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UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTÍN DE AREQUIPA

FACULTAD DE DERECHO

LA EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PERÚ

DURANTE LOS ÚLTIMOS 20 AÑOS (2000-2020) PREVIO AL
BICENTENARIO

Proyecto de Tesis presentado por los Bachilleres:

LENIN ARTEMIO CAHUANA CCORPUNA
VALERIA CAMILA GÓMEZ SANTOS

Para optar:
EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO

AREQUIPA – PERÚ
2021

1
 2

DEDICATORIA
A los docentes por la generosidad de
compartir sus conocimientos y
consejos para fortalecer el éxito
culminado.

2
 3

AGRADECIMIENTOS

Con profundo agradecimiento a mis profesores tutores durante el díficil camino

recorrido para culminar este proceso. Sin su guía este trabajo no
hubiera sido posible.

Muchas gracias.

3
 4

ÍNDICE GENERAL

RESUMEN...............................................................................................................6

INTRODUCCIÓN.......................................................................................................7
CAPÍTULO I. Marco teórico....................................................................................8
Sección I: Evolución histórica de los Derechos Fundamentales........................8
a. Los Derechos Fundamentales desde la antigüedad hasta la Declaración del “Bill of
Rights” (1689)......................................................................................................9
b. Los Derechos Fundamentales en la Alta Edad Media (siglo XVI – XVII). 13
c. Los Derechos Fundamentales en el siglo XVIII (Revoluciones)..............16
d. Los Derechos Fundamentales en el Siglo XXI........................................22
Sección II: Definición de los Derechos Fundamentales...................................32
Sección III: Clasificación de los Derechos Fundamentales …………………….
Sección IV: Obligaciones de los Estados frente a los Derechos.....................55
a. Obligaciones de carácter inmediato........................................................63
b. Garantía de mínimos esenciales.............................................................67
b.1. Mecanismos de vigilancia: los informes.............................................68
c. Prohibición de regresividad......................................................................73
d. Derechos negativos y derechos positivos: inexistencia de obligaciones del
Estado.............................................................................................................76
CAPÍTULO II. Evolución de los Derechos Fundamentales en el Perú…......
Sección I: Antecedentes

CAPÍTULO III. Marco Conceptual....................................................................

CONCLUSIONES..................................................................................................0

BIBLIOGRAFÍA.....................................................................................................105

4
 5

RESUMEN

La protección de los derechos fundamentales es una de las metas

perseguidas después de los desastres mundiales acaecidos en la mitad del siglo
XX. A lo largo de la historia estos derechos han ido evolucionando de manera
favorable pero en muchos países estos no se cumplen ha cabalidad y ha
pregresado de manera lenta. Este es el motivo que dirige la atención hacia la
evolución de los derechos fundamentales en el Perú ya que estos son los vehículos
necesarios para la correcta realización de la persona humana.
Así es como esta investigación va dirigida a estudiar la dinámica de los
Derechos Fundmentales en el Perú, a través de sus órganos y competencias
establecidas enlos diferentes legislaciones que hayan existido.
La problemática de la investigación recae en que El Perú es una de las
naciones que ha vivido muchas violencias y conflictos armados en su etapa
histórica la más reciente fue durante las dos décadas (1980-2000) del periodo
de violencia política y conflicto armado interno, entre los grupos terroristas
Sendero Luminoso y el MRTA (Movimiento Revolucionario Tupac Amaru)
contra el Estado.
Un segundo aspecto que nos motivó es visibilizar ante la ciudadanía que aún
en pleno siglo XXI continúan las prácticas de violación de derechos
fundamentales en muchos aspectos, asimismo el incremento de la
discriminación un problema que afecta gravemente a la sociedad peruana.

5
 6

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación ha sido desarrollado teniendo en cuenta los

objetivos y pautas metodológicas de la Facultad de Derecho propuestas para el Informe
de Tesis, tomando como base los conocimientos adquiridos en nuestra formación
profesional, consultas a diversos autores sobre la materia y la investigación de campo.
Es oportuna la situación para agradecer a todas aquellas personas y profesores que han
contribuido directa o indirectamente con el trabajo de investigación.
En el Capítulo I desarrolla el tema en el ámbito internacional, como ha evolucionado a
lo lago de la historia los derechos fundamentales.
En el capítulo II desarrollaremos nuestra variable relacionada exclusivamente a la
evolución de los derechos fundamentales en el Perú, se trata la fundamentación teórica,
tomando en cuenta todas las dimensiones de las variables a estudiar; así como una
ampliación de los conceptos que permiten un claro entendimiento del proceso
administrativo.
Finalmente, en nuestro país los derechos humanos son una prioridad de todas las
organizaciones del sistema ONU. Cada una de ellas, desde sus respectivos ámbitos,
trabajan para la protección de los derechos de los grupos más vulnerables,
principalmente, así como en la educación, promoción y difusión de los mismos.

6
 7

CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO.

Sección I: Evolución histórica de los Derechos Fundamentales

Para realizar una aproximación histórica general al tema de los derechos humanos, es
preciso admitir de antemano que su reconocimiento jurídico y su consiguiente tutela por
medio del Derecho –es decir, su positivización jurídica – es un acontecimiento relativamente
reciente en la historia de la humanidad; es, sin duda, un fenómeno moderno, que se vincula
en lo político, con la construcción del Estado moderno y, de modo muy particular, a su
evolución a partir de finales del siglo XVII, como de seguido se verá.
Aún después de sufrir los horrores de las Guerras Mundiales, la toma de conciencia del
valor supremo de los derechos del hombre no cesa de crecer y fortalecerse a partir de la
segunda mitad del siglo XX hasta nuestros días. Este desarrollo se ve influenciado en gran
medida por la aparición de nuevos medios y formas de comunicación que mantienen unido y
conectado al mundo entero, y facilitan a la comunidad internacional estar enterada y
preocuparse más de la cuestión latente y manifiesta de los derechos humanos.
Su reconocimiento y respeto de los ha sido el motor de lucha en diferentes épocas y
latitudes, y de ello es prueba, como lo suelen hacer los tratadistas, las numerosas
compilaciones de derechos como son: el Código de Hammurabí, las Leyes de Solón, los
Mandamientos de Moisés, más recientemente La Carta Magna de 1215, la Petition of
Rigths de 1628 y el Bill of Rigths de 1689, las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio, Las
leyes de las Indias, hasta llegar a la Declaración de independencia de las 13 colonias de
Norteamérica el 4 de julio de
 8

1776, antecedente inmediato de la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano de 1789, como se observa en seguida.
Sin embargo el enfoque principalmente está en cuatro grandes etapas históricas que
demarcar la actual concepción de los derechos humanos por sus valiosos aportes y
conquistas en la materia.
Las experiencias vividas en cada uno de los escenarios históricos a los que se hace
mención, se convirtieron en los cimientos sólidos de la actual doctrina de los derechos
humanos como valores básicos y supremos de la persona humana.

a. Los Derechos Fundamentales desde la antigüedad hasta la Declaración

del “Bill of Rights” (1689).

Es cierto que la fundamentación filosófica de los derechos humanos tiene un largo

período de gestación y desarrollo, por lo cual debemos dirigir la mirada más atrás en el
tiempo, incluso hasta el nacimiento de la filosofía, en civilizaciones como la egipcia, la
mesopotámica y posteriormente la griega, que trabajaron fuertemente en afianzar las ideas
de ley, justicia, derecho y Estado muchísimo antes de la aparición las disciplinas jurídicas, o
bien la positivización de los derechos humanos.
En la antigua Mesopotamia el Código de Hammurabí se conoce como el primer
conjunto de leyes de la historia, fue creado en el año 1760 a.C. por el rey Hammurabí a
quien se le encomendó la tarea de recopilar todas las leyes aplicables a su territorio para
evitar que sus ciudadanos tomaran la justicia por sus propias manos. Dentro del contenido
de sus leyes – se destacan 282 normas - se observa la aplicación de la Ley del Talión, pues
los acusadores de los distintos crímenes tipificados, debían probar la verdadera comisión del
delito, de lo contrario, se convertían en acreedores de las sanciones previstas. Es relevante
que desde entonces el código prevé las leyes pétreas necesarias para la
 9

convivencia de los grupos, ni el mismo rey podía cambiarlas, al igual que ocurre en la
actualidad con algunas normas de rango constitucional.
Dentro de las normas contenidas se encuentra las referentes a los grupos sociales, se
distingue así a los hombres libres de los esclavos o inferiores; además aquéllas sobre
precios, responsabilidad de los profesionales, administración de justicia, derechos de la
mujer y de los menores, derecho al matrimonio, y otras de tipo penal sobre actividades
ilícitas como el robo, homicidio, muerte y lesiones2. Las penas y sanciones parece que se
fijaron tomando en cuenta la proporcionalidad de la falta y de la condición de su autor,
tipificando entonces de antemano las condenas por cumplir, previo a ser juzgado de forma
imparcial, como se ve, son muestra que constituyen las primeras manifestaciones de
garantías judiciales a favor de los seres humanos; y por otro lado una forma de poner freno a
las venganzas sucesivas y sin límites entre las personas. El Código de Hammurabí no
distingue entre derecho civil y derecho penal propiamente dichos, simplemente es una
sucesión de leyes que enumeran los posibles casos y lo que se debe obrar en consecuencia.
Años más tarde se encuentra el posterior referente fundamental en materia de derechos
humanos: las civilizaciones helénicas y la aparición de la democracia3, que se basaba en un
nuevo concepto de libertad del hombre, dignidad humana y en el ciudadano – no todos
tenían esta calidad, pues se veía restringida a ciertos miembros de la población excluyendo
a las mujeres, menores y esclavos, estos últimos necesarios para el sistema social -. Esta
situación a nivel de pueblo, si bien no se puede catalogar como abolicionista, generaba un
cierto descontento en los pensadores de la época.

2
HISTORIA CLÁSICA: “El código de Hammurabí”, http://www.historiaclasica.com/2007/05/el‐
cdigo‐de‐ hammurabi.html consultado el 1 de setiembre del 2013.
3
AMNISTÍA INTERNACIONAL, “Historia de los derechos humanos: Egipto, Mesopotamia,
Grecia y Roma”,
http://www.amnistiacatalunya.org/edu/es/historia/inf‐orig.html consultado el 1 de setiembre de 2013.
 10

En este momento, la visión de justicia y ley constituye la semilla de los derechos

humanos modernos en cuanto ven la organización jurídica basada en la polis como
limitación al poder del Estado libre, porque el esclavo era un “instrumento parlante”.
Además presagian lo que se ha dejado llamar el «estado de derecho»4. El cultivo de la
filosofía en Grecia supuso un punto de inflexión entre las sociedades creenciales (basadas
en la tradición, las revelaciones, los mitos, la fe) y el alumbramiento de un nuevo marco
intelectual con fundamento en la lógica y la razón. Básicamente rechazaba la organización
esclavista y ciega de la estructura social griega. Este aspecto particularmente, es de una gran
importancia en la historia de los derechos humanos, en la medida que denota los inicios de
la cuestionabilidad popular y de los pensadores, sobre la legitimidad de un sistema u
organización social cuando éste es arbitrario (por ejemplo, basado en la prepotencia del
poder, en los beneficios exagerados de la casta sacerdotal, la descendencia divina, solo por
mencionar algunos).
Para Sócrates las leyes del Estado sirven para organizar la vida del individuo y la
comunidad, por lo que sin ley, no se puede hablar de familia, matrimonio, educación,
cultura, y la polis misma5. Se debe acatar la ley aunque no se comparta, por ello se obedece
una sentencia, porque ésta encarna la justicia de la polis. Se entendía así que el
funcionamiento de la sociedad se basaba en la obediencia de la ley, con la particularidad de
que los más protegidos y necesarios para la correcta convivencia grupal, en beneficio de la
comunidad son los derechos de naturaleza colectiva, o como actualmente se les conoce, los
derechos de corte social o colectivo.

Roma es otro de los grandes referentes de la antigüedad 6. Fue una gran potencia
organizadora, que se manifestó de forma más poderosa en el desarrollo
4
AGUILAR SALDÍVAR Ahída:“Los derechos humanos en la antigüedad”, Derecho y Cambio
Social, http://www.derechoycambiosocial.com/revista020/derechos%20humanos%20en%20la
%20antiguedad.htm consultado el 1 de setiembre de 2013.
5
AGUILAR SALDÍVAR Ahída, Op Cit.
6
AMNISTÍA INTERNACIONAL, Op cit.
 11

de un amplio cuerpo de leyes: El Derecho Romano, con las características y naturaleza de un

completo ordenamiento jurídico, tan desarrollado, que constituye un antecedente inmediato
en materia de las relaciones propias del Derecho Privado, y algunos principio del Derecho
Público.
De esta manera, aparece la Ley de las XII Tablas como primera manifestación de
normas escritas del derecho romano, y que supeditan la administración de justicia ya no a los
sacerdotes, sino que crea un sistema con base en órganos o tribunales encargados de impartir
justicia conforme al derecho establecido, pues lo tenían como principal fuente la ley.
En este sentido, se regulan las garantías judiciales a favor de los acusados, sin
embargo, en algunos casos se prevee también la aplicación de talión. Igual que ocurrió en
su antecesora Grecia, el malestar por la esclavitud y las injusticias vividas genera revueltas
sucesivas que mejoran la situación de los esclavos concediéndoles algunos derechos, sin
embargo, la institución de la esclavitud no era discutida sino simplemente la situación de los
esclavos. Con la caída del Imperio Romano7 la sociedad esclavista se ve sustituida por las
unidades de producción que realizaban manufactura, esto significó una suavización en la
división de las clases y que además transformarían la vida económica8.

7
En el año 476 tiene lugar la caída del Imperio Romano en Occidente. El Imperio Romano
de Oriente, posteriormente llamado Imperio Bizantino, sobrevivió hasta 1453, fecha de la
caída de Constantinopla la actual Estambul. Tomado de: http://historia‐roma.com
consultado el 1 de setiembre de 2013.
8
CAÍDA DEL IMPERIO ROMANO: “Causas (breve visión historiográfica)”,
http://www.weblandia.com/roma/CAUSAS.htm consultado el 1 de setiembre de 2013.

12
 13

b. Los Derechos Fundamentales en la Alta Edad Media (siglo XVI – XVII).

Los retrocesos en la lucha por el reconocimiento de los derechos humanos no han sido
personajes ausentes. Es así como tras la caída del Imperio Romano, después de toda la
convulsión del sistema, lo preocupante en el momento era la plena supervivencia, por lo que
el derecho aplicable era la fuerza, quedan en el olvido los avances de la cultura
grecorromana y con ellos, los principios protectores de la persona humana.
Gracias a esta situacion aparece el feudalismo como nueva organización social, basada
en tres estamentos: la Iglesia, los nobles y los siervos. Las relaciones en este nivel se
convierten en relaciones de dependencia entre los nobles y los siervos, se pasa del concepto
conocido de esclavitud al de servidumbre9. Pero aquella sociedad tiene como indiscutible
característica que el hombre le pertenece, pues esta pertenencia le viene dada por
nacimiento, o lo que es lo igual, es otorgada por Dios. La persona pertenece naturalmente a
la familia, a la profesión, al gremio de sus antepasados, a la villa donde fue educado, a la
organización política de la que depende, es por esto que sus derechos no han de ser
concebidos como “individuales” y “personalizados”; sino como derechos del estatus10.
Es así como la economía, la política, y la cultura se edifican en la base de que toda
persona pertenece a un estatus, y conforme a él se le reconocían sus derechos, tales como:
las celebraciones de juicios imparciales y públicos, sin admitirse denuncias anónimas, y con
el principio de legalidad de las penas y que la administración de justicia esté en manos del
Estado, y sobre todo la inviolabilidad de la propiedad privada, los anteriores son derechos
humanos que heredados de la tradición grecorromana. Sobre esta base jurídica se crearon

9
AMNISTÍA INTERNACIONAL, Op. Cit.
10
OSUNA FERNÁNDEZ‐LARGO Antonio: “Teoría de los derechos humanos: conocer
para practicar”, EDIBESA, España, 2001, p. 49.

