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07/08/2004

Tribunal: Fecha: Partes: Publicado:

C. Nac. Civ., en pleno 11/08/1998 G., S. N. v. F., F. J. JA 1998-IV-369.

DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIN PERSONAL - Causal objetiva - Reconvencin del accionante

OPININ DEL FISCAL DE CMARA.- 1. Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de este Ministerio Pblico Fiscal, con el objeto de que me expida, en virtud de lo previsto en el art. 37 inc. d ley 24946(1). 2. En la especie, la cnyuge promueve juicio de separacin personal, en virtud de encontrarse separada de hecho de su esposo, por un lapso mayor de dos aos, sin voluntad de unirse (art. 204 CC.). El demandado se present en autos y reconvino por divorcio vincular, por la causal de injurias graves (art. 202 inc. 4 CC.). La reconvenida, al contestar el traslado que le fuera conferido reconviene, a su vez, por las causales previstas en los incs. 4 y 5 del citado artculo y Cdigo. Lo cual fue desestimado por improcedente, atento la etapa en que se encontraba el proceso (f. 39). Apelada dicha resolucin, se radican las actuaciones ante la sala B de este tribunal, donde se resolvi confirmar lo decidido por el juez de grado (f. 49). Frente a ello, la recurrente interpuso recurso de inaplicabilidad de la ley (fs. 55/60), de conformidad a lo establecido en el art. 288 CPr. toda vez que la decisin a la que llega la citada sala, contradice lo resuelto en la doctrina establecida por la sala E de esta Cmara. De ese modo, sustanciado el indicado recurso, se resuelve declarar que existe contradiccin en los trminos de los arts. 288 y ss. CPr., entre la sentencia dictada a f. 49 por la sala B y el precedente invocado por la parte (f. 67). Todo lo cual motiva la providencia de f. 68 (art. 294 CPr.) y de conformidad a lo dispuesto por los arts. 295 y 296 se establece la cuestin a resolver de la siguiente manera: "Si es posible que el actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214 inc. 2 CC. (t.o. ley 23515 [2]), pueda, a su vez, deducir una reconvencin. Para el caso de respuesta afirmativa, resulta indispensable que se haya formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separacin?". 3. La cuestin a decidir tiene, en el mbito de la jurisprudencia de esta Cmara, dos posturas definidas al respecto. La primera es la propiciada por quienes sostienen la viabilidad de la denominada reconventio reconventionis con carcter excepcional (sala A, R-139152 del 29/11/93; sala D, L-153931 del 16/11/95; sala E in re "R., O. H. v. C., M. I." del 23/6/92 y L-166920 del 18/7/97). Y se aprecia de dichas posturas que el fundamento radica en las siguientes cuestiones: a) Se trata de una "hiptesis extrema de conexin, a fin de evitar que se divida la continencia de la causa"; b) Debe admitirse reconvenir al cnyuge que no promueve una accin fundada en causales subjetivas, para evitar ventilar cuestiones ntimas, la posibilidad de hacer valer las que, a su juicio, le toca a su contraparte; c) Resguarda de mejor manera el derecho de defensa y permite que la sentencia sea el reflejo de la realidad matrimonial. Por su parte, quienes sostienen lo contrario, afirman que la parte debe oponer, antes del traslado de la demanda, la totalidad de los planteos que le correspondan, con relacin a la

persona del demandado. Aunque ms no sea, en forma subsidiaria para el supuesto en que aqul formulara alguna causal subjetiva en su contra, o bien, invocara su inocencia en los trminos del art. 204 in fine CC. Ello as, porque el art. 331 prr. 1 CPr., slo admite que la actora modifique la pretensin en forma previa a la notificacin de la misma (sala B, R2268211 del 28/8/97). 4. Luego de un detenido cotejo de las posturas encontradas y habiendo indagado con detenimiento lo expresado por la jurisprudencia de este tribunal -como as tambin la doctrina emanada de prestigiosos autores en materia de derecho civil y procesal- advierto que si bien estamos ante un supuesto de conexin y podra - en principio- dividirse la continencia de la causa, ello no importa un riesgo cierto. Dado que, en virtud de lo estatuido por los arts. 357 y 188 CPr., se evita dicha circunstancia sin contrariar disposiciones especficas como la establecida en el art. 331 del citado Cdigo. En efecto, una calificada doctrina y antigua jurisprudencia de este tribunal sostuvo que si el demandado no reconviene ante la demanda interpuesta, pierde la posibilidad para accionar en lo sucesivo por causales existentes en esa oportunidad. Porque en virtud de la ntima vinculacin que existira entre las mismas, frente a la deduccin de una, no cabe promover la otra sino por va de reconvencin (Belluscio, "Derecho de Familia", t. III p. 371; Borda, "Familia", t. I, p. 493, ap. a; C. Nac. Civ., sala C, LL 82-726 [3]; d., "A", LL 83-209 [4], entre otros). Pero ello, adems de no ser compartido por otros autores (Fassi, "Cdigo Procesal...", t. I, p. 647; Fenochietto-Arazi, "Cdigo Procesal...", t. II, p. 266; Vidal Taquini, "Matrimonio Civil", ps. 714/15), ha sido morigerado por fallos posteriores de esta Cmara (C. Nac. Civ., sala A, ED 35-327; d., sala C, ED 68-243; d., sala D, LL 1984-B-91). 5. Conforme he dictaminado en los autos "P., E. P., v. C., B. I. s/divorcio" (dict. n. 36108, criterio compartido por la sala D de esta Cmara Civil), no puede soslayarse que el art. 357 CPr. expresamente prescribe que, si el demandado no deduce reconvencin oportunamente, queda a "...salvo su derecho para hacer valer su pretensin en otro juicio". Esto implica que el demandado tiene la opcin entre deducir reconvencin o ejercitar su derecho en otro proceso, sin perjuicio de que si hay conexidad se llegue a la acumulacin de los mismos (Fassi, "Cdigo Procesal...", t. I, p. 647, ap. 1278). De all que al estar amparado legalmente a proceder en dicha forma, y no existiendo norma alguna que lo impida, resultara contrario a derecho constreirlo a que proceda de un modo determinado. Cuando, adems de no existir un fundamento legal que disponga lo contrario, nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe (art. 19 CN. [5]). A ello no obsta que se trate de un juicio de divorcio, porque an admitiendo que nuestro ordenamiento procesal sufre algunas modificaciones en esta clase de procesos, no existe ninguna que faculte a considerar una excepcin en lo que respecta al artculos 357 del cdigo antes citado. Mxime, si el peligro del dictado de sentencias contradictorias se desvanece ante el instituto de la acumulacin de procesos. Como puede observarse, de lo expuesto resultara -a contrario sensu- que quien demanda por una causal objetiva y es reconvenido por alguna de las denominadas subjetivas, bien podra promover una accin fundada en las causales subjetivas que, a su entender, considere le corresponden. 6. Podra objetarse a lo dicho, que se estara llegando a la misma situacin que una "contrareconvencin" con el agravante de que se genere -quiz- un cierto dispendio de actividad jurisdiccional. Sin embargo, considero que el aparente dispendio queda totalmente relegado por una cuestin de mayor envergadura, como es la coherencia y observancia de las normas contenidas en el Cdigo procedimental. Pues de este modo, no se conculca lo estatuido por el art. 331 y se logra la sustanciacin conjunta de las acciones y su resolucin por un mismo fallo. Tampoco resulta factible considerar que la reconvencin por una causal subjetiva importa un cambio de procedimiento. Y de ese modo, entender que no se estara conculcando el art. 331. Pues dicha apreciacin no es correcta, si se tiene presente que el juicio de divorcio es uno, con prescindencia de las causales que se invoquen. Y si bien se advierte una sustancial diferencia en la apreciacin de la prueba confesional y el reconocimiento de los hechos, segn se trate de la denominada causal objetiva o subjetiva (art. 232 CC.), ello es una cuestin vinculada a la valoracin de los elementos de conviccin, mas no implica -en mi

