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Facultad de derecho y Ciencia Poltica

Escuela de derecho Filial Huancayo

Ao del buen servicio ciudadano

TRABAJO DEL CURSO DE HISTORIA DEL DERECHO

CATEDRA: HISTORIA DEL DERECHO

TEMA: DERECHO PRIMITIVO

DOCENTE: WILLIAM MORMONTHOY FARFAN

ALUMNOS:

CURASMA MAYTA, Valery


ONOFRE QUISPE, Jhonatan
PALOMINO SANCHEZ, Margareth
QUISPE MATAMOROS, Deysi
RICRA VALERO, Caleb

CICLO: I

AULA: 204
Este presente trabajo est dedicado a
las personas que nos apoyaron los
cuales son nuestros padres que
siempre velan por nosotros y nos
apoyan para ser da a da buenas
personas y lograr el xito en nuestra
carrera profesional.
ATTE, ESTUDIANTES DEL II
SEMESTRE
INDICE

INDICE ............................................................................................................... 4
INTRODUCCIN ............................................................................................... 6
CAPITULO I
DERECHO PRIMITIVO
1. LA LENTA EVOLUCIN DEL HOMBRE PRIMITIVO ............................. 7
2. PRE- HISTORIA DEL DERECHO......................................................... 8
3. EL DERECHO EN LAS SOCIEDADES PRIMITIVAS ............................ 10
4. CARACTERSTICAS EN EL DERECHO PRIMITIVO ............................ 11
5. INSTITUCIONES .................................................................................... 11
6. PRIMERAS EXPRESIONES LEGISLATIVAS ....................................... 12
CAPITULO II
DERECHO DE LOS PUEBLOS HISPNICOS PRERROMANOS
1. INEXISTENCIA DEL ESTADO Y EL DERECHO EN LA COMUNIDAD
PRIMITIVA .................................................................................................... 18
2. FORMAS DE ORGANIZACIN EN LA COMUNIDAD PRIMITIVA .......... 20
3. DERECHO CONSUETUDINARIO, PATRIARCAL Y MATRIARCAL ....... 22
3.1. TARTESSOS .......................................................................................... 23
4. PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DEL DERECHO ................................. 23
CAPITULO III
CARACTERES Y FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO
PRIMITIVO
1. CARACTERISTICAS DEL DERECHO PRIMITIVO ............................... 25
2. LAS FUENTES DEL DERECHO .............................................................. 26
2.1. FUENTES DIRECTAS ............................................................................ 26
2.2. FUENTES INDIRECTAS ......................................................................... 26
3. METODOS DE CONOCIMIENTO ............................................................. 26
3.1. COMPARATIVO .................................................................................... 26
3.2. SUPERVIVENCIAS................................................................................. 26
CAPITULO IV
DERECHO PRIMITIVO Y LA COSTUMBRE
1. COSTUMBRE PRIMITIVA ..................................................................... 27
2. EL DERECHO Y LA MORAL EN LOS RDENES PRIMITIVOS .......... 28
3. CAUSA PRINCIPAL DEL NACIMIENTO DEL DERECHO .................... 29
CAPITULO V
LA SOCIEDAD PRIMITIVA
1. CONCEPTO ........................................................................................... 30
2. CARACTERISTICAS DE LAS SOCIEDADES PRIMITIVAS .................... 31
3. EVOLUCIN DE LAS SOCIEDADES PRIMITIVAS .............................. 33
4. LA VENGANZA Y EL DERECHO DE CASTIGAR ................................ 33
5. EL PENSAMIENTO JURDICO PRIMITIVO .......................................... 34
6. DERECHO PRIMITIVO Y DERECHO MODERNO ................................ 38
CONCLUSIONES ............................................................................................ 44
INTRODUCCIN

El presente trabajo monogrfico titulado DERECHO PRIMITIVO,


teniendo en cuenta que la historia es una disciplina que slo se ocupa de la
accin del hombre, y que el derecho es una disciplina que atiende a la vida social
de ste, resulta fcil aseverar que la historia del derecho debe remontarse a la
formacin de la sociedad misma, y en ltima instancia a la propia aparicin del
hombre que en tiempos muy remotos la construy.

El trabajo est estructurado por III captulo en la cual hablaremos sobre el


Derecho Primitivo, evolucin del hombre primitivo, pre historia del derecho,
sociedad primitiva y legislaciones jurdicas donde daremos informacin ms
profundizada para la mejor comprensin del tema realizado en esta monografa.

Para desarrollar el siguiente trabajo se utiliz libros, artculos de las de


enciclopedias jurdicas, bibliotecas del Derecho Primitivo, Cdigo Civil y algunas
pginas de libros virtuales a las cuales agradezco la informacin que me sirvi
para sacar esta informacin y brindar ms conocimientos de cada autor.
CAPITULO I

DERECHO PRIMITIVO

1. LA LENTA EVOLUCIN DEL HOMBRE PRIMITIVO

Ostenta Enrique Barros (2015: 56-57)


La aparicin del ser humano en la tierra, es relativamente reciente en la
historia del planeta.
Su historia total puede tener una antigedad de unos tres millones de
aos, aunque gran parte de este perodo est ocupado por seres que
tienen muy poco que ver con el ser humano tal como lo conocemos e
imaginamos en el da de hoy.
En realidad para encontrar al ser humano con caractersticas similares a
los actuales, no en cuanto a la civilizacin, sino en cuanto a caractersticas
fsicas y genticas, debiramos limitarnos al ltimo un milln de aos.
Es muy poco tiempo, si pensamos que algunos de los animales con los
cuales estamos estrechamente relacionados por lazos de simbiosis, como
las abejas, tienen una historia comprobable de 80 millones de aos.
Los autores suelen preguntarse si existe una etapa prejurdica de la
humanidad, pero antes daremos una muy somera y resumida descripcin
de la evolucin humana desde el punto de vista de las normas y usos
sociales.
Esta sociedad primitiva es a su vez producto de una evolucin que tiene
caracteres humanoides que viene desarrollndose desde un milln de
aos antes.

2. PRE- HISTORIA DEL DERECHO

Segn Beatriz Bernal Gmez (2010:24-26)

A pesar de que en dichos tiempos no se dispone de testimonios escritos


que el ser humano facilitar luego de s mismo, y que son los propios del
conocimiento histrico, lo cierto es que la ciencia moderna se ha asomado
tambin, a travs de instrumentos auxiliares como la arqueologa, la
paleontologa, la antropologa y otras, a estudiar las gigantescas edades
de la prehistoria con el fin de rastrearla. As, a travs de vestigios,
presagios e intuiciones, el historiador del derecho ha podido apreciar y
valorar las primeras manifestaciones jurdicas en esos pasos iniciales de
la vida humana.
Segn los especialistas, el hombre, tal como lo conocemos hoy, aparece
en el Pleistoceno o primer periodo de la poca Cuaternaria, tiempo, que
desde un punto de vista arqueolgico, corresponde al Paleoltico, o edad
de la piedra tallada. Dentro de este, los especialistas distinguen el
Paleoltico inferior o ms antiguo, que concluy, aproximadamente, hace
cien mil aos; el paleoltico medio que a lo largo de sesenta mil aos
qued representado por el hombre de Neandertal y el paleoltico superior,
el ms prximo a nosotros de estos inmensos periodos, que dio lugar al
hombre de Cro-Magnon. A partir de entonces aparece lo que llamamos el
homo sapiens que desarroll un arte primitivo (por ejemplo, los murales
de la cueva de Altamira en Espaa) orientado hacia la cacera. Adems,
en esta fase hay testimonios que sugieren la existencia de una vida
religiosa, que puede derivarse de la manera que tena el hombre primitivo
de enterrar a los muertos. Ms tarde, durante la fase llamada por los
especialistas del mesoltico (alrededor del 10,000 a. C.) ya los hombres
viven en grutas, chozas de paja y reunidos en pequeas comunidades.
Adems, en esta fase desarrollan un primitivo comercio gracias a ciertos
medios de transporte como los trineos y canoas, cultivan ciertas plantas
como granos y uvas y domestican animales como el perro y el caballo.
Se ha pasado de la poca de la caza a la de la agricultura que se
caracteriza por el predominio de la mujer en la comunidad: el llamado
matriarcado de que nos habla el ya citado Bachofen, en que el
parentesco se formaba a travs de la lnea materna. Esto fue debido a
que la mujer, ligada a la choza por los periodos de embarazo y por el
cuidado de los hijos se ocupaba de las primitivas tareas agrcolas,
mientras el hombre se dedicaba a la cacera y a largas caminatas con el
fin de recolectar los alimentos. Despus del intervalo mesoltico, la
humanidad inicia la fase neoltica, primero en Mesopotamia, Egipto y el
sur de Europa y despus en Amrica y el norte de Europa.