13
 14

varias cartas o instrumentos que poco a poco se fueron convirtiendo en pactos irrenunciables
entre los gobernantes y su pueblo.
Dentro de esta línea cronológica, se continúa con la historia constitucional de
occidente y la aparición de los primeros documentos significativos que establecen
limitaciones de naturaleza jurídica al ejercicio del poder del Estado frente a sus súbditos: la
Carta Magna de 1215 (Inglaterra), denota su naturaleza de derecho contractual entre el
clero, barones y burgueses por un lado y la monarquía por otro. Conjuntamente con el
Habeas Corpus de 1679 (que garantizaba la libertad bajo fianza),y la implantación de las
monarquías absolutas durante el siglo XV, provocan la desaparición del feudalismo como
régimen político de la Europa Occidental, a pesar de mantenerse más tiempo en su
dimensión social (el llamado Antiguo Régimen).
Durante este periodo de imposición del poder del monarca, aparece el Renacimiento,
como una incipiente filosofía basada en el Humanismo, que recobra la concepción griega del
individuo como centro de todas las cosas, con una concepción puramente racionalista y
crítica de la estructura establecida, y es así como empiezan a gestarse las ideas de revolución
contra la tiranía de la realeza y la intolerancia religiosa, que busca entre otras cosas una
homogenización cultural, religiosa y lingüística que se desarrolló en la época11.
Es por eso que en un intento de reivindicación del individuo y de la soberanía del
Estado, se comienzan a gestar movimientos revolucionarios contrarios a las prácticas
deshumanizantes de la monarquía y de aquellos pocos que manejaban el poder, y
especialmente en Inglaterra aparecen documentos declarativos como el Bill of Rigths de
1989.

11
Las expulsiones de judíos, moriscos o gitanos eran el resultado de los procesos de
centralización estatal que se desarrollaban entonces en Europa, fundamentados en una
homogeneización cultural, lingüística y religiosa, un proyecto contradictorio con la
tolerancia religiosa, el respeto a la diversidad cultural o a los derechos del individuo.
 15

AMNISTIA INTERNACIONAL, Op. Cit.

 16

Esta declaración, puede considerarse como percusor de las modernas declaraciones de

derechos humanos12, fruto de la primera revolución de la época moderna: la Revolución
Gloriosa de 168813, se considera que ésta es la primera de las revoluciones de corte social
pues sus logros a favor del pueblo que vivía bajo opresión fueron alcanzados de manera
pacífica, en donde los dos bandos rivales – Whings y Tories - reconocieron que la toma de
estos acuerdos eran necesarios para la unidad de la sociedad inglesa.
La Bill of Rigths es una declaración limitativa para los reyes en la que se reconocieron
derechos y libertades de los ingleses, lo cual se tradujo en un fortalecimiento del poder del
parlamento, pues todas las cuestiones debían pasar por esta cámara para poder ser
aprobadas, además la protección se ve reforzada con la Toleration Act de mayo de 1689, que
concede libertad religiosa a los anglicanos (no a católicos y otros protestantes), la libertad de
culto público, el derecho a abrir escuelas y el acceso a todas las funciones públicas. Se trata
de un verdadero contrato entre el pueblo soberano y los soberanos, al imponerse como
condición para coronar a la Reina María II Estuardo y el Rey Guillermo de Orange.
En este contexto la política estatal se separa de la religión por lo que tanto el Estado
renuncia a garantizar la unidad de la sociedad a través de la unidad religiosa,de este modo la
sociedad también se separaba del Estado. Mientras se acataran las leyes la sociedad podía
ser plural e incluso contener importantes discrepancias internas, como en efecto sucede, esto
constituye un avance fundamental desde el punto de vista de la civilización y de los
derechos humanos. Es así como se culmina con la concepción de realeza divina que había
imperado en Inglaterra, y se da paso a la actual democracia parlamentaria de ese país.

12
NIKKEN Pedro, “La protección internacional de los Derechos Humanos”, Editorial
Civitas, España, 1987, p. 30.
13
PINCUS Steve:”Revolución inglesa de 1688 fue la primera de la época moderna”, El
Telégrafo, http://www.telegrafo.com.ec/cultura1/item/revolucion‐inglesa‐de‐1688‐fue‐la‐
primera‐de‐la‐epoca‐ moderna.html consultado el 1 de setiembre de 2013.
 17

Gracias a esa toma de conciencia del ser humano, posterior a cada periodo de tensión
social, elaboran una seria de instrumentos y textos jurídicos que contienen en sus cuerpos de
normas, la aspiración de asegurar un respeto más grande por la cuestión de los derechos
humanos14.

c. Los Derechos Fundamentales en el siglo XVIII (Revoluciones).

Sin embargo el camino ha sido largo, lento y doloroso. Las primeras manifestaciones
concretas de derechos individuales, con fuerza legal, fundadas sobre el reconocimiento de
derechos inherentes al ser humano se dan en este periodo.
El Inglés John Locke (1632-1704), es una figura capital de este siglo. Considerado el
padre del liberalismo moderno, propuso que la soberanía emanaba del pueblo y considera a
los ciudadanos poseedores de derechos irrenunciables. Sostiene Locke que todos los
hombres tienen derecho natural a la vida, a la libertad y a la propiedad; que el pueblo
funda el gobierno para la protección de tal derecho, y si un gobierno deja de realizar su
tarea, el pueblo puede ejercer lógicamente, el derecho, igualmente natural, a la revolución, el
derecho al gobierno, es decir, el verdadero soberano es el pueblo. Nadie antes que él había
expuesto con tanta certeza y claridad la teoría de la soberanía popular.
Locke pertenecía a la llamada escuela Jusnaturalista15, la cual por medio de sus
pensadores más afamados, sostiene que el Derecho se descubre por medio de la razón y solo
por ella, y que así existe todo un conjunto de derechos eternos e

14
CASSIN René, “Veinte años de evolución de los Derechos Humanos”, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 1974, p. 11.
15
Como puede verse esta Escuela o doctrina trata de buscar una base firme para el Derecho
frente a las arbitrariedades de los poderes absolutos. Autores como Grocio, Spinoza, Locke,
Montesquieu, Rosseau, Holbach, Kant, Pufendorf, Wolf, hicieron valiosos aportes a esta
 18

corriente de pensamiento durante los siglos XVII y XVIII.

 19

inmutables que la razón humana puede descubrir y aplicar, derechos que son anteriores al
hombre y por esta razón son superiores al mismo Estado.
Las ideas de Locke tuvieron gran influencia en el reconocimiento de los derechos
como inherentes al ser humano y de que el Estado está en el deber de respetar y protegerlos,
estas premisas tienen un gran efecto en la gestación de la Revolución Norteamericana 16,
algunos se atreven a señalar la continuidad y conexión de estos hechos con sus antecesores
británicos ya mencionados.
Inicialmente no existía la intención de hacer declaraciones, en sentido estrictamente
jurídico, sino que se ve la necesidad inminente de establecer límites al poder legislativo
fundado sobre el fin del Estado, el cual era asegurar el reconocimiento y goce de la libertad,
la propiedad y la vida17; como un derecho natural del hombre que no es proclamado por el
gobierno sino por el Evangelio.

El conflicto entre las colonias norteamericanas con la corona inglesa consiste

básicamente el predominio los comerciantes, y los pequeños propietarios coloniales, quienes
a su vez eran productores agrícolas, y se veían obligados por Inglaterra a aplicar el
mercantilismo: la importación de materias primas como el algodón en pequeñas cantidades,
frente a la exportación de productos caros e industriales, lo cual evidentemente afecta la
economía de las 13 colonias, y la situacion se acentúa por la financiación mediante el cobro
de impuestos exagerados para cubrir los gastos de la Guerra de los Siete años entre
Inglaterra y Francia.
Por esta razón es que empiezan a gestar las ideas de un cambio politico estructural
como lo es la división de poderes y la elección democrática y popular de los puestos de
poder. La intensificación de este descontento y el poco control
16
NIKKEN Pedro, Op. Cit., p.31.
17
El pensamiento de LOCKE , quien no pensó en la idea de declaraciones formales,
encuentra campo en una sociedad relativamente poco poblada y con un profundo arraigo
religioso. Lo que posibilitó la aparición de un vínculo ente la voluntad individual y del
gobierno, para posteriormente materializar la voluntad popular.
 20

que ejercía la corona a finales del periodo, llevan a que se desarrollaran enfrentamientos
armados entre los ingleses (ejército de mercenarios) y los colonos.

Las primeras declaraciones nacen a finales del siglo XVII: el 12 de junio de 1776 en
el estado de Virginia Declaración de Derechos, y el 4 de julio de 1776 tiene lugar la
Declaración de Independencia de los Estados Unidos. Con este moviemiento, se cambia el
modelo económico por uno librecambista, se da una apertura del mercado a todos los países,
y por otro lado las ideas de la Ilustración empiezan a tener frutos, se llevan a la práctica, y
convierten a Norteamérica en el vivo ejemplo de que la revolución es posible. Pero es hasta
la firma del Tratado de Versalles en 1783 que Inglaterra se ve obligada a reconocer la
Independencia de los Estados Unidos. No obstante, el contenido de la Declaración de
Independencia consiste en una enumeración de las competencias de los estados
independizados y sus relaciones federales, sin embargo no contiene una declaración de
derechos de las personas. No será hasta 1791, con las diez primeras enmiendas, conocidas
como la Carta de Derechos (Bill of Rights norteamericano), cuando se establece de manera
concreta derechos humanos: libertad de expresión, culto, asociación, de acudir a los
tribunales en caso de sufrir agravios, del gobierno representativo, la primacía de la ley y la
separación de poderes18. Éstas rezan de la siguiente manera: “Todos los hombres han sido
creados iguales y que han sido dotados por el Creador con ciertos derechos inalienables,
entre los cuales están la vida, la libertad y la prosecución de la felicidad”. Sin embargo,
por hechos históricos colaterales, estas verdades parecían estar únicamente reservadas para
los individuos de la raza

18
AMNISTÍA INTERNACIONAL, Op. Cit.
 21

anglosajona19. Así es como se empiezan a gestar las primeras protecciones y libertades

para la persona humana.

La Revolución Francesa es el otro pilar fundamental de la nueva concepción y

materialización de los derechos humanos, pues los historiadores coinciden en que el estado
social y político de Francia en el siglo XVIII, no cuadra con el avance alcanzado en el plano
de las ideas filosóficas y el gran progreso en el campo de las ciencias naturales o
experimentales, es por ello que bien le llamaron el “Siglo de las luces”, de la Ilustración,
pues los pensadores del momento empiezan a cuestionar el estatus quo de las cosas y a
ofrecer nuevos formatos de reestructuración social para avanzar a mejores condiciones de
vida, con la visión clara de que alcanzar mayor desarrollo en lo económico, necesariamente
requiere de que proteger a la persona humana.

Así se concebían el derecho natural, la razón y el progreso, como vectores de denuncia

del sistema social inoperante del momento, en donde una reducida clase, egoísta y
privilegiada, despojaba de los derechos básicos a la inmensa mayoría del pueblo francés.
Este es el escenario previo a todo un cambio del paradigma social, político, económico y
cultural.
Por tanto, que en la Europa Francesa, hace poco más de dos siglos, se derrumba el
sistema social y si a esta crisis se le suma la evidente influencia de pensadores de gran
calibre y revolución y los antecedentes históricos – paso del feudalismo al capitalismo - , y
sobre sus restos, aparece una nueva estructura de organización social, y con ello, la
proclamación de los derechos del hombre y del ciudadano. De ahí, que comúnmente se diga
que los principales logros referentes a la materia aquí estudiada, se hayan alcanzado en
períodos de convulsión y tragedia social. Tal es el caso de la Declaración Francesa:

19
TUNNERMANN BERHEIM Carlos, “LOS DERECHOS HUMANOS: evolución histórica
y reto educativo”, San José, Costa Rica, EDUCA/ CSUCA 1997, p. 24.
 22

Derechos del Hombre y del Ciudadano”, que nace en el contexto de la Revolución el 26 de

agosto de 1789.
Para la construcción de este nuevo sistema político y social se combinan varias líneas
de pensamiento, así frente a la tesis de John Locke sobre de los derechos inalienables del
hombre; Jean Bodin opune la de la soberanía del poder estatal. Tras largo tiempo de
evolución y la combinación de estas ideas, se llegó a la concepción de que el Estado de
Derecho se conforma a partir de tres elementos: la división del poder, el respeto a los
derechos fundamentales y el diseño de mecanismos de control político20.
A su vez, Montesquieu, gran admirador de Locke, incluyó en su obra El Espíritu de
las leyes, una descripción critica de las instituciones del gobierno británico. Es a él a quien
se le debe la exposición más completa y convincente de la teoría de separación de poderes
consagrada en casi todas las constituciones del mundo. Es curioso, dado que Montesquieu
buscaba únicamente moderar la monarquía inglesa, y acabar con el absolutismo francés, sin
embargo sus propuestas se desarrollaron más allá de los límites previstos y acabaron con la
monarquía absoluta como forma de gobierno, y en la nueva concepción, aparecían las
primeras manifestaciones de límites y libertades de la persona humana frente al Estado.
Fue el filósofo francés, Juan Jacobo Rousseau quien más influye en el pensamiento
revolucionario francés, con el Contrato Social, incluso algunos afirman que es la premisa
teórica de la revolución. Según Rousseau, el principio que garantiza esta transformación
social se constituye por la voluntad general, pues sólo ésta es la que puede dirigir las fuerzas
del Estado hacia el bien común. Establece así la voluntad general “como verdadero motor
del cuerpo social”, en

20
REINOLDS Zippelius, “Teoría general del Estado (Ciencia de la Política)”, Traducido
por Héctor Fix Fierro, México. UNAM, 1985, p. 335.

20
 21

detrimento de la voluntad particular. La voluntad general se configura mediante un pacto

libre entre iguales21.
Pero como indica Del Vecchio:

“Lo que da a la Declaración francesa una importancia histórica de primer

orden, todavía mayor que la de los “Bill of Rigths” americanos es haber
ofrecido a todos los pueblos de Europa un modelo teórico de libertad, en el
cual se inspiraron mejor que en ningún otro, para sus reivindicaciones
políticas, asociando desde entonces en adelante, la idea de un gobierno
liberal con la de una determinación fundamental de los derechos
humanos”22.

Con la declaración francesa culmina la etapa teórica o doctrinaria de los derechos

naturales y se inicia, en lo que se refiere a la protección normativa de los derechos
humanos, la etapa de su incorporación a los textos de las constituciones políticas –
positivización normativa - , elevados así a la categoría de preceptos de la máxima jerarquía,
cuya tutela se encomienda al poder judicial de cada ordenamiento interno23.
Las declaraciones americanas y la francesa suponen un hito fundamental en la historia
de los derechos humanos, así los derechos del individuo son proclamados de forma concreta
por primera vez, y la enunciación de la "libertad, igualdad y fraternidad" de los seres
humanos se acompaña con la afirmación de la separación de los poderes legislativo y
ejecutivo, la primacía del poder del pueblo y de sus representantes y el triunfo del poder
militar al poder civil. Además de que la única vía para legitimar el poder del Estado es que
éste poder provenga de la voluntad de su pueblo.

21
GONZÁLES NEGRETE Ernesto, “La reflexión política en
Hobbes y Rousseau”, p. 325
http://www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/60/66‐06.pdf consultado el 1 de setiembre
de 2013. 22SORIANO Ramón, “Historia temática de los Derechos Humanos”, Colección
Universitaria de Materiales Juridicos, Editorial Mad S.L, Primera edición, 2003, p. 252.
21
 22
23
TUNNERMANN BERNHEIN Carlos, Op. Cit., p.24.

22
 23

d. Los Derechos Fundamentales en el Siglo XXI.