criterio- una modificacin del proceso incoado. Por el contrario, si se admite al demandante poder modificar los trminos de su pretensin fuera de la oportunidad prevista por el ordenamiento procesal, es evidente que se est soslayando la expresa prohibicin contemplada en la norma en cuestin. 7. Por otra parte, no considero se afecte el derecho de defensa del demandante. Porque, en rigor de verdad, el actor tuvo oportunidad en la demanda de dirigir todas sus acciones contra el demandado. Por ende, si as no lo hizo, no correspondera amparar por esta va su eventual especulacin o negligencia. Es que sin perjuicio de apreciar el estado espiritual o anmico que pueda padecer quien entabla una demanda de esta naturaleza, va de suyo que no corresponde admitir posibles especulaciones en un mbito donde, a mi entender, no puede tener cabida dicho actuar. De todos modos, si la verdadera intencin radica en evitar ventilar cuestiones ntimas, a fin de no generar una controversia, podra plantear lo que en derecho corresponde, conforme lo anteriormente expuesto. Ello, claro est, en la medida que su accionar no tenga por finalidad obtener alguna ventaja procesal, en desmedro de la contraparte. O bien, desnaturalizar el curso que deben seguir las actuaciones. 8. No creo que en la posicin cuestionada, exista un exceso de rigor formal o que sea gravosa sin remedio, ni conculque el espritu ni la sana lgica de la ley. Pienso, en cambio, que de admitirse procedimientos como el pretendido, se estaran vulnerando los lmites impuestos por el ordenamiento legal, en cuanto al modo en que las partes deben encauzar sus peticiones. Tambin se conculcara, sin duda, la forma impuesta para obtener una declaracin judicial en tal sentido. Es que, al haberse establecido con toda exactitud las modalidades a seguir, no cabe -en mi criterio- admitir interpretaciones que lleven, en definitiva, a desnaturalizar el ordenamiento procesal vigente. O bien, se lo estara sometiendo a una interpretacin deformante, cuando las normas antes indicadas no generan dudas al respecto. Por lo expuesto, considero que no corresponde admitir, sin ms, la "reconvencin de la reconvencin". Porque en definitiva, de admitrsela, se estara provocando la derogacin de una norma por una interpretacin pretoriana que, sin perjuicio del valor intrnseco de la intencin que la sustenta, no goza de entidad suficiente -en mi parecer- como para soslayar lo expresamente dispuesto por el legislador. Mxime, si las razones que motivan su admisin, quedan prudentemente satisfechas con el juego armnico de los arts. 357 y 188 CPr. Lo dicho, me lleva a propiciar la negativa el tema sujeto al presente plenario.- Carlos S. Sanz. En Buenos Aires, a los 11 das del mes de agosto de 1998, en los autos caratulados "G., S. N. v. F., F. J. s/separacin personal", reunidos en Acuerdo Plenario los jueces de la C. Nac. Civ., con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de las siguientes cuestiones: "Si es posible que el actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214 inc. 2 CC. (t.o. ley 23515), pueda, a su vez, deducir una reconvencin. Para el caso de respuesta afirmativa, resulta indispensable que se haya formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separacin?". A la primera cuestin, la mayora, en forma impersonal, dijo: La regla de que el actor reconvenido no puede deducir una nueva reconvencin (conf. Alsina, Hugo, "Tratado terico-prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", Ca. Argentina de Editores, Bs. As., 1941-1943, t. III, ps. 211 y 214; Chiovenda, J., "Principios de derecho procesal civil", traduccin de la tercera edicin italiana, Ed. Reus, Madrid, 1922-1925, t. II, p. 753; De La Colina, "Derecho y Legislacin Procesal", t. II, p. 35; De Santo, Vctor, "El proceso civil", Ed. Universidad, Bs. As., 1988, t. I, p. 735; Colombo, Carlos J., "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, anotado y comentado", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1969, t. I, p. 593; Falcn, Enrique M., "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,

concordado, comentado y anotado", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1982 t. III, p. 93; Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1986, t. VI, ps. 182/183; Palacio-Alvarado Velloso, "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin: explicado y anotado jurisprudencial y bibliogrficamente", Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1992, t. 7, p. 450), encuentra su fundamento en el principio de economa que veda la dplica y la rplica en nuestro sistema procesal (conf. Carlo Carli, "La demanda civil", Ed. Lex, La Plata, p. 304; lvarez Juli-Neuss-Wagner, "Manual de Derecho Procesal Civil", t. I, ps. 480/481; De Santo, Vctor, ob. y loc. cit., Fassi, Santiago C., "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin; y dems normas procesales vigentes; comentado, anotado y concordado", Ed. Astrea, Bs. As., 1971-1974, t. I, p. 652). Aunque no puede soslayarse que, a pesar de la solidez de ese argumento ordenador de los actos del proceso, que reposa sobre los principios de preclusin, eventualidad, subsidiariedad y lealtad procesales, ya parte de la doctrina clsica admita la posibilidad de la contrarreconvencin, en aquellas cuestiones que presentaran peculiares supuestos de conexidad relevante (conf. Carli, Carlo, ob. cit., ps. 298/9), postura a la que adhirieron otros autores (conf. Berizonce, Roberto O., "La reconvencin", en Jus, n. 6, Ed. Platense, ps. 102/103; lvarez Juli-Neuss-Wagner, ob. cit., t. I, p. 485, punto d; Falcn, Enrique M., ob. cit., t. III, p. 93, para el caso de la reconvencin "cumulativa"; FenochiettoArazi, "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado y concordado con el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires", Ed. Astrea, Bs. As., 1993, t. 2, p. 248; Morello-Sosa-Berizonce, "Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin: comentados y anotados", Ed. Abeledo- Perrot, Bs. As., 1992, t. IV-B, ps. 552/553 y 568; Palacio, Norberto Ricardo, "La reconvencin en el proceso civil y comercial", Ed. Hammurabi, Bs. As., 1976, ps. 120/123). Es que, en ciertos casos excepcionales, se plantea una situacin paradojal, a poco que se repare en que, de adoptarse una tesitura apegada en extremo a los referidos principios procesales, se obtendra un efecto contrario a la finalidad perseguida al sostenerlos. Ello ha motivado que, desde tiempo atrs, se admita la reconventio reconventionis (conf. C. Nac. Civ. 2 Cap., 10/6/35, JA 50-903; C. Civ. La Plata, sala 1, 16/3/48, LL 50-180). Por ejemplo, demandada la nulidad del matrimonio y deducida la reconvencin por divorcio (C. Nac. Civ., sala B, 18/3/55, LL 122-513; dem, sala C, 4/4/56, LL 127-1127, 15592-S), o cuando se demand por consignacin de cuotas pactadas como precio de la compraventa y el demandado reconvino por resolucin del contrato, admitindose la reconventio reconventionis del accionante por la escrituracin del inmueble (conf. C. Nac. Civ., sala C, 19/11/68, LL 135-1158). Y, precisamente, lo que justifica ese proceder, cuando se trata del juicio de divorcio, es la ntima conexidad de las acciones conyugales recprocas, como as tambin la especial naturaleza de la materia debatida, que no admite su tratamiento en diferentes litigios, ya que, en caso de sustanciarse por separado, habrn de acumularse a los fines del dictado de una sola sentencia (conf. Alsina, H., ob. cit., t. III, p. 211, n. 11, d; C. Nac. Civ., sala B, 18/3/66, LL 122-513), con el objeto de evitar la divisin de la contienda. Adoptan la tesitura expuesta diversos autores (conf. Kielmanovich, Jorge L., "La reconvencin en el juicio de separacin personal o de divorcio vincular por la causal objetiva", JA 1997-II-784; Mizrahi, M., "Convergencia de las causales objetivas y subjetivas de divorcio y la reconventio reconventionis", LL 1993-C- 224; Rosemberg, Leo, "Tratado de Derecho Procesal Civil", traduccin de la 4 edicin, Ed. Ejea, Bs. As., 1955, t. II, p. 85; Capparelli, Julio Csar, "La separacin de hecho sin voluntad de unirse como causal de divorcio y la reconventio reconventionis", ED 173-500 y ss.; D'Antonio, Daniel Hugo, "Visin jurisprudencial de la separacin personal y el divorcio vincular", Ed. Rubinzal- Culzoni, Sta. Fe, 1998, ps. 112/115; Escribano, Carlos, "Demanda, reconvencin y hechos nuevos en el juicio de divorcio", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, p. 89 y ss.; Ferrer, Francisco A. M., "Daos resarcibles en el divorcio", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997,p. 63; Mazzinghi, Jorge Adolfo, "Derecho de Familia", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1971, t. 3, p. 223, b-4; Palacio, Norberto R., ob. cit., ps. 171/172; Stilerman - de Len, "Divorcio - Causales objetivas", Ed. Universidad, Bs. As., 1994, ps. 94/95). Adems, debe recordarse que, planteada la reconvencin, cada una de las partes rene el doble carcter de actor y demandado en el mismo juicio, respecto de una nica cuestin. Pero lo cierto es que tal presupuesto fctico se ve modificado sustancialmente en el caso de la reconvencin planteada en el especial entorno del divorcio fundado en la causal objetiva

prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2 CC., por cuanto, sin dudas, al reconvenir se modifica por completo el propio sistema jurdico sobre el que se asentar la decisin jurisdiccional, desde que se abandona el marco del "divorcio remedio", para ingresar de pleno al del "divorcio sancin" (conf. Arianna, Carlos A., "Causales objetivas v. causales subjetivas", Revista de Derecho de Familia, n. 3, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1990, p. 106 y ss.; Mizrahi, Mauricio L., "Alcance de la causal objetiva de divorcio: una inquietante sentencia contra legem" en LL 1998-B-129 y ss.; Velazco, Jos R., "Evaluacin de la separacin de hecho como causal de divorcio y separacin personal", LL 1992-E-1115 y ss.). Coinciden, as, los sujetos procesales y, en forma genrica, la pretensin esgrimida, pero los caracteres que permiten distinguir ambas peticiones nos hablan a las claras de que esa similitud global sobre el objeto del pleito (vgr., el divorcio o la separacin personal, en su caso), en modo alguno autoriza a equiparar ambos procesos, sino, por el contrario, es dable afirmar que se trata de situaciones bien distintas, las cuales no slo proyectan sus efectos respecto de consideraciones netamente jurdico-procesales, sino que lo hacen sobre aspectos de ndole social, que fueron tenidos expresamente en cuenta por el legislador, intentando evitar, en la medida de lo posible, que se agrave el conflicto conyugal preexistente. Por lo tanto, al admitirse la posibilidad de discutir el divorcio por causal subjetiva a instancias del demandado, debe brindarse al actor igual alternativa, puesto que es frecuente que uno de los cnyuges, a fin de evitar que se ventile la intimidad de su matrimonio, opte por la causal objetiva, aunque en la alternativa de discutir las culpas, tambin est dispuesto a hacer valer la que a su juicio le corresponde a su contraparte. No se trata de subsanar la propia torpeza, o del ocultamiento de una estrategia procesal rayana en la deslealtad, sino de colocar en pie de igualdad a quien, en un principio, intent conducir la transicin familiar a travs de un medio de bajo nivel de conflicto, apartndose de un debate que consideraba disvalioso. No puede sostenerse que quien ha optado de esa manera, haya urdido una maniobra procesal o intente obtener un concreto beneficio con tal actitud. Tampoco la clsica concepcin lineal de la estructura del proceso se presenta como adecuada a la hora de aplicarla a la dinmica familiar, de suma complejidad. As, sta es la solucin que resguarda de mejor manera el derecho de defensa y permite que la sentencia sea el reflejo de la verdadera realidad del matrimonio, con lo que se brinda una respuesta ms acabada a la justicia del caso. Ms an cuando, en el primer supuesto, basta con la prueba en la separacin de hecho sin voluntad de volver a unirse durante el lapso que requiere la ley, mientras que, en el segundo, existe una real controversia que llevar a un juicio de conocimiento pleno. Ello es as, ya que, por medio de la reconvencin, se introduce una pretensin autnoma, incorporndose un nuevo objeto al proceso, ms all de la mera defensa, al punto de modificar el sistema para afrontar la crisis matrimonial. Todos estos elementos brindan concreto sustento a la apertura plena del debate entre los cnyuges, en un plano de estricta paridad, que se vera vulnerado de sujetarse el juicio a una secuencia procesal estricta, que no tuviera en cuenta las caractersticas reseadas. Entonces, retomando el cauce temtico, al constituir la reconvencin una verdadera demanda, es lgico que su respuesta pueda abrir la posibilidad de una nueva reconvencin (conf. Palacio, Norberto R., ob. cit., p. 122), siempre, claro est, dentro del marco de la cuestin objeto de convocatoria. De sostenerse lo contrario, el divorcio por causal objetiva nicamente sera recomendable en la hiptesis de la presentacin conjunta, puesto que, de otro modo, el actor siempre estara sujeto a que, si su contraparte alega alguna causal subjetiva, no pueda, al menos en el mismo juicio, esgrimir la culpa de ella. En sntesis, el tribunal comparte la tesitura segn la que, en este tipo de proceso, y en determinadas situaciones, se puede llegar a admitir supuestos de excepcin a principios estructurales del procedimiento, como lo es, entre otros, el que veda la dplica y rplica, referido precedentemente. Es que, como qued dicho, la cuestin trada a debate, debe ser analizada teniendo en cuenta la peculiar materia sobre la que versa el litigio, como as tambin que, en el contexto que dio lugar a la consagracin legislativa de la causal prevista en el art. 204 CC. , t.o. ley 23515, no siempre el ejercicio de una accin a travs de una va objetiva, con el objeto de obtener la separacin personal o el divorcio vincular, es la que, durante la sustanciacin del proceso, se trasunta como una posicin adecuada para el

devenir del conflicto matrimonial. La vastedad de las relaciones humanas impide adoptar un temperamento que se sustente nicamente en el aspecto formal del problema, y mucho menos que las reglas procesales deban aplicarse con rigidez (conf. Corte Sup., 21/10/97, F.29 XXXIII, "Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Gonzlez Gowland de Gavia, Mara", 29/4/97, C.2075 XXXII, "Chareun, Ral E. y otro v. F.F.A.A."; 27/10/94, C.669 XXIV, "Caprecom v. Banco Central de la Repblica Argentina"; 10/6/92, A.286 XXIII, "Arauco S.A. v. Empresa SIR S.A."; 18/6/91, G.229 XXIII, "Galmos S.A. v. Parking Nutico S.A.", 19/9/89, F.81 XXII, "Ferrari, A. H. E. y otros v. Consejo de Administracin del Instituto Politcnico Ind. de Berazategui"; 27/10/88, V.85 XXII, "Van Lint, Franciscus Stanislaus v. Mndez Grau, Lidia S. y otro"; 7/11/87, Q.26 XXI, "Quesada, Pedro v. Yacimientos Petrolferos Fiscales", entre muchsimos otros). Y lo cierto es que, de esta manera, al tratarse de un supuesto de marcada conexidad, se preserva la causa de una eventual disociacin de trmites, precisamente en aras de garantizar el mentado principio de economa procesal (conf. Morello-Sosa-Berizonce, ob. cit., t. IV-B, p. 568; Fassi, Santiago C., ob. cit., t. I, p. 562). En ese entendimiento, es razonable pronunciarse por la afirmativa a la primera cuestin planteada. En lo que a la segunda cuestin atae, cabe formular una consideracin previa en torno a la genrica improcedencia de la reserva de derechos, por cuanto es sabido que stos se ejercen y no se reservan. Por lo tanto y en puridad, la reserva en cuestin slo podra cristalizarse a travs de una concreta formulacin en subsidio de la eventual reconvencin de la contraparte, con lo que, de plantearse tal exigencia, se desnaturalizara la causal bajo anlisis, so color de un requisito no establecido en la normativa aplicable. A ello cabe sumar los efectos adversos que una reserva de esta ndole generara en el medio en el que se desarrolla un juicio de divorcio, en tanto se obligara a los litigantes a introducir un elemento perturbador. Debe ponerse la mirada no slo en la relacin conyugal quebrada, sino tambin en el resguardo de otros fines de la familia, la solidaridad asistencial y el cuidado de los hijos (conf. Grosman, Cecilia P., "Puede reconocer un cnyuge que el otro no dio causa a la separacin de la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2 del Cdigo Civil?", ED 158-447 y ss.), si los hubiere. La instancia jurdica debe respetar la voluntad de quienes, ya afectados por el fracaso personal, desean atenuar sus diferencias. Y as, como en estos casos, parece inapropiado reclamar la descripcin y prueba de hechos de orden ntimo, cuando los esposos amigablemente desean fijar sus responsabilidades nacidas de la ruptura, tambin se presenta como innecesaria y riesgosa la formulacin de una reserva de derechos en aquel sentido, sin mengua del ya aludido principio de eventualidad procesal. Las especficas circunstancias de hecho en que la cuestin se suscita y por la especialidad de los institutos de fondo involucrados, configuran una situacin extraordinaria, que tornara a la reserva como abiertamente antifuncional. En orden a tales fundamentos y a las razones ya expuestas acerca de la primera cuestin debatida en este plenario, por cuanto, admitida la posibilidad de contrareconvenir en estos casos, la alegacin subsidiaria que nos ocupa carecera de sentido, se impone una respuesta negativa. Por ltimo, se deja expresa constancia de que las conclusiones a las que se arriban en este pronunciamiento, en modo alguno importan que se haya emitido opinin acerca de la va por medio de la cual el demandado en un juicio en el que se invoca esta causal objetiva podr dejar a salvo los derechos que la ley acuerda al cnyuge inocente. Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303 CPr.), se resuelve: "El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214 inc. 2 CC. t.o. ley 23515, puede, a su vez, deducir una reconvencin, sin que, a tal efecto, resulte indispensable que se haya formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separacin".