Segn Carlos Aparicio (2004: 13-16)

La primera cuestin que plantea el derecho prehistrico, es saber hasta


qu punto el hombre primitivo tena instituciones que pudiesen calificarse
de jurdicas.
Existe un prejuicio comn en cuanto a considerar al hombre primitivo
brutal, de instintos animales, carente de refinacin espiritual, y por lo tanto
poco digno de inters por el historiador del derecho.
Sin embargo, una mirada ms atenta sobre la historia remota del ser
humano, conduce a conclusiones bien diferentes.
Una de ellas, es que no se conoce ninguna sociedad por primitiva que
esta sea, donde no exista una idea del derecho, a travs de ideas
elementales de lo correcto o la aplicacin de las costumbres ms notorias.
Es posible que exista una etapa pre jurdica de la humanidad, que no
tenga ningn contenido jurdico de inters, pero la verdad es que si esa
etapa existi, no se tiene conocimiento de ella.

Algunos enfoques muy emparentados con el materialismo histrico,


admiten la preexistencia de un orden econmico de la sociedad en
relacin con el orden jurdico.
As por ejemplo se dice que las relaciones de produccin y la propiedad
entre estas relaciones de produccin sera un fenmeno econmico,
(infraestructura social) y que despus vendra toda una justificacin
jurdica (superestructura), que tendra menor importancia, y que a la larga,
estara condicionada por la primera.
Pero esto no es as, al menos en nuestra opinin: los conceptos
econmicos son tambin conceptos jurdicos, y es un error decir la
propiedad o la esclavitud son conceptos econmicos, sino que ms bien
la verdad parece ser precisamente lo contrario.

Compartimos la opinin de Del Vecchio, en cuanto dice que:


Por muy lejos, la prehistoria es la etapa ms extensa en la trayectoria del
ser humano en el planeta. El perodo que conocemos como civilizacin,
ocupa mucho menos del 1% de la presencia del hombre en la tierra: el
resto es prehistoria.
Tan extenso periodo, otorga a la prehistoria un especial inters al
estudioso de las instituciones jurdicas, y plantea interrogantes, algunas
de las cuales se proyectan hacia el futuro, en las que se est an lejos de
una contestacin unnime.
En algn momento, y en estudios que se vern en el curso de esta
disertacin se vio con claridad, que el hombre primitivo ha demostrado
una cierta superioridad al civilizado en la comparacin de sus
particularidades sicolgicas, e instituciones jurdicas.
Las instituciones de la prehistoria, establecen una base comn arcaica,
pero elemental que subyace sobre figuras ms modernas y eficientes,
pero que si quieren en definitiva tener un xito duradero, tienen que
considerar ese pasado remoto y arcaico.

3. EL DERECHO EN LAS SOCIEDADES PRIMITIVAS

Pues bien, en el comienzo de las mismas toda norma de conducta se


presenta en forma consuetudinaria, esto es, de usos y costumbres
repetidas en cada comunidad. Adems, en forma indiferenciada, lo que
quiere decir que estaban unidas en un todo las normas religiosas,
morales, del trato social y, por supuesto, las jurdicas. Los miembros de
la comunidad las acataban, en un principio, como un hecho mecnico, sin
tener una verdadera conciencia de ellas hasta que, ms tarde, empiezan
a distinguirlas unas y, sobre todo, adquieren la conciencia de que estas
costumbres no se deben ni pueden vulnerar, esto es, que hay que
obedecerlas inexorablemente y que, de no hacerlo, sern castigados. En
este momento es que nace el derecho dentro de las sociedades
primitivas.

4. CARACTERSTICAS EN EL DERECHO PRIMITIVO

Primero, la indiferenciacin de la norma, al estar entremezcladas


las normas jurdicas con las religiosas, las morales y las del trato
social.

Segundo su carcter consuetudinario, basado en la repeticin de


los usos seguidos por la comunidad.

Tercero, su heterogeneidad o falta de uniformidad, esto es, su


mbito cerrado que se traduce en el establecimiento, segn su
diverso grado de desarrollo, de un derecho especfico para cada
comunidad.

5. INSTITUCIONES

En cuanto a las instituciones, en estas sociedades primitivas se desarrolla


un derecho de familia que, con la finalidad de proteger el patrimonio
familiar, se extiende al derecho de propiedad y en forma incipiente a los
derechos de obligaciones y contratos como resultado de la aparicin del
comercio primitivo, as como un derecho penal, tambin incipiente, en la
medida en que la comunidad, representada por el juez o el sacerdote, en
una poca en que el delito aparece confundido con el pecado, pueden
sancionar las conductas que resultan lesivas al grupo o tribu.
En consecuencia, se puede asegurar que en esta edad primitiva existen
en embrin gran parte de las instituciones jurdicas que se desarrollarn
con posterioridad.

6. PRIMERAS EXPRESIONES LEGISLATIVAS

Las legislaciones ms antiguas que conocemos provienen de Asia, en


especial de Mesopotamia y corresponden a las culturas acadia y sumeria.
El primer texto legislativo que ha llegado hasta nosotros es un fragmento
del Codex Ur-Nammu, que contiene, adems de la introduccin, unas 29
leyes legibles relativas casi todas al derecho penal, aunque tambin se
legisla sobre divorcio, sobre prcticas de brujera y se establece el
principio de la compensacin pecuniaria para los delitos de lesiones
corporales y otros relativos a daos en la agricultura.

Segn las ltimas investigaciones fue expedido entre 2061 y 2043 a. C.,
elaborado por Shulgi, hijo del rey Ur-Nammu y se supone que fija la
estructura de los futuros cdigos de Mesopotamia. Despus, en orden
cronolgico, aparecen fragmentos de un Codex de los acadios,
compuesto por 60 normas atribuido al rey Bilalama de la ciudad de
Eshnuna que parece ser promulgado en 1930 a. C., y el Codex Lipit-Ishtar
de aproximadamente 1800, a. C. que conocemos por su introduccin y
30 disposiciones de las 200 que parece haber tenido.

Ahora bien, el texto legislativo ms destacado y completo del mundo


mesopotmico es el famoso Cdigo de Hamurabi, descubierto en Susa
(1901- 1902) por el arquelogo Mecqenem y que actualmente se
encuentra en el museo del Louvre en Pars; cdigo que, segn las ltimas
investigaciones fue promulgado en 1753, a. C.
Este cuerpo jurdico, que ms que un cdigo es una recopilacin de leyes
y costumbres anteriores, se atribuye a Hammurabi, sexto rey de la
primera dinasta babilnica, quien logr expandir su supremaca sobre
varios pueblos vecinos, fundando un slido imperio que perdur hasta la
poca helenstica (500 a. C.), as como establecer un verdadero Estado
laico en el cual el rey asumi todos los poderes (Legislativo, Ejecutivo y
Judicial) y donde prevaleci el poder temporal sobre el religioso. Consta
de 284 artculos, muchos de ellos dedicados a los delitos y las penas que
resultan muy crueles vistas con los ojos de hoy (40 delitos ameritaban la
pena de muerte y los castigos corporales de todo tipo eran pblicos y
cruentos e incluan toda clase de mutilaciones). Los delitos ms
sancionados eran los que se cometan contra el Estado, cosa lgica
tratndose de un imperio que utiliz como mtodo de disuasin para la
conservacin de la convivencia social, la intimidacin y el terror. Tambin
consideraba delito a la brujera y el falso testimonio y estableci como
penas, adems de la capital, la expulsin del individuo de la comunidad
con prdida de sus bienes y de su honra. Otros castigos que impuso a los
transgresores de las normas fueron la compensacin pecuniaria y la Ley
del Talin (ojo por ojo, diente por diente). Respecto a estas normas de
carcter penal, es necesario sealar que el Cdigo de Hammurabi
represent una regresin en relacin con los cdigos sumerios antes
mencionados al incluir la Ley del Talin y al aumentar el rigor de los
castigos y las penas. Esto fue debido a que en dicha sociedad, el
individuo y la vida humana carecieron de valor frente a la necesidad de
orden del Estado.