El período de enfrentamiento armado, las divisiones ideológicas, la creación de

coaliciones más que todo de corte económico llevan a los grandes países de corte
expansionista y colonialista a disputarse por territorios para trasladar el excedente de sus
producciones y cultura a regiones menos afortunadas para la obtención de mano de obra
esclava, la encuentran en las colonias de todos los continentes, que requirieron de
enfrentamientos incluso de tipo armado, específicamente durante en el último tercio del
siglo XIX.
Las sociedades coloniales eran duales, es decir, por un lado estaban los colonizadores
y por otro los grupos autóctonos de las regiones conquistadas, generalmente tribus de
indígenas dedicados a la agricultura y al nomadismo, sin embargo fueron sociedades racistas
extremas, en donde quienes vienen a colonizar ejercen todo el control económico y político.
Este período de colonialismo europeo se caracteriza por el olvido de las premisas sobre
igualdad, libertad y fraternidad: mismas que quedaron reservadas solo para los
colonizadores en sus tierras natales, y no se ponen puestas en práctica en las nuevas tierras,
pues iban en detrimento de sus intereses como la dominación absoluta, y por resultado se dio
una total vejación de los derechos esenciales de los pueblos autóctonos, con la imposición
de las ideologías europeas y la total destrucción de lo preexistente, se dice que la
dominación abarcaba el aspecto político, militar, económico, cultural y étnico.
Es por ello que desde 1889 con la Conferencia de la Haya, la cual nace como una
convención relativa a las leyes y las normas de la guerra terrestre, pero el Convenio en sí,
surgió en la Segunda conferencia de la paz celebrada en la Haya desde el 15 de junio hasta
el 18 de octubre de 1907, y en ella se logró la creación de un Tribunal internacional de
arbitraje, la reglamentación de la guerra y precisamente de las reglas en tiempo de guerra,
como muestra de la civilización de la comunidad internacional.
 24

Estas previsiones se hacen para proteger a las personas que participan en este tipo de
conflictos, más que todos a las poblaciones civiles; sin embargo también se reguló el tipo de
armamento permitido y el tamaño de los cuerpos del ejército.
Estas reuniones de países tenían como objetivo la protección y regulación de temas tan
delicados como los conflictos armados de corte internacional, y son las primeras
manifestaciones concretas del siglo XX en pro de la persona humana, al crear de este tipo de
instrumentos se tiene como eje la protección de la humanidad gracias a las corrientes
pacifistas que crearon las primeras organizaciones de carácter internacional.
Lamentablemente estos primeros esfuerzos no son suficientes.
Con el desarrollo de la Primera Guerra Mundial (1914 – 1918), desencadenada a
causa de los proyectos expansionistas y colonialistas de los países implicados - a saber
Alemania, Rusia, Francia, Italia y Reino Unido -, extiende por más de medio mundo,
convirtiéndose en el conflicto más sangriento de la historia hasta entonces. Los
enfrentamientos armados, las técnicas de guerra totalmente deshumanizadas, la ambición
por gobernar y controlar la mayor parte del globo y sobre todo el choque entre las ideologías
en pugna, llevaron a que el ser humano prácticamente devastara los escenarios de guerra a
nivel geográfico, demográfico, ambiental, social y cultural con resultados de destrucción
verdaderamente aterradores, en donde todos y cada uno de los habitantes de éste planeta
fueron víctimas. Tristemente en esta fase de cambio, las prácticas de torturas, las armas
empleadas, las estrategias de guerra, la muerte de civiles e inocentes se constituye en el
distintivo atroz de este primer enfrentamiento mundial.
Tras este desdichado evento es que nace la Sociedad de las Naciones con el fin de
fomentar una política de desarme y seguridad colectiva y con una nueva visión se analiza el
concepto clásico de soberanía nacional y la naturaleza de los Estados como sujetos del
Derecho Internacional, como un Derecho emergente.
 25

En este momento de la historia, las democracias liberales perdieron credibilidad

mientras que al mismo tiempo medraban, en el ambiente de descontento, movimientos de
extrema derecha o extrema izquierda, y en el periodo entre guerras aparecieron los dos
totalitarismos más devastadores de la historia el nazismo y el facismo, como filosofías
totalmente contrarias a los derechos inherentes al ser humano, con la paradoja de que estos
derechos y libertades estaban limitados a quienes fueran sus partidarios políticos.
El fascismo24 es un movimiento ideológico que como base tiene el nacionalismo
extremista y totalitarista, a la vez enemigo declarado del capitalismo y el comunismo.
Paradójicamente los partidarios de este movimiento utilizaban como norma tildar de
“fascistas” a todos lo que le adversaban, utilizando un escudo propagandístico para encubrir
sus actuaciones, y solo alcanzaron popularidad entre las masas en Italia y en Alemania,
principalmente de grandes terratenientes y empresarios.
La historia de este régimen inicia desde que lo funda Benito Mussolini en Italia con
sus fasci italiani di combattimento en 191825, se pone en práctica a partir de 1922 con su
ascenso al poder. En el periodo entre guerra este movimiento se fue expandiendo y sus ideas
llegaron a Alemania a partir de 1932 con el ascenso al poder de Adolf Hitler - quien
consideró a Mussolini su maestro político- siguió los pasos de éste, instaurando en ese país
un régimen similar de violencia y terror denominado nazismo (bandas armadas de terror e
intimidación del régimen nazi). El nazi-fascismo lleva a la Segunda Guerra Mundial
causando la muerte a más de 20 millones de personas, millones de mutilados y lisiados por
la crueldad de un régimen sin pudor para mentir y reprimir.

24
El fascismo constituye un fenómeno complejo que adquirió diferentes características
según los países. FACISMO Y NACIONALISMO.
http://www.historiasiglo20.org/HM/4‐
1.htmhttp://www.historiasiglo20.org/HM/4‐1.htm consultado el 1 de setiembre de 2013.
25
Literalmente “haces italianos de combate”, fueron una organización política fascista
italiana y el núcleo futuro del Parido Nacional Fascista.
 26

Se puede decir que el fascismo fue la ideología que encantó a Hittler, pues su
posterior nazismo poseía las mismas características y objetivos que su antecesor italiano, el
nacionalismo exacerbado, la creencia incuestionable en un jefe carismático, el
anticapitalismo y el antimarxismo o anticomunismo, el autoritarismo y el militarismo como
forma de control de las masas de las instituciones de gobierno que se le opusieran, es decir
como medio de legitimación, el terror divulgado a través de la prensa, y según se sabe, el
racismo extremo por la búsqueda de la pureza de la raza blanca, es así como el antisemismo
constituyó el eje central de la ideología nazi.
Desde el hostigamiento se pasa a la discriminación jurídica (Leyes de Nuremberg,
1935), hasta llegar durante el segundo enfrentamiento mundial a la “solución final” del
problema judío. Un eufemismo para referirse al exterminio de seis millones de judíos de la
Europa central y oriental26.
Desafortunadamente las primeras intenciones de establecer la paz y la seguridad
mundial en protección de la dignidad humana no fueron suficientes, pues la humanidad
atravesó por segunda vez un conflicto de carácter mundial con consecuencias devastadores,
aún más terribles que las ya sufridas, y durante el cual nuevamente se ultrajó la dignidad de
la persona humana de formas aún más inhumanas, crueles, con más magnitud y rango que la
primera vez.
Para el castigo de estos hechos se celebraron los Juicios de Nuremberg y los Juicios
de Tokio, los vencedores juzgaron a los máximos responsables alemanes y japoneses por
crímenes cometidos contra la paz (violaciones de tratados internacionales y actos de
agresión injustificada contra otras naciones), crímenes contra la humanidad (planificación y
participación en exterminios y genocidios) y crímenes de guerra (violación de las leyes y
convenios internacionales sobre la guerra). El conjunto de procedimientos llevados a cabo
tanto en Tokio como en Nuremberg significaron el establecimiento, a partir de

26
FACISMO Y NACIONALISMO, Op. Cit.
 27

entonces (ya que con anterioridad no existían), de reglas básicas de persecución de

criminales de guerra así como la tipificación de los delitos correspondientes 27. (como los
primeros antecedentes del Derecho Penal Internacional). Pero lo que no se juzgó en ningún
caso fueron las violaciones de derechos humanos propiamente dichas, cometidas por los
países aliados, que también se produjeron.

Sin embargo a raíz de estos acontencimientos se da el fenómeno de

internacionalización de los derechos humanos. Los derechos humanos se convierten en un
problema de interés comunitario para el conjunto de la Sociedad Internacional y se pretende
no sólo llevar a cabo el reconocimiento jurídico internacional de ciertos derechos y
libertades, sino también crear mecanismos internacionales de garantía que supervisen la
acción estatal. Además, se hace necesario proteger y reconocer estos derechos desde las
constituciones en los ordenamientos jurídicos internos de cada Estado, al ser los
instrumentos idóneos por su carácter de supremacía legal y mucho más rígidos en cuanto al
proceso de reforma de sus normas.

Es así como el 24 de octubre de 1945 se forma la Organización de las Naciones

Unidas28, en la cual se crea una comisión de Derechos Humanos, para la elaboración de una
Carta Internacional de Derechos Humanos, con tres pilares fundamentales: a) Declaración
de Derechos Humanos; b) un Convenio Internacional o Pacto de Derechos Humanos que
vinculara la mayor cantidad de Estados; y c) medidas de aplicación que hicieran efectivo el
respeto a los derechos humanos29, y de esta manera, en 1948, tras la experiencia adquirida,
se declaran los derechos humanos en su concepción moderna, que es la primera

27
AMNISTÍA INTERNACIONAL, Op. Cit.
28
Ibíd., AMNISTÍA INTERNACIONAL. Las Naciones Unidas reemplazaban así a la
Sociedad de Naciones, en la medida que ésta había fracasado en sus propósitos preventivos,
al no ser capaz de evitar el estallido de la Segunda Guerra Mundial.
 28
29
TUNNERMANN BERHEIN, Op. Cit., p. 27.
 29

Declaración Universal de los Derechos del Hombre, dirigida a todos los hombres del
mundo30.

La Declaración no es más que uno de los tres instrumentos que las Naciones Unidas
elabora para promover la protección de los derechos humanos. Los otros son el “Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (PIDESC) y el “Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (PIDCP), aprobados en 1966, que entran en
vigor en 1976, cuando cada uno de ellos se ratifica por los 35 Estados necesarios.
Actualmente cuentan con 42 y 74 ratificaciones respectivamente, lo cual demuestra la
reticencia de los Estados frente a los DESC.

Respecto al valor jurídico de la nueva Declaración se han considerado tres opiniones:

a) la que sostiene que únicamente posee valor moral; b) la que le reconoce algún valor
jurídico y c) la que dice que es un desarrollo anexo a la Carta Constitutiva de la ONU, y con
un valor similar al de ésta. Los pactos por su parte, sí son instrumentos jurídicamente
obligatorios, imponen a los Estados que los suscriben y ratifican la aceptación de los
procedimientos de aplicación previstos y la obligación de presentar informes sobre el
cumplimiento de lo dispuesto en ellos, referentes al respeto a los derechos humanos
incluídos en la Declaración y las circunstancias excepcionales que permiten a los Estados
restringirlos.

La Declaración Universal representa un inestimable avance en la comparación con sus

antecesoras. En su cuerpo normativo contiene, además de los tradicionales derechos civiles
y políticos – derivados del jusnaturalismo del

30
Declaración Universal de los Derechos de Hombre: Aprobada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 en París, como una cuestión para fortalecer
el nexo con la declaración francesa, considerando que: “que la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Es en 1952, que por una
 30

Resolución de las Asamblea General se le cambia el nombre a Declaración Universal de los

Derechos Humanos, para ser acorde con su contenido, pues su protección es para el hombre
y la mujer sin distinción alguna.

siglo XVIII: todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos

- derechos económicos, sociales y culturales. La Declaración es, pues, un criterio de alta

estimación jurídica de las Naciones Unidas, o en las palabras de la misma Declaración: un
ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse.
La base primordial de las actividades de las Naciones Unidas encaminadas a
promover, proteger y vigilar la observancia de los derechos humanos y las libertades
fundamentales es la Carta Internacional de Derechos Humanos31, que es el conjunto
integrado por tres textos: la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) además de sus dos protocolos
optativos.
A nivel regional , el proceso institucional comienza con las declaraciones que emite la
Organización de Estados Americanos (OEA) como órgano regional, tales como la
“Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre” (Bogotá 1948), “La Convención
Americana sobre Derechos Humanos” (1969) y su Protocolo Adicional sobre DESC suscrito
en 1988, sin duda esta trascendencia internacional demuestra que se supera a nivel global, la
antigua idea de que la cuestión de los derechos fundamentales era un tema concerniente
exclusivamente a los ordenamientos internos de los Estados.
Todo lo anterior es consecuencia del nuevo concepto de “persona humana” que se
gesta y se erige como el fundamento de la elaboración contemporánea de la doctrina de los
derechos humanos tal y se conoce en la actualidad, por consiguiente se supera el ámbito
doméstico estatal, pero realmente no fue un logro gratuito.
A partir de la Constitución de Estados Unidos de 1787 y la Constitución Francesa de
1791, casi todas las promulgadas con posterioridad incorporan en su

31
Centro de Derechos Humanos, “Folleto Informativo N. 16, Comité de Derechos Económicos
 31

Sociales y Culturales”, impreso en Ginebra por Naciones Unidas, 1996, p. 2.

 32

primera parte, llamada dogmática o declarativa, un enunciado de derechos para los

habitantes y ciudadanos, a saber, los derechos individuales (civiles) y políticos, que
competen al individuo como persona y como ciudadano.
En una segunda etapa, se incorporan a estos textos los derechos económicos, sociales y
culturales, se reconocen como garantías sociales y culturales, yson tan fundamentales para el
desarrollo integral de la persona humana, como los primeros. Además constituyen objeto de
la presente investigación, pues como se observa a continuación su desarrollo, protección y
promoción no han sido tan privilegiadas como el de sus antecesores.
Cabe destacar aquí que fue la Constitución Mexicana de 1917 la primera en el mundo
en incluir derechos laborales y de promesas de justicia social, adelantándose a la
Constitución Soviética caracterizada por abolir para siempre la división de las clases
sociales. Se convierte en ejemplo por seguir para los demás países que por una u otra razón,
o por falta de voluntad política se niegan a la inclusión de los DESC en su cuerpo
constitucional.
Es necesario, en estos tiempos, volver a realzar un análisis sobre el equilibrio
requerido entre la acción internacional en pro de los derechos humanos y el concepto clásico
de soberanía estatal absoluta. Aquellos casos en que la aceptación por parte de los Estados
que suscriben y ratifican los pactos internacionales sobre protección y promoción de
derechos humanos de manera libre y soberana, consecuentemente aceptan también, de
manera absoluta, los procedimientos de control y sanción en ellos previstos.
Por estas razones, se puede afirmar que la historia del ser humano, se puede catalogar
como la interminable y a veces trágica lucha de los hombres y mujeres por lograr el pleno
disfrute de sus derechos fundamentales, por el simple hecho de ser personas32.