El Dr. Mercante dijo: Tuve oportunidad de pronunciarme sobre el tema propuesto en los autos caratulados "C., R. V. v. C., M. N. s/divorcio vincular", expte. libre 153931 del 16/11/95. Lo hice fundado en el voto del Dr. Calatayud, en los autos caratulados "R., H. O. v. C., M. I.", del 23/6/92, publicado en LL 1993-C-224, cuyo razonamiento se fue afirmando en mis convicciones al respecto, como consecuencia de mi extensa actividad profesional. La mayor parte de la doctrina nacional niega la posibilidad de admitir, en juicios de divorcio, la reconventio reconventionis, porque, en virtud de la vigencia del principio de bilateralidad, se abrira la posibilidad de mltiples demandas y contestaciones, y el riesgo de que la duracin del proceso se prolongara indefinidamente, en desmedro, precisamente, de las razones de economa procesal en las cuales se sustenta la institucin analizada. La observacin de Morello-Sosa-Berizonce ("Cdigos Procesales...", t. IV-B, Lib. Editorial Platense/Abeledo-Perrot, 2 ed., p. 553), me ha hecho notar que tal posibilidad puede evitarse fcilmente, decidiendo que "no podrn acumularse otras reconvenciones sucesivas con posterioridad...". "Para mantener la igualdad de las partes, ha de darse al escrito de dplica idntico trmite que al ya referido para la reconvencin primera o propia". "Con ello se pondra fin a la temida posibilidad de mltiples demandas y contestaciones y al riesgo de la aludida duracin indefinida del proceso" (Y agrego que la bastardilla debera integrar la resolucin que admite la facultad). Con ello se preservaran principios mucho ms valiosos que los de la economa procesal, cuales son el derecho de defensa en juicio preservado por el art. 18 CN., e inclusive el de igualdad del art. 16. Cabe destacar al respecto el elogiable razonamiento del voto del Dr. Dupuis, en los autos caratulados "N. v. P.". Deca nuestro distinguido colega: "Es que, al admitirse la posibilidad de discutir el divorcio por la causal subjetiva, a instancias del demandado, debe brindarse al actor igual alternativa, pues que es frecuente que uno de los cnyuges, a fin de evitar que se ventile la intimidad de su matrimonio, opta por la causal objetiva, aunque en tren de discutir las culpas, tambin est dispuesto a hacer valer la que a su juicio le toca a su contraparte". "Esa es la solucin que, a mi juicio, resguarda de mejor manera el derecho de defensa y permite que la sentencia sea el reflejo de la realidad del matrimonio, con lo que brinda una respuesta ms acabada a la justicia del caso, en hiptesis que -como la analizada- carece de regulacin procesal especfica. "La ley que hoy se dicta, cada vez ms, adolece del inconveniente de ser sancionada en vista de una sola hiptesis, debiendo el juez adaptarla mediante su arbitrio judicial a las miles de hiptesis no previstas. La labor jurisprudencial, resultado del esfuerzo de abogados, jueces y de la investigacin cientfica que practica la doctrina, brinda lozana y vigor a la ley. Esta ltima no es la sola fuente del derecho; una ley siempre llega tarde. Interviene cuando las circunstancias lo exigen y cuando las costumbres la imponen. La costumbre, la jurisprudencia, la equidad, son las verdaderas fuentes reales del derecho. La jurisprudencia resulta ser el medio principal por el cual el derecho va armonizndose con las exigencias de la vida jurdica, o sea, con las necesidades ticas, sociales y econmicas prevalecientes" (conf. Spota, Alberto G., "El juez, el abogado y la formacin del derecho a travs de la jurisprudencia", Ed. Depalma, 1963, sobre el modo de evitar el superado mtodo geomtrico en la comprensin de la ley). Debo referirme a dos inquietudes que me acucian: la primera, que al negar el derecho a reconvenir al reconviniente, en no muy largo tiempo se producir la extincin del uso de la causal objetiva de los arts. 204 y 214 inc. 2 CC., por advertencia de los letrados a sus clientes del peligro ante el que se encuentran expuestos frente a una actitud beligerante del demandado, y se vern as frustrados los esfuerzos de la doctrina y la legislacin elaborados pacientemente desde la ley 2393 hasta arribar a la 23515, pues el demandante prudente, el reservado, an sindolo, se ver obligado a hacer uso de cuanto agravio recuerde de su vida matrimonial, y la justicia, enfrentada a resolver complejos litigios familiares que la ley citada en ltimo trmino intent facilitar.

La segunda, est fundada en la "especialidad" del juicio de divorcio, la que queda acreditada al ingresar en l el derecho de fondo, disminuyendo, por medio del art. 232 CC., la fuerza y el alcance de lo preceptuado en los arts. 417 y 423 de la ley procesal sobre la confesin ficta y los efectos de la expresa, lo que muestra que ese proceso se ve necesitado de una regulacin propia que conceda mayores garantas de seguridad a dictarse sentencia por las causales subjetivas, de lo que el legislador no se vio privado de poner en salvo. Y me pregunto: Qu seguridad puede ofrecer el sentenciante al haber odo slo a uno de los litigantes? "Nadie puede ser condenado sin tener oportunidad de ser escuchado. Si a la coercin no se puede llegar sin proceso, al proceso no se puede llegar sin defensa. Todo juicio es relacin de dos o ms trminos; sin defensa queda omitido el conocimiento de uno de los trminos: el juez que ignora uno de esos trminos, no juzga" (conf. Couture, Eduardo J., "Fundamentos del derecho procesal civil", p. 488, proposicin c., Ed. Depalma, 1958). Por todo lo expuesto y considerado, voto a la cuestin propuesta por la afirmativa, y atento a ello, no considero indispensable que se haya formulado reserva alguna acerca de no haber dado causa a la separacin. El Dr. Montes de Oca dijo: Al adherir a las conclusiones de la mayora lo hago por las razones de orden estrictamente procesal que all se mencionan, es decir, con remisin a los fundamentos de los precedentes que provocaron la convocatoria plenaria. No hay en ello contradiccin de ningn tipo con el precedente que se registra en LL 1998-A-32/33, puesto que en ste, conforme resulta de sus propios trminos, slo se resolvi la cuestin planteada en la alzada respecto de la sentencia definitiva que decret el divorcio vincular de las partes por culpa del actor reconvenido. Este, en ningn momento, plante durante el curso del proceso, la cuestin que ahora es sometida a decisin plenaria, por lo que en dicho pronunciamiento resultaba innecesario que se dijera si el actor haba hecho o no uso de la prerrogativa vinculada a la reconventio reconventionis. Claro est que si el tema no fue analizado es porque la etapa procesal de postulacin no se plante, con lo que existi estricta sujecin al principio de congruencia. Tal como lo expresara, la idea que domina mi voto responde a cuestiones netamente procesales, como la notoria conexidad que justifica preservar la disociacin de trmites, pues la solucin contraria podra conducir a vulnerar el derecho de defensa del actor; al igual que el principio de igualdad procesal, cuya omisin conspirara contra una razn saludable de economa procesal (Capparelli, J. C., "La separacin de hecho sin voluntad de unirse como causal de divorcio y la reconventio reconventionis", en ED 173-500, esp. p. 507). En cambio tengo cierta reticencia en adherir a las razones que se vinculan con la temtica familiar especfica, a pesar de la formulacin del temario, por cuanto la problemtica se expande hacia aspectos patrimoniales de ciertas relaciones jurdicas, como aquella que se cita, en que se demand por consignacin de cuotas pactadas como precio de la compraventa y el demandado reconvino por resolucin del contrato, admitindose la reconventio reconventionis del accionante por la escrituracin del inmueble. DISIDENCIA DEL DR. LPEZ ARAMBURU.- Una primera aproximacin a la cuestin propuesta a este plenario debe formularse, sin dudas, desde la ptica formal, desde que, con total independencia de la singular naturaleza del instituto de fondo sobre el que gira la temtica, no puede soslayarse que la respuesta de este tribunal se proyectar fundamentalmente sobre aspectos de estricto contenido procesal. As las cosas y en tal entendimiento, cabe partir de la premisa bsica, segn la cual la reconventio reconventionis no resulta admisible en nuestro sistema procesal, por cuanto tal instituto es contrario a elementales principios que estructuran la disciplina (conf. Alsina, Hugo, "Tratado terico-prctico...", t. III, ps. 211 y 214; Chiovenda, J., "Principios...", t. II, p. 753; De La Colina, "Derecho y Legislacin Procesal", t. II, p. 35; De Santo, Vctor, "El proceso civil", t. I, p. 735; Colombo, Carlos J., "Cdigo Procesal...", t. I, p. 593; Falcn, Enrique M., "Cdigo Procesal...", t. III, p. 93; Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", t. VI, ps. 182/183; Palacio-Alvarado Velloso, "Cdigo Procesal...", t. 7, p. 450; Carlo Carli, "La demanda civil", p. 304; lvarez Juli-Neuss-Wagner, "Curso de Derecho Procesal Civil", t. I,