Aunque el Cdigo de Hammurabi, mal sistematizado, no distingui entre


derecho penal y derecho civil, en l aparecen normas relativas a este
ltimo. As, encontramos leyes que tratan con amplitud el matrimonio, el
divorcio, el repudio, la patria potestad, la adopcin y los aspectos
patrimoniales del matrimonio. Tambin se regula el derecho sucesorio, la
propiedad, la aparecera, las obligaciones y los contratos de comisin, de
prestacin de servicios, de arrendamiento, de remisin de las deudas y
otros; contratos que deban efectuarse ante testigos y con plena
publicidad. Asimismo, las relaciones entre los comerciantes y
comisionistas o portadores son minuciosamente reglamentadas, lo que
nos indica que se trata del derecho de un pas, adems de agrcola,
comercial. En cuanto a la comunidad que regulaba, el Cdigo de
Hammurabi nos refleja una sociedad estamental dividida en hombres
libres, hombres semilibres o siervos y esclavos. Estos, considerados
cosas susceptibles de transmisin, caan en esa situacin de dominio por
nacimiento, por conquista o por deudas contradas, aunque podan
comprar su libertad mediante la entrega de productos agrcolas y de
acuerdo con tarifas oficiales, con el permiso de sus dueos. Se debe
sealar, por ltimo, que el hecho de que el Estado fijase los precios, las
rentas de los animales, los gastos de almacenaje, los salarios de los
obreros y los honorarios de los profesionales, es indicio de que se trataba
de un rgimen con atisbos de socialismo estatal.

Otra expresin legislativa originada en Asia es el Cdigo de Man


(Manava-Dharma-Castra), llamado as debido a que Man era el nombre
invariable de los personajes heroicos indios. Apareci en el valle del
Ganges, India, en una poca situada entre los siglos vi y iii a. C. El Cdigo,
formado por doce libros, es muy amplio y trata tanto del derecho pblico
como del privado. Contiene ms de 2000 versos, divididos en 18
captulos. Comprende, adems de normas jurdicas, normas morales y
religiosas; es decir, toda la conducta del ser humano: la poltica, la civil,
la moral y la religiosa. Destacan en l mltiples disposiciones sobre la
conducta de las mujeres y las relativas al sistema de castas tpico de la
India.

En cuanto a China, no fue hasta el 223 a. C., durante el gobierno de la


dinasta Chou, que se emiti un cdigo pblico y general que contena
gran parte de la profusa y diversa legislacin elaborada por las dinastas
anteriores (dinastas Shang, Chou, Ch/In, Han y otras). Dicho cdigo fue
sustituido dos aos despus y se caracteriz por la intencin
uniformadora de sus autores, con el fin de regir a tan vasto territorio. Del
estudio de esta inmensa normatividad podemos saber que los chinos,
organizados en ciudades-Estado, constituan una sociedad estamental
con clases sociales divididas en nobles, sacerdotes y esclavos y que
tuvieron un gran desarrollo de los derechos agrario y tributario. El derecho
de familia, basado en la poligamia y en la primogenitura se asemejaba al
feudal, as, todos los bienes de la familia pasaban a la muerte del padre
al hijo mayor. Su derecho penal no fue tan cruel como en el resto de las
sociedades primitivas, aunque aplicaban la pena de muerte por
decapitacin por los delitos de alquimia y de huda del trabajo obligatorio.
Pueblo de comerciantes, los chinos desarrollaron con gran acierto las
relaciones internacionales, a travs del famoso comercio de la seda.

Tambin en el norte de frica y en el Medio Oriente encontramos


expresiones legislativas entre los egipcios y los antiguos hebreos, aunque
no tan completas como el Cdigo de Hamurabi, a las cuales nos
referiremos a continuacin.

Del primitivo derecho egipcio sabemos poco. La primera ley que


conocemos literalmente, gracias a una estela en karnak, se debe al rey
Haremhab (1350-1315 a.C.) y se refiere a la corrupcin de los
funcionarios fiscales. Tambin se conocen alrededor de 300 fragmentos
de papiros que permiten conocer la vida jurdica de los egipcios de
mediados del ltimo milenio antes de Cristo. Dichos fragmentos versan
sobre derecho de familia, sucesiones, propiedad inmueble y organizacin
de los tribunales de justicia. De su lectura puede saberse que el
matrimonio era monogmico, que la esposa conservaba su patrimonio y
una tercera parte de los bienes gananciales en caso de divorcio, que
exista la dote y que la mujer participaba en la herencia en igual medida
que el hombre. Tambin, que los contratos se celebraban por escrito en
presencia de muchos testigos y que haba registros pblicos sobre la
propiedad inmueble. En cuanto al derecho penal y la administracin de
justicia, existan, como en casi todas las sociedades primitivas, la tortura
y los juicios de Dios. Consta, adems, que hubo tribunales locales, dos
cortes superiores y la Suprema Corte del faran, con un ordenado
sistema de apelaciones. Segn nos dice Margadant en su Panorama de
la historia universal del derecho, el hecho de que el comercio de la poca
estuviera en manos de los griegos, fue un impedimento para el desarrollo
de un derecho egipcio de contratos y obligaciones.

En cuanto al antiguo derecho hebreo (legislacin mosaica), este fue


codificado en diversas pocas entre el 900 y el 600 a. C. Este derecho, al
estar ntimamente ligado a la religin, se encuentra contenido en la Biblia,
en especial en el Levtico y en el Deuteronomio y, para muchos autores,
tiene su base en el Declogo de Moiss. Contiene, principalmente,
normas relativas a los derechos penal, familiar y patrimonial imbuidas
todas de un carcter religioso. Por ejemplo, el nico y verdadero
propietario de la tierra era Jehov, mientras que los hebreos eran slo
sus usufructuarios, por tal razn, cada cincuenta aos se anulaban
retroactivamente las operaciones de compraventa de inmuebles rurales.
Adems, una vez cada siete aos la tierra deba descansar, origen del
ao sabtico. Las leyes de la guerra eran primitivas y crueles y en
materia de derecho penal, donde se distingua entre pecado por
ignorancia y por malicia, se castigaba fuertemente el falso testimonio con
la ley del talin y el adulterio. Tambin por motivos religiosos, los
hebreos no podan cobrar intereses cuando hacan prstamos y cada
siete aos deban perdonarse las deudas entre s. Adems, la dcima
parte de la cosecha y los animales (diezmo) deban ser consumidos cada
ao en una fiesta religiosa dedicada a Jehov. Los sacerdotes eran los
jueces supremos (parece que no hubo jueces estatales para dirimir las
controversias civiles), deban ser sostenidos por sus feligreses, pero
viviendo en pobreza.

En cuanto al cumplimiento de la ley mosaica, este deba ser exigido por


el paterfamilia dentro del mbito familiar. Una curiosa institucin entre los
hebreos fue la del levirato, quizs heredado de los hititas, que consista
en la obligacin que tena la viuda de contraer matrimonio con el hermano
de su anterior esposo, junto a la ficcin de que el prximo hijo de la viuda
fuera del difunto. Por ltimo, tratndose de un pueblo de comerciantes,
los hebreos no discriminaban a los extranjeros; al contrario, en el
Deuteronomio, el extranjero se menciona al lado de la viuda y de los
hurfanos como categora favorecida. En resumen, el antiguo derecho
hebreo se caracteriza no slo por su sentido eminentemente religioso,
sino tambin por un cierto carcter social y de solidaridad, evidente en
normas como la prohibicin de cobrar intereses y la de prohibir el
embargo sobre los objetos necesarios al deudor, ambas contenidas en el
Deuteronomio.

Otra legislacin primitiva de la cual tenemos noticia fue la de los tartesos


o turdetanos, pueblo, probablemente de origen fenicio, que se asent en
el levante espaol. Segn datos obtenidos de la Geografa de Estrabn y
de otros textos de los historiadores Justino y Pompeyo, parece que, en
pocas de un rey llamado Habis, llegaron a contar con leyes escritas
distribuidas en 6000 versos. Entre ellas destacan las referentes a la
agricultura, la alimentacin y la organizacin de la comunidad en siete
ciudades.
CAPITULO II

DERECHO DE LOS PUEBLOS HISPNICOS PRERROMANOS

1. INEXISTENCIA DEL ESTADO Y EL DERECHO EN LA COMUNIDAD


PRIMITIVA

Por comunismo primitivo, comunidad primitiva, o modo de produccin


primitivo, se entiende, en la teora marxista, una etapa del desarrollo de
las formaciones econmico-sociales, caracterizadas por el bajo nivel de
desarrollo de las fuerzas productivas, la propiedad colectiva de los
instrumentos de produccin (rudimentarios) y la distribucin igualitaria de
los productos. Es el primero de los modos de produccin que Marx defini
como estados de la evolucin de la historia econmica.

Los hombres estaban organizados en bandas, dedicados a la caza, pesca


y recoleccin, y la actividad laboral humana se basaba en la cooperacin
simple. Para Marx, este tipo de produccin colectiva o cooperativa era,
naturalmente, el resultado del desamparo en que se encontraba el
individuo aislado, y no de la socializacin de los medios de produccin.
Como consecuencia, el hombre primitivo no conceba la posibilidad de
una propiedad privada de los instrumentos de produccin, slo algunos
de stos, que les servan tambin para defenderse de las fieras, les
pertenecan en propiedad personal. Trabajo tan primitivo no creaba
excedente alguno despus de cubrir las necesidades ms perentorias, y
esa inexistencia impeda la explotacin del hombre por el hombre. En ese
rgimen econmico la produccin habra estado directamente
determinada por las necesidades colectivas, y entre el acto sustancial de
la creacin y lo creado, no haba ninguna mediacin social y, por tanto,
ninguna ruptura epistemolgica.

Esta forma de vida corresponde al periodo que los prehistoriadores han


denominado Paleoltico, y no fue sino con el descubrimiento de la
agricultura y la ganadera, realizado durante el Neoltico que permiti una
primera especializacin y divisin social del trabajo, como describe el
historiador Vere Gordon Childe con sus conceptos de Revolucin neoltica
(en la que las aldeas campesinas an conservaban buena parte del
igualitarismo social) y la posterior Revolucin urbana (cuando ya aparecen
claramente las clases sociales y el poder poltico y religioso).

En el comunismo primitivo no haba excedentes de produccin, por lo que


no exista desigualdad de bienes, ni la necesidad de un Estado. Al ser una
sociedad basada en el autoconsumo, todas sus relaciones sociales eran
comunitarias.

Este modo de produccin fue sustituido, dependiendo del lugar o la poca,


bien por el modo de produccin esclavista o bien por el modo de
produccin feudal.
2. FORMAS DE ORGANIZACIN EN LA COMUNIDAD PRIMITIVA

La comunidad primitiva es precisamente la primera forma en que los


hombres se organizan para satisfacer sus necesidades. La comunidad
primitiva surge con el hombre mismo.

El hombre fue nmada al principio, porque dependa directamente de lo


que la naturaleza le proporcionaba; se dedicaba a la recoleccin de frutos
y a la caza y pesca, siguiendo al curso de los ros.

La estructura econmica de la comunidad primitiva era, como su nombre


lo dice, atrasada y primitiva; como los hombres todava no dominaban la
naturaleza, dependan mucho de ella.

En esta sociedad de comunidad primitiva exista propiedad colectiva de


los medios de produccin, por lo que la produccin tambin se realizaba
en forma conjunta. Todo esto trajo como consecuencia la distribucin
comunitaria de los bienes, y por lo tanto la ley econmica de la comunidad
primitiva, que representa las caractersticas fundamentales de dicho modo
de produccin.

Al no existir la propiedad privada de los medios de produccin, tampoco


existen las clases sociales y por lo tanto, las relaciones sociales de
produccin de la comunidad primitiva son relaciones de cooperacin y
ayuda mutua, relaciones armnicas; es decir, no existe la explotacin del
hombre por el hombre, porque se produce apenas lo necesario para
satisfacer las necesidades de la sociedad; es una sociedad de
autoconsumo, de auto subsistencia.

Esta sociedad produce slo bienes que se consumen casi


inmediatamente, no se produce excedente econmico, por tanto, no hay
explotacin ni clases sociales.

Los instrumentos de produccin van desde la simple piedra en estado


natural (edad de piedra), luego tallada y pulida; posteriormente se utilizan
los metales (edad de los metales): cobre, bronce y hierro, hasta llegar a
elaborar hachas, arcos, cuchillos y otros instrumentos.

Al mejorarse los instrumentos de produccin, se crea la divisin natural


del trabajo, determinada por el sexo y la edad. Las mujeres hacan ciertos
trabajos, los nios otros y desde luego, los hombres el suyo.

La mujer juega un papel importante en esta sociedad, ya que es la


encargada de la distribucin de la produccin, lo que le da una importancia
econmica y tambin poltica. Y esto nos lleva al matriarcado,
caracterstica fundamental y decisiva en los asuntos de la sociedad.

Continan con su desarrollo hasta que llega la primera divisin social del
trabajo: los que se dedican a la caza y a la pesca, y los que se dedican a
la agricultura y el pastoreo, divisin que permiti el aumento de la
produccin y de la productividad.

Para el problema del agua se elaboraron vasijas de barro, naciendo de


sta forma la segunda divisin del trabajo, ya en la transicin de la
comunidad primitiva al esclavismo.

Al continuar el desarrollo de la sociedad se produce ms de lo que se


necesita para subsistir y se crea el excedente econmico, haciendo
posible el intercambio y surgen los mercaderes, lo que representa la
tercera divisin social del trabajo.

La propiedad colectiva de los medios de produccin va evolucionando y


pasa de la propiedad colectiva a la familiar, llegando hasta la propiedad
privada de los medios de produccin.

A cada modo de produccin le corresponde tambin una superestructura;


es decir, un conjunto de concepciones que el hombre tiene de s mismo y
del universo.

A cada modo de produccin le corresponde tambin un periodo de


transicin, donde las caractersticas del antiguo modo de produccin van
desapareciendo al mismo tiempo que aparecen las nuevas caractersticas
de un modo de produccin ms desarrollado.

El periodo de transicin puede durar un tiempo largo, segn se vayan


desarrollando las fuerzas productivas y las relaciones sociales de
produccin. La importancia de ste periodo est en la desaparicin de
formas atrasadas y la aparicin de formas sociales ms desarrolladas.

3. DERECHO CONSUETUDINARIO, PATRIARCAL Y MATRIARCAL

La mayora de los pueblos prerromanos tenan un Derecho


consuetudinario, que en un principio deba regular la actividad cazadora
del hombre y en donde existan unas reglas mnimas de ordenacin
social basada en la divisin del trabajo y la obediencia al jefe de la tribu.

En un momento histrico ms avanzado pudo existir un rgimen


patriarcal de carcter poligmico; como las actividades ganaderas
necesitaban de una gran cantidad de gente la necesidad de disponer de
un mayor nmero de personas har que las mujeres al casarse
abandonen su familia y pasen a formar parte de la familia del marido.

Sin embargo, se tienen noticias de la existencia de un rgimen matriarcal


en el norte de la Pennsula. No se trata de que la mujer tenga una mayor
importancia en la sociedad, sino que la estructura de la familia est
establecida en funcin de la mujer y ser ella quien herede y por ende
sern los hombres quienes al casarse con ellas abandonen su familia y
pasen a formar parte de la familia de la mujer, esto dar lugar a la
aparicin de una institucin llamada covada.
3.1. TARTESSOS

La mayora de los pueblos prerromanos tenan un derecho


consuetudinario sin embargo sabemos de la existencia de un
derecho escrito en Tartessos, el escritor griego Estrabn nos dice
que stos tenan textos antiguos escritos y adems leyes en verso.

Esas leyes pueden identificarse con las leyes que el escritor Justino
atribua a un rey legendario llamado Habis, como Estrabn ofrece
pruebas de la existencia de ese Derecho legislado como son la
existencia de una escritura entre los Tartessos y de que su lengua
era distinta a la del resto de pueblos beros.

4. PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DEL DERECHO

En los pueblos primitivos el grupo familiar y el local eran comunidades


cerradas y quien no fuera miembro de esa comunidad no poda disfrutar
de su Derecho. Exista por tanto el llamado principio de personalidad
del Derecho, que significa que el Derecho est concebido nica y
exclusivamente para que se rijan por los miembros de cada comunidad
y si entran en contacto con otra comunidad no podrn disfrutar del
Derecho de la ltima. Exista por tanto un sentimiento de hostilidad hacia
los extraos a los que se consideraba incluso como enemigo.

Con el desarrollo de la sociedad se hace necesario establecer vnculos


entre las comunidades y favorecer esos crculos jurdicos cerrados. Con
este fin surgen dos tipos de pacto, por un lado aquellos en condiciones
de igualdad, pactos de hospitalidad y otros, en condiciones de
desigualdad, relaciones de clientela.

Pacto de hospitalidad: acuerdos por los que una comunidad


acepta a todos o parte de los miembros de otra comunidad como
si pertenecieran a ella extendindoles su Derecho.
Se poda celebrar entre individuos, entre grupos o entre individuos y
grupos, los firmantes del pacto y condiciones del mismo se hacan
constar en unas tablillas que reciben el nombre de teseras de
hospitalidad y se les considera el primer documento de aplicacin del
Derecho.

Pactos de clientela: el cliente se somete a la proteccin del


patrono a cambio de la prestacin de una serie de servicios,
generalmente de carcter militar. En ocasiones ese vnculo se
reforzaba por una unin religiosa. Este es el caso de la devotio
iberica en donde el cliente consagraba su vida a la divinidad con
el fin de que la divinidad protegiese al patrono y si este mora en
combate el devoto se suicidara. Se trataba de una clientela militar
y religiosa vigente entre los beros.
CAPITULO III

CARACTERES Y FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO


PRIMITIVO

1. CARACTERISTICAS DEL DERECHO PRIMITIVO

mbito cerrado y personalista. Se aplica en grupos sociales


cerrados, a los que slo se accede por nacimiento.

Creacin del derecho de forma popular y por tanto


consuetudinariamente (no escrito), basado en la costumbre.

Es un derecho que mezcla lo religioso con lo estrictamente jurdico.

Las fuentes de conocimiento son los medios materiales de que nos


servimos para conocer el derecho de estos pueblos primitivos. El derecho
se crea en tres fases:

1. Fase primitiva: el derecho viene dado por los dioses. Algo es bueno o
malo si es bueno o malo para los dioses.

2. Fase: el derecho es propio de la voluntad del hombre, aunque tambin


con influencias divinas.

3. Fase: se utiliza la ley escrita como forma de expresin de lo jurdico y


del poder de un prncipe con poder absoluto. Normalmente suele ser una
ley desptica.
2. LAS FUENTES DEL DERECHO

2.1. FUENTES DIRECTAS


No hay leyes escritas (no se conservan) de los pueblos prerromanos.
Hubo pueblos que tuvieron las caractersticas necesarias para tener leyes
escritas, como Tartesos (se dice que tenan 6.000 leyes escritas en
verso), pero no se conservan.

2.2. FUENTES INDIRECTAS


Todo el derecho prerromano que conocemos es a travs de ellas. Estas
fuentes son:

Los escritores griegos y latinos nos dan informacin acerca de los


modos de organizacin de estos pueblos. Destacan los escritores
griegos Diodoro y Apiano; y los latinos Julio Cesar, Tito Livio y
Plinio.

Los restos arqueolgicos, como por ejemplo tablas de bronce


escritas (tesseras), en las que se recogen pactos entre distintas
comunidades. Ej. Tabla de Astorga, Tabla de Castromao, etc.

3. METODOS DE CONOCIMIENTO

3.1. COMPARATIVO

Se compara una forma de vida antigua con una actual.

3.2. SUPERVIVENCIAS

Se trata en conocer una cultura a travs de los elementos que han


sobrevivido al paso del tiempo.
CAPITULO IV
DERECHO PRIMITIVO Y LA COSTUMBRE

1. COSTUMBRE PRIMITIVA

Como hemos indicado, la vida social de los hombres primitivos en los


pueblos fue regulada casi en forma exclusiva por las costumbres, que
aparecen en la infancia como nicas normas de conducta. En un principio
se dan como un hecho puro de poder social irresistible y no como normas;
ms que conciencia de una obligacin, es un carril forzado sobre el que
camina por inercia, irreflexivamente, el hombre primitivo enmarcado en la
colectividad. Mas luego cuando el hombre va tomando conciencia de su
vida, hacen su aparicin los usos y costumbres a travs de los cuales
reflejan formas de vida con pretensin normativa , ofreciendo el aspecto
de un faz tornasolado en la que se dan diferentes coloraciones,
predominando unas u otras segn los pueblos y los tiempos Como dice
acertadamente.

REALE: Son dos los grandes canales a travs de los cuales se origina el
derecho como costumbre. Uno est representado por la fuerza tanto su
acepcin moral como su acepcin fsica, porque la supremaca de un
individuo puede imponerse en el grupo `por el prestigio de su inteligencia,
de su sabidura, de su astucia y, tambin por la potencia de sus msculos
el otro medio de expresin del derecho consuetudinario primitivo se
manifiesta a travs de procedimientos religiosos o mgicos; el hombre
primitivo es un ser dominado por el temor, que necesita defenderse de
todos y de todo a causa de su angustia permanente frente a su propia
existencia y frente a la naturaleza que lo envuelve y que l no acaba de
comprender. Conversin del uso social en costumbre jurdica: existen
muchos usos y convencionalismos sociales que no son costumbres
jurdicas.

La costumbre primitiva indiferenciada se depura y traslada hacia el campo


ms concreto del uso social. Segunda etapa: Empieza a configurarse la
costumbre jurdica en su elemento externo u objetivo, por ende se crea un
hbito social para la repeticin continua de una conducta; l ha bito
adquiere fijeza lo cual le da claridad, precisin y lo distingue de otros
hbitos similares. El uso social que integre el elemento objetivo de la
costumbre jurdica debe ser jurdicamente relevante y adems como
decan las Partidas, con razn derecho no en contra la ley de dios ni contra
derecho natural.

2. EL DERECHO Y LA MORAL EN LOS RDENES PRIMITIVOS

En toda sociedad existe una serie de reglas. La mayora de estas reglas


son seguidas con toda naturalidad. Por ejemplo, existen reglas acerca del
uso del lenguaje. Sera absolutamente imposible imaginar siquiera una
sociedad en que cada persona siga sus propias reglas al hablar. Cuando
hablamos, seguimos espontneamente innumerables reglas y las
seguimos automticamente. Sin las reglas del lenguaje, reglas que han
surgido espontneamente y que son heredadas por la tradicin, es obvio
que la base de la comunicacin humana sera imposible. En todo grupo
social, adems de las reglas del lenguaje, que son las ms bsicas, existen
otras reglas, tambin de carcter espontneo, que permiten o favorecen la
vida social. La vida familiar, econmica o poltica est regida por reglas
que seguimos con toda naturalidad, sin percatarnos muchas veces de su
existencia. Son reglas que han surgido espontneamente y que, en su
gran mayora, provienen de la tradicin, como en el caso de las reglas del
lenguaje. Si nos preguntamos por la fuente de las reglas a que me refiero,
uno tiende a identificarla con la costumbre.

3. CAUSA PRINCIPAL DEL NACIMIENTO DEL DERECHO

Antes de iniciar el estudio de las caractersticas del derecho primitivo en


relacin a diversos factores, debemos referirnos como base a algunas
manifestaciones del hombre en la antigedad. En primer lugar
encontramos el sedentarismo, que fue la primera manifestacin de
agrupacin del hombre, debido a la bsqueda del espritu y la accin, ya
que al vivir a merced de la naturaleza y en condiciones extremadamente
precarias, se vio en la necesidad de organizarse en pequeos grupos y
asentarse en un lugar, aprendiendo de esta forma a convivir con ms seres
de su misma especie y repartiendo deberes y obligaciones tales como el
cultivo y la caza. Despus, el mismo hombre primitivo, aprendiendo a vivir
en conjunto con otros seres, forma la primera institucin social: La familia,
cuya evolucin es importante por ser la primera unin con otros seres
biolgicamente necesarios. Nadie sabe en s cundo surge la familia como
tal, porque no existen modos, ni formas, ni medios con los cuales pueda
estructurarse el conocimiento de la familia primitiva, desde que un hombre
empez a vivir con una mujer, hasta el nacimiento del primer hijo y su
convivencia. Lo cierto es que marc la pauta para la primera estructura
social.
CAPITULO V
LA SOCIEDAD PRIMITIVA

1. CONCEPTO

La comunidad primitiva es precisamente la primera forma en que los seres


humanos se organizan para satisfacer sus necesidades. La comunidad
primitiva surge con el ser humano mismo. Cuando comienza a
desarrollarse la sociedad, tambin aparece la comunidad primitiva que va
durar miles de aos, hasta que sus miembros desarrollan sus fuerzas
productivas y sus relaciones sociales de produccin.