32
TUNNERMANN BERHEIM Carlos, Op. Cit., p. 11.
 33

Es hasta el año de 1968, declarado como el Año de los Derechos del Hombre33 por la
Organización de las Naciones Unidas en la Conferencia de Teherán, en que se tiene la
oportunidad de hacer un balance, formular evaluaciones y trazar rutas para el futuro. Ese
año, después de evaluar los efectos de la Declaración Universal en la legislación y
decisiones judiciales nacionales, la Conferencia aprobó la Proclamación de Teherán, cuyo
programa para el futuro abordaba los problemas del colonialismo, la discriminación racial,
el analfabetismo y la protección de la familia. En la Proclamación de Teherán se puso
énfasis en el principio de la no discriminación, condenándose específicamente la política de
apartheid como un "crimen de lesa humanidad", y se instó a la comunidad internacional a
ratificar los pactos internacionales sobre derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales adoptados por las Naciones Unidas dos años antes.
Es así como se ha realizado un trabajo en conjunto con los Estados, las organizaciones
internacionales, organizaciones no gubernamentales y la ciudadanía para emprender
distintas acciones en favor de la promoción y protección de los derechos del hombre.
Sin embargo, lastimosamente existen ocasiones en que los Estados introducen los
derechos humanos en sus agendas de política exterior, valorando la situación de los derechos
humanos como un factor a sopesar, en mayor o menor medida, y potenciar o reducir sus
relaciones de índole comercial o económico, con unos u otros Estados; dejando de lado el
objetivo natural y necesario, cual es proteger la integridad de la persona humana, como un
bien jurídico de carácter universal.
Según indica Tünnermann esta protección internacional se ha dado gracias a la
participación de organismos internacionales gubernamentales y a toda la gama

33
En conmemoración del Vigésimo Aniversario de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos. Ese año se celebró la Conferencia sobre Derechos Humanos en
Teherán, Irán, para impulsar los esfuerzos e iniciativas nacionales e internacionales en pro
de los derechos humanos.
 34

de organizaciones no gubernamentales también de carácter internacional, como La Cruz

Roja, la Amnistía Internacional a favor de los presos y de la abolición de la pena de muerte,
la Liga Internacional por los Derechos Humanos, la Comisión para la Defensa de los
Derechos Humanos en Centroamérica (CODEHUCA), sólo por mencionar algunas.
Por lo demás, al finalizar este recorrido histórico de los derechos humanos no se puede
dejar de lado que el final del siglo XX y el inicio del XXI, no han suponen el fin de las
violaciones masivas de los derechos humanos, no sólo porque las crisis políticas se
continúan produciendo tras el fin de la Guerra Fría y provocan escenarios favorables para
los conflictos armados internos - por ejemplo Cachemira, Medio Oriente, Jerusalén, Egipto
y recientemente la crítica situación en Siria - ,sino también porque las condiciones de vida
de una gran parte del mundo aún son absolutamente indignas y no permiten garantizar a
muchas personas ni siquiera los medios materiales mínimos para su subsistencia, lo cual, en
suma, constituye una privación de sus más elementales derechos humanos.
A favor se tiene cada uno de los avances y logros en esta larga lucha por hacer realidad
las aspiraciones de promoción y protección absolutas de los derechos humanos, que sin duda
alguna hacen que exista un mundo mejor.
Pero en última instancia, es la voluntad de los Estados y su compromiso por el respeto
a los derechos humanos, desde adentro, y la determinación de tener un sistema judicial
fuerte y efectivo que posea los recursos humanos y materiales necesarios para posibilitar la
presencia de la justicia cada vez que éstos sean vulnerados.

Sección II: Definición de los Derechos Fundamentales.

Lo que actualmente se conoce como derechos humanos, deviene de la protección y

reconocimiento de atributos de la persona humana que deben ser reconocidos por el Estado,
pues ellos le anteceden, como resultado de combinar de fenómenos históricos, filosóficos y
culturales alrededor del mundo.
Es una construcción filosófica que coloca al ser humano en el centro y como motivo de
resguardo de los sistemas encargados de administrar de justicia tanto a nivel interno como
 35

internacional, es un horizonte de valores humanos. Los derechos humanos no resultan de

una adjudicación o cesión del Estado, cuyo cometido con respecto de ellos es de
reconocimiento, respeto y protección, basta con ser persona humana para ser acreedor de
estas libertades. Su exigibilidad no depende de su consagración legislativa; por el contrario,
históricamente aparecen como atributos que se hacen valer frente a leyes o disposiciones
opresivas que los desconocen o menoscaban.
Se sabe que conceptualizar, reconocer y proteger los derechos humanos en el marco
del Derecho Internacional no ha sido un proceso fácil ni mucho menos pacífico, incluso se
puede afirmar que su construcción y fortalecimiento es continuo, actual y dinámico, pues se
reafirman con cada reconocimiento de nuevos derechos, con la expansión del ámbito de
protección, y también lamentablemente con cada sentencia dictada por los órganos
competentes cuando son violentados.
Además es necesario advertir que la creación conceptual que se pretenda hacer de los
derechos humanos es totalmente independiente de su fundamentación – aunque existan
aristas que las unan -. En este sentido es bueno tener presente que el concepto de derechos
humanos, y a su vez el de derecho subjetivo que le sirvió de base, dominante durante el siglo
XIX y parte del siglo XX es consecuencia del intento de dar respuesta al problema de su
fundamentación, y que el concepto de derechos humanos construido para la época puede ser
uno de los obstáculos para considerar de algunos derechos económicos y sociales como
verdaderos derechos humanos34.
En esta búsqueda de respuestas al problema de la fundamentación de los derechos
humanos es que aparecen las definiciones o concepciones históricas de ellos. En un inicio se
vieron limitados a la protección y exaltación únicamente de las libertades individuales, en
consonancia con las exigencias de la historia, pero afortunadamente al tiempo que
evolucionan las cuestiones básicas de los derechos humanos, se dan las adiciones a los
conceptos hasta el momento construidos que permiten, de manera paulatina, incluir tanto
derechos de corte individual como los de naturaleza colectiva.
Es bueno en todo caso tener presente que los derechos humanos como elementos
centrales en una concepción clásica de justicia, son producto del mundo moderno y de la
filosofía racional e individualista35, es decir, son un producto histórico. Es así como uno de
los elementos básicos en su consolidación es la recta ratio o la recta razón, así
 36

acertadamente Cançado Trindade dice:

“La recta ratio pasó, en efecto, a ser identificada a partir de las obras de los
llamados “fundadores” del Derecho Internacional, en los siglos XVI y XVII,
como perteneciente al dominio de los fundamentos del derecho natural, y,
para algunos, a identificarse ella misma íntegramente con este último. La
contribución de los “fundadores” de los jus gentium en este sentido se
inspiró en gran parte, a su vez, en la filosofía escolástica del derecho
natural, en particular, en la concepción aristotélica estoica tomista de la
recta ratio y de la justicia, que conceptualizó el ser humano como un ser
social, racional y dotado de dignidad intrínseca; la recta ratio pasó a
considerarse como indispensable para la supervivencia del propio derecho
internacional” 36

34
GONZÁLEZ AMUCHASTEGUI Jesús, “Concepto y fundamentacion de los Derechos

Humanos”, Instituto de Derechos Humanos, Universidad Complutense,

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/iidh/cont/14/dtr/dtr2.pdf consultado el 10 de setiembre de 2013.
35
PECES BARBA Gregorio, “Tránsito a la modernidad y derechos fundamentales”,
Editorial Mezquita, Madrid, 1982, p. 12.
36
CANÇADO TRINDADE Antonio, “La recta ratio en los fundamentos del Derecho de
Gentes como Derecho Internacional de la Humanidad”, Belo Horizonte, 2005, p. 22.
 37

De esta manera se puede ver que las consideraciones y los esbozos de lo que se
comprende universalmente como dignidad humana es la luz que guía al individuo para
organizarse en comunidades y poder garantizar su subsistencia, al entender que la razón y
toma de decisiones basadas en ella, la que logra los avances en el reconocimiento e
implantacion de la doctrina de los derechos humanos como método necesario para alcanzar
una sociedad civilizada en la cual el respeto de la persona humana en toda su integridad sea
la clave para el desarrollo integral de la comunidad.
En la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena el 25 de junio
de 1993, se señala:
“...todos los derechos humanos tienen su origen en la dignidad y el valor de
la persona humana, y...ésta es el sujeto central de los derechos humanos y las
libertades fundamentales, por lo que debe ser el principal beneficiario de esos
derechos y libertades y debe participar activamente en su realización”.

Los derechos humanos son inherentes al ser humano, inalienables y anteceden al

Estado, por lo tanto el aparato estatal debe protegerlos en todas las circunstancias, pues la
existencia del Estado responde precisamente a la necesidad de satisfacer los problemas
colectivos de una comunidad, y no al contrario, porque implicaría que la sociedad existe,
para preservar al Estado. En este sentido los derechos humanos poseen una interdependencia
recíproca, por ello que constituyen un todo armónico 37 de ahí que se afirme con certeza su
indivisibilidad, interdependencia, y universalidad, es decir, cada uno de sus componentes
sirve de fundamentación para los otros.
Al analizar la acepción, se aprecia que está formada por dos elementos que requieren
considerarse: “derechos” y “humanos”. Al respecto, Castan Tobeñas, opina que la frase
“derechos del hombre…, es un tanto redundante, porque todos

37
ZERBINI RIBEIRO LEAO Renato, “La construcción jurisprudencial de los sistemas
europeo e interamericano de protección de los derechos humanos”, Universidad autónoma
de Madrid, Madrid, 2008, p. 9.
 38

los derechos son humanos” 38.Sin embargo, si bien es cierto, en última instancia, todos los
derechos se refieren al hombre, no todos los derechos son humanos, ni todos los atributos
del hombre se reconocen como derechos, de ahí la conveniencia de distinguirlos. Los
derechos humanos son reconocidos por el Estado o la autoridad pública, elevados a rango de
cumplimiento inexorable, por lo tanto pueden ser objetos de reclamaciones frente al Estado,
o bien, frente a la comunidad internacional.
Es más en la actual concepción del Estado de Derecho no es posible imaginar su
estructura sin comprender que los derechos humanos son un criterio básico y primordial
para la legitimación política y jurídica y en la medida en que los gobiernos los protejan,
ellos y sus prácticas son igualmente legítimos, y a contrario sensu aquel Gobierno o Estado
que se imponga mediante violaciones sistemáticas a los derechos humanos de sus
ciudadanos no podrá ser bajo ningún presupuesto legítimo y adecuado al Derecho.
Además, es innegable el fuerte contenido ético de los derechos humanos en su faceta
conceptual, en este sentido Carol Proner afirma:
“El fundamento ético de los derechos humanos está asentado en un ámbito
prejurídico, anterior al reconocimiento positivo del derecho y que éste
sugiere una exigencia ética de cumplimiento, independientemente de su
positivización, implicando un deber moral, un derecho subjetivo de los
individuos”39.

Es por esto que los derechos humanos se consideran como bienes con un valor
especial que se constituyen en razones o bases de juicio para articular normativamente la
protección específica del ser humano; por lo tanto no son impersonales y exigen una
protección normativa a través de imposiciones y deberes tanto para los individuos como
para los Estados.

38
CASTAN TOBEÑAS José, “ Los Derechos del hombre”, Segunda Edición, Madrid, 1979, p. 9.
39
PRONER Carol: “Los derechos humanos y sus paradojas: Análisis del Sistema
Americano de protección”, Porto Alegre, 2002, p.22.
 39

Sintéticamente, se definen como derechos humanos aquéllos derechos que todo ser
humano posee y tiene el derecho de disfrutar, simplemente por su condición de ser
humano40. Se refuerza una vez más el universalismo e inherencia de estos derechos que no
encuentran otro titular más que la persona humana, sin importar ninguna otra consideracion
ética, biológica o jurídica que se pretenda invocar: sí se es ser humano, se tienen tienen
derechos humanos.
La universalidad de ellos es incuestionable, pues proviene de la condición de persona
como requisito único y suficiente para reconocer y exigir el debido respeto a la dignidad
humana como el presupuesto básico único y esencial sobre el que se construye todo sistema
de protección de los derechos humanos, porque en palabras de Villa Durán: “Es la única
idea-fuerza que aglutina las diferentes concepciones culturales, filosóficas, políticas,
ideológicas, religiosas, morales y sociales presentes en el mundo contemporáneo”41.
Este reconocimiento y protección de la dignidad humana es común a todas las
regiones del mundo, por lo tanto la universalidad garantiza el derecho al disfrute de los
derechos y libertades consideradas como inalienables a todo ser humano habitante de la
Tierra, desde el momento de su concepción42. Nada ni nadie puede ir en contra de dicha
“esencia” universal, de lo contrario se estaría oponiendo a la naturaleza.
De igual forma, la indivisibilidad de los derechos humanos zanja todos los intentos
de distinción o separación formulados, según su naturaleza individual o social, la violación
de unos implica la negación de los otros, acerca del tema se tendrá la oportunidad de
analizarlo con más detenimiento en el siguiente apartado, pues sobran los intentos de
division, ya sea generacional o de naturaleza de los

40
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, “Derechos humanos de las Mujeres:
paso a paso”, San José, 1999, p.8.
41
VILLA DURÁN Carlos, “Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos”,
Trotta, Madrid, 2002, p. 90.
42
Convencion Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), Artículo 4.
 40

derechos humanos en derechos civiles y politicos o, derechos económicos, sociales y

culturales que por lo demás, son el eje de este estudio.
El objeto de reconocimiento de los derechos humanos es el autorespeto de la
humanidad, la consecución de aspiraciones las cuales cambian a traves de los años con los
conflictos internos o mundiales, en donde se reclama uno u otro derecho – de ahí el
dinamismo de esta disciplina- , y gracias a ello se crea poco a poco según las necesidades,
pactos, declaraciones o convenciones para ir regulando el actuar de los Estados y resguardar
la dignidad humana43.
Sin embargo el concepto de derechos humanos no es el único con el que se
denomina este tipo de derechos, es decir, a traves de la historia y gracias a las diferentes
maneras de fundamentación, los derechos humanos se identifican con otras denominaciones
al tomar en cuenta el idioma de cada pueblo o bien, el sistema político que adopte
determinado país44:
1-. Derechos de la persona humana: es una concepción puramente ontológica y por
el simple hecho de ser persona se es acreedor de derechos fundamentales.
2-. Derechos individuales: esta es una concepción que responde a un modelo
liberalista, en tanto proclama que los derechos son prerrogativas individuales y no
responden a la colectividad.
3-. Derechos subjetivos: lo subjetivo es lo propio del sujeto, es decir, el hombre, lo
que proviene de él y es suyo.
4- Derechos Fundamentales: son básicos, esenciales y necesarios por su estrecha
relación con la diginidad de la persona humana. Actualmente la expresión de derechos
fundamentales se utiliza una vez que estos derechos son

43
Comisión de Derechos Humanos de El Salvador, “Tópicos útiles sobre Derechos
Humanos”, San Salvador, 1986, p. 4.
44
HERRENDORF Daniel,BIDART CAMPOS Gérman, “Principios de Derechos Humanos
y Garantias”, Buenos Aires, 1991, p. 130.
 41

positivizados y garantizados en los textos constitucionales 45, como es el caso del

ordenamiento jurídico de Costa Rica.
5-. Derechos Naturales: en el orden natural como fundamento de los derechos del
hombre, y la razón de exigencia propias de la naturaleza humana.
6-. Derechos Innatos: esta denominación proviene de la filosifía iusnaturlaista quiere
decir, que son adheridos o inherentes al hombre.
7-. Derechos constitucionales: son aquellos que estan contenidos en la Constituición,
o bien son constitucionalizados.
8-. Derechos positivizados: pueden aludir a dos cosas distintas, por un lado los que
sean declarados en el orden normativo, o bien, o los que a través de las leyes tengan
efectividad.
9-. Derechos del Hombre: específicamente provienen de la Declaración Francesa de
los Derechos y Deberes del Hombre de 1789.
10-. Derechos Humanos: propios del Derecho Internacional Público, son humanos
porque son derechos de la especie humana, de ninguna otra46. Se entienden “como el
conjunto de institutos que con el desarrollo histórico, concretan las exigencias de la
dignidad, la libertad y la igualdad humana en un amplio contexto geográfico que desborda
a un Estado o a una region y que tiene vocacion universal” 47.
Toda esta construcción conceptual de derechos humanos contribuye a subrayar la
noción específica de responsabilidad internacional del Estado en materia de derechos
humanos. Ésta surge del incumplimiento del Estado, por acción u omisión, de las normas del
Derecho Internacional Derechos Humanos, el cual surge precisamente a partir de la
45
La Carta de las Naciones Unidas declara que los derechos fundamentales son
aquellos esenciales e imprescindibles para el ser humano. ODIO BENITO Marta, “Los
Derechos Humanos en el ordenamiento jurídico costarricense”,
http://www.ts.ucr.ac.cr/binarios/docente/pd‐000044.pdf consultado el 12 de setiembre de
2013.
46
HUMBERTO LUNA Oscar, “Curso de Derechos Humamos: doctrina y reflexiones”,
Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, El Salvador, 2009, p. 39.
47
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia 02771 – 03 de las 11:40
horas del 4 de abril del 2003.
 42