ps. 480/481; De Santo, Vctor, "El proceso civil", t. I; Fassi, Santiago C., "Cdigo Procesal...", t. I, p. 652). No desconozco que tal proceder ha tenido recepcin favorable (conf. Carli, Carlo, ob. cit., ps. 298/9), postura a la que fueron adhiriendo otros autores (conf. Berizonce, Roberto O., "La reconvencin", en Jus, n. 6, Ed. Platense, ps. 102/103; lvarez Juli-Neuss-Wagner, ob. cit., t. I, p. 485, punto d; Falcn, Enrique M., ob. cit., t. III, p. 93, para el caso de la reconvencin "cumulativa"; Fenochietto-Arazi, "Cdigo Procesal...", t. 2, p. 248; MorelloSosa-Berizonce, "Cdigos Procesales...", t. IV-B, ps. 552/553 y 568; Palacio, Norberto Ricardo, "La reconvencin en el proceso civil y comercial", ps. 120/123), pero lo cierto es que se ha tratado de situaciones excepcionales (conf. C. Nac. Civ. 2 Cap., 10/6/35, JA 50903; C. Civ. La Plata, sala I, 16/3/48, LL 50-180; por ejemplo, demandada la nulidad del matrimonio y deducida la reconvencin por divorcio -C. Nac. Civ., sala B, 18/3/55, LL 122513; dem, sala C, 4/4/56, LL 127-1127-, o cuando se demand por consignacin de cuotas pactadas como precio de la compraventa y el demandado reconvino por resolucin de aquel contrato, admitindose la reconventio reconventionis del accionante por la escrituracin de tal inmueble -C. Nac. Civ., sala C, 19/11/68, LL 135-1158-) que, a criterio del suscripto, no se plantean en el caso sujeto a examen. Ello, por cuanto, ms all de que exista una ntima conexidad en las acciones conyugales, no puede pasarse por alto que al momento en que la cuestin procesal se suscita, ambos litigantes han consentido actos plenos de trascendencia en orden al tipo de procedimiento en el que se ventila la controversia, como as tambin respecto de la propia materia debatida, en lo que a su contenido mismo atae. Es que, no slo el actor consinti el trmite, sino que al momento del responde, dicha firmeza es, a su vez, una concreta prerrogativa del reconviniente. Entonces, en primer trmino, es dable destacar que los actos de marras se encuentran preclusos, entendindose por preclusin la prdida, extincin o consumacin de una facultad procesal, y por consumacin haberse ejercido ya vlidamente la facultad. En otras palabras, cuando respecto a una determinada cuestin se ha cerrado la sustanciacin debido al ejercicio o prdida de la correspondiente facultad procesal que tenan las partes para sustentar sus pretensiones, esa cuestin ha quedado precluida, es decir, ya no puede volver a ser objeto de discusin, por haberse "consumado" dicha facultad procesal. Es que la cosa juzgada siempre tiene su base en una preclusin. La misma presupone -a travs de la preclusin de la impugnabilidad de la decisin- la preclusin de la cuestionabilidad del derecho. Precluda no est solamente la facultad de renovar las cuestiones planteadas y decididas, sino que precluida est tambin la facultad de proponer cuestiones no planteadas y que habran podido plantearse, cuestiones que, en general, tienden a negar o disminuir el bien reconocido o a afirmar el bien negado. En tal sentido, es claro que sin perjuicio de los hechos en que bsicamente se sustenta el reclamo originario (en los trminos de los arts. 204 o 214 inc. 2 CC., especficamente), esto es, la separacin de hecho sin voluntad de volver a unirse durante el lapso que requiere la ley, el interesado debe, con anterioridad a diligenciarse el traslado de la demanda, oponer la totalidad de los planteos que le corresponden con relacin a la persona del demandado, siquiera en forma subsidiaria para el supuesto en que ste formulara en autos alguna causal subjetiva en su contra o invocara inocencia en los trminos del art. 204 in fine CC., ya que la ley procesal -arts. 331 prr. 1 del Cdigo de forma- slo admite que la actora modifique la pretensin en forma previa a la notificacin de la misma, mxime cuando, como qued dicho, al no resultar admisible reconviniente, ante la eventual contrademanda de la parte accionada, la demandante slo puede oponerse a su progreso, mas no introducir una nueva pretensin respecto de su cnyuge (conf. C. Nac. Civ., sala B, R. 221712, del 5/6/97). Es que, consentidos los actos realizados hasta ese momento del proceso, es claro que se encuentra en manos del demandado continuar el juicio dentro del marco de la objetividad propuesta por quien acciona (inclusive invocando no haber dado lugar a la separacin y, por ende, reclamando para s los derechos que corresponden al cnyuge inocente) o, por el contrario, ingresar al plano de la subjetividad regulada por los artculos 202 y 214 inc. 1 del Cdigo de fondo.