En un principio los seres humanos fueron nmadas porque dependan


directamente de lo que la naturaleza le proporcionaba. La estructura
econmica de la comunidad primitiva era simple. Como los seres
humanos todava no dominaban la naturaleza, dependan mucho de ella.
En la comunidad primitiva exista propiedad colectiva de los medios de
produccin, por lo que el trabajo tambin era comunitario. Todo esto trajo
como consecuencia la distribucin comunitaria de los bienes. En estas
comunidades tampoco existan las clases sociales, por lo que las
relaciones sociales de produccin son relaciones de cooperacin y ayuda
mutua, relaciones armnicas, donde no haba la explotacin del hombre
por el hombre. Estos primeros seres humanos producen apenas lo
necesario para satisfacer las necesidades de la sociedad; llamada
sociedad de autoconsumo o auto subsistencia; por lo que no se produce
excedente econmico. Sus instrumentos de produccin van desde
piedras en estado natural, piedra tallada, pulida, y luego utilizan los
metales (cobre, bronce, hierro, etc.) hasta llegar a elaborar hachas,
cuchillos, etc. Al mejorarse los instrumentos de produccin se crea una
divisin natural del trabajo, determinado por el sexo y la edad.

2. CARACTERISTICAS DE LAS SOCIEDADES PRIMITIVAS

1. Normas: La ley del ms fuerte, distribucin igualitaria de los productos,


propiedad colectiva de los instrumentos rudimentarios y divisin de
trabajo.

2. Tcnicas: El ms Fuerte utilizaban lanzas e instrumentos rudimentarios


para pescar, cazar y as poder sobrevivir y pinturas rupestres.

3. Valores: Cooperacin e unin en las tribus.

4. Conocimiento: En el periodo Neoltico Aparecen la agricultura y


pastoreo.

5. Evolucin: Al momento del conocimiento de la agricultura se empez la


divisin de tierras y de ah empezaron las divisiones sociales.

6. Ciencia y Tecnologa: Saban interpretar el cielo, las estrellas, as como


utilizacin de hiervas medicinales y la realizacin de instrumentos
rudimentarios an ms avanzados.

7. Organizacin: Los hombres estaban organizados en bandas dedicadas


a la caza y pesa y las mujeres y nios a la recoleccin de frutos.
8. Comunicacin: La hacan a travs de pinturas rupestres y a su vez
sonidos, gestos, gritos, etc.

9. Lenguaje. Utilizaban seas y gritos para comunicarse.

Eran considerados de bajo desarrollo.

No existan propiedades privadas, clases sociales.

Eran nmadas.

La produccin era de autoconsumo.

Desarrollaban sus instrumentos de produccin.

Los tipos de familia: consangunea, unalba, sindiasmicas.

La comunidad primitiva inici como nmadas ya que siempre buscaban los


mejores climas para satisfacer sus necesidades. A raz de esto surgieron
necesidades tanto de vestimenta, alimento y vivienda. Se alojaban en cuevas a
la orilla de ros, cascadas, etc. Ah era donde se refugiaban las personas ms
dbiles, tales como nios, ancianos y mujeres. Ellos se comunicaban mediante
gritos, seas y por medio de las pinturas rupestres. Ellos para sobrevivir
utilizaban tcnicas como la caza, la pesca y la recoleccin de frutos; para lograr
esto utilizaban las herramientas que ellos mismos fabricaban con piedra, palos y
huesos. Las herramientas que destacaban en estas actividades fueron: hachas,
lanzas, sierras, arpn, punta de lanza, anzuelo, agujas para red. A nuestro punto
de vista creemos que los valores que les rodeaban era: La unin, convivencia y
cooperacin en las tribus.

3. EVOLUCIN DE LAS SOCIEDADES PRIMITIVAS

Los nmadas al verse en la situacin que se encontraban aprendieron a


dominar la naturaleza y a desarrollar la agricultura y pastoreo, esto contribuy
a que fueran sedentarios. A raz de estos empezaron a ser ms dependientes,
y esto trajo que se independizaran uno a otros y as empez la primera
sociedad.

4. LA VENGANZA Y EL DERECHO DE CASTIGAR

Uno de los mejores ejemplos que podemos escoger para que se comprenda
la relacin de la sociedad primitiva y salvaje con la sociedad moderna y
civilizada, es el estudio de todas las fases porque ha pasado una costumbre
que al principio era un bien, y ahora un mal; que ha comenzado por ser una
virtud en que descansaba la existencia misma de la sociedad, y que ha
concluido por ser un crimen.

La venganza es una pasin muy marcada en los animales inferiores, y


conviene que los naturalistas estudien su desarrollo este animal y durante la
fase rudimentaria de las sociedades humanas.

Pero entre las ms groseras tribus salvajes ya era conocida y organizada la


venganza como una gran fuerza social. Sigamos a travs de la historia la
marcha del vengador de la sangre o de la familia desde los tiempos salvajes
en que su lanza ensangrentada era la salvaguardia de la sociedad hasta los
siglos de civilizacin en que, no slo el derecho de venganza no pertenece a
los parientes de la vctima, sino que son castigados cuando se atreven a
emplearlo.

Sir J. Grey ha trazado magistralmente un cuadro de la ley de la venganza de


sangre entre los naturales de Australia; este cuadro tiene adems el mrito de
narrar costumbres en las que, hasta ahora, casi ningunas influencias han
ejercido los europeos.
El deber ms sagrado de un miembro de estas tribus salvajes es vengar la
muerte de su pariente ms prximo, y quien no cumple este deber, llega ser
objeto de las censuras de las mujeres ancianas; si es soltero, ninguna joven
le dirige la palabra; y si casado, le abandonan sus esposas; su madre llora y
se desconsuela por tener un hijo tan degenerado; su padre le trata con
desprecio, y llega a ser la irrisin de todo el mundo.

Advirtamos de paso el enorme poder que la opinin pblica ejerce en los


miembros de la sociedad salvaje para imponerles un deber. La sancin social
da una costumbre la fuerza de una ley imperiosa. Vemos tambin aqu el
hecho importante que se encuentra en todos los pueblos salvajes de que las
mujeres, aunque oprimidas y maltratadas bajo nuestro punto de vista, ejercen,
sin embargo, influencia. Su censura su aprobacin desempea un papel
importante cuando se trata de que los hombres de la tribu respeten las
convenciones sociales. Pero volvamos a la ley de venganza.

Entre los australianos, si logra escaparse el culpable, toda su familia es


responsable del asesinato cometido, y el vengador mata a uno de los
parientes del fugitivo; cuanto ms prximo es el pariente, mejor es la
venganza.

De aqu resulta que cuando se sabe que se ha cometido un asesinato, y, sobre


todo, cuando el culpable ha huido, toda su familia queda en la mayor
consternacin, porque nadie sabe sobre quin recaer la venganza.

5. EL PENSAMIENTO JURDICO PRIMITIVO

A la luz de las nuevas teoras antropolgicas basadas en el reconocimiento


del principio de empata, debemos considerar la actualizacin y difusin de
nuevas ideas que sustituyan las desfasadas concepciones despectivas que
se han realizado acerca de los sistemas de organizacin sociales y jurdicos
de la antigedad. Hasta esta reciente tendencia, se haba venido
considerando que el hombre antiguo haba desarrollado la mentalidad
mgica como va para hallar consuelo ante una realidad que no poda
comprender debido a su inferioridad intelectual. Sin embargo, acudiendo a la
misma fundamentacin, se podra cambiar el enfoque diciendo que el hombre
moderno ha desarrollado el paradigma materialista para hallar consuelo a
travs de la negacin de todo aquello que no puede comprender con los
medios de que dispone.

Igualmente absurdas resultan ambas afirmaciones, pues el estudio de una


sociedad que vivi hace milenios no puede realizarse a travs de la
comparacin con las ideas vigentes en la actualidad, ni viceversa. Est ya
demostrado que el hombre actual tiene exactamente las mismas capacidades
intelectuales y emocionales que tena ya el hombre de cromagnn.
Simplemente, una diferencia en el paradigma, en la forma de concebir el
mundo, ocasionaba intereses radicalmente distintos.

Se ha afirmado en teora del derecho que en los pueblos primitivos no exista


el derecho, sino que se regan por usos fundamentados en repeticiones
irracionales de creencias supersticiosas infantiles y en el uso de la fuerza
fsica. Estas afirmaciones se basan exclusivamente en la inexistencia de
normas civilizadas tal y como las concebimos a da de hoy. Es decir,
preceptos escritos a travs de la convencin y enfocados a una concreta idea
de justicia que anudan a un hecho, una consecuencia jurdica, y se imponen
coactivamente a los miembros de un grupo humano bajo la amenaza de una
condena. Sin embargo, al huir de la comparacin y observar con la mayor
objetividad posible las culturas antiguas, podemos ver que fue la falta de
necesidad y no la falta de conocimiento el motivo de la inexistencia de
preceptos escritos de naturaleza coercitiva.

Si nos adentramos un poco en el paradigma de un hombre primitivo


podemos observar que concibe el universo como un ente superior al hombre,
con una tendencia natural al orden que le lleva a una continua lucha contra
los elementos del caos. Su cosmovisin dicta que l no es algo distinto de la
naturaleza que le rodea: es un ser ms dentro del universo que se enfrenta
en pequea escala a las mismas dualidades. El ser humano, a diferencia de
los animales y plantas, tiene capacidad de elegir (autoconciencia). El libre
albedro lleva como consecuencia ineludible la responsabilidad por las
decisiones tomadas. Si hay un don es porque necesariamente, hay una misin
que hacer a travs de la aplicacin de esa cualidad. Si el pez tiene branquias
es porque su naturaleza es vivir bajo el agua.

Por otro lado, el ser humano est de acuerdo con la gran mayora de
tradiciones y religiones, emparentado con Dios o con los dioses. Lo sagrado
no se concibe como algo ajeno, impuesto desde el exterior por un dios que
vive en algn lugar lejano del universo. El ser humano puede elegir
conscientemente entre elevarse hacia Dios o brutalizarse hasta el extremo de
volver a ser una bestia sin conciencia de sus actos.

De ello se deduce que la misin del hombre en la creacin no era otra que
colaborar conscientemente (por voluntad y no por obligacin o instinto) con la
obra de Dios. El hombre tena la misin de elevarse, alcanzar la divinidad y
llevar constantemente a la existencia el mundo.

Es una ley fsica que todo lo que nace, crece, se reproduce, se desgasta,
finalmente muera. Por ello existe una ancestral batalla entre el Caos y el
Cosmos, el orden y el desorden, la vida y la muerte, el bien y el mal, la luz y
la oscuridad. De este modo, y de acuerdo con la concepcin que exponemos,
Dios crea el mundo y crea al ser humano a su semejanza para que contine
la obra iniciada.

De este paradigma, se sigue, lgicamente, que todos los actos que realizaba
el hombre en las sociedades con una cosmovisin sagrada, tenan el sentido
de actualizar la obra de Dios al traer el mundo a la existencia; los ritos tenan
la misin de alejar el caos, de mantener la vida, el orden, el cosmos, en estado
de existencia.
As pues, las leyes no eran algo ajeno a las personas que por ellas se regan.
Eran una manifestacin externa de la misin inmanente a todo ser humano.
No necesitaban ser escritas, pues no era algo inventado por el hombre e
impuesto desde el exterior. Estaban escritas en la misma naturaleza y se
manifestaban a travs de diferentes procesos (orculos, smbolos, hierofanas
o manifestaciones de lo sagrado). Por la misma razn, no necesitaban ser
impuestas a travs de sanciones, pues el cumplimiento de ese deber no difera
en nada de la moral interna de las personas. Si un individuo dentro de la
sociedad se desviaba de ese plan csmico recaa sobre l el reproche de
todos sus conciudadanos al hacer con sus actos que el caos entrara en su
recinto sagrado. Consecuencia de ello, esa persona era apartada o marginada
y no tena acceso a los altos cargos dentro de la tribu que, al contrario, estaban
reservados para las personas excelentes (individuos que por haber cultivado
sus cualidades potenciales, tenan el don de comunicarse con lo sagrado y
decidir conforme a ello el futuro de todo el colectivo). Se trataba de una
meritocracia en el sentido etimolgico estricto.

Toda ley era una imitatio dei, una emulacin de la obra de Dios, con la cual
se renovaba la energa que este puso en funcionamiento en tiempos mticos;
era la reactualizacin de una ley primordial revelada in illo tempore por la
divinidad. Esas leyes se transmitan de generacin en generacin, por un
lado a travs de la imitacin por los jvenes de las conductas excelentes por
parte de padres, madres, familiares, maestros de oficios, preceptores, etc.,
quienes se encargaban de forma natural de su transmisin; por otro lado, se
transmita el conocimiento del contacto con lo Sagrado a las personas ms
aptas para ello. De este modo se aseguraba la pervivencia del Cosmos por
doble va. Cuando esta cadena se corrompe a causa de la degeneracin que
es propia de la materia y se pierde el conocimiento para renovarla, se requiere
la intervencin de un civilizador que traiga de nuevo las leyes originales a
la humanidad y logre someter de nuevo a las fuerzas del Caos.
El Caos no desaparece, no es eliminado por el hroe civilizador, sino que es
sometido; se trata de una parte de la manifestacin. No hay luz sin sombra y
no existira el da sin la noche. La existencia del Cosmos no depende de que
desaparezca el Caos, sino de que este ocupe el lugar que le corresponde en
la creacin. En este sentido el Caos es algo que debe ser controlado,
mantenido a raya para que el orden exista. Es en este punto muy grfico el
ejemplo del temenos egipcio, la muralla que literalmente separaba su
Cosmos, del caos exterior.

Por ltimo, cabe destacar que esta ley tena una triple manifestacin (a nivel
csmico, a nivel colectivo como civilizacin y a nivel individual). Cada individuo
de la sociedad tena la responsabilidad de combatir sus propias tinieblas,
contribuyendo as al bien de toda la comunidad. Es de destacar en este
sentido la funcin de asesoramiento que ejercitaban los hombres sabios,
chamanes y hombres medicina, que amn de sus conocimientos del cuerpo
fsico, contribuan con su sabidura al orden colectivo del grupo o tribu. En las
culturas o civilizaciones antiguas ms desarrolladas observamos ya la figura
del gobernante como garante del orden, como es el caso del faran en
Egipto que recibe el ttulo de Campen de la Justicia.

6. DERECHO PRIMITIVO Y DERECHO MODERNO

El Derecho moderno tiene por lo menos dos caractersticas distintas al


sistema de reglas que rigen las relaciones al interior de una sociedad primitiva.
La primera es que ellas no son necesariamente el resultado de sentidos de
conveniencia amplia y espontneamente compartidas al interior del grupo.

El Derecho moderno tiene la posibilidad de que las normas sean dictadas, de


modo que los contenidos de las normas jurdicas de Derecho pueden ser
absolutamente aleatorios. Lo que es vlido hoy, puede dejar de ser vlido
maana. A lo que estamos obligados hoy, puede llegar a estar prohibido
maana.
En una sociedad primitiva es inconcebible esta fungibilidad de las obligaciones
jurdicas. En una sociedad primitiva no existen autoridades que puedan
cambiar las normas vigentes. La existencia de un diario oficial en que son
publicadas nuevas leyes es inimaginable para el hombre primitivo. Las normas
valen en tanto corresponden a nociones generalizadas de deber. En otras
palabras, la nocin de que haya una autoridad facultada para dictar leyes es
de origen muy reciente.

En una sociedad primitiva, el contenido del Derecho no se diferencia


sustancialmente del contenido de la moral reconocida por la comunidad.

La segunda diferencia del Derecho moderno consiste en que estas normas no


solo son fungibles, vale decir, cambiables, sino que estn respaldadas por un
aparato coactivo externo organizado.