Declaracion Universal de los Derechos Humanos de 1948, cuando se crea todo un régimen de
reconocimiento y responsabilidades de los Estados frente a sus ciudadanos y frente a la comunidad
internacional. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece las obligaciones que
tienen los gobiernos de tomar medidas en determinadas situaciones, o de abstenerse de actuar en
determinada forma en otras, con el fin de promover y proteger los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los individuos o grupos48. Las obligaciones de los Estados se enuncian en términos
de protección, respeto y realización de los derechos humanos.
Señala Dromi49, que el fundamento ético y teórico jurídico de la responsabilidad del
Estado, se encuentra en el Estado de Derecho (y particularmente en la Administración
Pública), en razón de que el sistema de garantías que éste define debe complementarse con
su deber de indemnizar cuando causare algún perjuicio en la esfera jurídica de los
particulares (los derechos humanos están en ella contenidos). Es entonces su obligación
prever mecanismos jurídicos para hacer efectiva esa indemnización.
Esta conclusión, ademas se deriva de la decisión de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos quien ha dicho entender:
“Que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de
cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la
Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de
las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la
responsabilidad internacional del Estado”50.
De lo expuesto se deduce sin duda que es el Estado en su conjunto, y no solo alguno
de sus órganos, organismos o dependencias, el sujeto responsable,

48
NACIONES UNIDAS, Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos, “Sus
derechos humanos”, http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx
49
consultado el 11 de setiembre del 2013. DROMI J, “ Derecho administrativo económico”,
Ediotorial Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 76 – 77.
50
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “La Última Tentación de Cristo”
(Olmedo Bustos y otros) versus Chile. Sentencia del 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73,
párrafo 72, p. 29.
 43

tanto de llevar a cabo, como también de garantizar y reparar, las violaciones de derechos
humanos que bajo su jurisdicción y tutela se cometan.
Es necesario recordar que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos tiene
un gran principio rector que es el de la subsidiariedad, es decir, es el Estado, y no la
comunidad internacional, el protector primordial y principal de los derechos humanos. Este
principio se fundamenta, desde la perspectiva de la ciencia política, en la cercanía del Estado
y sus instituciones para con los ciudadanos51. Es por este motivo que la protección inicia
desde adentro y se proyecta hacia la comunidad internacional en una típica acción de
retroalimentación entre Estados. De manera que la legitimación política y jurídica la
encuentra en la voluntad de los ciudadanos de distintos Estados, tanto primero en el plano
interno, como en el plano internacional de manera subsidiaria.
Se trata justamente de la afirmación de la dignidad humana ante el poder estatal y de
la obligación de los Estados, individualmente y en su conjunto, de dar la protección de su
ente creador: el ser humano52.
La inalienabilidad de la dignidad de la persona humana, su vigencia universal, la
indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos implican cuatro aspectos53:
a) Ninguna persona puede ser privada de ellos.

b) Deben ser respetados por la legislación de todos los Estados.

c) Son el marco de referencia para la organización de la vida política y social.

d) Han de constituir el código básico y fundamental de la justicia de todas las
naciones y del Derecho Internacional.

51
PASTOR RIDRUEJO José Antonio, “Una estrategia integrada para la protección de los derechos
humanos”,
vol. II, Bruselas, 1997, p. 1011.
52
ZERBINI RIBEIRO LEAO Renato, Op. Cit., p. 15.
53
DÍAZ PEDROCHE Montse, “Los Derechos Humanos”, p. 2
http://montsepedroche.files.wordpress.com/2010/04/derechoshumanos.pdf, consultado
el 13 de
 44

setiembre de 2013.
 45

La historia, que siempre se genera y cuenta por el propio

hombre, se desarrolla a partir de hechos muy concretos relacionados
entre sí, y en el caso del fenómeno de los derechos humanos (órganos
competentes de vigilancia y control, declaraciones convenciones) se
alimentan por el peso del pensamiento voluntarista estatal que concibió
al Derecho Internacional y por el contexto político inmediato posterior a
la Segunda Guerra Mundial como punto en el tiempo que
indiscutiblemente marca la historia contemporánea de los de derechos
humanos.

Sección III: Clasificación de los Derechos Fundamentales

Los derechos fundamentales deben ser entendidos como un sistema jurídico único a nivel
interno e internacional mediante el cual se realiza una protección amplia y efectiva de la
dignidad humana, y de los derechos a la libertad, la justicia y la paz de los cuales es titular
todo ser humano por el sólo hecho de ser persona. Al respecto, Noguera (2010) afirma que
los derechos fundamentales están compuestos por un elemento moral y otro de derecho
positivo; la conjunción e integración de ambos elementos es imprescindible para la plena
vigencia y ejercicio de los derechos fundamentales.
La moral es entendida como el fundamento subjetivo de los derechos fundamentales, pues
contiene el carácter axiológico de éstos al responder a la pregunta de por qué tienen que
existir. La respuesta a esta interrogante, que ha sido meditada y discutida desde la Grecia
clásica y retomada por la Escolástica durante la Edad Media, permite construir la
justificación moral de la existencia de los derechos fundamentales. Concretamente, se
refiere la necesidad de garantizar los principios de la dignidad humana como la condición
necesaria para el desarrollo de todo ser humano. En otras palabras, la vigencia de los
derechos fundamentales se constituye en una pretensión de justicia a partir de los conceptos
modernos de dignidad humana desarrollados durante el Renacimiento, los cuales dieron el
fundamento teórico a las revoluciones liberales de los siglos XVII y XVIII.
Por otro lado, el componente de derecho positivo de los derechos fundamentales hace
45
 46

referencia al sentido teleológico de los mismos, es decir, a su ámbito objetivo. Se encarga

de responder a la pregunta de para qué existen los derechos fundamentales. Existe
evidentemente la necesidad de la vigencia de un sistema jurídico positivo, tanto a nivel
interno como internacional, que permita que los derechos fundamentales sean exigibles; de
lo contrario no tendrían eficacia como protección jurídica, convirtiéndose en meros
postulados o un listado de buenas intenciones que ni los particulares y mucho menos el
Estado cumplirían. Bajo este componente, el Estado no solo debe reconocer jurídicamente a
los derechos fundamentales, sino que debe establecer un sistema sancionatorio a las
personas que vulneren ese nuevo orden jurídico de la dignidad humana. Se puede sintetizar
claramente el fundamento argumentativo de los derechos fundamentales al señalar que los
mismos son justicia más fuerza.
Resumiendo, el concepto de dignidad humana comprende el reconocimiento de las
libertades individuales, las prestaciones y servicios sociales por parte del Estado, la
participación en la toma de decisiones públicas y el reconocimiento de las identidades. De
esta manera, la dignidad es el goce y ejercicio de los cuatro elementos de forma simultánea
e integral; por ende, todos los derechos del ser humano son derechos fundamentales. Bajo
estas categorías de la dignidad humana, que hacen al concepto de justicia, se ha construido
el concepto de derechos fundamentales.
En definitiva, cuando se hace el estudio de los derechos fundamentales debemos
entenderlos desde los dos ámbitos, objetivo y subjetivo, ya mencionados; el primero como
un sistema normativo de protección de la dignidad humana y el segundo como ese conjunto
de facultades y atribuciones que tiene toda persona para desarrollarse plenamente. Los
derechos fundamentales son la conjunción de la justicia con la fuerza, la primera entendida
como el reconocimiento de la dignidad y libertad humanas, y la segunda como la
coercibilidad asumida para garantizar su cumplimiento tanto para los particulares como
para el Estado.
Antes de hacer referencia a la calificación de los derechos fundamentales, es necesario
señalar que todavía existen teorías que hacen referencia a la limitación y restricción del
concepto de dignidad humana. De esta manera, la comprensión de la dignidad humana
como un todo, como una unidad jurídica, ha sido producto de una evolución histórica; así,
en la década de los sesenta del siglo XX, cuando se inició el proceso con la construcción de
46
 47

los pactos internacionales que efectivizarían la Declaración Universal de los Derechos

Humanos, sancionados en 1948, existía una visión fragmentada del concepto de dignidad
humana. En ese momento histórico pervivía la idea de que existen derechos fundamentales,
por un lado, y derechos comunes o no fundamentales, por otro. Ello por razones ideológicas
determinadas por la Guerra Fría, merced a lo cual se establecía una interpretación liberal y
otra socialista de los derechos humanos.
Para la visión liberal, los derechos fundamentales son los derechos civiles y políticos, ya
que éstos tienen como finalidad preservar que el Estado pueda restringir la libertad de las
personas, mientras que los derechos sociales no pueden ser fundamentales en tanto siempre
dependen de la voluntad política y de los recursos financieros que tienen los Estados. Por su
parte, para la visión socialista, los derechos fundamentales sólo serán los derechos
económicos y sociales, ya que son los centrales para desarrollar una sociedad justa en la
cual todas las personas tengan el mismo acceso a los bienes materiales, especialmente los
bienes de consumo, dejando en un segundo plano a las libertades individuales, que solo
determinan la felicidad individual de las personas. Estos dos modelos de comprensión de
los derechos fundamentales se enfrentan en la aprobación del Pacto de Derechos Humanos,
el año 1966, provocando la existencia de dos pactos internacionales para efectivizar la
Declaración Universal de los Derechos Humanos: el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC).
Esta división entre derechos fundamentales y derechos comunes o no fundamentales generó
un problema en la clasificación de los derechos humanos. Así, por ejemplo, el jurista
checo-francés Karl Vasak presentó su clasificación de los derechos fundamentales por
generaciones; esta clasificación fue pensada para explicarlos en un forma lúdica y sencilla;
sin embargo, el planteamiento de Vasak fue malentendido por la comunidad internacional,
pues se creyó que al plantear generaciones de derechos se establecía una jerarquía de los
mismos, estableciendo derechos más importantes que otros. Así, los derechos
fundamentales fueron clasificados en derechos de primera generación (civiles y políticos),
de segunda generación (económicos, sociales y culturales) y de tercera generación
(colectivos y de medio ambiente).
Esta clasificación de los derechos fundamentales afianzó la idea de que existen derechos
47
 48

fundamentales y derechos no fundamentales, lo que provocó que las garantías para el

ejercicio solo se aplicaran en ciertos ámbitos. Es decir que la clasificación clásica de los
derechos fundamentales generó que los derechos civiles y políticos sean los únicos que
cuenten con garantías jurisdiccionales para su protección; generando una desprotección en
el ámbito del resto de derechos, la vigencia y ejercicio de los cuales quedó librado a la
suerte y voluntad de los poderes constituidos. Actualmente, tal situación ha sido superada
por el nuevo constitucionalismo latinoamericano con el aporte de conceptos como la
aplicación directa de los derechos fundamentales, con iguales garantías para su protección y
ausencia de jerarquía entre ellos. Así se ha generado una nueva clasificación de los
derechos fundamentales, la misma que será explicada a continuación.

Fuente: Revista Scielo

Los derechos individuales son los también denominados derechos de libertad, mediante los
cuales se reconoce a la persona diferentes libertades y el respeto a la vida y dignidad
humanas. Estos derechos, que fueron la base de las revoluciones liberales de los siglos
XVII y XVIII, se proponen que el poder político, el Estado, no intervenga en la libertad
individual de las personas. Asimismo, aseguran que su titular es la persona individual, pues
parten del supuesto de que existe un interés directo y personal en su ejercicio; por lo tanto,
su vulneración requiere una tutela subjetiva.
Los derechos sociales y económicos son aquéllos que exigen al Estado la realización de
diferentes actividades políticas mediante las cuales se asegure a la persona desarrollo
integral y bienestar, actividades como la provisión de una fuente de trabajo, de servicios de
48
 49

salud y educación, y de prestaciones sociales, entre otros. Estos derechos fueron insertados
en las constituciones hacia inicios del siglo XXI, mediante el desarrollo del
constitucionalismo social. Han sido denominados por parte de la doctrina constitucional
como derechos individuales homogéneos, debido a que su ejercicio, si bien es personal, está
vinculado a los derechos de otras personas. Por lo tanto, su vulneración no sólo afecta al
titular sino al resto de personas que están en la misma situación, y su tutela debe ser
objetiva.

Sección IV: Diferencia entre derechos humanos y derechos fundamentales

Si los derechos fundamentales y los derechos humanos constituyen categorías distintas, y si

una conceptualización diferenciada se justifica, es una pregunta que aún puede considerarse
como relevante. Asimismo, es posible plantearse si desde el punto de vista histórico y
científico los derechos fundamentales deben considerarse como antecedentes de los
humanos. Por otra parte, si efectivamente constituyen tipos distintos de derechos se debe
cuestionar la validez de su equiparación por el derecho.1
Muchos autores han intentado encontrar la diferencia entre estas dos categorías en su
estructura, por lo que asimilan los derechos humanos a los principios en virtud de su
generalidad y los derechos fundamentales a las normas jurídicas. Esto trae consigo más
confusiones que respuestas, ya que ambos establecen una forma de deber ser y en mi
opinión tienen la misma estructura lógica: un supuesto de hecho, una cópula y una sanción,
esto es, derechos y obligaciones.2 La diferencia radica más bien en la posibilidad de exigir
el respeto de la consecuencia jurídica, lo que hace notorio que la diferencia más que
referirse a la estructura de la norma, se encuentra en su efectividad y eficacia, cuestiones
dependientes de los medios de protección y defensa de los derechos más que de su

1
Con anterioridad intenté ya esbozar la distinción entre derechos fundamentales y derechos humanos, ya
que no solamente considero que constituyen dos categorías distintas, sino que es importante que sus
esferas de acción sean independientes. Vid. “Derechos humanos y Constitución”, en Los derechos humanos
frente al nuevo milenio. Tuxtla Gutiérrez, Comisión Estatal de Derechos Humanos, 1998, pp. 37-56, así como
en “La estructura jurídica del derecho a la no discriminación”, en Carlos de la Torre Martínez, coord.,
Derecho a la no discriminación. México, UNAM, 2006, pp. 185-204.
2
Ésta es la estructura comúnmente aceptada en la cual la cópula es una forma de deber ser y la sanción no
es necesariamente un acto coactivo, sino simplemente alguna consecuencia jurídica. Cfr. Rupert Schreiber,
Die Geltung von Rechtsnormen. Berlín / Heidelberg / Nueva York, Springer Verlag, 1966.
49
 50

estructura.
Los derechos de las personas ante sus iguales o ante la autoridad reflejan la evolución
misma del ser humano en sociedad. Por ello es que para poder intentar desentrañar la
naturaleza de los derechos humanos es preciso hacer una distinción entre éstos y los
derechos fundamentales, la cual radica principalmente en sus efectos jurídicos y
exigibilidad.
Los derechos humanos, conforme a la tradición iusnaturalista, son aquellos que las personas
tienen por el simple hecho de serlo, pues son correlativos a su ser, por lo mismo, se
califican de inherentes.3 Se podría decir que son los derechos que todo individuo debe
reconocer para sí y para otro, para permitir un desarrollo digno del ser humano como tal.
Si se admite esta postura, entonces se sostiene que los derechos humanos han existido
siempre y los derechos fundamentales son solamente el resultado del reconocimiento de su
relevancia y positivización, un producto histórico y cultural. Lo cual explicaría su variada
protección por los sistemas jurídicos tanto en sus contenidos, como en sus formas. Sin
embargo, el origen de los derechos humanos parece encontrarse en conquistas históricas
frente a la propia humanidad, más que ser algo universal e inmanente, y su existencia
depende de su reconocimiento por los sistemas jurídicos internacionales y nacionales.
Pero si se toma en consideración que su protección deriva de su positivización, ya sea en el
derecho internacional o en el nacional vale la pena preguntarse cuál es la fuente en la que
deben ser regulados: ¿la ley o la Constitución? En principio los derechos humanos como
derecho positivo tienen su origen en los tratados internacionales, y los derechos
fundamentales en la Constitución. El proceso de reconocimiento de los derechos humanos
ha llevado a muchos sistemas jurídicos a incluir los derechos humanos en sus
Constituciones o a elevar a rango de ley fundamental los tratados celebrados una vez que
éstos pasan a formar parte del derecho interno.
La relevancia del cambio de fuente radica en la posibilidad para el derecho nacional de
regular con mayor precisión estos derechos y conferirles una mayor protección a través del
sistema local de impartición de justicia. Por lo que, si un sistema jurídico prevé en su
Constitución derechos fundamentales, solamente tendría que revisar esta lista y agregar los
3
Dicha naturaleza del ser humano puede referirse al derecho natural clásico con sus antecedentes en
Aristóteles y Tomás de Aquino, o bien a un derecho natural racional moderno. El problema es la
identificación de lo “humano” bajo un criterio común y objetivo.
50
 51