En este ltimo caso, la causal objetiva que nos ocupa quedara relegada a un plano subsidiario, para el supuesto de que la reconviniente no lograre acreditar los extremos de procedencia de las causales invocadas. En sntesis, planteada la reconvencin, cada una de las partes rene el doble carcter de actor y demandado en el mismo juicio respecto de una nica cuestin; coinciden, as, los sujetos procesales y, en forma genrica, la pretensin esgrimida, pero los caracteres que permiten distinguir ambas peticiones nos hablan a las claras de que esa similitud global sobre el objeto del pleito (vgr., el divorcio o la separacin personal, en su caso), en modo alguno autoriza a equiparar ambos procesos, sino, por el contrario, es dable afirmar que se trata de situaciones bien distintas. Y, frente a la importancia del distingo, la opcin por uno u otro sistema, no puede quedar librada al acaso, sujeta a la eventual conducta de quien resulte demandado, ya que es de suponer que la decisin de dar comienzo a un juicio de esta naturaleza est precedida de una reflexin adulta, en la que se han sopesado los pro y los contra de adoptar una u otra postura. En ese contexto, no es forzando los institutos procesales a lmites no previstos en la ley que podr buscarse una mayor equidad para la solucin del caso de que se trate. Tampoco la eventual inadecuacin del sistema procesal a la materia bajo examen, el derecho de familia, puede justificar un apartamiento a tan expresas directivas legales, desde que la interpretacin de los textos legales est sujeta a claros lmites. En todo caso, y como bien lo sostiene el fiscal de Cmara, siempre se encuentra a disposicin del accionante la posibilidad de acudir a un nuevo proceso, donde podr introducir todas las cuestiones que considere pertinentes, el cual se acumular a la pretensin originaria, dictndose una nica sentencia, de donde no se advierte en qu medida se pueda haber conculcado el derecho del litigante que actu de esa manera, con el aadido de que, por medio de esta va se arriba a idntico resultado, pero sin menoscabo de fundamentales principios del derecho procesal. Por ltimo y acerca de la segunda cuestin, nada me cabe decir, por cuanto al haberme pronunciado por la negativa en el primer objeto de convocatoria, es claro que el segundo, al tener como presupuesto la admisibilidad de aqul, carece de razn de ser. Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303 CPr.), se resuelve: "El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214 inc. 2 CC., t.o. ley 23515, no puede, a su vez, deducir una reconvencin". DISIDENCIA DEL DR. BELLUCCI.- La soledad que acompa mi voto negativo con el cual me he permitido disidir con la mayora de este plenario, adems de tranquilizar mi conciencia, valor supremo al que debe sujetarse el mortal puesto a decidir conforme la legislacin vigente -ms all de su acierto, desacierto u olvido- obliga a exponer el sustento jurdico que soporta la conviccin que me llev a expedirme en el sentido antes sealado. Admitir como lo hace la mayora, la reconventio reconventionis, en mi modesta opinin primeramente muta el magistrado en legislador, lo que de suyo es ya una cuestin ms que disvaliosa, peligra y a mi juicio, atentatoria del principio republicano de la divisin de poderes, que mucho se declama y, -duele decirlo- poco se respeta y practica. Por qu este primer afirmado? Pues, muy sencillo, porque ni la ley sustancial (arts. 204, 214 t.o. ley 23515), ni la adjetiva (arts. 330 , 331, 357 y cc.) la permiten, y con ello no trepido en colegir que la primera expresamente la prohibe para el supuesto que concit llamamiento a plenario, en tanto slo y en forma explcita la admiti para esgrimir causales diferentes a las invocadas en la demanda, segn se trate de mera separacin personal, o de divorcio vincular (ver art. 237 ley 23515). Y se dir que pudo obedecer a una omisin del legislador. En tal supuesto -que no me consta- tampoco corresponde al juez suplir tal supuesta actividad que la pieza suprema pone sobre las espaldas de otro de los poderes del Estado.

No se trata entonces de interpretar la ley -tarea propia del tribunal- sea ste unipersonal o colegiado sino lisa y llanamente, de dictarla pretoriamente, lo que aprecio -cuanto menosincorrecto. Pero barrunto que se trat de un olvido. Ms bien considero que se est frente a la regulacin novedosa -si se quiere- simplista y facilista tendiente a romper el exugo marital de un modo que, mutatis mutandi, con el tiempo se convertir en sencillo acto administrativo ms simple que el que ha de seguirse para la celebracin de aquellos que luego se rompe. En otras palabras, vamos camino en direccin a resultar ms fcil deshacer el nudo matrimonial que el anudarlo. Y esto, en mi sentir ya representa un dislate. En segundo trmino, la doctrina mayoritaria sentada en derredor a la quaestio de marras, amordaza principios procesales declamados por la totalidad de la doctrina en la materia cuales son el de "eventualidad" que exige que todas las pretensiones conexas u ataques, y todas las defensas u oposiciones, se hagan valer en un tiempo establecido y a travs de un acto prefijado, cual resulta la demanda, su contestacin, la contrademanda y su respuesta. Mas no una dplica a la rplica, situacin que en mi sentir, es inadmisible procesal y jurisdiccionalmente. Lo contrario, quebranta el principio de igualdad de las partes, que paradjicamente subyace como un de los pivotes que utiliza la mayora que no integr (art. 356 inc. 1 y concs. CPr., este tribunal, sala A, en LL 1984-D- 212). A esta altura, la pregunta que me formulo es, si el actor que pretende su separacin personal, o su divorcio vincular por causal objetiva, ignora su situacin vivencial?, puede ser sorprendido por la actitud que ha de tomar su consorte? Si la respuesta es que s, no veo razn que le impida preservarse esgrimiendo todas sus pretensiones al unsono, y ms an -para el caso de que no quiera el escndalo, y ste provenga de su cumblueza al reconvenirlo por causal subjetiva- su derecho de defensa en cuanto a la inocencia en la separacin o en el divorcio est preservado en tanto tiene a su mano y debe ejercitar la pertinente negativa, y todo el contralor de la o las pruebas que supuestamente andamien la o las causales que extraan su culpabilidad, contrarrestndolas con activa participacin en la etapa pertinente (vgr., repreguntas a los testigos, etc.); (arts. 356 inc. 1 y concs. de la ley del rito). En buen romance, usando un dicho de arraigo popular, cabe concluir que quien desea que los comensales al "asado" no se queden con hambre, debe poner toda la carne en la parrilla. Ello dicho con la consabida licencia metafrica, y con especial disculpa del lenguaje que utilizo para que se entienda lo que vengo sosteniendo. Y si algn resquicio pueda ofrecer mi razonamiento, acudo sin violentarlo al Cdigo Procesal, y all encuentro el oasis que estatuyen los arts. 357 y 188 del mismo restaan que sin duda la forzada interpretacin que entiendo, realiza la mayora y que conduce inexorablemente a ignorarlo (ver Belluscio, A. C., en "Derecho de Familia", t. III, p. 371; Borda, G. A., "Tratado... Familia", t. I, p. 493 ap. a; Fassi, "Cdigo Procesal...", t. I, p. 647, ap. 1278). Es innegable que vilipendiada la institucin matrimonial, no es causal que se degrade hasta niveles de facilismo que reputo inadecuados, el trmite para desligarse del instituto, clula bsica de una sociedad que se precie de justa y ordenada. Y si de continencia de la causa se trata, sea permitido recordar que slo excepcionalmente se ha admitido la reconvencin de la reconvencin para evitar el trmite separado de juicios en los que se debaten causas conexas, es decir de ntima vinculacin, y no como regla general. (C. Nac. Civ., sala C, en LL 135- 1158, n. 21-244-5; Palacio, Norberto Ricardo en "La reconvencin en el proceso civil y comercial", ed. 1976, Ed. Hammurabi, ps. 117/9, parg. V) y sus citas ad peddem; Palacio, Enrique Lino-Alvarado Velloso, Adolfo, en "Cdigos...", t. 7, arts. 304 al 359, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 450; mismo autor, en "Derecho Procesal Civil", t. VI, 2 reimpresin, Ed. Abeledo-Perrot, ps. 182/3 y sus citas; Escribano, C., "Demanda, reconvencin y hechos nuevos en el juicio de divorcio", 1970, p. 70; Belluscio, A. C.,