Los dos caracteres distintivos del Derecho moderno respecto del orden social
primitivo hacen que este Derecho sea ms formal que el sistema de reglas
que rige una sociedad primitiva. La existencia de procedimientos para generar
nuevas reglas o cambiar las existentes otorga al Derecho una gran plasticidad
y dinamismo.

Ya no es necesario que las costumbres evolucionen para que una norma sea
sustituida. Basta que el legislador la derogue y dicte una norma nueva. Un
cambio de similar magnitud ocurre con las sanciones. Estas son aplicadas
institucionalmente a travs de tribunales y ejecutadas coactivamente por
rganos estables, lo que asegura la imparcialidad y la eficacia del Derecho.
Ahora bien, esto hace que los criterios de licitud e ilicitud puedan ser muy
distintos en el Derecho moderno y en una sociedad simple.

El criterio de ilicitud en una sociedad primitiva est necesariamente vinculado


a una opinin general acerca de lo que es lcito y de lo ilcito. No es ese sentido
inmediato de ilicitud lo que necesariamente constituye lo ilcito jurdico. Lo
ilcito jurdico muchas veces est constituido simplemente por actos de
autoridad.

Tales actos de autoridad hacen que conductas que hasta ese momento han
sido consideradas lcitas, pasen a ser consideradas ilcitas. Los contenidos
del Derecho son fungibles. Como dice Max Weber, la creacin del Derecho
pasa a ser una funcin eminentemente burocrtica.

Mientras que en las sociedades primitivas son las tradiciones las que tienen
fuerza obligatoria, en la sociedad moderna el Derecho se burocratiza. La
dictacin de normas pasa a ser objeto de procedimientos especiales de
leccin y toma de decisin. Hay jueces burcratas, que forman parte del
Estado y que tienen la ocupacin de cuidar que el Derecho se cumpla. Ese es
el ncleo de la influyente teora de Max Weber acerca del Derecho moderno.

Este cambio radical en la manera de obtener una regulacin al interior de la


sociedad plantea interrogantes serias acerca de las relaciones entre Derecho
y moral. En una sociedad primitiva, es obvio que el Derecho y la moral estn
extremadamente unidos: lo que es jur- dicamente reprobable de alguna
manera u otra es tambin moralmente reprobable. O al revs, se aplica
sanciones pblicas a quienes violan cnones morales bsicos. Lo
jurdicamente reprobable es aquello que, de acuerdo con los usos y
costumbres, altera las relaciones sociales bsicas principalmente de
reciprocidad.
En una sociedad moderna, por el contrario, es obvio que muchsimas de las
normas que rigen las relaciones jurdicas entre los sujetos no corresponden a
este sentido general de ilicitud. Por ejemplo, imaginemos muchas de las
normas que rigen la actividad econmica en Chile. Que haya que publicar los
balances con cierta periodicidad es conocido solo por quienes leen el Diario
Oficial o estn informados de las circulares administrativas sobre la materia.

En el fondo, habindose transformado muchas reglas del Derecho en


instrumentos tcnicos de regulacin de la conducta, se ha debilitado la ntima
relacin entre el Derecho y la moral. La relacin, que en una sociedad simple
aparece como evidente, pasa a ser relativizada, porque buena parte de lo que
es considerado ilcito jurdicamente es, desde el punto de vista moral,
absolutamente indiferente.

El problema bsico a este respecto en el Derecho moderno puede ser


expresado en que en la tradicin penal ha sido frtil, cual es la distincin entre
la mala in se y la mala prohibita. De acuerdo con la tradicin, con los usos y
con los cnones morales generales hay ciertas acciones que son
consideradas malas, rechazables o ilcitas.

Las normas que castigan los delitos bsicos contra la propiedad y que
castigan la violacin corresponden a sentidos bsicos e imprescindibles de
conveniencia, sin los cuales la vida en comn sera francamente imposible.

De alguna manera u otra se tendr que convenir en que esas reglas


corresponden a las bases esenciales de la convivencia social. Dichas reglas,
que constituyen el ncleo central del Derecho penal clsico, tienen un
profundo trasfondo moral por la sencilla razn de que corresponden,
aproximadamente, al sentimiento o sentido general de ilicitud y tienen tal
importancia que es muy difcil imaginarse la vida en sociedad si no se
sanciona esas conductas.

Es difcil imaginarse la vida en sociedad si no se castiga el homicidio y es bien


difcil imaginarse un orden social, por lo menos el que conocemos, si no se
castiga el hurto. Estas reglas corresponden a las condiciones bsicas para
que cualquier ordenamiento social sea posible.

Estas reglas, por el contrario, no corresponden a lo que podramos llamar el


propsito deliberado de alguien que las haya creado. Pensar que fue el
legislador penal quien invent el homicidio no corresponde a la realidad e,
incluso, tampoco seguramente a lo que ha sido la doctrina penal. Sospecho
que la dogmtica penal de estos delitos bsicos recoge lo que es el sentido
comn generalizado acerca de la ilicitud.

Distinto parece ser el caso en infracciones a regulaciones, en especial,


econmicas. Las regulaciones establecen prohibiciones o imperativos que
muchas veces corresponden a objetivos macroeconmicos solo
comprendidos por iniciados. El sujeto pasivo de la regulacin solo sabe por el
Diario Oficial o a travs de una mera circular administrativa que tiene que
enviar una determinada informacin a una Super- intendencia, que no puede
comprar divisas, que tiene que construir su casa de conformidad a ciertas
prescripciones, y as sucesivamente.

La ampliacin de la actividad reguladora del Estado produce la extensin de


la mala prohibita hasta un lmite en que es muy difcil establecer una relacin
general, desde un punto de vista de los contenidos normativos, entre el
Derecho y la moral.
Con lo dicho, tenemos un primer punto de apoyo para explicar las relaciones
entre el Derecho y la moral. Hemos visto que buena parte de las reglas de
Derecho moderno tienen la forma de regulaciones, cuyo sentido normativo se
agota en la mera circunstancia de provenir de una autoridad dotada de la
competencia sufi- ciente para dictar la respectiva prescripcin de conducta.

Es mrito de autores como Weber, Hans Kelsen o Niklas Luhmann haber


percibido esta caracterstica del Derecho moderno, que adquiere carcter
altamente formalizado, predo- minantemente tcnico. Estos autores estn en
lo cierto al afirmar que la sociedad moderna se caracteriza por la
diferenciacin del Derecho y la moral como sistemas de reglas independientes
entre s. El trasfondo de esta tesis consiste en la afirmacin de que las
consideraciones de ndole moral son irrelevantes para la comprensin del
Derecho.

Por muy persuasivas que parezcan estas tesis, ellas merecen, sin embargo,
ser relativizadas. Aun en el derecho moderno se dan relaciones muy
estrechas entre las normas bsicas del sistema jurdico y ciertos cnones
morales fundamentales.
CONCLUSIONES

1. El hombre como miembro de una sociedad ha necesitado desde pocas


primitivas normas que ayuden a buscar la armona y el orden social en las
personas de su alrededor, a travs del tiempo el hombre va usando la
razn como instrumento de solucin de los problemas y cada vez igual
que el derecho han ido mejorando en un proceso muy lento.

2. Al igual que el hombre, el derecho tambin ha ido evolucionando de pasar


a ser normas escritas basadas en la costumbre se ha logrado construir en
un gran sistema de normas que rigen nuestra vida, el derecho ha buscado
desde el comienzo justicia y equidad en la sociedad, esto ha progresado
ms rpido con la creacin del primer cdigo de leyes: el cdigo de
Hammurabi.

3. La vida social de los hombres primitivos en los pueblos fue regulada casi
en forma exclusiva por las costumbres, que aparecen en la infancia como
nicas normas de conducta; en un principio se dan como un hecho puro
de poder social irresistible y no como normas; ms que conciencia de una
obligacin.

4. El hombre antiguo haba desarrollado la mentalidad mgica como va


para hallar consuelo ante una realidad que no poda comprender debido
a su inferioridad intelectual, sin embargo, acudiendo a la misma
fundamentacin, se podra cambiar el enfoque diciendo que el hombre
moderno ha desarrollado el paradigma materialista para hallar consuelo a
travs de la negacin de todo aquello que no puede comprender con los
medios de que dispone.