derechos humanos que no se encuentran ya previstos, o modificarlos para que sean

coherentes. Incluir un mismo derecho dos veces con el mismo rango y eficacia podría
traducirse en una duplicación de normas que puede producir conflictos entre los enunciados
normativos que los prevén. Esto puede acarrear más problemas que soluciones, ya que no
sólo no puede incrementar la protección de los derechos de los individuos, sino por el
contrario, puede tener por efecto una mayor incertidumbre jurídica. Mientras que, si los
derechos humanos se mantienen y preservan de manera independiente, formando parte del
tratado que los prevé, permanecen inalterables y se encontrarían fuera del alcance del
legislador, a diferencia de aquellos que se encuentran previstos en la Constitución y pueden
ser modificados por el órgano reformador.
Desde esta perspectiva es posible preguntarse si el cambio de fuente vale la pena tan sólo
para proporcionar a los derechos humanos otras formas legales de protección, como sería el
amparo, en el caso del derecho mexicano, o si más bien procede actualizar el catálogo de
derechos fundamentales para ampliarlos e incluir los derechos humanos no previstos,
preservando a la vez los tratados internacionales celebrados en plena forma y vigor.
Para diferenciar estas categorías de derechos, en general se hace una comparación relativa a
su origen, fundamento, efectos jurídicos, características, propiedades y formulación,
contraponiendo los derechos humanos a los fundamentales, como si fuesen opuestos.
De conformidad con lo señalado por los expertos en la materia, los derechos humanos
proceden del ámbito de la axiología, dado que los valores tienen su origen en la persona; su
fundamento de hecho es la naturaleza “humana” de la persona. Este tipo de derechos no
produce efectos jurídicos (s.s.), salvo cuando son incluidos en el sistema jurídico positivo.
Se consideran como individuales, propios de la persona, innatos, imprescriptibles,
irrenunciables, inviolables e inalienables. A los derechos humanos se atribuye las
propiedades de interdependencia y complementariedad entre sí debido a que son
considerados como derechos universales, en el sentido de que pertenecen a todos los
individuos. La protección jurídica de los derechos humanos frente a los Estados se efectúa
principalmente ante los organismos internacionales competentes que se encuentran
regulados por el derecho internacional. Dado que su formulación es muy general, resultan
ser vagos, lo cual dificulta su protección. El respeto de estos derechos no es coercible, sobre
todo porque los organismos internacionales carecen de medios coactivos para hacer
51
 52

eficaces sus resoluciones, de modo que su eficacia radica más bien en su fuerza
intimidatoria.
Los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran positivados en el sistema
jurídico, de tal forma que su fundamento es la norma jurídica, por lo que su fuente es la
voluntad de la autoridad competente para crear dichas normas. Producen efectos jurídicos,
ya sean derechos u obligaciones e incluso derechos de acción, y tienen todas las
consecuencias jurídicas que el sistema jurídico les atribuya. Existen a partir de su
otorgamiento por el sistema jurídico, y son asegurados por los medios de control de su
ejercicio que el mismo establece como garantía frente a los abusos por parte de la
autoridad. Sus límites se encuentran en el propio derecho. Se configuran como derechos
subjetivos públicos (individuales o colectivos), oponibles erga omnes, y operan en primera
instancia como obligaciones de abstención por parte del Estado. Su formulación también es
general, pero delimitada por las restricciones a su ejercicio que el derecho prevé y se refiere
siempre a libertades o derechos específicos. Corresponde al derecho constitucional regular
la protección de los derechos fundamentales y prever mecanismos especiales de protección.
Finalmente, si la diferencia entre derechos fundamentales y derechos humanos que los
convierten en dos categorías distintas radicara exclusivamente en la positivación de los
derechos, cabría preguntarse en qué medida subsiste la diferencia después de incorporarse
los derechos humanos al sistema jurídico nacional, e incluso, si la diferencia debe persistir
estableciendo medios de control diferenciados. La otra opción es suprimir del derecho
interno el concepto de derecho humano, para asimilarlo en función y alcance a los derechos
fundamentales tras su incorporación en el sistema jurídico.

CAPÍTULO II. EVOLUCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL

PERU
Sección I: Antecedentes
Como se apreciará, el principio recogido en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 2º
52
 53

numeral 4, primer párrafo de la Constitución de 1993 prescribe que: “Toda persona tiene
derecho a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento,
mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social,
sin previa autorización, ni censura ni impedimento alguno, bajo responsabilidades de ley”,
sin parámetros debidamente definidos sólo conlleva el vejamen de derechos fundamentales
de la persona como la intimidad y sirve de estandarte de la impunidad con el que actúan
muchos medios de difusión social.
La teoría de la posición preferente, del derecho a las libertades de expresión y de
información empleando los canales de difusión “es inadmisible dentro de nuestro marco
constitucional de valores y principios”. En un primer plano, la libertad de expresión,
constituye un instrumento por medio del cual el hombre da a transmitir sus puntos de vista
en todo lo referente a cuanto lo afecta: Permite la comunicación de sus opiniones,
peticiones y quejas para así elevarlas y darlas a conocer a otros cuando lo considere
necesario y para la obtención de sus fines. En consecuencia, la libertad de expresión tiene
como principio base ineludible la dignidad de la persona y no el beneficio que éste
proporciona al sistema democrático.
Y es que la libertad de expresión como todo derecho debe ejercerse dentro del límite que es
necesario obedecer para respetar y garantizar otros derechos igualmente importantes. Así
entran a considerarse otros aspectos que, si bien no constituyen parte de lo que es el
contenido fundamental de la libertad de expresión, tienen por finalidad controlar el
ejercicio de aquella para que no sea un instrumento de manipulación y ataque en contra de
los derechos de los demás. Deben establecerse pues, límites internos y externos (intrínsecos
y extrínsecos según algún sector de la doctrina), basados los primeros en la propia
naturaleza del derecho –por lo cual no existe derecho al insulto– y los segundos en la
existencia de derechos o bienes jurídicos constitucionales de especial importancia. Sobre la
base de estos últimos, los límites externos deben ser analizados de manera exhaustiva al
nivel de principios como la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.
Aquí nos topamos con un dilema muy parecido al que ya fue examinado por Carlos
Santiago Nino en el inicio de su famosa obra Ética y Derechos Humanos. A su juicio,
caracterizar —o asimismo fundamentar, para nosotros— los derechos humanos sería una
forma de valorarlos y no se puede valorar un objeto antes de conceptuarlo, o sea, antes de
53
 54

definir su significado, pues la delimitación del objeto sería lógicamente anterior a su

valoración. A pesar de eso, en el tema de los derechos humanos, también de acuerdo con
Santiago Nino, la admisión o no de algunos fundamentos y rasgos de los derechos humanos
(es decir, su valoración) tiene como consecuencia la redefinición conceptual de los
derechos humanos, la mutación semántica de ese signo. Sencillamente, la opción por un
concepto de derecho humano acarrea opciones sobre los fundamentos y rasgos de los
derechos humanos, y, a la vez, la elección de esos fundamentos también influye en la
definición de su concepto.4
El argumento de fondo para permitir el empleo de la teoría de la posición preferente en el
caso de conflictos entre la libertad de expresión y otros derechos se enfoca en la
prohibición de la censura previa, la que se encuentra presente en la Convención Americana
de Derechos Humanos de San José de Costa Rica y en especial en la Constitución Peruana
de 1993; ejemplo claro de la preferencia de este derecho lo encontramos en la Corte
Interamericana, en el célebre caso de La última tentación de Cristo, donde, se equivoca al
establecer que las limitaciones a la libertad de expresión generadas por los Tribunales
deben ser consideradas censura previa y, en consecuencia, se encuentran prohibidas aun
cuando se basen en la afectación de otros derechos. Similar interpretación efectúa el
Tribunal Constitucional Peruano en el célebre caso de la Caja Rural de Ahorro y Crédito de
San Martín, en el cual el citado organismo estableció que la prohibición de la censura
previa implicaba la imposibilidad de limitar la emisión de un reportaje, aun cuando éste
pudiera vulnerar otros derechos fundamentales como el honor o la buena reputación.
Encontramos que ciertos elementos de especial relevancia, como son la inexistencia de
jerarquía entre los derechos fundamentales, la visión idealista de la opinión pública que
acompaña a la teoría de la posición preferente de la libertad de expresión, la posibilidad de
la violación de derechos fundamentales por parte de los medios de comunicación los cuales
no se encuentran claramente delimitados impiden un desarrollo más armónico y coherente
de nuestro objeto de estudio. A ello débase sumar que, desde la creación del Internet, la
manera de comunicarnos ha cambiado considerablemente, toda vez que la red nos permite
expresar y difundir ideas y opiniones de manera amplia, inmediata y a bajo costo. Esta

4
Cfr. Carlos Santiago Nino: Ética y derechos humanos: un ensayo de fundamentación, Barcelona, Editorial
Ariel, 1989, pp. 11-14
54
 55

característica ha permitido afirmar a algunos que Internet tiene un efecto democratizador

muy importante al conferir a los ciudadanos “de a pie” las mismas posibilidades de ejercer
su derecho a la libertad de expresión que los grandes grupos económicos. Ello debe ser
analizado “con pinzas” dado que sí se notan ausencias legislativas e interpretativas para
situaciones conflictivas producidas en los medios de comunicación social tradicionales en
el ámbito del derecho informático en donde la legislación es materialmente escasa nuestro
análisis debe ser más sesudo.
El derecho a la intimidad, conceptuado restringidamente como el derecho a vivir sin
interferencias no deseadas, o de pasar por el mundo sin que el propio estilo de vida sea
expuesto ante quienes están fuera del contorno privado, suele ser vulnerado en virtud de un
difundido y erróneamente entendido derecho de investigar, transmitir y divulgar los sucesos
y opiniones, máxime si se trata de personajes llamados “públicos”, quienes en mérito a sus
actividades oficiales poseen cierta notoriedad o trascendencia lo que sirve de “cardumen”
de programas denominados de espectáculos y otros cuya promoción conlleva un
incremento de las ganancias de aquellos canales televisivos o radiales que apuestan por
ellos.
Producto de lo expuesto, el estado de los estudios e investigaciones relacionadas con el
tema específico planteado es incipiente y de reciente data, lo que ha implicado que no se
verifique la existencia de posiciones teóricas, que desarrollan en específico el problema
planteado.
Cuando nos referimos a fundamento de los derechos humanos, estamos, implícitamente,
indagando u ofreciendo una respuesta respecto a por qué deben ser reconocidos tales
derechos, o sea, cuál debe ser la razón que legitimaría tal reconocimiento. Norberto Bobbio,
en su clásico L´Età dei Diritti, defiende que el fundamento absoluto de los derechos
humanos es ilusorio y, muchas veces, es utilizado para justificar posiciones conservadoras
que se cierran en la defensa de la libertad.5
Dentro de las universidades locales, no se han encontrado tesis que hayan desarrollado
investigaciones respecto al tema objeto de estudio, por ser un tema de reciente data; sin
embargo, se han encontrado artículos en revistas, así como también en internet, cuyos
autores propugnan por el equilibrio que debe existir cuando se presenten situaciones en la

5
Cfr. Norberto Bobbio: L´Età dei diritti, Torino, Giulio Einaudi Editore, 1997, p. 14
55
 56

parte de la Evolución de los Derechos Fundamentales en el Perú.

Sección II: de los derechos en el perú en los últimos veinte años (2000-2020).

Aunque la situación de los derechos humanos en Perú ha mejorado mucho en los últimos
20 años, las violaciones a los derechos humanos siguen siendo un problema grave y
permanente. Cientos de presos inocentes continúan en las cárceles, condenados por
tribunales sin rostro, sin las garantías procesales más mínimas, y generalmente sin pruebas
válidas. Las condiciones carcelarias son pésimas, y los derechos de los familiares a visitar a
los presos comúnmente violados. La tortura y los malos tratos siguen siendo comunes, y el
sistema judicial carece de independencia y eficiencia. Gran parte de la población del país
sigue viviendo bajo estados de emergencia, donde los derechos civiles más básicos, tales
como la inviolabilidad de la correspondencia, no existen. El tema de la Discriminación por
el genero y diferentes tipos de discriminación que vamos a abordar mas adelante que aun
no han dejado de cesar.
Y el Estado, frente a esta realidad, no ha adoptado políticas públicas que permitan superar
esta problemática. Por el contrario, en algunos casos, su acción contribuye a que las
desigualdades se amplíen. Ejemplos de esta situación las encontramos en el sector
educación donde a pesar de las medidas implementadas, las zonas rurales, indígenas,
alejadas y pobres del país permanecen desde hace muchos años sin la debida atención,
adoleciendo de graves problemas de cobertura y calidad.

Sección III: Fases históricas de los derechos fundamentales

a) Primera fase
b) Un primer gran ciclo histórico de los derechos fundamentales se dio con las
revoluciones burguesas del ciclo XVIII, la revolución francesa y la americana,
hasta la segunda guerra mundial. La Revolución Francesa, “(…) para los
constituyentes franceses en aquellos momentos históricos, confiar las libertades y
los derechos a la historia habría significado consentir que las prácticas sociales e
institucionales del antiguo régimen continuasen ejerciendo su influencia tras la
56
 57

revolución, y por ello, todo el proyecto revolucionario se construye a través de la

contraposición radical al pasado del antiguo régimen, en la lucha contra la doble
dimensión del privilegio y particularismo y, por lo tanto, a favor de los nuevos
valores constitucionales: fundamentalmente, los derechos naturales e individuales
y la soberanía de la nación”.2 De ello podemos señalar que la Revolución
Francesa, se encuentra bajo una fuerte influencia de la combinación de la doctrina
individualista, caracterizada por que el individuo se centra en el ordenamiento
jurídico como sujeto único de derechos, y el estatalismo, donde el estado es la
condición para la creación y tutela de los derechos y libertades de los individuos,
y anterior al estado no puede existir derechos, eliminando de sus horizontes todo
elemento historicista, hubiera significado, confiar los derechos y libertades del
antiguo régimen, es decir aceptar aquellas prácticas sociales y constitucionales de
la tradición monárquica, por ello la revolución se dirige a destruir el pasado,
siendo el enemigo para la revolución “los estamentos de los privilegiados”, lucha
que tiene una doble dimensión: “la eliminación de privilegios y el
particularismo”, pues tales privilegios impedían al pueblo la afirmación de sus
derechos individuales, por lo que la lucha daría paso a favor de los derechos
naturales individuales y la soberanía de la nación. Pues la novedad de la
revolución es aparecer de manera improvisa una sociedad civil unificada en la
perspectiva de la voluntad política constituyente como pueblo o nación, es decir la
nación ejercita el poder constituyente sobre todo cuando decide un nuevo orden
social- político que sustituye al viejo y el legislador elegido democráticamente
representa la voluntad general del pueblo (interprete legitimo del pueblo) como
una garantía de que nadie ejerza coacción a otros sino en nombre de la ley general
abstracta. Y, contra los privilegios se afirma la autoridad del legislador soberano,
que con el instrumento de la ley hace posible los derechos en sentido individual, y
el legislador no puede lesionar los derechos y libertades por que es
necesariamente justo, y al mismo tiempo hace posible la representación de la
unidad del pueblo, lo que fue concretado tal como aparece en “La Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789”. 3 La ley general y abstracta
es la primera condición para la existencia de los derechos y libertades en sentido
57
 58

individualista y en ausencia del legislador firme y autorizado se caería en el

detestable pasado de la sociedad de privilegios, pues cuanto más fuerte es el
legislador refleja la voluntad general y en consecuencia se encuentra más seguras
las libertades, por lo que en materia de derechos y libertades no vale la 3 voluntad
de unos contra otros, pues son abolidas las dominaciones de carácter personal por
que solo la ley puede disponer de los individuos. Por tanto la revolución significo
derrocar el régimen antiguo y dar paso a la soberanía del pueblo, entendida como
poder del pueblo de decidir sobre la constitución y sobre las reglas del juego, está
desconfía de los poderes constituidos y prohíbe cualquier control de
constitucionalidad. Mientras en la Revolución Americana, “(…) no tenía ningún
antiguo régimen que derribar. Ciertamente, también está revolución tenía que
provocar su propia ruptura, que en este caso consistía en la separación definitiva
de la madre patria, en la proclamación de la independencia, pero se trataba de algo
bien distinto, que no implicaba en absoluto la necesidad de definirse respecto al
pasado, como sucedía en el caso de la revolución francesa”.4 La cultura
americana de derechos y libertades del hombre, se encuentra bajo la influencia de
la doctrina individualista y el historicismo, excluyendo de sus horizontes al
estatalismo, pues la revolución no persigue destruir ningún antiguo régimen pero
si tuvo que separarse de su madre patria (Inglaterra), pues estaba orgulloso de su
tradición histórica constitucional que hizo aportaciones de primer orden a la causa
de los derechos y libertades del hombre, este hecho dio pasó a la valoración del
pasado y la tradición del com law, y es lo que diferencia de entrada con la
revolución francesa. Pues el problema central surgió por la tiranía del monarca
ingles, lo cual duró doce años (1765-1776), ante ello se reunieron los nueve
representantes de las trece colonias en New York, quienes impugnaron las
decisiones fiscales adoptado por el monarca, es decir se cuestiono la legitimidad
de la imposición fiscal de la madre patria dada sin el consentimiento de los
colonos y de sus asambleas representativas ante el parlamento ingles, protesta que
no se dio solo en el plano financiero sino también constitucional sobre los
derechos y libertades de los colonos, pues los colonos vuelven contra la madre
patria de los derechos y libertades del hombre, que ella históricamente había
58
 59

creado, dirigiéndose respetuosamente al monarca para recordarle que revoque sus

tributos recordándoles que ellos también son súbditos que como tales viven bajo
la antigua constitución británica, pues ninguno de los colonos quería la
independencia y todos se proclamaban fieles súbditos al rey. Y, en 1775 se pensó
en crear una estructura política confederada con el monarca a la cabeza para
preservar la unidad y con tantas asambleas representativas tenga, sería después
deber del monarca y de cada una de las asambleas reproducir para cada una de las
unidades confederadas la tradición de la formula del gobierno moderado o
equilibrado. De este modo el monarca en el futuro si hubiese gravado a una de las
colonias debería obtener consentimiento de la asamblea representativa del pueblo
y no del parlamento ingles como había sucedido en 1765. En consecuencia la
madre patria no admitía que las asambleas parlamentarias representativas de los
colonos de origen confuso fuesen incorporadas al antiguo y noble parlamento
ingles, siendo el modelo constitucional británico caracterizado por una cámara
alta fuertemente diferenciada de la cámara de extracción popular, rápidamente los
colonos se dieron cuenta de que su propuesta caería en el vació, bajo está
perspectiva se dio “La Declaración de la Independencia de1776” 5 , decidiendo
separarse de la madre patria por que piensan que se esta amenazando todo el
patrimonio histórico de los derechos y libertades, ahora en manos de un
parlamento que se cree soberano e omnipotente y por ello pretende gravar a su
antoja a los súbditos prescindiendo de su consentimiento, desconfía del legislador
(no elegido por los colonos y en esencia no lo conocen, pues sus intereses difieren
a lo que estaban acostumbrados), así como del 4 elegido democrático, confía los
derechos y libertades del hombre a la Constitución de esa manera se controlara al
legislador con una norma superior, pues el enemigo en la revolución es el
estatalismo y la omnipotencia del legislador. En la revolución americana se
pretende que no exista un poder supremo, solo insta que existe poderes
autorizados por la Constitución y un equilibrio de poderes entre ellos, dichos
poderes se clasifica en legislativo, ejecutivo y judicial, donde la Constitución
otorgara una serie de atribuciones, previniendo al mismo tiempo los modos de
control de uno respecto del otro y se desarrolla el control difuso de la
59
 60

constitucionalidad de los jueces, y la Declaración de la Independencia de 1776,

muestra la doctrina de los derechos naturales individuales y el contrato social, esta
bien definido que en la revolución americana no existe en las instituciones ni en la
sociedad colonia, al tirano que derrotar, ni antiguo régimen que destruir, no tiene
que afirmar el dominio de la ley general abstracta, no tiene que codificar un
derecho privado fundado sobre el sujeto único de derecho común, sino más bien
parte de la necesidad de oponerse aún legislador que actúa fuera de su legítima
jurisdicción, para ellos tirano es un preciso y definido poder público que actúa de
manera ilegitima y no todo un sistema como en la revolución francesa, pues existe
una gran desconfianza frente a los legisladores en particular frente a la pretensión
de encarnar la voluntad general, al estilo de la revolución francesa. En
consecuencia las revoluciones burguesas del siglo XVIII (revolución francesa y
norteamericana), representan “La etapa del constitucionalismo moderno se
caracteriza por que en ella se encuentra institucionalizada la protección de los
derechos fundamentales y la división de poderes. De esa forma se el acta de la
independencia de los Estados Unidos de Norteamérica de 1776, la declaración de
Virginia del mismo año, la Declaración francesa del hombre y del ciudadano, la
Constitución norteamericana de 1787 y la Constitución francesa de 1791. De esta
forma iniciamos el Constitucionalismo Moderno”.

b) Segunda fase
A partir de la renovación democrática de los estados constitucionales durante la
postguerra se inicio una segunda fase en la historia de los derechos
fundamentales, caracterizada por la cultura de la supremacía constitucional, es
decir se dio como un avance del Estado de derecho, que no solo recoge los
avances normativos del Estado social de derecho sino que se complementa con la
jurisdicción constitucional, que se caracteriza por el “principio de
constitucionalidad” 7 , a esto se denomina el Estado Constitucional de derecho,
donde existe el sometimiento de la leyes, normas jurídicas, actos de gobierno y
aún de particulares a las normas constitucionales en un marco de respeto a los
derechos y libertades ciudadanas. Por ende la segunda fase histórica de los
60
 61

derechos fundamentales, se da en un contexto de transito a la modernidad, y para

ello recurrimos a la teoría de los derechos fundamentales, concepción que tiene
por finalidad superar aquellas concepciones unilaterales como el iusnaturalismo y
positivismo voluntarista, que trataban de explicarla, las cuales se caracterizan por
ser extremistas y para superar tales perspectivas surge la Teoría de los derechos
fundamentales, quien es una “Concepción dualista que sostiene la autonomía de la
realidad de los valores de los derechos fundamentales deben por consiguiente ser
estudiados en el primer nivel como filosofía de los derechos fundamentales.
Interesa sobre todo aquí el análisis de los factores sociales que han influido en su
génesis y las corrientes de pensamiento que han contribuido a articular su actual
sentido. Eso lleva a un análisis histórico, a 5 mi juicio a este primer nivel desde
dos perspectivas desde la perspectiva de la situación económica, social, cultural y
política de cada momento y desde la perspectiva del pensamiento político y
filosófico, que influido por ese marco socio económico, cultural y político, crea la
filosofía de los derechos fundamentales (…) El segundo nivel de estudio el paso
de la filosofía de los derechos fundamentales al Derecho de los derechos
fundamentales, es decir la inserción de esos valores en normas jurídicas, en el
derecho positivo y la configuración de los derechos fundamentales como derechos
públicos subjetivos”.8 La Teoría de los derechos fundamentales, se ha
desarrollado en el transito a la modernidad (la que se da mediante tres etapas: La
primera por los cambios económicos, sociales donde apareció el capitalismo
sustituyendo las estructuras políticas medievales por el estado, la segunda aparece
la ideología liberal democrática, doctrina de los derechos humanos como
limitación al poder político y garantizador del ámbito de autonomía para el
desarrollo de la persona humana, y tercera la filosofía de los derechos del hombre,
pues este se socializa e intenta superar el individualismo que es egoísta, aislado y
se vuelve mas comunitario), pero ello se da solo a partir del transito a la
modernidad donde se piensa en servir a la dignidad y desarrollo de la persona
humana, y la manera de hacerlo es a través de la teoría de los derechos
fundamentales, la que se desarrolla en dos niveles: El primer nivel: compuesto por
la “filosofía de los derechos fundamentales”, en ese contexto se concibe los
61
 62

valores de los derechos fundamentales, como estructuras extraídas de la realidad

histórica, pues están ordenadas-sistematizadas ya que tienen un fundamento
propio, y se encuentra dentro de la filosofía democrática que tiene dos raíces: “el
liberalismo” (comprende derechos de inspiración liberal como los civiles y
políticos, siendo sus base la “libertad”) y “el socialismo” (son fundamentalmente
los derechos económicos, sociales y culturales, siendo su base la “igualdad”); y El
segundo nivel: corresponde la inserción de esos valores en el derecho positivo, y
con ello se configura como derechos subjetivos de las personas, aunado a ello en
este nivel se regula su ejercicio, fuentes y garantías. Por lo que los valores
superiores de la libertad e igualdad son por su origen-histórico distintos, mientras
la “libertad” explica el ámbito de autonomía del hombre en sociedad y limita los
poderes del estado, pues esta no cumple la función de generalización de dar a
todos de manera efectiva y real, y será necesario para el progreso de los derechos
fundamentales el componente “igualitario”, que completa y profundiza los
derechos de libertad, que se expresa mediante la igualdad ante la ley y la no
discriminación por motivos de origen, raza, sexo, color, idioma, etc,
correspondiendo a los poderes políticos promover las condiciones para que la
libertad y la igualdad sean reales y para todos los individuos. Por tanto los valores
superiores como libertad y la igualdad, cuando se incorporan en el ordenamiento
jurídico es una concepción dualista, y la forma que esos valores se incorporen en
el ordenamiento jurídico son a través de los derechos y libertades fundamentales.

Sección VI: Los derechos fundamentales en el Orden Constitucional (Perú)

Existe un vínculo indisoluble entre “dignidad de la persona humana” y los

derechos fundamentales, pues estos derechos en calidad de esenciales son inherentes a la
dignidad, es decir cada uno de los derechos fundamentales manifiesta un núcleo de
existencia humana que se deriva de la dignidad que tiene insita la persona, por ello la
dignidad se convierte en una fuente de todos los derechos de la cual dimanan todos y cada
uno de los derechos de la persona. Por ende los derechos fundamentales operan como el
fundamento último de toda comunidad humana, pues sin el reconocimiento de tales
62
 63

derechos quedaría conculcado el valor supremo de la dignidad humana de la

persona.
A. El valor positivo y axiológico de los derechos fundamentales
“(…) el reconocimiento de los derechos fundamentales (comúnmente en la
norma fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad
como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es
su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas
del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y
proyectado como el fin supremo de la sociedad y del Estado, artículo 1 de la
Constitución”.
El reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona, en el Orden
Constitucional comprenden dos aspectos: la primera, a) El valor positivo de los
derechos fundamentales: Consiste en el reconocimiento positivo de los derechos
fundamentales de la persona por la Constitución, tales derechos son presupuestos de
exigibilidad que van a limitar la actuación del Estado y de los particulares; mientras la
segunda, b) El valor ético y axiológico de los derechos fundamentales: Parte por reconocer
“la dignidad de la persona humana”, como valor material central de la norma fundamental
del cual derivan un amplísimo reconocimiento de derechos
fundamentales de la persona y una multiplicidad de garantías, dignidad humana que
es preexistente al orden estatal y se proyecta como el fin supremo de la sociedad y
del Estado (artículo 1 de la Constitución de 1993). Por tanto la dignidad de la
persona humana, es la fuente directa de la que la dimanan todos y cada y uno de los
derechos de la persona, además no solo representa el valor supremo que justifica la
existencia del estado y sus objetivos, sino que constituye el fundamento esencial de
todos los derechos que con calidad de fundamentales habilita el ordenamiento, sin el cual el
estado adolecería de legitimidad y los derechos carecerían de un adecuado soporte
direccional.
B. Contenido esencial
“(…) en efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la
concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su
determinación requiere de un análisis sistemático de este conjunto de bienes
63
 64

constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho dignidad

humana, al que se reconduce, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la
persona”.11
En consecuencia el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, es la
concreción de valores superiores que son extraídas de la realidad histórica que se
encuentran ordenadas y sistematizadas ya que tienen un fundamento propio, pues tienen
como origen dos raíces: la liberal (libertad) y la socialista (igualdad), y la incorporación de
esos valores en el ordenamiento jurídico es a través
de los derechos y libertades fundamentales.
C. Estructura
La estructura de los derechos fundamentales comprende: a) las disposiciones de
los derechos fundamentales, b) las normas de derechos fundamentales y c) las
posiciones de los derechos fundamentales; mientras las “Disposiciones de derecho
fundamental son los enunciados lingüísticos de la Constitución que reconocen los
derechos fundamentales de la persona. Las normas de derecho fundamental son los
sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones
de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un
determinado sentido interpretativo válidamente atribuible a una disposición de
derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o
entidad”.12
Por ende las disposiciones son enunciados lingüísticos donde la constitución
reconoce derechos fundamentales de la persona, mientras las normas son el sentido
interpretativo atribuible a esas disposiciones, y las posiciones de los derechos
fundamentales, como bien lo señala el Tribunal Constitucional quien cita a Bernal
Pulido: “Las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurídicas que (…)
presentan una estructura triádica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y
un objeto. El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una
conducta de acción o de omisión, prescrita por una norma que el sujeto pasivo debe
desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecución el sujeto activo tiene un
derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo”.
D. Titularidad
64
 65

Respecto a la titularidad de los derechos fundamentales de la persona, El Tribunal

Constitucional, ha determinado que “(…) desde la génesis de los derechos
fundamentales estos fueron creados para la persona, humana. Así, los mismos nacen
con una eficacia negativa; sin embargo dentro de la evolución de los derechos
fundamentales estos fueron concebidos como libertades positivas, alcanzando está
evolución en la actualidad una eficacia incluso entre los particulares. Somos de la
opinión de que la protección de los derechos fundamentales alcanza a los seres
humanos cuando estos actúan de manera individual, como cuando estos deciden
participar de actividades que involucran la necesaria intervención de otros seres
humanos, como son por ejemplo la vida política, social, entre otros, lo cual ha sido
perfectamente legitimado por el artículo 2° inciso 17 de la Constitución Política del
Perú cuando establece que: Toda persona tiene derecho: A participar, en forma
individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación
(…)”.
Por consiguiente debemos señalar que no es posible atribuir la titularidad de los
derechos fundamentales solo a favor de las personas naturales, sino también a las
personas jurídicas, la cual se dio a partir de la denominada teoría de la extensión de los
derechos constitucionales, concepción que sostiene que las personas jurídicas por
extensión de los derechos subjetivos de sus miembros que la componen, pueden ser
titulares de derechos fundamentales en ciertas circunstancias y siempre que su
naturaleza lo permita.
E. Dimensiones
Los derechos fundamentales de la persona poseen un doble carácter, por un lado
son derechos subjetivos y por otro son instituciones objetivas valorativas lo cual
merecen toda la salvaguarda posible:
 Dimensión subjetiva
“En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a las
personas de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros,
sino que también facultan al ciudadano para exigir al Estado determinadas
prestaciones concretas a su favor o defensa; es decir, este debe realizar todos los actos
que sean necesarios a fin de garantizar la realización y eficacia plena de los derechos
65
 66

fundamentales”.
 Dimensión objetiva
“La dimensión objetiva de dichos derechos radica en que ellos son elementos
constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurídico, en tanto que
comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe
estructurarse) la sociedad democrática y el Estado constitucional”.16
F. Eficacia
 Vertical
“Los derechos fundamentales como instituciones reconocidas por la
Constitución vinculan la actuación de los poderes públicos, orientan las políticas
públicas y en general la labor del Estado-eficacia vertical (…)”.17
 Horizontal
El artículo 38° de la Constitución Política del Perú, señala que “Todos los
peruanos tienen el deber (…) de respetar, cumplir y defender la Constitución, de esto
se desprende que los derechos fundamentales vinculan no solo a los poderes públicos
sino también a los particulares (…)”.18
En consecuencia la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, se da
cuando dichos derechos han sido vulnerados por un ente privado y no por el Estado,
por ejemplo al interior de una institución, como puede ser una Asociación, se impone
el deber de respetar los derechos fundamentales”.
 Límites
“(…) una cosa en efecto, es limitar o restringir el ejercicio de un derecho
constitucional, y otra, muy distinta, disminuirlo o suprimirlo. La limitación de
un derecho no comporta su disminución o supresión, sino sólo el
establecimiento de las condiciones dentro de las cuales deberá realizarse su
ejercicio. De allí que el Tribunal Constitucional haya sido enfático en señalar
que no se puede despojar de contenido a un derecho so pretexto de limitarlo o,
acaso, suprimirlo, pues la validez de tales limitaciones depende que ellas
respeten el contenido esencial de los derechos sobre los cuales se práctica la
restricción”. 19

66
 67

Los derechos fundamentales, no tiene la calidad de absolutos, más si en nuestro

constitucionalismo histórico el derecho a la vida, a la propiedad, a la libertad, entre
otros, tampoco la han tenido, por lo que “Toda restricción o limitación de un derecho
constitucional debe respetar el principio de legalidad y sustentarse en un
procedimiento administrativo, donde el administrado tenga garantizado el derecho a
un debido proceso (artículo 139, inciso 3, Constitución); y con ello, la posibilidad de
ejercer su derecho de defensa, controvirtiendo la medida y alegando lo que convenga
a su derecho

CAPITULO III: MARCO CONCEPTUAL

1.1. Qué es el Derecho?
Una de las primeras vías de acercamiento a la realidad del derecho es la del Lenguaje, la de
la etimología.
La palabra Derecho proviene de la voz latina Jus , Juris, con los que los romanos
designaban al derecho que significa ligar, unir, vincular, así mismo de estas voces latinas
proviene justicia, jurídico. Jurisprudencia, juridicidad, etc. Se afirma también que jus
proviene de las palabras latinas luvare (ayudar) Jungere (uncir) Jugum(yugo), nombre de
una madera que se usa para unir por la cabeza a los bueyes que tiran de un arado a fin de
que caminen en forma recta o en curva, en este sentido, la voz latina Jus es el antecedente
de la expresión Derecho.
El Examen de la palabra Jus a dado lugar a serias e interminables discusiones: ¿Jus
proviene de Justicia? o ¿justicia es la voz derivada y Jus es la primitiva?
Los jurisconsultos y los polígrafos antiguos suscribieron la primera opinión. Ulpiano
considera que Jus deriva de justitia, las gramáticas, tomando en cuenta la simplicidad de
Jus, vieron en tal término la fuente de justicia. Del mismo parecer fueros los historiadores
porque la vinculación ideológica entre derecho y justicia tuvo lugar en Roma solo en la
época de los decenviros, puesto que durante el periodo anterior significaba algo así como
“mandato del más fuerte”
Aunque existen muchos modos de concebir el Derecho, el más simple es entenderlo como
un sistema de reglas y valores cuyo respeto es imprescindible para convivir de manera
67
 68

organizada y pacífica dentro de la sociedad.

Como acabamos de ver en el punto precedente, la palabra Derecho es ambigua por ser
susceptible de múltiples conceptos, por ello cada autor define al Derecho de acuerdo con su
propio punto de vista o perspectiva (social, lógico, ético, religioso, etc) mencionaremos
algunas definiciones.
Aristóteles, en su libro de su Ética a Nicómaco dedicado a la justicia, trata de la virtud de
esta, tanto la general como la moral como la particular o jurídica. La general procura hacer
del hombre un ser virtuoso, honesto, valiente, etc. esto es, que de manera habitual adecue su
conducta a las leyes morales. La justicia particular significa que el ciudadano no se quede
con más ni menos de lo que corresponde, que cada uno tenga lo suyo; el derecho se ocupa
en decir lo que es justo, lo que pertenece a cada uno, o que en la sociedad sea bien realizada
la repartición y las cargas. La tarea de que al ciudadano se le asigne lo que le corresponde
no puede ser realizada por los particulares, sino que requiere la presencia de un órgano
público: el legislador y el Juez la justicia general nos pone en el campo de la moral y la
particular en el ámbito del derecho, donde se mueven los juristas con su actividad
específica. El derecho es la profesión, actividad, ciencia o arte de los juristas. Se distingue
la virtud propia del hombre justo con la cosa justa o derecho. El estagirita vislumbró dos
tipos de derecho, es decir dos tipos de igualdades, puesto que el derecho es lo igual: la
igualdad proporcional y la igualdad Aritmética. La primera es la justicia distributiva, la
segunda la conmutativa: ambos pertenecen al derecho.
Según Kelsen, El derecho debe definirse en función de las siguientes notas: 1) es un
conjunto de normas; 2) tales normas son heterónomas; 3) no postulan un deber ser en
sentido ético, sino que se limitan a enlazar a un hecho condicionante una consecuencia
condicionada; puede ser coactivamente impuesta;5) su observación debe hallarse
garantizada por un deber capaz de aplicarlas normalmente, aún contra la voluntad de los
obligados.
“El Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes y normas que confieren
facultades, que establecen las bases de convivencia social y cuyo fin es dotar a todos los
miembros de la sociedad de los mínimos de seguridad, certeza, igualdad, libertad y

68
 69

justicia”.6
De las diversas concepciones apreciadas se pude llegar concluir que el Derecho es el orden
normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de
justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y
carácter. En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y
permiten resolver los conflictos interpersonales.
1.2. ¿Qué son los derechos humanos?
Cada definición sobre Derechos Humanos está cargada con el fundamento filosófico del
autor. Veamos algunos ejemplos. En conceptos jurídicos, en el positivismo se expresa que
es el orden jurídico el que otorga la calidad de persona al ser humano; es decir, persona es
una categoría jurídica que se puede conceder o no, o de la cual se puede excluir a un ser
humano o a un grupo de ellos, como pueden ser los esclavos, los extranjeros, las mujeres,
por razones de raza o por preferencias sexuales.
En cambio, en las concepciones de derecho natural el ser humano, por el solo hecho de
existir, es persona y posee derechos y obligaciones; o sea, el Estado no puede desconocer
esta situación, lo único que realiza es el reconocimiento de este hecho, y a partir de él se
garantizan diversas series de derechos, a los cuales en la actualidad se les denomina
derechos humanos, denominación sobre la que reflexiono más adelante.
Las concepciones de derecho natural coinciden entonces en este tronco común de
pensamiento y a partir de él toman derroteros muy diversos. Por ejemplo, algunos escritores
piensan que la persona tiene una dignidad intrínseca por el hecho de estar en relación
directa con lo absoluto. Otros, entre los que me incluyo, consideramos que no es correcto
plantear el problema en esta forma, sino que la base de los derechos humanos se encuentra
en la dignidad de la persona, y nadie puede legítimamente impedir a otro el goce de esos
derechos. El hombre sólo puede realizarse dentro de la comunidad social, y esta comunidad
no tiene otro fi n que servir a la persona. El fi n de la comunidad es la realización de una
obra en común, y ésta consiste en que cada hombre viva como persona; es decir, con
dignidad humana, concepto que examino en esta investigación.
Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción

6
Pereznieto y Castro Leonel, Ledesma Mondragón Abel, Introducción al estudio de Derecho, segunda
edición, editorial Harla, p.9.
69
 70

alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión,
lengua, o cualquier otra condición. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin
discriminación alguna. Estos derechos son interrelacionados, interdependientes e
indivisibles.
Los derechos humanos universales están a menudo contemplados en la ley y garantizados
por ella, a través de los tratados, el derecho internacional consuetudinario, los principios
generales y otras fuentes del derecho internacional. El derecho internacional de los
derechos humanos establece las obligaciones que tienen los gobiernos de tomar medidas en
determinadas situaciones, o de abstenerse de actuar de determinada forma en otras, a fin de
promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de los individuos
o grupos.
Todos los seres humanos, por su sola condición de tal, gozan de derechos humanos, sin
distinción por razón de raza, sexo, nacionalidad, religión, edad, condición económica,
social o política, orientación sexual, identidad de género o de cualquier otra índole. Están
reconocidos y protegidos por la Constitución Política del Perú y por los tratados
internacionales sobre la materia.
1.3. La Dignidad Humana
La dignidad humana es el fundamento de todos los derechos humanos. Es decir, todos los
seres humanos gozan de tales derechos, porque son seres con dignidad.
Que todo ser humano sea digno significa que siempre debe ser tratado como un fin en sí
mismo y nunca como un simple medio.
Los derechos humanos constituyen mínimos de existencia, y al saberse que serán
respetados y promovidos, la persona se moviliza con libertad para lograr vivir con
dignidad.
1.4. La dignidad de acuerdo a Immanuel Kant:
Una definición sumamente clara que nos puede ayudar a entender la dignidad viene del
filósofo prusiano Kant. Dicho autor utiliza el concepto de dignidad para diferenciar a las
cosas de las personas. Para Kant las cosas tienen un precio o valor relativo, mientras que las
personas son fines en sí, vale decir, tienen dignidad. Para este autor las cosas pueden ser
reemplazadas por equivalentes, mientras que las personas no.
“Lo que tiene un precio puede ser reemplazado por algo equivalente; lo que por el contrario
70
 71

se eleva por encima de todo precio y, por tanto, no admite un equivalente, tiene dignidad”7.
El hombre a su libertad aúna voluntad, inteligencia, deseo de aprender, búsqueda de la
verdad y el saber numerar, que no es el arte del cómputo sino de la aritmética divina en la
concepción de Platón y Aristóteles.
Así mismo, la concepción de la dignidad humana no conduce a un individualismo; al
contrario, reconoce el valor de la comunidad: yo exijo respeto a mi dignidad frente al
Estado, grupos y otras personas que poseen igual dignidad. Soy consciente de todo lo que
debo a los otros y cuanto los necesito. Me comunico mediante un idioma que aprendí de
mis semejantes, así como mil otros aspectos y pensamientos que configuran mi
personalidad, y cada uno de los demás tiene su propia dignidad, que debo respetar. Cada
persona es un universo que convive con terceros universos, cuya esencia es la misma que la
suya: la dignidad humana. En el seno de la comunidad tengo el derecho a ser yo mismo, a
mi independencia y a mi individualidad8.

1.5. LA DISCRIMINACIÓN Y SUS CARACTERÍSTICAS

1.5.1. El concepto de discriminación

La discriminación es el trato diferenciado basado en determinados motivos prohibidos por

el ordenamiento jurídico que tiene por objeto o por resultado la anulación o menoscabo en
el ejercicio o goce de derechos y libertades fundamentales de una persona o de un grupo de
personas.
Los actos discriminatorios se basan en un prejuicio negativo que hace que los miembros de
un grupo sean tratados como seres no sólo diferentes, sino inferiores. El motivo de la
distinción es algo irrazonable y odioso.9 En tal sentido, tales actos vulneran la esencia
misma del ser humano –su dignidad– hasta el punto de negar a ciertos individuos o
colectivos su condición misma de personas, limitando el ejercicio de sus derechos.
7
Kant, Immanuel (1785), Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Primera edición, San Juan de
Puerto Rico, Edición de Pedro M. Rosario Barbosa. p. 47.
8
Einstein, Albert, “Como veo el mundo”, en Herrendorf, Daniel L. (comp.), Teoría general y política de los
derechos humanos, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1992, pp. 264 y 265. Ortecho Villena,
Víctor Julio, Los derechos fundamentales en el Perú, Lima, Chiclayo, Perú, Editorial Rodhas, 2008, p. 12.
9
BILBAU UBILLÚS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. “El principio constitucional de igualdad en la
jurisprudencia española”. En: El principio constitucional de igualdad. Lecturas de introducción. México:
Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2003, p. 111.
71
 72

Mediante los actos de discriminación se descalifica a una persona o grupo de personas por
sus características innatas o por la posición asumida voluntariamente en la sociedad como
manifestación de su derecho al libre desarrollo de su personalidad.
A propósito de este aspecto, conviene tener en cuenta que el Comité de Derechos Humanos
de Naciones Unidas, concordando con las definiciones contenidas en la Convención
internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial y en la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,
entiende por discriminación:
“toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados
motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra
condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
libertades fundamentales de todas las personas”.10
1.6. Tipos de discriminación más frecuentes en el Perú
La discriminación adopta múltiples formas. A lo largo de la historia ha estado presente en
todo tipo de sociedades. Y, aunque en las últimas décadas hemos avanzado mucho en ese
terreno, existen aún hoy distintos tipos de discriminación contra los que combatir en
nuestro país.
1.6.1. Discriminación contra la mujer

A lo largo de la historia, las mujeres han sufrido diversas situaciones de discriminación en

el ejercicio de sus derechos humanos….
1.6.2. Discriminación por raza y/o identidad étnica

Diversos sectores sociales restringen los derechos de determinadas personas por

considerarlas diferentes e inferiores, debido a la apariencia física o a la pertenencia a un
grupo étnico distinto al paradigma occidental.
1.6.3. Discriminación por orientación sexual

La orientación sexual constituye un aspecto fundamental del ser humano pues es como las
10
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación General Nº 18, Comentarios generales adoptados por el
Comité de Derechos Humanos, No discriminación, 37º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at
168 (1989), Párr. 7.
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personas manifiestan sus intereses sexuales y emocionales. 11 La desinformación y los

prejuicios que existen respecto a una orientación sexual distinta a la heterosexual generan
un conjunto de efectos nocivos para la persona y el ejercicio de sus derechos.
1.6.4. Discriminación por enfermedad

La Defensoría del Pueblo ha recibido quejas de personas portadoras del VIH/SIDA por los
condicionamientos arbitrarios que sufren para su atención, el maltrato que reciben por parte
del personal administrativo y de salud, la falta de información respecto de los servicios, la
ausencia de insumos farmacéuticos y materiales necesarios para su atención, entre otros. Es
lamentable constatar que, en nuestro país, sean los grupos más vulnerables de la población
los que reciben un tratamiento inadecuado para su atención en salud.

BIBLIOGRAFÍA

1. Los derechos humanos en el Perú. (2013). Nociones básicas. Lima. Edición Cecilia
Heraud.
2. Carlos, P.J. Estabilización y crecimiento en el Perú. (1991). Lima. Sachs Editores.
3. García, S.B. Evolución de los derechos humanos. Editores Jurídicas de la UNAM.
4. Martínez, R.J. Pobreza y precariedad urbana en América Latina y el Caribe. (2009).
(CEPAL/CAF.

11
VIVANCO, José Miguel. “Orientación sexual: evolución de la jurisprudencia”. En El Mercurio, 5 de mayo del
2004. Disponible en: http://hrw.org/spanish/ opiniones/2004/orientacion_sexual.html.
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5. La realidad de la ayuda 2010. Una evaluación independiente de la ayuda y las políticas de

desarrollo en tiempos de crisis‖. Intermon-Oxfam editorial.
6. El Informe sobre Desarrollo Humano Perú 2009. Por una densidad del Estado al servicio de
la gente‖ PNUD, Lima, 2010.
7. Ugarte, C.A. (2019). Bosquejo de la historia económica del Perú. Lima. Banco Central de
Reserva del Perú.

WEBGRAFÍA
1. La evolución de los derechos humanos. Fecha de acceso 05 de julio 2020.
https://www.coe.int/es/web/compass/the-evolution-of-human-rights
2. Perú: Avances y Retrocesos en la Lucha Contra la Impunidad. Fecha de acceso 06 de julio
2020. http://www.derechos.org/nizkor/peru/doc/impu.html
3. 20º aniversario del ACNUDH - 20 logros en materia de derechos humanos. Fecha de
acceso 08 de julio 2020.
https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/OHCHR20/Pages/Achievements.aspx
4. Perú: Los 20 años de terror. Fecha de acceso 07 de julio 2020.
https://www.diakonia.se/es/noticias/peru-los-20-anos-de-terror1/
5. La evolución de la práctica del Derecho en el Perú. Fecha de acceso 08 de julio 2020.
https://www.enfoquederecho.com/2010/12/11/la-evolucion-de-la-practica-del-derecho-en-
el-peru/

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