"Derecho de Familia", 1981, t. III, p. 373; Alsina, Hugo, "Tratado terico-prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", 2 ed., t. III, "Juicio ordinario", p. 214 ap d). No debo pasar por alto, que no cuadra asimilar la "alegacin de inocencia" que trae la segunda parte del art. 204 CC. (t.o. ley 23515), con la prueba de la culpa del otro consorte, pues cuando se alega alguna causal subjetiva, all es donde cabe el juego del onus probandi, y no cuando se echa mano de la salvedad que trae la separacin o el divorcio remedio, que es cosa bien distinta. En este ltimo supuesto, y es el que en sustancia motiv el llamamiento a plenario, nada impide al cnyuge que acciona por la "vis" objetiva alegar y probar no haber dado causa a la separacin, o al divorcio vincular (art. 214 inc. 2 Ccit., texto ley memorada), y tal su derecho, no queda desplazado por la contrademanda subjetiva, toda vez que en ella, sin necesidad de otra rplica - como lo ha entendido la mayora-, se somete la carga de la prueba ya que es el reconviniente quien debe demostrar fehacientemente la existencia de la causal subjetiva enrostrada a su comblueza, y sta, que ha manifestado su inocencia, tiene la posibilidad, en el mbito y el derecho de destruir, o contrademostrar la falacia o debilidad de los medios probatorios ofertados por el contrademandante. En otras palabras ms simples, afirmo que el cnyuge que alega "no haber dado causa a la separacin", ha de limitarse a acreditar su propia inocencia, y esta invocacin, a mi ver, no convierte a la causal remedio, en causal sancin, ya que no se abre juicio sobre la culpabilidad del otro (esta Cmara, sala A, en LL 1996-C-362). No deben confundirse y superponerse la "inocencia" que impost el legislador, con la "imputabilidad" derivada de incursionar en alguna de las alegadas causales subjetivas que abren la puerta -de ser debidamente comprobadas- a la culpa en la separacin y/o en el "divorcio sancin" (Kielmanovich, Jorge L., en "La reconvencin en el juicio de separacin personal o de divorcio vincular por la causal objetiva" JA 1997-II-784, nota al pie n. 19). Y creo que sinceramente que el voto mayoritario no ha meditado concienzudamente en estos aspectos, para m de superlativa importancia. En otro orden -no menos importante por cierto- el voto negativo que expres, no dudo, se encausa en el colagn del necesario, debido e imperativo respeto al principio de congruencia, que manda fallar sobre el thema decidendum que queda enmarcado por los lmites que fija la demanda y la contestacin, la reconvencin y su respuesta, sin que quepa, en tal andarivel decidir -por va de otra contrademanda- sobre hechos que no fueran expuestos en aquellas limitativas piezas constitutivas del debido proceso (arts. 34 inc. 4; 163 inc. 6 y concs. de la ley adjetiva). Y dentro de tal marco, ha sido sabio el legislador porque sin necesidad de recurrir a rplicas y dplicas que no estn ni en la letra ni en la tlesis de la norma, empero la inquietud que con encomiable intencin, pero no exenta de tortura a los textos legales, ha influido en el voto mayoritario, encuentra remedio en el segundo apartado del mentado inciso 6 del ltimo artculo citado de la ley adjetiva, o en su caso, si correspondiese, echando mano del art. 365 del rito, versin ley 24573 (este tribunal por la sala G que me honro en integrar, in re "Ochandorena v. Justel", libre 139551, publicado en el ejemplar de la revista ED del 16/6/88; Guasp, en "Derecho Procesal Civil", t. I, p. 517, para quien tal principio ha de entendrselo por la estricta conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensin o pretensiones de inicio que como tales constituye el objeto del proceso, ms la oposicin u oposiciones, en tanto y en cuanto lo delimitan; Couture, E. J., en "Fundamentos de Derecho Procesal Civil", 3 edicin pstuma, Ed. Depalma, 1972, p. 185 y ss., pargrafos, 117;188, ap. d. stos son los motivos fundantes de mi negativa. En honestidad de pensamiento, y en forma harto coherente, debo aqu manifestar que la sala que integro, en un supuesto que entraa sustancial analoga con el que motiv la convocatoria a plenario, con enjundioso voto preopinante del Dr. Greco sostuvo: "...II. Deben distinguirse dos temas: la legitimacin de la Defensora Oficial para reconvenir, y la oportunidad de formular ese planteo. Respecto del primero, la sala se ha expedido reiteradamente por admitir esa legitimacin (JA 1992-I-609/611 y otros posteriores). Las razones jurdicas que sustentan esa conclusin son reproducidas, en parte, en los agravios de la funcionaria. Tema diferente es el referido al momento procesal en que se debe ejercer

esa facultad. Ya en un pronunciamiento anterior al fallo que acabo de mencionar, la sala haba resuelto que era necesario hacerlo al contestar la demanda; por eso se hizo mrito del plenario del 28/12/53 (LL 143-721/725) y del principio de congruencia (art. 63 inc. 6 CPr.) para desestimar la pretensin que all haba intentado introducirse mediante la alegacin de hecho nuevo en segunda instancia (L. n. 11695, del 12/4/85, autos "K. de M. v. M."), otro tanto se decidi cuando, despus de la respuesta en expectativa, se haba pedido al alegar que se dejasen a salvo los derechos del demandado por aplicacin del art. 204 in fine CC., texto segn la ley 23515 (6) (L. n. 151856, del 7/2/95, autos "M. v. D."). A diferencia de los casos en que el Defensor Oficial reconvino al contestar la demanda, con fundamento en documentacin obrante entonces en el expediente, en el presente se intent reconvenir tardamente con fundamento en la testifical rendida en la etapa de prueba, a lo que se agrega que ese intento fue repelido in limine con lo que existe preclusin al respecto, que impide reiterar en esta instancia definitivamente desestimado en la de origen..." (pub. en DJ del 20/5/98, ps. 193/194). Comenc a expresarlos indicando la soledad en mi postura acerca del tema, lo que amerita que puede estar equivocado, mas nunca que violent mi conciencia. Mi ciencia es bien discutible, pero ante tal disyuntiva, he preferido superponer la conciencia al saber o ciencia, porque de la mano de Calamandrei, prefiero la intransigencia a la transaccin que generalmente proviene del agotamiento interno de las conciencias que las hace aquiescentes y resignadas, no exentas de una cierta pereza moral que prefiere la seguridad de una tranquila solucin, sin detenerse a sopesar si la misma es justa y ajustada a la ley. Y que la pereza -deca el maestro- lleva a adormecerse en la costumbre, lo que significa embotamiento de la curiosidad crtica y esclerosis de la sensibilidad humana..." (de su obra "Elogio de los jueces escrito por un abogado", Villeta Ediciones, Ejea, traduccin de la 3 edicin en su versin italiana publicada por Le Monnier, Firenze, cap. XIV, ps. 275/276). Tal, mi voto en disidencia. Por coherente correlato, y como mi respuesta al primer interrogante -segn se explicit- fue negativa, tal como qued plasmada la segunda interrogacin, es obvio que su contestacin queda aprehendida en la precedente respuesta solitaria que he dado en esta convocatoria. Buenos Aires, agosto 11 de 1998. Y vistos: por lo que resulta del acuerdo que antecede, como doctrina legal obligatoria (art. 303 CPr.), se resuelve: "El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214 inc. 2 CC. t.o. ley 23515, puede, a su vez, deducir una reconvencin, sin que, a tal efecto, resulte indispensable que se haya formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separacin". Dse cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62 del reglamento del fuero.- Ana M. Luaces.Hugo Molteni.- Jorge Escuti Pizarro.- Gernimo Sans.- Ricardo L. Burnichn.- Javier M. Ruda Bart.- Jorge H. Alterini.- Jos L. Galmarini.- Alberto J. Bueres.- Eduardo Martnez lvarez.Osvaldo D. Mirs.- Juan C. G. Dupuis.- Mario P. Calatayud.- Elena I Higthon de Nolasco.- Ana M. Conde.- Fernando Posse Saguier.- Roberto E. Greco.- Marcelo J. Achval.- Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna.- Claudio M. Kiper.- Julio M. Ojea Quintana.- Delfina M. Borda.- Eduardo L. Ferm.- Ana M. Brilla de Serrat.- Benjamn E. F. Zaccheo.- Teresa M. Estvez Brasa.- Carlos R. Degiorgis.- Julio R. Moreno Hueyo.- Emilio M. Pascual.- Jorge A. Giardulli.- Judith R. Lozano.- Hernn Daray. Con ampliacin de fundamentos: Domingo A. Mercante.- Leopoldo Montes de Oca. En disidencia: Luis Lpez Aramburu.- Carlos A. Bellucci. NOTAS:

