
bizarro, razón por la cual y para evitar esto, se podría sostener que el nuevo
Nº 11 ha derogado "tácitamente" la eximente del Nº 7º (Cury; Santibáñez-
Vargas). A nuestro entender, lo anterior es improcedente. En materia penal, el
legislador tratándose de materias fundamentales como es el caso de la
existencia o inexistencia de eximentes de responsabilidad, por seguridad
jurídica y respeto estricto al principio de legalidad, no puede hacer uso de la
derogación tácita. La creación, modificación o término de una eximente debe,
necesariamente, ser hecha sobre la base de un texto positivo. En el presente
caso, el legislador penal tuvo siempre a la vista las eximentes semejantes de
justificación y/o exculpación vinculadas a la que se proponía crear, razón por
la cual, nada le habría impedido modificarlas o derogarlas si ello hubiere sido
necesario. Si no lo hizo es porque no estuvo en su espíritu hacerlo. Por lo
demás, ya hemos advertido que las hipótesis que cubre el Nº 7º no son las
mismas del Nº 11. Que la vigencia de dos estados de necesidad justificante es
algo extraño y que deja mal al legislador respecto de la forma en que ha
desarrollado su tarea, es innegable. Lo que nos parece improcedente es que el
intérprete para arreglar aquello se arrogue la facultad constitucional propia del
legislador y decida que una justificante ya no existe. El intérprete debe
831
siempre ser respetuoso de la existencia de las disposiciones legales a
interpretar. Por lo demás, si examinamos nuestro Código Penal constatamos
que todas las derogaciones hechas en él, lo han sido por medio de
derogaciones expresas. Que el legislador penal haga uso de la derogación
tácita lo podemos entender respecto de materias secundarias (no
fundamentales) contempladas en el C.P. o en leyes especiales que, en el
momento de legislar, no era necesario que tuviera presente.
Como causal de exculpación. De los términos empleados por el legislador

penal: "que no sea sustancialmente mayor..." se desprende que dicha
exigencia es propia del estado de necesidad exculpante, con lo cual es
indudable que, doctrinariamente, el texto legal acoge la teoría "dualista o
diferenciadora", es decir, el estado de necesidad puede ser justificante o
exculpante. Para la doctrina mayoritaria, el estado de necesidad justificará al
autor de una actuación típica si el mal que trata de evitar es mayor que el
causado para evitarlo (interés preponderante); en cambio, configurará una
causal de exculpación cuando los males sean semejantes o equivalentes o
bien, el que se ocasiona no sea sustancialmente mayor al que se trata de evitar
(Antón Oneca; Cerezo; Cobo-Vives; Sáinz Cantero; Bustos). Según la
doctrina, el elemento antijuridicidad está referido a lo que el Derecho "quiere"
prohibir, mientras que el elemento culpabilidad dice relación con aquello que
el Derecho "puede" prohibir (Gimbernart). Para la doctrina minoritaria que
postula la teoría "unitaria", si los males en conflicto son iguales o equivalentes
también se trataría de una causal de justificación (Gimbernat; Luzón Peña;
Cuerda Riezu). Esta posición se basa en que, tratándose de males equivalentes,
el Derecho no tendría preferencias y permite la acción salvadora, aunque ello
suponga que el Derecho en esa situación de conflicto no establece ninguna
832
regulación y deja, en definitiva, la solución al más fuerte. En este contexto, la
acción salvadora no puede configurar una agresión ilegítima, razón por la cual
no procede respecto de ella legítima defensa.
G. Requisitos del estado de necesidad exculpante
Es preciso tener presente que para configurar esta exculpante, de carácter

objetivo, es precisa la concurrencia copulativa de cuatro circunstancias.
1. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar. Lo primero que es

preciso aclarar es el contenido del término "actualidad". Si el legislador quiso
emplear este término como sinónimo de "realidad", expresión usada al
describir el estado de necesidad justificante del Art. 10 Nº 7º C.P., la idea que
encerraría es la de una situación efectiva y en desarrollo de lesión, daño,
menoscabo o detrimento de un bien jurídico (v.gr. principio de incendio en
una propiedad, inicio de un ataque por parte de un animal o principio de ahogo
de un bañista). Se ha postulado que con la expresión "actualidad", no como
sinónima de realidad, se podrían incluir aquellas hipótesis en que el sujeto se
imagina o cree, equivocadamente o sin fundamento objetivo, encontrarse en
un estado de necesidad que en realidad es inexistente porque, también en estos
casos, su voluntad se encuentra doblegada por la vivencia del error de que es
objeto, limitación grave de la voluntad que es característica de una situación
de no exigibilidad (Vidal Moya). Esta última perspectiva nos plantea una
interrogante: el estado de necesidad exculpante tipificado en el Art. 10, Nº 11,
es de naturaleza ¿objetiva o subjetiva? Si se opta por una naturaleza objetiva,
como lo ha resuelto el Código Penal alemán § 35, párrafo segundo, los
elementos o circunstancias que demanda el legislador penal deben existir en
forma real y no imaginaria porque, exigencia del estado de necesidad
833
exculpante, es la existencia de un hecho injusto atenuado sustentable en los
elementos objetivos de dicho estado (Hirsch). Si se postula una naturaleza
subjetiva, lo relevante es la vivencia subjetiva del autor que cree,
equivocadamente, estar en medio de una situación de necesidad (Zimmerl;
Schmidhäuser).
En el caso chileno, si observamos otra causal de inexigibilidad, el miedo

insuperable, es preciso reconocer que el miedo puede no tener fundamento
objetivo y sigue existiendo igual en cuanto miedo, con lo cual esta causal
tendría indiscutiblemente naturaleza subjetiva y en donde su fundamento sería,
exclusivamente, la presión psicológica seria o grave que doblega la voluntad
de quien lo padece. Esto último, ¿puede condicionar, necesariamente, la
naturaleza del estado de necesidad exculpante? A nuestro entender, la
respuesta es negativa. Si observamos los requisitos copulativos que demanda
para su configuración el legislador penal chileno, no podemos sino reconocer
que ellos suponen, objetivamente, un estado de necesidad realmente existente
para efectuar la debida ponderación de los males en juego.
En cuanto a la "inminencia del mal que se trata de evitar", ello supone,

desde una perspectiva objetiva y ex-ante, una situación de peligro para el bien
jurídico, que se expresa en una amenaza próxima o cercana de daño si no se
neutraliza el mal que la genera. En consecuencia, una situación de riesgo
incipiente, distante o lejano no puede configurar "inminencia de un mal".
En cuanto al origen del mal amenazante y que se pretende evitar, éste puede
provenir de un fenómeno de la naturaleza (v.gr. terremoto, tsunami, aluvión),
de una cosa (v.gr. caída de una casa en ruina o huida de una discoteca en
llamas), de un animal (v.gr. persecución de un toro o un perro de raza
834
peligrosa que ataca), o de una persona (v.gr. persona maltratadora que en
forma reiterada y sistemática golpea brutalmente a su pareja o hijos o bien dar
muerte a una persona como medio para sobrevivir).
Esta eximente sólo procede si el autor trata de evitar un mal "grave", lo cual
obliga a precisar cuándo se está frente a un mal susceptible de ser calificado
de "grave". Para la doctrina y legislación comparadas, el estado de necesidad
exculpante, toda vez que supone un actuar antijurídico, sólo debe entrar en
consideración si se trata de salvar bienes jurídicos individuales de rango
elevado, tales como la vida, la integridad corporal o salud, la libertad o bienes
patrimoniales de elevado valor (Cerezo). El legislador nacional, en cambio, no
ha incorporado dicha limitación en relación al bien jurídico a proteger y, se ha
limitado a exigir que el mal sea "grave", con lo cual, si bien dicha exculpante
se puede configurar respecto de cualquier bien jurídico, su limitación vendría
dada por la cualidad que tiene que presentar el mal que se trata de evitar, debe
ser de especial significación o relevancia, única forma de ser estimado grave.
No obstante, es preciso señalar que esta exculpante, sobre la base de la no
exigibilidad de conducta conforme a Derecho, al exigir que el mal que se
pretende evitar sea "grave" se diferencia de las otras exculpantes de igual
naturaleza, v.gr. fuerza irresistible o miedo insuperable, que no lo exigen
(Vidal Moya).
Además, dentro de las limitaciones que en el Derecho Penal comparado se

establecen para el estado de necesidad exculpante, algunos países, v.gr.
Alemania, circunscriben el círculo de autores admisibles. En efecto,
normalmente se le otorga a quien está sometido a una presión motivacional
extrema porque el mal le afecta personalmente (estado de necesidad) o bien a
un familiar o persona (auxilio necesario a un tercero) con quien esté
835
especialmente vinculado, limitación que el legislador penal chileno no ha
introducido en esta exculpante.
2. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.

Esta circunstancia objetiva que el legislador penal exige para configurar un
estado de necesidad justificante en el Art. 10, Nº 7º, C.P. y que ha sido
incorporada como exigencia en el estado de necesidad exculpante consagra, en
ambos casos, el carácter subsidiario de las dos eximentes. El sentido, alcance
y criterio para determinar esta circunstancia es el mismo ya señalado cuando
tratamos del estado de necesidad justificante. De esta forma, "medio
practicable" es aquel de que podía disponer el sujeto en la situación de
necesidad por encontrarse a su alcance; "medio menos perjudicial" es aquel
que estando a su alcance o disponible en la situación de necesidad, podía
afectar en menor medida al bien jurídico sacrificado.
Esta exigencia evidencia, junto a la 1ª y 3ª, el carácter claramente objetivo

con el que fue tipificada la exculpante. Al legislador penal le importa la
concurrencia real y efectiva de la situación de necesidad y en los términos en
que él la ha concebido. Más aún, de acreditarse aquella situación de necesidad,
se puede presumir que su protagonista se encontraba seriamente menoscabado
en su capacidad de autodeterminación conforme a Derecho, sin que sea
necesario demostrar la existencia en él de una presión psicológica grave en su
capacidad volitiva. En este contexto, sobre la base que el fundamento de esta
exculpante es algo objetivo, el legislador parte del supuesto que una persona
normal, común y corriente, enfrentada a esa situación objetiva de necesidad,
ha llegado al límite de lo exigible, razón jurídica por la cual no viola el deber
legal de esfuerzo o sacrificio que pesa sobre toda persona al vivir en sociedad,
al actuar buscando salvar un bien jurídico, si para ello debe sacrificar otro
836
ajustando su conducta a las exigencias legales. Si bien toda persona debe
cumplir con un deber legal de esfuerzo o sacrificio en su vida de relación,
jamás puede llegar al extremo de tener que comportarse como héroe o santo.
La situación de necesidad exculpante constituye el límite a partir del cual
ningún ciudadano, sobre quien no pese un deber legal especial, está obligado a
ajustar su conducta conforme a Derecho. El carácter objetivo del estado de
necesidad exculpante contrasta con el carácter subjetivo del miedo
insuperable, exculpante en la que lo decisivo no es algo que tenga lugar y deba
probarse en el mundo real externo, el escenario de dicha vivencia es el mundo
interior del autor.
La circunstancia objeto de análisis constituye un serio obstáculo para aquella

mujer maltratada en forma reiterada por su pareja y que, como una manera de
poner término a su pesadilla, le da muerte. En efecto, es muy difícil o casi
imposible llegar a sostener que, para evitar un nuevo maltrato, debió quitarle
la vida al maltratador y que otras posibilidades, tales como denunciar a la
autoridad o el abandono de la vida en común, no eran medios practicables y
menos perjudiciales para evitar un nuevo maltrato (Vidal Moya).
3. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. Esta

circunstancia de carácter objetivo-normativo, obliga a una ponderación de los
males enfrentados. Esta ponderación es objetiva, debe realizarse en un plano
concreto, ajustarse a las valoraciones del Derecho (Cerezo) y supone,
necesariamente, considerar los siguientes factores: la importancia de los
bienes jurídicos involucrados, la forma y gravedad de la afectación (lesión o
peligro), reparabilidad o irreparabilidad del bien afectado. Un tema de especial
relevancia en esta ponderación es no limitarse a comparar y resolver
únicamente por la mayor o menor relevancia jurídico-penal de los bienes en
837
conflicto. En efecto, si un médico para salvar la vida de un enfermo somete
mediante la fuerza a una persona y le extrae sin su consentimiento un litro de
sangre, la simple comparación de los bienes jurídicos enfrentados vida vs.
libertad y salud, la balanza pareciera inclinarse ostensiblemente hacia la vida
como bien superior. No obstante, en dicho caso, aparte de pasar a llevar la
libertad y la salud de la persona obligada, la forma como se logró obtener el
vital elemento constituyó un grave ataque a su dignidad como persona.
Ninguna persona puede ser usada como simple medio o instrumento para la
consecución de otros fines. Toda persona es un fin en sí misma y su dignidad
es un principio fundamental de rango constitucional. En consecuencia, dicho
caso jamás podría configurar una causal de justificación, aunque, podría ser
considerado como exculpación (Cerezo). No obstante, hay quienes son más
drásticos cuando se quebranta el principio de independencia o dignidad de una
persona, llegando a sostener que su violación impediría incluso configurar una
exculpante (Quintero Olivares; Bajo). Además, la doctrina alemana al tratar
del "principio de autonomía" en relación con el estado de necesidad agresivo,
que se dirige contra personas no implicadas (terceros inocentes), señala a
modo de ejemplo que "es lícito causar unas lesiones pequeñas para evitar
unas muy graves; pero no está permitida la causación de unas lesiones
medianas para evitar unas graves" (Roxin).
La cláusula de la sustancialidad (o esencialidad) debe ser entendida no como

una preponderancia cualificada o elevada en grado, sino simplemente como la
existencia, indudable o inequívoca, de una preponderancia del mal que se
evita, lo que determinará una "seguridad jurídica" sobre la ponderación. En
efecto, el tenor literal de la disposición legal es claro y tajante, "el mal causado
no sea sustancialmente superior al que se evita", la expresión
838
"sustancialmente" es categórica y no deja dudas acerca que lo que se exige es
una diferencia importante y no menor y, por esto mismo, los intereses no
pueden ser parecidos o semejantes (Hirsch; Jakobs). A diferencia del estado de
necesidad exculpante del §35 del Código Penal alemán, la disposición chilena
establecida en el Nº 11 no ha limitado su procedencia a un peligro sólo para la
vida, la salud y la libertad, restricción que se entiende cuando se trata de un
peligro para bienes jurídicos esenciales, respecto de los cuales, puede
estimarse que se dificulta sustancialmente la capacidad de autodeterminación
del sujeto. En consecuencia, no es factible exculpar sobre la base del Art. 10,
Nº 11, C.P., aquellos casos en los que el sujeto ha ocasionado un mal
"sustancialmente superior" al mal que se trata de evitar (v.gr. la persona mata
para evitar que le amputen un brazo o pierna), hipótesis que normalmente en
Derecho Penal comparado puede configurar una causal de disculpa por
contexto situacional anormal o excepcional (v.gr. fuerza irresistible o el miedo
insuperable).
Por otro lado, respecto de un mismo bien jurídico v.gr. propiedad, la

ponderación no puede limitarse únicamente al valor económico de los bienes
en juego. Puede ocurrir que para una persona la pérdida de su modesta y
pequeña casita, aunque de poco valor, sea más valiosa porque es lo único que
tiene, respecto de otra persona que posee dos o tres propiedades cada una de
mucho mayor valor que aquélla. En la ponderación de los males, "en definitiva
y en última instancia, es inevitable una decisión personal que no siempre será
compartida por todos" (Roxin).
4. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal (grave) no pueda ser
razonablemente exigido... En principio, todo ciudadano tiene el deber legal de
aplicar en su vida de relación el grado de esfuerzo o sacrificio de un hombre
839
medio. El cumplimiento de las normas jurídicas (prohibiciones o mandatos)
no puede llevar al hombre medio a un grado de esfuerzo o sacrificio propio de
un santo o de un héroe. La sociedad no tiene derecho a demandar semejante
compromiso porque no es misión del Derecho que los ciudadanos se
comporten como aquéllos. Esta limitante jurídico-social es, a nuestro entender,
fundamento normativo de la culpabilidad.
No obstante, hay personas que en el mundo de relación desempeñan, de

manera libre y voluntaria, ciertas actividades que implican un mayor grado de
riesgo o peligro que aquel que debe enfrentar el común de las personas (v.gr.
bomberos, policías, médicos o miembros de cuerpos de rescate), aunque, en
modo alguno, el cumplimiento de dichos roles, sobre la base de un deber
jurídico, les obliga llegar a un límite extremo de exponer su vida, si fuere
necesario, para cumplir con su papel (Anton Oneca; Jiménez de Asúa;
Quintano Ripollés; Cerezo; Quintero Olivares). A este tipo de casos es a lo
que se refiere esta circunstancia. Se trata de personas que tendrían un deber
especial de sacrificio y, por eso mismo, estarían obligadas a afrontar
"razonablemente" un mayor o más elevado grado de riesgos o peligros en su
profesión o rol social. Esta limitación el legislador la establece para quien
tiene este deber especial de afrontar un mayor riesgo que un hombre medio,
bien sea que, por sí mismo, quiera apartar el mal amenazante que está
obligado a enfrentar, o bien sea un tercero que pretenda apartar al sujeto
obligado de un mal amenazante que, legalmente, debe encarar. Esta
circunstancia, en cuanto requisito expreso, es algo adecuado tratándose de un
estado de necesidad exculpante; no así, en cambio, de un estado de necesidad
justificante. En efecto, en el estado de necesidad justificante, la existencia de
un deber especial en la persona del necesitado puede ser considerado en la
840
ponderación de los males o intereses en conflicto y en donde el bien o interés
salvaguardado debe ser de superior valor al sacrificado (Cerezo).
Algunos autores incluyen dentro de esta circunstancia, aquellos casos en los

que la persona que actúa en estado de necesidad ha provocado
intencionadamente (dolosamente) dicha situación; en consecuencia, el estado
de necesidad exculpante sería compatible con una provocación imprudente o
no culpable. Algunos códigos penales establecen esta circunstancia como
requisito expreso tratándose de un estado de necesidad (v.gr. Art. 20.5 C.P.
español). El Código Penal alemán, en cambio, en su §35 excluye el estado de
necesidad exculpante si "...él mismo ha causado el peligro...", caso en el cual
no basta una mera o simple "causación" de la situación de necesidad para la
exclusión de la disculpa; de no ser así, estaríamos frente a una responsabilidad
puramente objetiva. Como toda forma de injerencia, se necesita que dicha
causación sea contraria al deber legal de cuidado. Si un testigo declara
conforme a la verdad de unos hechos y ello le ocasiona para sí mismo una
amenaza de muerte por parte del acusado, de aplicarse un criterio simplemente
causal al caso, se le estaría negando al testigo la exclusión de su culpabilidad,
a pesar que éste sólo ha cumplido con su deber legal de testificar.
Ciertos autores estiman que explicitar esta circunstancia sólo tiene sentido si
se quiere configurar una causal de exculpación, ya que en el caso de una
causal de justificación es un factor a ser considerado en la ponderación de los
intereses (o males) en conflicto (Cerezo).
5. Finalidad de evitar un mal propio o ajeno. Para que se configure esta

eximente, es necesario que el sujeto tenga conocimiento de la situación de
necesidad, es decir debe conocer de la concurrencia de las circunstancias
841
objetivas que sirven de base a la eximente y, además, debe actuar con la
finalidad de evitar un mal propio o ajeno. Todo pareciera indicar que si una
persona está en conocimiento de una situación de necesidad propia o ajena y
decide intervenir para evitar un mal, dicha actuación no puede sino estar
animada por una finalidad en ese mismo sentido. Ahora bien, esta finalidad o
voluntad de evitar un mal grave puede coexistir con otros ánimos y no tiene
que ser, necesariamente, el desencadenante de la actuación v.gr. Juan advierte
la situación de necesidad en que se encuentra Diego, persona con la que no
tiene ningún vínculo y a quien auxilia eficazmente porque sabe que éste se
dirige a propinar una paliza a Gervasio, enemigo de ambos.
Quien supone, sobre la base de un error, circunstancias que le permitirían

configurar la exculpante objeto de estudio, incurre en un error que no es de
tipo ni de prohibición, es una tercera categoría de error (Hirsch). Frente a este
tipo de error, el legislador alemán optó por establecer que si dicho error era
inevitable, se excluye la culpabilidad y, por el contrario, si era evitable, se
atenúa la culpabilidad. Además, por regla general, lo normal será que el sujeto
perciba sin distorsiones la realidad. De existir una percepción errada de la
realidad por parte del sujeto, bien se podría solucionar el caso haciendo uso
del criterio plasmado por el legislador alemán (Cerezo).
H. Estado de necesidad exculpante, fuerza irresistible y miedo insuperable
Considerando la existencia del nuevo estado de necesidad exculpante, de sus

exigencias y de las hipótesis que pretende cubrir, nos inclinamos por
considerar que tanto las exculpantes "fuerza irresistible" como "miedo
insuperable" sólo proceden cuando el mal o amenaza de mal dicen relación
con bienes jurídicos personalísimos (v.gr vida, salud o libertad) porque, en
842
esas situaciones, el protagonista experimenta un importante o serio grado de
tensión, dolor, aflicción o sufrimiento que, para un hombre medio ideal, la
conducta antijurídica realizada aparece como algo "humanamente
comprensible" y, por ello, disculpable en el exceso de su reacción orientada a
salvaguardar un bien personalísimo. De esta forma, una persona que está
siendo torturada o recibe una amenaza grave y real (v.gr. ser golpeada
salvajemente o mutilada) y, para evitarlo, mata a quien le indica su inminente
agresor, podría configurar una hipótesis de fuerza irresistible, en el primer
caso, o miedo insuperable, en el segundo, aunque el sujeto que alega la
eximente sólo ha querido proteger su salud o su vida y, para ello, ha
sacrificado, en un plano abstracto, un bien jurídico de mayor valor v.gr. la
vida de la víctima. Ambas exculpantes deben ser reservadas para situaciones
en las que el sujeto ante el sufrimiento o amenaza grave considera como única
posibilidad de salvación la realización de un daño mayor al que se trata de
evitar y que bien puede consistir en la muerte de una o más personas (v.gr.
cinco alpinistas se encuentran pendientes de una soga que amenaza cortarse,
razón por la cual, el que se encuentra más arriba decide, para salvarse, cortarla
y arrojar al vacío a los otros cuatro que con toda seguridad encontrarán la
muerte).
Si los males en juego no afectan bienes jurídicos personalísimos (v.gr. la

propiedad), entonces, parece razonable que la sociedad demande del sujeto
situado en la hipótesis de conflicto un cierto de grado de control o
ponderación al reaccionar con vista a la tutela de su interés. Esto último es lo
que advertimos al leer los requisitos objetivos establecidos en el Nº 11 del Art.
10 del C.P. En cambio, las eximentes consagradas en el Art. 10, Nº 9º, C.P.,
(fuerza o miedo) no poseen requisitos objetivos de ponderación de los
843
intereses en conflicto, preponderancia sustancial del interés protegido o de una
cláusula de adecuación (que no haya otro medio practicable y menos
perjudicial para evitarlo). Esto porque el sujeto que vivencia la fuerza
"irresistible" o el miedo "insuperable", en el contexto en el que se encuentra,
carece de la capacidad para obrar con la calma o tranquilidad necesaria en
orden a verificar la concurrencia de aquellos requisitos objetivos. Más aún, lo
normal será que dicho sujeto reaccione sobrepasando aquellas exigencias, lo
que no debe extrañarnos porque la conducta ejecutada es antijurídica (v.gr. el
sujeto, para evitar un daño serio o grave a su integridad física o psíquica, ha
causado la muerte de una persona). El dolor, aflicción o tensión que vivencia
quien es víctima de violencia física grave o de una amenaza de igual índole, si
bien nunca implicará una modalidad de enajenación, ha llevado al legislador a
no exigirle la calma racional necesaria para ponderar y decidir la posible
conducta salvadora de su interés y ello por la importancia vital de los bienes
jurídicos personalísimos para cualquier persona y de la desesperación que
puede generar la expectativa de perderlos.
No cabe duda ninguna que la redacción del estado de necesidad exculpante,

de carácter marcadamente objetivo, contrasta con el carácter subjetivo y
personal de las causales de exculpación contempladas en el Art. 10, Nº 9º, de
nuestro C.P.: "fuerza irresistible" y el "miedo insuperable". A nuestro
entender, mientras la "fuerza irresistible" implica una especie de mal físico o
psíquico real, actual y grave para quien lo padece; el "miedo insuperable", en
cambio, supone la amenaza de un mal físico o psíquico inminente y grave.
Toda exculpante supone un contexto situacional anormal o excepcional. En

el caso del estado de necesidad exculpante, al igual que en los de exculpación
sobre obediencia debida, es el legislador quien ha tipificado objetivamente
844
dicho contexto y, de configurarse en los términos por él establecidos, por ser
una situación extrema o límite, se presume a que quien la vive, la sociedad no
puede exigirle que ajuste su actuar conforme a Derecho. Por otro lado, en la
fuerza irresistible o el miedo insuperable no hay de parte del legislador una
tipificación de un contexto situacional anormal y, lo único que tipifica, es el
efecto que dicho contexto debe producir en el sujeto: fuerza irresistible o
miedo insuperable. Quien alega la exculpante debe acreditar la concurrencia
del contexto situacional anormal y, además, probar que dicho contexto
desencadenó en él una fuerza irresistible o un miedo insuperable. Lo anterior,
nos lleva a sostener que el fundamento del estado de necesidad exculpante es
predominantemente objetivo; en cambio, el de la fuerza irresistible o miedo
insuperable es predominantemente subjetivo.
5. La obediencia debida (cumplimiento de órdenes antijurídicas)

A. Fuente legal
Mientras el Código Penal español, anterior a 1995, contemplaba

expresamente que está exento de responsabilidad criminal, Art. 8º Nº 12: "El
que obra en virtud de obediencia debida", nuestro legislador penal consideró
innecesario consagrar una disposición semejante al redactar las causales de
exención de responsabilidad contempladas en el Art. 10 del C.P. A juicio de la
Comisión Redactora del C.P., las hipótesis que normalmente se incluyen en la
causal objeto de estudio no son sino una modalidad o especie de la causal de
cumplimiento de un deber consagrada en el C.P. Art. 10, Nº 10. Además de
haberse establecido expresamente la obediencia debida como causal distinta e
independiente del cumplimiento de un deber, habría significado otorgar "a
todo subordinado el derecho de examinar la legitimidad del mandato de su
845
superior, principio cuyos resultados vendrían a ser la insubordinación basada
hasta cierto punto en la ley" (sesión 7ª).
A juicio de la doctrina nacional, las razones que tuvo en vista la Comisión

Redactora de nuestro C.P. no son valederas, en cuanto a que los casos que
configuran la causal de obediencia debida sean simplemente hipótesis
subsumibles en la causal de justificación de "cumplimiento de un deber"
establecida en el Art. 10, Nº 10 del C.P. En efecto, no siempre que un
subordinado obedezca la orden o mandato de su superior jerárquico, su
actuación estará justificada por el simple o mero hecho de que aquélla fue
formulada por la autoridad de un superior, cualquiera fuere el contenido de
dicha orden o mandato. Lo normal es que en las instituciones o estructuras
jerarquizadas del Estado, las autoridades o superiores pueden ordenar o
mandar a sus subordinados para el adecuado y eficaz desarrollo de las
actividades a su cargo. Ahora bien, se parte de la base que tanto la posición de
"superior" e "inferior", la relación jerarquizada o de subordinación, así como
las actividades a realizar, son tales y deberán llevarse a cabo dentro del marco
de Derecho, es decir, en forma lícita, con apego a la ley; de lo contrario, el
Derecho se negaría a sí mismo. El presupuesto legal antes consignado se
encuentra reconocido a nivel constitucional en la Carta Fundamental, donde se
establece que:
Art. 6º: "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución
y a las normas dictadas conforme a ella"...
Art. 7º: "Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescribe la ley"...
846
"Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en
virtud de la Constitución o las leyes"...
"Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las

responsabilidades y sanciones que la ley señale".
En ciertos ámbitos, la ley establece un deber general de obediencia del

subordinado a su superior jerárquico y, a diferencia de lo que normalmente
constituye la regla general de la justificante "cumplimiento de un deber", en el
deber general de obediencia, el legislador no ha ordenado de manera expresa y
directa la ejecución de una determinada conducta típica. Por regla general, en
el "cumplimiento de un deber" el acto debido viene determinado e impuesto
por la ley; en cambio, en el "deber general de obediencia del subordinado",
por decisión y orden del superior jerárquico. "Aquel contenido, como fijado
por el Derecho, no puede menos de ser querido por él y su realización,
conforme al mismo, justificada; en cambio, el del mandato del superior, como
determinado por éste, puede diferir y aun oponerse al Derecho, y, por ende,
su realización, entonces, ser antijurídica. Hay que evitar, pues, confundir el
deber obedecido, que, en cuanto deber jurídico, únicamente puede ser
impuesto por el Derecho objetivo, y el contenido de ese deber que se ejecuta,
que puede ser señalado con carácter general por aquél o bien dejado a la
discrecionalidad de los funcionarios jerarquizados de ciertos cuerpos de la
Administración Pública para que lo determinen en cada caso" (Rivacoba).
En aquellas situaciones en las que existiendo una relación jerárquica

respaldada por un deber general de obediencia del subordinado a su superior,
847
este último le ordena la ejecución de un hecho delictivo, surge la interrogante
jurídico-penal de si el inferior o subordinado está o no legalmente obligado a
acatar y llevar a cabo la orden o mandato ilícito. La respuesta a dicha
incógnita dependerá del sistema legal que sobre obediencia debida haya
adoptado el ordenamiento jurídico de un Estado. En doctrina, el sistema legal
puede ser de obediencia relativa o de obediencia absoluta, y este último puede
asumir dos modalidades: obediencia absoluta propiamente tal u obediencia
absoluta reflexiva.
Un sistema legal de obediencia relativa supone que el inferior o

subordinado sólo está legalmente obligado a dar debido cumplimiento a
órdenes o mandatos lícitos. El sistema legal de obediencia absoluta implica
que el subordinado ante una orden o mandato ilícito está legalmente obligado
a darle cumplimiento, sin tener la posibilidad de representar a su superior la
contrariedad a Derecho que aquello representa (obediencia absoluta
propiamente tal), o bien, si cuenta con la facultad legal de representación a su
superior acerca de lo ilícito de lo mandado u ordenado, si éste ha insistido o
reiterado la orden o mandato (obediencia absoluta reflexiva), en ambos casos,
el inferior o subordinado queda exento de responsabilidad y ésta deberá ser
asumida por el superior que impartió la orden. Debido a la gravedad o
trascendencia que conlleva el sistema de obediencia absoluta, ésta sólo puede
existir sobre la base de una manifestación o disposición expresa por parte del
legislador en ese sentido; de lo contrario, el sistema de obediencia legal
imperante no puede ser sino uno de carácter relativo.
De diversas disposiciones legales contenidas en el ámbito administrativo,

judicial o militar, la doctrina nacional dominante ha concluido que en Chile el
sistema legal imperante es el de la obediencia absoluta reflexiva.
848
En el ámbito administrativo, el Art. 61, letra f), de la Ley Nº 18.834 y el Art.
58, letra f), de la Ley Nº 18.883, que contienen los Estatutos Administrativos
básicos del sector público, establecen:
"Serán obligaciones de cada funcionario: obedecer las órdenes impartidas

por el superior jerárquico".
Los Arts. 62 y 59 de las citadas leyes establecen que si el funcionario que ha

recibido una orden de su superior la estimase ilegal, deberá representarla por
escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aquel deberá cumplirla,
quedando exento de responsabilidad, la cual recaerá en el superior que hubiese
insistido en la orden. Por su parte, el C.P. tipifica el delito de desobediencia en
los siguientes términos,
Art. 252: "El empleado público que se negare abiertamente a obedecer las
órdenes de sus superiores en asuntos del servicio, será penado....
"En la misma pena incurrirá cuando habiendo suspendido con cualquier

motivo la ejecución de órdenes de sus superiores, las desobedeciere después
que éstos hubieren desaprobado la suspensión".
En el ámbito judicial, el C.P. tipifica el delito de desobediencia en que

pueden incurrir los miembros de los tribunales de justicia.
Art. 226: "... cuando no cumplan las órdenes que legalmente se les
comuniquen por las autoridades superiores competentes, a menos de ser
evidentemente contrarias a las leyes, o que haya motivo fundado para dudar
de su autenticidad, o que aparezca que se han obtenido por engaño o se
849
tema con razones que de su ejecución resulten graves males que el superior
no pudo prever".
"En estos casos el tribunal, suspendiendo el cumplimiento de la orden,

representará inmediatamente a la autoridad superior las razones de la
suspensión, y si ésta insistiere, le dará cumplimiento, libertándose así de
responsabilidad, que recaerá sobre el que la mandó cumplir".
En el ámbito militar, tres disposiciones del C. de Justicia Militar son claves

para esclarecer el punto que nos preocupa:
Art. 214: "Cuando se haya cometido un delito por la ejecución de una orden
del servicio, el superior que la hubiere impartido será el único responsable;
salvo el caso de concierto previo, en que serán responsables todos los
concertados".
"El inferior que, fuera del caso de excepción a que se refiere la parte final
del inciso anterior, se hubiere excedido en su ejecución, o si, tendiendo la
orden notoriamente a la perpetración de un delito, no hubiere cumplido con
la formalidad del artículo 335, será castigado con..."
Art. 334: "Todo militar está obligado a obedecer, salvo fuerza mayor, una
orden relativa al servicio que, en uso de atribuciones legítimas, le fuere
impartida por un superior".
"El derecho a reclamar de los actos de un superior que conceden las leyes o
reglamentos, no dispensa de la obediencia ni suspende el cumplimiento de
una orden del servicio".
850
Art. 335: "No obstante lo prescrito en el artículo anterior, si el inferior que
ha recibido la orden, sabe que el superior, al dictarla, no ha podido
apreciar suficientemente la situación, o cuando los acontecimientos se
hayan anticipado a la orden, o aparezca que ésta se ha obtenido por
engaño, o se tema con razón que de su ejecución resulten graves males que
el superior no pudo prever, o la orden tienda notoriamente a la
perpetración de un delito, podrá el inferior suspender el cumplimiento de tal
orden y, en casos urgentes, modificarla, dando inmediata cuenta al
superior".
"Si se insistiere en su orden, deberá cumplirse en los términos del artículo

anterior".
B. Naturaleza jurídica de la eximente
En doctrina, éste ha sido uno de los aspectos más debatidos sobre el tema, y
en su evolución histórica es posible advertir las siguientes alternativas de
solución:
a) Quienes han sostenido que la obediencia debida es un caso de ausencia de

acción (Fontan Balestra; Soler; Alamillo; Pedro Ortiz). Según estos autores, el
subordinado que da cumplimiento a lo ordenado no protagoniza una auténtica
acción y su actuación se reduce a la de un simple medio o instrumento de una
conducta ajena delictiva, razón por la que no tiene responsabilidad penal y
ésta debe asumirla el superior jerárquico que impartió la orden. Hoy en día
nadie discute que el subordinado que realiza la actuación ordenada por el
superior lleva a cabo, con conocimiento y decisión, una auténtica acción con
relevancia jurídico-penal.
851
b) Un grupo importante de autores estiman que la eximente objeto de
estudio configura una causal de justificación (Merkel; Von Liszt; Beling;
Altavilla; Maggiore; Pacheco; Cuello Calon; Puig Peña; Del Rosal; Quintano
Ripollés; Rodríguez Devesa; Luzón Peña). Algunos autores limitan la causal
única y exclusivamente a aquellos casos en que la orden o mandato sea de
carácter lícito (Cuello Calon), con lo cual la obediencia debida no pasa a ser
sino un caso más de cumplimiento del deber, y en aquellas legislaciones
penales donde la causal objeto de estudio ha sido contemplada en forma
expresa y separada del cumplimiento del deber, dicha eximente pasa a ser
considerada algo innecesario o superfluo (Eusebio Gómez; Quintano
Ripollés). Otros autores estiman que lo mandado u ordenado puede ser de
carácter lícito o ilícito, en ambos casos se configuraría para el subordinado (no
para el superior que impartió la orden) la causal de justificación, porque si el
incumplimiento de un mandato antijurídico obligatorio constituye un hecho
delictivo, la obligatoriedad de su ejecución deriva de la propia ley; en
consecuencia, la ley "dice bien a las claras que el no obedecer es antijurídico,
y el obedecer el mandato, conforme a derecho" (Rodríguez Devesa); "si tal
deber lo impone el orden jurídico, por tanto, no puede considerar antijurídico
lo que, por otro lado, ordena cumplir" (Luzón Peña). Un sector de la doctrina
ha considerado que la causal de justificación puede configurarse respecto de
órdenes ilícitas o delictivas en la medida que el subordinado que las ejecuta
haya incurrido en la ignorancia o error de creerlas lícitas (Silvela; Von Hippel;
Alimena). Sin embargo, la ignorancia o error sobre el carácter ilícito de una
conducta, de existir, puede configurar una causal de inculpabilidad; en
consecuencia, no se ve razón para que, en el presente caso, dicho error se
resuelva como causal de inculpabilidad y no de justificación (Rivacoba;
Morillas Cueva).
852
El postular que la obediencia debida constituye una causal de justificación, a
juicio de la doctrina discrepante, supone dejar sin respuesta satisfactoria
algunas interrogantes: 1) ¿Cómo explicar que una misma conducta sea
conforme a Derecho para el subordinado que la ejecutó y delictiva para el
superior que la ordenó?; 2) Si la acción ejecutada por quien cumple la orden
ilícita está justificada, la persona afectada por dicha acción no podría acudir a
la legítima defensa respecto del subordinado, porque su conducta no sería
constitutiva de "agresión ilegítima", y la mayoría de las veces la eventual
reacción defensiva se dirigirá no contra quien ha impartido la orden, sino
contra aquel que la cumple.
c) Un sector de la doctrina postula que la obediencia debida es una causal de

inculpabilidad. Dentro de este grupo, hay quienes encuentran su fundamento
en un error esencial e invencible sobre la legitimidad de la orden por parte del
inferior que la cumple (Max Ernst Mayer; Jiménez de Asúa; Ferrer Sama). Sin
embargo, dicha explicación no resulta satisfactoria en aquellos casos en los
que el subordinado está obligado a actuar, a pesar que tiene consciencia que el
contenido de lo mandado es un hecho delictivo. Algunos autores creen que las
hipótesis de obediencia debida pueden asimilarse a la coacción (impropia)
(Carrara; Sauer). Esta idea ha sido criticada señalándose que no es posible
asimilar ni confundir ambas causales, pues sus fundamentos son del todo
independientes. Respecto de la coacción, se ha dicho: "en ésta se da la
amenaza de un mal grave e inminente, ajeno al Derecho, para quien actúa, si
no lo hace antijurídicamente, y sin la posibilidad, en las circunstancias en que
se encuentra, de evitarlo de otro modo"; en cambio, en la obediencia debida,
"si el subordinado desobedece a su jefe, puede, ciertamente, ser sancionado y
sobrevenirle un mal, mas tal vez no grave y, desde luego, no inminente ni
853
ajeno al Derecho. En un caso, la representación del deber jurídico de obrar
objetivamente en un cierto sentido es substituida, en su función motivadora,
por el temor al mal amenazado, en tanto que, en el otro, por el deber de
cumplirlo imperado por el superior, hasta el extremo de que, si en lugar de
determinarse por el deber de obediencia a la orden, lo hiciera por miedo
insuperable, sería ésta la eximente aplicable y no la de obediencia debida"
(Rivacoba).
En la doctrina nacional, constituye opinión dominante estimar que la

obediencia debida es una causal de inculpabilidad por no exigibilidad de otra
conducta independiente y distinta de otras de igual carácter, como lo son la
fuerza irresistible o el miedo insuperable (Labatut; Novoa; Etcheberry;
Cousiño; Cury; Rivacoba; Garrido). Nuestro ordenamiento jurídico ha
establecido un sistema de obediencia absoluta reflexiva, "como medio de
mantener la subordinación y la disciplina necesarias para el logro de la
imprescindible eficacia de algunas funciones públicas, esto es, orientándolo a
una finalidad, no sólo lícita, sino también congruente con todo el
ordenamiento jurídico e ineludible dentro de él, pero en materias y
actividades que por su naturaleza no pueden ser previstas y reguladas
enteramente por adelantado, sino que han de confiarse al criterio y la
decisión concreta de los funcionarios superiores en cada caso particular. De
esta manera, amparándose en ese deber de obediencia imperado por el
Derecho, es el jefe quien establece el real contenido del acto que se ha de
efectuar, y puede, así, mandar la ejecución de uno antijurídico; alterando y
burlando la finalidad —ya hemos visto que lícita— de la norma que exige una
obediencia incondicionada, puede acogerse a ella para dar ciertos visos de
legitimidad y obligar jurídicamente al cumplimiento de un acto en sí
854
antijurídico... Al provenir en definitiva su contenido de la voluntad de un
funcionario jerarquizado, claro es que puede ésta no coincidir con la objetiva
del ordenamiento jurídico e incluso ser contraria a él, de suerte que el acto
que haya de perpetrar el inferior al cumplimentarla sea antijurídico;..." "A
quien obra en "virtud de obediencia debida" no se le puede exigir otra
conducta distinta, porque nada menos que el propio Derecho le impone
realizar el mandato de sus superiores, no motivarse por él, sino por éste,"...
"el motivo que determina a obrar al agente en reemplazo de la representación
del deber jurídico es una orden superior, que, por más que sea con objetivos
bien diferentes, el mismo Derecho -según se ha señalado- le hace obedecer,
por lo que, en su peculiarísima situación, no puede sino valorarla
positivamente y aceptarla" (Rivacoba).
Sin embargo, se podría discutir el que la obediencia debida sea una causal de
exculpación por no exigibilidad, toda vez que en los casos de no exigibilidad
el Derecho no impone el deber de actuar en determinado sentido, sino que lo
permite; en cambio, en la obediencia debida el sometido a ella debe ejecutar
determinada conducta y no otra. Además, en la inculpabilidad el Derecho
admite o tolera la afectación de un bien jurídico; en la obediencia debida, en
cambio, el Derecho exige u obliga al subordinado que afecte o vulnere el bien
jurídico, y al estar abandonado de la protección legal, perdería su condición de
tal. Quien formule la crítica antes señalada puede recibir como respuesta
válida que, en primer lugar, el Derecho no obliga o exige que el subordinado
destruya o menoscabe un bien jurídico, sino que únicamente reclama su
obediencia. Los preceptos que establecen la obligación de obediencia no están
destinados para que obre antijurídicamente, sino para preservar la relación de
subordinación y la disciplina como forma de servir a la eficacia y urgencia de
855
ciertas funciones de la Administración, que resultan preferibles al riesgo de
que, en algunas oportunidades, la facultad discrecional de los superiores sea
mal ejercida y atente contra el Derecho. En cuanto a la supuesta desprotección
del bien jurídico por parte del Derecho, ello no es exacto, toda vez que por su
detrimento o destrucción responderá penalmente el superior que impartió o
insistió en el mandato de algo ilícito (Rivacoba).
Posición personal. A nuestro entender, la existencia de un deber general de

obediencia del subordinado a su superior jerárquico puede dar origen a una
"colisión de deberes", la que según su naturaleza y características, podría ser
resuelta de alguna de las siguientes formas:
1. Colisión de deberes que se resuelve en la justificante "cumplimiento de un

deber" (Art. 10, Nº 10, del C.P.). Tendrá lugar en aquellas hipótesis en las que
el subordinado realiza una conducta típica, aunque conforme a Derecho,
porque el deber legal de obediencia que cumplió era de rango superior o igual
al deber de omitir la acción prohibida o de ejecutar la acción ordenada y el
cumplimiento de la orden no implicaba un grave atentado a la dignidad de la
persona humana (Cerezo).
Para que la obediencia debida opere como justificante de "cumplimiento de

un deber" es necesario que concurran ciertos requisitos, a saber:
a) Existencia de una relación de jerarquía o subordinación ajustada a

Derecho en cuanto al fondo como a la forma. En cuanto al fondo, supone que
la autoridad o superior tenga facultad para impartir la orden, es decir, que lo
que pretende que se ejecute se encuentre dentro de la esfera de sus
atribuciones legales; de lo contrario, ninguna persona puede ostentar la
856
posición de autoridad o de superioridad respecto de quienes trabajan con ella,
por carecer de facultades o salirse del ámbito legal de sus atribuciones. En
cuanto a la forma, porque toda autoridad legal para actuar debe,
necesariamente, ajustarse a un determinado procedimiento y cumplir con
ciertas formalidades preestablecidas por el Derecho. En otras palabras, una
relación de jerarquía o de subordinación implica la idea legal de
"competencia" que "envuelve un aspecto o elemento material y otro formal —
un qué y un cómo— y depende de ambos para su plena y real existencia"
(Rivacoba).
b) Que el deber legal de obediencia cumplido haya sido de rango superior o

igual al deber de omitir la acción prohibida o de ejecutar la acción ordenada.
Sólo una valoración de los deberes en los términos señalados podrá justificar
la ejecución de una conducta típica. Así por ejemplo, un juez que está
conociendo de un proceso penal puede ordenar a un funcionario de la policía,
con o sin fundamento legal, que detenga a una persona y éste deberá cumplir
dicha orden.
c) Que la conducta típica perpetrada no implique un grave atentado a la

dignidad de la persona humana. De esta forma, un superior jerárquico podrá
ordenar a un subordinado que detenga o encierre a una persona, pero, en modo
alguno, podría exigirle que dé muerte, torture o viole a dicha persona.
d) Que el funcionario subordinado actúe con la finalidad de obrar

justificadamente, es decir, que está dando cumplimiento con su deber legal de
obediencia al ejecutar una orden lícita o ajustada a Derecho. Si el funcionario
incurre en el error de creer lícita una orden que, en realidad, es contraria a
Derecho, habrá configurado un error sobre la prohibición, el cual deberá ser
857
tratado conforme a los criterios analizados precedentemente al abordar dicha
cuestión.
2. Colisión de deberes que se resuelve en la justificante "omisión por causa

legítima" (Art. 10, Nº 12, del C.P.). Se configurara en aquellas situaciones en
las que el subordinado incurre en una omisión típica, aunque conforme a
Derecho, porque el deber legal de obediencia que no respetó era de rango
inferior al deber de omitir la acción prohibida o de ejecutar la acción ordenada
(Cousiño).
Los requisitos o condiciones en este supuesto de justificación son

semejantes a los formulados en relación a la justificante cumplimiento de un
deber y su diferencia fundamental radica en que el deber legal de obediencia
era de rango inferior al deber de omitir la acción prohibida o de ejecutar la
acción ordenada, razón por la que el subordinado decidió no acatarlo, es decir,
omitirlo.
3. Colisión de deberes que se resuelve en la exculpante "no exigibilidad de

otra conducta" (v.gr. Art. 335 del C. de J. M.). Existirá en aquellos casos en
los que el deber legal de obediencia cumplido no era de rango superior o igual
al deber de omitir la acción prohibida o de ejecutar la acción ordenada, no
obstante lo cual el subordinado realizó una conducta típica y contraria a
Derecho, después de haberla representado a su superior jerárquico y haber éste
insistido en su ejecución. En este contexto, actúa exculpadamente el
funcionario subordinado que, en el cumplimiento de su deber legal de
obediencia, para ejecutar una orden ilícita recibida de un superior jerárquico y
después de haberla representado, lleva a cabo una conducta típica y
858
antijurídica con conocimiento de su ilicitud, única y exclusivamente sobre la
base del imperativo que ella supone.
Para que la obediencia debida opere como exculpación de un hecho

prohibido, sobre la base de la no exigibilidad de otra conducta, es precisa la
concurrencia copulativa de ciertos requisitos, a saber:
a) Existencia de una relación de jerarquía o subordinación ajustada a

Derecho en cuanto al fondo como a la forma. El contenido, sentido y alcance
de este requisito es igual al desarrollado precedentemente.
b) Que el deber general de obediencia no sea de rango superior o igual al

deber de omitir la acción prohibida o de ejecutar la acción ordenada. Aquí
cobra relevancia el sistema adoptado por la ley chilena de obediencia absoluta
reflexiva. En todos aquellos casos en que el subordinado advierte la ilicitud de
la orden, éste legalmente debe, necesariamente, representarlo a su superior a
fin de no incurrir personalmente en responsabilidad penal por el hecho
delictivo. En caso que el superior insista en la orden impartida, el funcionario
deberá darle debido cumplimiento y, en este caso, configurará a su favor una
causal de exculpación y será aquél quien deberá responder penalmente por la
conducta delictiva que mandó ejecutar.
Suelen algunos autores, al referirse a este requisito, dejar expresa constancia

que en ningún caso el contenido ilícito o delictivo de la orden suponga una
"atrocitatis facinoris"; es decir, que el hecho delictivo sea algo monstruoso.
Sin embargo, el carácter monstruoso de la ilicitud es algo que, en algunos
casos, puede determinarse a priori y en abstracto v. gr. es impensable que en
algún tipo de circunstancia una autoridad militar, policial o judicial pueda
859
ordenar como algo lícito y dentro de su competencia, la tortura o violación de
una persona. En cambio, hay situaciones en las que la muerte de una persona,
y según las circunstancias, pueda ser algo que esté o no dentro del ámbito
legal de la competencia de una autoridad. Así, por ejemplo, un oficial militar
al mando de una tropa, en circunstancias normales, no puede ni debe ordenar
que se dispare a un grupo de personas que transitan normalmente por la calle;
en cambio, en un estado de excepción bajo la ley marcial, podría impartir
dicha orden. En otras palabras, el carácter monstruoso de un hecho delictivo
("atrocitatis facinoris") no depende de su contenido intrínseco, no es algo que
se puede determinar a priori y en forma abstracta, sino que depende de las
circunstancias concretas en las que se encuentra la autoridad en un momento
dado (Sánchez Tejerina; Álvarez y Vezmanos; Rivacoba). En consecuencia, si
una autoridad militar, bajo la ley marcial, ordena a un soldado o a un inferior
que dé muerte, torture o viole a una persona que ha sido detenida y encerrada,
el soldado o inferior debe representar la ilicitud de lo ordenado a su superior, y
si éste insiste en ella, no está legalmente obligado a obedecer y cumplirla; si lo
hace, no podría escudarse en la obediencia debida como causal de
exculpación.
c) Que el funcionario subordinado al ejecutar la orden con conocimiento de

su ilicitud lo haga, única y exclusivamente, sobre la base del imperativo que
ella supone. En efecto, si el superior jerárquico ejerció violencia física o
psíquica actual sobre el subordinado, o le amenazó de ejercerla si no acataba
su orden, y, sobre la base de dicha presión o amenaza, éste procedió a
cumplirla, su irresponsabilidad penal se basará en esto último (fuerza
irresistible o miedo insuperable) y no en la obediencia debida.
860
C. Obediencia debida y legítima defensa
El problema a resolver consiste en determinar la situación legal en que se

encuentra la persona afectada por la orden que el inferior pretende ejecutar
para dar el debido cumplimiento a lo mandado por su superior jerárquico. En
este contexto, ¿puede estimarse que la conducta a protagonizar por el inferior
representa jurídico-penalmente para la persona eventualmente afectada una
"agresión ilegítima", y por ende, autorizarle para hacer uso de una legítima
defensa?
La respuesta a la interrogante señalada supone hacer una diferenciación:
a) Si la orden a cumplir es ajustada a Derecho, dicha orden no puede

estimarse como una "agresión ilegítima", razón por la que no procede en su
contra una reacción defensiva legítima por parte del afectado.
b) Si la orden a cumplir es contraria a Derecho, aquí surge el problema

respecto del cual la doctrina ha formulado distintas soluciones. Para aquellos
autores que postulan que la obediencia debida posee el carácter de causal de
justificación, cualquiera sea la licitud o ilicitud del contenido de la orden o
mandato, el problema se les plantea en los siguientes términos: si el acto ilícito
que debe ejecutar el subordinado es obligatorio, debe serlo no sólo para él,
sino también para la persona afectada por su realización; de lo contrario, se
daría la paradoja que el funcionario que recibe la orden antijurídica estaría
obligado a cumplirla y la persona afectada por su cumplimiento podría
legalmente resistirla. Frente a esto, hay quienes han sostenido que cuando el
subordinado obra por orden de un superior sólo es posible la legítima defensa
contra éste, pero no contra aquél (Von Liszt); solución que ha sido criticada
861
por la dificultad práctica, ya que no es fácil concebir qué clase de defensa
legítima podría ejercer el particular contra el superior, cuando es el inferior el
que realiza el acto (Luzón Peña). Otros, en cambio, han afirmado que
tratándose de una orden ilegítima vinculante para el funcionario, el tercero
posiblemente afectado no tendrá un derecho de resistencia (Maggiore). "Por
muy discutible que sea de lege ferenda, al ser lícita la conducta del inferior,
no hay agresión ilegítima, que es el requisito básico y generador de toda
legítima defensa, completa o incompleta" (Rodríguez Devesa). Finalmente,
parte de la doctrina ha manifestado que si bien la actuación del funcionario
subordinado no es constitutiva de una auténtica "agresión ilegítima", razón por
la que no procedería la legítima defensa, nada impediría a la persona afectada
por el cumplimiento de la orden acudir al estado de necesidad justificante
(Cerezo; Mir Puig).
Para quienes establecen una diferencia entre la obediencia debida como

causal de justificación (orden con contenido lícito) y la obediencia debida
como causal de exculpación (orden con contenido ilícito), respecto de la
primera modalidad no procede la legítima defensa, y en cuanto a la segunda
modalidad, procede toda vez que la actuación del funcionario subordinado es
un acto contrario a Derecho y por ello configura una auténtica "agresión
ilegítima". En este tipo de situaciones, lamentablemente, "el ordenamiento
jurídico obliga aquí al inferior jerárquico a correr un riesgo" (Mezger).
5. El encubrimiento de parientes
A. Fuente legal
Art. 17 del C.P.: "Son encubridores los que con conocimiento de la

perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados
862
para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni
como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución de alguno de
los modos siguientes:
1º Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios

para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
2º Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen

o simple delito para impedir su descubrimiento.
3º Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable.
4º Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores,

sabiendo que lo son, aún sin conocimiento de los crímenes o simples delitos
determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse a
ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o noticias para que
se guarden, precavan o salven.
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de
su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en
toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus
padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de
los que se hallaren comprendidos en el número 1º de este artículo".
B. Naturaleza jurídica
Normalmente la doctrina dominante suele estimar que el encubrimiento de

parientes a que se refiere el Art. 17, inc. final, del C.P., es una situación de no
exigibilidad de conducta conforme a Derecho expresamente consagrada por el
legislador penal, razón por la cual la conducta sería típica, antijurídica, pero
863
no culpable (Cury; Etcheberry; Novoa). Somos de opinión que la forma en
que el legislador la ha establecido, como presunción de derecho que no admite
prueba en contrario, nos mueve a pensar que ella, en el hecho y como realidad
jurídica, ha quedado configurada más bien como una excusa legal absolutoria
semejante a la establecida en el Art. 489 del C.P.; es decir, la conducta no sólo
es típica y antijurídica, sino también culpable, pero que el legislador penal, por
razones de política criminal e incluso inspirado en la no exigibilidad,
determinó no sancionar a dichas personas por el encubrimiento de ciertos
parientes (Garrido). La diferencia entre alegar una causal de no exigibilidad y
una excusa legal absolutoria radica en que la primera es preciso probarla en el
juicio, en cambio, la segunda no, toda vez que es de carácter puramente
objetivo y opera ipso iure.
C. Requisitos
a) Requisito positivo: Que el encubridor lo sea de su cónyuge o de los

parientes que la ley señala.
En esta disposición se repite el mismo problema suscitado en el Art. 10,

Nº 5º, C.P., en relación a los hijos. En efecto, cabe recordar que la Ley
Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, introdujo modificaciones al régimen de
filiación y que, hasta la fecha, no se han actualizado las disposiciones que a
ellas se refieren en nuestro C.P. En la actualidad habría que mencionar a los
parientes por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, con lo cual quedan incluidos los hermanos
no matrimoniales.
864
b) Requisito negativo: Que el encubridor no se haya aprovechado por sí
mismo ni haya facilitado medios a la persona(s) encubierta(s) para que se
aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
6. Delincuencia por convicción o por consciencia
Bajo estas expresiones la doctrina se refiere a aquellas personas que sobre la

base de una determinada doctrina o convicción política, moral o religiosa y, no
obstante el conocimiento acerca de la antijuridicidad de ciertos actos, los
llevan a cabo por imperativo de conciencia.
Si bien la ley penal se hace cargo, dentro de ciertos límites, de acoger ciertas
situaciones tales como el error de prohibición o de no exigibilidad de conducta
conforme a Derecho, no puede hacer lo mismo frente a un terrorista político o
un fanático religioso, porque ello significaría, en definitiva, dejar entregada la
vigencia del Derecho a la voluntad (racional o irracional) de cada individuo
(Muñoz Conde; Zaffaroni). En consecuencia, aunque el delincuente por
convicción tiene derecho a una libertad de conciencia, en ningún caso dicha
libertad puede menoscabar otros derechos de los ciudadanos, de mayor
entidad o importancia (v.gr. la vida, salud, propiedad, libertad, o bien, la
seguridad interior o exterior del Estado). Por otro lado, es razonable pensar
que para un delincuente por convicción sea más difícil obrar conforme a
Derecho, ya que sus pensamientos le empujan hacia el quebrantamiento del
orden jurídico, razón por la que bien puede sostenerse que en dichos casos la
culpabilidad estaría disminuida. Esto último sugeriría una menor sanción; sin
embargo, ello puede no ser así si se consideran razones de prevención general
y/o especial.
865
Lo deseable es que el orden legal contemple alternativas jurídicas frente a
temas que suscitan posiciones encontradas (v.gr. reconocer a un testigo de
Jehová el derecho a rechazar, por motivos religiosos, la transfusión de sangre,
siempre que exista otro medio terapéuticamente razonable y disponible; o al
insumiso al servicio militar, siempre que cumpla un servicio social
sustitutorio).
7. Eximentes incompletas: Atenuación de la responsabilidad penal

A. Concepto
Son circunstancias atenuantes privilegiadas que tienen lugar cuando no se ha

logrado configurar una causal de justificación o de exculpación por ausencia,
defecto o exceso de algún requisito o condición de carácter no esencial.
Ejs.:
• No existe "legítima" defensa porque no hubo "necesidad racional del

medio empleado", o bien, el agredido había provocado "suficientemente" al
agresor.
• No existe estado de necesidad "justificante" porque el daño ocasionado en

la propiedad ajena "no era menor que el que se trataba de evitar", o bien, el
sujeto "disponía de otro medio practicable y menos perjudicial para
impedirlo".
B. Fundamento
Desde una perspectiva "formal", una conducta es conforme a Derecho

(legítima o justificada) o contraria a Derecho (ilegítima o antijurídica); de
igual manera, una conducta típica y antijurídica puede ser imputada
866
personalmente a su autor, en cuyo caso éste será culpable, o bien dicha
imputación personal no es factible, caso en el cual su autor no será culpable.
Sin embargo, en una perspectiva "material", la antijuridicidad o la
culpabilidad es algo graduable, es decir, puede presentar un mayor o menor
nivel de gravedad (Jescheck). En efecto, no tiene igual entidad disvaliosa un
delito consumado, uno frustrado o una tentativa; no es lo mismo el disvalor
que representa aquella conducta que ha lesionado un bien jurídico en relación
a otra que tan sólo lo ha puesto en peligro, razón por la cual, el legislador
penal a mayor afectación de un bien jurídico asigna una mayor sanción y
viceversa (Garrido). Por otro lado, la culpabilidad que se puede reprochar a un
hombre "normal" no es la misma que aquella existente en una persona
portadora de una alteración o perturbación psíquica que si bien no logra
eliminar completamente su imputabilidad, no es posible negar que ella
constituye un seria limitación a dicha capacidad. Sobre esta base, la
concurrencia de "justificantes incompletas" es expresión de un menor grado de
antijuridicidad o culpabilidad respecto de un comportamiento, motivo por el
cual pueden configurar circunstancias atenuantes y, por su naturaleza y
entidad, el legislador les atribuye un efecto atenuatorio privilegiado (Art. 73
C.P.).
Una opinión discrepante sostiene que el denominador común de todas las

eximentes incompletas se encuentra en el ámbito de la culpabilidad: existencia
de una situación anómala que deteriora la capacidad de autodeterminación del
individuo. "Las eximentes incompletas como atenuantes no obedecen al
mismo fundamento —imperfectamente manifestado— de las respectivas
causales de exclusión de responsabilidad, sino que todas ellas son situaciones
867
de exigibilidad disminuida a causa de la anormalidad de las circunstancias"
(Cury).
C. Condición de toda eximente incompleta: Concurrencia de su requisito

esencial para justificar o exculpar
Hoy en día la doctrina y jurisprudencia nacionales o extranjeras son de

opinión que para apreciar la existencia de una "eximente incompleta" es
necesaria e indispensable la presencia de aquel requisito esencial o principal y
que constituye la razón de ser y fundamento de la eximente de que se trate
(v.gr. la agresión ilegítima en la "legítima" defensa, el mal que se trata de
evitar en el "estado de necesidad" o bien la existencia de un trastorno psíquico
de cierta entidad en la "locura o demencia"); de no ser así, no es factible la
configuración de aquella circunstancia atenuante privilegiada.
D. Efecto atenuatorio de las eximentes incompletas
De la lectura del Art. 10 del C.P. se desprende que en él se contemplan

circunstancias que eximen de responsabilidad penal de diversa naturaleza
jurídica (causales de atipicidad, de justificación o de exculpación), algunas
compuestas de requisitos (v.gr. legítima defensa o estado de necesidad), otras
susceptibles de división intelectual (v.gr. locura o demencia) y, finalmente,
unas imposibles de graduación o división (v.gr. menor edad, caso fortuito o
cuasidelito no tipificado), razón por la cual no es posible configurar en torno a
ellas una eximente incompleta. Por otro lado, el legislador penal ha
establecido un tratamiento determinado para ciertas eximentes incompletas, en
consecuencia, el panorama que se presenta es el siguiente:
1) Respecto del caso fortuito
868
Art. 71 del C.P.: "Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen
en el caso del número 8º del artículo 10 para eximir de responsabilidad, se
observará lo dispuesto en el artículo 490".
2) Responsables en un mismo delito mayores de 18 años y menores de esa

edad
Art. 72 C.P.: "En los casos en que aparezcan responsables en un mismo

delito individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se
aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esta
circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los
menores en la perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser
apreciada en conciencia por el juez.
3) Las restantes eximentes del Art. 10 del C.P.
Art. 11, Nº 1º, del C.P.: "Las expresadas en el artículo anterior, cuando no
concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en
sus respectivos casos".
Art. 73 del C.P.: "Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres
grados al mínimo de los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del
todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para
eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el
artículo 10, siempre que concurran el mayor número de ellos, imponiéndola
en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el número y
entidad de los requisitos que falten o concurran".
869
En esta materia, la doctrina nacional ofrece dos alternativas de interpretación
respecto de las disposiciones legales en juego, a saber:
a) Eximentes estructuradas sobre la base de requisitos y concurre el mayor

número de ellos, se aplica lo dispuesto por el Art. 73 del C.P. En
consecuencia, el tribunal "debe" aplicar la pena inferior a lo menos en un
grado, aunque, "puede" rebajarla en dos o tres grados al mínimo de los
señalados por la ley para el delito respectivo, atendidos el número y entidad de
los requisitos que falten o concurran. Si el número concurrente de requisitos
legales formalmente exigido no es el "mayor", no es posible aplicar el Art. 73
y la atenuante se regirá por las reglas generales de los Arts. 62 a 68 bis del
C.P., caso en el cual la atenuante no gozará de un efecto atenuatorio
privilegiado (Novoa; Labatut; Cury).
b) A todas las eximentes incompletas que conforman este supuesto, estén o

no estructuradas por requisitos, procede aplicarles el Art. 73 del C.P. y, de
esta forma, gozarán de un efecto atenuatorio privilegiado. Las razones que se
aducen para ello son:
b.1) El Art. 11, Nº 1º, sólo exige para su aplicación que falte un sólo
requisito ("no concurren todos los requisitos necesarios...").
b.2) El Art. 73 se conforma para su aplicación que falte "alguno de los

requisitos..., siempre que concurran el mayor número de ellos". Ahora bien,
aquellas eximentes estructuradas sobre la base de requisitos numerados
(divisibilidad material), como ya se ha dicho, siempre debe estar presente el
requisito o condición esencial o principal, razón de ser y fundamento de la
eximente; por lo tanto, es necesario, además, que concurra otro más, o sean
870
por lo menos dos y, de esta forma, se entiende cumplida la exigencia de que
"concurran el mayor número de ellos". En el caso de eximentes constituidas
sobre la base de una cierta gradualidad o intensidad (divisibilidad inmaterial),
se requerirá el mayor grado que no constituya por sí misma la eximente, lo
cual quedará entregado a la apreciación del tribunal.
b.3) La naturaleza y entidad de una eximente incompleta no es posible de

comparar con una simple circunstancia atenuante. En efecto, quien ha
protagonizado una eximente incompleta ha estado al "borde o cercano" de
quedar exento de responsabilidad penal; en cambio, quien sólo ha configurado
una circunstancia atenuante general o común y corriente, su hecho en ningún
momento estuvo próximo a ser considerado justificado o exculpado; en este
caso, la atenuación accede a un hecho cuya estructura objetiva y subjetiva es
indiscutiblemente antijurídica y culpable (Garrido).
871
GLOSARIO JURÍDICO-PENAL
Acción
(Concepción causal): Movimiento corporal voluntario que produce un cambio

en el mundo exterior (resultado) perceptible por los sentidos, que se
encuentran conectados entre sí por una relación de causalidad.
(Concepción final): Conducta humana que, sobre la base de un fin propuesto,

se expresa en un movimiento corporal y en el uso de medios de acción
seleccionados y dirigidos hacia su consecución.
(Concepción social objetiva): Todo comportamiento objetivamente dominable

con dirección a un resultado social objetivamente previsible.
(Concepción social subjetiva): Comportamiento humano socialmente

relevante.
(Concepción negativa): Concepción normativa (no ontológica) en la que

adquieren relevancia no ya los elementos positivos del comportamiento,
sino las condiciones de su evitabilidad: es evitable todo comportamiento
que el sujeto evitaría si tuviera un motivo para ello.
"Acción es evitable no-evitar en posición de garante" (Herzberg).
"Acción es todo movimiento corporal cognoscible en su conformación y en

sus consecuencias que el autor, si hubiese tenido motivo dominante para
evitarlo, lo habría evitado" (Jakobs). "Conducta es la evitabilidad de una
diferencia de resultado" (Jakobs).
872
Acción en cortocircuito: Reacción impulsiva que emerge de la base
endotímica o nivel psicológico profundo (inconsciente), que no es
examinada en forma reflexiva por el sujeto, aunque responde y expresa la
personalidad global del actor, y su aparición ha sido consecuencia de una
percepción consciente de una situación de peligro o ataque y de una
resolución voluntaria que la desencadena y mantiene en su ejecución.
Acto explosivo (reacción defensiva): Especie de acto en cortocircuito que se

caracteriza por ser una reacción impulsiva rápida de carácter simple y que se
materializa en una descarga motriz elemental.
Actio liberae in causa: Son aquellos casos en los que un sujeto se encuentra,
al momento de producirse el daño o peligro para el bien jurídico protegido,
en situación de irresponsabilidad penal (por incapacidad para actuar o por
inimputabilidad), no obstante lo cual, dicha irresponsabilidad no opera toda
vez que fue por él causada o preordenada con un actuar voluntario
precedente (doloso o imprudente) y en un momento en que era plenamente
responsable.
Adecuación social: Expresión formulada por Welzel y que dice relación con
aquellas situaciones en las que la conducta de una persona cumple "natural
o formalmente" la descripción de un tipo, no obstante lo cual, "real o
materialmente" dicha conducta no debe ser estimada típica (o antijurídica)
por ser "adecuada socialmente".
Agresión ilegítima: Requisito esencial de la legítima defensa e implica una

conducta ilícita o antijurídica que, de manera actual o inminente, daña o
pone en peligro un bien jurídico protegido.
873
Antijuridicidad: Juicio de valor negativo (disvalioso) que recae sobre una
conducta típica realizada sin justificación legal y, por ello, contraria a
Derecho.
Antijuridicidad formal: Tiene lugar si una conducta típica quebranta una

norma general prohibitiva o imperativa del orden jurídico.
Antijuridicidad material: Dice relación al contenido de aquella conducta típica

(que lesiona o pone en peligro un bien jurídico) que es formalmente
antijurídica, razón por la que el Derecho la ha prohibido.
Atipicidad: Se predica de una conducta que no es típica por no reunir todos los
requisitos o elementos (subjetivos u objetivos) exigidos por el legislador,
para la realización de un tipo penal determinado.
Automatismo: Reacción simple o compleja rápida, inicialmente aprendida en

forma consciente y voluntaria, que, como consecuencia de la práctica y
experiencia reiteradas, su ejecución se torna inconsciente de manera global,
y con gran dificultad, está abierta potencialmente a la intervención
reguladora de la conciencia. En todo caso, la decisión de llevar a cabo un
acto automatizado supone, necesariamente, la percepción consciente de una
situación determinada y, además, la orden y control de la voluntad en su
realización.
Bien jurídico: Es todo bien, estado de cosas o unidad funcional social, de

carácter ideal, proveniente de la persona o del orden social comunitario,
que, por estimarse valioso e indispensable para el digno, justo y responsable
874
desarrollo del individuo o de la colectividad en democracia y libertad, está
jurídico-penalmente protegido (v.gr. la vida, la libertad, la salud, la
propiedad, el honor, la administración de justicia, el orden público
económico, la seguridad interior o exterior del Estado).
Capacidad de culpabilidad (o imputabilidad): Es aquella capacidad general

que permite a una persona reconocer o comprender el injusto base de su
actuar, dentro de un ámbito jurídico-penal determinado y, sobre la base de
dicha comprensión, autodeterminarse conforme a Derecho.
La doctrina dominante, sin embargo, conceptualiza la imputabilidad como

aquella capacidad que permite a una persona comprender el carácter injusto
de su conducta típica y antijurídica y, sobre la base de dicha comprensión,
autodeterminarse conforme a Derecho.
Caso fortuito: Tiene lugar respecto de aquel hecho (resultado o mal) cuya
existencia aparece para un hombre medio ideal, de conformidad a su saber y
experiencia general, como algo objetivamente imprevisible que se pueda
derivar de la realización de un acto lícito y, por ello, incontrolable. Por no
existir una relación dolosa o imprudente respecto del resultado o mal
producido, no existe responsabilidad penal (causal de atipicidad).
Causalidad (relación de): Es un vínculo ontológico y prejurídico (o lógico y

jurídico, según la teoría que se siga) por el cual se establece que una acción
(típica) ha sido causa de la producción de un resultado (típico).
875
Causalidad (teorías individualizadoras de la): Son aquellas que pretenden
discriminar entre condición y causa de un proceso causal, sobre la base de
un criterio científico-natural, según el cual "causa" de un resultado es
aquella condición que, en un caso concreto, tuvo mayor fuerza, peso,
predominio o eficacia en la producción del mismo (Ej. teorías de la causa
eficiente, de la causa necesaria, de la condición más eficaz).
Causalidad adecuada (teoría de la): Concepción generalizadora sobre la

causalidad formulada por V. Kries o Romagnosi, según la cual una acción
sólo puede ser estimada "causa adecuada" de un resultado cuando éste era
objetivamente previsible que tuviera lugar, para un hombre medio,
razonable y prudente, como efecto o consecuencia de aquélla, de
conformidad a la experiencia general y en relación a las circunstancies del
caso concreto conocidas o cognoscibles "ex-ante" por el sujeto.
Causa eficiente (teoría de la): Formulada por Kohler, según la cual causa es la
condición de la que depende la cualidad del resultado, mientras que de las
otras condiciones depende únicamente su aparición.
Causa necesaria (teoría de la): Causa de un resultado sólo puede ser aquella
condición única, precisa y necesaria que lo desencadenó de manera directa y
exclusiva.
Causalidad típica (teoría de la relevancia): Concepción formulada por Beling

y Mezger, según la cual, establecido el nexo causal de conformidad a la
fórmula de la "conditio sine qua non", es preciso determinar la relevancia
jurídica del proceso causal sobre la base del tipo penal; para lo cual el
876
criterio a emplear es el de la adecuación, sustentado por la teoría de la
causalidad adecuada.
Consciencia: Capacidad de una persona para, en un momento dado, percibir,

retener o evocar lo que tiene lugar en sí mismo (somato psíquica o
autopsíquica) o del mundo que le rodea (alopsíquica).
Consciencia (trastornos de): Dice relación con la actividad desarrollada por

un sujeto en un momento en que su capacidad para percibir, retener o
evocar lo que tiene lugar en sí mismo (somatopsíquica o autopsíquica) o del
mundo que le rodea (alopsíquica), se puede encontrar comprometida en
distintos grados de intensidad o gravedad (v.gr. hipnosis, dormición,
sonambulismo, embriaguez).
Condiciones (teoría de la equivalencia de las): Teoría de la relación de

causalidad de carácter ontológico y prejurídico formulada por Von Bari,
según la cual no tiene sentido la búsqueda de "la" causa de un resultado y
postula que todas y cada una de las condiciones de un resultado tienen
idéntica y equivalente calidad causal. Consecuente con este presupuesto, la
fórmula que emplea es la "conditio sino qua non", en cuya virtud:
1) Tratándose de acciones (condiciones positivas): una acción es condición y

causa de un resultado si suprimida su realización en forma mental e
hipotética, el resultado no se habría producido.
2) Tratándose de omisiones (condiciones negativas): una omisión es condición

y causa de un resultado si supuesta la realización de la acción omitida, en
forma mental e hipotética, el resultado se habría evitado.
877
Condición objetiva de punibilidad: Es aquel hecho o requisito de carácter
objetivo cuya existencia no depende de la voluntad del agente, sino de la de
un tercero o de la naturaleza, razón por la cual no son parte integrante del
tipo penal, aunque el legislador la ha incorporado a la figura del delito como
condición necesaria para la imposición de la sanción penal.
Conocimiento (virtual) de la antijuridicidad: Actúa culpablemente quien, al

momento de perpetrar una conducta típica-prohibida, conoce (conciencia
actual) o está en condiciones reales de llegar a conocer (conciencia virtual)
su carácter antijurídico.
Consentimiento del titular del bien jurídico protegido: Actúa atípicamente (o

justificadamente) quien, al ejecutar una conducta (típica) y afectar a un bien
jurídico ajeno, sabe que su titular es una persona capaz que ha aceptado
aquel hecho, renunciando a la protección penal establecida única y
exclusivamente en su sólo interés, y ha manifestado su voluntad al momento
de llevarse a cabo la conducta prohibida, en forma libre y con debido
conocimiento de causa. En doctrina, el consentimiento del titular del bien
jurídico protegido puede configurar una causal de atipicidad o de
justificación.
Contexto situacional normal (o exigibilidad): Es culpable quien ha realizado

una conducta antijurídica en un contexto situacional normal, razón por la
cual podía y debía haber actuado conforme a Derecho. No es culpable
quien, en un contexto situacional anormal, ha afectado antijurídicamente un
bien jurídico como un medio, humanamente comprensible, para evitar un
mal grave, razón por la cual la sociedad puede presumir razonablemente que
878
el actor no podía motivarse para actuar conforme a Derecho y, por lo tanto,
no le era exigible una conducta en tal sentido y valor.
Culpa (o cuasidelito): Ver imprudencia.
Culpabilidad: Es un juicio de reproche personal que la sociedad formula al

autor de una conducta típica y antijurídica porque, en la situación concreta
en que se encontraba, podía haber evitado su perpetración y de esta forma
actuar conforme a Derecho.
Culpabilidad por el hecho: Es una reprochabilidad jurídico-penal que se

formula al autor de una conducta delictiva determinada, por no haberla
evitado, cuando podía hacerlo.
Culpabilidad de autor: Es una reprochabilidad jurídico-penal que, con motivo

de una conducta delictiva determinada, se dirige a la persona de su autor por
ser quien es (por su forma de vida o personalidad).
Culpabilidad formal: Son los elementos que configuran la estructura de la

culpabilidad y que permiten formular un juicio de reproche al autor por su
hecho delictivo.
Culpabilidad material: Es el fundamento o razón de ser de la culpabilidad

formal. La doctrina dominante postula como fundamento la "libertad de
voluntad o poder de actuar de otra manera"; otros en cambio, "una actitud
interna jurídicamente desaprobada"; "una responsabilidad por el propio
carácter"; "la abordabilidad normativa"; o "la asignación de necesidades
preventivo generales".
879
Cursos causales complejos: Aquellos en los que junto a la acción del sujeto
han existido factores o condiciones precedentes o coetáneas (v. gr. la
condición hemofílica de la víctima) o factores o condiciones posteriores o
sobrevinientes (v. gr. falta de cuidado de la lesión por parte de la víctima o
negligencia del facultativo que la atendió) las que, sumadas a la anterior,
han determinado la producción de un resultado determinado (v. gr. la
muerte).
Curso causal (ruptura de un): Tiene lugar en aquellos casos en que se ha

iniciado un curso causal con vista a un resultado determinado, el cual se
interrumpe por la aparición de otro curso causal que produce un resultado
igual o diferente, impidiendo el desarrollo y término del proceso causal
precedente.
Curso causal hipotético: Se postula en aquel caso en que el resultado

efectivamente producido hubiere ocurrido (hipotéticamente) igual, aunque,
por otra causa semejante.
Curso causal acumulativo: Si el resultado efectivamente producido tuvo lugar

por la concurrencia de dos o más condiciones, cada una de las cuales y por
sí sola, hubiese sido suficiente para producirlo.
Deber objetivo de cuidado: Es el grado de atención y diligencia que un

hombre medio- ideal debe poner al ejecutar una conducta peligrosa y, de
este modo, controlar en forma razonable la concreción de dicho riesgo.
880
Deber subjetivo de cuidado: Es el grado de atención y diligencia de que es
capaz la persona de un autor determinado, sobre la base de su personal
conocimiento, experiencia y capacidad.
Deber de cuidado interno: Es la obligación de advertir o tomar conciencia, en

forma previa, del peligro que encierra para un bien jurídico la conducta que
se piensa desarrollar (naturaleza del riesgo, grado de posibilidad y de
proximidad) (previsibilidad objetiva del hecho delictivo).
Deber de cuidado externo: Es la obligación legal que tiene el autor de actuar,

en el ámbito peligroso en el que se va a desenvolver, con las medidas o
resguardos necesarios que demande la naturaleza y las características de la
actividad riesgosa a realizar con el fin de controlar y evitar, en un marco
razonable, la concreción de los peligros que dicha actividad encierra y que
son jurídico-penalmente relevantes.
Deber (cumplimiento de un): Actúa justificadamente quien, en el

cumplimiento legítimo de un deber jurídico y sobre la base de un interés
preponderante o equivalente, realiza una conducta típica (acción u omisión)
que afecta a un bien jurídico penalmente protegido (causal de justificación).
Deberes (colisión de): Tiene lugar cuando una persona, en un mismo contexto
espacio-temporal, se encuentra obligada a cumplir dos o más deberes
legales, imposibles de realización en forma simultánea por ser
incompatibles y excluyentes entre sí, razón por la cual el titular de dichos
deberes sólo puede cumplir uno mediante la infracción y no cumplimiento
de otro(s). La colisión de deberes puede configurar una causal de
881
justificación (cumplimiento de un deber u omisión por causa legítima) o de
exculpación (no exigibilidad de otra conducta).
Defensas vivas o mecánicas predispuestas de carácter automático: Son

aquellos animales feroces o sistemas peligrosos de defensa de carácter
oculto y automático instalados en una propiedad y que al ser activados
producen un daño o lesión (incluso mortal) a quien se encuentre en su radio
de acción (Ej. un perro guardián o la electrificación de rejas o paredes).
Delincuente por convicción: Persona que sobre la base de una determinada

doctrina o ideología política, moral o religiosa y, no obstante el
conocimiento acerca de la antijuridicidad de ciertos actos, los lleva a cabo
por imperativo de conciencia.
Delito: Conducta (acción u omisión) típica, antijurídica y culpable.
Delito (o tipo) de mera actividad: Aquél cuya consumación se logra con la

sola realización de una acción determinada y no exige la producción de un
resultado material separable espacio-temporalmente de la conducta (Ej. el
delito de injurias).
Delito (o tipo) de resultado: Aquél cuya consumación exige junto a la

realización de una conducta determinada, la producción de un resultado
material separable espacio-temporalmente de aquélla (Ej. el delito de
lesiones o de homicidio).
Delito (o tipo) instantáneo: Aquél que se consuma en el momento en que se

produce el resultado y no da origen a una situación antijurídica duradera
882
dependiente de la voluntad del autor (Ej. el delito de lesiones o de
homicidio).
Delito (o tipo) permanente: La conducta típica del autor genera una situación
antijurídica más o menos duradera según la voluntad de aquél, y mientras
ésta exista, el delito se mantiene en grado de consumación (Ej. el delito de
secuestro).
Delito (o tipo) de estado: La conducta típica del autor genera una situación
antijurídica duradera y, en el instante en que surge, se entiende consumado
el delito (Ej. el delito de celebración de matrimonios ilegales).
Delito (o tipo) de acción: Aquél cuya conducta prohibida es una acción

positiva (Ej. el delito de hurto, de violación o daños).
Delito (o tipo) de omisión: Aquél cuya conducta prohibida es la no realización

de una acción legal ordenada (Ej. el delito de denegación de auxilio).
Delito (o tipo) de omisión propia o simple: Aquél cuya consumación se logra

con la no realización de la acción legal debida (mera inactividad).
Delito (o tipo) de omisión impropia o de comisión por omisión: Aquél que

exige, junto a la no realización de la acción legal debida o inactividad, la
producción de un resultado típico determinado (Ej. la muerte en el
homicidio).
Delito (o tipo) de un acto: Aquél que se consuma con la sola realización de

una acción (Ej. el delito de lesiones o el delito de hurto).
883
Delito (o tipo) de pluralidad de actos: Aquél cuya consumación exige la
realización de dos o más acciones típicas (Ej. el delito de robo con violencia
o intimidación de las personas o el delito de violación propia).
Delito (o tipo) de actos alternativos: Aquél cuya consumación sólo exige, de

entre varias conductas típicas equivalentes, la realización de una de ellas
(Ej. el delito de lesiones graves o el delito de homicidio calificado).
Delito (o tipo) congruente: Aquél cuya dimensión típica subjetiva abarca o se

corresponde plenamente con su dimensión típica objetiva (Ej. el delito de
homicidio).
Delito (o tipo) incongruente: Aquél en que no existe una completa o total

correspondencia entre la dimensión subjetiva y objetiva del tipo (Ej. el
delito de hurto o robo).
Delito (o tipo) común: Aquél que puede cometerlo cualquier persona (Ej. el
delito de robo, de lesiones o de homicidio).
Delito (o tipo) especial: Aquél que sólo pueden perpetrar cierta clase de
personas por poseer una determinada cualidad o condición (Ej. el juez,
abogado o perito pueden cometer el delito de prevaricación o bien el
funcionario público el delito de malversación de caudales públicos).
Delito (o tipo) especial propio: Aquél cuyo tipo exige a su autor una cualidad
especial (fáctica o jurídica) que es el fundamento de su ilicitud y
determinante de su existencia, la cual, de estar ausente, torna el hecho en
algo atípico por no existir un delito-tipo común o básico, estructurado sobre
884
el mismo hecho y que puede ser realizado por cualquier persona sin aquella
especial calidad o condición (Ej. el delito de prevaricación).
Delito (o tipo) especial impropio: Aquél cuyo tipo exige a su autor una
calidad especial (fáctica o jurídica) que no es el fundamento de su ilicitud y
sólo determina una mayor o menor agravación de la pena, razón por la que,
de estar ausente, su realización sólo configura la de un delito-tipo común o
básico (Ej. el delito de detención ilegal o de allanamiento de morada).
Delito (o tipo) especial de propia mano: Aquél cuyo tipo exige a su autor, por
la naturaleza del hecho delictivo, que sea éste quien ejecute personalmente
la conducta prohibida (Ej. el delito de incesto, bigamia o conducir bajo la
influencia del alcohol).
Delito (o tipo) de lesión: Si el legislador exige que la conducta del autor

destruya o menoscabe el bien jurídico protegido (Ej. el delito de hurto, de
daños o de homicidio).
Delito (o tipo) de peligro: Si el legislador se conforma con que la conducta del

autor haya puesto en peligro la integridad o seguridad del bien jurídico
protegido (Ej. el delito de incendio).
Delito (o tipo) de peligro concreto: Si el legislador exige que la conducta del

autor haya creado, en forma real y efectiva, una situación de riesgo o peligro
para la integridad o seguridad del bien jurídico protegido (Ej. el delito de
incendio).
Delito (o tipo) de peligro abstracto: Si el legislador, atendida la naturaleza de

una conducta y/o el contexto en que se realiza, la ha considerado portadora
885
de un cierto grado de peligrosidad para la integridad o seguridad de un bien
jurídico, razón por la que la prohíbe, a no ser que se pruebe que en el caso
concreto dicho índice de riesgo fue razonablemente excluido ex-ante (Ej. el
delito de fabricación o posesión de instrumentos conocidamente usados para
efectuar el delito de robo).
Delito (o tipo) cerrado: Aquél en que la descripción del hecho punible

(conducta y resultado, cuando éste es un elemento del tipo) está lo
suficientemente configurado al contemplar expresamente los presupuestos o
requisitos que fundamentan el injusto.
Delito (o tipo) abierto: Aquél en que el legislador, por la naturaleza múltiple y

variada que puede asumir la conducta que se pretende prohibir, se encuentra
en la imposibilidad de poder describir completa o exhaustivamente los
presupuestos o condiciones materiales del hecho injusto, limitándose a
señalar la producción de un resultado y la exigencia de una relación causal
(Ej. el delito imprudente). También la presencia de elementos normativos de
carácter jurídico o social determina una cierta apertura del tipo.
Delito calificado por el resultado: Es aquel delito que, sobre la base de una
conducta dolosa o imprudente, establece una sanción más grave para el caso
en que se produzca un resultado determinado, el cual no se encuentre
comprendido por el dolo ni por la culpa.
Delito preterintencional: Tiene lugar si el agente, al realizar una conducta

típica dolosa, ocasiona imprudentemente un resultado típico más grave.
Delito de intención (o de tendencia interna trascendente): Es aquél en que la

finalidad del actor pretende realizar una conducta o alcanzar un resultado
886
que está más allá de la realización del tipo penal (extra-típico), y cuya
efectiva producción no constituye una exigencia típica.
Delito de resultado cortado: Especie de delito de intención en que el sujeto

realiza una conducta típica como medio para alcanzar, con posterioridad y
sin una nueva intervención suya, un resultado determinado, el cual no es
necesario que tenga lugar para la consumación del delito (Ej. el que
diseminare gérmenes patógenos con el propósito de producir una
enfermedad).
Delito mutilado de dos actos: Especie de delito de intención en que el sujeto

realiza una conducta típica como medio para, con posterioridad, desarrollar
otra conducta, la cual no es necesaria que tenga lugar para la consumación
del delito (Ej. el que falsificare boletas para el transporte de personas o
cosas, o para reuniones o espectáculos públicos, con el propósito de usarlas
o de circularlas fraudulentamente).
Delito de tendencia (o de tendencia interna intensificada): Es aquél en que el

actor realiza la conducta típica sobre la base de una determinada tendencia,
motivación o ánimo, que integra y complementa la materia de la prohibición
(Ej. la tendencia lasciva en el delito de abusos sexuales).
Delito (o tipo) resultativo: Es aquél en que el legislador al describir el hecho

prohibido lo hace, única y exclusivamente, sobre la base de un resultado
típico sin señalar una acción "formalmente" típica a la que se pueda imputar
(Ej. el delito de homicidio: "el que mate a otro").
Deporte (práctica de un): Actúa justificadamente quien, en el ejercicio

legítimo de un derecho u oficio, ejecuta en la práctica de un deporte
887
legalmente autorizado y libremente consentido, conductas típicas permitidas
por su normativa reglamentaria o compatibles con el normal desarrollo de la
actividad deportiva de que se trate.
Derecho de corrección: Especie de ejercicio legítimo de un derecho, según el

cual actúa justificadamente el padre y/o madre que para corregir y educar a
sus hijos bajo patria potestad o tutela, les castiguen afectando, en forma
moderada, ciertos bienes jurídicos penalmente protegidos.
Derecho Penal: Su misión en un Estado democrático de Derecho es, dentro de

un marco razonable, y a través de normas imperativas o prohibitivas que
contemplan una sanción penal para el caso de su infracción, evitar que los
miembros de la sociedad realicen ciertas conductas que pongan en peligro o
dañen bienes (jurídicos) estimados fundamentales por la sociedad para una
convivencia pacífica que permita la autorrealización personal y social.
Desvalor de acción: Tiene como substrato y fundamento el dolo (o la culpa o

imprudencia), la concurrencia de elementos subjetivos especiales (si el tipo
los exige), la ejecución de la acción típica (modalidad y grado de desarrollo)
y, tratándose de delitos especiales, la infracción de deberes específicos que
pecan sobre el autor.
Desvalor de resultado: Se configura y expresa en la lesión o puesta en peligro

del bien jurídico protegido, como consecuencia o efecto de una conducta
disvaliosa jurídico-penalmente.
Determinación (nexo de): El resultado típico debe haber sido determinado y

efecto directo de la infracción del deber legal de cuidado. El desvalor de
888
acción debe expresarse o concretarse "en y a través" del desvalor del
resultado.
Dolo: Decisión consciente de ejecución de una conducta típica que lesiona o

pone en peligro un bien jurídico penalmente protegido.
Conocer y querer realizar los elementos que integran e1 tipo penal objetivo.
Dolo alternativo: El actor se ha representado y ha resuelto (o aceptado la

posibilidad de) la perpetración alternativa de dos o más delitos, siéndole
indiferente la consumación de cualquiera de ellos (v.gr. A desea vengarse de
B, para lo cual desde una distancia lejana lo apunta con un rifle y no sabe si
sólo logrará herirlo o darle muerte, no obstante ello, le resulta indiferente
cualquiera sea el resultado que se produzca).
Dolo de ímpetu: Dolo no reflexivo que surge en un actuar pasional o de

arrebato, y que por la inmediatez y rapidez de la resolución el actor pretende
la consecución de uno o varios delitos (v.gr. el marido que sorprende a su
cónyuge en brazos de su amante, se abalanza sobre ellos con la finalidad de
lesionarlos, o incluso, darles muerte).
Dolo natural (o avalórico): Es el concepto que postula la doctrina final y que

supone sólo el conocer y querer realizar los elementos objetivos que
configuran el tipo penal objetivo, con prescindencia de la conciencia acerca
del carácter antijurídico del hecho típico prohibido.
"Dolo malus": Es el concepto que postula la doctrina causal y que implica no

sólo el conocer y querer realizar los elementos objetivos que configuran tipo
889
penal objetivo, sino, además, que el sujeto tenga conciencia acerca del
carácter antijurídico del hecho típico prohibido.
Dolo directo (inmediato o de primer grado): Existe si el agente se ha

representado el hecho delictivo (como posible, probable o seguro), y su
voluntad final de realización se ha dirigido hacia la consecución de dicho
hecho, el cual se ha transformado por ello en una meta u objetivo de su
actuar.
Dolo indirecto (mediato o de segundo grado): Existe si el agente se ha

representado el hecho delictivo como una consecuencia necesaria o
inevitable del medio que va a emplear en la consecución de su meta, y no
obstante no pretenderla, la ha aceptado y su voluntad final de realización se
ha dirigido hacia el logro de su objetivo.
Dolo eventual: Existe si el agente se ha representado el hecho delictivo como

una consecuencia posible del medio que va a emplear en la consecución de
su meta, no obstante lo cual acepta la posibilidad del riesgo o peligro que
encierra la conducta que piensa desarrollar.
Dolo "subsequens": Con esta expresión la doctrina se refiere al conocimiento

y aprobación (ex-post) que podría hacer un sujeto de un delito ya
perpetrado. Dado que el dolo supone un "querer realizar" algo futuro, algo
que todavía no ha tenido lugar, y toda vez que no se puede querer realizar
algo que ya ha ocurrido, el denominado "dolo subsequens" no es un
auténtico dolo.
Dormición: Estado psicofisiológico transitorio de inconsciencia caracterizado

por un cese temporal y parcial de la actividad sensorio-motriz vigil, carencia
890
de reacción eficaz a los estímulos externos y por una ausencia de señales
observables de consciencia (causal de ausencia de acción).
Ejercicio legítimo de un derecho: Actúa justificadamente quien, en el ejercicio

legítimo de un derecho y sobre la base de un interés preponderante o
equivalente, realiza una conducta típica (acción u omisión) que afecta a un
bien jurídico penalmente protegido (causal de justificación).
Ejercicio legítimo de un oficio (o profesión): Actúa justificadamente en el

ejercicio de un oficio (o profesión) quien, con la finalidad de desarrollarlo
en forma legítima, se encuentra en la necesidad de realizar una conducta
típica (acción u omisión) que afecta a un bien jurídico penalmente
protegido, aunque de menor valor que el del que representa el ejercicio de
aquel oficio (o profesión) (causal de justificación).
Ejercicio legítimo de una autoridad o cargo: Actúa justificadamente una

autoridad si, dentro de su ámbito de competencia legal y sobre la base de un
interés social preponderante o equivalente, ha debido ejecutar una conducta
típica para enfrentar una situación ilegítima que legalmente debe evitar o
controlar, y dicha actuación puede ser "ex-ante" valorada como necesaria
racionalmente, no existiendo otra medida alternativa adecuada para
enfrentarla (causal de justificación).
Elementos descriptivos del tipo: Son aquellas expresiones o términos del

lenguaje habitual u ordinario que se refieren a objetos, hechos o conductas
de naturaleza fáctica y que, por ello pueden ser conocidos por un proceso
sensoperceptivo (Ej. casa, edificio, buque, varón, mujer).
891
Elementos normativos del tipo: Son aquellas expresiones o términos del
lenguaje ordinario o jurídico que se refieren a conceptos que, para ser
conocidos, suponen no sólo de un proceso sensoperceptivo que capte una
realidad, sino, además, su valoración conforme a un criterio jurídico o
sociocultural (ético-social) (Ej. funcionario público, documento público,
buenas costumbres).
Elementos normativos de la antijuridicidad: Son aquellas expresiones

empleadas por el legislador para formular de manera expresa su insistencia
acerca del carácter antijurídico de la conducta típica descrita, al exigir
respecto de ella un juicio de disvalor definitivo, es decir, que sea contraria al
orden jurídico (Ej. abusando de su oficio, indebidamente, sin derecho).
Elementos negativos del tipo (teoría de los): Formulada por Merkel y

Baumgarten, según la cual establecer la tipicidad implica establecer
necesariamente la antijuridicidad. Para esta concepción, el tipo penal estaría
integrado de elementos positivos que fundamentarían el injusto y de
elementos negativos que consistirían en la ausencia de causales de
justificación.
Elementos subjetivos especiales del tipo (o de lo injusto): Son aquellos

elementos subjetivos especiales que, conjuntamente con el dolo y sobre su
base, fundamentan un tipo penal de injusto, carecen de un correlato objetivo
y cuya realización o satisfacción no constituye una exigencia típica (Ej. el
ánimo de señor y dueño o el de lucro en los delitos de hurto o robo, o bien,
la tendencia lasciva en el delito de abusos sexuales).
892
Embriaguez letárgica: Grado máximo de la embriaguez, lo que determina una
incapacidad para actuar en el sujeto que la padece (causal de ausencia de
acción).
Error de prohibición: Tiene lugar si el sujeto, al momento de realizar la

conducta típica prohibida, no sabe (conocimiento actual) o no se encontraba
en condiciones reales de saber (conocimiento virtual) su significación
antijurídica, es decir, que su conducta quebranta una norma penal
imperativa (error sobre el mandato en un delito por omisión) o bien
prohibitiva (error de prohibición en un delito por acción).
Es aquél que recae sobre el carácter antijurídico de una conducta típica; por lo
tanto, el sujeto sabe lo que está realmente llevando a cabo (Ej. sabe que está
lesionando o dando muerte a una persona), pero cree equivocadamente que
ello es algo lícito y no prohibido (Ej. cree estar cubierto por una causal de
justificación).
Error de prohibición directo (o abstracto): Tiene lugar si el sujeto, al

momento de actuar, ignora la existencia de una norma penal, o bien,
conociendo de su existencia y sobre la base de una interpretación errada, la
considera inválida o no aplicable a su caso, razón por la cual, desconoce la
significación antijurídica de su conducta.
Error de prohibición indirecto (o concreto): Tiene lugar si el sujeto, al

momento de actuar, conoce el carácter prohibido del hecho que va a
realizar, aunque cree equivocadamente que, en el caso concreto en que se
encuentra, existe a su favor una norma permisiva (causal de justificación)
razón por la que su conducta no es contraria a Derecho.
893
Error de prohibición inevitable (o invencible): Aquél en que incurre el autor
por carecer, en la situación en que se encontraba, de una capacidad real para
conocer la significación antijurídica de su actuar, a pesar de haber
observado el cuidado debido (causal de exculpación).
Error de prohibición evitable (o vencible): Aquél en que no habría incurrido

el autor por disponer, en la situación en que se encontraba, de una capacidad
real para conocer la significación antijurídica de su actuar, si hubiere
observado el cuidado debido.
En cuanto al efecto del error de prohibición evitable, para la doctrina causal

clásica (teoría estricta del dolo), se excluye el dolo y la conducta se
transforma en imprudente, aunque su punibilidad dependerá de si existe el
correspondiente tipo culposo. Para la doctrina final (teoría estricta de la
culpabilidad), en cambio, esta clase de error sólo determina una
culpabilidad disminuida configurándose una circunstancia atenuante en
favor del actor.
Error de tipo: Es aquél que recae sobre un elemento objetivo del tipo penal,
razón por la cual el sujeto ignora lo que está realmente haciendo, desconoce
que su conducta es típica de un delito (Ej. el autor cree equivocadamente
estar disparando a un animal y, en realidad, está lesionando o dando muerte
a una persona).
Error sobre el objeto (error in persona): Especie de error de tipo y que tiene
lugar si el agente ha dirigido un curso causal en dirección de un objeto, al
que por error ha confundido con otro (Ej. A quiere matar a X, para lo cual le
894
espera en la noche cuando vaya a ingresar a su casa. En la medianoche, al
ingresar Y a la casa de X, A los confunde, dispara y da muerte a Y).
Error en el golpe ("aberratio ictus"): Especie de error de tipo que tiene lugar
si el agente ha dirigido un curso causal en contra de un objeto determinado,
no obstante lo cual y por una desviación del mismo, se termina afectando a
uno distinto de aquél que se quería lesionar (Ej. A quiere matar a B, quien
va acompañado de C, A dispara en dirección de B y da muerte a C).
Error sobre la forma de operar del curso causal programado: Especie de

error de tipo y que concurre en aquellos casos en que el autor se ha
representado la producción del resultado de una manera determinada y éste
se ha producido, pero de una forma diferente (Ej. A quiere dar muerte a B,
le dispara y éste sólo cae al suelo desmayado: posteriormente, muere
atropellado por un vehículo) (Ej. A quiere dar muerte a B, le dispara a la
cabeza, no obstante, el impacto mortal se produce en el corazón.
Error en la hipótesis del "dolus generalis": Especie de error de tipo que se

refiere a aquellas situaciones en las que el autor ha desencadenado un curso
causal en orden a perpetrar un hecho delictivo determinado, el cual no se ha
producido, y en la creencia errada de haberlo alcanzado, realiza
posteriormente otra conducta, en cuya virtud sobreviene (Ej. A ha decidido
matar a B, para lo cual le da una paliza con un arma contundente y lo deja
tan sólo lesionado e inconsciente. En la creencia que ha fallecido, y con el
fin de simular un accidente, lo arroja al río, donde fallece por inmersión).
Error de tipo invencible (o inevitable): Se configura si el autor, no obstante

haber colocado el grado de un hombre medio ideal, razonable y prudente,
895
no habría podido superarlo o evitarlo, razón por la cual se excluye una
responsabilidad a título de dolo o de imprudencia.
Error de tipo vencible (o evitable): Se configura si el autor, de haber colocado

el grado de cuidado o diligencia debida de un hombre medio ideal,
razonable y prudente, habría podido superarlo o evitarlo, razón por la cual
se excluye una responsabilidad a título de dolo, pero deja subsistente una
eventual responsabilidad a título de imprudencia, de existir el tipo penal
correspondiente.
Estado de necesidad justificante: Actúa en estado de necesidad justificante

quien, para evitar un mal a un bien jurídico, propio o ajeno, ejecuta una
conducta típica que causa un daño en la propiedad ajena de menor entidad
que el mal que trate de evitar y no dispone de otro medio practicable y
menos perjudicial para impedirlo (causal de justificación).
Estado de necesidad ex—culpante: Actúa en estado de necesidad exculpante si

existe un mal grave, actual o inminente, no exigible de soportar, que
compromete la persona o derechos del amenazado y que, para evitarlo, es
necesario afectar intereses legítimos ajenos causando un mal que no sea
sustancialmente superior al que se evita.
Estado de necesidad putativo: Tiene lugar cuando quien ha protagonizado una

conducta típica que menoscaba o daña la propiedad ajena, lo ha hecho en la
creencia equivocada que concurrían los presupuestos objetivos de un estado
de necesidad justificante.
Exculpación (causal de): Situación en la que, por estar ausente un elemento

integrante de la culpabilidad (imputabilidad, conciencia virtual de lo injusto,
896
contexto situacional normal), no es posible formular un juicio de reproche al
autor de una conducta típica y antijurídica.
Eximentes incompletas: Son circunstancias atenuantes privilegiadas que tienen

lugar cuando no se ha logrado configurar una causal de justificación o de
exculpación por ausencia, defecto o exceso de algún requisito o condición
de carácter no esencial.
Finalidad: Voluntad de realización del hecho mediante la dirección de un

proceso causal externo desde y hacia un fin propuesto, gracias a la
capacidad del hombre para, dentro de ciertos límites, supradeterminar el
suceder causal de acuerdo a su experiencia.
Fuerza irresistible ("vis absoluta"): Tiene lugar si una persona ha sido

arrastrada o sometida materialmente como un objeto, por una fuerza física
proveniente de la naturaleza o desencadenada por el hombre, que la ha
obligado a realizar (o dejar de realizar) un hecho involuntario que causa un
daño (causal de ausencia de acción).
Fuerza irresistible ("vis compulsiva física o psíquica actual"): Obra

violentado por una fuerza irresistible quien realiza una conducta típica y
antijurídica para poner término a una violencia física o psicológica grave de
que es objeto ("vis compulsiva actual") y que jurídico-penalmente no está
obligado a resistir (causal de exculpación por no exigibilidad de otra
conducta).
897
Hipnosis: Estado de inconsciencia provocado artificialmente (parecido al
sueño), que se caracteriza por el aumento de sugestibilidad del hipnotizado
(dependiendo de su personalidad), como resultado del cual se le puede
inducir a experimentar ciertas anormalidades sensoriales o a desarrollar
determinadas conductas sugeridas por el hipnotizador.
Imprudencia (o culpa)
(Concepción causal): Es la causación de una lesión o de un peligro para un

bien jurídico (desvalor de resultado) previsible y evitable mediante una
conducta voluntaria.
(Concepción final): Es la realización no querida de un tipo objetivo mediante

la violación de un deber legal de cuidado, lo cual ha creado o incrementado
para un bien jurídico, un peligro (o lesión en un delito de resultado)
prohibido, previsible y (para un sector doctrinario) no-evitable mediante una
conducta alternativa ajustada a Derecho.
Imprudencia (o culpa) consciente: Existe si el actor se ha representado que,

como consecuencia de su actuación (descuidada) se puede producir un
hecho delictivo que no busca ni pretende, no obstante lo cual actúa confiado
en que ello no ocurrirá.
Imprudencia (o culpa) inconsciente: Existe si el actor, aunque no tuvo

consciencia del peligro, podía haberse representado que, como consecuencia
de su actuación (descuidada), era factible la producción de un hecho
delictivo que no buscaba ni perseguía.
898
Imprudencia temeraria: Aquella que importa una infracción grave al deber
legal de cuidado por omisión de toda precaución o medida de cuidado, o
bien, por violación de normas básicas o elementales de cuidado.
Imprudencia simple: Aquella que importa una infracción leve al deber legal de
cuidado por un quebranto menor a normas básicas o elementales de
cuidado, o bien, por violación de normas de precaución no elementales. Esta
forma de imprudencia puede ser ejecutada con o sin infracción de
reglamentos.
Para un sector de la doctrina, el establecimiento en un caso concreto de la

existencia de una imprudencia temeraria o de una imprudencia simple, el
criterio de la importancia de la norma de cuidado infringida (elemental o
secundaria), es preciso complementarlo con la consideración de los
siguientes factores: a) gravedad de la violación de la norma de cuidado
(mayor o menor), b) trascendencia del peligro creado (elevado o menor), c)
incontrol o el grado de control (en todo caso insuficiente) del actor sobre su
conducta, y d) naturaleza del bien jurídico comprometido (básico o de
menor importancia) (Luzón Domingo; Luzón Peña).
Imputabilidad: Ver capacidad de culpabilidad.
Imputabilidad disminuida: Existe en aquellas situaciones en las que siendo el

actor imputable al momento de cometer un hecho delictivo, por padecer de
una enfermedad o trastorno psicopatológico que implica un detrimento serio
o importante de su capacidad de comprensión y/o autodeterminación, se
considera disminuida su culpabilidad y atenuada su responsabilidad
899
criminal por la especial dificultad o esfuerzo que le supone el ejercicio de su
imputabilidad.
Imputación objetiva (teoría de la): Concepción formulada por Larenz y

Honig, desarrollada entre otros por Roxin, y cuyo principio general de
imputación objetiva es: un resultado causado por una conducta sólo es
objetivamente imputable cuando dicha conducta ha creado un riesgo
típicamente relevante, el que se ha concretado en un resultado típico que
pretendía evitar el ámbito de protección de la norma que inspire el tipo
Penal.
Imputación objetiva de la conducta: Una conducta causante de un resultado

típico podrá ser objetivamente imputada a su autor si ex-ante era
objetivamente adecuada para crear un riesgo típicamente relevante.
Imputación objetiva del resultado: Supone la concreción del peligro típico

inherente a la conducta realizada en el resultado típico producido.
Inimputabilidad: Condición más o menos permanente o transitoria en la que

se encuentra una persona que, al momento de ejecutar un hecho delictivo,
carecía de capacidad de culpabilidad o imputabilidad (causal de
exculpación).
Injusto: Es la conducta típica misma realizada y valorada negativamente por el

Derecho.
Insignificancia (principio de la): Principio formulado por Roxin y que dice

relación con aquellas conductas "formal y materialmente" típicas, razones
900
por la que no son "adecuadas o aprobadas socialmente", sino a lo más
"toleradas socialmente", en atención a que implican una gravedad mínima.
Intervalos lúcidos: Son periodos de cierta y relativa "normalidad psíquica"

que pueden sobrevenir a quien padece de una forma de locura o demencia,
durante los cuales la persona podría ejercer su capacidad de culpabilidad,
razón por la cual sería imputable.
Justificación (causal de): Es una norma permisiva excepcional que, en

determinada situación, autoriza a su protagonista para realizar, sin
quebrantar el orden jurídico, una conducta típica generalmente prohibida
(delito comisivo), o a no ejecutar una conducta ordenada por la ley (delito
omisivo) (v.gr. legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un
deber, ejercicio legítimo de un derecho).
Justificación (unidad de): Tiene lugar cuando uno o varios hechos típicos
pueden resultar justificados por la concurrencia de una y la misma causal de
justificación.
Justificantes (pluralidad de): Tiene lugar cuando dos o más justificantes

autorizan, en forma separada, la realización de una pluralidad de conductas
típicas.
Justificantes (concurso de): Tiene lugar cuando dos o más justificantes entran
en colisión por tener el derecho preferente o exclusivo para justificar un
hecho típico.
L
901
Legítima defensa: Actúa en legítima defensa quien para proteger su persona o
derechos (o los de un tercero), lleva a cabo una conducta típica como
reacción defensiva, necesaria racionalmente, para impedir o repeler una
agresión ilegítima y no provocada suficientemente por él (causal de
justificación).
Legítima defensa privilegiada (presunción de legítima defensa): Legítima

defensa que el Código Penal presume legalmente, cualquiera que sea el
daño que se ocasione al agresor, respecto de aquél que rechaza el
escalamiento en los términos indicados en el número 1º del artículo 440 de
dicho código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus
dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que
impida o trate de impedir la consumación de ciertos delitos (secuestro,
sustracción de menores, violación, violación sodomítica, parricidio,
homicidio, robo con violencia o intimidación en las personas o robo por
sorpresa) (C.P. Art. 10, Nº 6).
Legítima defensa putativa: Tiene lugar cuando el supuesto defensor

protagoniza una reacción defensiva en la creencia equivocada de que
concurren los presupuestos objetivos de una legítima defensa.
Locura o demencia: Son términos jurídicos sinónimos que comprenden todo

trastorno, perturbación o enfermedad psíquica que destruya, anule o
desordene psicopatológicamente, en forma más o menos permanente, las
facultades o funciones psíquicas superiores (inteligencia, voluntad,
conciencia) en grado tal, que elimine en la persona su imputabilidad.
902
Lugar (en el tipo): Referencia típica complementaria o accidental y que dice
relación con el marco espacial donde debe desarrollarse la conducta para ser
típica.
Medios de ejecución: Son las diversas modalidades que puede asumir una
conducta para ser típica (v. gr. fuerza o intimidación).
Miedo insuperable: Obra impulsado por un miedo insuperable quien, sobre la

base de un temor humanamente comprensible, realiza una conducta típica y
antijurídica para evitar la concreción de un peligro o mal grave (real o
aparente), que amenaza a él o a un tercero de forma inminente y que,
jurídico-penalmente, no está obligado a resistir (causal de exculpación por
no exigibilidad de otra conducta).
Minoría de edad penal: Es una causal de exculpación legal estructurada sobre

la base de que el autor de un hecho delictivo sea menor de cierta edad. En el
sistema chileno, los menores de 16 años se consideran absolutamente
inimputables (presunción de derecho). La responsabilidad penal de los
mayores de 14 años y menores de 18 altos se determina conforme a un
estatuto especial. A partir de los 18 altos, en razón de la edad, el autor de un
hecho delictivo es considerado plenamente imputable.
Movimientos reflejos: Reacciones corporales involuntarias, estructuradas

sobre un arco nervioso y, en que un estímulo-impulso externo actúa por vía
subcortical periférica, pasando directamente de un centro sensorio a un
centro motor, sin intervención de la consciencia la que, a lo más y
posteriormente, percibirá el fenómeno.
903
N
Nexo de determinación: Existe si el resultado típico prohibido ha sido

determinado y efecto directo de la infracción al deber legal de cuidado. El
desvalor de acción debe expresarse o concretarse "en y a través" del
desvalor de resultado.
Norma de determinación: Es aquella norma (o dimensión de ésta) que, sobre

la base de imperativos o deberes jurídicos, impone una determinada forma
de actuar.
Norma de valoración: Es aquella norma (o dimensión de ésta) que califica

cierto comportamiento como jurídicamente deseable o valioso o indeseable
o disvalioso.
Necesidad racional (en la legítima defensa): Supone una valoración

comparativa y se podrá predicar de una defensa que considerando las
características personales del defensor y particulares de aquélla, sobre la
base de una valoración objetivo-general del caso concreto a examinar,
aparece "ex-ante" como la menos lesiva o gravosa considerando las
características personales del agresor y particulares de la agresión ilegítima
que está destinada a impedir o repeler.
904
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912
ZUGALDÍA ESPINAR, José M. (Director)/PÉREZ ALONSO, Esteban
(Coordinador). Derecho Penal. Parte General. Valencia, 2004.
913
ANEXO
914
INTRODUCCIÓN
Esta separata sobre "Esquemas de Teoría del Delito", no puede reemplazar

la consulta obligada de una obra básica de Derecho Penal. Como la
expresión "esquemas" lo indica, su único propósito es presentar en forma
simplificada la estructura jurídica del delito en sus líneas generales y
fundamentales, sin entrar a desarrollar la variedad y complejidad de sus
problemas; de lo contrario, la multiplicidad de las variables impedirían ver su
estructura general.
El delito
Para la doctrina dominante, el delito es toda conducta (acción u omisión),

típica, antijurídica y culpable. La ley penal chilena, por su parte, lo
conceptualiza en los siguientes términos: "Es delito toda acción u omisión
voluntaria penada por la ley" (Art. 1º del C.P.).
ESQUEMA I DE LA ACCIÓN Y DE SU AUSENCIA
En esta primera fase de análisis, la interrogante a responder es: frente a un

hecho que causa daño (ej. la lesión o muerte de una persona), ¿se debió o no a
una "actuación humana"?
DE LA ACCIÓN
Teoría Causal
915
Realización voluntaria de un movimiento corporal que produce
Concepto de un cambio en el mundo exterior (resultado), perceptible por los
acción: sentidos, que se encuentran conectados entre sí, por una relación
de causalidad.
Teoría final
Concepto de acción: Conducta humana que, sobre la base de un fin

propuesto, se expresa en un movimiento corporal y en el uso de medios de
acción seleccionados y dirigidos hacia su consecución.
Dimensión Subjetiva Dimensión objetiva
Los movimientos corporales

La finalidad desencadena y, además,
¿ voluntarios, del autor, en los que se
orienta y dirige
exterioriza su resolución (delictiva).
La finalidad del autor comprende: La doctrina dominante considera que
1. La meta y objetivo que éste se el resultado y el nexo causal no son
propone alcanzar (ej. lesionar a una partes constitutivas de la acción;
916
persona); aunque su existencia tiene lugar en el
mundo real-externo, son realidades
independientes de ésta.
2. Deliberación acerca de los Nota: La teoría causal estudia en la
medios de acción factibles para culpabilidad y no en la acción todo
obtener la meta u objetivo, así como el proceso subjetivo de proposición
de sus eventuales efectos o de una meta u objetivo,
consecuencias concomitantes (ej. deliberación acerca de los medios y
golpear a una persona con los puños, de la formación de la resolución
lanzarle un objeto o emplear un delictiva (contenido de la voluntad).
arma de fuego a distancia); Todo debido a que postula un
concepto objetivo de la acción.
3. Resolución de alcanzar la meta u
objetivo propuesto (lesionar a una
persona) a través del medio
seleccionado (disparo con arma de
fuego a distancia), no obstante el
peligro adicional concomitante que
encierra (causar la muerte de la
persona atacada). Si dicho riesgo ha
sido aceptado en la voluntad por el
autor y éste se concreta, habrá un
homicidio doloso; por el contrario, si
el autor confía en que dicho peligro
no se concretará y, sin embargo, éste
se produce, puede configurarse un
917
homicidio imprudente o culposo;
DE LA AUSENCIA DE ACCIÓN
Cualquiera que sea la concepción que de la acción se postule (causal o

final), las causales de su ausencia son las mismas.
1. Por ausencia del elemento subjetivo de la acción.
La inexistencia de la dimensión subjetiva de la acción, necesariamente, trae

como lógica consecuencia que ésta no se configure por la ausencia de
participación de las facultades psíquicas superiores del hombre: su conciencia,
inteligencia y voluntad.
• Ej. Quien causa un resultado lesivo como consecuencia de estar en un

estado de inconsciencia, efecto de un movimiento reflejo, o de haber sido
objeto de una fuerza irresistible ("vis absoluta"), no ha protagonizado una
acción.
2. Por ausencia del elemento objetivo de la acción.
Acción no equivale a pensamiento, deseo, simple expectativa o anhelo (el

pensamiento, sentimiento o motivación, por sí solo, no es punible). Acción
implica concreción en la realidad externa de una resolución a través de
movimientos corporales.
Efecto de la ausencia de acción
Al no existir una acción, no hay responsabilidad penal, ya que ésta supone

aquélla. El Derecho Penal contemporáneo no acepta una responsabilidad
918
criminal por la simple o mera causación de un resultado (responsabilidad
objetiva).
ESQUEMA II DE LA TIPICIDAD Y DE SU AUSENCIA
Establecida la existencia de una acción, en esta segunda etapa del análisis, es

preciso comprobar si la acción ejecutada es o no típica. Dicha acción será
típica si cumple todos y cada uno de los requisitos establecidos para ella en el
tipo y que constituyen el fundamento de su prohibición penal.
DE LA TIPICIDAD
Teoría causal
1. Esta concepción postula un concepto objetivo de acción. Para ella,

tratándose de tipos "normales", la tipicidad es algo eminentemente objetivo;
por lo tanto, una conducta será típica en la medida en que se ajuste y cumpla
todos y cada uno de los elementos objetivos (descriptivos y/o normativos) que
constituyen un tipo penal determinado.
2. Respecto de un tipo frustrado o en grado de tentativa, la concepción

causal introduce el contenido de la voluntad (finalidad) como elemento
subjetivo indispensable para establecer la tipicidad; de lo contrario, no podría
distinguir, sobre la base del resultado producido, si éste era o no la meta u
objetivo perseguido por el autor. Igual correctivo introduce esta concepción
cuando se enfrenta a tipos penales "anormales" que poseen elementos
subjetivos especiales (distintos del dolo), los cuales es preciso acreditar para
establecer la tipicidad de una conducta (ej. el ánimo de señor y dueño o el
919
ánimo de lucro en el delito de hurto o robo, o la tendencia lasciva en el delito
de abusos deshonestos). La incorporación de un elemento subjetivo como
factor necesario para determinar la tipicidad de una conducta rompe el
presupuesto del que parte al tener que aceptar que aquélla no es algo
puramente objetivo.
Teoría final
Si el legislador pretende, con la creación de tipos penales, prohibir

determinadas conductas, y si la acción supone una dimensión subjetiva y una
objetiva, la tipicidad requiere, necesariamente, su establecimiento en un
contexto objetivo y, además, en uno subjetivo.
A. La acción típica dolosa
Dimensión objetiva
1. Realización plena de todos y cada uno de los elementos objetivos

(descriptivos y/o normativos) que configuran un tipo penal determinado (en
grado de consumación, frustración o de tentativa).
2. Si el tipo es de mera actividad, bastará acreditar la ejecución de la

acción típica. Si se trata de un tipo de resultado, será necesario, en su grado
de consumación, establecer la existencia del resultado típico y de nexo causal
entre dicho resultado y el comportamiento desarrollado por el autor. Para
ello, la doctrina ha formulado diversas teorías sobre la manera de acreditar el
nexo causal: teorías generalizadoras (ej. t. de la equivalencia de las
condiciones; t. de la causalidad adecuada); teorías individualizadoras (ej. t. de
920
la causa necesaria o t. de la causa eficiente); o teoría limitante de la
responsabilidad (ej. t. de la relevancia típica).
Dimensión subjetiva
Supone que el autor, al ejecutar el tipo penal objetivo, lo haga sobre la base
del dolo, y respecto de ciertos tipos, concurran en él, además, ciertos
elementos subjetivos especiales del tipo (o de lo injusto).
EL DOLO
Decisión consciente de ejecución de una conducta típica que
Concepto:
lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido.
Requisitos
A) Elemento cognoscitivo:
El sujeto debe conocer, al momento de actuar, los elementos objetivos que

integran el tipo penal. Si el tipo lo es de un delito de mera actividad, bastará
que el autor conozca la naturaleza y características de la acción que va a
ejecutar. Si el tipo lo es de un delito de resultado, a lo anterior es preciso
agregar que el sujeto haya previsto el resultado típico y el nexo causal entre
éste y su conducta.
Ej. En un delito de homicidio, para poder afirmar que quien ha causado la

muerte de una persona lo ha hecho en forma dolosa, es necesario establecer
que el autor sabía que la acción letal por él realizada tenía tal carácter y que se
orientaba en dirección de una persona viva.
921
En un delito de violación impropia, es necesario que el autor supiera que la
relación sexual (pene-vaginal) la estaba desarrollando con una mujer menor de
14 años.
En un delito de hurto, el autor debe saber que se está apropiando de una cosa
mueble ajena sin la voluntad de su dueño.
El legislador penal al redactar un tipo penal emplea elementos descriptivos y

normativos.
El conocimiento de los elementos descriptivos se logra por el

reconocimiento sensoperceptivo de dichos factores (ej.: hombre, mujer, casa,
ferrocarril, etc.), y tratándose de elementos normativos, por una valoración
jurídica (ej. Funcionario público, bien mueble, pasaporte) o ético-social (ej.
buenas costumbres) de lo que es capaz de realizar un hombre medio-ideal de
iguales características que el autor (valoración paralela en la esfera de un lego
o profano).
El error sobre el tipo penal: es el que recae sobre uno o más elementos
(descriptivos o normativos) del tipo penal objetivo. En términos generales, y
sin entrar al tratamiento especial que supone el error en relación al curso
causal, la ignorancia o el error sobre el tipo penal recibe el siguiente
tratamiento:
Clases de error de tipo
a) Error invencible (o inevitable): Excluye una responsabilidad a título de

dolo o de imprudencia (o culpa), porque nadie está obligado a lo imposible.
922
Error vencible (o inevitable): Excluye una responsabilidad a título de dolo,
aunque deja eventualmente subsistente una responsabilidad a título de
imprudencia (o culpa), en la medida que ella se logre establecer y exista al
tipo penal correspondiente a dicho título. En nuestro sistema jurídico-penal,
por regla general, sólo se sancionan los delitos dolosos, y excepcionalmente y
solo cuando el legislador expresamente lo contemple, se castiga el delito
imprudente (Arts. 4 y 10 Nº 13 del C.P.).
La evitabilidad de la ignorancia o del error dependerá de si el autor, de haber

obrado como hombre medio-ideal en forma prudente o diligente, no habría
incurrido en ella (o en él).
b) Elemento volitivo: el sujeto no sólo debe conocer los elementos objetivos

del tipo penal, sino además debe querer realizarlos. En atención a este factor,
la doctrina clasifica el dolo en:
Dolo directo: si el hecho delictivo es la meta u objetivo del actuar del autor.
Ej.: A ha decidido dar muerte a X y su conducta se dirige en dicha dirección.
Dolo indirecto: si el hecho delictivo no es la meta u objetivo del actuar del

autor, aunque se lo ha representado como consecuencia necesaria o segura
del comportamiento que ha decidido llevar a cabo, razónn por la cual lo ha
incluido en su voluntad de realización.
Ej.: A ha decidido dar muerte a X (meta u objetivo), para lo cual ha

colocado una bomba en el avión en el que X viajará para que explote en pleno
vuelo, razón por la que no ha podido menos que representarse como
923
consecuencia cierta o segura la muerte del resto de los pasajeros y de la
tripulación.
Dolo eventual: si el hecho delictivo no es la meta u objetivo del actuar del

autor, aunque se lo ha representado como una consecuencia posible del
comportamiento que espera ejecutar, y dicha posibilidad ha sido aceptada en
su voluntad.
Ej.: A decide llevar a cabo un aborto en la persona de una mujer cuyo

proceso de gestación es de 5 meses, razón por la que se representa la
posibilidad de que, como consecuencia de las maniobras abortivas, se
ocasione su muerte; no obstante lo cual, A acepta dicha posibilidad y procede
a ejecutar la interrupción del embarazo, a raíz de lo cual se produce la muerte
de la mujer.
B) Los elementos subjetivos especiales del tipo (o de lo injusto)
Algunos tipos penales exigen elementos subjetivos especiales que,

conjuntamente con el dolo, fundamentan un tipo penal de injusto, aunque
carecen de un correlato objetivo y cuya realización o satisfacción no
constituye una exigencia típica.
Delito de resultado cortado: Aquél en que el sujeto realiza una conducta

típica como medio para alcanzar, con posterioridad y sin una nueva
intervención suya, un resultado determinado, el cual no es necesario que tenga
lugar para la consumación del delito.
Ej.: El que diseminare gérmenes patógenos con el propósito de producir una

enfermedad (Art. 106 del C.P.).
924
Delito mutilado de dos actos: Aquél en que el sujeto realiza una conducta
típica como medio para, con posterioridad, desarrollar otra conducta, la cual
no es necesario que tenga lugar para la consumación del delito.
Ej.: La asociación (ilícita) formada para perpetrar delitos contra el orden

público, las personas o la propiedad, importa un delito que se consuma por el
solo hecho de organizarse (Art. 292 del C.P.).
Delito de tendencia: Aquél en que el autor realiza la conducta típica sobre la

base de una determinada tendencia, motivación o delito que integra y
complementa la materia de la prohibición.
Ej.: la tendencia lasciva en el delito de abusos deshonestos (Art. 366 del

C.P.).
C. La acción típica imprudente (o culposa)
La imprudencia (o culpa)
Concepto: Realización no querida de un tipo penal objetivo mediante la

violación de un deber legal de cuidado, lo cual ha creado o incrementado
para un bien jurídico un peligro (o lesión, en un delito de resultado)
prohibido, previsible y evitable mediante una conducta alternativa ajustada a
Derecho.
Dimension subjetiva del tipo imprudente
Requisitos:
925
a) elemento positivo: el autor debe haber conocido y querido realizar la
conducta (imprudente) ejecutada. Ej.: conducir un vehículo a una velocidad
superior a la permitida.
b) elemento negativo: el autor no debe haber querido perpetrar el hecho

delictivo resultante. Ej.: persona atropellada herida o muerte.
Dimensión objetiva del tipo imprudente
Requisitos:
a) En un delito de mera actividad: conducta que infringe el deber legal de

cuidado (desvalor de acción).
b) En un delito de resultado:
1. conducta que infringe el deber legal de cuidado (desvalor de acción) y,

además,
2. producción, causación e imputación objetiva del resultado típico

(desvalor de resultado).
Establecida la existencia de un resultado típico, es necesario acreditar para

los seguidores de la doctrina de la infracción de un deber legal:
2.1. El Nexo de Causalidad: el resultado típico debe haber sido producido

causalmente por la conducta imprudente.
2.2. El Nexo de Determinación: el resultado típico que se haya producido

debe ser, precisa y necesariamente, consecuencia de la falta de cuidado
debida.
926
El nexo de determinación implica la existencia copulativa de dos factores
copulativos: a) la previsibilidad y b) la evitabilidad.
Para los partidarios de la doctrina de la Imputación Objetiva, en cambio, son

los criterios normativos de dicha doctrina la que resuelve el tema. En síntesis
es preciso establecer que la conducta imprudente creó un riesgo jurídicamente
prohibido y que éste se concretó en el resultado típico producido.
De la Ausencia de Tipicidad
A. Atipicidad respecto de un tipo formalmente existente en el sistema penal.
1. Para la T. final y para la T. causal, tratándose de tipos normales, por

inexistencia de algún elemento o requisito objetivo.
Ej.: de la acción típica, de alguna de sus modalidades, del sujeto activo,

resultado o nexo causal.
2. Para la T. final, por inexistencia de algún elemento subjetivo general

(dolo) o de un elemento normativo-subjetivo general (imprudencia).
3. Para la T. final y para la T. causal, tratándose de tipos anormales, por

inexistencia de algún elemento subjetivo especial del tipo (o de lo injusto).
4. Concurrencia del consentimiento del titular del bien jurídico penalmente

protegido, en aquellos tipos en los que la actuación del autor debe ser
realizada "sin" o "contra" la voluntad del titular del bien jurídico protegido, y
en que la disponibilidad del bien gire únicamente a favor de su titular
individual.
927
B. Atipicidad por inexistencia de un tipo formalmente establecido en el
sistema penal.
1. Conducta imprudente o culposa no elevada a la categoría de delito (Art.

10 Nº 13 del C.P).
2. El caso fortuito (Art. 10 Nº 8 del C.P.).
Efecto de la ausencia de tipicidad
Quien realiza una conducta atípica no tiene responsabilidad penal al igual

que quienes le han ayudado a ejecutar dicha conducta. Puede eventualmente
existir responsabilidad penal si, en relación al autor material, se configura una
autoría mediata por parte de un tercero.
ESQUEMA III DE LA ANTIJURIDICIDAD Y DE SU AUSENCIA
En esta tercera etapa del análisis, de lo que se trata es de establecer si la

conducta típica ejecutada (anti-normativa, por ser contraria a la norma penal)
es, además antijurídica, es decir, contraria al orden jurídico. No toda
conducta típica, por el hecho de ser tal, necesariamente es antijurídica. Bien
puede ocurrir que el orden jurídico contemple, para el caso concreto en que
fue realizada, una autorización o permiso, razón por la cual dicha conducta
típica estaría justificada. Si bien toda conducta típica supone un indicio o señal
de antijuridicidad, es indispensable examinar si el autor de aquélla no tendrá a
su favor una autorización o permiso: una causal de justificación.
Teoría Causal
928
Para esta concepción, las causales de justificación legal poseen un carácter
objetivo: razón por la que no exige un elemento subjetivo para su
establecimiento.
Teoría Final
Según esta doctrina, la conducta justificada, al igual que la conducta

antijurídica, se estructura sobre la base de una dimensión objetiva y una
subjetiva.
• Dimensión Objetiva:
Concurrencia de los presupuestos objetivos establecidos por la ley para

cada causal de justificación.
• Dimensión Subjetiva:
Quien pretende actuar justificadamente debe al menos conocer, en su caso

concreto, de la existencia de los presupuestos objetivos de la causal de
justificación que reclama en su favor; de esta forma, se podrá sostener que el
autor tenía la finalidad de actuar justificadamente.
CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
A. Legítima Defensa
• Bienes jurídicos susceptibles de defensa: La persona y sus derechos

individuales.
929
• Bienes jurídicos susceptibles de afectación: cualquier derecho del agresor
que sea necesario y compatible con la reacción defensiva (ej.: la vida, salud,
libertad ambulatoria; no así en cambio, un ataque a su libertad sexual).
• Clases de Legítima Defensa
• Propia (Art. 10 Nº 4 del C.P.)
Requisitos:
1) Agresión ilegítima.
2) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
• De parientes (Art. 10 Nº 5 del C.P.).
Requisitos:
1) Agresión ilegítima.
2) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3) En caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no

tuviere participación en ella el defensor.
• De tercero extraño (Art. 10 Nº 6 del C.P.).
Requisitos:
1) Los mismos requisitos objetivos de la de parientes y además,
930
2) Que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro
motivo ilegítimo.
• Privilegiada (Presunción de legítima defensa) (Art. 10 Nº 6, párrafo

segundo, del C.P.).
Hipótesis:
1) De día o de noche rechazo del escalamiento (Art. 440 Nº 1 del C.P.) en

una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de
noche, en un local comercial o industrial.
2) De día o de noche (aunque, hay quienes la limitan a la noche), impedir o

tratar de impedir la consumación de ciertos delitos: secuestro, violación,
homicidio, robo con violencia o intimidación en las personas, etc.
B. Estado de Necesidad (Art. 10 Nº 7 del C.P.).
• Bienes jurídicos susceptibles de protección:
La persona y sus derechos individuales o de bienes jurídicos

supraindividuales o colectivos.
• Bien jurídico susceptible de afectación:
La propiedad ajena.
• Requisitos:
1) Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2) Que sea mayor que el causado para evitarlo.
931
3) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
C. ¿Estado de necesidad justificante en el Art. 10 N° 11 CP?
De aceptarse su existencia sería una especie de justificante tácita o implícita

en un estado de necesidad exculpante expresamente tipificado.
• Bienes jurídicos susceptibles de protección:
Cualquier bien personal (no colectivo o supraindividual) amenazado de

quien se encuentre en estado de necesidad.
• Bien jurídico susceptible de afectación:
Cualquiera cuyo mal sea inferior al mal que se trata de evitar.
• Requisitos:
razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se
lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que
actúa.
D. Cumplimiento de un deber (Art. 10 Nº 10 del C.P.).
Requisitos:
932
1) Deber legal que implique la afectación de un bien jurídico penalmente
protegido.
2) Cumplimiento del deber ajustado a Derecho.
• De la colisión de deberes:
1) En general, tratándose de deberes no equivalentes en jerarquía o valor,

obra justificadamente quien cumple el deber preponderante. Se discute si, en
el caso de deberes equivalentes, se configura una causal de justificación o de
exculpación.
2) Si los deberes en pugna amparan bienes jurídicos de titulares distintos, el

no cumplimiento de un deber equivalente podría configurar como causal de
justificación una omisión por causa legítima.
E. Ejercicio legítimo de una autoridad o cargo

(Art. 10 Nº 10 del C.P.).
Requisitos:
1) Competencia territorial y funcional.
2) Situación de hecho ilegítima que obligue a actuar a la autoridad.
3) Que la medida sea estimada objetivamente "ex ante", como necesaria

racionalmente.
4) Que la medida de coacción o fuerza respete la dignidad de las personas,

sea proporcionada objetivamente al caso y de carácter transitorio.
933
F. Ejercicio legítimo de un derecho
Requisitos:
1) Derecho que implique la afectación de un bien jurídico penalmente

protegido.
2) Ejercicio del derecho en forma legítima o ajustada a Derecho.
Casos:
1) El derecho de corrección de padres y educadores.
2) La práctica de un deporte.
G. Ejercicio legítimo de un oficio

(o profesión) (Art. 10 Nº 10 del C.P.)
Requisito: necesidad de realizar una conducta típica que afecta a un bien

jurídico penalmente protegido, aunque, de menor valor al que representa al
ejercicio legítimo de una profesión u oficio.
Casos: el ejercicio de la abogacía o el periodismo.
H. Consentimiento del titular del bien jurídico protegido
Requisitos:
1) Consentimiento libre y con conocimiento de causa (o informado).
2) Manifestación del consentimiento de manera expresa, tácita o presunta.
934
3) Capacidad natural para consentir: madurez para comprender la naturaleza
y consecuencias de aquello que se consiente.
4) El autor de la conducta típica debe hacer conocido el consentimiento

antes o durante la realización de su conducta típica.
Efecto de la ausencia de antijuridicidad:
Quien realiza una conducta típica y no tiene responsabilidad penal ni civil

(esto último según la doctrina dominante); de igual forma, sucede con quienes
le han ayudado a realizar dicha conducta. Puede, eventualmente, existir
responsabilidad penal si, en relación al autor material, se configura una autoría
mediata por parte de un tercero
ESQUEMA IV DE LA CULPABILIDAD Y DE SU AUSENCIA
En esta cuarta etapa, la interrogante jurídico-penal es: si al autor de una

conducta típica y antijurídica es posible formularle un juicio personal de
reproche porque, en la situación en la que se encontraba, podía haber evitado
la perpetración de aquella conducta, y de esta forma haber obrado conforme a
Derecho.
ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD
Teoría Causal
935
Para esta concepción, la culpabilidad supone la concurrencia copulativa de
los siguientes elementos:
1. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad.
2. El dolo o la imprudencia (o la culpa). Para esta doctrina, el dolo supone

un conocer el tipo penal objetivo y su significación de ilicitud (dolus malus).
Es preciso hacer presente que, según esta doctrina, el dolo no sólo implica el
conocer y querer realizar el tipo objetivo, sino además supone que el sujeto
conozca la significación antijurídica de su conducta. Este último elemento,
según la teoría final, es un factor independiente del dolo, y como tal, es un
elemento integrante de la culpabilidad (conciencia virtual de lo injusto).
3. El contexto situacional normal (o exigibilidad).
Nota: el concepto y desarrollo de los elementos imputabilidad y contexto

situacional normal se hará al presentar la teoría final por ser materias en que
ambas concepciones doctrinarias coinciden.
Teoría Final
Para esta doctrina, la culpabilidad exige la concurrencia copulativa de los

siguientes elementos: imputabilidad, conciencia de lo injusto y contexto
situacional normal (o exigibilidad).
A. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad
La ley penal supone o presume esta capacidad en las personas y han

legislado expresamente casos en los que, debidamente acreditados, se puede
sostener que ella puede estar ausente.
936
Factores que integran la imputabilidad penal:
• Factor intelectual-valorativo:
Capacidad para reconocer o comprender el injusto de su actuar en un ámbito

jurídico-penal determinado, es decir, la facultad de poder conocer la norma
que inspira un mismo grupo de delitos (ej.: en el campo de los delitos contra la
propiedad, la apropiación de cosas ajenas sin la voluntad del dueño es
contraria a Derecho).
• Factor volitivo:
Capacidad para autodeterminarse conforme a Derecho.
Causales de Inimputabilidad:
a) Locura o demencia, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido.
b) Privación total y transitoria de razón por causa independiente de la

voluntad del enajenado.
c) Minoría de edad penal:
• Los menores de 14 años son absolutamente inimputables.
• Los mayores de 14 años y menores de 18 años su responsabilidad penal se

decidirá según la ley sobre responsabilidad penal de los menores y
adolescentes.
• Los mayores de 18 años, por razón de edad, se consideran plenamente

imputables.
937
Quien es inimputable por enajenación mental más o menos permanente y su
libertad constituye peligro o riesgo para él o la sociedad, puede según sea el
caso, quedar sometido a medidas tales como la intervención o tratamiento
ambulatorio bajo fianza de custodia.
El menor imputable puede ser sometido, según la ley y dependiendo de cada

caso, a alguna medida tutelar.
B. La conciencia virtual de lo injusto
Existe si el autor de la conducta típica prohibida, al momento de llevarla a

cabo, estaba en condiciones reales de llegar a reconocer su carácter
antijurídico.
• El error sobre la prohibición: es el que recae sobre la significación

antijurídica de una conducta típica.
Clases de error de prohibición:
a) directo o abstracto: si el sujeto ignora la existencia de una norma penal, o

bien, conociéndola y sobre la base de una interpretación errada, la considera
inválida o no aplicable a su caso.
Ej.: el ciudadano extranjero que llega a Chile y cree que es lícito una
relación sexual con una menor mayor de 12 años que ha consentido en ello o
bien que se puede portar armas de fuego sin necesidad de un permiso especial
para ello.
938
b) indirecto o concreto: si el sujeto conoce el carácter prohibido de la
conducta que va a realizar, aunque cree equivocadamente que, en el caso
concreto en que él se encuentra, le asiste una causal de justificación.
Ej.: la mujer sabe que el aborto es delito, pero cree, equivocadamente, que la
ley lo permite para el caso en que la mujer embarazada interrumpa el proceso
de gestación fruto de una violación.
TRATAMIENTO DE ERROR DE PROHIBICIÓN
La doctrina distingue entre error inevitable y evitable, dependiendo de si el

sujeto podría haberlo superado o no, si hubiera observado el cuidado debido.
EFECTO DEL ERROR DE PROHIBICIÓN
Para la t. causal, quien no conoce la significación antijurídica de lo que hace

no actúa dolosamente; por lo tanto, esta clase de error excluye el dolo, y si el
error era inevitable, excluye también la posibilidad de una incriminación por
culpa o imprudencia.
Para la t. final, el error sobre la prohibición no puede excluir el dolo, ya que

el conocimiento virtual de lo injusto no es parte integrante del dolo, el cual es
algo que para ella ha quedado establecido a nivel de la tipicidad y, por lo
tanto, es inmodificable. El error de prohibición inevitable sólo puede excluir
la culpabilidad y, para el caso que fuere evitable, el sujeto es culpable, aunque
en su favor puede configurarse una circunstancia atenuante de su
responsabilidad penal (Art. 11 Nº 1 del C.P.).
939
El error de prohibición en la Ley Penal chilena
1) Posición dogmática tradicional: de conformidad a lo dispuesto en los

Arts. 8º, 706 inc. Final y 1452 del C. Civil, el error de derecho es jurídico-
penalmente irrelevante (error iuris nocet).
2) Posición dogmática alternativa: de conformidad a lo dispuesto en el Art.

19 Nº 3, párrafo sexto, de la Constitución Política; Arts. 1º, 10, 11, 224, y 225
del C.P., es posible sostener indirectamente que la ley penal reconoce
relevancia al error de prohibición.
Nota: la conciencia virtual de lo injusto presupone haber establecido

previamente, la imputabilidad.
C. El contexto situacional normal
Es culpable quien ha realizado una conducta antijurídica en un contexto

situacional normal (no excepcional), razón por la cual podía y debía haber
actuado conforme a Derecho.
CAUSALES DE NO EXIGIBILIDAD
C. 1. Miedo insuperable: "amenaza de vis compulsiva física o psíquica"

Requisitos:
1) Miedo a la concreción de un peligro o mal o grave, real o aparente, que

amenaza en forma inminente al actor o a un tercero.
940
2) Miedo calificable jurídico-penalmente de insuperable: compromiso grave
de la capacidad de autodeterminación conforme a Derecho y en donde éste no
puede exigir un grado de esfuerzo o sacrificio a quien padece el miedo.
3) El autor de la conducta típica y antijurídica, al momento de su

la amenaza que teme.
C. 2. Fuerza Irresistible: "vis compulsiva física o psíquica actual". (Art. 10,

Nº 9 del C.P.).
Requisitos:
1) Que el sujeto (no un tercero) haya sido objeto de violencia física o

psíquica grave ("vis compulsiva actual").
2) Que la fuerza (violencia física o psicológica) sea calificable jurídico-

penalmente de irresistible: compromiso grave de la capacidad de
autodeterminación conforme a Derecho y en donde éste no puede exigir un
grado de esfuerzo o sacrificio a un hombre medio en la situación del autor.
3) El autor de la conducta típica y antijurídica, al momento de su

la violencia de que es objeto.
C.3. Estado de necesidad exculpante. (Art. 10 N° 11 CP).
Requisitos: "El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho
o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1) Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.

941
2) Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3) Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4) Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser

razonablemente exigido al que lo aparte de sí o, en su caso, a aquel de quien se
lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que
actúa.
C. 4. Obediencia debida en la ejecución de órdenes ilegítimas
Requisitos:
1) Existencia de una relación jerárquica o de subordinación ajustada a

Derecho en cuanto al fondo como a la forma.
2) Que el contenido de la orden sea ilícito.
3) Que el funcionario subordinado al ejecutar la orden ilícita, la haya

representado previamente y en conocimiento de su ilicitud, lo haga única y
exclusivamente sobre la base del imperativo legal que ella supone.
Si el deber legal de obediencia cumplido ha sido de rango superior o igual al

deber de omitir la acción prohibida o de ejecutar la acción ordenada, dicha
actuación puede configurar la justificante "cumplimiento de un deber".
C.5. Encubrimiento de parientes (Art. 17 inc. Final del C.P.)
Requisitos:
1) Vínculo matrimonial o de parentesco que la ley señala.
942
2) Que el encubridor no se haya aprovechado o facilitado medios para que lo
haga la persona encubierta de los efectos del delito.
Nota: la existencia o ausencia del contexto situacional normal presupone

haber establecido la imputabilidad y la conciencia virtual de lo injusto.
943
944

Naquira Riveros J - Derecho Penal Chileno Parte General Tomo 1

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2

PALABRAS DEL AUTOR............................................................................................................................. 15

1. Concepto ......................................................................................................................... 133

III. EFECTO DE LA AUSENCIA DE TIPICIDAD ............................................................................ 425

VI. IMPUTABILIDAD Y DOLO.................................................................................................... 758

En la última década, alumnos de distintas promociones a mi cargo, de

En primer término, mi especial reconocimiento y gratitud para con mi

A lo anterior, se suma el respaldo que me brindara el Decano de nuestra

Mi reconocimiento no puede silenciar el trabajo desinteresado de dos

El que yo me haya podido realizar como docente en una Facultad de

Lamento, como todos los académicos del Derecho Penal nacional e

Finalmente, a la editorial Thomson Reuters, en especial, a la Sra. Pamela

Esta presentación se originó en una de las tantas conversaciones que sostuve

A Jaime Náquira le conocí en la Facultad de Derecho de la Universidad de

La mejor manera de iniciar un prefacio a la segunda edición de un libro

No me parece necesario volver a presentar al autor, académico de la

Basado, más bien, en proposiciones dogmáticas de raíz alemana y, por

Es muy útil el desarrollo evolutivo de las concepciones doctrinarias sobre la

Estimamos que la posición del profesor Náquira arranca de un sustrato o

El desarrollo de la teoría del dolo (y de la culpa) es de tipo clásico de

a) Amplía la esfera de aplicación del error de prohibición que tanto puede

Sobre el componente de la antijuridicidad y de las causas de justificación no

Capítulo especialmente relevante por su originalidad es el de la culpabilidad.

Lleva razón Náquira cuando señala que la expresión "exigibilidad" para

Quienes me conocen, saben que no podría terminar este prólogo sin

La razón de ser del Derecho Penal es de suma importancia, cuál es el

Es indispensable atender a los fines de la pena; a su capacidad real disuasiva

De Romagnosi, Carmignani y Carrara. Los franceses, impermeables a la

Debemos manifestar un mérito adicional de la obra. La buena idea del autor

En suma, la obra del profesor Náquira es un magnífico y logrado esfuerzo

Finalmente, la lectura crítica del trabajo de Jaime Náquira nos permite

PROF. DR. FRANCISCO GRISOLÍA CORBATÓN

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1966)

Profesor Titular de Derecho Penal por la Universidad de Chile

Santiago, 6 de julio de 2004.

La teoría del delito está conformada por el estudio de los presupuestos

La existencia de una teoría general del delito, responde a la necesidad de

1. La estructura del delito debe basarse en el Derecho Positivo. Para el

Sobre la base normativa constitucional, el legislador penal establece un

A) Existencia en la sociedad de un conjunto de bienes que, a juicio social, se

B) El legislador penal pretende evitar que los hombres pongan en peligro o

C) Al Derecho Penal sólo le interesa que los hombres con su

2. Si se examinan algunas disposiciones de la parte general del C.P., es

Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias,

El Art. 1º transcrito, establece de partida que la base de sustentación de un

Esta misma disposición deja constancia que no toda conducta es fuente de

La misma expresión "penada por la ley" ha sido considerada, junto al Art. 10

Finalmente, la expresión "voluntaria" y la "presunción de voluntariedad"

Normalmente, la doctrina dominante suele describir un delito diciendo que

3. El actual texto del Art. 1º del C.P., ha suscitado en la doctrina nacional, al

De manera unánime la doctrina ha sostenido que el Art. 1º conjuntamente

Las principales interpretaciones surgidas sobre el particular son:

A) Siguiendo el pensamiento de Pacheco y de José Vicente y Caravantes se

Por su parte, el Art. 2º del C.P., se referiría al delito culposo o imprudente:

No obstante, no se debe pensar que siempre que el legislador penal use la

En apoyo de esta interpretación, se suele citar la discusión que hubo en la

B) Un sector de la doctrina española siguiendo a Viada y Gómez de la

C) Pedro Ortiz piensa que la expresión "voluntaria" no se refiere ni al dolo

D) Enrique Cury, siguiendo a Córdoba Roda, es de opinión que el legislador,

E) Juan Bustos y Eduardo Soto han postulado que la expresión objeto de

Personalmente, creo que si la interpretación dice relación con la

1. La concepción causal clásica del delito

A. La acción. La influencia del positivismo naturalista y como reacción a la