(1) RLA 664-3 - (2) LA 1987-A-250 - (3) JA 1956-III-387 - (4) JA 1957-II-80 - (5) LA 1995A-26. LA RECONVENTIO RECONVENTIONIS Por JORGE L. KIELMANOVICH El fallo en estudio expresamente deja de lado la cuestin de cul es el procedimiento aplicable para que el demandado pueda dejar a salvo sus derechos como cnyuge inocente en el caso del divorcio o separacin personal tramitados por la causal objetiva de los arts. 204 y 214 inc. 2 CC. En este contexto, y como hemos dicho antes de ahora (1), estimamos que la declaracin de inocencia (que importar la demostracin de la culpa, en el caso, del actor [2]), es decir, la alegacin por parte del demandado de "no haber dado causa" a la separacin de hecho que se debate como objeto de la pretensin del actor, por fuerza tendra que peticionarse a travs de una reconvencin propuesta con esos precisos contornos (3), la que sobre tales bases configurara un supuesto de reconvencin colateral, en el sentido que le asigna Muoz Sabat al trmino (4). Es ms, hemos sostenido que de no observarse las normas de la reconvencin para el caso en estudio, se violentara el derecho de defensa en juicio de la parte actora, privndola de la facultad de contradecir la alegada inocencia del demandado (de no drsele traslado de la pretensin), o al menos se afectara la garanta de la igualdad ante la ley a su respecto, pues, a partir de tales premisas, el actor contara con un plazo inferior a quince das que se le acuerda al demandado para oponerse a la declaracin de inocencia invocada en la demanda. Ahora bien, el plenario en estudio, aun con los limitados alcances impuestos, corrobora tambin el planteo que hemos venido prohijando, en punto a que si hubiese de admitirse que la declaracin de inocencia debiese de ser objeto de una reconvencin, por fuerza tendra que aceptarse tambin, en igual contexto, la reconvencin ya por el actor, esto es la reconventio reconventionis (5), de forma de reconocrsele a aqul no slo la facultad de oponerse a la declaracin de inocencia pretendida por el demandado (al contestar la reconvencin), sino la de alegar y probar la culpabilidad de ste para dejar a salvo sus derechos como cnyuge inocente (en oportunidad de reconvenir). Es que a la par de la "ntima conexidad" que destaca la alzada en relacin a una reconvencin central, se advierte en el supuesto de la reconvencin colateral aqu analizada, tanto sea la deducida por el actor como por el demandado, un contorno fuertemente anmalo (6), pues se halla desprovista de la independencia o autonoma de las pretensiones que caracteriza a dicho instituto (7), que hace que el juez pueda admitir la deducida en la demanda y rechazar la reconvencional, o que pueda desistirse de una mientras tramita la otra, etc. En efecto, en el caso, el juez no podra acoger la reconvencin mentada, sin admitir a su vez la pretensin de divorcio deducida en la demanda, en virtud del profundsimo grado de conexidad o interdependencia que las entrelaza con los lmites descriptos, reducidos, como se ha dicho, no a obtener una declaracin de culpa como antecedente de una sentencia que declare el divorcio o la separacin por las causales subjetivas del art. 202 CC. (reconvencin central), sino una demostrativa de la inocencia peticionada (reconvencin colateral), que no se confunde ni se subsume, por cierto, con aqulla, por la diversidad del objeto e incluso de la causa (8) de una y otra pretensin. En este orden de ideas, entonces, compartimos la premisa esencial sobre la que descansa el plenario, cuya doctrina juzgamos as aplicable tambin para la reconventio reconventionis colateral aqu esbozada. No nos convence, empero, si bien no altera lo sustancial de la doctrina, la salvedad que en el fallo se desliza en cuanto a que no resulta "indispensable que se haya formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separacin" (por parte del actor), pues la proposicin de

la pretensin del divorcio o separacin personal por culpa, supeditada, obsrvese bien, no a la desestimacin de la fundada en causal objetiva (que ciertamente devendra admisible a partir del instituto de la acumulacin condicional eventual) sino a que la parte demandada (saliendo del mbito del divorcio o separacin remedio incursione en la del divorcio o separacin sancin) proponga as una reconvencin central por causales subjetivas, importara, a nuestro juicio, una condicin extraa y opuesta a los caracteres generales de los actos procesales (9). Por ltimo, reiteramos como hemos dicho tambin antes de ahora (10), que la tesis por la que se afirma que el principio de eventualidad excluira la posibilidad de la reconventio reconventionis, no jugara en el caso resuelto por la Cmara ni en el que dejamos insinuado, toda vez que dicho enunciado se referira, en todo caso, a la necesidad del planteamiento simultneo de todas las alegaciones propias de un perodo del proceso referidas a la misma pretensin deducida y no respecto de otra u otras que no fueron ni debieron ser propuestas, salvo que se afirme el carcter obligatorio de la acumulacin de pretensiones o acciones (como se prefiera), ajeno, por cierto, a nuestro sistema procesal (art. 87 CPr.) (11). NOTAS: (1) Nuestro "Procesos de familia", Ed. Abeledo-Perrot, 1998, p. 188. (2) La prueba en tal caso deber dirigirse a "demostrar precisamente su inocencia en la separacin de hecho o, lo que es lo mismo, la culpa del actor en la ruptura de la convivencia" (C. Nac. Civ., sala A, 12/10/90, JA 1991-II-416). Excede el cometido de este comentario la cuestin de si para ello deber probar la culpa del contrario conectada con el cese de su cohabitacin o cualesquiera otros hechos contemplados en el art. 202 CC. (sobre el particular puede consultarse la excelente nota de Mizrahi, M. L., "Convergencia de las causales objetivas y subjetivas de divorcio y la reconventio reconventionis", LL 1993-C- 224), aunque nos inclinamos por la segunda tesis. (3) C. Nac. Civ., sala L, 26/8/94, JA 1996-I-284; C. Nac. Civ., sala C, 23/5/95, LL 1996-B11; C. Civ. y Com. Baha Blanca, sala 2, 29/7/93, LL Bs. As. 1994- 551. (4) Esto es, aqulla que afecta simplemente a alguna de las medidas o efectos que son consecuencia de la ruptura de la convivencia matrimonial (vgr. concernientes al rgimen patrimonial del matrimonio), por oposicin a la reconvencin central que comprende una pretensin de divorcio, separacin personal o nulidad de matrimonio (citado por Mrquez Romero, P., "La reconvencin", ps. 20 y 220, Comares, Granada). (5) Como ensea Mrquez Romero (ob. cit., p. 171), "entre los autores italianos... la absoluta mayora est por la solucin afirmativa, que se sostiene con varias argumentaciones, pero sobre todo, haciendo notar que puesto que el actor principal no debe encontrarse en una condicin inferior respecto de la del demandado, es justo que tambin tenga la facultad de reconvenir". Siendo que el actor principal debe ser considerado un demandado respecto de la reconvencin, "dervase que, a su vez, puede reconvenir al demandado" (reconventio reconventionis), tal cual ensea Chiovenda, G. ("Principios de Derecho Procesal Civil",t. II, p. 719; C. Civ. y Com. Morn, sala 1, 17/2/94, LL Bs. As. 1994-86; C. Nac. Civ., sala C, 4/4/67, ED 17-941; C. Nac. Civ., sala E, 23/6/92, Rep. JA 1995-650, sum. 85. (6) Nota que diramos casi comn o constante en el derecho procesal de familia. (7) Morello-Sosa-Berizonce, "Cdigos Procesales", t. IV-B-540, Ed. Abeledo- Perrot. Ensea Mrquez Romero (ob. cit., p. 51), que "la reconvencin tiene plena autonoma hasta el punto de que cabe la renuncia, el allanamiento, el desistimiento o la transaccin slo respecto de la accin principal, o de la reconvencional, siguiendo el proceso su tramitacin normal en cuanto a la accin que no ha experimentado dichas crisis o fenmenos procesales". (8) Es que, como ensea Escribano, C. ("La culpa en el divorcio y la culpa en la separacin de hecho", LL 1988-D-1066), una y otra son distintas aunque pueden coincidir (ver C. Nac. Civ., sala E, 23/5/95, LL 1996-B-11).

(9) Sobre el carcter "puro" de los actos procesales, puede verse con provecho a Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", t. VI, Ed. Abeledo-Perrot, p. 16. (10) "Procesos de Familia", p. 191. (11) Sin olvidar, por cierto, que la no inclusin del pedido de inocencia por parte del actor (que propuso la litis slo a partir de la causal objetiva) no importara perdn en el contexto aqu descripto, a diferencia de la no inclusin de causales subjetivas conocidas al momento de la demanda deducida con base en la culpa. El art. 234 CC., ms all de que se refiere a la "reconciliacin", aprehende al perdn en lo tocante a las pretensiones de divorcio o separacin personal y los efectos de la sentencia que admiti a esta ltima, y no puede extenderse por analoga al supuesto que discutimos en el texto, el que implicara, a su vez, un singular perdn que no extinguira a aqullas y sus efectos, sino slo el "derecho" de demostrar la inocencia del cnyuge en un proceso de divorcio que, sin embargo, continuara... por la causal objetiva.
DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIN PERSONAL AR_JA004 JJTextoCompleto JUSTICIA NACIONAL EN LO CIVIL JUSTICIA NACIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL