Romano

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES “ARAGÓN”

SISTEMA UNIVERSIDAD ABIERTA Y EDUCACIÓN A DISTANCIA
DERECHO ROMANO I
Nezahualcóyotl, Estado de México, 2016

PRESENTACIÓN
El Sistema Universidad Abierta desde su fundación ha contribuido a la innovación de los procesos

de aprendizaje en la Universidad Nacional Autónoma de México y en todo el país. En 1972, a
iniciativa del Dr. Pablo González Casanova se creó el Sistema Universidad Abierta enfocado al
aprendizaje y en las necesidades a satisfacer del estudiante, permitiéndole a éste integrar su
educación a las exigencias prácticas de la vida tanto cotidiana como profesional.
La educación abierta y a distancia es una forma de organización y políticas que tienden a la

flexibilización en cuanto a tiempos, plazos y formas de interacción entre estudiante y asesor.
La participación de estudiante y asesor en la construcción del conocimiento es en base a la

corresponsabilidad de ambos protagonistas, especialmente del primero.
En este sentido, la División del Sistema Universidad Abierta y Educación Continua tiene la
responsabilidad de poner al alcance de la mano todos los elementos necesarios para la consecución
de los objetivos de aprendizaje. Un elemento básico de este proceso lo constituye el material
didáctico en torno al cual giran las fortalezas del sistema abierto.
Los materiales didácticos más que una antología de lecturas, es una estrategia de trabajo diferente
para garantizar su uso adecuado. En este caso, los materiales didácticos son autoadministrables, es
decir, cuentan con los elementos suficientes para que el estudiante por sí mismo pueda comprender
los objetivos de aprendizaje, desarrollar las actividades que le permitan alcanzarlos y contar con los
elementos de evaluación y autoevaluación en el momento en que deben realizar sus exámenes.
Complementando lo anterior, la labor del asesor es potenciar la utilidad de estos materiales

didácticos para hacer que los elementos básicos que se encuentran en ellos sean ampliados y
profundizados a través de la discusión no sólo con un estudiante en particular sino con el total de
participantes en cada asignatura.
El material didáctico y las sesiones de asesorías personalizadas o grupales, a distancia o presenciales

son espacios de análisis donde el estudiante es activo promotor de su aprendizaje y no un pasivo
oyente.
En este orden de ideas se cuenta con material didáctico de cuidadosa selección de lecturas que
abarca los variados temas del programa de estudio e incluye de manera clara los objetivos y
actividades para conseguirlos, asimismo, se encuentra en este material didáctico los elementos para
medir el avance del aprendizaje.
Por otro lado el continuo avance tecnológico permite ofrecerte el material didáctico en Internet,
accediendo a la plataforma “SUAyED Aragón”, lo que permite consultarlo desde cualquier lugar y
momento, así como interactuar con tus asesores y compañeros por medio del foro de discusión y
recibir información propia de tus asignaturas.
Como toda actividad universitaria es un material que está sujeto a la crítica bajo la premisa de que
todo es perfectible. Dado el vertiginoso avance de la ciencia en esta era del conocimiento, se
considera también que es una obra temporal constantemente sujeta a revisión y modificación para
mantenerla a tono con los cambios que el estudio de la Economía imponen.
Finalmente, la División del SUA Aragón destaca el esfuerzo que significó hacer llegar a sus manos
este material didáctico. Para lograrlo se conjugaron muchos esfuerzos tanto académicos como
prácticos por parte de los autores en un trabajo pionero en la más joven de las Facultades de la
Universidad Nacional Autónoma de México.
INFORMACIÓN DE LA MATERIA
Nombre: DERECHO ROMANO I.
Licenciatura: DERECHO
Semestre: PRIMERO.
Área: BÁSICA.
Seriación: DERECHO ROMANO II, HISTORIA DEL DERECHO MEXICANO
Carácter: OBLIGATORIA
Créditos: 10
OBJETIVO GENERAL DEL CURSO
Iniciar al estudiante en su formación científica de jurista, procurando que durante el curso vaya
desarrollando su criterio jurídico y, de una forma accesoria, ponerlo en los antecedentes del
Derecho Positivo Mexicano y prepararlo para comprender todo el bagaje tecno jurídico que le
espera a lo largo de la Carrera, y en especial en Derecho Civil I y II.
TEMARIO
TEMA 1. INTRODUCCIÓN: LAS ETAPAS HISTÓRICAS DEL DERECHO ROMANO
1.1. Concepto de Derecho Romano.
1.2. Su lugar dentro de los grandes sistemas jurídicos contemporáneos y la importancia de su

estudio dogmático dentro de la carrera de Derecho.
1.3. Periodificación del Derecho Romano: Derecho Antiguo, Derecho Clásico, Derecho
Postclásico y Derecho Justinianeo
TEMA 2. CONTEXTO POLÍTICO SOCIAL DEL DERECHO ROMANO
2.1. La Monarquía.
2.1.1. Estado económico y social bajo los reyes.
2.1.2. La familia.
2.1.3. La gens.
2.1.4. La clientela.
2.1.5. El patriciado y la plebe.
2.1.6. Comitia curiata.
2.1.7. El senado.
2.1.8. El rey.
2.1.9. Reforma serviana.
2.1.10. Comitia centuriata.
2.1.11. Caída de la Monarquía.
2.2. La República.
2.2.1. Las magistraturas:
2.2.1.1. El imperium de magistrados.
2.2.1.2. El consulado.
2.2.1.3. La dictadura.
2.2.1.4. La censura.
2.2.1.5. La cuestura.
2.2.1.6. La pretura.
2.2.1.7. La edilidad.
2.2.1.8. Tribunado de la plebe y concilia plebis.
2.2.2. Transformaciones socioeconómicas en la República:
2.2.2.1. Asimilación patricio-plebeya.
2.2.2.2. El problema agrario: crisis de la República.
2.3. El imperio.
2.3.1. Principado o diarquía.
2.3.2. Cambios políticos, sociales y económicos.
2.3.3. Autocracia o dominado.
2.3.4. Transformación socioeconómica.
2.3.5. Reformas de Diocleciano y Constantino.
2.3.6. Teodosio y la división del imperio.
2.3.7. Infiltraciones e innovaciones de los bárbaros.
2.3.8. La caída del imperio de Occidente.
2.4. El imperio bajo Justiniano:
2.4.1. Evolución post-justinianea del imperio de Oriente hasta su caída
TEMA 3. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO
3.1. Obras jurídicas del Derecho Romano clásico: estudio particular de las Instituciones de Gayo.
3.1.1. Derecho postclásico: características.
3.1.2. Las constituciones imperiales.
3.1.3. Las Pauli Sententiae.
3.1.4. El Codex Gregorianus.
3.1.5. El Codex Hermogenianus.
3.1.6. Los Fragmenta Vaticana.
3.1.7. LaCollatio legum mosaicarum et romanarum.

3.1.8. Tituli ex corpore Ulpiani.
3.1.9. Libro Siro–romano.
3.1.10. Las leyes de Citas.
3.1.11. El Codex Theodosianus.
3.1.12. La Consultatio uetesis cuisdam iurisconsulti.
3.1.13. Los Scholia Sinaitica.
3.1.14. Derecho Justineaneo: características.
3.1.15. El imperio bajo Justiniano.
3.1.15.1. Justiniano y el Corpus Iuris Civilis: Codex (vetus). Digesta o Pandectae Institutiones,
Codex y Novellae. Interpolaciones.
3.1.16. Labor Legislativa posterior a Justiniano.
3.1.16.1. Ecloga Legum.
3.1.16.2. El Procheiron.
3.1.16.3. Basílicos.
3.1.16.4. Hexabiblos.
3.1.17. Las Leyes romano-bárbaras.
3.1.17.1. Edictum Theodorici.
3.1.18. Codex Euricianus.
3.1.19. Lex Romana Visigothorum.
3.1.20. Lex Romana Burgundionum.
3.1.21. Liber Iudiciorum.
3.2. Concepto de historia externa e interna del Derecho Romano.
3.2.1. Fuentes del Derecho Romano: reales, formales e históricas.
3.2.2. Fuentes del Derecho Romano en particular.
3.2.2.1. Derecho arcaico: características.
3.2.2.1.1. Costumbre.
3.2.2.1.2. Ley de las XII Tablas. Evolución de la ley mediante la interpretatio. Helenización y
Secularización del Derecho Romano.
3.2.2.1.3. Plebiscitum.
3.2.2.1.4. Senatusconsultum.
3.2.2.1.5. Edictos de los magistrados: el Edictum Perpetuum: dualismo del Derecho Romano: ius
civile y ius honorarium.
3.3. Derecho Clásico: características.
3.3.1. La Jurisprudencia. Principales jurisconsultos. Las escuelas proculeyana y sabiniana.
TEMA 4. RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO EN LOS SISTEMAS JURÍDICOS

MODERNOS DE OCCIDENTE
4.1. El Derecho Romano en Occidente después de la caída del Imperio Romano de Oriente.
4.2. Redescubrimiento del Digesto:
4.2.1. La Escuela de Bolonia.
4.2.2. Glosadores y Comentaristas.
4 2.3. Recepción del Derecho Romano.
4.2.4. El Humanismo Jurídico.
4.2.5. Usus modernus pandectarum.
4.2.6. Iusnaturalismo y Derecho Romano.
4.2.7. El movimiento codificador.
4.2.8. La Escuela Histórica y la Pandectística Alemana.
4.3. La recepción del Derecho Romano en nuestro sistema jurídico a través de las legislaciones
de Castilla, España y de Francia, el Derecho Canónico, la utilización directa del Corpus Iuris
Civilis, sus comentarios y reinterpretaciones.
4.3.1. Tendencias actuales.
TEMA 5. CONCEPTOS GENERALES: IDEAS ROMANAS DEL DERECHO
5.1. Los Iuris praecepta de Ulpiano.
5.1.1. Definición de iustitia de Ulpiano
5.1.2. Clases de justicia. Iurisprudencia. Aequitas
5.2. Ius Civile yIus Honorarium: Ius civile y Ius naturale
5.2.1. Ius civile y Ius gentium: Ius publicum y Ius privatum.
5.2.2 Ius scriptum y Ius non scriptum: ius y fas.

TEMA 6. DERECHO PROCESAL CIVIL ROMANO
6.1. La justicia por propia mano.
6.1.1. Generalidades de las etapas del Derecho procesal: Ordo Iudiciorum y cognitio extra
ordinem.
6.1.2. Las partes procesales: litis consortium. Imperium y iurisdictio: imperio y cognitio:
iurisdictio, iudicatio y exsecutio.
6.2. Los sucesivos sistemas procesales del Derecho Romano
6.2.1. Etapa de la legis actiones.
6.2.1.1. Las cinco acciones de la ley.
6.2.1.2. La fase in iure (la litis contestation) y la fase in iudicio del procedimiento
6.2.1.3.Sententia o indicatum. Ejecucion de sentencia
6.2.2. El procedimiento per formulas.
6.2.2.1. La fase In iure del procedimiento.
6.2.2.2. La fórmula procesal.
6.2.2.3. Partes de la fórmula.
6.2.2.4. La actio y la exceptio.
6.2.2.5. Clasificación de las acciones.
6.2.2.6. La litis contestatio.
6.2.2.7. Representantes judiciales: el cognitor y procurator.
6.2.3. La fase apud iudicem en el procedimiento formulario: período probatorio, la prueba en

particular.
6.2.3.1. Iudicatum o sententia.
6.2.3.2. Ejecución de sentencia: ejecución personal y ejecución patrimonial.
6.2.3.3. Sistemas de ejecución patrimonial: venditio bonorum, cessio bonorum y distractio

bonorum.
6.2.3.4. Recursos complementarios de la jurisdicción pretora: stipulationes pretoriae, misiones in

possessionem, interdicta y restituciones in integrum.
6.2.4. Extraordinaria cognitio: su carácter público.
6.2.4.1. Desarrollo del procedimiento. Período de pruebas.
6.2.4.2. Sentencia.
6.2.4.3. Ejecución de la sentencia, nuevos recursos y medios.

6.2.4.4. Transmisión de éste procedimiento al moderno.
TEMA 7. DE LAS PERSONAS
7.1. Concepto de persona y clasificación.
7.1.1. Evolución de la persona jurídica colectiva.
7.1.2. Personas sui iuris y alieni iuris.
7.2. Esclavitud.
7.2.1. Sus causas: por nacimiento, cautividad y por causa de pena.
7.2.2. La dominica potestas.
7.2.3. Humanización del trato al esclavo.
7.2.4. Condición jurídica del esclavo.
7.2.5. Extinción de la esclavitud: por disposición de la ley y por manumissio.
7.2.6. La manumisión: formas de ius civile y formas del ius praetorium.
7.2.7. Limitaciones al derecho dominical de manumitir.
7.2.8. Libertos y patronato.
7.2.9. Situaciones similares a la esclavitud.
7.3. Ciudadanía.
7.3.1. La teoría de los tres status y las capitis deminutiones.
7.3.2. Privilegios del Derecho Público y del Derecho Privado que otorga la ciudadanía romana.
7.3.3. Adquisición de la ciudadanía.
7.3.4. Ciudadanía y extranjería.
7.3.5. Clases de ciudadanos.
7.3.6. La Constitutio Antoniniana.
7.3.7. Pérdida de la ciudadanía.
7.3.8. Infamia.
Tema 8. DERECHO DE FAMILIA: LA FAMILIA ROMANA
8.1. La familia romana: La domus.
8.1.1. Concepto de familia: patriarcado y patria potestas: definición, facultades que otorga: sus
fuentes: nacimiento, adoptio y adrogatio.
8.1.2. La legitimatio.
8.1.3. Extinción de la patria potestas.
8.2. Parentesco: adgnatio, cognatio y adfinitas.
8.2.1. Líneas y grados de parentesco.
8.3. El patrimonio familiar.
8.3.1. Capacidad patrimonial de los alieni iuris.
8.3.2. Peculios: profecticio, castrense, cuasicastrense y los bona materna.
8.3.3. Actiones adiecticiae qualitatis.
8.3.4. Responsabilidad noxal:
8.3.4.1. La actio noxalis: noxae deditio.
8.4. Esponsales.
8.4.1. Concepto romano de matrimonio: iustum matrimonium y iustae nuptiae.
8.5. Requisitos para contraer iustae nuptiae.
8.5.1. Prohibiciones para contraer iustae nuptiae.
8.5.2. La manus: el matrimonio cum manu y el matrimonio sine manu.
8.5.3. Extinción de la manus.
8.5.4. Donationes inter virum et uxorem.
8.5.5. La dote: Datio dotis, dictio dotis, promissio dotis.
8.5.6. Denominaciones de la dote: dos profecticia, adventicia y recepticia.
8.5.7. Régimen patrimonial del matrimonio: matrimonio cum manu, sine manu.
8.5.8. Restitución de la dote.
8.5.9. Retenciones de la dote.
8.5.10. Disolución del matrimonio: muerte, capitis deminutiones máxima y media, divorcio.
8.5.10.1 Las iustae nuptiae y el concubinato.
8.5.11. Legislación Matrimonial Augustea: legislación caducaria.
8.5.12. Influencia del cristianismo en el matrimonio romano.
8.6. La tutela. Sus clases: Testamentaria, Legítima y Magistratual.
8.6.1. Funciones del tutor.
8.6.2. Protección Jurídica del Pupilo: medidas preventivas y represivas a favor del pupilo.
8.6.3. La Tutela mulierum.

8.6.4. Fin de la tutela.
8.7. La curatela: cura furiosi, cura prodigi y cura minorum.
Tema 9. DE LAS COSAS
9.1. Concepto de cosa.
9.1.1. Diversos criterios jurídicos de clasificación: importancia de los mismos.
9.1.2. Concepto de Derecho Real y de Derecho Personal.
9.2. La posesión: concepto.
9.2.1. Elementos.
9.2.2. Adquisición y pérdida de la posesión
9.2.2.1. Sus clases: posesión interdictal: su defensa: interdictos posesorios: interdicta

adipiscendae, retinendae y recuperandae possessionis.
9.2.3. Posesión cvil: buena fe, Iusta causa possessionis.
9.2.4. Posesiones y propiedad
9.2.5. La Cuasiposesión.
9.3. Noción de propiedad: dominium o proprietas.
9.3.1. Especies de propiedad: quiritaria, bonitaria, provincial y peregrina.
9.3.2. Limitaciones legales a la propiedad, impuestas por el derecho y por relaciones de

vecindad.
9.3.3. Modos de adquirir la propiedad:
9.3.3.1. Modos formales: addictio, mancipatio y legatum per vindicationem.
9.3.3.2. Modos de apropiación posesoria: occupatio, thesaurus, adquisición de frutos,

specificatio, accesión, confusio y conmixtio, traditio y usucapio. Longi temporis praescriptio.
9.3.4. Protección de la propiedad: la reivindicatio, el interdictum quem fundum, la actio ad

exhibendum, la actio negatoria, la actio Publiciana, la exceptio rei venditae et traditae.
9.3.5. La copropiedad.
9.4. El desmembramiento del derecho de propiedad.
9.4.1. Los derechos reales sobre cosa ajena. Esquema general.
9.4.1.1. Las servidumbres:Iura praedorium o servitutes prediorum.
9.4.1.2. Sus clases Iura praediorum rusticorum y Iura praedorium urbanorum.

9.4.2. Reglas, constitución protección y extinción de las servidumbres: lasactiones confessoria y
negatoria.
9.4.3. El usufructo. Evolución y características.
9.4.4. Constitución, protección y extinción del usufructo.
9.4.5. Derechos y deberes del usufructuario: la cautio usufructuaria.
9.4.6. Cuasiusufructo.
9.4.7. Uso y sus modalidades: usus, habitatio y operae servorum.
9.4.8. El derecho de superficie: su evolución, constitución y extinción.
9.4.9. Enfiteusis: su desarrollo, constitución y extinción.
9.4.10. Garantías reales.
9.4.10.1. Los derechos reales de garantía: su evolución.
9.4.11. Clases: la fiducia cum creditore contracta.
9.4.12. La enajenación con fiducia.
9.4.13. Pignus e hypoteca.
9.4.14. Pactos pignoraticios.
9.4.15. Defensa Procesal.
9.4.16. Pluralidad de acreedores hipotecarios.
9.4.17. Defectos del sistema hipotecario romano.

UNIDAD I: LAS ETAPAS HISTÓRICAS DEL DERECHO ROMANO
INTRODUCCIÓN
Dentro de la presente unidad se pretende iniciar al estudiante en el conocimiento del origen y

evolución del Derecho Romano al hacer un recorrido por sus diferentes etapas como son: Derecho
antiguo, Derecho Clásico, Derecho Postclásico y Derecho Justinianeo, exponiendo un concepto
preciso de Derecho Romano, para que comprenda la importancia de esta asignatura dentro de la
carrera de Derecho.
ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE
Exposición oral.......................................... (x)
Exposición audiovisual............................ (x)
Ejercicios dentro de clase...................... (x)
Ejercicios fuera del aula......................... (x)
Seminarios.................................................. (x)
Lecturas obligatoria................................. (x)
Trabajos de investigación....................... ( )
Prácticas de taller o laboratorio........... ( )
Prácticas de campo............................. ... ( )
Otras: a criterio del profesor…………... (x)

OBJETIVOS PARTICULARES
- Explicar el origen y evolución del Derecho Romano.
- Exponer un concepto preciso del Derecho Romano y sus etapas del desarrollo.
- Situar al Derecho Romano dentro de los grandes Sistemas jurídicos contemporáneos de

Occidente.
- Demostrar la importancia de su estudio dogmático dentro de la carrera de Derecho.
- Distinguir entre historia de las fuentes e historia de las instituciones.
CONTENIDOS
1.1. Concepto de Derecho Romano.
1.2. El Derecho Romano, su lugar dentro de los grandes sistemas jurídicos contemporáneos y la
importancia de su estudio dogmático dentro de la carrera de Derecho.
1.3. Periodificación del Derecho Romano: Derecho Antiguo, Derecho Clásico, Derecho Postclásico y
Derecho Justinianeo.
I. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA EN SUS

ETAPAS HISTÓRICAS
El estudio del derecho romano se debe a la perfección técnica que alcanzó este sistema jurídico que
ha sido considerado «clásico» o «modelo» en las sucesivas generaciones. Aunque la mayor atención
de los romanistas, o cultivadores del derecho de Roma, se centra en el derecho privado, que regula
las relaciones entre los ciudadanos o particulares, también han sido objeto de importantes estudios
las aportaciones que los romanos hicieron a la ciencia política y formas de gobierno.
El derecho romano comprende un largo período histórico de más de trece siglos, desde la
fundación de la ciudad de Roma en el año 754 ó 753 a. C. hasta la muerte del emperador Justiniano
en el año 565 d C. En este largo tiempo de vigencia, la constitución política de Roma tuvo distintas y
sucesivas formas de gobierno:
Monarquía, desde al año 753 a.C. al 510 a.
C.
República, desde el año 510 a. C. al 27 a. C.
Principado, desde el año 27 a. C. al 284 d. C.
Dominado, desde el año 284 hasta el 565 d.
C.
La vigencia del derecho romano no se limita a este extenso período de la Historia de Roma y
pervive en los pueblos y sociedades de la Edad Media y Moderna hasta llegar a nuestros días. Por
ello, se ha afirmado que el derecho romano tiene una <<segunda vida>>.
La evolución de las instituciones del derecho privado se realiza en estrecha conexión con las formas
y con las fuentes de creación del derecho. Sin embargo, en atención al mayor nivel de perfección
alcanzado por la jurisprudencia, se distinguen unas etapas que presentan características propias y
definidas:
1. Período del derecho antiguo y quiritario: del 753 a. C al 130 a. C.
2. Período del derecho clásico: del año 130 a. C. al 230 d. C.
Este extenso período se divide a su vez en tres etapas:
- Primera etapa clásica: del 130 al 30 a.
C.
- Etapa clásica alta o central: del 30 a. C al 130 d. C.
- Etapa clásica tardía: del 130 al 230 d.
C.
3. Período del derecho postclásico: del 230 d. C. al 527 d. C.
4. Período del derecho justinianeo: del 527 al 565 d. C.
El primer período del derecho antiguo y quiritario coincide con la Monarquía y con las fases de
inicio y apogeo de la constitución republicana. La época clásica corresponde al período final de la
crisis de la República (primera etapa) y al Principado (segunda y tercera etapa), coincidiendo con la
expansión del Imperio Romano.Los período del derecho postclásico y justinianeo coinciden con el
Dominado (1). […]

El derecho romano comprende un largo período histórico de más de trece siglos, desde la
fundación de la ciudad de Roma en el año 754 ó 753 a.C. Hasta la muerte del emperador Justiniano
en el año 565 d.C. En este largo tiempo de vigencia, la constitución política de Roma tuvo distintas y
sucesivas formas de gobierno:
Monarquía, desde el año 753 a.C. al 510 a.C.
República, desde el año 510 a.C. al 27 a.C.
Principado, desde el año 27 a.C. al 284 d.C.
Dominado, desde el año 284 hasta el 565 d.C.
La vigencia del derecho romano no se limita a este extenso período de la Historia de Roma y
pervive en los pueblos y sociedades de la Edad Media y Moderna hasta llegar a nuestros días. Por
ello, se ha afirmado que el derecho romano tiene una «segunda vida».
La evolución de las instituciones del derecho privado se realiza en estrecha conexión con las formas
y con las fuentes de creación del derecho. Sin embargo, en atención al mayor nivel de perfección
alcanzado por la jurisprudencia, se distinguen unas etapas que presentan características propias y
definidas:
1. Período del derecho antiguo y quiritario: del 753 a.C. al 130 a.C.
2. Período del derecho clásico: del año 130 al 230 d.C.
Este extenso período se divide a su vez en tres etapas:
- Primera etapa clásica: del 130 al 30 a.C.
- Etapa clásica alta o central: del 30 a.C. al 130 d.C.
- Etapa clásica tardía: del 130 al 230 d.C.
3. Período del derecho postclásico: del 230 d.C. al 527 d.C.
4. Período del derecho justineaneo: del 527 al 565 d.C.
El primer período del derecho antiguo y quiritario coincide con la Monarquía y con las fases de
inicio y apogeo de la constitución republicana. La época clásica corresponde al período final de la
crisis de la República (primera etapa) y al Principado (segunda y tercera etapa), coincidiendo con la
expansión del Imperio Romano. Los períodos del derecho postclásico y justinianeo coinciden con el
Dominado1.
2.- Del derecho romano.- Su utilidad.
3.- El derecho romano es el conjunto de los principios del derecho que han regido a
la sociedad romana en las diversas épocas de su existencia, desde su origen hasta la muerte del
emperador Justiniano.
Después de haber formado durante varios siglos la legislación de una gran parte de Francia, no es
ya susceptible de aplicación desde la promulgación del Código Civil. A pesar de esto, su estudio no
ha cesado de constituir con justo título el fundamento de toda educación jurídica verdaderamente
digna de este nombre. Esto no significa que se haya dejado de discutir su utilidad, sobre todo en
estos últimos tiempos. Para ciertas personas que no aprecian las cosas más que por su utilidad
práctica e inmediata, este derecho caduco y anticuado constituye una asignatura inútil, cuya
enseñanza convendría suprimir como un último resto de la escolástica medieval. Pero se ha dicho,
frecuentemente con razón, que el derecho remano ha recibido siempre de los que le ignoran, los
más violentos ataques, mientras que los espíritus más selectos han sido siempre sus ardientes y
convencidos defensores.
4.- Consideremos, rápidamente, por qué motivos el estudio de la legislación

romana sigue siendo útil todavía.
1.- En primer término es de utilidad histórica. Nuestro derecho actual tiene, sobre todo, dos
orígenes: las costumbres y el derecho romano. Títulos enteros de nuestro Código Civil,
especialmente la teoría de las obligaciones, fueron extraídos de esta última fuente. Para
comprender bien sus disposiciones, es por lo tanto esencial conocer las leyes antiguas de donde
derivan; éste es el medio más seguro de apropiarse de su verdadero espíritu y de estimar su valor.
Pasó ya el tiempo en que se consideraba a nuestro Código Civil, como la última palabra del
derecho, y las dificultades prácticas que de él surgen como el motivo esencial de las preocupaciones
del jurista. La enseñanza reducida al comento árido de los textos y de la jurisprudencia puede
formar practicones que apliquen la ley, mas no jurisconsultos que sepan el derecho. Iluminado por
la historia, el estudio de nuestras leyes se amplifica y se eleva; se advierten los vínculos que las
relacionan con el pasado, se descubren las causas, se ven sus imperfecciones, y se está mejor
preparado para asegurar su progreso.
2.- El derecho romano debe ser estudiado como un modelo. Los monumentos que de él poseemos
no encierran solamente leyes, sino también y sobre todo las aplicaciones hachas por los
jurisconsultos, las cuales se distinguen por una lógica notable y por una gran fineza de análisis y
deducción. No podría ofrecerse, por ello, ejemplos más perfectos de interpretación jurídica a
quienes comienzan el estudio del derecho.
Esta perfección no debe sorprendernos. Los romanos tuvieron, efectivamente, una aptitud especial
para el derecho, así como los griegos la tuvieron para la filosofía. Si se agrega que el Imperio
romano abarcó en su dominación a todo el mundo civilizado, que sus jurisconsultos tenían los
orígenes más diversos, se comprende fácilmente que este derecho es el resultado del trabajo del
espíritu humano en lo que poseía de más culto. De ahí que, uno de nuestros antiguos autores
Cristóbal de Thou, haya podido llamarle con justicia la razón escrita. En tal escuela, la inteligencia
jurídica se forma y se desarrolla. El espíritu adquiere cualidades de precisión y de claridad que
facilitan singularmente el estudio de las legislaciones modernas.
3.- El conocimiento del derecho romano, desde otro punto de vista, es también para este estudio,
un poderoso auxiliar. En efecto, exceptuada Inglaterra, donde la ley común deriva de las costumbres
locales y donde domina el elemento feudal, el derecho romano constituye el fondo de las
principales legislaciones de Europa. De esta forma es como el derecho alemán se ha originado de la
mezcla del derecho germánico y del derecho romano, España ha tomado sus leyes al derecho
romano y al derecho canónico, e Italia inspira casi exclusivamente su Código Civil de 1865 en las
leyes romanas. Este es, pues, el lazo que une a la nuestra con las diversas legislaciones, y en gracia,
al cual posiblemente llegue un día en que por mutuas concesiones se alcance la unidad tan
deseable del derecho internacional privado.
4.- A estas consideraciones hay que agregar otra de orden secundario, pero que tiene también su
valor. El derecho es indispensable para comprender la historia y la literatura romanas. En Roma, más
que en ninguna otra parte, los ciudadanos se hallaban iniciados en la práctica del derecho: era ésta
la consecuencia de su inclinación natural y de su sistema de organización judicial. Por otra parte, el
lenguaje de los historiadores y literatos de Roma está profundamente impregnado de su esencia, de
lo cual dan fe, desgraciadamente, las traducciones, pues numerosos pasajes de sus obras aparecen
confusos para quienes ignoran el derecho romano.
I. HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
A. Concepto y periodificación del Derecho Romano
1. Concepto del Derecho Romano
Del Derecho Romano –como de todo Derecho Histórico- se pueden dar tres conceptos según se
atienda a la perspectiva histórica, ala perspectiva institucional o a la perspectiva textual o filológica.
I) Concepto histórica
Desde la perspectiva histórica se entiende por Derecho Romano el sistema jurídico por el
cual se rigió la antigua sociedad romana.
II) Concepto institucional

Desde la perspectiva institucional o de contenidos se entiende por Derecho Romano el
conjunto de soluciones que la antigua sociedad romana dio a los conflictos patrimoniales
de sus ciudadanos.
III) Concepto textual o filológico
Por último, desde la perspectiva textual o filológica se entiende por Derecho Romano el conjunto
de escritos que se nos conservaron (por transmisión textual) de la antigua Roma y en los cuales
vienen consignadas las soluciones a los conflictos patrimoniales de los ciudadanos romanos. De ese
conjunto de escritos es fundamental para la historia interna del Derecho Romano es el Corpus Iuris
Civilis del emperador Justiniano (527 d.C.- 565 d.C.).
2. Historia externa (política) e Historia interna (institucional) del Derecho Romano.
Dejando a un lado el estudio textual o filológico del Derecho Romano –que corresponde al nivel de
la investigación científica- nuestro curso tiene por objeto el estudio institucional del Derecho
Patrimonial Romano (concepto institucional). Sin embargo, por ser un Derecho Histórico se hace
ineludible situar dicho estudio institucional o de historia interna en su contexto histórico-político
(concepto histórico) o de la historia externa de Roma, entendiendo por tal el concepto clásico de
historia (de Roma) como el devenir sobre todo político de la antigua sociedad romana. Eso mismo
nos exige, por un lado, plantear aquí y ahora una periodificación política, y, por otro lado, una
periodificación jurídica, que es la que importa en un estudio eminentemente jurídico.
3. Periodificación política (historia externa) y Periodificación jurídica (historia interna) del

Derecho Romano.
I) Periodificación política (historia externa) del Derecho Romano: criterio unitario (formas
políticas de gobierno).
El criterio unitario para elaborar una Periodificación política de la historia externa del Derecho de
una sociedad determinada –en nuestro caso la romana- es el de las formas políticas de gobierno
que nos presenta la historia externa (política) de esa sociedad. Así, pues, en la historia política de
Roma se suelen distinguir las siguientes etapas histórico-políticas.
a) Época monárquica: que se extiende desde la fundación de Roma el 21 de Abril del 754 a.C hasta
el 510 a.C., según la tradición para ambas fechas (Varrón, Tito Livio), y de la cual no se nos conservó
documentación escrita de esa época.
b) Época republicana: que se extiende desde el 509 a.C. hasta el 30 a.C., y de la cual contamos con
suficiente documentación escrita –al menos de los últimos dos siglos-, para reconstruir
objetivamente la forma política de gobierno de la res publica.
c) Época del Principado: que se extiende desde el 30 a.C. hasta el 230 d.C.; forma política de
gobierno instaurada por Octavio Augusto y que va a tener vigencia hasta el siglo III d.C. (230 d.C.);
siglo en el cual se produce la gran anarquía militar que va a suponer un interregno de cincuenta
años hasta que se inicia la,
d) Época del Dominado: que se extiende desde el 285 d.C. hasta el 476 d.C. [Imperio de Occidente];
forma política de gobierno instaurada por el emperador Diocleciano (284 d.C.-305d.C.) bajo la
forma inicial de la “tetrarquía”, y llevada a su resultado final por el emperador Constantino (306 d.C.-
337 d.C.) con el elemento de la sucesión dinástica en la potestad política, y que subsiste hasta el
año 1453 para el Imperio Romano de Oriente o Imperio Bizantino.
La época del Principado (30 a.C.-230 d.C.) se suele conocer también como Alto Imperio, mientras la
época del Dominado (295 d.C.-476 d.C.) se suele conocer como Bajo Imperio.
II) Periodificación jurídica (historia interna) del Derecho Romano: criterio unitario (formas
de litigar)
El criterio unitario para elaborar una Periodificación jurídica de la historia interna o institucional del
Derecho de una sociedad determinada –en nuestro caso la romana- es el de las formas de litigar
que nos presenta la historia interna del Derecho de esa sociedad. Así, pues, en la historia jurídica de
Roma se suelen distinguir las siguientes etapas histórico-jurídicas1.
a) Época arcaica: cuya forma de litigar fue la de las legis actiones o “acciones de la ley”, y que se
extiende del 754 a.C. al 130 a.C.
b) Época clásica: cuya forma de litigar fue la del procedimiento per formulas o procedimiento
formulario, y que se extiende del 130 a.C. al 230 d.C.
c) Época postclásica: cuya forma de litigar fue la de la cognitio extra ordinem o procedimiento
oficial, y que se entiende del 230 d.C. al 476 d.C.
Por tanto, teniendo en cuanta ambos tipos de periodificaciones –la política y la jurídica- tenemos
que la época arcaica del Derecho Romano viene a coincidir con la forma política de gobierno
llamada monárquica (754 a.C.-509 a.C.) y los primeros cuatro siglos de la forma política de gobierno
de la res publica (130 a.C.- 30 a.C.) –el siglo de la decadencia de esa misma forma de gobierno- y
los dos primeros siglos y medio del Principado (30 a.C.-230 d.C.) o Alto Imperio. La época
postclásica del Derecho Romano viene a coincidir con la forma política de gobierno del Dominado
(285 d.C.- 476 d.C.) o Bajo Imperio. Así, pues, un principio axiomático del desarrollo jurídico del
Derecho de una sociedad determinada es el que nos indica que ese desarrollo jurídico va detrás del
desarrollo político de esa sociedad.
II) Concepto de Derecho Romano Clásico
El arco histórico de doce siglos de desarrollo del Derecho Romano –para Occidente- lo
delimitaremos al estudio de la época clásica, es decir, a tres siglos Si elementalmente entendemos
por “clásico” aquello que no se puede hacer mejor y, por tanto, es digno de imitación a nivel
personal o colectivo, entonces queda suficientemente justificada nuestra elección. Sin embargo,
estudiaremos, de la época arcaica, el sistema de las legis actiones (acciones de la ley) porque en
ellas se originaron muchas de las instituciones clásicas, y de la época postclásica no sólo las
características generales del procedimiento de la cognitio extra ordinem, sino también, en el estudio
de las instituciones de Derecho Patrimonial Romano, el desarrollo postclásico que tuvieron muchas
de ellas.
III) Correspondencia entre formas políticas de gobierno y fuentes del Derecho
Por otra parte, un segundo principio axiomático del desarrollo del Derecho de una sociedad
determinada –en nuestro caso la antigua sociedad romana- es el que nos indica que a determinada
forma de gobierno de una sociedad se corresponden unas determinadas fuentes del Derecho de
esa sociedad. Como eso se verifica en la historia externa del Derecho Romano, estudiaremos
primero las formas de gobierno que tuvo Roma para explicar, a continuación de cada una de ellas,
las fuentes del Derecho Romano correspondientes a cada una de esas formas políticas de gobierno.
Documento Ficha
1. A. GARCÍA GARRIDO, Manuel Jesús
DERECHO PRIVADO ROMANO, ACCIONES,

CASOS, INSTITUCIONES.
6ª ed. Madrid, España, Edit. Dykinson 1995
Págs. 43-44
1. B. PETIT, Eugene
TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO.
México. Cárdenas Editor y Distribuidor 1980.
Pág. 29-55
1. C. BETANCOURT, Fernando.
DERECHO ROMANO CLÁSICO
España Universidad de Sevilla 1995.
Págs. 35-38
(Footnotes)
(1 ) Todo el intento de encerrar la compleja evolución histórica en unos límites o períodos tiene
mucho de artificial. Seguimos en cuanto al derecho clásico la periodificación que mantien D’Ors,
Derecho Privado Romano, Pamplona, 1991, parágr. 7, porque nos parece ajustada a la realidad y la
referencia a la decena 30 es más fácil de recordar. Como afirma este autor, hacia el año 30 a. C.
coinciden tres hechos decisivos: la generalización definitiva del procedimiento formulario, la
tecnificación doctrinal de la jurisprudencia y el tránsito de la República al Principado. Hacia el año
130 d. C., la promoción del procedimiento de la cognición oficial, la burocratización de la
jurisprudencia y el triunfo de la administración técnica de Adriano. La doctrina suele llamar a la
primera etapa clásica, período <<preclásico>>, porque en ella escriben los juristas considerados
veteres o predecesores de los clásicos. En este sentido Kaser, en Labeo, 1971, pág. 201 y sigs. 1
Todo el intento de encerrar la compleja evolución histórica en unos límites o períodos tiene mucho
de artificial. Seguimos en cuanto al derecho clásico la periodificación que mantiene DÓrs, Derecho
Privado Romano, Pamplona, 1991, pág. 7, porque nos parece ajustada a la realidad y la referencia
de la decena 30 es más fácil de recordar. Como afirma este autor, hacia el año 430 a.C. coinciden
tres hechos decisivos: la generalización definitiva del procedimiento formulario, la tecnificación
doctrinal de lajurisprudencia y el triunfo de la administración técnica de Adriano. La doctrina suele
llamar a la primera etapa clásica, período «preclásico», porque en ella escriben los juristas
considerados veteres o predecesores delos clásicos. En este sentido Kaser, en Labeo, 1971, pág. 201
y sigs.
1 Para la Periodificación jurídica del Derecho Romano seguimos a A. DÓRS, DPR 8 (1991) 34 ss
UNIDAD II: CONTEXTO POLÍTICO SOCIAL DEL DERECHO
ROMANO
INTRODUCCIÓN
Dentro de la presente unidad se abordará lo referente a las tres formas históricas de organización
política y del gobierno del pueblo romano, en cuanto a su estructura, conformación y organización
socioeconómica, los cuales son fundamentales para entender las fuentes formales y los conceptos
generales del Derecho Romano así como los temas siguientes del programa de la asignatura.
Seminarios.................................................. (x)

Identificar por sus características las tres formas históricas de organización política y del gobierno
del pueblo romano; así como, describir la estructura, la conformación y organización
socioeconómica del pueblo romano.
CONTENIDOS
2.1. La Monarquía.
2.1.1. El estado económico y social bajo los reyes.
2.1.2. La familia.
2.1.3. La gens.
2.1.4. La clientela.
2.1.5. El patriciado y la plebe.
2.1.6. Comitia curiata.
2.1.7. El senado.
2.1.8. El rey.
2.1.9. Reforma Serviana.
2.1.10. Comitia Centuriata.
2.1.11. Caída de la Monarquía.
2.2. La República.
2.2.1. Las magistraturas.
2.2.1.1. El imperium de magistrados.
2.2.1.2. El consulado.
2.2.1.3. La dictadura.
2.2.1.4. La censura.
2.2.1.5. La cuestura.
2.2.1.6. La pretura.
2.2.1.7. La edilidad.
2.2.1.8. Tribunado de la plebe y concilia plebis.
2.2.2. Transformaciones socioeconómicas en la República.
2.2.2.1. Asimilación patricio-plebeya
2.2.2.2. El problema agrario: crisis de la República.
2.3. El Imperio.
2.3.1. Principado o Diarquía.
2.3.2. Cambios políticos, sociales y económicos.
2.3.3. Autocracia o dominado.
2.3.4. Transformación socioeconómica.
2.3.5. Reformas de Diocleciano y Constantino.
2.3.6. Teodosio y la división del imperio.
2.3.7. Infiltraciones e innovaciones de los bárbaros.
2.3.8. La caída del Imperio de Occidente.
2.4 El Imperio bajo Justiniano:
2.4.1 Evolución post-justineanea del Imperio de oriente hasta su caída.
LA MONARQUÍA
1. La civitas primitiva y la Monarquía
Roma se forma por un proceso de integración de las aldeas situadas en las siete colinas. Enclavada
en un lugar privilegiado junto al Tíber y en las rutas comerciales más transitadas, como la famosa vía
Salaria, o de la sal, la comunidad rural adopta la forma y estructura de una civitas, o ciudad-Estado1.
La ciudad-Estado en la antigüedad estaba formada por un recinto amurallado, templos de ritos
mágicos y religiosos, centro de gobierno y lugar de protección y defensa contra los ataques de los
enemigos. A su alrededor se extendían los campos de pastoreo y de cultivos, donde se encuentran
las aldeas abiertas y las casas de labranza.
Según la tradición, la ciudad fue fundada por Rómulo, que trazó los límites originarios de la Roma
quadrata. Los datos arqueológicos, sin embargo, muestran que la civitas se formó progresivamente
por una unión o integración de aldeas habitadas por latinos2.
Los órganos de gobierno de la civitas primitiva eran:
a) El rex. El rey desempeñaba la suprema jefatura militar y política y representaba a los ciudadanos
ante los dioses por estar investido de potestades mágicoreligiosas3. Por ello el rey era designado
por voluntad de los dioses interpretada por los pontífices mediante los vuelos de las aves o de las
entrañas de las víctimas (auspicium, augurium).
Según la tradición, en Roma existieron siete reyes, los cuatro primeros serían latino-sabinos y los
tres últimos etruscos4. Los reyes latinos gobernaron con el consejo del senado y gozaron del apoyo
del pueblo. Los etruscos, en cambio, se enfrentaron por su despotismo con el pueblo, que se
sublevó y expulsó a Tarquino el Soberbio. A los reyes etruscos se deben los símbolos del poder real
y del imperium: los lictores con las fasces, el trono de marfil y la toga de púrpura.
b) El senado. Originariamente constituía un consejo de ancianos (de senex, anciano) que asesoraba
al rey en las cuestiones más importantes del gobierno, especialmente en las declaraciones de guerra
y en los tratados. Según la tradición, Rómulo fundó el senado con un número de cien senadores,
que fue aumentando hasta llegar a trescientos en la época de Tarquino el Antiguo. La
denominación de patres que se daba a los senadores parece indicar que en la etapa monárquica
formarían parte del senado los padres o jefes de las gentes, o conjunto de familias unidas por los
vínculos derivados de tener un ascendiente común5. a los senadores volvía el poder cuando moría
el rey (interregnum9 y participaban en la designación del nuevo rey.
c) El pueblo y las asambleas populares. En la época primitiva el pueblo estaría formado por las
clases de los patricios y de los plebeyos. En situación de dependencia de la clase privilegiada de los
patricios estarían también los clientes y los libertos6. La clase de los patricios estaría formada por las
cien familias que se instalaron originariamente en Roma y sus descendientes. Estas familias
formarían las gentes que se agrupaban en tres tribus (Ramnes, ticies y Luceres)7. Los patricios gozan
de la plenitud de los derechos políticos y civiles, que eran negados a los plebeyos y que éstos
reivindican hasta conseguir la constitución de la comunidad patricio-plebeya.
El pueblo se reunía en asambleas y comicios (comitia, de com.-ire: reunirse). Las más antiguas eran
las comitia curiata, que agrupaban a los ciudadanos por curias. Las curias eran treinta, agrupadas en
las tres tribus. Las competencias originarias de la asamblea por curias serían la lex curiata de
imperio, por la que se investía de poder al nuevo rex y la adrogatio. La tradición atribuye a Servio
Tulio la creación de las comitia centuriata, basadas en la nueva estructura del ejército, que agrupaba
a los ciudadanos en cinco clases según su fortuna8. Las centurias eran unidades de reclutamiento
del ejército y al mismo tiempo servían para el ejercicio del derecho al voto. Predominaba la primera
clase de los ciudadanos más ricos, ya que formaban el mayor número de centurias y la votación se
interrumpía una vez que se alcanzaba la mayoría absoluta9.
2. La civitas patricio-plebeya y la República
Según la tradición, el último rey de los Tarquinos fue expulsado y sustituido por dos magistrados
anuales. Estos magistrados colegiados ejercieron su poder durante un año y se ostentaron la
suprema jefatura militar y política. En el año 451 a.C. se nombran diez ciudadanos (decemviri
legibus scribundis), a los que se les confía la redacción de la ley de las XII Tablas. Realizada su labor
en dos años, y debido a las luchas entre patricios y plebeyos, el pueblo renuncia a elegir cónsules y
se confía el poder a los tribuni militum consulari potestate para el mando del ejército. Las leges
Liciniae sextiae establecieron definitivamente el consulado como órgano supremo de la constitución
republicana1.
En la interpretación del relato tradicional, los historiadores se dividen entre la tesis de un cambio
brusco y revolucionario realizado tras la expulsión de los Tarquinos y la tesis más aceptada de una
reforma lenta y progresiva. Se nombraría un praetor maximus (praetor, de praeire: el que va delante
de las tropas) auxiliado por praetores minores, que asumirían el mando del ejército, limitado a un
año de duración.
El primer período de formación de la constitución republicana se caracteriza por las luchas entre
patricios y plebeyos. El exclusivo goce de los derechos políticos y los continuos abusos de la clase
dominante de los patricios ocasiona la resistencia pasiva de los plebeyos que realizan secesiones o
retiradas en masa a los montes Sacro o Aventino, donde veneraban a las divinidades de la plebe2. El
primer conflicto social tuvo como causa las continuas levas o reclutamientos militares y la prisión
por deudas de los plebeyos insolventes3. A partir del año 494 a.C. los plebeyos consiguieron el
reconocimiento de sus jefes electivos, o tribuni plebis, que reciben el poder del veto a las decisiones
de los magistrados y la protección de una lex sacrata que declara a sus personas sacrosanctae y
homo sacer al que atentara contra ellos. Las reivindicaciones polítivas se centran en el
reconocimiento de la potestas tribunicia, o poder de veeeto y auxilio de los tribunos, y de los
acuerdos adoptados en los concilia o asambleas de la plebe plebiscita). A partir de las leges
Valeriae-Horatiae el tribuno pasa a ser reconocido como magistratura de la civitas al admitirse su
inviolabilidad; EN el año 445 a.C. la Lex Canuleia suprimió la prohibición de matrimonios entre
patricios y plebeyos. La definitiva aceptación constitucional de las reivindicaciones plebeyas se
produce en el año 367 a.C. con las leges Liciniae Sextiae, que aceptaron que uno de los dos
cónsules fuera plebeyo y las leges Publiliae Philonis y Hortensia que equipararon los plebiscitos,
adoptados ne las asambleas de la plebe, a las leges votadas en los comicios4.
Con el final de las luchas de clases se consolida la constitución de la civitas patricio-plebya, y

alcanza su apogeo en los siglos III y II a.C. Los órganos de gobierno son las magistraturas, el
senado y las asambleas populares. El griego Polibio afirmaba que la constitución romana era mixta y
no podía encuadrarse en ninguna de las tres ategorías aristotélicas de la monarquía, aristocracia y
democracia. Si nos fijamos en el poder de los cónsules parecería ser monárquica; si en el del
senado, aristocrática, y si se considera el poder del pueblo, o ed los más numerosos, parecería
entonces claramente democrática5. Sin embargo, prevalece el podeer del senado y de los
magistrados patricios, y aunque existe la lucha primero y la participación después de los plebeyos,
la constitución romana aparece con un marcado carácter aristocrático. De otra parte, este equilibrio
de poderes no debe interpretarse en el sentido de la moderna separación de los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial, sino más bien como un sistema de interdependencia y recíprocos controles. El
senado, por su permanente influencia, frente al carácter temporal de las magistraturas, mantiene la
dirección de la res pública. Examinaremos separadamente cada uno de estos órganos de gobierno:
A) Las magistraturas
Las características generales de los magistrados republicanos fueron: elegibilidad, anualidad,

colegialidad, gratuidad y responsabilidad. Los magistrados eran elegidos por los comicios,
normalmente por el plazo de un año y en número de dos con igualdad de poderes y derecho al
veto. Estos cargos eran gratuitos, e incluso gravosos para los elegidos, y al acabar el período de
mando debían jurar que habían obrado con respeto a las leyes (nihil contra leges fecissent). Los que
abusaban de su poder podían ser acusados del crimen repetundarum.
A los cónsules se les confirma por la lex curiata el imperium, o mando supremo, previos los auspicia,
o poder de interpretar la voluntad de los dioses. El poder de mando o imperium se le concede a los
magistrados mayores (cónsules, dictadores, pretores, tribuni militum). Se distingue entre el
imperium militiae, o mando del ejército en guerra fuera de Roma, y el imperium domi, o mando civil
en la ciudad, que estaba limitado por la posibilidad del ciudadano de recurrir a la provocatio ad
populum6.
Mommsen clasifica las magistraturas en ordinarias y extraordinarias y las primeras en permanentes y

no permanentes. Las magistraturas que gobernaban permanentemente eran:
- El consulado: Los dos cónsules, elegidos por un año, que se designaba por sus nombres, ejercían
el imperio o mando supremo en la guerra u en la paz. Se revestían con los atributos de poder del
rey: lictores y manto de púrpura.
- La pretura: el praetor originariamente era el magistrado que ostentaba el poder supremo (praetor
maximus). Las leges Liciniae Sextiae lo consideran como collega minor de los cónsules. Se le confía
la función de administrar la justicia (ius dicere), y en el año 242 a.C. se crea el nuevo praetor
peregrinus, encargado de dirimir los litigios entre romanos y peregrinos.
- La cuestura: Aparecen los cuestores como ayudantes de los cónsules. Se le confían como
funciones específicas la investigación y persecución de los 20crimina (quaestores parricidii) y la
administración del tesoro o hacienda pública (quaestores aerarii).
- La edilidad: Originariamente se ocupaban de funciones religiosas con las divinidades plebeyas.

Posteriormente sus cometidos se concretan en la cura urbis (o policía urbana); cura annonae
(aprovisionamiento de trigo y alimentos) y cura ludorum (organización de los juegos).
- El tribunado de la plebe: Aunque nace como jefatura revolucionaria en las luchas entre patricios y
plebeyos, se reconoce el poder de veto (intercessio) de los tribunos contra los actos de los
magistrados, o la facultad de auxiliar a los ciudadanos (ius auxilii), así como el derecho de convocar
a la plebe y al senado (ius agendi cum plebe, cum senatu).
Magistratura ordinaria no permanente era la censura. El censor se nombraba entre los que habían
desempeñado el consulado, cada cinco años, para que durante dieciocho meses realizarse el censo
de los ciudadanos, clasificados por clases según su fortuna. Se les confiaba también la vigilancia de
las costumbres (cura morum), pudiendo tachar con nota de infamia la conducta de los ciudadanos,
y la elección de los senadores (lectatio senatus).
Magistratura extraordinaria era la dictadura. El dictador, nombrado en especiales circunstancias de

peligro público por los cónsules, concentraba en sus manos, durante seis meses, el imperium domi
e imperium militiae al suspenderse todas las garantías de los ciudadanos.
Estaba prohibida la acumulación de magistraturas y la reelección sucesiva. La ley Villa annalis del
año 180 a.C. dispuso que debían transcurrir dos años como mínimo entre una u otra magistratura.
Se creó una carrera magistratural (cursus honorum), estableciéndose sucesivamente: cuestura,
edilidad, pretura, consulado. Los censores y dictadores debían haber desempeñado el consulado.
LA REPÚBLICA
B) El Senado
Del Senado como supremo órgano de decisión y consulta en la constitución republicana, formaban
parte los senadores patricios (patres) y los agregados (conscripto) o senadores plebeyos. Las
importantes funciones de declarar la guerra y la paz, vigilar las ceremonias religiosas, administrar las
finanzas públicas y el nombramiento de las manos militares demuestran que no se limitaban a
funciones consultivas. Sobre la temporalidad de las magistraturas, el senado era el órgano de
gobierno permanente y estable, que intervenía prestando la auctoritas a las leges comiciales y
ejerciendo la autoridad legislativa por medio de los senatusconsulta o decisiones senatoriales.
C) Las asambleas populares
Para la elección de los magistrados y la votación de las leyes existía el antiguo comicio centuriado,
aunque reformado para una distribución más equitativa entre las clases conforme a las nuevas
concepciones patrimoniales y los comicios por tribus. A ellos vienen a agregarse los concilios
plebeyos que votaban los plebiscitos, equiparados a las leyes. A los comicios centuriados le
correspondía el nombramiento de los magistrados mayores: cónsules, censores y pretores; a los
comicios por tribus el de los magistrados menores: ediles y cuestores y a los comicios plebeyos: la
elección de los tribunos de la plebe. Estas asambleas sólo podían elegir a los magistrados
propuestos por lo que se encontraban desempeñando los cargos. En la votación de las leyes, la
propuesta era también del magistrado y la asamblea debía aprobarlas o rechazarlas en su totalidad,
sin admitir enmiendas ni supresiones ni adiciones. El derecho de convocatoria de los comicios (ius
agendi cum poputo) correspondiente a los magistrados superiores y el de los concilios plebeyos (ius
agendi cum plebe) a los tributos.
En la consolidación de la constitución republicana, Roma emprende una política imperialista de

guerras y conquistas que sólo terminó cuando todo el mundo geográficamente conocido estuvo
sometido a las legiones romanas. A partir de la segunda guerra púnica en el año 220 a.C., y hasta el
168 a.C., las sucesivas victorias convierten a Roma en la potencia dominadora y universal(7)
Entonces en el siglo II a.C. La Constitución republicana entra en una fase de crisis y decadencia
motivada por factores políticos, asentados en las nuevas circunstancias económicas y sociales. Ante
todo, los órganos de gobierno de la civitas se hacen inadecuados para gobernar un imperio
universal. La escasa duración temporal de las supremas magistraturas ciudadanas frente a las
inestables prórrogas de los mandatos militares en las provincias ocasiona fricciones y desequilibrios
del poder. Las rivalidades entre la aristocracia senatorial y los equites enriquecidos con el comercio
y de los optimates con las populares ocasionan ruptura de equilibrio constitucional.
La antigua economía agraria se ve sustituida por un sistema capitalista de latifundios cultivados por
medio de esclavos. La clase tradicional de los campesinos, que era la base del ejército y de los
comicios, deserta los campos ocupados en las continuas guerras(8). Ello ocasiona el descenso del
nivel moral de los ciudadanos(9). Otra causa de la crisis fue la proporción, cada vez más causada,
entre el número de cives o ciudadanos de pleno derecho y el de los provinciales y sometidos.
Entre los episodios históricos de este período de crisis destacada las reformas de los hermanos
Gracos(10). Tiberio Graco, perteneciente a la nobleza senatorial y animado de propuestas de
renovación social, se hace elegir tribuno de la plebe en el año 133 a.C. Para paliar la crisis de la
agricultura y limitar los latifundios propone restablecer las leyes de limitación del ager publicus a
quinientas yugadas por propietario, más doscientas cincuenta por cada hijo. La oposición de la
nobleza se concreta en el veto o intercessio que opone el tribuno Octavio. Tiberio Graco acude a
una medida inconstitucional: propone a la asamblea plebeya la destitución del colega (abrogatio
imperii), al mismo tiempo que la ley agraria, consiguiendo que ambas propuestas fueran aprobadas.
Sin embargo, cuando presenta de nuevo la candidatura para su reelección como tribuno encuentra
la muerte en un tumulto provocado por sus enemigos. El senado publicó un senatusconsultum
ultimum, que concedió poderes extraordinarios a los cónsules para restablecer y preservar el orden
público (provideant consules ne quid respublica detrimento capiat). El hermano de Tiberio, Cayo
Graco, en el año 123 a.C., propone un nuevo modelo de ley agraria para evitar los inconvenientes de
la anterior. También propuso la concesión del derecho de ciudadanía a los aliados itálicos, con lo
que se enfrentó con la clase política celosa de defender los privilegios de los cives. Como medida
demagógica introdujo las publicae frumentationes, o distribución gratuita, o a bajo precio, de trigo,
que fomentaba la vida ociosa de los ciudadanos, a los que gratuitamente se proporcionaba
alimentos y espectáculos (panes et circenses). No consiguió ser reelegido para el tercer tribunado, y
en el año 121 fue víctima de la misma conjura que su hermano.
Las tensiones entre los miembros de la oligarquía gobernantes, nobilitas senatorail, de una parte, y
ordo equester, de otra, continuaron, y los desequilibrios continuos entre el poder militar, concedido
a los caudillos, y el senado condujeron a situaciones de mando personal de difícil encuadre en la
constitución republicana. Cayo Mario incorporó mercenarios al ejército y se sirvió de su apoyo para
que le confirmaran en el consulado desde el año 104 al 100 a.C.
Cornelio Sila, tras su victoria en la guerra civil, se hizo nombrar dictador por tiempo limitado con el
propósito de restaurar la oligarquía senatorial. Para disminuir la influencia de los tribunos restablece
el principio de que las decisiones de las asambleas plebeyas sólo tendrían efectividad con el
refrendo de la auctoritas senatorial. Se excluye a los ex tribunos del desempeño de otras
magistraturas, limitándose, además, el derecho de veto a la ayuda al ciudadano objeto de abusos o
vejaciones (11). Las reformas silanas tienen corta duración y de nuevo las ambiciones personales y
los desequilibrios entre el mando militar y civil dieron paso a otras guerras civiles y al predominio
de unos u otros jefes del ejército. Se concedieron a Pompeyo poderes extraordinarios con el
imperium proconsular, y en el año 52 se le eligió cónsul sin colega. Por el pacto celebrado entre
César, Pompeyo y Craso se crea el primer triunvirato, con el que se reparten el poder público.
Eliminado Craso, se enfréntan Pompeyo, al frente de los optimates, y César de los populares.
Después del enfrentamiento de César con el senado, que defendía que para ser elegido cónsul
debía dejar el mando de las legiones, y la exclusión de los tribunos de la asamblea, César invade
Italia para restaurar la constitución democrática frente a la oligarquía defendida por Pompeyo.
Victorioso César, concede la ciudadanía romana a la Galia Cisalpina y a Sicilia y a numerosas
provincias en una notable labor de romanización. Durante varios años fue elegido cónsul, censor y
dictador vitalicio, asumiendo también en una medida anticonstitucional la tribunicia potestas (12).
Sus poderes dictatoriales y su gran labor de estratega y gobernante terminaron en los famosos idus
de marzo del año 44 en que fue asesinado (13). Sin embargo, no se consiguió el retorno a la
oligarquía senatorial y se dio paso a un nuevo triunvirato formado por Marco Antonio, Octavio y
Lépido. Enfrentados Marco Antonio y Octavio, triunfó éste en Actium en el año 31 a.C.,
estableciéndose entonces la nueva constitución política del Principado.
El imperio universal y el Principado
Con la victoria de Octavio sobre sus enemigos y el castigo de los asesinos de César comienza en
Roma un nuevo sistema político. El nuevo régimen constitucional se inserta en el tradicional sistema
republicano, dando lugar a un orden renovado. Si utilizamos la terminología actual podemos hablar,
más que de ruptura con la República, de una lenta y progresiva reforma (1). Tanto en la fase de
formación del nuevo orden político como en el período de su consolidación aparece como principal
objetivo de Augusto la restauración de la República (restaurator reipublicae). En su autobiografía
(Res gestae Divi Augusti)(2), Octavio aparece como un joven general que enrola un ejército con
dinero privado «para liberar a al patria que estaba oprimida y dominada por la facción». El senado
le otorga el imperium de propetor para luchar contra Marco Antonio y lo admite en le senado. En el
año 43 a.C. es elegido cónsul, y en el 32 recibe poderes extraordinarios por la coniuratio Italiae et
provinciarum. Tras de su victoria en el año 31 a.C. se considera restaurador de la República en virtud
del consentimiento universal de los ciudadanos (consensus universorum). A partir de entonces
asume cada año el consulado y ocupa una posición preeminente (princeps, el primero) en el
senado(3). En la famosa sesión del senado del 13 de enero del 27 a.C., Octavio declara que una vez
cumplida su misión pacificadora se propone reintegrarse a la vida privada y devolver al pueblo y al
senado los poderes políticos que se le habían concedido. Respondiendo a las insistentes peticiones
del senado, Octavio accede a conservar el consulado y recibe un imperium especial sobre las
provincias no pacificadas. El senado le concede el título de Augustus. Con ello adopta el nombre de
Imperator Caesar Augustus. Imperator era el caudillo militar aclamado por las legiones; Caesar, el
nombre de su padre adoptivo, Julio César; Augustus, nuevo fundador de Roma o Nuevo Rómulo (en
relación con la ceremonia religiosa del augustum augurium de la fundación de la ciudad). Las
consecuencias políticas de las concesiones del senado las explica el mismo Augusto: «A partir de
entonces superé a todos en auctoritas y, sin embargo, no tuve más potestas que los demás que
desempeñan las magistraturas como colegas míos». Sobre esta auctoritas, o prestigio personal
socialmente reconocido, frente a la potestas o poder de gobierno de los magistrados(4) se basa el
compromiso entre el nuevo orden autoritario de gobierno y el régimen aristocrático y popular
republicano(5). Así, Augusto se define como optimi status auctor (6). En la nueva constitución se
conceden al príncipe el imperium proconsulare maius et infinitum y la tribunicia potestas. Con el
primero se le atribuye el mando supremo sobre el ejército y las provincias imperiales. Con la
tribunicia potestas se concede al príncipe la facultad de oponer el veto o intercessio a los actos de
los magistrados, así como la facultad de convocar el concilio (ius agendi cum plebe)(7).
Conseguida la paz interior, Augusto inicia un vasto proceso de romanización de las provincias (8).
Con la preeminencia del título de ciudadano romano (civis romanus), concede individualmente la
ciudadanía a los provinciales, a los que se imponen sistemas de gobierno semejantes al romano. Las
provincias más ricas son administradas directamente por el príncipe (provincias imperiales), con el
pretexto de su pacificación, junto a las que continúan administradas por el senado (provincias
senatoriales). Los procónsules gobernaban las provincias senatoriales y los legati Augusti pro
praetore las imperiales, pero ambos cargos eran nombrados por el príncipe. El régimen de las
ciudades (municipia) consta de los mismos órganos de gobierno: magistratura, senado y comicios
(9).
Con el Principado aparece la burocracia imperial. El príncipe delega sus funciones en unos cargos
jerarquizados y retribuidos. Los de mayor poder e importancia eran los praefecti:
Praefectus pretorio: que ejercía funciones militares y mandaba la guardia personal del emperador.
Praefectus urbi: encargado de la policía y jurisdicción penal.
Praefectus vigilum: jefe de servicio de seguridad nocturna e incendios.
Praefectus annonae: encargado de los abastecimientos y mercados.
Praefectus vehiculorum: encargado de las comunicaciones y correos.
La cancillería u oficinas del emperador (scrinia) se ocupaba de la correspondencia oficial,

nombramientos, administración de bienes imperiales y de los litigios sometidos al príncipe (10). Con
el emperador Adriano se completa el proceso de burocratización de las funciones públicas,
especialmente cuando se crea el consilium principis, órgano de asesoramiento integrado por altos
funcionarios y destacados juristas.
El derecho llega a su apogeo y perfección técnica durante el Principado y se considera «clásico» o

modelo por la labor desarrollada por la jurisprudencia de este período. Augusto, en su propósito de
restaurar la actividad legislativa de las asambleas populares, propuso numerosas leyes a los
concilios y comicios(11). La actividad libre y creadora de la jurisprudencia, donde actúan personas
tan independientes como Labeón, se somete a un proceso de absorción por la auctoritas del
príncipe cuando éste concede el ius respondendi a destacados juristas.
Ni el genio político de Augusto ni el de sus sucesores supo afrontar la cuestión más grave del nuevo
régimen: la sucesión (12). Las creencias tradicionales en el carisma personal y la aversión de los
romanos a la sucesión dinástica de las monarquías determinaron que este problema quedara sin
resolver y fue causa de situaciones de crisis y de ruptura. En la designación de los sucesores al solio
imperial tuvieron influencia tres formas, que prevalecieron en uno u otro momento histórico: la
designación o cooptación de su sucesor realizada en vida por el príncipe; la elección por el senado,
la aclamación del Imperator por las legiones. Los príncipes acudieron al tradicional sistema de la
adopción, utilizado por César con Octavio, pero no siempre la adopción fue refrenada por el senado
o, lo que tuvo más importancia, aclamada por las legiones.
En las llamadas dinastías que sucedieron a Augusto se plantearon continuas crisis institucionales. De
los llamados Julios-Claudios, unos terminaron asesinados por sus familiares o por los pretorianos,
como Tiberio, Calígula y Claudio, o suicidándose, como Nerón. En los Flavios la elección se hace por
la aclamación de las legiones. Así sucede con Vespasiano. A la muerte de Tito es proclamado
Domiciano, que también es asesinado. Los Antoninos (Nerva, Trajano, Adriano, Antonio Pío, Marco
Aurelio y Cómodo), que traen la paz y la pospreridad al Imperio, sigue el sistema de la adopción.
Precisamente cuando no se acepta y se sigue el sistema hereditario de padres a hijos sobreviene la
crisis y la anarquía, como ocurrió cuando Marco Aurelio designó a su hijo Cómodo, que es
asesinado por su tiranía (13). Después de que Didio Juliano comprase el imperio a los pretorianos,
que lo ofrecieron al mejor postor, Septimio Severo es proclamado por las legiones del Danubio. Tras
el asesinato de Alejandro severo se abre un largo período de anarquía y crisis, que representa el
final del Principado.
El dominado
En el nuevo sistema político que se instala en el Dominado, el princeps se convierte en dominus y

los ciudadanos (civis) en súbditos (subditi), de un poder absoluto y omnímodo. Este es el resultado
de la lenta evolución que del Principado como democracia autoritaria lleva al Dominado como
Monarquía absoluta o autocracia.
Las nuevas formas de gobierno se implantan en la grave situación de crisis del siglo III d.C.,
originada por profundos cambios económicos y sociales. En la situación de empobrecimiento
general(1) y de profunda crisis de valores(2) intervienen importantes factores políticos. Ante todo, el
predominio militar, la prevalencia de los militares sobre los políticos, que lleva aun acusado influjo
del ordenancismo en todos los ámbitos. A ello se une la presión y sucesivas invasiones de los
bárbaros y su introducción en el ejército romano, que lleva a sus filas elementos extraños y hostiles
a la civilización clásica (3). En el año 212 d.C., Antonio Caracalla concede la ciudadanía romana a
todos los habitantes libres del Imperio. Con ello termina el predominio del civis romanus, que se
convierte en súbdito cuando el emperador adopta el despotismo de los monarcas orientales (4).
Septimio Severo se titula dominus(5). Heliogábalo nombra senadores a numerosos bárbaros e
introduce ritos y ceremonias orientales. Cuando los emperadores elegidos por el senado, Pupieno y
Balbino, son acecinados, se abre un largo periodo de crisis política y de anarquía (del año 239 hasta
el 284 d.C.)(6) Un transitorio periodo de paz logra Aureliano, general ilírico que aparece en las
monedas con los títulos de dominus et deus, y que se rodea del fasto y boato de las monarquías
orientales.
Otro general ilírico, Diocleciano, consiguió restaurar un orden duradero (del año 284 al 303 d.C.)
animado por el propósito de restaurar la romanidad y reforzar el poder imperial. Se atribuye
carácter sagrado, haciéndose llamar Iovius (descendiendo de Júpiter); reorganiza el ejército, creando
un cuerpo móvil (excercitus praesentialis) para rechazar los ataques a las fronteras e intenta atajar la
inflación con un famoso edicto de tasas y precios (7). Diocleciano introduce también importantes
reformas en la administración imperial, que configura como una pirámide jerárquica en cuyo vértice
esta el emperador. Los oficia palatina son los órganos de la administración central, el quaestor sacri,
palatii, o ministro de justicia; el magíster officiorum, encargado de los funcionarios provinciales; el
comes sacrarum largitationum, y el comes rerum privatarum. Encargados de las finanzas públicas y
del patrimonio imperial; los magistri militum o mandos militares. Para reorganizar el vasto territorio
del imperio, Diocleciano crea la llamada tetrarquía: divide el Imperio en dos partes, Oriental y
Occidental, con cuatro prefecturas (Oriente, Iliria, Italia y las Galias), que a su vez se dividen en
diócesis y estás en provincias. Establece que cada parte del Imperio estará gobernada por un
Augusto, que debe adoptar un César como su sucesor. Se reserva la parte oriental, con capital en
Nicomedia, y confía a Maximiano la parte Occidental, con capital en Milán. Sin embargo, estas
medidas no resuelven el problema sucesorio y a la muerte de Diocleciano luchan de nuevo los
pretendientes.
La victoria de Constantino sobre Majencio en el puente Milvio hace que se unifique de nuevo el
Imperio. Constantino (del año 307 al 337 d.C.), a quien Amiano Marceliano califica como innovador
y reformador de las antiguas leyes (novator turvatorque priscarun legum), dicta el famoso edicto de
Milán, que confirma la tolerancia hacia la región cristiana, que después se convierte en la región
oficial del Imperio(8), sirviendo de base a la Monarquía de derecho divino. Constantino traslada la
capital a Bizancio, que en adelante recibirá en su honor el nombre de Constantinopla. A su muerte,
Constantino divide nuevamente el Imperio entre sus hijos. La disgregación del Imperio se
consumará definitivamente cuando en el año 395 d.C. El emperador Teodosio I divide la parte
oriental, que confía a Arcadio, de la occidental, que entrega a Honorio. El Imperio de Occidente
sufre sucesivas invasiones bárbaras hasta su definitiva caída, en el año 476, en que Odoacro depone
al último emperador Rómulo Augusto.
La historia del derecho romano continúa en oriente en el Imperio bizantino, que perdura hasta la
conquista de Constantinopla por los turcos en el año 1456, y alcanza su máximo esplendor
Justiniano (del año 527 al 565 d.C.). Nacido en Terensium, en la Iliria, que había dado ya otros
emperadores, hijo de un campesino, Sabacio, reunía las cualidades de paciencia y tenacidad propias
del montañero y agricultor. Justino, hermano de su madre, que pertenecía a la guardia imperial de
Anastasio, lo llevó a Bizancio, donde lo educó. Al morir Anastasio le sucede Justino, que asocio en el
trono a su sobrino, al que adoptó, llamándole Justiniano. Éste contrajo matrimonio con Teodora,
bailarina en el circo, a la que Justino elevó, como a Justiniano, al rango de Augusta (9). Dotado de
un elevado espíritu de romanidad, Justiniano concibió el propósito de restaurar la unidad del
Imperio, para lo que se sirvió de las victorias militares de Belisario y Narcés, y la unidad de las leyes
(10). Cuando muere Justino queda Justiniano como emperador, actuando Teodora como
corregente. Su obra de gobierno se basa en una enorme fe religiosa y en un amplio sentido de
«clasicismo», que le llevó a realizar la magna compilación del Corpus Iuris, en el que reúne los iura,
obras de los juristas clásicos, y la leges o constituciones imperiales.
15. LA REPÚBLICA
Con la caída de Tarquino el Soberbio se instaura la República, lo que origina una reorganización de
las instituciones políticas. Así se instituyen las magistraturas1 que durante la República son
colegiadas,2 anuales y gratuitas.
Los magistratus maiores que gozaban de írnperium: cónsul y pretor eran electos en los comicios
centuriados, al igual que el censor, que sólo tenía potestas y era magistrado menor. Los cuestores y
los ediles curules eran electos en los comicios por tribus y solamente tenían potestas.
A partir del 153 a. de J.C. los magistrados entraban en funciones el lo de enero. Los magistrados
electos para el siguiente año eran llamados designati. El nombramiento (creatio) del magistrado
designatus lo hace el magistrado anterior.
La época republicana se caracteriza por grandes cambios en los órdenes político y social, los
plebeyos comienzan a ejercer una fuerte presión para equipararse al patriciado, en 494 a. de J.C.
ocurre la primera secesión de los plebeyos, por lo que consiguen la instauración del tribunado y la
edilidad.
En 461 a. de J.C. el tribuno de la plebe Terentilio Arsa propone la codificación del Derecho, en, un
intento por eliminar las diferencias entre patricios y plebeyos, ya que sólo el patriciado administraba
la justicia y en provecho propio. La propuesta del tribuno fue obstaculizada por el Senado, hasta
que en 451 a. de J.C. se suspendieron todas las magistraturas y asumió el poder un colegio
integrado por diez patricios; los decemviri legibus scribundis (decenviros), quienes al cabo de un
año redactaron una ley contenida en diez tablas, que recibió la aprobación de los comicios
centuriados. La ley pareció insuficiente y se integró un segundo decenvirato en 450 a. de J.C. que
incluyó a tres plebeyos, igualmente en el término de un año concluyeron sus trabajos añadiendo
dos tablas, y que desde entonces se conoce como lex duodecim tabularum (ley de las XII Tablas) o
ley decenviral, por las comisiones que la elaboraron. El segundo decenvirato intentó conservar el
poder, lo que ocasionó su derrocamiento por el pueblo y la restauración de las magistraturas, es así
como los cónsules del año 449 a. de J.C. Lucio Valerio y Marco Horacio publicaron la ley de las XII
Tablas. El texto que, según la tradición, estaba expuesto en el foro de Roma, se perdió cuando los
galos incendiaron la ciudad en 387 a. de J.C. Lo que se nos ha conservado del texto de la ley, es a
través de citas textuales, o bien, por referencias que hacen juristas o autores de la literatura del final
de la República e inicio del Principado. Cicerón refiere que en su época aprendían la ley de
memoria.
16. CONSULADO
El rey es remplazado por dos cónsules1 de idéntica autoridad, que son nombrados por los comicios
centuriados; los electos debían ser patricios2 e iniciaban sus funciones el primero del año;3 los
cónsules gozaban de imperium que es el supremo poder oficial de los altos magistrados
(magistratus maiores), éste consiste en las siguientes atribuciones:
a) Mando de los Ejércitos.
b) Coercitio, facultad de hacerse obedecer imponiendo penas, arrestos o castigos de carácter

disciplinario.
c) Iurisdictio, 4 administración de la justicia civil y penal.
d) Ius edicendi,5 derecho de publicar edictos, vid. infra §27,5.
e) Ius agendi cum populo derecho de convocar a los comicios.
f) Ius agendi cum patribus (O cum senatu), derecho
de convocar al Senado.
g) Intercessio, el poder vetar las decisiones del otro cónsul.
17. DICTADURA
Es una magistratura extraordinaria durante la República. En los peligros inminentes los cónsules
designaban un magistrado especial investido de poderes absolutos en los Ordenes administrativo,
legislativo, judicial y militar, poderes que no tuvieron nunca los reyes, y recibía el nombre de
dictador (dictator o magíster populí} Podía tomar las decisiones que deseara sin consultar al Senado
o al pueblo, pero sus funciones no debían exceder de seis meses.1 En caso de que el peligro pasara
antes de los seis meses el dictador estaba obligado a renunciar.
18. LA CENSURA
Creada en 443 a, de J.C. Los censores1 eran electos cada cinco años (Iustrum), se encargaban de
levantar el censo general de la población romana para efectos fiscales, principalmente; sus
funciones duraban 18 meses, lapso reglamentado por la lex Aemilia de poletate censoria de 367 a.
de J.C. como el necesario para realizar las operaciones del censo. También se encargaban de vigilar
las costumbres y de integrar el Senado, a elaborar la lectio senatus (lista de senadores),
determinando quiénes podían ser senadores y quiénes debían dejar de serlo; tenían algunas
funciones más y se consideraba la censura como la culminación de una brillante carrera política.2
Puesto que las funciones de los censores se limitaban a 18 meses, los tres años y medio restantes
(antes de la elección de nuevos censores) los cónsules asumían las funciones del censor
19. LA CUESTURA
Su fecha de creación es dudosa. En un principio había dos cuestores que fungían como asistentes
de los cónsules, estos cuestores se encargaban de las causas de pena capital.1 Más tarde se
encargaban de las finanzas públicas en Roma y en las provincias.2 En época de Augusto había 20
cuestores. Los plebeyos alcanzan la cuestura en 422 a. de J.C.
20. LA PRETURA
Magistratura creada por la lex Licinia Sextia del 367 a. de J.C. Los pretores tienen a su cargo la
jurisdicción civil, así pues, el praetor urbanus1 administra la justicia entre los ciudadanos romanos.
En 242 a. de J.C. se instituye el praetor peregrinus,2 para los litigios en que una o ambas partes eran
extranjeras (peregrini). De ahí que la actividad más importante del pretor es la iurisdictio, que
“consiste en la declaración de lo que es Derecho no en dictar sentencias. Por ello decide el
magistrado la cuestión de si puede haber lugar y en qué forma a un proceso que se resuelva
mediante sentencia”3.
Los pretores debían residir en Roma y no les era permitido ausentarse de la ciudad por más de diez
días. Los plebeyos tienen acceso a la pretura, a partir del 337 a. de J.C.
21. TRIBUNADO DE LA PLEBE
Se crea esta magistratura en 494 a. de J.C. después de la primera secesión de los plebeyos al monte
Sacro (o Aventino) la función primordial del tribunus1 era defender a la plebe contra los actos
ilegales y abusos de los magistrados patricios. Los tribuni plebis no podían ausentarse de Roma por
más de un día. Gozan de la sacrosanctitas2 (inviolabilidad) tienen además derecho de veto contra
las decisiones de cualquier magistrado y del Senado.
22. EDILIDAD
Había diversas clases de ediles, se diferencian en razón de sus atribuciones. Aediles curules1 (ediles
curules). Creados en 367 a. de J.C. estaban bajo su cuidado los edificios públicos, el orden en las
calles y mercados, así como las transacciones que en éstos se celebraban, como ventas de esclavos
y animales, vigilancia de pesas y medidas, etcétera.
Aediles cereales2 (ediles cereales). Creados por Julio Cesar en 44 a. de J.C. estaban encargados de la
administración del grano para la ciudad y de las distribuciones que se hacían al pueblo. Llamados
así por la diosa Ceres.
Aediles plebis3 (ediles plebeyos). Magistrados auxiliares de los tribunos, en un principio se

encargaban de custodiar los archivos que contenían los plebiscitos, con posterioridad fueron
asimilados a los ediles curules.
23. CONCILIA PLEBIS
Son los concejos o asambleas de la plebe (plebs) convocados por un tribuno o edil plebeyo, las
resoluciones que en ellas se tomaban fueron llamadas plebiscita (plebiscitos). En un principio los
plebiscitos sólo obligaban a la plebe, a partir de la lex Hortensia1 de 286 a. de J.C. los plebiscitos
son equiparados a las leyes comiciales, por lo que se hacen obligatorios para patricios y plebeyos y
adoptan también el nombre de leges.
24. Las magistraturas republicanas se caracterizan
por ser colegiadas, anuales y gratuitas.
a) La colegialidad consiste en que, siendo el imperium un poder absoluto en sí mismo, queda

limitado por el veto (intercessio) del magistrado, de igual poder (collega). Esta igualdad de poder
admite todavía una diferencia de rango, pero no una propia delimitación territorial.
Los senadores no son colegas entre sí, ni respecto a los magistrados, pues sólo hay colegas en la
potestad (D.50, 16, l73pr); en la autoridad puede haber collegium, pero no colegas1.
El imperium, potestad máxima de la república, reside en los dos magistrados supremos, los
consules2, pero juntamente con sus colegas minores los praetores: el urbanus (que aparece el
367a.C.) y l peregrinus (del 242a.C.); éstos se encargan de los litigios, y son por eso los magistrados
que tienen mayor relación con el derecho3.
Los dos cónsules dan nombre al año (cónsules epónimos); en caso de morir alguno, se eligen
suplentes (cónsules sufectos). Precede el primer cónsul que obtuvo la mayoría necesaria en las
elecciones, y es él quien puede convocar los comicios en enero y demás meses impares.
La plenitud del imperium se manifiesta cuando:

i) el cónsul lo ejerce fuera de Roma, como general del Ejército (imperium militiae), ii) se le concede
que entre procesionalmente en Roma, como triumphator, a causa de una señalada victoria militar,
iii) un cónsul nombra un dictator para superar un momento de crisis, iv) el Senado autoriza a los
cónsules, mediante el senatus consultum ultimum, a tomar decisiones de emergencia para salvar la
seguridad de la República (ne quid res publica detrimentí capiat)4.
25. No tienen imperium1 sino simple potestas, los otros magistrados, empezando por los
censores, que se nombraban cada cinco años, para confeccionar el census de ciudadanos y la lista
de senadores (lectio Senatus), y establecer el régimen de concesiones del suelo público (ager
publicus) mediante leges censoriae. La inclusión o no de un ciudadano en el censo o en la lista
senatorial dio a los censores una forma de control de la moralidad pública; de ahí su gran
respetabilidad1.
La confección del censo se preparaba con una ceremonia religiosa llamada Iustrum, que por eso ha
venido a designar un plazo de cinco años. También el ordinario plazo quinquenal de los
arrendamientos rústicos privados imita al de las locationes censoriae (cfr. § § 499n.2 y 501).
Magistrados menores eran los quaestores, encargados de las cuentas públicas, y los aediles,
magistratura que tiene importancia para el derecho por corresponderle los asuntos relativos a los
mercados2.
Posición aparte ocupan los tribunos de la plebe, elegidos por los concilios plebeyos. Antiguos jefes
de la comunidad plebeya, religiosamente diferenciada del patriciado, se integraron en el cuadro de
magistraturas; luego, su especial inviolabilidad sagrada (sacrosanctitas) hizo que los Príncipes
recabaran para sí, sin desempeñar realmente el cargo, la tribunicia potestas.
La sacrosanctitas se fundaba en el acuerdo jurado de la plebe de considerar sacer, es decir, que

podía ser muerto por cualquiera (§ 13), al que hacia violencia a un tribuno. En el Imperio Cristiano, la
sacrosancritas se reserva a la Iglesia.
26. b) La temporalidad anual de las magistraturas es necesaria para asegurar la libertas. La carrera
política (cursus honorum) empezaba con el servicio como oficial militar, hacia los diez y siete años, y
procedía por los grados menores (cuestura, edilado), luego la pretura (no antes de los treinta años),
para aspirar finalmente al consulado (no antes de los cuarenta y dos años), la censura y los altos
cargos sacerdotales. Entre un cargo y otro se estableció un bienio de vacancia mínima. Al terminar
el año de la magistratura ordinaria con imperium, se concedía (desde la época de Sila) una prórroga
de gobierno en provincias (propretores y procónsules)1. Los ex-magistrados de imperium entraban
a formar parte del Senado.
c) La gratuidad de los honores impide que los magistrados se conviertan en funcionarios, pero eso
mismo excluye de la carrera política a las personas sin recursos económicos.
29. EL IMPERIO ABSOLUTO O AUTOCRATICO.
Al comenzar el estudio del período imperial dijimos que en él hay que distinguir dos ciclos
perfectamente diferenciados por sus lineamientos políticos: el principado, cuyos rasgos hemos
estudiado, y la etapa que comienza a perfilarse con los Severos y tiene su culminación con
Diocleciano y Constantino y que llamamos del Imperio absoluto o autocrático o dominado
(dominatus).También se ha hablado, para caracterizar a esta nueva fase, de período del Bajo Imperio
o de los emperadores cristianos, correspondiendo esta última denominación a los años posteriores
a la decisión de Constantino de proclamar el cristianismo como religión oficial del Estado romano.
Causas de los más diversos orígenes fueron destruyendo el régimen político que había distinguido
al principado y prepararon el advenimiento de un nuevo sistema absolutista en el que el emperador
era el dominus, esto es, el dueño o señor. El período de casi un siglo que siguió a la progresista
dinastía de los emperadores Antoninos: Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Pío, Marco Aurelio,
Cómodo (96 a 192) vivió graves acontecimientos que alteraron sustancialmente la fisonomía del
Imperio. En lo exterior, bandas extranjeras asolaban el territorio, devastaban los campos y destruían
ciudades ante la impotencia de las debilitadas fuerzas romanas. En lo interno se atravesaba por una
espantosa crisis económica, social y espiritual y se advertía un enfriamiento del sentido de
ciudadanía y una transformación radical de la autoridad imperial. Por ello el siglo III es una de las
épocas más sombrías de la historia de Roma, a la que puso fin un emperador de excepcionales
cualidades de organizador: Diocleciano.
Numerosos gobernantes se sucedieron hasta el advenimiento de Diocleciano en el año 284.

Vivieron las más adversas vicisitudes propias de un período de terribles convulsiones, agravado por
la amenaza constante de los pueblos bárbaros, la creciente influencia de las provincias orientales y
el surgimiento de un ejército autoritario, que perdió el respeto que la jerarquía debe inspirar y se
arrogó el derecho de nombrar y remover a los jefes del Imperio, valiéndose de cualquier
procedimiento, hasta del asesinato. De esta etapa que estuvo a punto de acabar con el Imperio son,
para no citar sino a los más conocidos, el emperador africano Septimio Severo; su hijo Caracalla,
que dio la ciudadanía a todos súbditos del Imperio; Heliogábalo, que gobernó despóticamente y
terminó siendo asesinado; Alejandro Severo, que reemplazó al anterior y que pretendió restaurar la
antigua disciplina y rectificar la política absolutista de sus antecesores; Maximino, con quien se
acentúa la anarquía militar; Emiliano, bajo cuyo gobierno las migraciones de los bárbaros se tornan
más frecuentes; Galieno, que ve transformarse en realidad el peligro de la agresión bárbara, y
Aureliano, con quien puede decirse qué concluyó el sombrío período de la anarquía y las invasiones.
A su muerte, acaecida en el año 270, sus sucesores (Tácito, Floriano, Probo, Caro, Carino y
Numeriano) trataron de completar su obra. Sin embargo, como esta tarea exigía dotes
excepcionales de conductor y organizador, quedó ella reservada para el emperador del siglo que
fue Diocleciano.
30. LAS REFORMAS DE DIOCLECIANO Y CONSTANTINO. -
De origen dálmata, C. Valerio Diocle, que en el ejército por sus importantes servicios había
conquistado el grado de general, se hizo proclamar emperador romano por sus soldados en
noviembre del año 284 adoptando el nombre de Diocleciano. Convencido de que para recuperar el
prestigio que el Imperio había tenido hasta la crisis del siglo III y para conjurar las amenazas
exteriores era necesario dotar al soberano de los más altos poderes políticos, Diocleciano, con su
espíritu lúcido y su voluntad fría e implacable, imprimió al gobierno un sello absolutista, dándole la
forma de una monarquía de cuño oriental y de carácter divino. A partir de entonces el emperador
no es el gobernante que actúa como un órgano más del aparato estatal, como había ocurrido
durante gran parte del principado, sino el dominus et deus, el dueño y dios de todo poder
soberano.
La principal reforma de Diocleciano, persuadido de que la gran extensión del Imperio dificultaba su
gobierno y contralor, consistió en asociar un colega con quien compartir las funciones
gubernamentales. A tal fin designó en el año 286 a Maximiano, a quien le adjudicó el gobierno de
Occidente con Milán como capital, mientras se reservaba para sí el Oriente con capital en
Nicomedia. A partir de ese momento Roma no es capital del Imperio más que nominalmente, a la
vez que se reconoce que Oriente y Occidente constituyen dos partes diferenciadas, por sus
tendencias y características dentro del espacioso territorio imperial.
Aquel gobierno dual se prolongó hasta el año 293, en que Diocleciano decidió ampliar la reforma
nombrando otros dos emperadores, Constancio Cloro y Galerio, cada uno de los cuales recibió una
parte del Imperio para ejercer sus gobiernos. El primero tenía a su cargo la Galia, España y Britania;
el segundo, Iliria y Grecia. Los cuatro emperadores no estaban colocados en un pie de igualdad,
pues el título de Augusto era privativo de Diocleciano y Maximiano, y el de César lo ostentaban
Constancio Cloro y Galerio, siendo éste un signo exterior de la subordinación de los recién llegados
a la púrpura imperial. Se fundó así un nuevo sistema político, la “tetrarquía”, en el que actuaban
como emperadores dos Augustos, de los cuales el más antiguo era superior al más reciente, y dos
viceemperadores con la designación de Césares. Con la implantación del gobierno tetrárquico,
Diocleciano persiguió asegurar el control de la administración pública y la vigilancia efectiva de las
provincias amenazadas por las migraciones de pueblos foráneos y, muy especialmente, regular el
problema de la sucesión imperial, que no dejó de producir convulsiones internas y cruentas luchas,
al considerar a los Césares sucesores naturales de los Augustos, a los que habrían de reemplazar en
forma completamente automática al producirse alguna vacante.
Otra preocupación de Diocleciano fue separar el poder civil del militar, para hacer más difícil las
usurpaciones y asegurar un mejor rendimiento administrativo. Fue así que los gobernadores de
provincia sólo tuvieron funciones civiles y judiciales, ya que sus poderes castrenses pasaron a
militares de carrera, los duques. Italia fue dividida en circunscripciones permanentes, verdaderas
provincias, llamadas correctura, al frente de las cuales se encontraba un corrector.
En la cumbre de una burocracia organizada y sabiamente jerarquizada se hallaba el consejo
imperial, reorganizado por Diocleciano con el nombre de Sacro Consistorio y el alto personal de la
administración - prefectos del pretorio, cuestor del palacio, condes del tesoro- que asistían al
emperador en el gobierno general del Imperio.
En el año 305 abdicaron simultáneamente Diocleciano y Maximiano, situación que puso a prueba la
consistencia del sistema tetrárquico que funcionó tal como había sido previsto por su fundador,
pues Constancio Cloro y Galerio ocuparon la posición de Augustos y designaron Césares a
Maximino Daya y Severo. Empero, la muerte de Constancio Cloro desencadenó una crisis que tuvo
una duración de dieciocho años y que constituyó la ruina del gobierno tetrárquico y el
resquebrajamiento, al menos por algún tiempo, de la unidad imperial. Este período crítico vio
desfilar a diversos Augustos y Césares hasta que Constantino, después de vencer a su rival Majencio
en la batalla del puente Milvio en el año 312, quedó al frente de la parte occidental del Imperio,
mientras asociaba como coemperador a Licinio, a quien cedió Oriente. Los dos nuevos emperadores
rivalizaron muy pronto, pero con tacto político supieron mantener una tregua de nueve años que se
rompió cuando Constantino, llamado el Grande, venció a su colega, a quien hizo condenar a muerte
en el año 325.
El emperador Constantino completó la obra de Diocleciano, aprovechando la experiencia adquirida.

Sus reformas tuvieron por fin la transformación del poder imperial, la regulación de la organización
administrativa y la finalización de la cuestión religiosa. La evolución del régimen político hacia una
monarquía autocrática de tinte oriental continuó y se perfeccionó aún más. El triunfo de las ideas
orientales, tan caras a los sentimientos de los emperadores del período del dominado, se traduce en
un hecho sumamente decisivo: el traslado de la capital del Imperio de Roma a Bizancio, ciudad
situada a orillas del Bósforo, que desde el año 330 se llamó Constantinopla, en homenaje al
emperador Constantino. Se trasladaba así el centro de gravedad del Imperio a Oriente y se
preparaba el camino para la escisión entre los bizantinos y los romanos del mundo occidental.
En materia administrativa, Constantino continuó fiel a los principios rectores del sistema de
Diocleciano y siguió aplicándolos rigurosamente. A su alrededor se constituyó una corte Suntuosa;
elevó el nivel del Sacro Consistorio y mantuvo un cuerpo de funcionarios administrativos que, por la
vía jerárquica, colocaban todos los negocios públicos en manos del emperador. En el resto del
territorio, los gobernadores aseguraban la misma sujeción de todos los súbditos a su voluntad
autocrática. Para una mejor administración, Constantino dividió el Imperio, siguiendo los principios
de Diocleciano, en cuatro grandes prefecturas: Oriente, Iliria, Italia y las Galias, las cuales a su vez
comprendieron varias vicarías o diócesis, y éstas un determinado número de provincias.
Fue preocupación fundamental del emperador Constantino la regulación de la cuestión religiosa,

que tanta incidencia había tenido en el régimen imperial. Convertido al cristianismo después de la
batalla del puente Milvio, en el año 313, encontrándose el emperador en Milán, sancionó el célebre
edicto por el que se prohibía las persecuciones a los cristianos y se proclamaba al cristianismo
religión oficial del Estado. Aquel hecho fue positivo para la política imperial y Constantino tuvo
poderes tan amplios como para reunir el concilio de Nícea en el año 325 a fin de tratar asuntos de
dogma. Las reformas políticas introducidas durante la era dioclecianea-constantiniana acabaron
con todo vestigio republicano y como consecuencia los antiguos órganos, magistratura, senado y
pueblo, no guardaban ni recuerdo de sus características y poderes. Los cónsules, que eran
designados por el emperador, uno para Roma y otro para Constantinopla, cumplían algunas
funciones municipales y daban el nombre al año de su nombramiento. Pretores y cuestores estaban
reducidos a la tarea de organizar los juegos públicos en las dos capitales del imperio. El edilato y el
tribunado habían desaparecido en la época de los Severos. El senado, por su parte, perdió su
antiguo prestigio y tanto el de Roma como el que se creó en Constantinopla actuaban como meros
consejos municipales de sus respectivas metrópolis. En cuanto al comicio, hacía tiempo que habían
dejado ya de ser una institución política del Estado.
31. DIVISIÓN DEL IMPERIO E INVASIÓN DE LOS BÁRBAROS.-
Dos hechos históricos trascendentes y de gravitación en el desarrollo del derecho romano

acaecieron durante el periodo del dominatus: la división del Imperio y la invasión de los pueblos
bárbaros. Este último tuvo por consecuencia la caída del Imperio de Occidente en el año 476,
comenzando con tal acontecimiento la Edad Media, una nueva etapa existencial en la historia del
mundo.
Hemos dicho que a partir del año 286, en que Diocleciano asocia al trono a Maximiano y divide el
Estado romano en dos partes, Oriente y Occidente, con sus respectivas metrópolis, Milán y
Nicomedia, se abre paso la idea de que el oriental y occidental son mundos perfectamente
diferenciados por sus tendencias y características. Teodosio I, que gobernaba en Oriente desde el
379, cristaliza esta realidad afirmada desde los tiempos de Diocleciano, haciendo la división entre
ambas mitades del Imperio en el año 395. Teodosio tenía dos hijos -Honorio y Arcadio- a quienes
quería instituir herederos por partes iguales. Para ello oficializa una situación de hecho dividiendo el
Imperio y atribuyendo a Arcadio el Oriente y a Honorio el Occidente. Esta medida, que se adopta
por intereses sucesorios, respondía a una realidad y fue confirmada por acontecimientos
posteriores. Oriente, retornando a sus caracteres primitivos que la romanización había oscurecido,
sobrevivió largo tiempo, al paso que Occidente experimentaba una suerte muy distinta,
sucumbiendo ante los pueblos bárbaros, que lo germanizaron bien pronto.
La división del Imperio y la existencia de un titular en Oriente y otro en Occidente no vinieron a

entrañar, al menos teóricamente, una separación del poder sino, más bien, un ejercicio colegiado de
él. Esta situación, que se evidencia por algunos detalles, como el uso de una misma moneda, se
percibe más nítidamente en materia de legislación. En efecto, cada emperador sancionaba la ley
para su Estado, pero era de práctica que el colega la publicara también en la otra parte del Imperio,
dándole vigencia. De ahí que las constituciones imperiales que han llegado hasta nosotros lleven el
nombre de los dos emperadores, el de Oriente y el de Occidente.
Por lo que concierne a las invasiones de los pueblos bárbaros, que ya amenazaban las fronteras del
Imperio romano desde el siglo III, se acentúan después de la muerte de Teodosio. Partiendo unas
del Rin, otras del Danubio y aun del interior mismo del Imperio, como la de los visigodos, que se
habían establecido en Iliria, los bárbaros van ocupando el Imperio de Occidente, que comprendía -
además de Italia- Britania, la Galia, África, España, las islas del Mediterráneo occidental (Sicilia,
Córcega y Cerdeña) y la Iliria oriental (Recia, Nórica y Panonia).
Italia fue la última de las provincias occidentales que cayó en poder de los bárbaros, pero el
procedimiento utilizado no fue igual al que habían seguido en otras provincias, ya que en la
península no hubo invasión seguida de conquista, como en la Galia, España y África, sino
apoderamiento del gobierno por parte de los contingentes bárbaros que integraban el ejército de
Italia. Aquellos mercenarios, al mando de Odoacro, se sublevaron en el año 476 contra Orestes, jefe
del gobierno, que les había negado un reparto de tierra. Orestes cayó en manos de la soldadesca y
Odoacro depuso a su hijo Rómulo Augústulo y tomó el título de rey, pidiendo al emperador Zenón
de Oriente que lo reconociera como patricio. Zenón le mandó entrevistarse con el emperador
legítimo de Occidente, Julio Nepote, y ante la negativa del caudillo bárbaro, la situación se mantuvo
sin variantes. Pero no dejaba de haberse producido un hecho de trascendental importancia
histórica: el Imperio de Occidente, despojado de todas sus provincias por los bárbaros, había
terminado su existencia en el año 476.
Así el azar de los acontecimientos hizo que las dos partes en que el Imperio había quedado dividido
después de la muerte de Teodosio no volvieran a reunirse. En los siglos que sucedieron a su
separación corrieron suerte muy dispar, pues mientras Oriente subsistió durante mil años
independientemente y apegado a sus tradiciones, Occidente cayó en poder de los invasores
germanos en el año 476, en que el Imperio de Occidente desaparece como gran unidad política y
llega a su fin la Edad Antigua.
32. EL IMPERIO BIZANTINO Y JUSTINIANO.-
La parte oriental del Imperio, al cortar sus relaciones con Occidente después del año 476, vio
resurgir nuevamente la tradición griega, un estilo cultural que le había sido arrebatado por la acción
romanizadora. Esto determinó que al Imperio de Oriente se lo llamara Imperio griego y, más
frecuentemente, Imperio bizantino, por el auge que adquirió como metrópoli Bizancio. EL Imperio
bizantino sobrevivió por espacio de diez siglos a la catástrofe del 476, ya que después de
experimentar toda clase de vicisitudes sólo cedió ante la acción arrolladora de los turcos otomanos,
cuando éstos ocuparon Constantinopla en el año 1453. De su fecunda historia sólo nos cabe
recordar el gobierno de Justiniano a quien, dentro de una sucesión de emperadores bizantinos,
puede considerarse el último emperador romano, porque con su obra legislativa se cierra el ciclo
evolutivo del derecho nacido en Roma.
Llegado al trono de Bizancio en el año 527, después de haber estado asociado a su tío, el
emperador Justino I, Justiniano hizo florecer como ningún otro gobernante el imperio bizantino. Su
obra presentó matices diversos, porque le preocupó la solución de los más variados problemas que
en su largo período de gobernante sé le fueron presentando. Se dedicó a la tarea de imponer a sus
súbditos una unidad de creencias religiosas basada en la adopción del cristianismo ortodoxo, que
era la religión oficial del Estado. Su celo religioso lo llevó a perseguir todo culto no cristiano,
especialmente los heréticos y los orientales. Fue ambición de Justiniano lograr la reconquista de
Occidente y en la empresa puso su mayor empeño, contando con la colaboración de sus dos
generales más brillantes: Belisario y Narses. Diversos territorios occidentales incorporaron al Imperio
de Bizancio y si la reconquista no fue totalmente coronada por el éxito, se debió a la necesidad de
usar su ejército en el cuidado de las fronteras de su propio Imperio, amenazado por partos,
búlgaros y eslavos.
Su obra más lograda, que elevó su nombre a un sitial de privilegio entre los grandes de la historia,
fue la redacción de lo que las generaciones posteriores llamaron, desde el Renacimiento, Corpus
luris Civilis, compilación de los más puros principios del derecho romano y monumental legado del
mundo clásico que, al igual que Roma, tiene vocación de eternidad.
Documento Ficha
2. A. GARCÍA GARRIDO, Manuel Jesús
DERECHO PRIVADO ROMANO, ACCIONES CASOS,

INSTITUCIONES
6ª ed. Madrid España Dykinson, 1995.
Págs. 45-66
2. B. PADILLA, Sahagún Gumesindo
DERECHO ROMANO I
2ª ed. Edit. Mc Graw-Hill 1998.
Pág. 5-10
(Footnotes)
1 No se puede aplicar la concepción moderna del Estado a la comunidad romana sin incurrir en
anacronismos. Para los romanos la colectividad política no era algo distinto de los ciudadanos que
la formaban. Por eso la denominación más frecuente era: Populus romanus, al que en los
documentos oficiales y en las insignias de las legiones se anteponía el Senatus. Senatus Populusque
Romaniis (SPOR). Res pública se utilizaba como sinónimo de asuntos o patrimonio del pueblo. En el
Principado se contrapone la potestas del emperador a la libera res publica.
2 Los orígenes de Roma se deberían a un sinecismo progresivosegún las investigaciones más

recientes. Véase Palmer, The Archaic Community of the Romans, Cambridge, 1970; Gyerstad, Early
Rome, Lunn, 1973, VI, Pág. 24 y sigs.; Talamanca y otros autores, Lineamenti di storia del diritto
romano, Milano, 1979, pág. 20 y sigs.
3 Seguimos la tesis de De Francisci, Primordia civitatis, Roma, 1959, pág. 139 y sigs. Según este
autor, el rex sería un ductor, o persona dotada de facultades mágicas y del poder carismático que lo
hacían apareciese corno sobrenatural. El hombre primitivo, ante el drama de su existencia, está
influido por una serie de creencias: a) Concepción mágico-dinamística del mundo: cosas, personas,
signos o palabras como signo de las potencias (numina): cielo, luz, tierra, agua, fuego. b)
Concepción mágico-animística: potencia en forma personal: espíritus, dioses, ante los que el
hombre está en una posición de clientela. c) Concepción religioso-jurídica: ciertos hombres gozan
de cualidades carismáticas que le permiten ser intermediario con las divinidades y obligarlos con
fórmulas jurídicas rituales. De la creencia en la potencia personal se pasa al concepto de poder. Los
magistrados son potentiores y de ello se eriva el concepto de potestas como poder carismático.
4 Según la tradición, los siete reyes serían: Rómulo, Numa Pompilio, Tulo Hostilio, Anco Marcio,
Tarquino el Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio. De ellos, los cuatro primeros serían latinos
y los tres últimos etruscos. Existen claras supervivencias en la época republicana, como el res
sacrorum, el interrex, la ceremonia del regifugium y la fórmula quando rex comitiavit fas e
importantes hallazgos arqueológicos que lo prueban.
5 Es muy discutida en la doctrina romanística la formación de la civitas partiendo de la existencia de

la familia, la gens y la tribu. La familia, basada en los vínculos de sangre, sería el ente u organismo
más antiguo; como unión de familias descendentes del pater gentis como surgiría la gens. Sus
miembros llevarían elmismo nombre gentilicio y celebrarían los mismos cultos (sacra gentilicia).
Bonfante, Storia del Diritto romano, I, pág. 78 y sigs., defendió la teoría de que estos organismos,
familia y gens, tendrían un carácter político originario y de ellos surgiría la civitas, aunque esta teoría
ha tenido muchos seguidores, otros autores sostienen que la civitas se formaría por
confederaciones más amplias, como la del nomen latinum.
6 En cuanto a las relaciones de los clientes con los patronos, Dionisio de Halicarnaso II, 10, 1-3,
afirma que Rómulo organizó el derecho de patronato del modo siguiente: los patronos debían
atender a las consultas jurídicas de sus clientes, defenderlos si sufrían persecuciones injustas; por su
parte, los clientes deben ayudar a sus patronos cuando están sin recursos o deben casar a sus hijas,
rescatarlos cuando el enemigo los hace prisioneros, pagar las condenas o las multas públicas.
Estaba prohibido que se acusaran o testimoniaran unos contra otros, y que los clientes votaran en
sentido contrario a los patronos.
7 Véase Lineamenti..., cit., pág. 50 y sigs.; Eugenio Díaz, Breve Historia de Roma, Madrid, 1985, pág.
13 y sigs.
8 Se atribuya a Servio Tulio la reorganización del ejército y de las asambleas populares (reforma
serviana). Durante la primera fase de la monarquía latino-sabina el reclutamiento se hace en la gens
que proporcionaba los soldados elegidos entre los miembros patricios y los clientes. Por ello
predominaba la caballería. Este predominio cesa al introducirse la táctica política, que utilizaba
infantes con armamento pesado (hoplites), que formaban bloques compactos y se agrupaban en
unidades combativas de 100 hombres (centuriae). Basándose en esta reforma militar, se agrupaban
a los ciudadanos romanos en cinco clases según su fortuna: Para la primera clase se exigían cien mil
sestercios; para cada una de las clases segunda, tercera y cuarta se va disminuyendo en veinticinco
mil sestercios. Para la quinta clase se exigen doce mil sestercios. Cada una de estas clases tiene la
obligación de aportar un número determinado de centurias: así, la primera clase treinta centurias. La
caballería (equites) tenía dieciocho centurias, que junto con las últimas cinco de obreros, músicos y
proletarii formaban un total de 193 centurias. Véase Lineamenti..., cit., pág. 74 y sigs.
9 La primera clase, junto con los equites (98 centurias), votaban en primer lugar, con lo que se
aseguraba la mayoría de votos. 1 Véase Capogrosi, Lineamenti..., cit., pág. 87. 2 Sobre las luchas
entre patricios y plebeyos, véase Richard, Les origines de la plebe romain. Essai sur la formation du
dualisme patricio-plebein, Roma, 1978; Guarino, La rivoluzione della plebe, Nápoles, 1975; Ellul,
Reflexiones sur la revolution, la plebe et le tribunat de la plebe, en Index, 3 (1972); De Martino,
Storia della Costituzione romana, I, Pág. 75 y sigs.; DellÓro, La formazione dello stato patricio-
plebeo, Milano, 1950; Fabrini, v., tribuni plebis, en NNDI, XX; Lobrano, Il potree dei tribuni delle
plebe, Milano, 1982.
3 En el año 495 a.C. se efctúa un reclutamiento para la guerra contra los sabinos, aruncos y volscos,
negándose los plebeyos y exigiendo a cambio que los patricios los liberaran de sus deudas.
Terminada la guerra, Apio Claudio aplica con mayor dureza las leyes contra los deudores. Ante las
disposiciones del senado de que los plebeyos continuaran en las legiones, los plebeyos inician una
serie de secesiones o retiradas pacíficas a los montes Sacro y Aventino. Ante estos hechos, el
senado cede y Menenio Agripa convence a los plebeyos con la imagen simbólica de que en el
cuerpo, los miembros (los plebeyos) eran complementarios del estómago (los patricios). Cfr.
Guarino, La rivoluzione..., cit., pág. 192.
4 Véase Vasalli, La plebe romana nella funzione normativa, en Studi giuridici, Milano, 1960; Cassola y
Labruna, en Lineamenti..., cit., Pág. 140 y sigs.
5 Polibio, 6.5... Este historiador, el filósofo Panecio y el comediógrafo Terencio, pertenecían al
famoso círculo de los Escipiones que en la segunda mitad del siglo II a.C. defiende la cultura griega
que se incorpora al humanismo romano.
6 La provocatio ad populum permitía al reo condenado apelar ante las asambleas populares.
(7) Después de la derrota cartaginesa en la segunda guerra púnica, Roma conquista Sicilia (241 a.C.);
las dos Españas, Citerior y Ulterior (197 a.C.); Macedonia (148 a.C.); Asia (133 a.C.), a las que
siguieron las conquistas de Siria, Bretaña, Galias, etc. Con ello se hace realidad el verso de Virgilio:
«tu regere imperio populos, Romance, memento.»
(8) Esta situación que el joven Tiberio Graco contempla en la Etruria, abandonada por los
campesinos y ocupada por los esclavos de nobleza señorial, le hace pronunciar la famosa oración,
que cita Plutarco, Tib.Gr. IX, 3: «Las fieras que habitan Italia poseen cuevas y guaridas, mientras que
aquéllos que combaten y mueren por Italia no tienen en común más que el aire y la luz; sin casa y
sin reposo ellos vagan con los hijos y con la mujer. Mientes los generales, que los llaman a la guerra
a defender contra el enemigo a las tumbas de los abuelos y los altares de los dioses, porque
ninguno entre tantos romanos tiene altar doméstico ni una tumba de antepasados. Por el contrario,
ellos combaten y mueren por el lujo y la riqueza de los otros; son llamados señores del mundo, y
ninguno tiene ni una sola arada de tierra.»
(9) Arangio Ruiz, Historia del Derecho Romano, Pág. 225, afirma: «Todo esto produjo un descenso
del nivel moral de los ciudadanos, que se habituaron a vivir a costa de los provinciales y de los
esclavos y una decadencia del ejército cuya base había sido precisamente los pequeños
terratenientes; siendo la consecuencia más destacada de ello, que en adelante dejo de ser decisiva
la opinión de esos campesinos que habían llevado siempre a las deliberaciones de tales asambleas
su intensa devoción a la tierra y el sano buen sentido de las poblaciones sobrias y laboriosas.»
(10) La personalidad y reformas de los hermanos Gracos ha atraído el interés de los historiadores
por motivos de orden político y social. Se ha venido considerando como los precursores de los
movimientos reivindicativos socialistas. Véanse: Badian, Tiberius Gracchus ad the beginniig of the
Roman Revolution, en Aufstieg und Niedergang der römischen Welt I; Fracaro, Studi sullétá dei
Grachhi, reed., Roma, 1967; De Martino, Storia della contituzione…, cit., pág. 459 y sigs., y la
bibliografía citada; R. Combes, La República en Roma, Madrid, 1977, pág. 202 y sigs.
(11) Cicerón, de leg. 3.19.8, expone los aspectos negativos y positivos del tribunado. Si la autoridad
de los tribunos le parece perjudicial, ya que nación en la sedición y para la sedición, sin embargo
considera necesario distinguir entre el tribunado y las personas que lo desempeñan. Si se condena a
la institución por la existencia de unos tribunos indignos lo mismo puede decirse del consulado.
(12) Para que un patricio pudiese desempeñar el tribunado se exigía la llamada transitio ad plebem,
que normalmente se confería al ser adoptado por un plebeyo como en el caso de Clodio.
(13) Véase R. Combes, La República en Roma, cit., pág. 243. Cassola y Labruna, en Lineamenti..., cit.,
pág. 410 y sigs.
(1) El régimen jurídico del Principado es un tema que ha suscitado las más vivas controversias entre
historiadores romanistas. Como dice Arangio Ruiz, Historia del Derecho Romano, cit., pág. 261,
citando de memoria palabras de Bonfante: «En este caso el problema jurídico se complica con el
político y ambos se encuentran dominados por el problema psicológico que plantea esa
personalidad un tanto enigmática de Augusto, que sin ser impetuosa y genial como la de César,
resulta fría, reflexiva y naturalmente inclinada a las soluciones intermedias.»
(2) Estas memorias autobiográficas se han podido reconstruir gracias a las inscripciones de Angora y
Antioquia. Augusto redactó sus memorias en sus últimos años de su vida para que fueran grabadas
en las lápidas de mármol de su tumba que se erigió en el campo de Marte.
(3) Véase: Mazza, en Lineamenti..., cit., pág. 413 y sigs.; De Martino, Storia della Costituzione romana,
IV. I.a, pág. 107 y sigs.; V. Premerstein, Wom werden und wesen des Principats, München, 1937, pág.
13 y sigs.; Syme, The roman Revolution, Oxford. Una síntesis acertada hace Miguel, El problema de
la sucesión de Augusto, Madrid, 1969; Historia del Derecho Romano, pág. 51 y sigs.
(4) DÓrs, Derecho Privado Romano, parágr. 8, afirma: «Aparece muy claramente la diferencia
originaria (que permitirá Augusto) entre el saber socialmente reconocido (autoridad) y el poder
socialmente reconocido (potestad); aquélla refuerza a ésta, pero le sirve al mismo tiempo de límite.»
(5) Mommsem defendió la tesis de la diarquía basada en el poder compartido de los dos órganos: el
príncipe y el senado. Arangio Ruiz, Historia..., cit., defiende la existencia de una dualidad de
regímenes. Otros autores hablan de protectorado.
(6) En un edicto citado por Suetonio, Aug. 28.2 Cfr. Mazza, Lineamenti..., cit., pág. 414.
(7) En el año 44 a.C., Octavio, siguiendo el ejemplo de César, presenta su candidatura al tribunado,
sin haber realizado la preceptiva transitio ad plebem, pero no lo consigue por la oposición de Marco
Antonio. En el año 36 a.C. se le confiere la sacrosanctitas de los tribunos y en le año 30 a.C., la
tribunicia potestas vitalicia, que se le ratifica en el año 23 a.C. Al aceptar esta potestad de los
tribunos, y acumularla con el imperium proconsulare, viola el principio constitucional de la
separación entre el poder militar (imperium militae) y el civil (imperium domi). El príncipe no estaba
obligado a deponer el mando militar al entrar en la ciudad como hacían los procónsules. A partir de
Tiberio la potestad tribunicia se extiende a todo el Imperio. Después del siglo III no aparecen ya los
tribunos aunque el nombre se encuentre en constituciones del siglo IV y V d.C.
(8) Augusto añadió Egipto «al imperio del pueblo romano», Res Gest. 27.1, y por ello recibió su
administración. Véase Mazza, Lineamenti..., cit., pág. 418.
(9) El senado municipal (ordo decurionum) estaba formado por 100 miembros elegidos entre ex
magistrados. Los magistrados municipales ejercían el cargo por un año en colegialidad. Véase De
Martino, Storia della costituzione romana, cit., IV, 2ª ed., pág. 626 y sigs.
(10) Los scrinia eran: ab epistulis: se ocupaban de la correspondencia oficial del príncipe; a
rationibus: gestión financiera y administración del fisco imperial; a cognitionibus: cuestiones
judiciales sometidas al emperador; a libellis: peticiones y quejas.
(11) En los años 18 y 17 a.C., Augusto presentó a los concilios plebeyos como tribuno las leyes
públicas de colegiis, sumptuaria y las leyes penales de ambitu, de adulteres coercendis y de vi
publica et privata; en materia matrimonial, la lex Iulia de maritandis ordinibus; en materia de
procedimiento, la lex Iulia indiciorum privatorum y la lex Iulia iudiciorum publicorum. A los comicios
centuriados se presentaron por los cónsules la lex Fufia Caninia, Aelia Sentia y Iunia Norbana, en
materia de manumisión, y la lex Pappia Poppaea Nuptialis. Véase Arangio Ruíz, Historia..., cit., pág.
286.
(12) Véase De Martino, Storia della Costituzione romana, IV, cit., pág. 403 y sigs.; Mazza,
Lineamentii..., cit., pág. 400 y sigs.; Miguel, El problema de la sucesión de Augusto, cit.
(13) Véase cuadro cronológico al final de este volumen. (1) Esta situación se produce por la quiebra
de la primitiva economía agrícola y el exasperante sistema impositivo con contribuciones y requisas
extraordinarias (annona). Los emperadores, a partir de Caracalla, acuden al falseamiento de la
moneda y no logran atajar la galopante inflación. Véase Rostovzeff, Historia Social y Económica del
Imperio Romano, II, Madrid, 1973, pág. 327 y sigs.; Remondon, La crisis del Imperio Romano de
Marco Aurelio a Anastasio, Barcelona, 1968; Mazza, Lotte sociali e restaurazioni autoritaria nel III
Secolo d.C., Bari, 1973; Il Principe e il potere, Milano, 1976.
(2) La pérdida del espíritu político del romano está basada en el progresivo descreimiento y falta de
fe en los antiguos dioses romanos, que se sustituyen por mitos orientales. El Cristianismo en su
origen fue un factor de disgregación y lucha contra la sociedadromana pagana. Véase Turchi, Storia
delle religine, Roma, 1954, pág. 4 y sigs.; De Francisci, Storia..., cit., III 1ª. pág. 34 y sigs.
(3)(Los germanos que se introducen en el ejército son elementos hostiles y también lo son los
orientales y los árabes nómadas del desierto. Del Oriente viene un nuevo sistema de combate
basado en los arqueros y en la caballería. Como dice Etheim: «Fuerzas que no proceden de la
civilización greco-romana deja de sentir su influencia; con el caballo y el arco, el aire y el espíritu del
desierto, la movilidad y el infinito, asumen su puesto en la historia.»
(4) Arangio Ruiz, Historia..., cit., pág. 369, afirma: «Este sistema facilito, merced a las amplias
concesiones de la ciudadanía romana a los soldados y licenciados, la difusión de un nuevo tipo de
civis romanus, de variadísima procedencia ética y, por ende, incapaces de comprender y defender el
espíritu de la civilización clásica.» Existía, de otra parte, una profunda diferencia de clases entre los
honestiores, senadores, caballeros y decuriones, que ostentan el poder y la riqueza, y los humiliores,
plebeyos o desposeídos. En caso de delito, a los humiliores se les impone las penas más graves e
infamantes (crucifixión, trabajos forzados, flagelación) y se les asignan las cargas más humillantes
(onera sordida). Para la defensa de los oprimidos se crea en el siglo IV el defensor civitatis o plebis,
que pronto se transforma en un cargo administrativo y de policía. Véase Mannino, Ricerche sul
defensor civitatis, Milano, 1984.
(5) Según Dión Casio, 76.15.2, Septimio Severo dio el siguiente consejo a sus hijos: «Tened
contentos a los soldados y no preocuparos de lo demás.»
(6) Veintidós emperadores se suceden durante el medio siglo de la crisis. En el año 238 reinan los
tres Gordianos, en el 260 d.C. 30 tiranos son proclamados en las provincias. Véase el cuadro de
Hacquard-Dautry-Maisant, Guide romain antique, 1952, pág. 202.
(7) Diocleciano, con su edictum de rerum venaliun, estableció precios y transportes. Según Arangio
Ruiz, Historia..., cit., pág. 383: «Es el más amplio y minucioso régimen de tasas establecido por
autoridad alguna, y la pena de muerte que en él se fulmina contra los infractores revela hasta qué
grado llegó la presunción doclicianea al creer que podía someter a la voluntad imperial hasta las
leyes económicas.»
(8) Véase Salvatorelli, Constantino il Grande, 1928, pág. 48 y sigs. Vogt, Costantin der un sein
Jahrhünder, München, 1948, pág. 192 y sigs.
(9) Para permitir el matrimonio con Teodora, Justino derogo una disposición de Augusto que
prohibía el matrimonio con artistas o hijas de artistas en una Constitución del año 553 d.C. (CI.
5.4.23). El historiador de la época, Procopio de Cesárea, que en sus obras sobre las guerras y las
constituciones dedica encendidos elogios a Justiniano y sus colaboradores, en otra obra titulada
Anelkdota o historia secreta, dedica las más duras criticas e injurias a Justiniano y a Teodora. Sin
embargo, su actuación no fue tan negativa. Es conocida la anécdota de la sublevación Nika
(victoria). Cuando los sublevados después de actos de violencia y de incendiar la Basílica de Santa
Sofía, estaban apunto de vencer y Justiniano tuvo la atención de huir, Teodora le recriminó: «Un
emperador no debev convertirse en un fugitivo» y «el trono de un rey es una excelente mortaja».
Véase Archi y otros, L’Imperatore Giustiniano .Storia e mito, Milano, 1978.
(10) Los autores discrepan en el juicio sobre la obra y personalidad de Justiniano. De Francisci,
Storia..., cit., III, 1ª., pág. 240, afirma que cualquiera que sean los defectos de su obra está
ciertamente más cerca de la realidad histórica la imagen esculpida por Dante, que lo sitúa en la
Gloria de su Paraíso, que los que reproducen la crónica escandalosa de Bizancio. Véase también
Bonini, en Lineamenti..., pág. 715 y sigs.
§151 Denominación y origen de las magistraturas D. 1, 2,2,13.
2 Sobre colegialidad, vid. d’Ors, Álvaro, “En tomo a las raíces romanas de la colegialidad”. En
Ensayos de teoría política, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona. 1979, p. 95.
§161 “Denominábanse cónsules porque debían consultar mucho para gobernar la República” D.
1,2,2,16.
A partir de la lex Licinia Sextia de 367 a. de J.C. se prescribe que uno de los cónsules debe ser
plebeyo.
3 Éstos eran los consules ordinarii que dan nombre al año, esto es,
son epónimos, este sistema es abolido por Justiniano en 537 d. de
J.C. Consul suffectus es el que sustituye a un ordinarius.
4 D.2, 1.
5 Gai. 1,6.
&171 D. 1,2,2,11
&181 D. 1,2,2, 1
2 La lex Villia annix de 180 a de J.C. señala la edad para ocupar las magistraturas, el orden que debía
guardarse se llama cursus honorun; es decir, el ascenso en la carrera política: cuestura 31 años;
edilidad, 37; pretura, 40.
consulado, 43. Para ocupar la censura y la dictadura debía haberse
ocupado antes el consulado. Se fueron dos arios como intervalo,
para ocupar otra magistratura. Cicerón, de off 2, 17,59.
&191 D. 1, 2, 2,23.
2 D. 1, 2,2,22; 1,13
&201 D. 1,2,2,27
2 D. 1, 2, 2,28. Esta magistratura desaparece con la constitutio Antoniana, vid infra 42,8.
3 Kaser, DRP. p. 355.
211 D. 1, 2, 2,20.
2 Por acuerdo jurado de la plebe, cualquiera podía dar muerte al que atacara a un tribuno en el
desempeño de sus funciones. La lex Valeria Horatia (449 a. de J.C.) confirma la inviolabilidad de los
tribuni plebis.
§22 1 D. 1, 2,2, 26. Magistrados curules son los que tienen derecho a sentarse en una sella curulis
(silla curul) durante sus actuaciones oficiales, estas son: el dictador, cónsul y pretor que tienen
imperium y son magistratus maiores, además el edil curul que sólo tiene potestas como magistrado
menor. La sella curulis era una silla plegable de marfil con patas encorvadas, portada por los lictores
del magistrado.
2 Di, 2, 2,32.
3 D. 1, 2,2.21.
§23. 1 Ley rogada, rogada a proposición del dictador Quinto Hortensio. Gai. 1, 3; lnst. 1.2.4. D. 1,2,2,8
§ 24.1 Sobre la esencia de la colegialidad, d’Ors, En torno a las raíces romanas de la colegialidad
(1964), en Ensayos de teoría política p.95.
2 Aunque el origen de la palabra es incierto, parece estar en relación (y así lo dicen los antiguos)
con consulere= “pedir consejo”. Esto señalaría claramente la relación entre la potestad que
pregunta y la autoridad (senatorial) que responde.
3 El praetor pereginus parece haber sido creado para los litigios en que intervenían extranjeros,
pero la distinción de competencia respecto al pretor urbano se pierde. Vid. Serrao, La “iurísdictio”del
pretore peregrino (1954). En todo caso, esta magistratura desaparece a consecuencia de la
constitutio Ántoniana (212d.C.).
4 El uso de este expediente contra la violencia política aparece con la persecución senatorial de
Cayo Graco y Fulvio, el 121a.C.; la pieza complementaria de la declaración senatorial de un
ciudadano como hostis, con la proscripción de Mario y sus partidarios el 88 a.C. Vid. J. Ungern-
Sternberg von Pürkel, Untersuchungen zum spätrepublikanischen Notstandsrecht (1970).
§ 25.1 La importancia de los censores hizo que su nombramiento, así como el de los magistrados
con imperium, se hiciera en los comicios centuriados, y no, como el de los magistrados menores, en
los comitia tributa.
2 Cfr. § 497. Los dos ediles encargados de esta jurisdicción se llaman curules porque tenían derecho
al uso de la silla portátil de los magistrados mayores (§ 95); fueron introducidos a la vez que los
cónsules y pretores, pero de antiguo había otros dos ediles de la plebe, y César añadió otros dos
aediles plebis Ceriales para cuidar del suministro urbano de cereales.
§ 26.1 Sobre la organización provincial, § 53.

UNIDAD III: FUENTES DEL DERECHO ROMANO EN
PARTICULAR
INTRODUCCIÓN
Dentro de la presente unidad se abordarán las fuentes formales del Derecho Romano, partiendo de
las principales obras jurídicas y las principales leyes romano-bárbaras, haciendo énfasis en la
costumbre, lex rogata, plebicitum, senatusconsultum, edicto de los magistrados, jurisprudencia y
constituciones imperiales, conceptos que son básicos dentro de los conocimientos de todo futuro
profesional del Derecho.
Ejercicios dentro de clase....................... (x)
Seminarios.................................................. (x)

- Distinguir la historia externa y la interna del Derecho Romano.
- Definir las fuentes formales del Derecho Romano.
- Definir el dualismo ius civile y ius honorarium, características del Derecho Romano clásico.
- Precisar la influencia determinante de la actividad del pretor y de los jurisconsultos en la

conformación del Derecho Romano de la época clásica.
- Identificar las principales obras jurídicas del Derecho Romano clásico, posclásico,
justinianeo, así como las principales leyes romano-bárbaras.
CONTENIDOS
3.1. Obras jurídicas del Derecho Romano Clásico. Estudio particular de las Instituciones de Gayo.
3.1.1. Derecho postclásico. Características.
3.1.2. Las constituciones imperiales.
3.1.3. Las Pauli Sententiae.
3.1.4. El Codex Gregorianus.
3.1.5. El Codex Hermogenianus.
3.1.6. Los Fragmenta Vaticana.
3.1.7. Las Collatio legum mosaicarum et romanarum.
3.1.8. Tituli ex corpore Ulpiani.
3.1.9. Libro Siro –romano.
3.1.10. Las Leyes de Citas.
3.1.11. El Codex Theodosianus.
3.1.12. La Consultatio veteris cuisdam iurisconsulti.
3.1.13. Los Scholia Sinaitica.
3.1.14. Derecho Justineaneo. Características.

3.1.15. El imperio bajo Justiniano.
3.1.15.1. Justiniano y el Corpus Iuris Civilis: Codex Vetus. Digesta o Pandectae Institutiones,
Codex y Novellae. Interpolaciones.
3.1.16. Labor Legislativa posterior a Justiniano.
3.1.16.1. Ecloga Legum.
3.1.16.2. El Procheiron.
3.1.16.3. Basílicos.
3.1.16.4. Hexabiblos.
3.1.17. Las Leyes romano-bárbaras.
3.1.17.1. Edictum Theodorici.
3.1.18. Codex Euricianus.
3.1.19. Lex Romana Visigothorum.
3.1.20. Lex Romana Burgundionum.
3.1.21. Liber iudiciorum.
3.2. Concepto de historia externa e interna del Derecho Romano.
3.2.1. Fuentes del Derecho Romano: reales, formales e históricas.
3.2.2. Fuentes del Derecho Romano en particular.
3.2.2.1. Derecho arcaico. Características.
3.2.2.1.1. Costumbre.
3.2.2.1.2. Ley de las XII Tablas. Evolución de la ley mediante la interpretatio. Helenización y
Secularización del Derecho Romano.
3.2.2.1.3. Plebiscitum.
3.2.2.1.4. Senatusconsultum.
3.2.2.1.5. Edictos de los magistrados: el edictum perpetuum: Dualismo del Derecho Romano:
Ius Civile y Ius Honorarium.
3.3. Derecho Clásico. Características.
3.3.1. La Jurisprudencia. Principales jurisconsultos. Las escuelas proculeyana y sabiniana.

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO
Los escritos de los juristas clásicos nos han sido transmitidos en su gran mayoría a través del
Digesto de Justiniano, lo que ha sido en forma muy desigual, debido a que los compiladores
tuvieron especial preferencia por los clásicos tardíos de la época de los severos. Además del Corpus
Iuris se conservan otras obras de juristas clásicos, así como compilaciones de constituciones
imperiales, ya que a partir de la época postclásica la única fuente creadora de Derecho es la
voluntad del emperador, expresada por medio de las constituciones imperiales:
1. Las Instituciones de Gayo.

En 1816 el historiador alemán Niebuhr descubrió un palimpsesto en la Biblioteca Capitular de
Verona, se trataba de las epístolas de san Jerónimo escritas en el siglo IX, Niebuhr se percató de que
la obra estaba escrita sobre otra de carácter jurídico, por lo que llamó la atención de Savigny quien
identificó el manuscrito, elaborado en el siglo VI, como las Instituciones de Gayo. La Academia de
Ciencias de Berlín publicó la primera edición del texto veronés en 1820. En 1927 Hunt publicó tres
fragmentos de un papiro escrito en el siglo III, descubierto en Oxirrinco, Egipto (Oxirhynchy papyri
XVII No. 2103). Más tarde en 1933 Arangio-Ruiz publicó nuevos textos de Gayo contenidos en dos
hojas y media de pergamino, con escritura del siglo VI adquirido en El Cairo (Papiri Soc. Ital. XI No.
1182). Ambos descubrimientos vinieron a llenar lagunas o a confirmar el contenido del texto
veronés. El contenido de los cuatro comentarios a las Instituciones de Gayo (Gai institutionum
commentarii quattuor) es el siguiente: libro 1 personas; libros 2 y 3 cosas; y libro 4 acciones. El gran
valor de las Instituciones de Gayo radica en el hecho de ser la única obra de época clásica que ha
llegado hasta nosotros sin padecer las interpolaciones justinianeas. “La razón del éxito de Gayo está
en el carácter elemental de su obra didáctica, pero también en que gracias a su actitud escolástica,
Gayo puede anticiparse en muchas cosas a la manera de ver de los postclásicos”7 Las instituciones
de Gayo han sido objeto de numerosas publicaciones, entre las que cabe destacar: E. Seckel y B.
Kübler, Gaius Institutiones, 7ª. ed., Leipzig, 1939; Álvaro d’Ors Pérez-Peix, Gaius institutiones, ed.
bilingüe, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 1943; Manuel Abellán Velasco y
otros, Gayo Instituciones, ed. bilingüe, Ed. Civitas, Madrid, 1985.
2. Pauli sententiae.
Es una colección de Jurisprudencia clásica, elaborada alrededor del 300, de autor anónimo, quien
atribuyó a Paulo la obra. Titulada también bajo los nombres de Pauli sententiarum librí quinque ad
filium y sententiarum receptarum ad filium. Las PauJí sententiae se han conservado a través de
diversas obras: lex Romana Visigothorum, en esta ley, algunas sentencias van seguidas de un
comentario que interpreta su sentido, lo que se conoce con el nombre de interpretatio; en el
Digesto, en la Collatio legum Mosaicarum et Romanarum, en los Fragmenta Vaticana, en la
Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti, en la lex Romana Burgundionum y en el Appendix de la
lex Romana Visigothorum. La obra consta de cinco libros, que se dividen a su vez en títulos. Pueden
consultarse en Fontes iuris Romaní anteiustinianí I, p. 319=Collectio librorum iuris anteiustiniani II, p.
46; Martha Patricia Irigoyen Troconis, Paulo sentencias, libro I, 2ª. ed. bilingüe con abundantes
notas, UNAM, 1987 y libro II, Bibliotheca Iuridica Latina Mexicana, UNAM, 1994.
3. Codex Gregorianus.
Compilación privada de constituciones imperiales realizada por un jurista desconocido, quizá
llamado Gregorio o Gregoriano, la constitución más antigua es de Septimio Severo del 196; sin
embargo, es de suponerse que contuviera las constituciones de la época de Adriano, ya que los
compiladores justinianeos tomaron como fuente el Código Gregoriano para elaborar el Código de
Justiniano y en éste se encuentra una constitución de Adriano; la constitución más reciente es de
295 que fue añadida con posterioridad. El codex Gregorianus no se nos ha conservado, lo
conocemos a través de fragmentos reproducidos en diversas fuentes, como los Fragmenta Vaticana,
Collatio, Consultatio, lex Romana Visigothorum y lex Romana Burgundionum. 4. Codex
Hermogenianus. El codex Hermogenianus vino a ser un complemento del anterior, fue una
compilación realizada igualmente con carácter privado por Hermogeniano, contenía constituciones
de Diocleciano de los años 293 y 294, mas tarde se le hicieron adiciones de constituciones de
sucesivos emperadores, hasta contener las de Valentiniano I y Valente (364-365). Tampoco el
Código Hermogeniano ha llegado a nosotros, se nos ha transmitido en las mismas fuentes que el
Gregoriano.
5. Fragmenta Vaticana.
En 1821 el cardenal Angelo Mai descubre en la Biblioteca Vaticana un palimpsesto de 28 folios,
escrito hacia la segunda mitad del siglo IV o principios del siglo V, el texto había sido
defectuosamente borrado y, sobre el, un monje del siglo VII llamado Casiano había escrito. La obra
es una compilación de iura y leges,8 contenida en 378 fragmentos procedentes de Papiniano, Paulo
y Ulpiano, así como varias constituciones imperiales, la más antigua es de Septimio Severo del 205 y
la más reciente de Valentiniano I y Graciano emitida en 372. El cardenal Angelo Mai publicó por
primera vez en 1823 los Fragmenta Vaticana. Pueden consultarse en Collectio librorum iuris
anteiustiniani, p. 3; Fontes iuris Romani Anteiustiniani II, p. 463; Amelia Castresana Herrero,
Fragmentos Vaticanos, ed. bilingüe con un estudio preliminar de Álvaro d’Ors, Ed. Tecnos, Madrid,
1988.
6. Collatio legum Mosaicarum et Romanarum.

Al igual que los Fragmenta Vaticana y de la misma época, es una compilación anónima de
Jurisprudencia (iura) y constituciones imperiales (leges). Contiene textos de Gayo, Papiniano, Paulo
Ulpiano y Modestino, así como constituciones imperiales desde Caracala a Diocleciano, está dividida
en títulos encabezados por un texto del Pentateuco, de una traducción latina anterior a la Vulgata.
El autor, judío o cristiano, pretende establecer un paralelismo entre la ley mosaica y el Derecho
romano. La primera edición la publicó Pithou en 1573, la mejor es de Theodor Mommsen en
Collectio líbrorum iuris anteiustiniani III, p. 107 = Fontes iuris Romani anteiustiniani II, p. 543; Martha
Elena Montemayor Aceves, Comparación de leyes mosaicas y romanas, ed. bilingüe con abundantes
notas, Bibliotheca Iuridica Latina Mexicana, UNAM, 1994.
7. Tituli ex corpore Ulpiani.

Se trata de un breve manuscrito redescubierto por Savigny a principios del siglo XIX en la Biblioteca
Vaticana, en el fondo de manuscritos de la reina Cristina, bajo el número 1128, previamente había
sido publicado en 1549 por el obispo francés Jean Tillet. En la Collatio aparece bajo el titulo de
Ulpiani liber singularis regularum, en la literatura jurídica como Regulae Ulpiani y más
frecuentemente como Epitome Ulpiani (EpUlp.). La obra fue atribuida a Ulpiano por un autor
anónimo de época postclásica. Contiene un tratado simplificado de Derecho, como hace notar
Arangio Ruiz “la obra se presenta como un epítome de las Instituciones de Gayo, completado en
algunas materias con definiciones o clasificaciones tomadas de Ulpiano”,9 quien por otra parte,
añade el mismo autor, “nunca dio pruebas de conocer la producción de Gayo”.10
8. Libro Siro-Romano.
Se trata de una compilación anónima elaborada en griego hacia el siglo V, que contiene ius cívile y
reformas debidas a constituciones desde la época de Constantino. Posiblemente se hizo de una
traducción del latín al griego, que a su vez sirvió de base para hacer traducciones al árabe y arameo.
En la literatura jurídica se le conoce con el nombre de liber Syro-Romanus, el título original es
Atwatcb~ara o Leges Constantiní Theodosi Leonis. En algunos países árabes tuvo vigencia hasta el
siglo XVII.
9. Leyes de Citas.
El ordenamiento jurídico de época postclásica estaba constituido por los escritos de los
jurisconsultos clásicos (iura) y por las constituciones imperiales (leges). El abogado exhibía ante el
tribunal el libro que contenía la Jurisprudencia o las constituciones por él invocadas (recitatio legis)
cuya autenticidad se comprobaba con el cotejo de otros ejemplares (collatio codicum). En la
práctica, los abogados y jueces se enfrentaban a grandes dificultades para conseguir un material tan
abundante y disperso. Con la intención de solucionar este problema aparecen tres constituciones en
los siglos IV y V, que se conocen bajo el nombre de Leyes de Citas, aunque esta denominación suele
aplicarse sólo a la última. La primera es de Constantino del año 321, CTh. 1, 4, 1. En la que se
prohibe la alegación de las notas críticas (notae) a las respuestas y cuestiones de Papiniano,
atribuidas a Paulo y Ulpiano.
La segunda, también de Constantino, del 327 o 328 CTh. 1, 4, 2. Confirma la autoridad de los
escritos de Paulo y en especial las Sententiae, que en realidad no son de ese jurisconsulto, como ya
se ha dicho, pero que gozaban de gran popularidad entonces. La tercera Ley de Citas es de
Teodosio II y Valentiniano III, en ella se dispone que en los tribunales sólo pueden invocarse los
escritos de Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino y en caso de divergencia de opiniones, el
juez debía seguir la opinión de la mayoría, si había empate debía seguir la opinión de Papiniano y
en caso de que Papiniano no hubiese expresado opinión sobre la cuestión debatida, el juez podía
decidir como le pareciera mejor. Esto pareció riguroso y en una nueva redacción de la ley en 426,
que se recoge en CTh. 1, 4, 3. Se admitió la validez de escritos de juristas citados por los cinco
originalmente aceptados, siempre que pudiera demostrarse por cotejo su autenticidad, como bien
dice d’Ors,11 con esta modificación la Ley de Citas perdió su verdadero sentido. La Ley termina
reconfirmando la validez de las Pauli Sententiae.
10. Codex Theodosianus.
La gran dificultad para consultar el material jurídico de época postclásica, que como ya se ha dicho
era abundante y disperso, hacía aconsejable una compilación. En 429 Teodosio II emperador de
Oriente, hace un primer intento, que fracasa, promulga una constitución,12 en la que nombra una
comisión de ocho miembros que debían compilar, tanto constituciones imperiales (leges), como la
Jurisprudencia clásica (iura); en una palabra, es todo lo que representaba el Derecho en vigor. Seis
años más tarde, en 435,13 Teodosio promulga otra constitución en la que nombra una nueva
comisión de 16 miembros, encargada de compilar las constituciones vigentes desde Constantino; la
comisión quedó autorizada para suprimir lo que considerase inútil y armonizar textos
contradictorios. Esta compilación que tomó el nombre de Código Teodosiano, consta de 16 libros
divididos en títulos, cada uno de los cuales va precedido de su correspondiente rúbrica; dentro de
los títulos las constituciones están ordenadas cronológicamente, se inician con una inscriptio donde
aparece el nombre del emperador o emperadores que la emiten y su destinatario, a continuación el
texto de la constitución y terminan con una subscriptio que indica la fecha y lugar de la publicación.
El Código Teodosiano fue publicado en Oriente el 15 de febrero de 43814 y enviado al praefectus
praetorio de Italia que lo presentó al Senado y aprobó por aclamación, para entrar en vigor en
Occidente el 1º de enero de 439, bajo el reinado de Valentiniano III. El Código Teodosiano no se ha
conservado, ha llegado a nosotros a través de la lex Romana Visigothorum y el Código de
Justiniano. La edición más importante es la de Theodor Mommsen, realizada en 1905 por encargo
de la Academia de Ciencias de Berlín, hay una versión en inglés de Clyde Pharr. Greenwood Press,
Publishers New York, 1969.
11. Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti.

La obra contiene las respuestas que da un jurista a un abogado, ambos anónimos, con base en
textos de las Sentencias de Paulo y códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano. El manuscrito
de fines del siglo V o principios del siglo VI, hoy perdido, fue descubierto y publicado en 1577 por el
romanista francés Cujas o Cuyacio. Puede consultarse en Collectio librorum iuris anteiustiniani III
p.201 =Fontes iuris Romaní anteiustiniani II p. 593; Aurelia Vargas Valencia, Consulta de un
jurisconsulto antiguo, ed. bilingüe con abundantes notas, Bibliotheca Iuridica Latina Mexicana,
UNAM, 1991.
12. Scholia Sinaitica.15

La obra contiene una serie de comentarios a los libri ad Sabinum, así como explicaciones a textos de
los últimos juristas clásicos, como Paulo, Florentino, Marciano y Modestino y constituciones de los
códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano. La colección, de autor anónimo, fue escrita en
griego sobre hojas de papiro en el siglo V, posiblemente elaborada en la escuela de Berito (actual
Beirut) con fines didácticos. El manuscrito se encontró en la biblioteca del monasterio ortodoxo
griego del monte Sinaí. Puede consultarse en Fontes iuris Romani anteiustiniani II, p. 635.
13. Edictum Teodorici.

La promulgación de esta obra fue atribuida por mucho tiempo a Teodorico el Grande, rey de los
ostrogodos; sin embargo, estudios posteriores han demostrado que la denominación del edicto se
debe a Teodorico II rey de los visigodos, quien reinó de 443 a 466, cuando aún no había caído el
imperio romano de Occidente y gobernaba en las Galias Magnus de Narbona, en representación del
emperador romano, con el cargo de praefectus praetorio Galliarum, a quien se debe la publicación
del edicto, que fue destinado a la población romana y a la visigoda, cuyo asentamiento en las Galias
se había permitido. La obra se compone de 155 capítulos procedentes de los códigos Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano, de las Novelas posteodosianas, así como fragmentos de las
Sentencias de Paulo y del Epítome de Gayo. Puede consultarse en Fontes II, p. 682.
14. Codex Euricianus.

A la caída del Imperio de Occidente en 476, desaparece el prefecto de las Galias y asume el poder el
rey visigodo Eurico, quien promulga un edicto destinado a la población visigoda y romana,16 su
contenido es esencialmente de Derecho romano y no de Derecho germánico. Se nos ha conservado
parcialmente en un palimpsesto en París.
15. Lex Romana Visigothorum.

Alarico II rey de los visigodos nombra una comisión de obispos y nobles, a quienes encomienda la
elaboración de una ley destinada a sus súbditos romanos y visigodos, la ley es aprobada en 506 por
otra comisión similar a la primera, la compilación recibe también el nombre de Brevarium Alaricí o
Alarícíanum. Contiene constituciones extraídas de los códigos Gregoriano y Hermogeniano y sobre
todo del Teodosiano, así como algunas novelas posteodosianas, las Pauli Sententiae, Epitome Gai y
un solo texto de las respuestas de Papiniano. Después de cada constitución y de cada sentencia,
aparece una interpretatio que adopta la forma de resumen en las constituciones y de paráfrasis en
las sentencias, o bien, se hacen reenvíos a otros textos. El extracto de Gayo no tiene interpretatio y
se aclara que no lo necesita. La interpretatio no fue obra de los compiladores visigodos, sino que
fue tomada de otras fuentes de Derecho romano vulgar.
16. Lex Romana Burgundionum.

Gundobardo rey de los borgoñones publica igualmente una ley poco antes de morir en 516,
destinada en principio a la población borgoñona, aunque se aplicó después a la romana. Su
composición es muy similar a la lex Romana Visigothorum, se utilizaron los códigos Gregoriano,
Hermogeníano y Teodosiano, Novelas posteodosianas, el Epitome de Gayo y las Sentencias de
Paulo; en los textos compilados no se indica su procedencia, lo que hace que se presente como un
código unitario dividido en 46 títulos. Esta ley recibió también el nombre de lex Gundobarda o líber
Papianus, debido a que en algunas ediciones antiguas la lex Romana Burgundionum aparece
transcrita como un apéndice de la lex Romana Visigothorum, ésta termina, como ya se ha dicho, con
un texto de las respuestas de Papiniano, así que, algún amanuense debió pensar, como aclara De
Francisci, “que este último capítulo de la primera ley era el primero de la segunda y de ese modo
Papianus (abreviación frecuente en los manuscritos del nombre Papininianus) se tomó como título
de la ley”17
17. Liber iudiciorum.

La obra es iniciada por el rey visigodo Chindasvinto y promulgada en 654 por su hijo Recesvinto. Se
trata de una compilación hecha con base en el código de Eurico. Se conoce también como Libro de
los Jueces, lex Visigothorum y posteriormente como Fuero Juzgo. Contiene 12 libros divididos en
títulos, cada uno con su rúbrica, los títulos se dividen en leyes numeradas.
26. JUSTINIANO Y EL CORPUS IURIS CIVILIS

Justiniano asciende al solio imperial de Constantinopla en 527, sucediendo a su tío Justino.
La producción jurídica acumulada durante siglos era tanta y se encontraba tan dispersa, que se
hacía necesaria una ordenación. Quizá uno de los mayores méritos de este emperador fue el
ordenar la compilación del acervo jurídico existente, labor que se realizó en un breve lapso.
Esta magna obra se conoce con el nombre de Corpus Iuris Civilis1 desde la Edad Media, debido a
los glosadores, cuando Dionisio Godofredo publica en 1583 la primera edición con este título, en
oposición al Corpus Iuris Canonici, la legislación de la Iglesia.
Codex (vetus)
El 13 de febrero de 528, por medio de la constitución Haec quae necesario, Justiniano integra una
comisión presidida por Juan de Capadocia, ex queaestor sacri palatii; Triboniano, magíster
officiorum; Teófilo, profesor de Constantinopla; en total, diez miembros. Se concentró en una sola
obra las constituciones contenidas en los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, así
como constituciones posteriores. Se publicó en 529. Esta obra no ha llegado a nosotros.
Digesta o Pandectae2 = (Digesto o Pandectas)
Mediante la constitución Deo auctore de 15 diciembre de 530, Justiniano encomienda a Triboniano,

que a la sazón era quaestor sacrí palatii, que integre una comisión con el objeto de recoger la obra
de los jurisprudentes. Triboniano escogió a Teófilo y Cratino, profesores de Constantinopla; Doroteo
e Isidoro, profesores de Berito; Constantino, comes sacrarum largitionum (tesorero) y once
abogados del tribunal del praefectus praetorio de Oriente. En total 16 miembros.
Rápidamente se concluye la obra, cuya publicación se decreta por medio de la constitución bilingüe
Tanta del 16 de diciembre de 533 y el 30 del mismo mes, su entrada en vigor.
Esta obra, que es la más importante del Corpus Iuris Civilis, contiene extractos de escritos de los
jurisconsultos de la época clásica, consta de 50 libros; éstos a su vez se dividen en títulos (excepto
los libros 30-32), los títulos se dividen en fragmentos que se inician con la inscriptio, que es el
nombre del autor y la obra de donde proceden. A partir de la Edad Media, los fragmentos más
extensos fueron divididos en párrafos, el primer párrafo se denomina principium, cuya abreviación
es “pr.”, el segundo párrafo se numera con el “1”, y así sucesivamente.
El modo de citar el Digesto, así como las demás fuentes, es el filológico, la cita comienza con la
inicial D. (Digesta) a continuación se colocan los números correspondientes al libro, título,
fragmento y párrafo, comenzando por el pr., por ejemplo: D. 1, 2, 2, 28 lo que significa: Digesto,
libro 1, título 2, fragmento 2, párrafo 28.
Instituciones
Todavía no se terminaba de confeccionar el Digesto, cuando Justiniano encomienda a Triboniano,

Teófilo y Doroteo, la elaboración de una obra destinada al primer curso de la enseñanza del
Derecho. El resultado no se hizo esperar, por medio de la constitución Imperatoriam, del 21 de
noviembre de 533, se publicaron las Instituciones, a las que se da fuerza de ley, entrando en vigor
junto con el Digesto, mediante la constitución Tanta el 30 de diciembre del mismo año.
Consta de cuatro libros divididos en títulos y párrafos, se realizó fundamentalmente sobre la base
de las Instituciones de Gayo. En esta obra no se indica la procedencia de los textos, como sí sucede
en el Digesto.
Codex
El Código, encomendado a Triboniano, Doroteo y tres juristas más, se elaboró en menos de un año
y se publicó por medio de la constitución Cordi del 15 de noviembre de 534, entrando en vigor el
29 de diciembre del mismo año.
Conocido como Codex repetitae praelectionis, Codex Iustinianus o simplemente Codex. Contiene
constituciones imperiales, ordenadas cronológicamente, desde Adriano, quien reinó del 117 al 138
d. de J.C., hasta Justiniano con una constitución del 4 de noviembre de 534. El Código se divide en
12 libros, títulos, fragmentos y párrafos.
Novellae
Las constituciones publicadas por Justiniano con posterioridad al Codex, hasta su muerte, esto es,
del 534 al 565, fueron compiladas en forma privada y añadidas a la compilación oficial de Justiniano,
la compilación más completa contiene l68 Novelas (novellae leges = leyes nuevas).
La edición del Corpus Iuris Civilis que se usa actualmente para la investigación romanística consta
de 3 volúmenes:
I: Institutiones (P. Krüger) y Digesta (T. Mommsen y P. Krüger) 22ª. ed. Berlín, 1973.
II: Codex (P. Krüger) 15a. ed. Berlín, 1970.
III: Novellae (R. Schoell y G. Kroll) l0a. ed.1972.
Hay una traducción al español, García del Corral, Cuerpo del Derecho civil romano, 6 volúmenes,
Barcelona, 1889-1898.
Más recientemente se ha publicado una excelente traducción al español del Digesto en 3

volúmenes, a cargo de d’Ors y otros, I: libros 1-19 (1968); II: libros 20-36 (1976); III: libros 37-50
(1975), Editorial Aranzadi, Pamplona.
Interpolaciones
Los compiladores son autorizados por Justiniano para alterar los textos compilados, a fin de evitar
antinomias y repeticiones, haciendo que lo redactado estuviese en concordancia a las necesidades
de la época, así lo reconoce el propio Justiniano en la constitución Tanta 10, al decir que multa et
maxima sunt quae propter utilitatem rerum transformata sunt (es mucho y muy importante lo que
se ha cambiado por razones prácticas). Estas alteraciones son llamadas emblemata Triboniani,
tribonianismos o más comúnmente, interpolaciones.
Las alteraciones prejustianianeas se llaman glosemas.
El Derecho romano bizantino posterior a Justiniano.
Una vez terminado el Corpus Iuris, Justiniano prohíbe mediante la c. Tanta 21., que se hicieran
comentarios a su obra, intentando evitar así volver a la confusión que había prevalecido en época
postclásica, sólo autorizaba hacer traducciones literales al pie de la letra (ad pedem litterae: kata
poda) y referencias a pasajes paralelos donde se trataba de la misma materia (paratitla). Sin
embargo, la prohibición no fue respetada, a pesar de que se amenazó con la pena de falsedad (c.
Tanta 22), se elaboraron traducciones abreviadas llamadas summae o (índices) y también se
elaboraron notas explicativas (paragraphai) para comentar ciertos textos. Es así como surgieron
reelaboraciones con base en el Corpus Iuris.
1. Paraphrasis Institutionum.
Todavía durante el reinado de Justiniano aparece una paráfrasis de las Instituciones escrita en
griego, atribuida a Teófilo, uno de los compiladores. En los inicios del siglo VII un autor
desconocido, llamado por ello el Anónimo, unió en cadena la ya abundante cantidad de resúmenes
y comentarios al Corpus Iuris e igualmente elaboró una obra sobre las contradicciones del Digesto
(de la cual ha quedado un resumen en los escolios de las Basílicas) el título de la obra era PERÍ
ENANTIOFANÓN y se identificó con el título de su obra llamándolo Enantiófanes.3
2. Ecloga legum: (selección).

Es una selección de extractos del Corpus Iuris, escrita en griego, dividida en 18 títulos, ordenada por
el emperador León el lsáurico y su hijo Constantino Coprónimo en la primera mitad del siglo VIII.
3. El Procheiron (manual) y la Epanagoge (renovación).

Ambos ordenados por Basilio el Macedonio, escritos en griego entre 879 y 886, son síntesis de la
compilación justinianea para uso de los tribunales.
4. Basílicos (Derecho imperial o real).

León el Filósofo (886-911) hijo de Basilio el Macedonio ordenó una reedición en griego del Corpus
Iuris, lo que se logra en 60 libros.
El nombre de Basílicos o Basílicas se debe al hecho de que los emperadores bizantinos

acostumbraban usar el nombre griego de rey BASILEUS. De los Basílicos se hicieron a su vez
resúmenes, uno de ellos es la Synopsis Basilicorum de autor anónimo en el siglo X, otro es el
Tipucitus (¿dónde está cada cosa?) elaborado en el siglo XII.
5. Hexabiblos (seis libros).

Constantino Harmenópulos, juez de Tesalónica, elabora en 1345 un compendio del Derecho
romano vigente en seis libros.
HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO PRIVADO ROMANO
18- EL CONCEPTO DE HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO.

Debemos distinguir varias clases de fuentes jurídicas:
a) Fuentes formales del derecho, o sea, las categorías de formas en las que se manifiesta el derecho,
como son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, etc.
b) Fuentes históricas del derecho, es decir, los documentos por los cuales lo conocemos; como son:
el manuscrito de las Instituciones de Gayo, el manuscrito de Florencia del Digesto, etc.
c) Fuentes reales del derecho, o sea, los acontecimientos o situaciones sociológicas que han dado
lugar a determinadas medidas jurídicas. Así, la desaparición de la clase media rural, relacionada con
el crecimiento del proletariado, constituyó la fuente real de la legislación agraria de los Gracos.
Ahora bien, la historia externa del derecho romano es la historia de sus fuentes formales, mientras
que la historia interna del mismo, a la cual nos referiremos más tarde, describe el desarrollo de cada
institución (por ejemplo, el desenvolvimiento de la patria potestad, de la posesión, de la cesión de
créditos, etc.).
Las fuentes del derecho privado romano que examinaremos son:
1. La costumbre. 5. La iurisprudentia.
2. La lex rogata.1 6. Los edictos de los magistrados.
3. El plebiscito. 7. La constitutio.
4. El senadoconsulto.
En esta relación se destacan con letra especial los términos que en el derecho romano tienen
significado distinto que en el moderno.
19. LA COSTUMBRE.
Hablamos de una costumbre jurídica cuando hay cierta uniformidad en los actos positivos o
negativos (omisiones) que realizan los miembros de un grupo social en determinadas circunstancias,
ya desde hace largo tiempo, siempre y cuando esta uniformidad se base en una opinio necessitatis,
en un parecer general de que “así debe uno comportarse”.1a El derecho consuetudinario que
entonces surge, constituye una primera manifestación de la vida jurídica, cuando un grupo primitivo
comienza a transformarse en una verdadera sociedad.2
20. L E G E S R O G A T A E.
Estas leyes surgen de la colaboración entre los magistrados (cónsules), los comicios (por centurias) y
el senado. Su proyecto, presentado por los cónsules con consentimiento del senado, era sometido a
la opinión de los comicios durante un periodo preparatorio de veinticuatro días en el cual se podía
discutir en asambleas informativas (contiones), con dissuasiones en contra y suasiones en pro.
Luego se rechazaba o aprobaba en su totalidad, sin que los comicios pudieran introducir
modificaciones.3 La votación se hacía depositando en las urnas pedacitos de cerámica, con A
(Antíquo) o U (Uti) R (Rogas), es decir, “según el antiguo derecho”, o “como propones ahora”. Una
antigua moneda nos representa todavía este acto público: un ciudadano pasa por una plataforma y,
en presencia de la asamblea, deposita en la urna uno de sus dos “boletos” de barro.
El nombre de una ley indica generalmente quiénes fueron los cónsules durante el año de su
aprobación (por ejemplo: Lex Papia Poppaea). A veces se añade también alguna indicación sobre su
contenido (por ejemplo: Lex Licinia Sumptuaria, contra el sumptus, o sea, el lujo; la Lex Plaetoria de
minoribus, sobre la protección de los menores de veinticinco años, etc.).
Una lex rogata se componía de los elementos siguientes:
a) la praescriptio, una mención del magistrado que había tomado la iniciativa y datos sobre la
asamblea comicial que había dado su aprobación;
b) la rogatio, el contenido dispositivo de la norma, y
c) la sanctio, la determinación de las consecuencias de violar la parte dispositiva de la ley.
Si falta la sanctio, hablamos de una lex imperfecta; si la sanción consiste en un castigo al

transgresor, quedando intacto el resultado del acto violatorio, la lex es minus quam perfecta
(menos que perfecta); y, si la sanción consiste en la anulación del acto violatorio de la ley, se trata
de una lex perfecta. Como esta terminología no se deriva del Corpus iuris,4 nada se opone a que
una ley cuya sanctio combinaría el castigo del transgresor con la anulación de los resultados del
acto respectivo, se califique de lex plus quam perfecta (más que perfecta).
Desde Teodosio, el quebrantar una prohibición legal implica automáticamente la nulidad del acto
violatorio, de manera que desaparecen las leges ímperfectae, pero también las minus quam
perfectae, solución demasiado rigurosa en la práctica.
Conocemos unas ochocientas leges rogatae (una odesta cosecha para siete siglos de labor
legislativa), y sólo unas cuarenta son interesantes para el derecho privado. La razón estriba en que el
romano desconfía del derecho legislado y prefiere que las normas jurídicas nazcan
espontáneamente como derecho consuetudinario, o que surjan de las opiniones de prestigiados
jurisconsultos y de medidas procesales tomadas por los magistrados más íntimamente vinculados a
la administración de la Justicia: el pretor y el edil. A este respecto, la actitud romana se halla más
cercana de la anglosajona que de la nuestra. Si Allen dice que el derecho producido por el juez es
vivo y humano, mientras que el creado por el legislador no tiene ni humanidad ni humor, estamos
en presencia del equivalente inglés a la opinión de Livio de legem rem surdam, inexorabilem esse
(la ley es algo sordo, inexorable), como señala Schulz.5 En ambos casos la tendencia nacional al
empirismo incita a un método inductivo en la creación del derecho. Se rechaza en gran parte el
“derecho proléptico”, que fija de antemano reglas para cuanto pueda suceder algún día, y prefiere
esperar a que los acontecimientos se presenten, para buscar luego una equitativa solución. Cada
caso, acertadamente resuelto, lo consideran los romanos como una contribución a la formación del
derecho objetivo. Lo mismo vale para el derecho anglosajón, con la diferencia de que allí el excesivo
respeto al precedente, el stare decisis (apegarse a lo decidido), ha llevado a cierta esclerosis, cierta
rigidez. El derecho romano, cuando menos hasta su fase postclásica (con su Ley de Citas, etc.), supo
conservar más elasticidad, más libertad frente a las grandes decisiones aconsejadas por el pasado.6
El método inductivo romano se expresa claramente en la primera cita de un famoso titulo del
Digesto, D. 50.17 (De diversis regulis iuris antiqui), en la forma siguiente: non ex regula ius sumatur,
sed ex iure quod est regula fiat (el derecho no debe nacer de alguna regla, sino que la regla debe
nacer del derecho ya existente).7
Esta característica postura romana explica la lentitud del crecimiento del derecho romano y, con
ella, su solidez. De los cuatro elementos creadores del derecho (o sea: a) la conciencia popular; b) la
práctica judicial; c) la doctrina, y d) el legislador) es este último el que puede trabajar con mayor
rapidez y producir cambios vertiginosos (el derecho revolucionario suele ser derecho legislado),
pero también es el que corre más riesgo de arrojar sobre la sociedad nubes enteras de lo que
Jhering llama “moscos de un solo día”.
Es verdad que Pompeyo, y luego Julio César, temiendo la decadencia de la ciencia jurídica romana
por el influjo de la oratoria, querían codificar el derecho para salvarlo, utilizando un remedio
inspirado en el helenismo contra un mal producido por aquella misma corriente. Sin embargo, esta
idea era antirromana (como muchos elementos de la ideología de este político). Augusto, mucho
más nacionalista que su padre adoptivo, prefirió otro camino para combatir el citado peligro: en
lugar de codificar, dedicóse a levantar el espíritu de los mejores jurisconsultos mediante una
intervención que luego estudiaremos.
Todavía por unos siglos más, la evolución del derecho quedaría en manos de quienes dedicaban sus
vidas a la práctica y teoría jurídicas, y no de los legisladores. Sin embargo, desde el comienzo del
imperio, notamos una nueva tendencia que durante el período postclásico dominará el campo de la
creación jurídica. Como una nueva idea en una obra musical, que primero se anuncia tímida, casi
imperceptiblemente, para luego dominarla, surge el derecho legislado; pero no ya en forma de
leges rogatae, sino como medidas decretadas por el emperador: las Constitutiones, de las cuales
hablaremos después.
Algunas de las no muy numerosas leges rogatae se estudiarán en este libro.

22. PLEBISCITOS.
Son medidas administrativas o legislativas, tomadas por los consilia plebis e inicialmente válidas
sólo para la plebe misma. Pero desde una Lex Hortensia, de 287 a. de J. C, la Roma patricia también
tenía que acatar estos plebiscitos. Tal cosa fue prueba de una espectacular derrota de los patricios,
que la historiografía romana prefiere dejar en discreta penumbra.14
A partir de esta Lex Hortensia, se designa también a los plebiscitos con cl nombre genérico de
leges. Sin embargo, podemos muchas veces distinguir los plebiscitos posteriores y las leges
rogatae, por el hecho de que aquéllos llevan un solo nombre -el del tribuno que tomó la iniciativa
(por ejemplo, Lex Cincia)-, mientras que las leges rogatae llevaban dos, es decir, los de ambos
cónsules (por ejemplo, Lex Papia Poppaea).
23. SENADOCONSULTOS.
Desde épocas muy remotas, el senado había en cierto modo intervenido en la formaci6n del
derecho romano, ya que se necesitaba su ratificación para que una lex rogata fuera válida. Pero,
además, el senado expedía senadoconsultos, que originalmente eran simples consejos paternales
dirigidos a otras autoridades o al pueblo. Muchas veces se trataba de contestaciones a algún
magistrado que solicitaba la opinión del senado sobre algún problema que no quería resolver bajo
su propia responsabilidad.
También los pretores podían recibir tales consejos senatoriales, y, como cualquier otro funcionario
romano, solían tomar muy en cuenta lo que el senado opinaba; así, éste contribuía, casi
subrepticiamente, a la formación del derecho honorario.
Sin embargo, la influencia senatorial en la creación del derecho no se limitaba a lo anterior. Desde el
siglo II a. de J. C., en momentos de crisis nacional (como en el caso del Senadoconsulto de
Bacchanalibus de 186 a. de J.C.) ,15 el senado expedía las normas necesarias para hacer frente a la
situación, especialmente en el último siglo antes de Jesucristo. Efectivamente, cuando los comicios
se hallaban bajo la influencia de demagogos y no servían ya para labor técnica seria (como la tarea
legislativa), el que tenía temporalmente más poder que los demócratas, expedía en forma de
senadoconsultos normas de obligatoriedad general, especialmente en materias administrativas.
Mencionemos a este respecto la acertada observación de Schwind16 de que la Roma antigua, no
teniendo una constitución escrita en el sentido moderno, concedía gran importancia a la “influencia
normativa de lo facticio”, en relación con la creación del derecho.
A fines de la república, en la fase de los grandes líderes autocráticos, el senadoconsulto degenera y

se convierte en una mera confirmación de la del caudillo. He aquí lo que dice Montesquieu a este
propósito: “César, siempre enemigo del senado, no pudo ocultar el desprecio que le inspiraba ese
cuerpo, casi ridículo desde que no tenía poder; su misma clemencia era insultante. Los senadores se
dieron cuenta de que no perdonaba, sino que meramente desdeñaba el castigo. Llegó su desprecio
al punto de elaborar por si mismo los senadoconsultos y firmarlos con el nombre de los primeros
senadores que se le ocurrían: Me entero a veces -dice Cicerón en sus Cartas familiares, IX. 15-de que
un senadoconsulto que aparece firmado por mí, ha sido llevado a Siria y a Armenia, antes de saber
yo que existía tal documento; y muchos príncipes me han escrito cartas dándome las gracias por
haber opinado que se les concediera el título de reyes y no sólo ignoraba yo que eran reyes, sino
que además desconocía por completo su existencia”17
Los primeros emperadores no se atreven a violar tan descaradamente normas. Recordando lo que le
pasó a Julio César, procuran conservar una apariencia de respeto en sus relaciones con el senado.
De todos modos, el contenido de los senadoconsultos del principado -que, desde entonces, versan
con frecuencia sobre materias de derecho privado- corresponde exactamente a la voluntad del
emperador, el cual a menudo dirige al senado la iniciativa correspondiente en forma de una epístola
u oratio. Sólo por cortesía se viste aún la legislación imperial con el ropaje republicano de los
senadoconsultos. Después de Caracalla, desaparece esta forma de derecho.
En el curso de estas páginas encontraremos frecuentemente que, mediante senadoconsultos, se

reglamentaron importantes materias de derecho privado, como en el caso de los senadoconsultos
macedoniano, juvenciano, pegasiano, tertuliano, etc. En general, llevan el nombre del cónsul o
emperador que tomó la iniciativa correspondiente, pero en esto hay excepciones (como el
senadoconsulto macedoniano que lleva el nombre del asesino cuyo crimen dio lugar a esta
medida).
24. JURISPRUDENCIA.
Es éste un término que por sus varios sentidos resulta peligroso. Significa:
a) La ciencia del derecho en general.
b) El conjunto de tesis judiciales importantes (terminología especialmente francesa).
c) El conjunto de opiniones emitidas por famosos jurisconsultos (terminología típicamente romana).
d) Las doctrinas e ideas que se exponen, en México, en nuestro curso de “Introducción al estudio
del derecho” (terminología específicamente inglesa).
En la literatura mexicana encontramos el término, sobre todo, en los dos primeros sentidos. En este
libro lo utilizaremos en el tercero, o sea, como caudal de opiniones expresadas por peritos en
derecho que basados en su conocimiento del derecho positivo y en su fina intuición de lo justo,
resuelven casos problemáticos, reales o hipotéticos. Aunque predomina en sus obras el carácter
casuístico, en ocasiones también formulan, o tratan de formular, reglas abstractas, algunas veces
inspiradas en la filosofía helenística y, otras, en los casos concretos de cuyo análisis se han ocupado.
Sus contestaciones, peritajes y opiniones se coleccionaban, discutían y comparaban. Formábase así
un abigarrado conjunto de decisiones concretas, de consejos e ideas, que es la jurisprudencia
romana, parte de la cual se ha conservado en el Digesto de Justiniano.
La influencia de estos jurisconsultos en la formación del derecho ha sido enorme. En ninguna fase
de la historia jurídica la ciencia de los peritos del derecho ha creado derecho positivo de una
manera tan directa, como durante el florecimiento del derecho clásico romano.
Los primeros jurisconsultos eran sacerdotes y esto no puede sorprender. El derecho primitivo nace
siempre en intima relación con la religión y la magia,18 y, aún en épocas posteriores, conserva algo
de ambas cosas. Inclusive, cuando la cultura comienza a decaer y el derecho a degenerar, renace a
menudo esta conexión entre derecho y religión, como lo demuestra la Edad Media con sus “juicios
de Dios”. Así vemos en la Roma arcaica que eran los sacerdotes quienes disponían de fórmulas
rígidas para la celebración de contratos y los ritos procesales. El colegio sacerdotal designaba cada
año a uno de sus miembros para que diera consultas jurídicas al público, basándose en estas
fórmulas monopolizadas por el sacerdocio y registradas en los libri pontificales. Un factor adicional
que explica tan destacada posición de los hierofantes en la vida jurídica estriba en el hecho de que
estos eran casi los únicos que sabían leer y escribir.
Tras la expedición de las XII Tablas, hicieron los sacerdotes aplicaciones prácticas de las normas
respectivas, que los creadores de las Tablas nunca hubieran sospechado, desvirtuando el sentido del
texto jurídico respectivo, a fin de satisfacer mejor las necesidades modernas. Ilustraremos esto con
algunos ejemplos.
Las XII Tablas disponían que un padre perdía la patria potestad por tres “ventas”, sucesivas de un
hijo (se trataba de ventas con efectos temporales, seguidas de retrocompras; mientras tanto, el hijo
tenía que trabajar para el “comprador”). Los sacerdotes permitieron luego que se utilizara esta
sanción para realizar, con tres ventas ficticias, una emancipación, figura desconocida en el derecho
arcaico.
Otro ejemplo. Las XII Tablas disponían que el demandado que no se defendiera, perdiera el
proceso. Los sacerdotes utilizaron esta norma con el fin de crear un nuevo procedimiento para la
trasmisión de toda clase de derecho: el adquirente y el enajenante sostenían ante el pretor un pleito
ficticio y como el enajenante-demandado no se defendía, el pretor reconocía que el derecho por
trasmitir correspondía al adquirente-actor. Esta figura de la in iure cessio no Se limitaba a
trasmisiones de la propiedad, sino que extendía su campo de acción a figuras como la manumissio,
o sea, la liberación de un esclavo, la constitución de servidumbres, el traspaso de la patria potestad
(adopción) o de la tutela.
Un ejemplo más. Las XII Tablas disponían que las partes pudieran añadir cuantas cláusulas quisieran
a una mancipatio (solemne venta formal), y los sacerdotes utilizaron luego esta disposición para
crear, desnaturalizando la mancipatio, contratos como el comodato, la prenda, el depósito. También
permitieron la mancipatio “nummo uno”, (“por un centavo”) para formalizar una donación, e
inclusive utilizaron la mancipatio combinada con acuerdos verbales para crear una nueva forma de
testamento: la venta de todo el patrimonio, nummo uno, a un amigo del testador, con la cláusula de
que éste distribuiría el patrimonio, después de la muerte del vendedor, según instrucciones
paladinas o secretas de éste.
En resumen, los decemviri no hubieran reconocido muchas veces lo que los sacerdotes habían
hecho en su obra con tales acrobacias jurídicas, o sea, mediante tal profiláctico, mientras que la del
abogado moderno es más bien de tipo terapéutico.
Con frecuencia, estos antiguos jurisconsultos se dedicaban, en forma simultánea, a varias faenas,
tales como la docencia (el scribere), la rutinaria formulación de contratos (cavere), la noble actividad
consultiva (respondere) y la asistencia procesal (agere). Este último aspecto parece no haber sido el
más prestigioso. Hablando de Tubero, D. 1. 2. 2. 46 dice que transiit a causis agendis ad ius civile
(prímero se dedicó a “arreglar asuntos” y después al derecho) o, en otras palabras de simple
conocedor de trámite o leguleyo se convirtió en jurísta.26
Los jurisconsultos daban además, con frecuencia, consejos a los pretores. Estos eran a menudo
jóvenes aristócratas para quienes la pretura no constituía otra cosa que un escalón en su carrera. El
no ser precisamente especialistas en derecho se compensó, empero, con su sentido de
responsabilidad que les inducía a rodearse de auténticos expertos jurídicos, y tomar en serio sus
consejos. En tal forma la joven jurisprudencia secularizada se desarrollaba en íntimo contacto con la
práctica y con la enseñanza.
Como esta fase de la jurisprudencia no produjo todavía una amplia literatura, es raro conocer
detalles de la discusión jurídica en este periodo. Entre las excepciones al respecto, sobresalen la
causa Curiana, en la que se trataba de saber si debernos interpretar un testamento de acuerdo con
la evidente voluntad del testador o según su texto escrito, en cuya cuestión el nuevo pensamiento
griego, con su tendencia a la equidad, oponíase a la antigua severidad formal del campesino
romano.
Entre los jurisconsultos preclásicos lograron cierta fama los siguientes: Sexto Elio Peto, autor del
Tripertito; Porcio Catón, el malhumorado censor, y su hijo (conocido por su afán de formular reglas
fundamentales dentro de la gran diversidad de figuras jurídicas); Quinto Mucio Escévola, víctima de
Mario (a quien el derecho moderno debe todavía la presunción Mucíana de que toda mujer casada
debe cualquier enriquecimiento al marido, salvo prueba en contrario, y la cautio Muciana) ;27 Servio
Sulpicio Rufo, amigo de Cicerón, quien lo coloca por encima de Mucio Escévola, y C. Aquilio Gallo.
En tiempos de Augusto surgió la necesidad de reglamentar la actividad de los jurisconsultos. Para la

ciencia del derecho, la retórica - el arte de decir en mil palabras lo que se puede expresar en tres--
es un veneno,28 y precisamente el influjo cada vez mayor de la cultura griega, en aquellos años,
confundía el arte de analizar situaciones jurídicas y el de charlar con exceso. Ya Julio César había
visto el peligro y se proponía una codificación general del derecho para dar a una disciplina tan
importante base más sólida que las nebulosas discusiones de los jurisconsultos, versados quizás en
filosofía y oratoria, pero no en el debido manejo de conceptos jurídicos. Sin embargo, su hijo
adoptivo, Augusto, de espíritu más romano, desconfiaba de la creación y fijación del derecho por
medio del legislador y prefería continuar la tradición romana de dejar el desenvolvimiento jurídico
en manos, sobre todo, de los jurisconsultos, separando, empero, entre estos, el grano de la paja.29
La noticia que nos trasmiten al respecto Pomponio, Gayo y Justiniano no es muy clara. Parece que
Augusto decidió otorgar su apoyo moral a determinadas soluciones, mientras que su sucesor,
Tiberio, prefería acentuar el prestigio general de ciertos juristas (el primero, Sabino), concediéndoles
en forma permanente el ius respondendi ex auctoritate principis (derecho de contestar a problemas
de carácter jurídico, con la autorización del emperador). A causa del predominio de los senatoriales
entre los juristas beneficiados, es lícito pensar que esta innovación haya sido una faceta de la
política de los primeros emperadores para reforzar el quebrantado prestigio de la clase senatorial.
La siguiente fase se inicia en tiempos de Adriano, cuando las opiniones de esta suprema categoría
de juristas llegan a ser obligatorias para los jueces.
Durante el régimen de Augusto hay que señalar todavía otro acontecimiento importante para el
desarrollo de la ciencia jurídica. La discusión polémica es siempre estimulante para el
desenvolvimiento de una disciplina científica. Por eso resultó favorable a la ciencia del derecho el
que, en tiempos de este primer emperador, surgieran dos escuelas contrarias de jurisconsultos: la
de los sabinianos y la de los proculeyanos. En el ambiente de estos dos clubes de juristas con sus
aprendices, surge la literatura clásica, con sus comentarios a Sabino y al Edicto, sus colecciones de
responsa y questiones, y sus panorámicos Digesta. Esta literatura fue transcrita a mano y degeneró
bastante en las primeras copias postclásicas. En tiempos de Constantino se hizo, sin embargo, una
tentativa de regresar a la pureza clásica de los textos (un movimiento que quizá coincidía con la
general transcripción de rollos -volumina- a libros -codices- ). Desde entonces los textos ya no
sufrieron muchos cambios, y como el Corpus iuris contiene muchos fragmentos de la literatura
sabiniana y proculeyana, tomados de tales copias postclásicas, podemos tratar de formarnos una
idea de los puntos de discusión y discrepancia entre ambas escuelas. Sin embargo, no es factible
encontrar radicales diferencias de espíritu en general. La antigua opinión de que los sabinianos
fueron más conservadores, y los proculeyanos más progresistas, resulta hoy insostenible.
28. LOS EDICTOS DE MAGISTRADOS,

Las fuentes que acabamos de examinar -costumbre, leyes, plebiscitos, senadoconsultos y
iurisprudentiacomponen la rama del derecho romano que se denomina ius civile. Antes de pasar a
las manifestaciones de la voluntad legislativa del emperador, quien acapara finalmente toda la
creación del derecho, debemos hablar de la segunda gran rama del derecho romano: el ius
honorarium.
Paralelamente con el ius civile, el pretor -y, en segundo lugar, el edil, gobernador provincial o
cuestor de éste- construye el derecho honorario, no con normas de derecho sustantivo o consejos
sobre la justa solución de casos difíciles (como sucede en el caso del ius civile), sino otorgando
ciertas medidas procesales, de derecho adjetivo, por tanto, en beneficio de litigantes que se
encontraran en determinadas situaciones jurídicas que el pretor considerase dignas de protección.
Tales nuevas medidas procesales (acciones, excepciones y otras figuras de índole protectora o, más
bien, organizadora) las tomaba el pretor ateniéndose a su propia conciencia, aunque se inspiraba a
menudo en el ius gentium o en figuras ya existentes del ius civile.
A veces el ius honorarium ofrecía una tramitación más fácil y rápida para quienes apoyaban sus
derechos en el ius civile. En otras ocasiones llenaba los huecos de éste. Pero tampoco era extraño
que las soluciones del ius honorarium contradijeran al civile, creando nuevas instituciones jurídicas,
más equitativas y de mayor eficacia procesal que las análogas que pudiéramos encontrar dentro del
ius civile, y que son, a veces, injustas o poco prácticas. En tales casos, las antiguas y venerables
figuras del ius civile no se suprimían. Esto hubiera sido contrario al respeto que el romano debía a la
tradición, y además el pretor no estaba en condiciones de poder derogar leyes existentes.
Por tanto, se colocaba al lado de la institución criticable del ius civile otra institución del ius
honorarium: con mayor eficacia procesal. Ningún pretor habría estado dispuesto “a destrozar a un
hombre de carne y hueso entre los impasibles engranajes de la lógica del ius civile sólo para salvar
las tradiciones de la administración de justicia”, (usando con alguna variante una conocida frase de
Calamandrei). Por eso el ius honorarium ofrecía siempre un refugio contra el rigor del civile, o sea,
contra los inconvenientes del tradicionalismo romano. Así, podía decir Papiniano que el ius
honorarium a veces ayudaba al ius civile o bien lo completaba; y a veces incluso lo corregía. Sin
embargo, en este último caso, no se trataba de derogar el ius civile, sino meramente de paralizarlo
yuxtaponiéndole nuevas figuras del ius honorarium, que recibían un tratamiento procesal
privilegiado.
Como repercusión de las acciones pretorianas, excepciones, etc., ideadas para remediar los
inconvenientes del vetusto ius civile, surge, especialmente durante el último siglo republicano, un
ala nueva en el palacio del derecho romano, más moderno y cómodo, mientras que las alas
antiguas no son demolidas, sino abandonadas por los cortesanos.
Al iniciarse la tarea anual de cada pretor, edil, gobernador o cuestor provincial, publicaban éstos en
la pared blanca (album) de su oficina la lista de las acciones,
excepciones, etc., que se proponían conceder al público, durante el año en cuestión. Tal lista valía
sólo por ese año; si el siguiente magistrado no estaba conforme con alguna parte de este edicto
anual, determinadas partes del derecho honorario desaparecían de pronto.
A partir de una Lex Cornelia, de 67 a. de J.C., los magistrados estaban en la obligación de acatar
estrictamente sus propios edictos anuales, aun cuando advirtiesen que determinadas medidas en
ellos insertas no eran acertadas (se trata quizá de una reacción sobre los riesgos de la
discrecionalidad pretoria, descubiertos en el proceso contra Verres en que Cicerón jugó un papel
tan importante). Sólo en casos no previstos en el edicto anual, el magistrado quedaba en libertad de
crear nuevas acciones o excepciones (edicta repentina).
Como fuente del derecho el edicto anual reunía muchas cualidades, Entre ellas, las siguientes:
a) Era una excelente transacción entre la exigencia de que el derecho sea seguro y previsible por
una parte (publicación del edicto; Lex Cornelia), y, por otra, flexible (limitación del edicto a un solo
año).
b) Era una avenencia entre el carácter científico que el derecho debe tener (consejos de
jurisconsultos que rodean al pretor) y el fundamento pragmático y realista que nuestra disciplina
también exige, obtenido, en este caso, por la elaboración del edicto en íntimo contacto con las
controversias realmente planteadas en la vida procesal romana, en vez de encomendar su
preparación a algún catedrático en su silencioso gabinete de estudio.
En tal forma, los romanos estaban constantemente experimentando con su edicto anual. Esto nos
recuerda el ideal inglés de que los principios y reglas del derecho “nunca deben ser tratados como
verdades definitivas, sino más bien como hipótesis de trabajo, sujetas a comprobación en los
grandes laboratorios de derecho que son los tribunales. Allí, cada nuevo caso es un experimento; y
si la regla que parecía ser aplicable daría mal resultado, significa que debe ser sometido a un nuevo
examen”47
A veces los autores confunden este derecho honorario con el ius gentium. Debemos distinguir
ambos conceptos. Cuando Roma obtuvo la hegemonía en el Mediterráneo, ya estaba allí en vigor
un derecho helénico supranacional de que se servía el intenso comercio internacional de aquel
entonces. El estrecho contacto que nace entre Roma y los demás pueblos mediterráneos, como
consecuencia de las conquistas romanas, produce frecuentes pleitos entre romanos y no romanos, o
entre no romanos que viven, por ejemplo, en Roma.
Desde 242 a. de J. C., un magistrado especial, el pretor peregrinus, debía administrar justicia en tales
casos, aplicando entonces no el ius cívile de Roma con sus formas rígidas y con sus múltiples actos
reservados exclusivamente a ciudadanos romanos, sino inspirándose en aquel derecho
supranacional aceptado por el comercio mediterráneo, que se denominaba ius gentium.
Este no es un “derecho de gentes” en el sentido moderno, concepto que equivale al derecho

internacional público. Tampoco es el moderno derecho internacional privado, ya que no contiene
normas para el caso de colisión entre distintos sistemas jurídicos. Es un derecho supranacional de
origen helénico que por su fuerza racional y difusión penetra en la práctica del praetor peregrínus y
desde allí en la del praetor urbanus, sirviendo así con frecuencia como fuente de inspiración para la
creación del ius honorarium.
En tiempos de Adriano, cuando en gran parte la legislación ya se había concentrado en manos del
emperador, éste ya no quería que otras fuentes del derecho funcionaran con independencia a su
lado. Por eso encargó a Salvio Juliano que hiciera una codificación de las disposiciones más
acertadas de los edictos anuales. El resultado fue el Edicto de Adriano o el Edictum Perpetuum. La
fecha es incierta, pero probablemente lo ratificó el senado entre 134 y 138 d. de J. C. El texto se ha
perdido, pero Otto Lenel lo reconstruyó a fines del siglo pasado, sobre todo con ayuda de los
diversos fragmentos de comentarios al edicto que encontramos en el Digesto (1883).
Así, la lex annua de cada magistrado, encargado de la administración de justicia, se convirtió en un

edictum perpetuum que tomó la forma de un senadoconsulto (aunque no es nada dudoso que
haya sido fruto de la voluntad autocrática del emperador). Decir que ese Edictum Perpetuum
“petrificaba” el ius honorarium es un poco exagerado: mediante interpretaciones innovadoras por
parte de los jurisconsultos, y el amplio margen de discrecionalidad que también el Edictum
Perpetuum otorga al pretor, la práctica pretoria conservaba cierta flexibilidad.
Esta limitación de la libertad pretoria, bajo presión del emperador, se encuentra en armonía con
otras tendencias:
a) Los juristas que elaboraban la jurisprudencia pertenecían cada vez más frecuentemente, desde el
comienzo del siglo II, a la burocracia imperial.
b) Desde la época de Augusto observamos una disminución en las actividades legislativas de los
comicios y del senado.
c) Como más importante fuente formal del derecho, las normas expedidas por la Cancillería Imperial
comienzan a sustituir a la iurisprudentia.
Desde la promulgación del Edicto Perpetuo, la distinción entre el ius civile y el ius honorarium
pierde mucho de su importancia, aunque los jurisconsultos continúan comentando estas ramas en
obras separadas. Sin embargo, desde el comienzo de la era cristiana estaba surgiendo un nuevo
dualismo, entre el derecho tradicional (ius civile y ius honorarium) y el ius novum, introducido por
los emperadores.
29. EL DUALISMO EN EL DERECHO ROMANO.

La coexistencia del ius civile con el ius honorarium da lugar a un interesante dualismo.
A muchas necesidades económicas corresponden dos instituciones jurídicas: una surgida del ius
civile; la otra, del honorarium. Por ejemplo, al lado de la propiedad quiritaria (ius civile),
encontramos la propiedad bonitaria (ius honorarium), repercusión de medidas pretorias como la
exceptio rei venditae et traditae y de la actio publiciana; al lado de la hereditas (ius civile), hallamos
la bonorum possessio (ius honorarium); existe una manumissio del ius civile y una mannumissio
amparada en el ius honorarium1 etc.
Para nosotros este dualismo es difícil de comprender, 48 pero el estudiante anglosajón lo conoce
muy bien en su propia historia jurídica. Hay allí un dualismo parecido, entre el Common Law (más
riguroso) y la Equity (más humana); esta última rama del derecho anglosajón es de origen posterior
y la introdujeron los tribunales especiales que, dependían directamente de la Corona (Court of
Chancery), en los cuales resultó decisiva la influencia de juristas imbuidos en estudios canónicos y
romanistas.
Una diferencia entre el dualismo anglosajón y el romano era que Inglaterra tenía tribunales
separados para el “Common law” y para la “equity”, mientras que en Roma un mismo pretor tenía
que tomar en cuenta el ius civile y el ius honorarium.
30. LAS CONSTTTUCIONES.

Usamos en la actualidad este término para designar la estructura política y jurídica fundamental de
un Estado, pero en la antigüedad se daba este nombre a una disposición jurídica que emanaba del
emperador. Primero, éste legislaba todavía con prudencia, tímidamente, sugiriendo a los comicios o
al senado las normas que deseaba expedir, para que tornaran la forma de leges rogatae o de
senadoconsultos (pensemos en la famosa Lex Papía Poppaea de la época de Augusto, o en el
senadoconsulto neroniano). Sin embargo, como el emperador organizaba pronto sus propios
tribunales, que administraban justicia paralelamente a la organización forense tradicional, y como
sus sentencias eran importantes antecedentes para casos análogos, estos decreta permitían una
creación jurisprudencial del derecho, a través de la cual el emperador podía realizar sus ideas
jurídicas, sin necesidad de acudir a los comicios o al senado (cfr. El “judge-made law” del sistema
anglosajón). Además, los empleados particulares del emperador se infiltraban en todo el aparato
administrativo, y por varias razones (entre otras, por las enormes cantidades de dinero que el
riquísimo Augusto regalaba o prestaba al erario) estos empleados ejercían una creciente influencia.
Hubo también sectores completos en la administración pública reservados directamente al
emperador (como el gobierno de las provincias menos pacificas). En tales circunstancias, los
mandata, o sea, las instrucciones que dirigía el emperador a sus empleados, llegaban a ser
importantes fuentes de derecho administrativo.
Pero hubo más. El público acostumbraba pedir opinión al emperador en controversias jurídicas.
Generalmente contestaba la secretaría a libellis (de la cual se encargaron, por ejemplo, Papiniano y
Ulpiano), y tales contestaciones (rescripta), ya en documento separado (epistola), o bien como
anotación al pie de la solicitud que se devolvía (subscriptio), también valían en la práctica como
fuentes de derecho (exactamente como ocurre, por ejemplo, con las consultas que la Secretaría de
Hacienda resuelve en los términos del art. 10 del Código Fiscal).
La creciente popularidad de estos rescripta imperiales es precisamente lo que explica la

desaparición de los jurisconsultos privados. Como ya dijimos, aun después de la fase clásica, hubo
probablemente todavía jurisconsultos de cierta calidad, pero trabajaban anónimamente al servicio
del emperador, contestando así en nombre del princeps a las preguntas del público.
Finalmente, como alto magistrado, el emperador tenía el ius edicendi, y publicaba normas
obligatorias para magistrados y funcionarios inferiores. Primero, tales edicta referíanse a cuestiones
administrativas, pero ya en la época de Claudio notamos que el emperador penetra con sus edicta
en el campo civil; y, a medida que la legislación por comicios o por senadoconsultos retrocede, el
emperador avanza hasta que, en tiempos dc Caracalla, los edicta imperiales sustituyen
completamente a las leges rogatae y a los senadoconsultos. Gayo reconoce (I.5) que tienen legis
vicem, que ocupan el lugar de leyes. Y como la inrisprudentia ya se habla retirado a la Cancillería
Imperial, y la libre formación del ius honorarium había terminado con el Edictum Perpetuum, desde
el fin de la fase clásica quedó una sola fuente del derecho: las constituciones expedidas por el
emperador; ellas introducen los nuevos rasgos en el derecho postclásico, caracterizados por los
términos: orientalización, socialización, cristianización. A causa de la creciente influencia y frecuencia
de los edicta, los decreta limitan su eficacia, cada vez más claramente, al solo caso concreto que fue
sometido al emperador.
Las diversas formas en que éste contribuía a la creación del derecho, se engloban bajo el término
general de Constituciones. Se conservaban en los archivos de la Cancillería (Liber libellarom
rescriptorum, Commentarii) y fueron compilados (por ejemplo bajo Marco Aurelio mediante un
extracto hecho por Papirio Justo, del cual encontramos algún débil eco en las Pandectas de
Justiniano).
Documento Ficha
3. A. PADILLA, Sahagún Gumesindo
Derecho Romano I 2ª. ed.
México, Mc. Graw- Hill, 1998.
Págs. 13-21
3. B. MARGADANT S, Guillermo F.
El Derecho Privado Romano
Como introducción a la cultura
Jurídica contemporánea
26ª ed. México, Esfinge, 2001.
Págs. 45-48, 52-59, 69-73
3. A. PADILLA, Sahagún Gumesindo
Derecho Romano I
2ª. ed. México,
Mc. Graw- Hill, 1998.
Págs. 13-21
3. B. MARGADANT S, Guillermo F.
El Derecho Privado Romano
Como introducción a la cultura
Jurídica contemporánea
26ª ed. México, Esfinge, 2001.
Págs. 45-48, 52-59, 69-73

(Footnotes)
7 D’Ors, DPR. &52.
8 En época postclásica se designa técnicamente como leges a las constituciones imperiales, todo lo
demás es iura, en especial los escritos de los jurisconsultos clásicos.
9 Arangio-Ruiz, HDR., P. 363
10 Ibid.
11 D’Ors, DPR. &59
12 CTh. 1, 1, 5.
13 CTh. 1, 1, 6.
14 Nov. Th. 1.
15 Escolios, del latín scholia, y éste del griego scolion comentarios. Se denominan así las notas que
se ponen a un texto para explicarlo.
16 Como lo han demostrado García-Gallo y d’Ors; vid. De este último Estudios visigóticos1, Roma-
Madrid, 1956, y Estudios visigóticos 2, Roma-Madrid, 1960.
17 De Francisci, Pietro, Sintesis histórica del Derecho romano, Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1954, p.689.
261 Adame Goddard, Jorge, Descripción sumaria del Corpus Iuris Civilis, RIJ (10), 1986. P. 11
2 Digesto, del latín digestus, que significa ordenado, dividido. Pandeactae, del griego pandektes,
que lo comprende todo.
3 Algunos autores piensan que no eran la misma persona, el Anónimo y Enantiófanes.
1 En cambio, la lex data es un ordenamiento local, expedido por un alto funcionario, sin
intervención de los comicios, con normas de derecho público, para comunidades que se incorporan
en el Estado romano republicano o, más tarde, en el Imperio.
1a Este requisito no está claramente formulado en el Corpus iuris.
C. 8. 52. 2 se acerca más.
2 Véase también el párrafo 51.
3 La Lex Caecilia Didia de 98 a. C. prohibió la viciosa costumbre de reunir en un solo proyecto de ley
diversos asuntos, no relacionados entre ellos, con el fin de hacer aprobar una medida no muy
popular, como parte de un paquete de medidas, en su mayoría populares y necesarias. Como los
comicios no tenían derecho de enmendar el texto del proyecto, esta práctica por parte de los
cónsules podía ser peligrosa.
4 Sólo un fragmento aislado de una obra de ULPIANO, cuyo texto exacto se discute (Ulp. fragm. tit.
1. 2), parece ofrecer un punto de apoyo a esta terminología.
5 Principles of Roman Law, Oxford, 1936, Pág. 6.
6 Véase RADBRUCH, Geist des englischen Rechts, Gotinga, 1958, especialmente las págs. 33 y
siguientes.
7 También para el derecho inglés valdría esta fórmula; sólo cuando una materia ha pasado, desde
hace mucho tiempo, por el filtro de la práctica judicial, la reglamenta finalmente el legislador inglés,
por medio de alguna consolidation act. La versión norteamericana del derecho anglosajón tiende a
acentuar el papel del legislador.
14 Las referencias a presuntas leyes anteriores incluso a la época de las XII Tablas, que hubieran
dispuesto ut quod tributim plebs iussisset, populum teneret (lo que la plebe haya dispuesto en sus
comicios por tribus será obligatorio para todo el pueblo) -Livio, III. 55- no merecen confianza
alguna.
15 Remains of old Latin, Harvard Univ. Press, Pág. 255 y siguientes.
16 Römisches Recht, Viena, 1950, pág. 38
17 Grandeza y decadencia de los romanos, Col. Austral, 1944, Pág. 76 y siguientes.
18 Para las relaciones entre el derecho romano y la magia puede consultarse (con alguna
precaución) la curiosa obra de A.
HAGERSTRÖM, Der römische Obligationsbegriff, Upsala, tomo I, 1927; tomo II, 1941.
19 SCHULZ, History of roman legal sciencie, Oxford, 1953, Pág. 10.
20 SCHULZ, History, etc., pág. 38.
21 W. SCHOENFIELD, Juristenspiegel, pág. 45.
22 Sin embargo, sólo en tiempos de Cicerón, su amigo Servio Sulpicio Rufo aplicó la dialéctica
griega por primera vez sistemáticamente al derecho, según parece.
23 SCHULZ, History, etc , pág. 100.
24 Carrera Oficial.
25 Espíritu, II. 2. 417.

26 Al lado de los leguleyos y de los juristas encontramos, desde varios siglos antes de Jesucristo, a
los oradores forenses, cuya actividad es la de causas orare, dirigiéndose más bien al corazón que al
cerebro de los jueces.
27 Véase el párrafo 254. Cautio es fianza
28 Para una elocuente defensa de la opinión contraria, véase RADBRUCH, Introducción a la Filosofía
del derecho, México, 1951, pág. 136.
29 Característico de la actitud tan tipicamente romana, que adoptaba Augusto respecto a

problemas como éste, era su festina lente (“apresúrate lentamente”); nada de cambios bruscos.
47 MUNROE SMITH, citado por SCHULZ, Principles, pág.17.
48 Sin embargo, el dualismo no queda completamente ajeno a nuestro derecho; así, rasgos
anticonstitucionales que existen en la legislación pueden ser corregidos por la justicia federal,
mediante el amparo, en casos individuales, sin que tales decisiones modifiquen la ley, de manera
que coexisten paralelamente la voluntad del legislador y la voluntad de la justicia federal,
incompatibles entre ellas.
UNIDAD IV: RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO EN LOS
SISTEMAS JURÍDICOS MODERNOS
INTRODUCCIÓN
Dentro de la presente unidad se hablará del Derecho Romano y los sistemas jurídicos modernos
desde diferentes puntos de vista, incluyendo la perspectiva del Occidente, haciendo énfasis en la
importancia que este tiene dentro de nuestro Derecho Privado, lo cual nos permitirá identificar al
Derecho Privado Mexicano como un Derecho Neorromanista
Ejercicios fuera del aula.......................... (x)
Seminarios.................................................. (x)

- Precisar las principales corrientes y escuelas entorno a la asimilación del Derecho Romano
en los sistemas jurídicos modernos, así como las tendencias actuales con relación al tema.
- Describir la recepción del Derecho Romano en los sistemas jurídicos de Occidente y

principalmente en nuestro Derecho Privado.
- Identificar el Derecho Privado Mexicano como un Derecho Neorromanista.
CONTENIDOS
4.1. El Derecho Romano en Occidente después de la caída del Imperio Romano de Oriente.
4.2. Redescubrimiento del Digesto:
4.2.1. La Escuela de Bolonia.
4.2.2. Glosadores y Comentaristas.
4 2.3. Recepción del Derecho Romano.
4.2.4. El Humanismo Jurídico.
4.2.5. Usus Modernus pandectarum.
4.2.6. Iusnaturalismo y Derecho Romano.
4.2.7. El movimiento codificador.
4.2.8. La Escuela Histórica y la Pandectística Alemana.
4.3. La recepción del Derecho Romano en nuestro sistema jurídico a través de las
legislaciones de Castilla, España y de Francia, el Derecho Canónico, la utilización directa del
corpus iuris civilis,sus comentarios y reinterpretaciones.
4.3.1. Tendencias actuales.

II. LA RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO EN EUROPA
a. El origen de las universidades europeas y la recepción del Derecho Romano en el siglo

XII72
Como es sabido, Europa ha sido y es, más que una realidad geográfica, una estructura cultural;
estructura cultural de carácter dinámico y expansivo. A esa estructura cultural ha contribuido en
calidad de instrumento duradero y permanente la institución universitaria; institución en la que se
conserva, se transmite, se difunde y se inventa el saber humano. Ese instrumento cultural europeo
tiene sus orígenes en el siglo XII. En efecto, la Antigüedad Clásica transmite a la Edad Media la base
de estudio para las disciplinas del trivium (Gramática Latina, Retórica y Dialéctica) y del quadrivium
(Aritmética, Geometría, Astronomía y Música). El estudio de estas artes liberales se desarrollaba en
los claustros catedralicios y en las escuelas monásticas. De los primeros se va a desarrollar la idea de
la universidad medieval. Hasta el siglo XII había dominado sin discusión alguna la gran autoridad
de San Agustín (354d.C.- 430 d.C.) y San Agustín significaba platonismo. Sin embargo, a partir de la
década de los treinta en el siglo XII se filtra en las escuelas de la Europa Cristiana un patriotismo
cultural clásico que, hasta entonces, había permanecido dormido y del que sólo se conocía los
títulos: la obra de Aristóteles. Ese patrimonio textual que se filtra en primer lugar lentamente y
luego de forma masiva a través de traducciones de traducciones. El texto griego antiguo,
conservado por los cristianos siríacos en su lengua, el mismo que el Islam había conocido
posteriormente en versiones árabes, por fin es retraducido al latín en España, Sicilia, Inglaterra y
Francia. Hasta este momento, los textos aristotélicos conocidos eran los de lógica (y no todos); se
desconocían, por ejemplo, los Analíticos, que contienen una teoría de la demostración científica
muy rigorosa y sofisticada, la Física, los escritos que se agrupan bajo el nombre de la Metafísica, la
Ética y la Política. El nacimiento de la institución universitaria coincide, por tanto, con este
incremento cuantitativo y cualitativo del saber. El impacto fue grande y de prolongados efectos. Sin
duda alguna, no fue un impacto indoloro: suscitó al comienzo, sospechas y miedos en algunos que
temían que la antigua cultura pagana ofuscara “la pureza de la fe” de los Padres de la Iglesia, y en
otros que rechazaban las sutilezas lógicas de Aristóteles y preferían al “divino Platón”, nunca
desparecido del horizonte de la cultura medieval, siempre apreciado y adorado por sus analogías
con la doctrina cristiana. Muchos juzgaban a Aristóteles como un sabio que “volaba bajo”
dedicándose a temas físicos, naturales y lingüísticos, mientras que las “alas de Platón” llegaban más
arriba, hacia la contemplación de las realidades sobrenaturales y divinas y hacia la verdad. Pero las
cosas cambiaron en unos pocos decenios.
Al “redescubrimiento” de Aristóteles en la Europa medieval del siglo XII hay que añadir otra
circunstancia de tipo más general: la institución universitaria, en su origen, también es hija de la
revolución demográfica, viaria, urbana y comercial de ese siglo. Revolución que está ligada
estrechamente a la ciudad, a la carretera, a la fluidez del clero menor y a su propósito de ser bisagra
social y cultural entre el mundo sacerdotal y el laico, con la comercialización del saber y el
nacimiento de las profesiones llamadas “liberales”, con el debate teológico y su conexión profunda
con el surgimiento de la inquietud herética, la conversión en fuerza social de esta inquietud –un
“desafío”-, y la respuesta a tal desafío constituida por la necesidad de responder a la inquietud con
la dialéctica y con la propaganda. De hecho, la palabra studium no se convierte en lo que nosotros
los modernos conocemos como “estudio” sino tardíamente. Ese ámbito de valores y de significados
que será la institución universitaria se calificaba más bien con la palabra lectio. Allí donde studium
definía sobre todo el terreno semántico de la ocupación, del esfuerzo, de la fatiga intelectual, del
esfuerzo de la voluntad. Con el studium, y por tanto, universitas, la civilización de la Alta Edad
Media, basada en el comentario de la Biblia, cede el paso a la civilización “moderna” basada en la
crítica. Con la universidad nace el intelectual. Así, pues, el término universitas, desde el latín
medieval, a tenido estos significados: i) una comunidad urbana sujeto y objeto de derechos y
obligaciones; ii) una corporación de personas unidas alrededor de una labor común, y iii) por
extensión aplicada a la institución universitaria, es una corporación de personas –docentes,
estudiantes y personal de administración y servicios- que hacen de la cultura y el aprendizaje el
objeto de su profesión y el soporte logístico de ese objetivo, no de la vida ni del testimonio
existencial sino de la profesión (universitaria).
La escuela parisina del claustro de Notre Dame aparece ya muy concurrida por estudiantes de la
carrera eclesiástica desde comienzos del siglo XII. La figura de Pedro Lombardo destaca en los
momentos iniciales de lo que será la Universidad de París. El hecho de que estudiantes de todos los
países europeos vengan a estudiar Teología en París determina que el Papa se interese por la
Universidad y le conceda privilegios especiales, sobre todo, un fuero jurisdiccional que le exime del
poder del rey de Francia. El privilegio del fuero universitario fue confirmado solemnemente por el
rey Felipe Augusto en el año 1200. A partir del Papa Inocencio III, el papado vela por la Universidad
de París con objeto de convertirla en la primera escuela teológica de la Cristiandad. Gracias a esta
política, Roma consiguió unidad –que no uniformidad- en la teología, sin excluir la variedad de
escuelas de pensamientos y las diferencias en cuanto a sensibilidad. En 1215 el legado pontificio
Robert de Courcon redacta el primer estatuto de la Universidad de París; estatuto que concede a la
universidad la libertad de organizarse y gobernarse de acuerdo con sus propias normas. La Bula
Parens Scientiarum de estos años es considerada como la “Carta Magna” de la institución
universitaria.
1. Origen de la Universidad de Bolonia (Italia) y el estudio del Derecho Romano (Corpus

Iuris Civilis)
La tradición remonta la fecha de nacimiento de la Universidad de Bolonia (Italia) al año 1088; fecha
está sin duda alguna, convencional. En efecto, a finales del siglo XI todavía no existían las
condiciones históricas, sociales e institucionales para poder hablar, con propiedad, de universidad.
En todo caso, en Bolonia confluían dos circunstancias histórico-políticas para el nacimiento de la
Universidad de Bolonia, como el centro europeo de los estudios jurídicos.
I) El Ars Notaria
Por un lado, el gran desarrollo de la ciudad de Bolonia del Ars Notaria, es decir, el oficio de los
notarios que representaba, en cierto sentido y dentro de la cultura municipal de la época, el
conjunto de conocimientos teóricos y prácticos al mismo tiempo destinados a nutrir una de las
funciones más relevantes en la vida política y pública. Merece la pena recordar que Irnerio-de quien
hablaremos mas adelante- fue también autor de un Formularium tabellionum o “Formulario de los
Notarios” que sobrevivió hasta el siglo XVI y se convirtió en modelo de gran parte de los
formularios posteriores empleados en los actos públicos.
II) La “cuestión de las investiduras”

Por otro lado, Bolonia, por su posición geográfica, se encontraba profundamente implicada en el
conflicto entre el Pontífice y el Emperador, y la denominada “lucha de las investiduras” representaba
el momento decisivo para el renacimiento del Derecho Romano. En efecto, el Derecho Romano era
el instrumento ideológico más útil y poderoso para enfrentarse a las pretensiones del papado y, de
este modo, se convirtió en el referente natural para los teóricos del bando imperial en su búsqueda
de una doctrina política independiente de toda base religiosa.
El régimen feudal de la “investidura” (vestitura) era el acto simbólico por el cual se daba posesión
(uso y disfrute) al titular del beneficio, el feudo o patrimonio inherente a la función ejercida
conservando el autor del acto su derecho de propiedad. Este sistema típicamente medieval se
extendió a la Iglesia y, naturalmente, produjo corruptelas; corruptelas que la Iglesia comenzó a
subsanar a partir del año 1059 al sacudirse la tutela imperial (sacro germánica) aprovechando la
minoría de Enrique IV. Esa “querella de la investidura” duró hasta 1122 con el Concordato de Worms
que reglamento los derechos de cada parte; el emperador abandonaba la investidura por el anillo y
el báculo y garantizaba la libertad de elección y de la consagración de los obispos; el Papa Calixto
aceptaba que las regalia - bienes, ciudades, condados, monedas, impuestos, etc., dados al obispo
por el emperador, rey o príncipe- fueran entregadas por el cetro; antes de la consagración en
Alemania, en donde el soberano estaba autorizado para asistir a las elecciones; después de la
consagración en los reinos de Italia y Borgoña. Los reinos de España y Francia se mantuvieron al
margen.
2. Irnerio
La gran figura inicial de la Universidad de Bolonia y su Facultad de Derecho fue Irnerio “faro del
Derecho”, que enseñó en Bolonia entre 1116 y 1140.
Según palabras de Odofredo “Irnerio enseñaba artes liberales –Gramática Latina, Retórica y
Dialécticacuando se llevaron allí los libros de leyes. Comenzó a estudiar los textos del Derecho
Romano por su cuenta. Consiguió enorme fama y fue la primera luminaria de la ciencia jurídica.
Como fue el primero de glosó, es decir, comento, los libros de Justiniano le recordamos como el
faro del Derecho”. Ciertamente Irnerio comentó el Corpus Iuris Civilis utilizando un método
minucioso de análisis crítico que tenía diversos grados. Primero, breves aclaraciones textuales o
“glosas” para establecer el sentido de la terminología técnica del Corpus Iuris Civilis; estas
aclaraciones terminológicas conducían a las distinctiones terminológicas. El desarrollo sistemático
de esas “glosas” y “distinciones” conducía, a su vez, a las quaestiones y summae, que procuraban
una visión unitaria de las instituciones y a las brocarda para formular los principios jurídicos
abstraídos de las fuentes.
3. Escuela de los Glosadores (mos Italicus)73
La enseñanza metódica del Derecho Romano consistía, pues, en una continua, exegética y
aclaratoria interpretación de los textos jurídicos (glossae). La materia en especial el Digesto, era de
por sí difícil de entender, ya que estaba plasmada en una redacción abundante de supuestos de
hecho, por lo que, sin reelaborarla no podía ser objeto de enseñanza estas materias. De este típico
arte y estilo de trabajo científico la escuela tomó su nombre; Glosadores (Glossatores). Se debe de
poner de relieve que ese entrenamiento académico de la Universidad de Bolonia de pensar y
argumentar con base en el Derecho Romano no encontraba su meta en sí misma, sino que tenía
una finalidad eminentemente práctica por la necesidad de documentar los negocios, la presencia
ante los Tribunales y, en general, cualquier circunstancia que originase la actividad práctica del juez
o del abogado, a cuya atención se dedicaron especialmente los Glosadores. Las figuras más
destacadas de la Escuela de los Glosadores, además de Irnerio, fueron Azón (+1229), profesor de la
Universidad de Bolonia de 1190 a 1229, y quien escribió unas Summa del Codees Iustinianus y otra
de las Institutiones Iustiniani que como manual fue fundamental para los tiempos posteriores, y su
discípulo Acursio (1183-1263), que en 1227 o 1230 compiló las glosas de todos los predecesores en
una Glossa Ordinaria que contenía 96.940 glosas: quidquid non agnosci glossa, non agnosci curia.
4. Método escolástico dogmático

Como es sabido, la Escolástica, que surgió en sus comienzos en la Teología cristiana vinculada a la
autoridad textual de la Biblia y a los dogmas, fue la esencia de la ciencia y del método científico en
la Alta Edad Media. En efecto, con los rudimentos de la Gramática, la Retórica y la Dialéctica, la
Escolástica acuño y reestructuro el saber medieval en todos los ramos de la ciencia conocida. La
función primaria de la Escolástica era el estudio de los presupuestos y artículos de fe para el
creyente, es decir, las verdades divinas sometidas a su interpretación. Estos dogmas autoritarios
vienen a derivarse lógicamente, a fundamentarse y a hacerse racionalmente comprobables por
medio de reglas de la filosofía antigua (Platón, Aristóteles) y recurriendo a la razón humana. Ese
método dogmático no sólo se aplicó al Derecho Canónico (Ius Canonicum), sino que
necesariamente tenía que expandirse también a la jurisprudencia profana del Corpus Iuris Civilis.
Así, pues, el método escolástico o dogmático aplicado al Corpus Iuris Civilis vino a poner los
cimientos de una interpretación y consideración secular del mundo y del Derecho a través de la cual
se ha configurado el Derecho a partir de entonces.
i) El Ius Canonicum (Corpus Iuris Canonici).

La fuente principal del Derecho Canónico-la expresión griega Kánon= tallo, Vara, caña, se especifica
en el vocabulario de la Iglesia Católica a partir del siglo V d.C. para designar las leges de la Iglesia
(canones ecclesiastici) ya que los emperadores romanos, sobre todo Justiniano, se reservaron para sí
la exclusiva de las leges -, en la Edad Media es el Decretum [Magistri] Gratiani74. Hacia 1140 el
monje camaldulense Graciano (+antes de 1160), maestro de teología y profesor de Derecho de la
Iglesia en la escuela claustral de San Félix y Nabor en Bolonia, realiza una voluminosa colección de
textos de Derecho eclesiásticos. Naturalmente, Graciano aprovecho una multiplicidad de
colecciones preexistentes de fuentes heterogéneas de Derecho eclesiástico contradictorias, a veces,
insuficientes e incompletas. Graciano, con una adecuada elección y selección de materiales jurídicos
mediante el método escolástico llegó a fijar un sistema o sistemática libre de contradicciones. Por
eso el título primitivo de su obra fue el de Concordia discordantium canonum. El Decretum Gratiani
no es un código de la Iglesia sino un trabajo o colección privada para la enseñanza del Derecho
Canónico que contiene estratos de los acuerdos de los Concilios ecuménicos y provinciales, breves
pontificios y opiniones de los Padres de la Iglesia, extractos de cánones españoles y franceses,
capitulares y colecciones jurídicas tendentes a un movimiento de reforma de la Iglesia, buscando
evitar intervenciones no deseadas del poder político en las competencias eclesiásticas. La
interpretación y reelaboración científica del Decretum Gratiani dio origen a la Escuela de Derecho
de los Decretistas, destinada a colmar las lagunas en la forma de las paleae (del discípulo de
Graciano, Paucapalea), a las que siguieron las reglas generales de Derecho Canónico (brocarda) y
resúmenes (summae). En 1234 el dominico, jurista y santo español Raimundo de Peñafort (1180-
1275), a iniciativa del Papa Gregorio IX (de 1227 a 1241), realiza una colección del conjunto de
manifestaciones jurídicas y decisiones de los papas para solucionar casos concretos (Drecretales). A
esa colección se la denominó Liber Extra, es decir, Liber decretalium extra decretum Gratiani
vagantium, y regula ordenadamente en cinco libros las siguientes materias: iudex (la organización
judicial), iudicium (el derecho procesal), clerus (las autoridades eclesiásticas), sponsalia (el
matrimonio), y crimen (el derecho penal). En 1298, a iniciativa del Papa Bonifacio VIII (de 1294 a
1303), se recogió la producción eclesiástica postgregoriana en un Liber Sextus, incorporado a los
cinco libros del Liber Extra. Finalmente, en 1317 se hizo una colección de las constituciones del Papa
Clemente V (de 1305 a 1314), de sus propias Decretales y de las decisiones del Concilio del Vienne
(1311/1312), conocida con el nombre de Clementainae. Todavía aparecieron posteriormente
colecciones privadas siendo conocidas con el nombre de Extravagantes o Comunes, las cuales
fueron agregadas en los siglos XIII al XV a las partes oficiales. Así, pues, el Decretum Gratiani, el
Liber Sextus, las Clementinae y las Extravagantes o Comunes, constituyeron el texto obligatorio de
la Iglesia Católica Romana desde la Edad Media y al cual se le denomino a partir 1580 como Corpus
Iuris Canonici. El Corpus Iuris Canonici se convirtió en materia de enseñanza jurídica-eclesiástica y
universitaria con una abundante producción científica llevada a cabo por Canonistas, Decretistas y
Decretalistas. Tuvo vigencias hasta 1917 con la promulgación, por el Papa Benedicto XV el 27 de
mayo de ese año, del Código de Derecho Canónico, distribuido en cinco libros: i) Normas
Generales, ii) De las personas, iii) De las cosas, iv) De los procesos, y v) De los delitos y las penas. El
25 de enero de 1983, bajo el Papa Juan Pablo II se promulgó un nuevo Código de Derecho
Canónico (para la Iglesia Católica Latina), distribuido en siete libros: i) De las normas generales, ii)
Del pueblo de Dios, iii) De la función de enseñar de la Iglesia, iv) De la función de Santificar de la
Iglesia, v) De los bienes temporales de la Iglesia, vi) De las sanciones en la Iglesia, y vii) De los
procesos.
III) El utrumque ius.

Así, pues, con una influencia recíproca, el método escolástico dogmático aplicado a la interpretación
del Corpus Iuris Civilis va a dar como resultado la secularización de la sociedad europea y de su
Derecho (o Ius Commune [Romanum]); viceversa, el Corpus Iuris Civilis con su contenido secular va
a dar a la Iglesia Católica Romana un ordenamiento jurídico suprarregional capaz de recubrir
integrándolas las multiplicidades nacionales y particulares y la diversidad de derechos europeos. De
esa forma el estudio del “Derecho Romano Común” y del “Derecho Canónico” o utrumque ius =
uno y otro Derecho, van a constituir el fundamento de la cultura jurídica europea.
5. Escuelas de los Comentaristas, Conciliadores o Postglosadores (mos Italicus)
A partir del siglo XIV y en la misma Universidad de Bolonia, la Escuela de los Glosadores va a ser
superada por una nueva orientación metodológica más libre y flexible de interpretación y
argumentación, generalmente denominada como mos Italicus. En efecto, la vigorosa adaptación del
Derecho Romano a las necesidades de la práctica se realizó bajo la forma de tratados monográficos
sobre temas concretos (tractatus), en los llamados Commentarium o Lecturae (Comentarios o
Lecturas) y también bajo el aporte de dictámenes (Consilia) que se publicaban con finalidad
docente. En atención a este nuevo estilo de trabajos científicos parece más adecuada la expresión
Commentatores o Conciliatores que la más antigua de Postglossatores.
La Escuela de los Comentaristas o Conciliadores se inicia con Cino de Pistoya (1270 – 1336), jurista
práctico y humanista, amigo de Dante Alighieri, y que será el intermediario para los juristas
franceses (doctores ultramontani). La más elevada cima de la Escuela de los Postglosadores se
alcanzó con el discípulo del anterior, Bartolo de Sassoferrato (1313 – 1357), Profesor en las
Universidades de Bolonia, Pisa y Perugia, ciudad esta última en donde reposan sus restos (ossa
Bartoli), y su discípulo Baldo de Ubaldis (1320 – 1400), también profesor de la Universidad de
Bolonia. Ambos, especialmente el primero a pesar de la brevedad de su vida, dejaron una inmensa
cantidad de comentarios exegéticos, monografías y dictámenes que pasaron a ser patrimonio
común de todos los juristas italianos primero y después de todos los juristas europeos. La fama de
Bartolo de Sassoferrato queda reflejada en el adagio que dominó el ambiente de todas las
Facultades de Derecho europeas del siglo XIV al XVI: nemo iurista nisi Bartolista o nullus bonus
iurista, nisi sit Bartolista.
A. El Humanismo jurídico francés (mos Gallicus)

La enseñanza del Derecho Romano se expandió de Italia a otras universidades como la de Orleans,
cuyo más ilustre profesor de Derecho Romano fue Jean Bodin (1530 – 1596), Tolouse y Montpellier.
Especialmente favorable fue el estudio y cultivo del Derecho Romano en el Sur de Francia en donde
se aplicaba el codex Alaricianus o lex Romana Visigothorum o Brevarium Alaricianum. A partir del
siglo XVI los studia humaniora, es decir, aquellos estudios que habilitan para alcanzar una más
perfecta humanidad, toman una nueva orientación como movimiento erudito. Así, pues, para el
Humanismo el Derecho Romano no podía significar otra cosa que una fuente más para la
reconstrucción de la Antigüedad Clásica. Se estudia, entonces, no por su interés inmediato, como en
el mos Italicus, sino para estudiar la historia. La nueva orientación francesa estudia los textos del
Corpus Iuris Civilis según la época de su nacimiento, analizando el texto de manera crítica filológica
para descubrir las manipulaciones (interpolationes) textuales. Esa manera de investigar el Derecho
Romano adquiere la hegemonía como mos Gallicus o Jurisprudencia Elegante, es decir, sabia,
erudita. Entre sus personalidades cabe destacar a Andreas Alciato (1492 – 1550), profesor en las
Universidades de Bolonia y Pavia; Cujas o Cuyacio (1522 – 1590); el calvinista Hugo Donello (1527 –
1591); profesor en las Universidades de Heidelberg y Leiden; Antonio Faber (1557 – 1624); Dionisio
Godofredo (1549 – 1622), y su hijo Jacobo Godofredo (1587 – 1652), de los que sus ediciones y
comentarios al Corpus Iuris Civilis y al Codees Theodosianus, respectivamente, son exponentes de
su fama y, en España, Don Antonio Agustín (1517 – 1586). El humanismo jurídico francés ayudó a
superar el método de los Comentaristas, Conciliadores o Postglosadores (mos Italicus) ya
desacreditado. Las exigencias reformadoras de la Jurisprudencia Elegante condujeron finalmente a
un nuevo estilo de la ciencia del Derecho europeo en el siglo XVI/XVII, al usus modernus
Pandectarum.
B. El usus modernus Pandectarum y la Escuela Histórica del Derecho (F. C. von Savigny)
La recepción del Derecho Común [Romano] en Alemania fue tardía. Sin embargo, Samuel Stryk (+
1710) publicó una obra bajo el título Usus Modernus Pandectarum que abrió los cauces para el
florecimiento del estudio del Derecho Romano alejándose del Método exegético-escolástico del
mos Italicus aprovechando la tendencia de la Jurisprudencia Elegante del mos Gallicus pero con
finalidad práctica, es decir, investigación histórico crítica filológica del Corpus Iuris Civilis para
asimilar y adaptar el Derecho erudito a las necesidades del Derecho. Esa tendencia perdura en el
siglo XVIII y llegará a su esplendor con las figuras señeras de Gustavo Hugo (1764 – 1844), profesor
en la Universidad de Göttingen, y Federico Carlos de Savigny (1779 – 1861), fundadores de la
Escuela Histórica del Derecho (Historische Shule der Rechtswissenschaft). Savigny, después de su
actividad científica y docente en las Universidades de Marburg y Landshut, fue llamado en 1810 a la
Cátedra de la recién creada Universidad de Berlín. La Escuela Histórica del Derecho consideraba el
Derecho como una manifestación más del espíritu de cada pueblo (Volkgeist) y por eso no recibe su
validez de un acto del legislador sino por obra de su legitimidad histórica. Así, pues, con la
perspectiva histórica humanista, el Derecho Romano era el único fundamento para una nueva
“Ciencia del Derecho” alemana que superase las anteriores corrientes europeas, el mos Italicus, el
mos Gallicus, la Escuela del Derecho Natural y la Ilustración. Científicamente Savigny materializó
este objetivo en sus tres grandes obras clásicas: “El Derecho de la posesión”(Das Recht des Besitzes)
(1803); “Historia del Derecho Romano en la Edad Media” (Geschichte der römischen Rechts im
Mittelalter) (1815 – 1831), con la que quería demostrar las contradicciones de las fuentes del
Derecho Romano elaborado en la Edad Media respecto a sus originales y con ello su degeneración
en la tradición medieval y, finalmente, “Sistema del Derecho Romano actual” (System des heutigen
römischen Rechts) (1840 – 1849), exposición acabada de los fundamentos de Derecho Romano
justinianeo. Frente a la figura Savingy estaba la de Federico Justo Thibaut (1772 – 1840), profesor de
Derecho Civil de la Universidad de Heidelberg. Ambas figuras representaron en la Alemania del
siglo XIX dos tendencias contrarias frente a la Ilustración concretada en la ideología de la
Revolución francesa.
1. La contienda codificadora
i) Francia
Superada la Jurisprudencia Elegante del Humanismo francés por la corriente del Derecho Natural y
la Ilustración, cuyos máximos representantes fueron, respectivamente, Jean Domat (1625 – 1696) y
Joseph Pothier (1699 – 1772), uno de los postulados de ambas corrientes era la creación de un
Derecho común francés uniforme, un Derecho civil nacional. Ese proyecto fue asumido por la
Revolución francesa y llevado a término por Napoleón Bonaparte, quien nombró una comisión de
cuatro miembros con la colaboración de Jean Etienne Portalis (1746 – 1807). Con base en los
elementos medievales de las Coutumes y Ordonnances franceses del ancienne regime (Derecho de
familia, Cosas y Sucesiones), junto con la influencia del Droit écrit, es decir, del Derecho Romano,
fundamentalmente en materia de Obligaciones, y con el Derecho Natural para la garantía de los
derechos fundamentales por el Derecho Civil, el 21 de Marzo de 1804 se publicó el Code civil des
Francais o Code Napoleón. Con 2281 artículos enumerados, concisos y precisos, se convirtió en el
instrumento más apto para extender universalmente el ideario de la Revolución francesa.
Sistemáticamente se divide en tres libros -siguiendo aproximadamente el modelo sistemático de las
Instituciones de Justiniano-, correspondientes el Libro I a las personas, el Libro II a los Derechos
Reales, aunque exclusivamente al derecho de propiedad y la concurrencia de derechos reales, y el
Libro III a los modos de adquirir la propiedad: la sucesión hereditaria, las obligaciones y los
contratos.
La obra legislativa de Napoleón Bonaparte no concluyó con este código sino que continuó con el
Code de Procédure civile (1806), el Code de Comerce (1807), el Code dínstruction criminelle (1808),
y el Code penal (1810).
La difusión de manera inmediata o como modelo a las perspectivas legislaciones nacionales de la

obra codificadora de Napoleón fue universal, sobre todo en relación con el Code civil. Así, el Gran
Ducado de Baden adopta en 1810 el Code de Napoleón en traducción oficial, aunque recogiendo
las particularidades jurídicas del propio país. El Reino Unido de los países bajos (Holanda y Bélgica),
en 1830; una vez separados los dos países, se mantuvo en su redacción francesa en Bélgica,
mientras en Holanda en traducción al holandés. Como modelo arquetipo a seguir lo adopta
Rumanía en 1863; Portugal en 1867 y España en 1889. En Italia se adopta el Codice Civile que
abandona la influencia francesa para aproximarse al sistema de la Pandectísima alemana.
Naturalmente, siguen el modelo francés los territorios coloniales de Asia y África, e igualmente
sirvió de modelo mediato o inmediato para las codificaciones de Derecho Civil de los países
Iberoamericanos, Chile en 1852 con el Código Civil Chileno o de Don Andrés Bello, adoptado en
bloque por Colombia en 1873; Brasil en 1916 y Perú en 1936, aunque este último país influido por la
Pandectística alemana.
ii) Alemania
Planteada la disyuntiva en Alemania sobre la codificación del Derecho Civil Alemán, se encontraron
dos posiciones contrarias. Mientras F. J. Thibaut se manifestó partidario de la codificación, siguiendo
el modelo francés, en su ensayo “Acerca de la necesidad de un Derecho Civil para Alemania” (Ueber
die Notwndigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland) (1814), a ello se opuso
radicalmente F.C. von Savigny en su ensayo “De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y
la ciencia del Derecho” (Von Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft) (1814).
Prevaleció la posición de la Escuela Histórica del Derecho. Así, pues, durante todo el siglo XIX en
Alemania se continuó estudiando científicamente y aplicando el Corpus Iuris Civilis; aquella
actividad científica a través de la denominada Pandectística, que llegó a crear una nueva tendencia
sistemático-conceptual del Derecho Civil cuyos más famosos representantes fueron, en primer
lugar, el discípulo y sucesor de Savingy en la Cátedra de Berlín, G. F. Puchta (1798 – 1846); el
profesor de Heidelberg, K. A. von Vangerow (1808 – 1870): H. Dernburg (1829 – 1870) y el último de
los Pandectistas, B. Windscheid (1817 – 1892). Después de los proyectos fallidos de 1874 y 1890, esa
labor científica de la Pandectística cristalizó en el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB.) o Código Civil
Alemán de 1900. El BGB se divide sistemáticamente en cinco libros; Libro I: Parte General
(Allgemeiner Teil); Libro II: Derecho de Obligaciones (Recht der Schuldverhältnisse); Libro III;
Derechos Reales (Sachenrecht); Libro IV: Derecho de Familia (Familienrecht), y Libro V: Derecho de
Sucesiones (Erbrecht). A la corriente del BGB pertenecen las codificaciones del Derecho Civil de
Austria, Suiza, Turquía y Japón.
El estudio del Corpus Iuris Civilis por la Pandectística Alemana tuvo su fundamento textual en la
labor científico-filológica de la romanística alemana del siglo XIX cuya ingente y monumental labor
de hacer nuevas ediciones de las fuentes del Derecho Romano, fundamentalmente del Corpus Iuris
Civilis pero también de las fuentes anteriores a Justiniano, se debe sobre todo a las figuras señeras
de Teodoro Mommsen (1817 – 1905) y P Krüger; a los profesores de la Universidad de Leipzig, K. A.
Schmidt von Ilmenau, A. Rudorff, O. Lenel y Ph. E. Huschke; al profesor de la Universidad de Bonn,
M. A. von Bethmann-Hollweg, y al profesor de la Universidad de Königsberg, A. A. von Buchholtz.
60.- EL DESARROLLO ROMANO EN EL OCCIDENTE DESDE LA CAIDA DEL IMPERIO

OCCIDENTAL
En occidente acaece lo contrario que en oriente, el derecho romano estuvo latente y cuando la
semilla encontró campo propicio creció y se desarrolló enormemente, hasta llegar a nuestros días.
A principios del siglo VII cae sobre Francia la barbarie, pero en Italia se conserva la gloriosa
tradición humanista en los estudios retóricos y filológicos. Florecen muy pronto en Roma y en
Ravena escuelas de derecho, antecesoras de la Bolonia, que estudian el Corpus Iuris Civiles. Así
pues, por una parte, estos estudios conservan el interés por el Derecho Romano; por otra parte, los
longobardos que hacía tiempo habían ocupado parte de Italia, tenían desde antigua una habilidad
natural para aplicar los textos legales, como puede verse en sus edictos y capitulares. Además, los
jueces del tribunal de Pavia fundaron una escuela de derecho longobardo que floreció en los siglos
X y XI; esta escuela se basaba en el liber Papiensis, que era una compilación de edictos y capitulares
longobardos.
Sus trabajos determinan hacia el año 1070 un comentario completo al Código Paviano, al que se
llama Expositio, obra admirable del derecho de ese tiempo. De fines del siglo XI procede también el
código llamado lombardo, compilación sistemática de las materias contenidas en el liber Paopiensis.
Esta actividad de los longobardos no hace más que alentar al Derecho Romano, cuya simiente
estaba latente como hemos dicho.
67.- EL ESTADO ACTUAL DE LA INVESTIGACIÓN ROMANISTICA
Como el derecho romano informa o estructura a gran parte de los códigos modernos, ha
continuado su estudio en la actualidad, yendo a la vanguardia la investigación en Alemania y en
Italia, lugar menos preeminente ocupa Francia e Inglaterra. En América también se cultiva la
investigación romanística, tanto en Latinoamérica como en los Estados Unidos.
Han continuado descubriéndose inscripciones y papiros en la antigua zona de influencia romana, lo
que ha permitido colmar algunas lagunas en los textos clásicos, principalmente en los manuscritos
de las instituciones de Gayo, y aumentar el caudal del conocimiento de esta materia.
68.- LA INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN NUESTRO DERECHO POSITIVO
Para apreciar debidamente la influencia de este derecho como fuente del derecho mexicano a
través de las legislaciones española, colonial y francesa, sería necesario profundizar un poco más de
lo que nos es permitido en este curso sobre algunas nociones históricas de estos derechos.
Al iniciar el periodo de la reconquista en España y al través de las luchas hasta obtener la liberación
del territorio español invadido por los árabes, el derecho fundamentalmente aplicado fue de
carácter consuetudinario de origen visigótico. Los concilios de Toledo, que fueron una fuente de
legislación mixta religiosa y civil, contribuyeron no poco a la persistencia del Derecho Romano
dentro de la legislación visigótica. En las diversas ciudades de España se aplican los fueros locales y
la jurisprudencia expuesta por las hazañas o sentencias dictadas por los tribunales, que pueden
además sentar precedente para casos posteriores. Entre los cuerpos de derecho de mayor
importancia y que en cierta forma tendieron a la unificación, debe citarse al Fuego Juzgo; pero este
ordenamiento nunca prescindió de varios elementos de origen romano, debido principalmente a la
influencia del derecho canónico, en quien perduró la tradición romana.
Al renacer el Derecho Romano mediante los estudios y tratados de los glosadores y posglosadores,
en España se hizo sentir también esta nueva influencia y como demostración de ella se expidieron
por el rey don Alfonso X el Sabio, las famosas leyes conocidas como las Siete Partidas, cuerpo legal
eminentemente romanista, y fue este motivo por el cual el Derecho Romano no fue aceptado y
aplicado sino como ley supletoria, pues de otra manera hubiera habido necesidad de abrogar toda
la legislación anterior, lo que hubiera constituido un verdadero atentado que ni el rey ni el pueblo
hubieran permitido. Pero las Siete Partidas dejaron sentir la influencia del Derecho Romano no sólo
en la jurisprudencia, sino en la confección de nuevas leyes y pueden citarse algunas de las
compilaciones que se aplicaron en la Nueva España, tales como la Nueva y Novísima Recopilación.
Algunos preceptos que aparecen en las Leyes de Indias acusan también la inspiración del origen
romano.
Después de la Independencia se siguieron aplicando en México las leyes españolas y las Siete
Paridas fueron el texto principal de las leyes en vigor, hasta la promulgación del Código Civil de
1870.
Por lo que hace a la influencia del Derecho Romano en la legislación mexicana al través de la
francesa, debe tenerse en cuenta que el Código Civil francés o Código Napoleón, fue el modelo de
todas las codificaciones del derecho civil al través del siglo XIX y que nuestro Código de 1870 no
fue una excepción. Ahora bien, el Código Napoleón aun cuando tuvo por origen diversas fuentes
tales como las costumbres francesas, las ordenanzas reales de donde fueron tomados todos los
preceptos que el citado Código encierra relativos a la propiedad, reglas generales de las
obligaciones y preceptos relativos a muchos contratos especiales y régimen dotal, son netamente
romanos.
Nuestro Código Civil de 1884 siguió los mismos lineamientos que el anterior, inspirado en fuentes
romanas, y el Código Civil vigente a pesar de diversas modificaciones introducidas a los que le
precedieron, predomina en él el Derecho Romano.
Todos nuestros jurisconsultos al través de la segunda mitad del siglo pasado y en los primeros años
del actual, tuvieron como fuente de conocimiento tanto la aplicación del derecho como para la
confección de las leyes, a los tratadistas franceses, quienes, casi sin excepción, se ocuparon de
comentar y explicar el Código Napoleón el que, como se ha dicho, se inspira en su mayor parte en
la legislación romana.
39. INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN LOS SISTEMAS POSITIVOS MODERNOS.
Expongamos aquí un programa general de la influencia del derecho romano sobre los diversos
sistemas nacionales del derecho civil.
En algunas partes del actual territorio neoromanista encontramos, no una codificación civil, sino un
sistema coherente de precedentes judiciales (“caselaw”). Este es el caso en Escocia, donde el
derecho romano penetró desde la Edad Media (primero, mediante el derecho canónico, que
contiene mucho de romano; y, luego, por el estudio directo del derecho romano que hicieron los
juristas escoceses en Francia y en Holanda). En la unión con Inglaterra, de 1707, Escocia logró
conservar su propio sistema jurídico, pero las guerras napoleónicas interrumpieron la tradición de
los juristas escoceses de estudiar en el continente, y ahora la evolución del derecho en Escocia está
cada vez más influida por el sistema anglosajón.
También en Sudáfrica, el sistema jurídico desarrollado por precedentes judiciales, se inspira, desde
la colonización holandesa, en el derecho romano, reinterpretado por Hugo Grocio (1583-1645),
Vinnio (1588- 1657), Bynkershock (1673-1743) y sobre todo Juan Voet (1647-1713). Sin embargo,
también allí hay una creciente infiltración del derecho anglosajón. Lo mismo puede decirse de
Ceilán.
En los demás países neo-romanistas, el derecho privado ha sido codificado. Los códigos respectivos
se inspiraron, en parte, en el Corpus iuris, en parte en sus reinterpretaciones y comentarios (Las
Siete Partidas, Domat, Pothier, los pandectistas alemanes) o en códigos neo-romanistas de otros
países (así, el Código de Napoleón y el código civil alemán dieron origen a grupos de códigos
imitadores). En los países de derecho codificado, en caso de vaguedades, contradicciones o lagunas
en las codificaciones, el Corpus iuris conserva cierta importancia en la discusión forense.
Las codificaciones neo-romanistas pueden dividirse en dos grupos:
a) Los códigos romano latinos, que, a su vez, se subdividen en los de filiación ibérica (Portugal,
varios países iberoamericanos) y los de filiación napoleónica (Francia, Holanda, Haití, República
Dominicana, Provincia de Québec, Luisiana, etc.).
b) Los códigos romano germánicos, que, a su vez, se subdividen en:
1. El austriaco de 1811, breve y abstracto.
2. El alemán de 1900, científico y técnico, código que ha tenido una influencia comparable a
la del Código de Napoleón (Japón, Brasil, Unión Soviética -código de 1922-, China y Grecia).
3. El suizo de 1912 (Huber), sencillo y popular, imitado casi íntegramente por Turquía.
Menos visible es la influencia romanista en los derechos escandinavos, que muestran, aún hoy, un
carácter bastante autóctono.
En la parte anglosajona del mando (es decir, Inglaterra; los Estados Unidos, menos Luisiana; Canadá,
menos la provincia de Québec; y Australia), la influencia del derecho romano es reducida. Los
esfuerzos de Vacarius, quien daba clases de derecho romano en Oxford, hacia 1150, se estrellaron
contra la resistencia de los juristas ingleses, y su resumen del Corpus iuris, el Liber Pauperum, fue
quemado.”77 Sin embargo, algo de su enseñanza quedó, y el primer tratado medieval de derecho
anglosajón, las Costumbres y Leyes de Inglaterra, de Bracton (1250) contiene mucho derecho
romano, ecos de Vacario pero también citas directas de Azo, el jefe de la escuela de Bolonia, una
generación antes.78 Además, a través de la segunda rama del derecho anglosajón, la “equity”, ideas
canónicas y romanistas hicieron sentir su influjo en el derecho positivo inglés. Aunque no hubo una
verdadera recepción, sí podríamos hablar de cierta “metamorfosis por contacto”, y, en la acertada
frase de von Schwering,79 estos escasos elementos romanistas sirvieron a Inglaterra como
inoculación profiláctica que la inmunizó contra la futura enfermedad de la recepción. De este modo
se convirtió Inglaterra en la cuna del segundo sistema jurídico que produjo la cultura occidental: el
derecho anglosajón. Durante el Renacimiento, los reyes de la casa de Tudor quisieron introducir el
derecho romano en su reino, pero encontraron un eficaz adversario en Coke. Si esta tentativa de
penetración fracasó, no puede decirse lo mismo respecto a la influencia que, dos siglos después,
tuvo la pandectística alemana en el pensamiento jurídico inglés y en el derecho positivo.
A pesar de lo anterior, el derecho anglosajón posee, generalmente, instituciones y métodos muy

distintos del nuestro, dignos de estudio, no sólo por el más íntimo contacto económico que
tenemos con el mundo anglo-americano, sino también por ser el sistema anglosajón un útil “resorte
dialéctico” para la mejor comprensión del propio sistema jurídico.
Fuera de estos dos sistemas, del derecho romanista y del Common Law, encontramos todavía el
sistema musulmán, basado en la religión, y el sistema hindú, de extracción filosófica y tradicional.
En cuanto al grupo de códigos iberoamericanos, podemos distinguir:
a) Algunos países que han adoptado el derecho romano a través de la versión napoleónica
(Haití, República Dominicana, Bolivia) o a través del código italiano de 1865 (Venezuela).
b) Otras naciones que han adoptado el derecho romano a través del español (Cuba,
Panamá, Puerto Rico, Honduras).
c) Países que mezclan la influencia francesa, la española y la alemana, con elementos de
inspiración propia (México, Chile-, Argentina, Perú).
d) El Brasil, donde la influencia germano románica equilibra la ro- manolatina.
e) Otros países que simplemente han adoptado, con algunas modificaciones, los códigos de
otras naciones iberoamericanas (Ecuador, Colombia y El Salvador, que permanecieron fieles
al excelente Código civil de Chile, obra de Andrés Bello; Paraguay, que siguió el código de
Argentina) Esta actitud es, a veces, preferible al experimento por puro afán de originalidad.
Aunque estos países pertenecen indudablemente a la familia romanista encontramos en ellos

también, a veces, alguna influencia del derecho anglosajón, como el fideicomiso, inspirado mucho
más en el “trust” inglés que en el fideicomiso romano.
Documento Ficha
4. A. BETANCOURT, Fernando
DERECHO ROMANO CLÁSICO.
España Universidad de Sevilla1995
Págs. 112-122.
4. B. BRAVO VALDÉS, Beatriz.
PRIMER CURSO DE DERECHO ROMANO
4ª ed. Edit. Pax, México 1979
Pág. 83, 90-91
4. C. MAGADANT S. Guillermo F.
EL DERECHO PRIVADO ROMANO
26ª ed. Edit., Porrúa México 2001
Págs. 82-95
4. C MAGADANT S. Guillermo F
EL DERECHO PRIVADO ROMANO
26ª ed. Edit., Porrúa México 2001
Págs. 45-48, 52-59, 69-73.

(Footnotes)
72 F. CARDINI – M. T. FUMAGALLI BEONIO-BROCCHIERI, Universidades de Europa. Raíces culturales

del Viejo Mundo (Milano 1991).
73 E. MOLITOR –H. SCHLOSER, Perfiles de la nueva Historia del derecho privado. 2ª.de 1975. Trad.
De A. Martínez Sarrión (Barcelona 1980).
74 Vid. supra n. 32.
77 Véase la nueva edición del Liber pauperum (Libro de los estudiantes pobres), Vacario, por
Zulucta, Londres, 1927, con una interesante introducción
78 Véase el estudio comparativo Bracton-Azo de F. W. Maitland, Londres, 1895.
79 BRUNNER-SCHWERING, Historia del derecho germánico, trad., Barcelona, 1936, Página 271
UNIDAD V: CONCEPTOS GENERALES: IDEAS ROMANAS DEL
DERECHO
INTRODUCCIÓN
Dentro de la presente unidad se estudiarán diversos conceptos romanos del Derecho, tales como:
iuris praecepta de Ulpiano y su definición de justicia; jurisprudencia, aequitas; Ius civile y Ius
honorarium; Ius gentium y Ius naturale; Ius publicum y Ius privatum; Ius scriptum y Ius non scriptum
y Ius y fas, que permitirá al alumno reflexionar sobre la justicia y la equidad como parte de la
formación del futuro jurista en la actualidad.
Seminarios.................................................. (x)

-Explicar las concepciones romanas del Derecho.
CONTENIDOS
5.1. Los iuris praecepta de Ulpiano.
5.1.1 Definición de justicia de Ulpiano
5.1.2 Clases de justicia. Jurisprudencia. Aequitas
5.2. Ius civile y Ius honorarium
5.3. Ius civile y Ius naturale
5.4. Ius civile y Ius gentium
5.5. Ius publicum y Ius privatum
5.6. Ius scriptum y Ius non scriptum
5.7. Ius y fas

3 .CONCEPTOS GENERALES IDEAS ROMANAS DEL DERECHO
La definición del ius por Celso
El derecho, ius, etimológicamente considerado, viene del latín directum y este mismo origen tiene
en muchos de los idiomas actuales corno el italiano, francés, alemán, inglés. Directum es un
derivado de rectum, adjetivo verbal de rego-is-ere, rexi, rectum, que significa regir; directum es
también el adjetivo verbal de dirigo-is-ere, direxi, directum, que significa dirigir en línea recta; ius,
derecho, deriva del verbo iubeo-esere, iussi, iussum, que significa mandar, ordenar, cuya raíz viene
del sánscrito ju, ligar. El origen etimológico de la palabra derecho nos hace descubrir los conceptos
de acción recta y de mandato o precepto.
Ius tiene en Roma un carácter netamente religioso, especialmente en los primeros siglos, como lo
tenía la vida gentilicia y familiar que descansaba en el culto doméstico. Este carácter religioso
perduró hasta épocas avanzadas del Imperio Romano, aun cuando desde un principio se distinguía
teóricamente el ius - derecho humano-, del fas - derecho divino.
Ius es empleado por los romanos para designar tanto el derecho objetivo -ius civile, ius gentium-
como el subjetivo -ius utendi, ius fruendi-. En su sentido objetivo es definido por elso como ars boni
et aequi –el derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo. D.1.1.1.1
Iuris praecepta
Las legiones romanas conquistan a Grecia en su marcha hacia el Oriente, pero Grecia no sucumbe y
su espíritu se apodera de los romanos. Llegan a Roma dos corrientes filosóficas helenas opuestas: el
estoicismo y el epicureísmo, la primera con su ética sublime; la segunda proclamando que el sumo
bien consiste en la voluptuosidad, el sumo mal en el dolor. El estoicismo, por el contrario, con su
ética suaviza en parte las crudezas de la vida romana, al enseñar que hay que conformar la vida con
la naturaleza y la razón, procurando despegarse de todos los afectos y despreciar todas las cosas
terrenas que no sean la misma virtud, requisito para ser verdadero sabio. Los principios de esta
corriente filosófica fueron los que informaron el texto célebre de Ulpiano que dice Iuris praecepta
sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere- los preceptos del derecho
son estos: vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo. D.1.1.10.1
Estos preceptos han sido criticados por multitud de autores, aduciendo que más bien pertenecen a
la moral y no al derecho; pero examinando el derecho y considerando que es aquello que es
ordenado y mandado, los tres preceptos sí son jurídicos, ya que las leyes sirven para garantizar y
guardar las buenas costumbres; las leyes prohiben matrimonios incestuosos, adulterios, esto es,
piden que se viva honestamente; también prohiben perjudicar a otro en su persona o en sus bienes,
lo que equivale a no dañarlo; finalmente, las leyes prescriben dar a cada uno lo suyo, lo que le
corresponde, que es lo propio de la justicia; por lo que se deduce que el derecho contiene los tres
preceptos citados del texto de Ulpiano.
Iustitia Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi- la justicia es la voluntad
firme y continuada de dar a cada quien lo suyo--, según definición de Ulpiano. D.1.1.10
Justicia y derecho son conceptos correlativos, íntimamente relacionados entre sí. El derecho tiende a
la realización de la justicia, el derecho es el objeto de la virtud conocida con el nombre de justicia,
de aquí la necesidad de saber qué cosa sea la justicia, aunque es raro el tratadista de derecho
moderno que se detiene a estudiar este concepto. Esta omisi6n se debe a que los autores siguen
una tendencia común a toda investigación jurídica al través del siglo XIX, que se reduce a hacer la
exégesis o comentario de los distintos códigos, especialmente del Código Civil Francés, sin
profundizar y a veces sin tratar los aspectos de fondo o científicos propiamente dichos del derecho.
Sin embargo, últimamente se han vuelto a estudiar estas nociones.
El concepto de justicia fue analizado en la antigüedad entre otros filósofos, por Aristóteles,
mediante un profundo análisis que hasta ahora no ha sido superado. Este estudio lo hizo el
Estagirita en su obra Moral a Nicómaco y en la Edad Media Santo Tomás vuelve sobre él
comentándolo en su Summa Theologiae.
Justicia se llama -dice Aristóteles- a esa cualidad moral que obliga a los hombres a practicar cosas
justas y que es causa de que se hagan y de que se quieran hacer. La injusticia es la cualidad
contraria; es injusto el que falta a las leyes, el que es demasiado codicioso y el inicuo. Es justo el que
obedece a las leyes y el que observa con los demás las reglas de la igualdad. Lo justo será lo que es
conforme a la ley y a la igualdad, lo injusto será lo contrario. Todos los actos especificados por la
legislación son legales -continúa Aristóteles- y llamamos justos a todos esos actos. Las leyes,
siempre que estatuyen algo, tienen por objeto favorecer el interés general de los ciudadanos. La ley
va más lejos aún, ordena actos de valor, de prudencia y de templanza. La ley extiende su imperio
sobre todas las demás virtudes, sobre todos los vicios, prescribiendo unas acciones y prohibiendo
otras.
propio de la justicia ordenar al hombre en aquellas cosas que se refieren a otro; significa cierta
igualdad, pues ésta se refiere a otro. Las otras virtudes perfeccionan al hombre sólo en aquellas
cosas que le convienen a él mismo. Añade Aristóteles que la justicia es en grado eminente la virtud
completa, porque ella misma es la aplicación de una virtud completa y acabada. Es completa
porque el que la posee puede aplicar su virtud con relación a los demás y no sólo a sí mismo.
Muchos pueden ser virtuosos con relación a su misma persona e incapaces de virtud respecto a los
demás. La justicia entendida de esta manera es la virtud completa, pero no es una virtud absoluta y
puramente individual, es relativa a un tercero y por esto se le tiene como la más importante.
División de la justicia. La justicia se divide en general y particular. La justicia ordena o dirige al

hombre en relación a otro, lo cual puede acontecer de dos maneras. El hombre debe dar lo que es
suyo a la comunidad de la cual es miembro, y debe dar también lo que es suyo a cada persona
particular o singular. La primera se llama justicia general y también se le denomina legal porque
conforma al hombre a la ley, ordenándole actos de virtud para el bien común. La justicia que lo
inclina a dar según la igualdad a las otras personas lo que de ellas es, se llama justicia particular.
Divisiones de la justicia particular. Ésta se divide en conmutativa y distributiva. La primera inclina a la
voluntad a dar estrictamente su derecho a cada persona privada, conservando la igualdad de cosa a
cosa –rei ad rem-, esto es, de cosa recibida a cosa entregada. La justicia conmutativa tiene más
perfectamente la índole propia de la justicia que la justicia distributiva, porque con más perfección
se refiere a otro y constituye la más estricta igualdad, de donde se le denomine justicia rigurosa.
La justicia distributiva es aquella por la cual los bienes o trabajos se reparten entre los miembros de
la sociedad según la proporción de los méritos o de las facultades de cada integrante; no atiende a
la igualdad de cosa a cosa, sino a la igualdad de dos proporciones: si Gayo tiene mérito de dos y
recibe un premio de cuatro, la justicia distributiva exige que Tito, que tiene mérito de cuatro, reciba
un premio de ocho. Tiende a la igualdad de dos proporciones, de las cosas a las personas –rerum ad
personas-. Resumiendo, en la justicia distributiva se da algo a una persona en cuanto se debe a la
parte lo que es del todo; lo que será tanto mayor cuanto la misma persona tenga mayor
preeminencia en el todo.
Iurisprudentia
Jurisprudencia es la ciencia y la práctica del derecho, definida como el conocimiento de las cosas
divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y de lo injusto -iurisprudentia est divinarum atque
humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia-. La primera parte de la definición denota el
carácter religioso del derecho, que en sus orígenes fue monopolizado por el Colegio de los
Pontífices y que más tarde pasó a ser el objeto de estudio y de aplicación de los jurisprudentes o
jurisperitos. En su segunda parte se refiere al carácter humano. D.1.1.10.2
Iurisprudentia deriva de ius, a cuyo genitivo –iurisse le ha añadido prudentia, que significa la virtud
por medio de la cual se discierne y distingue lo bueno, lo conveniente, de lo malo y de lo injusto.
Aequitas
Aequitas y aequum son términos expresivos de la adecuación del derecho positivo a los hábitos,
costumbres, sentimientos e instintos morales e intelectuales arraigados en la conciencia colectiva. El
derecho ha de amoldarse o conformarse a las contingencias de cada hecho, negocio o relación,
habida cuenta de esa mudanza cotidiana a que es llevada la vida social. De no ser así, el derecho
conduce a la iniquidad: summum ius summa iniuria. La equidad interviene para remediar estas
contingencias y restablecer la justa proporción, el equilibrio debido entre el derecho y la vida de
relación siempre en continuo cambio. En Roma esta función toca al pretor y a los emperadores, bajo
la mirada prudente de los jurisconsultos. Cuando se dice que una cláusula del edicto pretorio habet
in se aequitatem -que contiene en sí equidad-, se contrapone la equidad del magistrado al excesivo
rigor del derecho civil. La aequitas entra en Roma con el vivificante ius gentium que abre el camino
al derecho universal sobre el derecho de la civitas -ciudad. D.43.26.2.2. y 15 pr.
Ius publicum y ius privatum
Justiniano en sus Instituciones divide el estudio del derecho en público y privado. Publicum ius est
quod ad statum rei romanae spectat -derecho público es aquel que trata del gobierno de los
romanos-. Ulpiano con gran concisión resume su objeto en estos tres términos: sacra, sacerdotes,
magistratus. Sacra, esto es, lo concerniente al culto de los dioses, a sus diversos ritos y sacrificios.
Sacerdotes, es decir, su organización, funciones y prerrogativas. Magistratus: su número, naturaleza
y atribuciones; en este tercer término entra también la competencia y la organización de las
asambleas populares y del senado. I. 1. 1. 4, D. 1. 1. 1. 2
Privatum quod ad singulorum utilitatem - derecho privado es el que se refiere a la utilidad de los
particulares-, esto es, el que reglamenta sus diferentes relaciones y actividades. Pero veamos por
qué mientras el Derecho Privado Romano se elevó a alturas cimeras y aun informa a las
codificaciones modernas, el Derecho Público Romano no perduró. Este hecho se explica por dos
razones, una histórica, la otra psicológica.
Desde la República, el derecho privado fue en gran parte elaborado por los jurisconsultos, durante
el Principado lo fue más aún, por lo que no fue entorpecido en su desarrollo lógico y en su
ininterrumpida trayectoria hacia la equidad. Los peores emperadores favorecieron el progreso del
derecho privado, rodeándose de jurisconsultos que los asesoraban. Cuando el derecho público fue
obra del pueblo que se inspiraba en un sentimiento profundo de las libertades políticas y de la
libertad individual, Roma gozó de tranquilidad; pero más tarde los emperadores concentraron todas
las funciones en su persona y dictaron normas públicas tendientes a proteger su gobierno tiránico
mediante disposiciones inicuas y penas bárbaras. Así el derecho público se convirtió en un
instrumento de despotismo.
La segunda razón, con frecuencia la menos percibida y menos señalada, consiste en que la
necesidad de un buen derecho privado se hace sentir más vivamente que aquélla de un buen
derecho público y que son más fáciles de entender los principios verdaderos del primero que los del
segundo. Si las leyes sobre la familia y la propiedad son inicuas, nos incomodan a cada instante
sobre lo más sensible para nosotros: nuestros intereses materiales. Por el contrario, para
comprender los vicios de una mala organización pública y para tolerarla, hace falta cierta cultura y la
formación de la opinión pública es más tardía, en cambio, una mala norma de derecho privado es
atacada de inmediato, aún antes de ser sancionada.
Ius naturale, Ius gentium, Ius civile
Añade en seguida el texto de las Instituciones: dicendum est igitur de iure privato, quod tripartite
est collectum: est enim ex naturalibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus -trataremos, pues, del
derecho privado, que consta de tres partes: de los preceptos del derecho natural, del derecho de
gentes, del derecho civil-. I. 1. 1. 4
Ius naturale. No aceptamos la definición que del derecho natural dan las Instituciones de Justiniano
-el derecho natural es aquel que la naturaleza imbuye a todos los animales-, por ser muy amplia;
adoptamos la noción que tenía Cicerón -tomada de la filosofía estoica- consistente en que el
derecho natural es un conjunto de principios que emanan de la voluntad divina y que el hombre,
por el solo hecho de serlo, está dotado de ellos. Este derecho natural es una luz que está en nuestra
razón, por la cual sabemos qué es lo que hay que hacer y qué es lo que hay que evitar. Se
manifiesta por juicios breves y prácticos: haz el bien, evita el mal, que son los principios más
comunes y generales; de éstos derivan los preceptos secundarios, tales como los contenidos en el
Decálogo y los tres preceptos del derecho que hemos citado. Finalmente, la ley natural consta de
conclusiones remotas que se deducen de los preceptos secundarios, éstas, por ser remotas, pueden
ser mal deducidas y necesita fijarlas el derecho. I.1 .2.pr.
Ius gentium y ius cívile. En toda legislación hay leyes que los tribunales del país no deben aplicar
sino a los ciudadanos del mismo, éstas son las que forman el derecho civil; por el contrario, hay
otras que esos mismos tribunales deben aplicar a las relaciones de los extranjeros entre sí, o entre
éstos y los ciudadanos, estas leyes forman el ius gentium. El derecho de gentes es común a todos
los hombres, no así el derecho civil que es privativo de los ciudadanos. El primero procede de la
naturaleza racional de los hombres y de las relaciones comunes que entre sí tienen; el segundo
dimana de la voluntad del pueblo que lo ha establecido especialmente para sí, de tal modo que
cuando un extranjero hacía testamento en Roma utilizando las formas romanas, los tribunales
romanos no permitían que se ejecutara; por el contrario, cuando se asociaban un romano y un
peregrino, las leyes romanas garantizaban el cumplimiento del contrato.
En un principio los romanos sólo conocieron su derecho civil y unas cuantas normas del derecho de
gentes, pero cuando los habitantes del Lacio y después los de Italia fueron vencidos y unidos a
Roma; como peregrini, se les concedieron algunos derechos, se creo el pretor peregrino para que
les administrara justicia y el derecho de gentes principió a introducirse en el derecho civil, labor que
siguieron haciendo los jurisconsultos en sus escritos y que la legislación imperial complementó. En
esta forma, el derecho privado de los romanos se halló compuesto tiempo después de preceptos
del derecho de gentes y del derecho civil, estos preceptos se entremezclaron y la ley o el
razonamiento indican únicamente a qué clase de derecho pertenecen.
Ius honorarium
En el año 367 a. C., fue creada la magistratura de la pretura, su titular, el pretor, era el encargado de
administrar justicia a sus conciudadanos. Posteriormente hubo un pretor peregrino para impartir
justicia en los conflictos con los peregrinos y otras magistraturas, tales como la de los ediles curules.
Estos magistrados fueron los autores del derecho honorario, siendo éste el género y la especie más
importante el derecho pretorio, plasmado en el edicto.
El derecho pretorio fue adquiriendo paulatinamente una gran importancia, formando el pretor un
cuerpo de disposiciones propias frente a las establecidas por el derecho civil, lo que se conoce
corno el dualismo del Derecho Romano, dualismo que perdura hasta que Justiniano funde ambos
derechos, para formar uno solo.
Ius scriptum y ius non scriptum.
Considerando el punto de vista de su formación, los romanos dividieron el derecho en escrito y no

escrito. Estas expresiones, poco exactas en si mismas, no hacen alusión a una distinción material
entre ciertas normas que serían necesariamente escritas y otras que no lo serian. El derecho escrito
es el formulado y promulgado por una autoridad constituida, el derecho no escrito es el no
promulgado, aquel que el uso ha formado poco a poco y que en un momento dado se encuentra
aceptado por todos, sin que sea posible determinar la época precisa de su introducción. Las normas
establecidas por la costumbre, aunque hayan sido escritas más tarde, conservan su nombre de
derecho no escrito. A la inversa, el derecho promulgado regularmente se llama derecho escrito aun
cuando no esté escrito ni grabado sobre madera. Esta distinción está desprovista de consecuencias
prácticas, porque la fuerza obligatoria de las normas de derecho depende tan sólo de la
competencia de la autoridad que las impone, no de la forma en la que tales normas se produjeron.
Documento Ficha
5. A. BRAVO, González Agustín y
BRAVO, -Valdés Beatriz
Edit. Pax, México 1984.
Págs. 22-30
UNIDAD VI: DERECHO PROCESAL CIVIL ROMANO
INTRODUCCIÓN
En la presente unidad se estudiará el Derecho Procesal Civil Romano en sus tres etapas,
distinguiendo las formas de ejecución de sentencias en dicho proceso, destacando la transición de
la justicia por propia mano al litis consortium y de éste al proceso judicial de carácter público, que
permitirá reconocer la recepción de los principios fundamentales de la extraordinaria cognitio en el
proceso civil moderno.
Seminarios.................................................. (x)

- Explicar la transición de la justicia por propia mano al litis consortium y de éste al proceso judicial
de carácter público.
- Identificar las tres etapas del Derecho procesal civil romano, explicando las características
inherentes a cada una de ellas.
- Distinguir las formas de ejecución de sentencias en el proceso civil romano.
- Reconocer la recepción de los principios fundamentales de la extraordinaria cognitio en el proceso

civil moderno.
CONTENIDOS
6.1 La justicia por propia mano.
6.1.1. Generalidades de las etapas del Derecho procesal: Ordo Iudiciorum y Cognitio extra
ordinem.
6.1.2. Las partes procesales: litis consortium. Imperium y iurisdictio. Imperio y cognitio.
Iurisdictio, iudicatio y executio.
6.2. Los sucesivos sistemas procesales del Derecho Romano.
6.2.1. Etapa de las legis actiones.
6.2.1.1. Las cinco acciones de la ley.
6.2.1.2. La fase in ure (litis contestatio) y la fase in iudicio del procedimiento.
6.2.1.3. Sententia o iudicatum. Ejecución de la sentencia.
6.2.2. El procedimiento per formulas.
6.2.2.1. La fase In Iure del procedimiento.
6.2.2.2. La fórmula procesal.
6.2.2.3. Partes de la fórmula.
6.2.2.4. La actio y la exceptio.

6.2.2.5. Clasificación de las acciones.
6.2.2.6. La litis contestatio.
6.2.2.7. Representantes judiciales: el cognitor y procurator.
6.2.3. La fase apud iudicem en el procedimiento formulario: período probatorio, la prueba

en particular.
6.2.3.1. Iudicatum o sententia.
6.2.3.2. Ejecución de la sentencia: ejecución personal y ejecución patrimonial.
6.2.3.3. Sistemas de ejecución patrimonial: venditio bonorum, cesio bonorum y distractio

bonorum.
6.2.3.4. Recursos complementarios de la jurisdicción pretora: stipulationes pretoriae,

misiones in possessionem, interdicta y restituciones in integrum
6.2.4. Extraordinaria cognitio: su carácter público.
6.2.4.1. Desarrollo del procedimiento. Período de pruebas.
6.2.4.2. Sentencia.
6.2.4.3. Ejecución de la sentencia nuevos recursos y medios.
6.2.4.4. Transmisión de éste procedimiento al moderno
IV DERECHO PROCESAL
85. ETAPAS DEL DERECHO PROCESAL
1. Etapa de las legis actiones. Corresponde a la época arcaica.
2. Etapa del procedimiento per fórmulas. Se desarrolla durante la época clásica. Estas dos etapas se
conocen bajo el nombre de ordo iudiciorum.1 Ambas tienen como característica común, que el
proceso se divide en dos fases: la primera se lleva a cabo ante el pretor, y se denomina in iure; la
segunda se celebra ante el juez y se llama apud iudicem o in iudicio.
3. Etapa del procedimiento extra ordinem o extraordinaria cognitio, que desplaza al procedimiento
formulario a finales de la época clásica.
El procedimiento extraordinario se agota en una sola vía.

86. ETAPA DE LAS LEGIS ACTIONES
Las legis actiones sólo podían ser utilizadas por los ciudadanos5 en la ciudad de Roma, o en una
milla alrededor de la ciudad. Se llevaban a cabo mediante determinados gestos y rigurosas formas
orales ante el magistrado, una equivocación en las palabras que debían usarse podía significar la
pérdida del juicio; un ejemplo de ello lo proporciona Gayo al referir el caso de uno que deseaba
reclamar por unas cepas cortadas, quien no debía mencionar la palabra vites sino arbores pues la
ley de las XII Tablas hablaba genéricamente de árboles.’
Según las Instituciones de Gayo las acciones de la ley eran cinco:
1. Legis actio per sacramentum
Es la más antigua de las acciones de la ley, se presenta bajo dos modalidades in rem e in personam.
Legis actio per sacramenturn in rem. Se utiliza para la vindicatio, esto es, cuando se trata del derecho
que tiene el paterfamilias sobre personas o cosas, tales como: la patria potestas, manus, dominica
potestas, propiedad sobre las cosas, reclamación de una herencia, etcétera.
Las partes celebran ante el pretor una apuesta (sacramentum) de 500 ases si el valor de la cosa es
superior a 1 000 o de 50 ases si es inferior. A los 30 días se nombra al juez2 y las partes se ponían
de acuerdo en el día para comparecer ante el juez nombrado, entonces le exponían brevemente el
caso y se llevaban a cabo los alegatos, para que el juez dictara sentencia.
Se celebraba de la siguiente manera: el que reclamaba la cosa llevaba una vara (vindicta) en la
mano, y asiendo el objeto; por ejemplo, el esclavo3 decía así: hunc ego hominen ex iure Quiritium
meum esse aio secundum suam causam; sicut dixi, ecce tibi, vindictam imposui (afirmo que este
esclavo me pertenece en propiedad quiritaria por causa legítima; como lo digo ante ti lo someto a
mi vara). Dicho esto ponía la vara encima del esclavo. Por su parte el adversario decía y hacía otro
tanto (contravindicatio); entonces el pretor decía: mittite ambo hominem (dejad uno y otro al
esclavo). Posteriormente, el que había reclamado primero preguntaba a su adversario: postulo. anne
dicas, qua ex causa vindicaveris? (te pido que digas ¿por qué causa legítima has reclamado?). Este
contestaba: ius feci, sicut vindictam imposui (como propietario que soy, he impuesto mi vara). Luego
decía el demandante: quando tu iura vindicavisti, quingentis assibus sacramento te provoco (tú has
reclamado sin derecho y por ello te reto a una apuesta sacramental por valor de quinientos ases); el
adversario decía a su vez: et ego te (y yo a ti).4
Legis actio per sacramentum in personam.5 Sirve para reclamar por la responsabilidad personal. No
se sabe cómo se tramitaba, aunque es probable que en forma similar a la in rem.
2. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem.
La acción de la ley por petición de juez o árbitro, servía para reclamar deudas nacidas de una
sponsio,6 para dividir herencias entre coherederos (familiae erciscundae) y desde una lex Licinia
(210 a. de J.C. aprox.) para terminar con la copropiedad (communi dividundo).
El actor afirmaba su derecho y si el demandado negaba su pretensión se procedía de inmediato al

nombramiento del juez o árbitro.7
El demandante decía así: ex sponsione te mihi X milia sestertiorum dare oportere aio: íd postulo aias
an neges (afirmo que me debes dar diez mil sestercios a causa de un contrato verbal: te pido que
digas si es verdad o no), El adversario decía que no era verdad, y el demandante decía: quando tu
negas, te praetor iudícem sive arbítrium postulo uti des (dices que no, y por ello, a ti, pretor te pido
que nombres un juez o un árbitro)8.
3. Legis actio per condictionem
La acción de la ley por emplazamiento fue creada por la lex Silia del siglo II a. de J.C. se utilizaba
para reclamar deudas de dinero (certa pecunia). Posteriormente, en virtud de la lex Calpurnia del
siglo II a. de J.C., también para reclamar deudas de cualquier objeto determinado (alia certae res).
Al ejercitar esta acción no es necesario mencionar la causa de donde nace la obligación. El actor
exponía su pretensión ante el pretor y si el demandado negaba se hacía el nombramiento del juez a
los treinta días.
El actor decía: aio te míhi sestertiorum X milia dare oportere: id postulo aias aut neges. (Afirmo que
me debes dar diez mil sestercios’, te pido que digas si es verdad o no). El demandado negaba y el
actor decia; quando tu negas, in diem trigensimum tibi iudicis capiendi causa condico (dices que no, y
por ello te emplazo para elegir juez dentro de treinta días).9
4. Legis actio per manus iniectionem
La acción de la ley por aprehensión corporal es ejecutiva. La manus iniectio se ejercita treinta días
después de haberse dictado la sentencia, o bien, de haber reconocido el demandado la pretensión
del actor ante el pretor (confessio in iure). También cuando la deuda es tan evidente que no
necesita ser declarada en una sentencia, como ejemplo, el fiador que ha pagado por el deudor
principal.
El acreedor conduce al deudor ante el pretor y allí hace la imposición de la mano sobre el hombro
del demandado, éste no puede desasirse pero puede presentarse un tercero (vindex) y discutir con
el ejecutante sobre la procedencia de la imposición de la mano; si el magistrado la estima
improcédente, el vindex deberá pagar al ejecutante el doble de la suma que estaba obligado a
pagar el ejecutado (litiscrescencia), en tanto que ha habido resistencia infundada a la pretensión del
demandante. Si el vindex no se presenta el magistrado hace la addictio, por la que el ejecutado es
atribuido al ejecutante, éste lo lleva a su casa por 60 días en cadenas, cuyo peso no debe exceder de
15 libras, y si el ejecutado no puede procurarse comida, el ejecutante deberá proporcionarle al
menos una libra diaria de harina. Durante tres días de mercado, el ejecutado es llevado ante el
pretor, allí el ejecutante proclama públicamente la deuda, hecho lo cual, si nadie paga por él, puede
darle muerte al ejecutado o venderlo como esclavo trans Tiberim, es decir, fuera de Roma, cuando
el Tíber era límite de la ciudad. Si hay concurrencia de acreedores pueden éstos descuartizar el
cadáver y repartírselo.
El demandante decía: quod tu mihí indicatus sive damnatus es sestertium X milia, quandoc non
solvisti ob eam rem ego tibi sestertium X milium iudicati manum inicio (tengo una sentencia o
condena contra ti por valor de diez mil sestercios, y puesto que no has pagado, con este motivo, me
apodero de ti a causa de la sentencia de diez mil sestercios) y al decir esto lo agarraba con la
mano.10
5. Legis actio per pignoris capionem
La acción de la ley por la toma de prenda, es también un medio de ejecución. Puede celebrarse sin
la presencia del pretor, en ausencia del demandado y en día nefasto (inhábil),11 las palabras
solemnes no las transmite Gayo. Se concede para el cobro de créditos religiosos fiscales y militares,
así por ejemplo, la ley de las XlI Tablas estableció toma de prenda contra el que habiendo
comprado una res para sacrificar a los dioses no pagó el precio.
También se concedía a favor de los publicanos o cobradores de impuestos, contra los que debían
algún impuesto.
87. EL PROCEDIMIENTO PER FORMULAS
El procedimiento formulario es reconocido por la lex Aebutia, de la primera mitad del siglo II a. de
J.C., junto a esta ley aparecen dos de Augusto: lex lulia de iudiciis privatis (17 a. de J.C.) y lex Iulia
municipalis,1 un poco posterior, que abolieron el sistema de las legis actiones.
El procedimiento formulario se desarrolla, aligual que el de las legis actiones, en dos etapas: una
ante et pretor, llamada in iure; la otra ante el juez, denominada apud iudicern o in iudicio y se lleva
por escrito, es el procedimiento usado en la época clásica.
El pretor solía administrar la justicia en el Foro, vestido con la toga praetexta sentado en la sella
curulis, provista de una plataforma con ruedas, que transportaban los lictores del magistrado y
colocada ésta sobre un estrado (tribunal) a esto se llamaba actuar pro tribunali. En ocasiones, para
solución de casos menos trascendentes actuaba de plano, esto es, sin presidir en el tribunal, así por
ejemplo, cuando manumite a un esclavo y se encuentra en tránsito (supra §33, 1, b).
Fórmula. La fórmula es una instrucción por escrito que el magistrado envía al juez para que
absuelva o condene al demandado si se comprueban determinados supuestos.
Partes de la fórmula:2
1. La fórmula se inicia con el nombramiento del juez elegido (iudicis datio): Titius iudex esto (Ticio sé
juez); si son varios; Titius, Caius, Seius, recuperatores sunto (Ticio, Cayo, Seyo, sean recuperadores).
2. Intentio.3 Es donde se expresa la pretensión del demandante y puede ser:
a) Intentio certa, es en la que se pretende un objeto determinado (certum).
b) Intentio incerta, cuando el objeto es todavía indeterminado (incertum) y el juez lo precisará.
c) Intentio in ius concepta, cuando la acción está basada en el ius civile.
d) Algunos romanistas hablan de intentio in factum concepta, basada en un hecho (factum), al que
el pretor ha prometido protección (vid. infra §88, 2, b). e) Intentio in personam, para reclamar de un
deudor.
f) Intentio in rem, para reclamar una cosa.
La intentio se expresa con las palabras: si paret... (si resulta probado que...). Gayo proporciona el
modelo de una acción personal de mutuo (condícrio certae creditae pecuniae); si paret Numerium
Negidium4 Aulo Agerio sestertium X milia dare oportere... (si resulta probado que Numerio Negidio
debe dar diez mil sestercios a Aulo Agerio...).
Los juicios de intentio certa pueden perderse por pedir más de lo debido (pIuris petitio), existen
cuatro casos:
Pluris petitio re.5 En atención al objeto, por ejemplo, cuando alguien pide 20 mil, en lugar de lo mil
que le deben.
Pluris petitio tempore.6 En razón del tiempo, cuando se pide antes del plazo convenido.
Pluris petitio loco.7 En razón del lugar, cuando se pretende en distinto lugar al convenido. Pluris
petitio causa.8 Por razón de causa, cuando se reclama suprimiendo la elección que tenía el deudor,
por ejemplo en obligación alternativa.
En ocasiones la fórmula puede constar únicamente de intentio, es el caso de los praeiudicia,9 en

donde se pretende obtener una declaración; por ejemplo, si Una persona es o no liberto de otra, lo
que permitirá entablar posteriormente una acción.
3. Demonstratio.10 Cuando el objeto de la pretensión es indeterminado (incer tum), la intentio

requiere de una previa demonstratio, en donde se explica la causa de la intentio.
Se expresa con la palabra quod... (por lo cual, por tal causa, puesto que), por ejemplo quod As As.
No.No hominem vendidit, qua de re agitur, quidquid ob eam rem Nm. Nrn. Ao. Ao. Dare facere
oportet ex fide bona, eius, iudex, Nm. Nm. Ao. Ao. condemnato,sí non paret, absolvito (Puesto que
Aulo Agerio ha vendido un esclavo a Numerio Negidio, respecto de lo cual se litiga, a todo aquello
que por esta causa deba dar o hacer Numerio Negidio a Aulo Agerio, condena a Numerio Negidio a
favor de Aulo Agerio, si no resulta, absuélvelo). “El juez debe averiguar ‘todo lo que’ {quidquíd) el
deudor debe ‘por tal causa’ (quod.,)11. Por el pago del precio y además por las obligaciones que la
compraventa trae consigo.
4. Adiudicatio. Es una cláusula de la fórmula que faculta al juez para hacer atribuciones de
propiedad, esto se presenta en las acciones divisorias: la actio familae erciscundae, communi
dividundo y finium regundorum. En la fórmula se indicaba así: quantum adiudícari oportet, iudex,
Títio adiudicato12 (que el juez adjudique a Ticio cuanto deba ser adjudicado).
5. Condemnatio.13 Es la parte de la fórmula por la que se otorga poder al juez para condenar o
absolver, con base en los supuestos de la intentio. Así en la intentio se decía: si paret... condemnato,
sí non paret; absolvito (si resulta probado que... condena, si no resulta, absuélvelo). La condemnatio
siempre tendrá por objeto una cantidad de dinero (condemnatio pecuniaria), al igual que la intentio
la condemnatio es certa cuando se trata de una suma determinada e incerta cuando no está
determinada la cantidad a que deba condenar el juez. En estos casos será necesario hacer la
estimación del valor de la cosa, esto es, la litis aestimatio (estimación deI litigio).
La litis aestimatio puede referirse i) al momento de la comisión del delito (“quanti ea res fuit”: en
pasado), en las acciones penales; ii) al momento de la litis contestatio (“quanti ea res est”’: en
presente), en las acciones personales dar la propiedad de una cosa determinada; iii) al momento de
la sentencia (“quantí ea res erit”: en futuro), en las otras acciones de derecho estricto; iv) al arbitrio
del juez, sin referencia a momento determinado (‘tantam pecuniam...”), en las acciones de buena fe,
en este caso, el juez puede tener en cuenta el “interés” que el asunto reporta al demandante (íd
quod Interest) interesse quiere decir propiamente “haber diferencia”, es decir, la diferencia que
supondría para el demandante que el deudor hubiese cumplido debidamente su obligación, o,
desde el punto de vista negativo, el perjuicio que él ha sufrido por aquel incumplimiento que
motiva la acción.14
El hecho de que la condena fuera en dinero ofrecía un inconveniente para el demandante, que con
frecuencia no deseaba el pago de la cosa, sino su restitución, como ocurre en la reí vindicatio, actio
ad exhibendum, quod metus causa, etc. Este inconveniente se solucionaba con la llamada “cláusula
arbitraría” por la que, previa a la sentencia, el juez emite una pronuntiatio, en donde advierte al
demandado que deberá elegir entre devolver el objeto reclamado o ser condenado a pagar la
estimación. El juez solía permitir que la estimación fuera hecha por el actor mediante una
declaración jurada (iusiurandum in lítem), que normalmente ere sobrevalorada,15 lo que servía
como medio de coacción para obligar a la restitución; sin embargo, si el demandado prefería ser
condenado a pagar la litis aestimatio, adquiría la propiedad bonitaria de la cosa que retenía.
6. Exceptio. Es una cláusula que se inserta en la fórmula a petición del demandado, contiene una
defensa que tiende a paralizar la intentio del demandante. Así, si el demandado alegaba que el
actor había perdonado la deuda por un pacto, la fórmula se redactaría así:
Titius íudex esto: Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium centum dare oportere, si inter
Aulum Agerium et Numerium Negidium non convenit ne ea pecunia peteretur. tu iudex, Numerium
Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret absolvito.
(Ticio sé juez: Si resulta que No. No. debe dar a Ao. Ao. cién sestercios, y entre Ao. Ao. y No. No. no
se ha convenido ningún pacto por el cual se acordara que no sería reclamada esa cantidad, tú juez
condena a No. No. a favor de Ao. Ao., si no resulta, absuélvelo).
7. Replicatio y triplicatio.16 De la misma manera que el demandado opone una exceptio para
neutralizar la actio, el actor podía interponer una replicatio contra la excep tio, y así
subsecuentemente demandado y actor podrán seguir oponiendo otras triplicationes;
Por ejemplo:
Si Cayo transmitió a Ticio un fundo mediante compraventa y el fundo vuelve a caer en posesión de
Cayo, sin que éste haya adquirido un nuevo derecho. Ticio demandará con la a. Publiciana, para
recuperar la posesión, a lo que Cayo podría oponer la exceptio iusti domini, como propietario que
es, ya que no se celebró la mancipatio ni la in iure cessio. En cuyo caso Ticio puede oponer la
replicatio rei venditae et traditae, como una contra excepción.
8. Praescriptio. Es una cláusula que tiene como fin evitar los efectos consuntivos de la litis
contestatio; por ejemplo cuando el demandante reclama las mensualidades vencidas de un
arrendamiento, si no lo aclara mediante una praescriptio, perdería el pleito por pedir más de lo que
se le debe, lo que se expresa diciendo: ea res agatur cuius rei dies fuit17 (el litigio versa sobre lo que
ya se debe). De esta manera deja a salvo su derecho a exigir los plazos no vencidos en caso que no
se paguen en su oportunidad.
Las praescriptiones se dan en favor del actor proactore y en Derecho antiguo también en favor del
demandado (pro reo) éstas, en Derecho clásico se substituyen por las excepciones.
88. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES
La acción nunca fue definida por los jurisconsultos romanos, la definición ius persequendi in iudicio
quod sibi debetur (derecho de perseguir judicialmente lo que se nos debe), que se contiene en Inst.
.4, 6 pr. e itp. D. 44, 7, 51, es postclásica e incompleta. En opinión de Ursicino Álvarez, “se refiere tan
sólo a las acciones que amparan derechos de crédito”.1
Álvaro d’Ors define la acción como “la actuación enderezada a resolver una controversia mediante
una decisión definitiva (iudicatum) fundada en la opinión (sententia) de un juez privado”.2
La palabra actio proviene de agere (actuar). Como bien aclara Schulz,3 agere4 significa actuar en un
proceso, in iure o apud iudicem.
1. Actiones in rem y actiones in personam
a) Actio in rem.5 La acción real se ejercita para reclamar una cosa, protege derechos absolutos sobre
las cosas (derechos reales) y sobre las personas, como la patria potestas, dominica potestas, manus,
derechos de sucesión, etcétera.
En la expresión actio in rem la palabra res debe ser entendida como objeto de derecho; en este
sentido, un hombre puede ser también res.6
En las fórmulas de las actiones in rem, el nombre del demandado no aparece en la intentio, sino
hasta la condemnatio, ya que se dirige contra cualquier persona que perturbe el derecho del
demandante.
b) Actio in personam.7 La acción personal sirve para exigir de un deudor el cumplimiento de una
obligación.
En las fórmulas de las actiones in personam, el nombre del demandado aparece desde la intentio,
en tanto que va dirigida contra una persona ya determinada desde un principio.
2. Actiones civiles y actiones honorariae o pretoriae.
a) Actio civilis. La acción civil es concedida con base en el ius civile, por lo que la intentio de su
fórmula es in ius concepta,8 referida a un oportere, esto es, a una obligación reconocida y
sancionada por el Derecho civil.
b) Actio honoraria. Es la concedida por un magistrado en ejercicio de su iurisdictio. Los pretores y los
ediles son los que gozan de esta atribución, de ahí su denominación de pretoriae y aediliciae,
aunque fueron los pretores quienes más aportaciones hicieron al Derecho honorario.
Las acciones honorarias son de tres clases: ficticiae, contransposición de personas e in factum.
Actiones ficticiae. Las acciones con ficción son aquellas “en las que se manda al juez que dé por
existente un hecho inexistente, o por inexistente uno realmente existente, a fin de conseguir un
resultado justo.”9 Mediante la ficción el pretor amplía a nuevos casos acciones civiles reales o
personales (actiones utiles). ‘tLa palabra utilis significa ‘acomodada’, esto es, adaptada a un caso
para el que no fue prevista la acción originaria.”10 Las fórmulas de las acciones ficticias tienen
intentio in ius concepta; por ejemplo, el pretor finge en la actio Pubhciana11 que el adquirente ha
cumplido el plazo de usucapión; de la misma manera, se finge en la actio Serviana12 que el
bonorum emptor es heredero del deudor fallido.
Acciones con transposición de personas. Cuando en la condemnatio aparece el nombre de una

persona distinta a la que se menciona en la intentio, así sucede en las acciones adiecticae
qualitatis,13 donde aparece el nombre del hijo o esclavo consignado en la intentio y en la
condemnatio se substituye por el nombre del respectivo paterfamilias o dominus; igualmente ocurre
en la representación procesal14 cuando el nombre del cognitor aparece en la intentio y en la
condemnatio el del representado.
Acciones in factum.15Éstas las concede el magistrado con base en un hecho, lo que le permite
sancionar situaciones no contempladas por el ius civile. En tanto se flindamentan en un hecho y no
en un derecho reconocido por el ius civile, las fórmulas de las acciones in factum no tienen intentio
“sino una indicación del hecho (que tampoco es propiamente una demonstratio), de cuya
comprobación depende la condemnatio”.16 Un ejemplo de actio in factum es la concedida por el
pretor a quadrupIum contra el fur manifestus.
3. Actiones rem persequentes y poenales17
Las acciones reipersecutorias son las que sirven para reclamar una res (cosa). Es tanto que por medio
de las penales se consigue que el delincuente pague una cantidad a su víctima (poena) que suele
consistir en un múltiplo del daño causado (duplum, triplum, quadruplum).
Las características de las acciones penales son:
a) Cumulatividad. Significa que si son varios los autores del delito, cada uno de ellos
responderá por la totalidad de la pena. También puede hablarse de comulatividad de
acciones;18 por ejemplo cuando la víctima de un robo ejercita la actio furti para reclamar la
indemnización y además la reí víndicatio para recuperar el objeto hurtado.
b) Intransmisibilidad pasiva. Solamente es responsable el autor del delito, no sus herederos

excepto cuando el delincuente muere después de fijada la Litis contestatio.
c) Noxalidad. Cuando el delincuente es un aliení Juris la acción se dirige contra el

paterfamilias o domintas que lo tuviera bajo su potestad en ese momento, éste puede
liberarse de la responsabilidad entregando al delincuente (vid. supra §52).
4. Actiones perpetuae y temporales
a) Son acciones perpetuas las que no tienen plazo para ser interpuestas como las civiles y
reipersecutorias.
b) Las acciones temporales están limitadas a un plazo para ser ejercitadas, tal es el caso de
las acciones penales pretorias, que deben ejercitarse en el término de un año y las edilicias
cuyo plazo es de seis meses.
89. REPRESENTANTES JUDICIALES
Son capaces1 para intervenir en el sistema formulario: los sui iuris ciudadanos y extranjeros,2 los
alieni iuris, en lo que atañe a su peculio castrense, igualmente se les permite ejercitar la actio
iniuriarum,3 la hija de la familia podía ejercitar la actio rei uxoriae para la restitución de la dote, sin
el concurso de su paterfamilias. Los allieni iuris podían ser demandados aun que había que esperar
hasta que se convirtieran en sui iuris para ejecutar la sentencia. Los esclavos, por otra parte, están
absolutamente incapacitados.
Las partes pueden acudir personalmente al proceso, aunque pueden actuar por medio de
representantes,4 éstos pueden ser el cognitor, quien es nombrado solemnemente ante el
adversario5 y el procurator que no requería para su nombramiento de una forma especial,6 incluso
puede ser alguien que actúe de modo espontáneo.
El cognitor del actor lo substituye plenamente y la acción se consume, por lo que el actor no podrá
intentarla de nuevo; como consecuencia la acción ejecutiva se dará a favor del propio actor.
El procurator del actor no lo substituye plenamente y la acción no se consume; además, podría

darse si esta debidamente autorizado para actuar, en tanto que no había sido nombrado en forma
solemne y en presencia del adversario. De ahí que el procurator debia garantizar al demandado que
el actor acataría la sentencia y que no intentaría la acción de nuevo, esta garantía se denomina
cautio dominum rem ratam habiturum7 (caución por la que el dueño ratificará el negocio), llamada
vulgarmente “cautio de rato” (caución de validez), como bien aclara d’Ors.8
Si el demandado es representado, ya sea por cognitor o procurator, la acción se consume, por lo que
no podrá ser intentada de nuevo por el actor. La acción ejecutiva se dará contra el actor cuando es
representado por un cognitor, por el contrario, se dirigirá contra el representante si éste es un
procurator. De la misma manera, la cautio iudicatum solvi será otorgada por el demandado
representado por un cognitor, pero si el representante es un procurator, éste la otorgará.
El procurator praesentis es el que ha sido presentado personalmente por el interesado, en este caso
se consume también la acción. Como hace notar d’Ors,9 la jurisprudencia clásica tardía equipara su
posición a la de un cognitor, por lo que la acción ejecutiva se daba contra el representado;
asimismo, el procurator praesentis está excento de otorgar la cautio dominum rem ratam habiturum.
90. LA FASE IN IURE EN EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO.
1. El litigio se inicia con la editio actionis.1 que consiste en informar extraoficialmente al adversario
sobre la pretensión y la exhibición de los documentos (instrumenta) con que aprobará sus
alegaciones apud iudicem.
Más tarde hace la in ius vocatio,2 que es la citación que realiza el actor al demandado para que se
presente ante el pretor. El demandado deberá garantizar su presencia mediante una estipulación
llamada vadimonium,3 una vez ante el magistrado se compromete mediante otra estipulación
(cautio iudicatum solvi) a cumplir la condena, defender el litigio y a no obrar con dolo.4 Si el
demandado no otorga las garantías requeridas o se esconde para no ser citado, se le tiene por
indefensus,5 en cuyo caso el pretor pude acreditar la missio in bona (embargo) y en su oportunidad,
la venta del patrimonio.
2. Presentes las partes ante el magistrado, el actor hace de nuevo su edictio actionis y solicita al
magistrado que le conceda la acción procedente (postulatio actionis). Posteriormente el pretor hace
su causae cognitio, que es el examen de los presupuestos para admitir la acción que intenta el actor:
tales como, capacidad procesal activa y pasiva, si la acción está basada en el ius civile u honorarium,
aunque pueda darse el caso que determinada situación no esté amparada, pero si el pretor la
considera digna de protección, podrá conceder un actio in factum, con base en el hecho alegado,
mediante un edictum repentinum.6 Así, el pretor puede decidir entre conceder la acción (datio
actionis).
El demandante podía, en ocasiones, asegurarse de que el demandado era la persona a quien debía
demandar, para tal efecto lo interroga frente al pretor (interrogatio in iure) sobre determinadas
cuestiones, por ejemplo, si es heredero de determinada persona y en el qué parte, o si es dueño del
esclavo o animal que ha causado un daño.7
Después de estas actuaciones, el pretor intentaba que las partes se pusieran de acuerdo y así evitar
el juicio, lo que podía ocurrir mediante una transactio.8 La transacción es un acto mediante el cual
las partes se hacen recíprocas concesiones. Si después de la transactio el actor intenta nuevamente
la acción, el demandado tendrá la exceptio pacti.
Igualmente podía ocurrir que el demandado se allanara ante la pretensión del demandante
(confessio in iure),9 con ello reconoce ante el actor que la demanda es cierta y fundada y se le tiene
por confessus.
3. También podía evitarse el juicio mediante un iusiurandum “voluntarium”,10 que podía prestarse
incluso extrajudicialmente; éste consiste en un convenio no formal por el que una de las partes
acepta someterse al juramento que la otra preste sobre la cuestión debatida. El invitado a jurar
puede hacerlo o no, sin que su negativa le ocasione perjuicio. Una vez prestado el juramento, las
partes deberán atenerse a lo jurado, considerándose la controversia resuelta. Si es el actor quien ha
jurado, dispondrá de una actio in factum ex iureiurando para la ejecución, si es el demandado quien
lo prestó y recibe una posterior reclamación, dispondrá de una exceptio iurisiurandi,11 el juez sólo
tomará en consideración si ha existido juramento o no, sin averiguar su veracidad o falsedad.12
Distinto es el iusiurandum necessarium o iusiurandum in iure, que se celebra ante el magistrado a

petición del actor. Cuando se reclama una suma precisa de dinero (certa pecunia), y posiblemente
después, una cosa cierta (certa res). El actor defiere al demandado un iusiurandum deferre para que
éste jure que no debe; si presta el juramento quedaría absuelto, aunque puede devolver la
invitación al actor (iusiurandum referre), para que sea él quien jure que efectivamente le debe, en
cuyo caso se resolverá a su favor. Si el demandado rehúsa jurar y no refiere el juramento, se le
tendrá por indefensus. Este juramento tiene como efecto también la prosecución del proceso, así
como el ejercicio de la actio in factum ex iureiurando o la exceptio iusiurandi, según el caso.
Igualmente cabe la posibilidad que antes de iniciar el proceso el demandante pida al demandado
que preste juramento de que no se opone a la acción a sabiendas que no tiene razón (non
calumniae causa infitians ire). Por su parte, el actor deberá jurar otro tanto (non calumniae causa
agere). Este iusiurandum calumniae13 no impedía la continuación del proceso sólo tenía por objeto
el que las partes reflexionaran sobre la conveniencia del litigio.
4. Después de haber prestado las cauciones y juramentos del caso, se procedía al nombramiento del
iudex, de los arbitri14 o de un tribunal de recuperatores.15
Las partes eran quienes de común acuerdo designaban al juez, de no existir acuerdo, el magistrado
lo nombraba dentro de los que aparecen en la lista oficial (album iudicum); aunque actor y
demandado tienen el derecho de recusar (reiectio) alternativamente el nombrado, según dÓrs,16
uno, al menos, no podía ser recusado, y nunca se acudía al sorteo.
Los recuperatores se designaban en forma parecida, aunque al menos, siete de los propuestos no
podían ser recusados, de éstos se sorteaban (sortitio) tres o cinco, según el caso.
Una vez designado el juez, el pretor lo nombraba en la cabeza de la fórmula.
5. Litis contestatio (atestiguamiento del litigio).
Cuando el actor ha precisado el contenido de su pretensión y el demandado haya opuesto las

excepciones pertinentes, tiene lugar el decreto del magistrado llamado litis contestatio; la fórmula se
consigna en unas tablillas y termina la frase del proceso in iure ante el magistrado. A partir de este
momento central, el actor no podrá añadir nuevas pretensiones, ni el demandado añadir otras
excepciones pues ya ha aceptado el juicio (iudicium acceptum).
Efectos de la litis contestatio.
a) Las partes quedan vinculadas por lo que será obligatoria la sentencia que se dicte.
b) Las disputas entre las partes ahora son objeto de juicio (res in iudicium deducta), no podrá
enajenarse.
c) Las acciones intrasmisibles pasivamente y sujetas a plazo, se transforman respectivamente, en

transmisibles y perpétuas.
d) Además hay consumición de la acción, por lo cual no podría volver a intentarse, lo que se expresa
con la regla non bis in idem. La consumación de la acción opera ipso iure en las hachones
personales con formula in ius concepta y tratándose de iudicium legitimum,17 la obligación del
demandado desaparece para quedar obligado en virtud de la sentencia que se pronuncie, ha este
cambio que se ha operado se le llama “novación necesaria”.
En todas demás acciones: in rem, in personam, honorarias, in factum y en los iudicia quae imperio
continentur,18 la acción se consume ipso iure con las litis contestatio, sino opera, ope exceptionis, o
sea el, el pretor considera un efecto semejante, por lo que si la acción es intentada de nuevo,
concede al demandado la exceptio rei iudicium deductae.19
91. LA FASE APUD IUDICEM EN EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
Una vez que se ha celebrado la litis contestatio concluye el proceso in iure ante el magistrado y se
inicia el proceso, apud iudicem, ante el juez o colegio de jueces.
El juez recibe la fórmula y jura conducirse conforme a Derecho.
En época clásica el juez es un particular, no un funcionario público, de tal suerte que podía
desconocer el Derecho, por lo que se asesoraba de jurista (adsessores). Quien es nombrado juez
debe aceptar el cargo en tanto que es un deber (munus personale) a menos que tenga motivos
graves para excusarse (excusatio).1
Si el juez sentencia dolosamente o descuida su deber se da contra él una actio in factum

asumiendo, de ahí la expresión iudex qui litem suam fecit (juez que hace suyo el litigio).2
Si el litigio le parece confuso, puede “jurar que no será claro para él” (iurare sibi non liquere) y el
pretor nombrará nuevo juez (translatio iudicii o translatio iudicis).
El procedimiento apud iudicem se caracteriza por la inmediación3y oralidad; las partes deben acudir,
de lo contrario su ausencia le perjudica. Si es el actor quien no comparece se le concederá como
contumax.
Es en la etapa apud iudicem cuando intervienen los abogados, cuyo límite para pronunciar sus
discursos (perorationes) estaba fijado por la paciencia del juez; a continuación se procedía a la
recepción de pruebas (probationes).
1. La prueba.
El iudex tiene libertad para valorar las pruebas, deberá sentenciar con base en las pruebas aportadas
por las partes sin poder pedir otras adicionales.
En época clásica no existieron reglas fijas por lo que se refiere a la carga de la prueba; sin embargo
la costumbre era que el demandante debía probar el fundamento de su intentio y el demandado el
de su exceptio.4 Tampoco existieron las presunciones, aunque si se conocen reglas de interpretación
que más tarde, en época postclásica, se convirtieron en praesumptiones; así por ejemplo la
praesumptio Muciana,5 por la que se presume que lo adquirido por la mujer casada procede de su
marido, salvo prueba en contrario. O el caso de la conmorencia, en donde al ocurrir la muerte
simultánea se presume que el hijo impúber murió antes que su padre y el púber después.6
Las pruebas pueden ser de diferentes clases, las más importantes son las siguientes:
a) Declaraciones de las partes.
b) Prueba testifical. Los testigos (testes) son presentados por las partes y son interrogados ante el
juez por las partes mismas o sus representantes. No existe obligación jurídica de deponer como
testigo; sin embargo, el que ha intervenido como testigo en una mancipatio o en la redacción de un
documento testatio, si después se niega a presentar testimonio ante el juez sobre el acto en que
intervino, es declarado improbus intestabilisque,7 esto le impide volver a ser testigo en tales actos,
así como solicitar testigos.
No pueden actuar como testigos: el liberto contra su patrón o el hijo de éste, el condenado en
juicio público si haber sido rehabilitado, el gladiador, etcétera.8 El falso testigo era exiliado.
c) Prueba documental. Otra prueba que podían aportar las partes era la exhibición de documentos
(instrumenta), aunque en general tenía más aceptación la testifical.
Un senado consulto, atribuido a Nerón, estableció una forma legal para documentos en tablillas
enceradas: debía sujetarlas un triple cordón, pasando por los orificios originales, y los sellos de cera
de los testigos debían ponerse sobre el cordón, de manera que quedaba preservado el contenido
de la parte cerrada (scriptura interior); en las caras externas (scriptura exterior) se podía copiar o
resumir el mismo contenido.
La práctica de las firmas (subscriptiones) del documento surgió con el fin de identificar los sellos.9
d) Se aceptan también las opiniones de peritos, como comadronas o agrimensores.
2. Iudicatium o sententia.
El juez, o colegio de jueces, pronuncia su iudicatium o sententia que consiste en un fallo inapelable
en principio,10 con el que se pone fin al litigio, así se habla de res iudicata. Sin embargo, en época
del principado aparece la práctica de poner a consideración del emperador (apellatio) las sentencias
dictadas por un magistrado en el procedimiento extraordinario y, después también, las dictadas por
un juez en el procedimiento formulario. La apelación puede dar por resultado la anulación,
modificación, o bien, la confirmación de la sentencia.
No se prescribe una formula especial a la que deba ceñirse el juez para dictar sentencia,11 puede
dictarla con las palabras que le parezcan más convenientes, la emitía en forma oral y muy
posiblemente las partes se encargaban de recogerla en tabulae para constancia.
3. Ejecución de la sentencia.
Una vez pronunciada la sentencia el sentenciado debe acatarla en el plazo de 30 días,12 si no lo
hace espontáneamente, el vencedor ejercerá la actio iudicati para provocar la ejecución forzosa.
Esto ocasiona un nuevo litigio donde el demandado alegue, por ejemplo, que el iudicatum ya ha
sido cumplido, o que el iudex no se ciñó a los presupuestos de la fórmula. Si por el contrario, su
negativa a cumplir no tiene fundamento (infitiatio) y es vencido de nuevo, será condenado al doble,
según el principio de la litiscrecencia: adversus infitiantes crescunt in duplum.
La actio iudicati puede ejercitarse contra el iudicatus (condenado) y contra el que confesó en la fase
in iure (confessus),13 y tiene como efecto ejecutar en la persona del deudor, en forma similar o
como ocurría en la época de la ley de las XII Tablas, cuando se ejercitaba la manus iniectio14 o bien,
en el patrimonio del condenado, como sucede más frecuentemente en época clásica; no obstante,
en época clásica subsiste la ejecución personal.15
La ejecución patrimonial se dirige contra la totalidad del patrimonio del deudor, de ahí que se
permita concurrir a otros acreedores, aun cuando no haya intervenido como parte en el juicio, es
por ello que normalmente la ejecución patrimonial es concursal, esto es, concurren varios
acreedores.
a) Venditio bonorum.
Se inicia la ejecución con un decreto del pretor, por medio del cual, los acreedores entran en
posesión de los bienes del deudor (missio in bona), después el pretor nombra un curator
bonorum16 que se encargará de la administración de los bienes mientras estos son vendidos. El
decreto missio in bona debe publicarse mediante anuncios (proscriptiones), con el objeto de que
todos los acreedores del deudor concursado queden enterados. Pasados 30 días de fijados los
anuncios o de 15 si el deudor ha muerto, los acreedores designaban un magíster bonorum,17 quien
con permiso del magistrado venderá los bienes (venditio bonorum) en pública subasta al mejor
postor (bonorum emptor). El bonorum emptor paga al magister bonorum, quien se encargará de
repartir proporcionalmente el precio entre los acreedores.
El bonorum emptor adquiere la propiedad pretoria de los bienes18 en su calidad de propietario

bonitario, puede ejercitar un interdicto19 para reclamar los bienes con quien los detente. También le
concede el pretor dos acciones para reclamar los créditos que el deudor concursado tuviera contra
sus deudores. La actio Rutiliana20 se le concede en el caso que el deudor fallido todavía viva,
contiene una fórmula con transposición de personas, por lo que en la intentio aparece el nombre
del deudor fallido, quien era el original acreedor, y en la condemnatio el nombre del bonorum
emptor. La actio Serviana21 se concede en caso que el deudor haya muerto, tiene una fórmula
ficticia, por la que se tiene al bonorum emptor como si fuese heredero del deudor.
Si en previsión del concurso el deudor hubiera enajenado bienes, ocasionando perjuicio así a los
acreedores (fraus creditorum), el pretor concedía al curator bonorum, en calidad de representante de
los acreedores, un interdictum fraudatorium,22 contra los que adquirieron bienes del fraudator a
sabiendas del perjuicio que ocasionaban a los acreedores (scientia fraudis). El interdictum
fraudatorium tiene por objeto conseguir la restitución de los bienes enajenados.
Justiniano crea una acción in factum anual, para el caso de fraus creditorum, conocida con el
nombre de Pauliana, en D. 22, 1, 38, 4.
Cuando el bonorum emptor reclama un crédito que tenía el deudor fallido, debe demandar la deuda
que a su vez tenía el propio deudor (agere cum deductione),23 por ejemplo, Ticio, el deudor fallido,
tiene un crédito contra Cayo por valor de 1000 HS (sestercios), por lo que la deuda deberá
compensarse.
b) Cessio bonorum.
A partir de una lex Iulia de cessione bonorum de augusto, el deudor que cayó en insolvencia sin
culpa puede solicitar del magistrado ceder sus bienes (cesio bonorum)24 a los acreedores, evitando
así la ejecución personal y la venditio bonorum. Goza además del llamado “beneficium
competentiae”,25 es decir hasta el momento de la cesión, lo que le permitía posteriormente una
recuperación económica.
c) Distractio bonorum.
En determinados casos podía hacerse la venta de bienes singulares hasta satisfacer los créditos que
se tenían contra el deudor, lo que según el Edicto se permitía cuando el deudor era un incapaz26
que carecía de tutor o curador, y desde un senadoconsulto de los primeros años del Principado,
también a las personas de rango senatorail (clarae personae).27 En estos casos el pretor nombra un
curator bonorum para que venda los bienes uno a uno hasta alcanzar la satisfacción.
92. RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCIÓN PRETORIA
1. Stipulationes praetoriae.
Con base en su iurisdictio, el pretor concede una acción e interviene en la fase in jure del proceso
integra la fórmula y nombra un juez; sin embargo, su actividad no se reduce a ello solamente, En
ocasiones el pretor puede exigir la celebración de promesas estiputatorias con el propósito de
asegurar el ejercicio futuro de una acción, de manera que una persona promete a otra, por medio
de stipulatio, pagarle una cantidad en caso que se produzca un determinado supuesto. Cuando la
stipulatio es simple se denomina repromissio; cuando está garantizada por fiadores se denomina
satisdatio o cautio. Como hace notar d’Ors, “la coacción para exigir estas promesas es siempre
indirecta”1 de suerte que el pretor denegará acción o excepción a quien se niegue prometer o lo
amenazará con embargo, por ejemplo, la cautio usufructuaria (supra §81), el vadimonium y la cautio
iudicarum solvi (supra §90, 1).
2. Missio in possessionem.2
Además de los medios que tiene el pretor, derivados de su iurisdictio, dispone de otros derivados
de su imperium, como la missio in possessionem y el interdictum.
La missio in possessionem (especie de embargo) es un decreto por el cual el pretor autoriza a una
persona (missus) a entrar en posesión de los bienes de otra.
La toma de posesión puede ser sobre todos los bienes de una persona (missio in bona) como ocurre
en el caso del deudor concursado, en que los bienes serán vendidos. También puede decretarse
sobre un bien determinado (missio in possessionem), para conseguir la cautio damni infecti (supra
§77,5).
3. Interdicto.
Otro recurso derivado del imperium del pretor es el interdictum, que consiste en una orden del
pretor, a petición de una parte, para que se haga o deje de hacer algo, en este caso el magistrado
no entra en el fondo del asunto, lo que persigue es preservar la paz, evitando que las partes se
hagan justicia por cuenta propia.
Los interdictos pueden ser de tres clases: exhibitorios, prohibitorios y restitutorios.3
El Edicto contenía las fórmulas de los distintos interdictos. Reflejan una orden oral dirigida a las
personas interesadas (que están presentes) en forma genérica, sin nombres personales, refiriéndose
en tercera persona (ille) al que solicita el interdicto, y en segunda (tu) a aquél contra el que se
solicita, o a los dos (vos) en los interdictos dobles (duplicia), es decir, aquellos interdictos en los que
ambas partes son solicitantes y demandados a la vez.4
Si el interdicto no era obedecido, se concedía al demandante una actio ex interdicto.5
4. Restitutio in integrum.
Es otro remedio que tiene el pretor derivado de su imperium, por el cual se anulan los efectos de un
acto, para volver las cosas al mismo estado en que se encontraban antes de dicho acto. Si el pretor
considera que hay alguna de las causas previstas en el Edicto, concede la restitutio y otorga al que la
obtuvo la acción pretoria necesaria para anular el efecto del acto jurídico realizado. A este tipo de
acciones con ficción se les llamó iudicia recissoria.
La restitutio in integrum se concede en los siguientes casos:
a) metus y dolus. Para defender a quien realizó un acto bajo intimidación o engaño.
b) Capitis deminutio. Para proteger al acreedor de un sui iuris que ha sufrido una capitis deminutio
minima.
c) Absentia. Se concede al que ha estado ausente (rei publicae causa)6 y por ello haya sufrido un
perjuicio.
d) Celebración de un negocio por un menor de 25 años (minor viginti quinque annis).
e) Error. En algunos casos cuando el error es esencial.

f) Enajenación de cosa litigiosa.
“Restituere” significa volver a poner en la situación jurídica anterior, y se distingue de “reddere”

(devolver) que se refiere al hecho material de entregar una cosa al que la tenía antes. En la in
integrum restitutio no se implica la devolución de una cosa por parte de quien la retiene, sino la
concesión, por parte del magistrado, dc los medios jurídicos necesarios para restablecer un
derecho.7
93. EXTRAORDINARIA COGNITIO
El procedimiento extraordinario se lleva a cabo en una sola instancia, ante el magistrado, quien
conocerá del asunto y sentenciará él mismo sin nombrar un iudex por lo que desaparece la
bipartición del procedimiento en las fases in iure y apud iudicem; sin embargo, el magistrado del
procedimiento extraordinario puede nombrar un juez (iudex pedaneus) quien recibirá las pruebas y
sentenciará.
La justicia ahora es impartida por un funcionario de la nueva organización burocrática, lo que

permite que su sentencia pueda ser apelada ante un magistrado de rango superior y aun ante el
mismo emperador.
Desarrollo del procedimiento.
La citación del demandado ya no es un acto privado sino oficial, se realiza mediante la litis
denuntiatio, que el actor entregaba al demandado.
A mediados del siglo V, esta forma de citar es substituida por la entrega al demandado del libellus
conventionis, éste es el escrito de demanda que el actor ha presentado al juez, para ser enviado por
medio de un executor. El demandado debe entregar la cautio iudicati sisti para garantizar que
comparecerá ante el juez, la garantía es prestada ante el tribunal y no ante el actor, como en el
procedimiento formulario. Si el demandado se niega a prestar caución, el executor podrá tenerlo en
prisión mientras dure el litigio.
El demandado, por su parte, contesta con un libellus contradictionis, o bien, con su allanamiento, lo
que produce el mismo efecto que en el procedimiento formulario, la confessio in iure equivale a una
sentencia. Si el demandado no comparece estará obligado a pagar al demandante los gastos
procesales producidos.
Presentes las partes ante el juez, prestan el iusiurandum calumniae, así como sus advocati para
pasar a los alegatos y presentación de pruebas.
El juez no tiene que atenerse a las pruebas presentadas por las partes, sino que puede requerir otras
adicionales. La prueba documental es preferida a la testifical.
La sentencia no tiene que ser pecuniaria, como en el sistema formulario, por lo que puede referirse
a todo género de prestaciones.
La ejecución puede ser personal o patrimonial, en este caso referida a bienes singulares (distractio
bonorum) que sean suficientes para satisfacer los créditos.
Documento Ficha
6. A. PADILLA SAHAGÚN, Gumesindo.
DERECHO ROMANO I.
2ª ed. Edit. Mc GRAW- HILLMéxico 1998.
Págs. 107-127
(Footnotes)
�85. 1 El término no es romano, fue acuñado por la literatura jurídica.
§86.1 Gai.4, 11.
2 Antiguamente el nombramiento del juez se hacia de inmediato. A partir de una lex Pinaria de fecha incierta, se nombraba
hasta los 30 días (Gai. 4, 15).
3 Debía estar presente la persona, la cosa o en el caso de un inmueble su representació, en especial para hacer tasaciones
dinerarias.” D’Ors, DPR. §101 n. 1.
8 Gai. 4, 17a.n, por lo que se llevaba una teja o un terrón en el caso de un rebaño podía llevarse incluso un mechón de lana o
de pelo
(Gai. 4, l7)
4 Gai. 4, 16.
5 Pablo Fuenteseca niega la existencia de esta acción en AHDE. 1955. p. 543.
6 Modalidad antigua de la stipulatio.
7 “El arbiter es un juez con más amplias facultades para hallar una solución de equidad, en especial para hacer tasaciones
dinerarias.” D’Ors, DPR. §101 n. 1.
8 Gai. 4, 17a.
9 Gai. 4, 17b.
10 Gai. 4, 21.
11 Gai. 4, 29.
87.1 Gal. 4, 30. Esta ley municipal de Augusto, erróneamente atribuida a César, se conserva, aunque interpolada por
Domiciano, en las seis tablas de bronce descubiertas en 1981 en El Saucejo, lugar próximo a Sevilla (Tabulae irnitanae); vid. al
respecto dÓrs, La nueva copia irnitana de la “lex Flavia municipalis”, AHDE (52), 1983; d’Ors, Álvaro y Xavier, Lex Irnitana,
texto bilingüe, Uníversidade de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1989.
2 Gai. 4, 39.
3 Gai. 4, 41. Intentio est ea pars formulae qua actor desiderium suum concludit (intentio es aquella parte de la fórmula en la
que el demandante expresa su deseo).
4 En los modelos de las fórmulas contenidas en el Edicto se usan, con un juego de palabras. los nombres ficticios de Aulus
Agerius (As. As.) aquel qui agit (que demanda) y Numerius Negidius (Ns. Ns ) aquel qui negat numerare (el que se niega a
contar o pagar).
5 Gai. 4, 53a.
6 Gai. 4, 53b.
7 Gai. 4, 53c.
8 Gai. 4, 53d.
9Gai 4, 44; D. 44, 7, 37 pr. D’Ors, DPR. §75. Niega que los praeiudicia sean acciones.
10 Gai. 4, 40. Demonstrario es ea parsfornFuiae quae princifria ideo inserltur, uf dernonsrrettr res, de qua ogítur
(demonstratia es aquella parte de la fórmula que se inserta al principio para designar el asunto de la demanda).
11 D’Ors, DPR. §81.
12 Gai. 4, 42.
13 Gai. 4, 43.
14 D’Ors, DPR. §76.
15 A causa de la contumacia del que no restituye D. 12, 3, 1.
16 Gai. 4, 126-128; Inst. 4, 14; D, 44, 1, 2, 3; 44, 1, 22, 1.Gayo habla de duplicatio y Ulpiano de triplicatio, según dÓrs, DPR.
§87 n. 3 “Quizá duplicatio sea un término del procedimiento provincial.”
17 Gai.4, 131.
§88. 1 Álvarez Suárez, Ursicino, Curso de Derecho romano, Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1955, p.173.
2 DÓrs, DPR. §69.
3 Schulz, DRC. P. 23.

4 Originalmente el verbo agere se refiere a la asesoría que presta un jurisconsulto a un litigante, posteriormente tuvo el
sentido de actuación en un proceso.
5 Gai. 4, 3.
7 Gai. 4. 2.
8 Gai. 4. 45.
9 DÓrs, DPR. §83.
10 Schulz, DRC. P. 130.
11 Vid. supra §76, 4.
12 Vid infra §91, 3, a.
13 Vid. supra §51.
14 Vid. supra §89.
15 Gai. 4, 46; D. 19, 5, 11.
16 D’Ors, DPR. §85.
17 Gai. 4, 6-8.
18 D. 13, 1, 7, 1 y 2.
§89.1 Para el sentido de “capacidad”, supra §38 n.I.
2 Los peregrini nunca tuvieron acceso a las legis actiones
3 D. 2, 14, 30 pr.
4 La representación del cognitor y del procurator es indirecta, por lo que, los efectos del acto jurídico realizado por el
representante recae en éste y por un acto posterior serán transferidos al representado.
5 Gai. 4,83.
6 Gai 4,84.
7 Gai. 4.98; PS 1,3,3. Cónsul 3,6; FrVat. 336.
8 D’Ors. DPR. §96.
9 D’Ors. DPR. §96.
§90. 1 Al respecto, Fernández-Barreiro, Alejandrino, La previa información del adversario en el proceso privado romano,
Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1969.
2 D. 2, 4, 1. Estaba prohibido citar a juicio a los magistrados en funciones, a los novios durante la boda, al juez durante el
juicio (D. 2. 4. 2.). Para citar a los ascendientes y al patrón o sus descendientes, se requería permiso del pretor (D. 2, 4, 4).
3 En el Derecho antiguo se podía presentar un vindex, vid. supra
§86, 4.
4 D. 46, 7, 6.
5 D. 50, 17, 52.
6 Vid. Supra §27, 5.
7 D.11, 1, 5; h. T. 7 y 8. Si el interrogado miente, la respuesta se tendrá como cierta.
8 En derecho clásico la transactio es un pacto; Justiniano la asimila a los contratos innominados. (C. 2, 3, 7.)
9 Si se trata de una cantidad de dinero, se tiene como juzgado y sentenciado (D. 42, 2, 1.) en cuyo caso se procederá a la
ejecución mediante la actio confessoria. En el caso de que se hubiera tratado del ejercicio de una acción real y el confessus
reconocía que debía entregar una cosa, el pretor hacia la addictio. Si en la confesión no se precisaba la cuantía, por ejemplo
la comisión de un delito, debía hacerse una estimación. Esta a. confessoria es distinta de la que se trata en §§80 n. 15 y 81, n.
7.
10 El atributo “voluntarium” es justinianeo.
11 D. 12, 2, 9, 1.
12 D. 12, 2, 5, 2.
13 Gai. 4, 172 ss.
14 Vid. supra §86 n 7.
15 Tribunal integrado por tres o cinco jueces, originalmente establecido para litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros;
en época clásica decidían sobre cuestiones referentes a la libertad y sobre ciertos delitos como la iniuria, damnun iniuria
datum y la rapina. Al parecer, eran las partes quienes decidían si sometían el litigio a la decisión de un iudex unus a los
recuperatores.
16 DÓrs, DPR. §101.
17 Iudicium legitimum. Gai. 4, 104. Es el que se celebra en la ciudad de Roma o dentro de una milla a la redonda, entre
ciudadanos romanos y ante un iudex unus. Según la lex lulia iudiciaria, estos iudicia legitima, expiran en el plazo de 18 meses,
lapso en el que deben fallarse. 18 Iudicium quod imperio continetusr. Gai. 4, 105.
19 Gai. 3, 181: 4, 106.
91. 1 D. 50, 5, 13 pr. Y 2.
2 Al respecto d’Ors, SDHI. 1982, p. 368.
3 En terminología procesal moderna, inmediación significa que las partes se comunican directamente entre sí y con el juez,
asimismo el juez preside personalmente, dirige el debate y recibe las pruebas sin intermediarios.
4 Paulo expresa la regla en D. 22, 3, 2. El incumbit probatio qui dicit non (incumbe la prueba al que afirma no al que niega).
5 D. 34, 5, 9 (10) 4.
6 D. 34, 5, 9 (10) 4.
7 XII Tab. 8, 22.
8 D. 22, 5, 3, 5.
9 D. 42, 1, 59 pr y 1.
10 D. 38, 2, 12, 3. ...rebus iudicatis standum.
11 D. 42, 1, 59 pr y 1.
12 La ley de las XII tablas, 3, 1., concedía un plazo de 30 días para que el vencido cumpliera el iudicatum, muy probablemente
este plazo se conservó en época clásica.
13 Vid. supra §86, 4.
14 Vid. supra §86, 4.
15 El ejecutado en esta forma permanecería prisionero en casa de su acreedor, hasta pagar su deuda, aunque sin perder su
condición de libre. Según refiere Livio, a partir de la lex Poetelia Papiria, la ejecución en la persona del deudor (corpus
obnoxium) es substituida por la ejecución en el patrimonio del deudor (bona debitoris) así en Livio, 8, 28, 8. ...pecuniae
creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esset. Sin embargo, como atinadamente aclara d’Ors DPR. §113, Livio
“simplifica excesivamente la evolución histórica de esta institución”, además añade, que durante la época clásica “se alude a
veces, a un decreto pretorio de duci para ejecutar una addictio en la persona del vencido”.
16 D. 42, 7, 2 pr.
17 Gai. 3, 79.
18 Gai. 3, 80.
19 Gai. 4, 145. Llamado quizá no técnicamente interdictum possessorium.
20 Gai. 4, 35.
21 A pesar de su idéntico nombre es distinta de la que se concede el acreedor pignoraticio
22 El edicto se enuncia en D. 42, 8, 1 pr., y su fórmula en D. 42,
8, 10 pr. Sobre el interdictum frausdatoriun.,dÓrs, Xavier , El interdicto fraudatoria en el derecho romano clásico, Consejo
Superior de Investigaciones Científicas, delegación de Roma,
Roma-Madrid, 1974.
23 Gai. 4, 65.
24 Gai. 3, 78.
25 D. 42, 3, 4 pr. Vid. supra §63 n. 1.
26 D. 42, 4, 7, 11; 42, 5, 6 pr.
27 D. 27, 10, 5.
§92.1DÓrs, DPR. §89.
2 D. 42, 4 1. al respecto, Betancourt, Fernando, La defensa pretoria del missus in possessionem, AHDE, 1982, p. 215.
3 D. 43, 1, 1, 1.
4 DÓrs, DPR. §91 (5ª. Ed.).
5 Vid. Adame Goddard, Jorge, El procedirnienro ex interdicto en el Derecho romano clásico, RIJ (2), 1978, p. 255.
6 D. 4. 6, 1 pr.
7 DÓrs, DPR. §83.

DE LAS PERSONAS
INTRODUCCIÓN
Dentro de la presente unidad se abordarán los contenidos que tratan de las diferentes clases de personas jurídicas del
derecho civil romano, las cuales se identifican por sus atributos, haciendo énfasis en la esclavitud y la ciudadanía,
instituciones importantes que se desarrollaron en el derecho romano.
Seminarios.................................................. (x)
80
- Identificar las distintas clases de personas jurídicas del Derecho Civil Romano por sus diversos atributos.
- Describir las causas de esclavitud y las formas de extinción de las mismas.
- Explicar la teoría de los tres status y su relación con las capitis deminutiones.
- Explicar las formas de adquisición de la ciudadania romana, los privilegios que otorgaba y la pérdida de la misma
CONTENIDO
7.1. Concepto de persona y clasificación.
7.1.1. Evolución de la persona jurídica colectiva.
7.1.2. Personas sui iuris y alieni iuris.
7.2. Esclavitud.
7.2.1. Sus causas: por nacimiento, esclavitud y la ciudadanía, instituciones importantes cautividad y por
causa de pena.
7.2.2. La dominica potestas.
7.2.3. Humanización del trato al esclavo.
7.2.4. Condición jurídica del esclavo.
7.2.5. Extinción de la esclavitud: por disposición de la ley y por manumissio.
7.2.6. La manumissio: formas de ius civile jurídicas del Derecho Civil Romano por sus y formas del ius
praetorium.
7.2.7. Limitaciones al derecho dominicalde manumitir.
7.2.8. Libertos y patronato.
7.2.9. Situaciones similares a la esclavitud.
7.3. Ciudadanía.
81
7.3.1. La teoría de los tres status y las
7.3.2. Privilegios del Derecho público y del y la pérdida de la misma. Derecho Privado que otorga la
ciudadanía romana.
7.3.3. Adquisición de la ciudadanía.
7.3.4. Ciudadanía y extranjería.
7.3.5. Clases de ciudadanos.
7.3.6. La Constitutio Antoniniana.
7.3.7. Pérdida de la ciudadanía.
7.3.8. Infamia.
II. PERSONAS
29. CONCEPTO
La palabra “persona” designaba, en sentido recto, la máscara (dramatis personae) que usaban los actores en escena. De
aquí se empleó en sentido figurado, para expresar el papel que un individuo podía representar en la sociedad, por
ejemplo, la persona como padre de familia, como hijo, como tutor, etcétera.
El término persona, como anota Schulz,1 es usado por los juristas clásicos con la significación exclusiva de homo, incluso
los esclavos también son llamados personae 8Gai. 1, 121, 2; 187; 3, 189). No obstante el esclavo también es llamado res
(cosa) vid. infra & 32.1 El concepto de persona, como sujeto capaz de derechos y obligaciones es moderno.
1. Clasificación de las personas, éstas se dividen en libres 2 y

esclavos.
2. Los libres se dividen a su vez en ingenuos y libertos, sui
iuris y alieni iuris; ciudadanos y no ciudadanos.
3. Ingenuo3 es la persona que ha nacido libre.
4. Liberto,4 es aquel que habiendo sido esclavo alcanza la
libertad.
5. Sui iuris,5 persona que no está sometida a la potestad de
alguien, es también llamado paterfamilias.
6. Alieni iuris,6 persona sometida a la potestas (potestad) de
un sui iuris.
82
7. Ciudadano, persona que goza de plenos derechos por
pertenecer al populus Romanus (pueblo romano).
8. No ciudadano, aquel que no cuenta con tales privilegios.
30 ESCLAVITUD1
Causas de esclavitud:
1. Por nacimiento. El hijo de mujer esclava nace esclavo.2 Los hijos nacidos dentro de matrimonio siguen la condición del
padre, fuera de matrimonio siguen la condición de la madre. 3 No obstante lo anterior se admite (favor libertatis) que si
la madre ha sido libre en algún momento de la gestación el hijo nacerá libre.4
2. Por cautividad.5 Los prisioneros hechos en guerra son esclavos de la República (servi publici), la que puede conservarlos,
o bien, venderlos a los particulares (venditio sub corona).
Si un romano cae prisionero del enemigo, sus derechos quedan en suspenso; cuando recupera la libertad, recobra también
su situación jurídica en virtud del postliminium;6 su matrimonio, no obstante, se ha disuelto, 7 en tanto que ésta es una
situación de hecho y no de Derecho, al igual que la posesión. Si el ciudadano romano muere en cautiverio, su testamento
hecho con anterioridad es válido, con base en la lex Cornelia de captivis, aparecida bajo Sila, se finge (fictio legis Corneliae)
que murió libre y ciudadano.8
3. Por causa de una pena. Los reducidos a esclavitud por causa de una pena son llamados servi poenae, ya que carecen de
amo y son esclavos de la pena.9
a) Eran los condenados a muerte, a las bestias (ad bestias),10 a las minas (ad metalla),11 a una escuela de gladiadores (ad
ludum gladiatorum).
b) El sc. Claudiano, de 54 d. De J.C. castigaba con la esclavitud a la mujer que tuviera relaciones sexuales con un esclavo
ajeno, no obstante la prohibición del amo notificada por tres veces, sin tal prohibición no se hacía esclava. En caso de
ser reducida a la esclavitud, era atribuida en propiedad al dueño del esclavo, al igual que el hijo nacido de tales
relaciones. Si el amo consentía en las relaciones y la mujer tenía un hijo, éste nacía esclavo, hasta que Adriano
dispuso que si la mujer continuaba libre, el hijo también lo sería. 12
c) El que se hace vender como esclavo, siendo libre, para participar del precio (pretii partecipandi causa) obtenido por
su venta, después de reclamar su libertad.13
d) La ingratitud del liberto puede ser castigada por el magistrado con recaída en la esclavitud. 14
El Derecho arcaico castigaba con esclavitud al que se negaba a ser inscrito en el censo (incensus), a quien no prestaba su
servicio militar (infrequens); el deudor insolvente podía ser vendido como esclavo trans tiberim; el ladrón flagrante (fur
manifestus), etcétera.
83
31. HUMANIZACIÓN DEL TRATO AL ESCLAVO
El servus (esclavo) está sujeto a la potestad de un dominus (señor, amo), este poder se denomina dominica potestas y lo
ejercía el amo en forma irrestrictiva. Con el paso del tiempo esta potestas se va restringiendo poco a poco, así, la lex
Petronia (de Augusto o Tiberio) prohíbe al dominus entregar esclavos para combatir a las fieras en los juegos circenses,
sólo el magistrado podía autorizarlo a manera de castigo.1 Un edicto de Claudio otorga la libertad al esclavo que el amo
abandonará gravemente enfermo;2 un senadoconsulto del 83 d. De J.C. expedido bajo Domiciano, prohíbe la castración de
esclavos;3 Antonino Pío dispone que quien mata a su propio esclavo sin mediar razón, es responsable como si hubiera
matado un esclavo ajeno, también dispone que el esclavo maltratado que logrará asirse a la estatua del emperador o
encontrara refugio en un templo, tendría que ser vendido por su amo.4 En época postclásica Constantino considera la
muerte del esclavo como homicidium.5
32. CONDICION JURÍDICA DEL ESCLAVO
1. El esclavo es considerado persona y res (cosa) al mismo tiempo; por una parte, cuando Gayo en sus Instituciones hace la
división de las personas (1, 9.) queda incluido dentro de éstas, igualmente se incluye al esclavo dentro de las personas
alieni iuris in potestate (1, 48-52.); por otra parte es clasificado como res (2, 13), en tanto es susceptible de formar parte
del patrimonio de una persona, de ser valuado en dinero, etc. Sin embargo, pensar que el Derecho romano equiparó al
esclavo con un animal o con una simple cosa, sería del todo erróneo. 1 La personalidad humana del esclavo es
2 3
reconocida en el Derecho sacro, de ahí que su juramento y su votum sean válidos, el lugar donde ha sido sepultado
4
se convierte en res religiosa, en la vida cotidiana desempeña un papel muy importante al representar a su amo en los
negocios.
2. El esclavo no tiene capacidad patrimonial, todo lo que adquiere pasa a su dueño. En ocasiones los amos
acostumbraban dar a algunos esclavos un peculium en administración, esto es, una cantidad de bienes, que podía
comprender incluso otros esclavos llamados vicarii.
En razón de la administración del peculio, el esclavo puede realizar actos jurídicos, como la mancipatio (infra 73, 1,
2.) y la stipulapio, no así la in iure cessio5 (infra 73, I, 1, a). El peculio era siempre propiedad del dominus quien en cualquier
momento podía retirarlo. Si el esclavo era vendido, con frecuencia se incluía el peculio y en caso de manumisión el amo
solía dejárselo.
3. No tiene capacidad procesal no puede actuar en justicia ni para sí, ni como representante de otra persona.
4. Los esclavos son civilmente responsables por los delitos cometidos, pero en tanto el esclavo no puede comparecer en
juicio, el amo tiene la opción de indemnizar el daño causado o entregar el esclavo culpable a la víctima, a lo que se
llama noxae deditio (abandono noxal).
5. No puede contraer matrimonio, la unión entre esclavos o de esclavo y libre es llamada contubernium;6 aunque el
Derecho no reconoce tales uniones, el parentesco que surge (cognatio servilis) es tenido en cuenta para evitar uniones
incestuosas.7
84
33. EXTINCION DE LA ESCLAVITUD
La libertad podía concederse por disposición de la ley o por manumissio1 (manumisión), acto jurídico mediante el cual el
amo confiere la libertad.
Por disposición de la ley. En virtud del sc. Silanianum2 del 10 d. De J.C., el pretor suele conceder la libertad al esclavo que
descubre al asesino de su amo. Quien compra un esclavo con cláusula de manumisión, si no lo manumite en el plazo
convenido, el esclavo se hace libre automáticamente. 3 De la misma manera, si una esclava es vendida con cláusula de no
prostitución y es prostituida, o bien, es vendida de nuevo sin dicha cláusula, la esclava será libre. 4 El esclavo gravemente
enfermo y abandonado por su amo, obtiene la libertad en virtud de un edicto de Claudio. 5
La manumissio es la forma más común de concesión de la libertad, en la ley de las XII Tablas se aceptan tres formas de
manumisión: Censu, vindicta y testamento, que dan la libertad y la ciudadanía, a estas formas solemnes del ius civile se
añade en época postclásica la manumissio in sacrosanctis ecclesiis. Además de las formas del ius civile, el ius praetorium
acepta otras formas para manumitir.
1. Las Formas del Derecho Civil

a) Manumissio censu. El esclavo era inscrito en el censo como ciudadano, con el consentimiento de sus dominus.6
Esta forma desaparece en el siglo I d. De J.C. al desaparecer el censo.
b) Manumissio vindicta. El amo se presenta ante el magistrado7 acompañado del esclavo y de un tercero (adsertor
libertatis) para celebrar una in iure cesio, esto es, un juicio ficticio imitando una vindicatio in libertatem.8 El adsertor
como representante del esclavo, declara solemnemente que éste es libre, al tiempo que lo toca con una varita
(vindicta o festuca), el amo no lo contradice y el magistrado confirma la libertad (addictio). En época clásica se
prescinde de algunas solemnidades y es el propio amo quien expresa su voluntad de manumitir, incluso puede
realizarse en cualquier lugar en que se encuentre el magistrado.9 Posteriormente puede hacerse ante los lictores en
sustitución del magistrado y sin pronunciar las palabras solemnes.10
c) Manumissio testamento. Cuando el dominus dispone en su testamento la libertad de un esclavo, por ejemplo Stichus
servus meus liber esto (que Estico mi esclavo sea libre) o bien, Stichum servum meum liberum esse iubeo (ordeno que
sea libre mi esclavo Estico) el manumitido por testamento se llama libertus Orcinus11 porque su patrono está en el
Orcus (Orco) mansión de los muertos.
La manumisión testamentaria puede supeditarse a una condición, por ejemplo que el esclavo entregue al heredero una
cantidad de dinero del peculio que tiene en administración. Mientras la condición se cumple, el esclavo es llamado
statuliber12 y pertenece al heredero, según la opinión sabiniana; los proculeyanos en cambio, piensan que no pertenece a
nadie (nullius).13 Si se impide que el esclavo cumpla la condición, ésta se tiene por cumplida. 14
85
15
Una forma similar a la testamentaria es la libertad que se otorga per fideicommissum, la fideicommissaria libertas puede
encomendarse en un testamento, o sin observar los requisitos de éste. La petición puede ser hecha al heredero, legatario o
fideicomisario en la siguiente forma: Rogo, fidei committo heredis mei ut Stichum servum manumittat 16 (Ruego,
encomiendo a la fidelidad de mi heredero que manumita al esclavo Estico). El esclavo cuya manumisión se ruega, puede
ser del propio causante, del heredero, del legatario, del fideicomitente, del fideicomisario e incluso de una persona que no
recibiera algo mortis causa del causante;17 si el esclavo es una persona extraña al fideicomiso, se le deberá comprar para
otorgarle la libertad. En caso que el amo se negase a vender el esclavo, se extinguía la fideicommissaria libertas, según
opinión que se recoge en Gayo y el Epitome Ulpiani,18 en contra de este criterio aparece con posterioridad, en la etapa
clásica tardía, una constitución de Alejandro Severo, 19 cuya opinión es asumida por Justiniano en las Instituciones, diciendo
que si el dueño se niega a vender el esclavo, no se entiende extinguida la fideicommissaria libertas, sino solamente
diferida, ya que podía haber ocasión posterior para comprarlo y manumitirlo. 20 El esclavo manumitido en esta forma se
hace liberto del manumitente y no del testador o fideicomitente.21
d) Manumissio in sacrosanctis ecclesiis. Por influencia del cristianismo se añade en época postclásica una forma más, a
partir de Constantino puede manumitirse a un esclavo ante el obispo y la asamblea de fieles en la iglesia. 22
2. Formas Pretorias o del Derecho Honorario

En las postrimerías de la República aparecen nuevas formas de manumisión, no solemnes, éstas otorgan una libertad de
hecho, no de Derecho; sin embargo, los manumitidos así son protegidos por el pretor contra la vindicatio in servitutem de
su amo. Posteriormente la lex Iunia Norbana del 19 d. De J.C. reconoce su libertad (no la ciudadanía), les otorga la
condición de Latini Iuniani,23 no tienen derecho a hacer testamento y a su muerte los bienes pasan a su antiguo dominus.
La condición de los Latini Iuniani es abolida por Justiniano,24 así pues, desde entonces, los manumitidos por
alguna forma no solemne también alcanzan la ciudadanía.
Principales formas pretorias.

a) Manumissio inter amicos.25 Según Fritz Schulz, la expresión inter amicos “no significaba que la manumisión tuviese
lugar ante la presencia de amigos, sino más bien se efectuaba inter dominum et servum ut inter amicos” (entre amo y
esclavo, como entre amigos).
b) Manumissio per epistulam.26 Cuando el dominus escribía a su esclavo dándole la libertad.
c) Manumissio per mensam. Esta forma aparece a principios de la época postclásica, por influencia del Derecho
helenístico. Consiste en la invitación del dominus a su esclavo para sentarse a la mesa.
34. LIMITACIONES AL DERECHO DOMINICAL DE MANUMITIR
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La facultad del dominus para manumitir a sus esclavos no tenía límites. En los inicios del Principado, Augusto impone
restricciones a las manumisiones masivas, que cada vez se hacían más frecuentes, aumentando la ciudadanía romana con
elementos, en ocasiones, poco deseable. Así van apareciendo diversas disposiciones que limitan el derecho de manumitir:
1. Lex Iulia de adulteriis. Ley rogada y votada bajo Augusto en 18 a. de J.C., prohíbe a la mujer divorciada manumitir a un
esclavo, dentro de los 60 días contados a partir de la disolución del matrimonio.
2. Lex Fufia Caninia. Ley rogada, que hiciera votar Augusto en el 2 a. de J.C., establece que las manumisiones
testamentarias deberán ser nominatim1 (señalando al esclavo por su nombre). Restringe a un determinado porcentaje el
número de esclavos que un testador podía manumitir, sin que pudiera excederse de cien.
Quien tenía tres esclavos podía manumitir dos.
De 4 a 10 la mitad.
De 11 a 30 la tercera parte.
De 31 a 100 la cuarta parte.
De 101 a 500 la quinta parte.2
Quien tiene uno o dos esclavos puede manumitir libremente. 3
En caso de manumisión excesiva sólo valían las primeras, por lo que se dio en escribir en círculo los nombres, para evitar el
determinar cuáles eran los primeros, en este caso ninguno se hacía libre.4 Justiniano abroga esta ley.5
3. Lex Aelia Sentia. Ley rogada votada bajo Augusto el 4 d. De J.C. Exige para poder manumitir que el dominus tenga 20
años y el esclavo 30, salvo iusta causa.6 Prohíbe manumitir en fraude de acreedores o del patrón.7 Dispone igualmente
que los esclavos castigados con ciertas penas (marcados, encadenados, sometidos a tormento por un delito, etc.) al ser
manumitidos serán asimilados a los dediticii (dediticios);8 por lo que nunca podrían alcanzar la ciudadanía; no podían
vivir en Roma o internarse en sus cercanías en un radio de 100 millas, bajo pena de volver a caer en la esclavitud, 9 por
ello se decía que tenían la pésima libertas.10
4. Un rescripto de Septimio Severo y Caracala prohíbe a la mujer acusada de adulterio, manumitir por testamento al
esclavo implicado en la acusación, a menos que haya sentencia absolutoria. 11
35. LIBERTOS Y PATRONATO
El esclavo manumitido se denomina libertus,1 con respecto a su antiguo dominus, que ahora se llamará patronus y de cuya
clientela pasará a formar parte.
Si el manumitido llega a convertirse en ciudadano romano, su condición no será la misma que la de un ciudadano
ingenuo, pues no goza del ius honorum, es decir, no tiene acceso a las magistraturas, tampoco podía casarse con ingenuo,
aunque las leyes Iulia et Papia, de tiempos de Augusto, lo permiten; se mantiene, en cambio, la restricción de matrimonio
entre libertos y miembros de familia senatorial.2
Para los manumitidos latinos junianos (Latini Iuniani), las restricciones aumentan, no pueden hacer testamento ni adquirir
por medio de éste.3
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El patronus conserva determinados derechos sobre su liberto (iura patronatus), antes de la manumisión el esclavo solía
prometer por juramento la prestación de determinados servicios al manumitente, una vez realizada la manumisión, el
liberto renovaba su juramento (iusiurandum liberti).4 Para el caso de incumplimiento se concede una actio operarum,5
también pueden prometerse los servicios mediante stipulatio y para exigirlos se recurrirá a la actio ex stipulatu.
El patronatus consiste en una obligación de respeto hacia el patrón (obsequium), es por ello que el liberto no puede ejercer
acción contra el patrón sin permiso del pretor.6 También queda obligado, por juramento o estipulación, a prestar
determinados servicios (operae).7
El patrón también tiene derecho a los bona, que se traduce en un derecho de sucesión sobre los bienes del liberto, si éste
hace testamento deberá dejarle la mitad, si muere intestado y tiene descendientes naturales, éstos excluirán al patrón.8
Existe además un deber recíproco entre patrono y liberto de darse alimentos en caso de necesidad. 9
Los liberti Orcini,10 no están ligados por el patronatus, ya que son libertos del difunto, aunque el testador podía constituir
el patronato a favor de quien deseará.11 Los manumitidos por fideicomiso, se hacen libertos del manumitente, no de quien
dispuso su libertad.
Los libertos podían adquirir la ingenuidad por concesión del Príncipe, en dos diferentes grados: el ius anuli aurei,12 esto es,
el derecho de usar un anillo de oro, privilegio del rango ecuestre, en cuyo caso subsiste el patronatus; y la natalium
restitutio,13 que lo equipara por completo a un ingenuo, en este caso se requiere el consentimiento del patrón, ya que
desaparece el patronatus.
36. SITUACIONES SIMILARES A LA ESCLAVITUD
1. Liber homo bona fide serviens. Es el hombre que siendo libre, se cree esclavo de una persona. También puede suceder
que un esclavo sirva equivocadamente a otro amo.1
Al declararse la libertad por medio de una vindicatio in libertatem,2 o bien, la pertenencia a otro dueño,3 se decidirá sobre
los bienes adquiridos durante esa situación. Lo adquirido por el trabajo del que sirve de buena fe, o con bienes del
aparente dueño, pertenecen a éste.4 Otras adquisiciones, como donaciones, herencias, etc., pertenecerán al liber homo o
en su caso al verdadero propietario.
2. Cuando un niño era abandonado por sus padres (exponere filium). La persona que lo recogía era denominada nutritor
en relación con el niño expuesto, denominado alumnus, éste frecuentemente era manumitido al ser mayor.
3. Addicti. En el antiguo Derecho, addictus es el deudor insolvente, que ha sido atribuido a su acreedor, se libera mediante
el pago, de lo contrario podía ser muerto o vendido como esclavo.
4. El hijo vendido por su paterfamilias por medio de la mancipatio,5 queda en una situación semejante a la esclavitud,
aunque jurídicamente es libre, está sometido al mancipium (poder) del adquirente, se dice que está in mancipio esse. En
igual situación se encuentra el hijo entregado por haber cometido un delito (in noxam dati). En ambos casos deberá
mediar manumisión,6 para terminar con esa situación.
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5. Los auctorari. Auctoratus es el hombre libre que se alquila como gladiador a un empresario. Al ser contratado prestaba
juramento ante el tribuno de la plebe para “dejarse azotar con varas, quemar con fuego y matar por el hierro”. Aunque
su condición es de libre, deberá obedecer en todo al lanista, (entrenador). El auctoratus podía terminar con esa
situación incluso antes de combatir (se redimere), pagando al empresario el gladiatorium, que implica la cantidad por la
que se alquilaba y los gastos ocasionados por su entrenamiento, en todo caso dependía de los términos del contrato.
6. Redemptus ab hostibus. Aquel que ha sido rescatado del enemigo por un tercero, mediante una cantidad de dinero el
redemptor (libertador) podía retener al redemptus (rescatado) hasta obtener el precio pagado por el rescate.
LAS PERSONAS
58. EL CONCEPTO DE PERSONA.

Este término viene del latín, donde, entre otras cosas, significa “máscara”. Dicha etimología es interesante y
demuestra que, desde su origen, el concepto de persona ha sido algo artificial, una creación de la cultura y no de la
naturaleza.
59. LA PERSONA COLECTIVA EN EL DERECHO ROMANO.

Esta figura surgió gradualmente en la práctica romana. En ella podemos distinguir:
a) Corporaciones, es decir, personas colectivas compuestas de miembros asociados voluntariamente o por la fuerza de la
tradición.
b) Fundaciones, o sea, afectaciones de patrimonios a un fin determinado.
En cuanto a las corporaciones, los rasgos comunes de éstas son:
a) Que su existencia es independiente de lo que pasa con sus miembros. Ya en el siglo I a. de J.C., Alfeno dijo claramente
6
que el cambio de los miembros de un organismo público no afecta su personalidad, y el Corpus iuris lleva este
principio a sus últimas consecuencias de que, inclusive si la cantidad de miembros se reduce a sólo uno, este único
miembro tiene una personalidad distinta de la que corresponde a la persona “colectiva en cuestión”, 7 solución
rechazada expresamente por el derecho moderno. 8
b) Que su patrimonio no tiene nada que ver con el de sus miembros. Este principio es clara consecuencia de la famosa
frase que Ulpiano pone en su comentario al edicto de Adriano: “lo que se debe a una persona colectiva, no se debe a
sus miembros; y lo que debe la persona colectiva, no lo deben sus miembros”9.
c) Que los actos de los miembros no afectan la situación jurídica de esta persona colectiva salvo en casos expresamente
previstos por el derecho.
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LA PERSONA FÍSICA EN EL DERECHO ROMANO
En el derecho moderno el concepto de persona física coincide con el de ser humano.

En cambio, el derecho romano sólo reconocía plena capacidad de goce a una minoría de seres humanos. De acuerdo con
las sistematizaciones didácticas, escolares, de la jurisprudencia clásica (Gayo), éstos debían reunir, para ser personas, los
tres requisitos siguientes:
a) Tener el status libertatis (ser libres, no esclavos).

b) Tener el status civitatis (ser romanos, no extranjeros).
c) Tener el status familiae (ser independientes de la patria potestad).
La personalidad, resultado de la reunión de estos tres requisitos, incluso podía comenzar un poco antes de la existencia
física independiente, y terminar algo después de la muerte, como se verá por lo que luego expondremos.
El derecho clásico nos presenta la regla de que el nasciturus pro iam nato habetur, siempre y cuando esta ficción le
aproveche. 12
Si, por ejemplo, instituyo heredero al hijo de Livia, y, en el momento de la apertura de mi testamento, resulta que
Livia no tiene hijos, pero está embarazada, debería concluirse, a falta de dicha ficción, que no habría heredero
testamentario alguno, de manera que mi herencia se entregaría a mis herederos legítimos, es decir, a mis próximos
parientes. En cambio, con fundamento en la citada ficción, el niño ya concebido pero no nacido llega a ser heredero,
siempre y cuando nazca vivo y viable. 13
Nótese que no se trata de una personalidad otorgada con la condición resolutoria de que el niño nazca muerto o
no viable, sino, al contrario, de una personalidad con la condición suspensiva de que nazca vivo y viable. Cumplida esta
condición, se considera al niño como persona, con efecto retroactivo desde su concepción; pero, en caso de fallar la
condición, dicha personalidad nunca ha existido.
Es interesante que el niño deba nacer vivo, pero además viable; el partus vivus, non vitalis, se equipara al nacimiento
14
de un niño muerto. Mencionemos finalmente, como curiosidad, que el nacimiento de un monstrum, aunque vivo y
15
viable, no tiene los efectos jurídicos de un nacimiento humano. La personalidad física puede durar también más allá de
la muerte biológica. Es ésta una de las ficciones mediante las cuales el derecho romano trataba de dar un titular a la
herencia yacente, como ya hemos visto.
En relación con los efectos jurídicos de la muerte biológica, se nos presenta otro problema. Si una persona y su
heredero han muerto, sin que se sepa exactamente quien murió primero, ¿debemos suponer que hubo entre ellos una
trasmisión sucesoria? Este problema de los conmorientes puede tener una enorme importancia práctica. De la solución, en
un sentido u otro, depende que la fortuna de la primera persona vaya a sus restantes herederos propios (por ejemplo, por
vía legítima) o a los herederos de su heredero.
El derecho romano no se mete en consideraciones de probabilidad, preguntando, por ejemplo, como sucede en el
derecho inglés, cuál de ellos era más viejo, sino que declara de modo absoluto que no debe admitirse una trasmisión
90
sucesoria entre los dos difuntos, en este caso de duda16 sencillo corte del nudo gordiano que el derecho de México
imita.17
Sin embargo, si la duda al respecto surge con referencia a parientes que mueren en el mismo accidente;18 el derecho
clásico propone soluciones más complicadas, estableciendo la presunción de que los padres mueran después que sus hijos
menores, pero antes que sus hijos mayores, etc.
En cuanto a personas cuyo paradero ignorarnos, el derecho romano establece una presunción de muerte 100 años
después de su nacimiento (D. 33. 2.8; cfr. art. 129 del Código de Napoleón).
69. CONDICIÓN JURIDICA DEL ESCLAVO.

- Por principio, para el derecho romano el esclavo era jurídicamente una cosa (res) de la categoría de las cosas
transmisibles por mancipación (res mancipi). Como cosa, estaba sometido a la potestad, más propiamente al dominio de
su amo, que tenía los poderes de un dueño o dominus (dominica potestas). Así, podía disponer de su vida, castigarlo,
abandonarlo, sin que por ello obtuviera la libertad, y enajenarlo como cualquier otra cosa transmisible por acto intervivos
Sin embargo, la legislación romana no pudo desconocer la realidad de que el esclavo era una cosa con naturaleza
humana y paulatinamente fue atenuando tanto doctrinaria como prácticamente el rigor del principio, sin romper el
precepto legal de la absoluta incapacidad jurídica del siervo. Así se reconoció un matrimonio especial entre esclavos que
se llamó contubernium, del que derivaba un parentesco, la cognatio servilis, que tenía valor jurídico en materia de
impedimentos matrimoniales y de sucesión legítima, respecto de aquéllos que hubieran alcanzado la libertad. Tenía
personalidad en el orden religioso y por tanto su votum era válido y eficaz, participaba del culto público y del familiar,
tenía derecho a honras funerarias y su sepultura era religiosa, como la de cualquier hombre libre.
En cuanto a la amplitud de los poderes del amo también se suavizó el rigor de los primeros tiempos. Se prohibió al
dominus arrojar su esclavo a las fieras, si no mediaba condena judicial; se le reconoció la libertad al que hubiera sido
abandonado por su señor por viejo y enfermo; se sancionó con la pena del homicidio al que diera muerte a su propio
servus; se obligó al amo demasiado cruel a vender a su esclavo y se autorizó a éste a ejercer una acción de injuria (actio
iniuriarum) contra aquél, por las ofensas al honor que le hubiera inferido.
a) El peculio. No siendo el esclavo sujeto de derecho, sino cosa objeto de él (servile caput nullum ius habet)
(Dig. 4, 5, 3, 1), carecía de capacidad jurídica tanto personal como patrimonial. Para mitigar esta última incapacidad el amo
solía entregar al esclavo un peculio, esto es, una masa de bienes para que los administrara y obtuviera los beneficios que
de ellos derivasen. Jurídicamente el dominus era siempre propietario del peculio y podía revocar en cualquier momento su
concesión ( ademptio peculii ).
b) Relaciones patrimoniales. En las relaciones patrimoniales, especialmente a partir del otorgamiento del
peculio, podía el esclavo actuar jurídicamente dentro de un ámbito siempre reducido y con sujeción a su dueño. Se
admitió que realizara negocios de adquisición pero, por ser patrimonialmente incapaz y mero órgano de su señor, todo lo
que adquiriera era propiedad del dominus. No sólo era instrumento de adquisición del amo por los negocios que hubiere
realizado, sino también por los provenientes de cualquier otro acto, como ocupación, herencia, etcétera,
Así como las adquisiciones del esclavo enriquecían al amo, éste quedaba ajeno a las relaciones de las que surgieran
obligaciones que, por aplicación de principios consagrados por el jus civile, no recaían sobre el dominus. Al carecer el
91
siervo de patrimonio y ser incapaz para demandarlo judicialmente, resultaba que los acreedores se veían burlados en sus
derechos, al no tener acción contra el amo ni contra el esclavo, que sólo se obligaba naturalmente.
c) “Actiones adiecticiae qualitatis”. La anómala situación creada por el rigorismo del derecho civil al
consagrar el principio de que el siervo podía con sus negocios jurídicos mejorar la condición del amo, pero no empeorarla,
fue corregida por el derecho honorario con la creación de acciones especiales que engendraban, junto a la obligación
natural del esclavo, una responsabilidad adicional del dominus. De ahí su denominación de actiones adiecticiae qualitatis.
El ejercicio de ellas por los acreedores del esclavo hacía que el amo respondiera por la deuda, ya íntegramente, ya hasta el
monto del peculio o, al menos, por aquéllo en que se hubiera enriquecido a consecuencia del negocio realizado por su
esclavo.
Diversas acciones entran en la categoría de las adiecticiae qualitatis, que eran de aplicación no sólo para los
contratos realizados por el esclavo y de los que nacieren obligaciones a su cargo, sino también para los concertados por
los hijos de familia, sometidos a la potestad paterna. Entre ellas se cuentan la actio quod iussu, cuando la deuda hubiera
sido contraída con el consentimiento expreso del amo (iussum) que se prestaba a obligarse por el negocio; la actio
exercitoria, si la obligación se hubiera constituido por el siervo colocado al frente de un comercio de mar, como armador
de navíos (exercitor navis) y la actio institoria, cuando la deuda proviniera de un negocio terrestre. En todos estos casos el
dominus quedaba obligado por la totalidad de la deuda.
La actio de peculio, la tributoria y la de in rem verso pertenecen también a la categoría de las actiones adiecticiae
qualitatis, diferenciándose de las anteriores en que no se las concedía por la deuda entera. La actio de peculio se daba
cuando el amo había entregado un peculio al esclavo para que lo administrara y negociara, en cuyo caso los acreedores
sólo podían cobrarse hasta donde alcanzara su activo, previa deducción de lo que con el peculio hubiera que pagar,
incluida la devolución al amo. La actio tributoria se ejercía por los terceros hasta el límite de la cantidad autorizada por el
dominus al siervo para la realización de un comercio con su peculio (merx peculiaris), con la ventaja de que el crédito que
el amo tuviera contra el esclavo no tenía ningún privilegio respecto del de los demás acreedores. La actio de in rem verso
autorizaba para demandar al señor hasta la medida de la ganancia o el enriquecimiento injusto que le hubiera producido
el negocio del siervo.
d) “Actio noxalis”. Por lo que concierne a la responsabilidad del esclavo por los delitos que hubiere
cometido, se concedía a la víctima una actio noxalis para demandar al amo la entrega del culpable (noxae deditio). Cabía la
posibilidad de que el amo no efectuara este abandono, calificado de “noxal”, pagando la pena pecuniaria fijada para
indemnizar al lesionado. El derecho de éste a exigir el cumplimiento de la obligación de reparar el perjuicio que había
sufrido por el delito, recaía sobre el cuerpo del esclavo culpable, siguiéndolo hasta aquel a quien pasara la titularidad de la
potestas. Así, si el siervo cambiaba de dominus, la acción noxal se dirigía contra aquel bajo cuya potestad se encontraba en
ocasión de iniciar la demanda y no contra el amo titular del dominio en el momento de cometerse el delito. Esto fue
consecuencia del principio de que la acción seguía al esclavo, a la cosa, y no al amo (noxa caput sequitur).
Cabe hacer notar que los hijos de familia estaban sometidos al mismo régimen que los esclavos, en cuanto hace a
su responsabilidad delictual, con la diferencia que el abandono noxal que se efectuaba mediante la mancipatio no daba al
demandante la propiedad del filius, como ocurría con el esclavo, sino que lo colocaba bajo el mancipium. Debemos
agregar que el abandono noxal de los hijos de familia cayó en desuso alrededor del siglo IV de la era cristiana y fue
suprimido definitivamente por Justiniano.
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Análogos efectos que las acciones noxales, que se ejercitaban en caso de delitos cometidos por personas sujetas a
potestad, presentaba la actio de pauperie, que se daba contra el dueño de un animal doméstico que provocaba un daño y
que podía liberarse del resarcimiento dinerario, entregando el animal al particular lesionado.
70. EXTINCIÓN DE LA ESCLAVITUD.

La condición servil podía extinguirse por un acto voluntario del dominus, llamado manumisión (manumissio), que podía
ser solemne o no solemne y por decisión de la ley
a) Manumisiones solemnes... El derecho civil creó tres formas solemnes de manumisión: la manumisión por
vindicta, la manumisión por censo y la manumisión por testamento, todas las cuales importaban la salida del esclavo de la
manus o potestad del dominus por un acto de disposición que tenía la virtud de convertirlo en libre y ciudadano.
La manumissio vindicta consistía en un proceso ficticio de reivindicación de la libertad del esclavo que se celebraba
conforme al ritual de la iure cessio que, como veremos, era una forma iure civile de transmitir la propiedad por medio de
una fingida reivindicación de la cosa, Participaban del acto, que se hacía delante del magistrado, el dominus, el esclavo y
un tercero adsertor ilbertatis- que tocaba al esclavo con una varilla (vindicta), afirmando solemnemente que era hombre
libre. Como tal declaración no era contradicha por el amo, el magistrado la confirmaba y pronunciaba la addictio libertatis.
La manumissio censu se hacía mediante la inscripción del es clavo en las listas del censo de ciudadanos por su
dominus. A fines de la República, cuando el censo fue cayendo en desuso, dejó de tener aplicación esta forma de
manumitir.
La manumissio testamento fue la concesión de libertad hecha por el amo en un testamento, ya de modo directo, ya
encargando al heredero que manumitiese al esclavo (fideicommissaria libertas). En el primer caso el esclavo adquiría la
libertad tan pronto como el heredero aceptaba la herencia; en el segundo, el heres instituido debía realizar la manumisión
por cualquiera de los medios legales. Entretanto el esclavo no adquiría la condición de hombre libre, admitiéndose, en
caso de que el heredero fuera remiso en cumplir la voluntad del testador, que interviniese el magistrado a fin de
constreñirle a efectuar la manumisión.
b) Manumisiones no solemnes, A la par de los modos solemnes de manumitir, fueron apareciendo en Roma
otros desprovistos de formalidades. Así, se podía dar la libertad al esclavo con la sola declaración del amo ante la
presencia de amigos (inter amicos); mediante una carta dirigida al servus (per epistulam) y también admitiéndolo como si
fuera hombre libre en la propia mesa del señor (per mensam). Estas manumisiones no formales carecieron al principio de
validez legal, por lo que el esclavo era libre de hecho, pero no de iure. El pretor, por razones de equidad, comenzó a
dispensar una cierta protección a los que se hallaban en esta situación, hasta que una lex iunia Norbana, de principio del
Imperio, estableció que los manumitidos por tales procedimientos no adquirían la condición de ciudadanos, sino de
latinos, por lo cual se dió en llamarlos latini juniani.
Estos latinos, categoría especial de no ciudadanos, tuvieron capacidad patrimonial para disponer por actos entre
vivos, pero carecían de ella si se trataba de actos de disposición por testamento porque, por expresa prescripción de la ley,
a su muerte los bienes se transmitían al antiguo dominus Por ello se ha dicho que aquellos latinos vivían libres y morían
esclavos. En tiempo de Justiniano se abolió la categoría de los latini iuniani y se admitió que la voluntad expresada por
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cualquiera de los medios no formales de manumitir, daba al esclavo la calidad de libre y de ciudadano romano, siempre
que se hiciera en presencia de cinco testigos.
En tiempo del emperador Constantino, habiendo perdido prácticamente vigencia las manumisiones formales del
antiguo derecho civil, se creó una nueva, revestida de ciertas solemnidades, la manumissio in ecclesia. Consistía en la
declaración del amo, efectuada en una iglesia, ante las autoridades eclesiásticas y el pueblo cristiano, de que concedía
libertad a su esclavo.
c) Extinción por ley. El ordenamiento legal romano consagró diversas causas que, independientemente de
las manumisiones hacían del siervo un hombre libre. Así, si el dominus lo hubiera abandonado gravemente enfermo;
cuando lo hubiera vendido bajo condición de que el comprador lo manumitiese y la condición no se cumpliere; si se
encontrara de buena fe en posesión de la libertad durante veinte años y, desde Justiniano, cuando hubiere alcanzado una
dignidad o recibido las órdenes eclesiásticas.
d) Los libertos y el derecho de patronato. Los esclavos manumitidos, llamados libertos o libertinos (liberti,
libertini), eran ciudadanos jurídicamente capaces, aunque no gozaban de la misma condición que los que habían nacido
libres y conservando tal condición durante toda su vida. A estos ciudadanos se los denominaba ingenuos (ingenui) Los
libertos no podían ser magistrados romanos ni ingresar al senado. También tuvieron restricciones en lo atinente a los
derechos privados, como la prohibición de contraer matrimonio con ingenuos, abolida sólo por Justiniano, y
especialmente la derivada de la relación que mantenía al liberto ligado con su antiguo dominus. Este vínculo, que se
extendía los descendientes del amo, constituyó el derecho de patronato (iura patronatus).
Este especial derecho hacía que el liberto debiera al patrono -antiguo dominus- los deberes de reverencia que se
manifiestan en la prohibición de demandarlo sin autorización del magistrado ni entablar contra él acción criminal que
pudiera llevar aparejada la tacha de infamia.
Estaba igualmente obligado a prestarle determinados servicios (operae), que podían ser exigidos judicialmente por
el patrono si se los había prometido por juramento (promissio iurata liberti), antes de la manumisión o por estipulación
(stipulatio) después de ella. El patrono era llamado por ley al desempeño de la tutela de los hijos del liberto y tenía
derecho a la sucesión, si moría sin herederos suyos (heredes sui). Si el patrono fallecía, sus derechos se transmitían a sus
descendientes y, desde Justiniano, a sus demás herederos. Patrono y liberto tenían la recíproca obligación de prestarse
alimentos en caso de necesidad y aquél también quedaba obligado a asistir al liberto en juicio, defenderlo y no intentar
una acusación por delito capital. Pero podía, en todos los casos, desde el derecho justinianeo, renunciar a los derechos
inherentes al patronato.
El liberto pudo adquirir la ingenuidad por concesión imperial. Primeramente -por el ius aureorum anulorum,-
derecho de usar el anillo de los caballeros, que lo convertía en ingenuo, si bien perduraba la relación de patronato. Más
tarde, por la restitutio naialium, que lo equiparaba en absoluto al hombre libre, si el patrono aceptaba renunciar a los
derechos del patronato.
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71. RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE MANUMITIR.
- Por razones de orden político, social y hasta moral, el emperador Augusto hizo dictar por el comicio dos leyes tendientes
a restringir la facultad de los amos para manumitir a sus esclavos que se había venido usando exageradamente.
Fue la primera de ellas la lex Fufia o Furia Caninia del año 2 a de C., que tuvo por objeto restringir las
manumisiones testamentarias, estableciendo que ellas sólo podían hacerse nominativamente, es decir, identificando al
esclavo por su nombre. Prescribió, además, límites en cuanto al número de esclavos a manumitir. Así, el amo que tuviera
tres esclavos, podía manumitir hasta dos; el de tres a diez, la mitad; el de once a treinta, el tercio; el de treinta a cien, el
cuarto; y el de ciento uno a quinientos, el quinto. En ningún caso se podía pasar de cien. Esta ley fue derogada por
Justiniano.
La Lex Aelia Senda del año 4 d. de C. también consagró disposiciones restrictivas a la facultad de manumitir.
Dispuso que para que la manumisión fuera válida, el manumisor debía tener no menos de veinte años y el esclavo treinta,
a no ser que mediase una justa causa comprobada ante un consejo especial. Declaró nulas las manumisiones que se solían
hacer para defraudar a los acreedores. Prescribió, por último, que los esclavos manumitidos que hubieran observado mala
conducta durante su estado servil, no obtenían la ciudadanía romana, sino la condición de peregrinos (dediticios pereginini
dediticii). Justiniano conservó de esta ley la nulidad de la manumisión hecha en fraude a los acreedores y rebajó la edad
del manumisor a diecisiete años.
72. RELACIONES AFINES A LA ESCLAVITUD.

El derecho de Roma conoció ciertas relaciones afines a la esclavitud dentro de las cuales quienes las experimentaban
ocupaban una situación muy semejante a la de los esclavos. Así, las personas in causa mancipii, que era el caso del
filiusfamilias al que el pater vendía a otro pater o hacía entrega de él en reparación de algún delito (noxae dedisio).
También el redemptus ab hostibus, supuesto del ciudadano rescatado por un tercero de la cautividad mediante el pago de
un rescate y que era considerado esclavo del redemptor hasta que reintegrara el rescate.
El colonato. La situación afín a la esclavitud que en Roma se dió con frecuencia y que por ello alcanzó mayor
relieve fue la del colonato. Los colonos (coloni) eran arrendatarios de tierra en situación de dependencia, que se hallaban
adscriptos a la gleba (servi terrae, glebae adscripti) y debían pagar un canon por el fundo que ocupaban y que no podían
abandonar bajo pena de esclavitud. El propietario tampoco podía separar al colono de la tierra, ni vender el predio sin el
colono, ni a éste sin el fundo. Esta relación de dependencia podía cesar si el colono adquiría el inmueble al que estaba
adscrito o si alcanzaba una alta dignidad eclesiástica.
73. “STATUS CIVITATIS”.

Otro de los estados integrantes del caput, esto es, de la personalidad o capacidad jurídica de un individuo en Roma, fue el
status civitatis. Únicamente los que gozaban de la ciudadanía romana eran capaces de derecho en la esfera tanto del ius
publicum, como del jus privatum, porque el ordenamiento jurídico romano sólo amparaba a los miembros de la civitas
(cives). En relación al status civitatis, las personas se dividían en dos clases perfectamente diferenciadas: ciudadanos y
extranjeros o peregrinos (peregrini). Entre ambos grupos se encontraba una clase intermedia, la de los latinos
(latini).
95
Durante mucho tiempo los peregrinos carecieron de personalidad jurídica en el territorio romano, entendido por
tal la península itálica que, conquistada por las legiones romanas, hizo como se ha dicho, que Roma fuera Italia,
constituyendo la más grande civitas que conoció el mundo antiguo. Por decisión de Antonino Caracalla, en el año 212 de
nuestra era, la ciudadanía se extendió a todos los súbditos libres del Imperio y desapareció así la distinción de las personas
según el status civitatis.
74. CIUDADANOS, PEREGRINOS Y LATINOS.

En Roma se era ciudadano por nacimiento, por liberación de la esclavitud o por concesión de la autoridad. Eran
ciudadanos por nacimiento los hijos concebidos por padres ciudadanos unidos en legítimo matrimonio (iustae nuptiae) y
también el hijo nacido de madre ciudadana, aunque ésta hubiera alcanzado la ciudadanía después de la concepción. Las
manumisiones solemnes en el derecho civil y cualquier forma de manumitir en el derecho justinianeo, hacían del esclavo
un hombre libre y ciudadano. Por concesión de la autoridad llegaron a ser cives romani los extranjeros a quienes razones
especiales -premios por servicios de orden militar o social- el comisio en época de la República o el emperador después,
habían otorgado éste favor de carácter excepcional.
La ciudadanía por concesión de la autoridad podía beneficiar a una persona determinada o a un grupo de personas
y también a todos los habitantes de una ciudad o región. Por estas concesiones colectivas todos los pobladores de Italia
adquirieron la ciudadanía romana a fines de la República y durante los primeros años del principado muchas comunidades
fuera de ella. Finalmente, Antonino Caracalla, en el año 212, por la célebre constitutio antoniniana concedió la ciudadanía a
todos los súbditos del Imperio, a excepción de los dediticios.
Como clase opuesta a la de los ciudadanos, se encontraban los extranjeros o peregrinos, que eran aquellos hombres
libres pertenecientes a otras ciudades que vivían en el gran mundo romano y que se diferenciaban de los bárbaros
(barbari hostes) porque éstos eran extranjeros súbditos de pueblos enemigos de Roma. Dentro de los peregrinos
propiamente dichos, se distinguían los llamados peregrini alicuius civitatis, que eran los que pertenecían a una ciudad
unida a Roma por tratados de alianza y amistad, de los peregrini dediticii, que eran los miembros de pueblos que habían
resistido a la dominación romana y que luego se hablan rendido incondicionalmente ( deditio ).
Los peregrinos no contaban en Roma con el amparo del ius civile, rigiéndose sus relaciones por el derecho de
gentes y para juzgar los casos de controversias jurídicas con los ciudadanos romanos se creó, como hemos visto, la pretura
peregrina. Situación especial tenían los dediticios, a los que no se les reconocía ningún derecho propio, por entenderse
que no pertenecían a ninguna civitas. No podían vivir en Roma, ni en un radio de cien millas alrededor de ella y tenían que
pagar un impuesto especial, llamado tributum capitis.
Una posición intermedia entre los ciudadanos y los peregrinos ocupaban los latinos, que se distinguieron en tres
clases: los latini veteres o prisci, que eran los antiguos habitantes del Lacio y de las más antiguas colonias confederadas
con Roma; los latini coloniarii, ciudadanos pertenecientes a colonias a las que Roma concedió la latinidad a mediados de la
República y los latini iuniani, que, como vimos, eran los manumitidos no solemnemente y que, de acuerdo con la lex iunia
Norbana, adquirían la libertad, pero no la ciudadanía romana.
De las tres clases de latinos, los veteres se encontraban en una condición jurídica más favorable, pues el derecho
romano les confirió el goce de todos los derechos públicos y privados de los ciudadanos, a excepción del ius honorum,
esto es, el derecho a ocupar las magistraturas romanas. Los latinos de las colonias sólo gozaban del ius commercií, y así
podían testar, celebrar contratos y gozar de la propiedad romana, estándoles vedado el goce de los otros derechos
96
privados y los derechos públicos, aunque podían votar cuando se encontraban en Roma. Por su parte, los latini iuniani o
libertos latinos tenían exclusivamente el commercium con romanos, pero no podían testar, ni ser instituidos herederos por
testamento.
75. “STATUS FAMILIAE”.

Concernía también a la integración del caput, con los estados de libertad y de ciudadanía, el status familiae; que era la
situación en que se encontraba un hombre libre y ciudadano con relación a una determinada familia. La distinta posición
que en ella se podía ocupar influía sobre la personalidad o capacidad jurídica, en el sentido de acrecentarla o disminuirla,
ya que era plena cuando el hombre era libre, ciudadano y sui iuris, y se encontraba reducida si era un alieni iuris.
Las personas, de acuerdo con el status familiae, se distinguían en sui iuris y alieni iuris, según que estuvieran libres
de cualquier potestad o sujeción a otra persona, o no se hallaran en tal posición familiar. Es una distinción fundamental, no
menos que la que diferencia a las personas en libres y esclavos y en ciudadanos y no ciudadanos, y tuvo origen en la
peculiar organización de la familia romana.
77. LA INFAMIA
La infamia es una merma a la existimatio de que goza la persona en sociedad. Al principio fue el resultado de
alguna decisión de los censores o de la ley y terminó por ser una consecuencia del edicto del pretor.
En tiempo de la República los censores estaban encargados de vigilar las buenas costumbres y con este motivo
podían excluir al ciudadano do las centurias al caballero del orden ecuestre, al senador del senado. Era esta una nota
censoria, nota infamante por mala conducta. Hacia el fin de la República y en el Imperio la lex Iulia repetundarum, la lex
Iulia de vi y otras, tacharon de infames a los condenados en materia criminal con graves consecuencias para ellos, pues se
les excluía de los cargos públicos, no podían postular, ni ser testigos.
El edicto del pretor tachó de infamia al que fuera dado de baja ignominiosamente del ejército, a los comediantes,
a los gladiadores, a los que se dedicaban al lenocinio, por ciertas condenas criminales y algunas civiles que implicaban
mala fe del demandado. D.3.2. l y ss.
La nota de infamia duraba por vida, pero podía ser borrada por el senado o por el emperador.
90. LA CONSTITUCIÓN ANTONINIANA

Desde sus principios Roma concede la ciudadanía a las gentes sin asilo y a los vencidos de los cuales podía esperar
utilidad. Frecuentemente ciudades enteras la obtuvieron; en 338 a. C., se concede a los latinos, después se le da a toda
Italia. Bajo los primeros emperadores no se prodigó la ciudadanía. Augusto y Trajano se mostraron parcos; Claudio la
concedió a gran número de galos; Marco Aurelio también hizo algunas concesiones finalmente, Caracalla otorgó el
derecho de ciudadanía a todos las habitantes del Imperio , pero esta concesión fue hecha con fines fiscales; en efecto, en
ese tiempo, las manumisiones hechas por los ciudadanos, así corno las sucesiones, estaban gravadas con un impuesto
correspondiente a la vigésima parte de su importe. Caracalla para rendir estos impuestos más productivos encontró dos
medios sencillos: doblar la tasa al décimo y multiplicar a los contribuyentes concediendo la ciudadanía a todos.
97
Aún después de esta concesión hay en el Imperio no ciudadanos: las personas que estaban privadas de la ciudadanía por
alguna condena, los libertos dediticii latini iuniani. Bajo Justiniano todos los libertos son ciudadanos y sólo no lo son los
bárbaros, los esclavos y los que sufrían alguna condena. D. 1. 5, 17.
Documento Ficha
7. A. PADILLA Sahagún, Gumesindo
DERECHO ROMANO I
2ª ed. Edit. Mc Graw –Hill México 1998
Págs. 32-33
7. B. MARGADANTS, Guillermo F.
EL DERECHO ROMANO
Como introducción a la cultura jurídica

contemporánea
México, Esfinge, 2001, 26ª ed. Edit. F.C.
Pág. 115-133
7. C. ARGUELLO, Luis Rodolfo
MANUAL DE DERECHO ROMANO
Historia e Instituciones 3ª ed. Buenos Aires

Astrea 1998.
Págs.149-162
7.D BRAVO, González Agustín y BRAVO Valdés, Beatriz
Primer curso de Derecho Romano
México, Pax 1984
Pags. 115,137,138
98
( Footnotes )
&291 Schulz, DRC, p. 69.

2 Gai. 1, 9; Inst. 1, 3 pr.; D. 1, 5, 3.
1 Gai. 1, 11; Inst. 1, 4 pr.; D. 1, 5, 5.
2 Gai. 1, 11; Inst. 1, 5 pr.; D. 1, 5, 6.
3 Gai. 1, 48; EpUlp. 4, 1, Inst. 1, 8 pr.; D. 1, 6, 4. Vid. Infra &46.
4 Gai. 1, 49: Inst. 1, 8 pr.; D. 1, 6, 1.
&301 Inst. 1, 3, 2. = D. 1, 5, 4, 1.
2 Inst. 1, 3, 4; D. 1, 5, 5, 1.
3 EpUlp. 5, 8; D. 1, 5, 24.
4 PS. 2, 24, 1-3; Inst. 1, 4, pr.; D. 1, 5, 5, 3.
5
Inst. 1, 3, 4.
6 Gai. 1, 129; EpUlp. 10, 4; D. 49, 15, 19 pr.
5 D. 24, 2, 1; 49, 15, 8.
8 EpUlp. 23, 5; D. 28, 1, 12. Inst. 2, 12, 5. Si muere sin hacer testamento, se abre la sucesión ab intestato. D. 38, 16, 1 pr.
9 Inst. 1, 12, 3; D. 48, 19, 12, i. f.
10 D. 48, 19, 12, i, f.
11 D. 28, 1, 8, 4.
16Gai. 1, 84; PS. 2, 21ª. 1; EpUlp. 11; Tácito, ann. 12, 23; CTh. 4, 12, 1. Justiniano suprime este senadoconsulto (C. 7, 24 pr.;
Inst.
3 , 12, 1).
17 Inst. 1, 3, 4; D. 1, 5, 5, 1; 40, 12, 7 pr.
18 D. 25, 3, 6, 1.
1 D. 48, 8, 11, 2.
2 D. 40, 8, 2.
3 D. 48, 8, 6.
4 Gai. 1, 53, Inst. 1, 8, 2; D. 1, 6, 1, 2.
9 CTh. 9, 12, 1. 101112
1 D. 50, 12, 2, 1.
2 PS. 2, 19, 3; D. 11, 7, 2 pr.
3 Gai. 2, 87-89; 91-94; 96; vid. Infra &73, I, 1, a y &73, 1, 2.
4 PS. 2, 19, 6.
5 D. 23, 2, 14, 2 y 3.
&331 Inst. 1, 5 pr. = D. 1, 1, 4.

6 D. 38, 2, 4 pr. ; 29, 5, 3, 13, 35, 2, 39.
7 D. 18, 7, 3; 40, 8, 3 y 4.
8 D. 2, 4, 10, 1; 37, 14, 7 pr. ; 40, 8, 6 y 7.
9 D. 40, 8, 2.
10 EpUlp. 1, 8; Gai, 1, 140.
99
&32.1 Padilla Sahún, Gumesindo. La humanidad del esclavo. Ponencia en el VII Congreso Latinoamericano de Derecho
Romano, Río de Janeiro, 1990; Ars Iurisk (10), 1993, p. 305, en el mismo sentido, Guzmán Brito, Alejandro, La igualdad
natural de todos los hombres en el pensamiento jurídico romano de la época clásica, REHJ (14), 1991, p. 17.
2 D. 12, 2, 22 y 23; 40, 12, 44 pr.
12.
13 Gai. 1, 20, i. f. D. 40, 2, 7 y 8.
14 D. 40, 2, 23.
15 EpUlp. 2, 8.
116 EpUlp. 2, 1-6; D. 40, 6.
117 Gai. 2, 200.
118 EpUlp. 2, 6; D. 40, 7, 3, 1-3.
119Gai. 2, 263. El fideicomiso clásico es un acto de liberalidad mortis causa, hecho a modo de petición y sin formalidad
alguna, por una persona llamada fideicomitente a otra denominado fiduciario, para que éste realice lo encomendado a
favor de un tercero llamado fideicomisario.
120 Gai. 2, 263; EpUlp. 2, 7; Inst. 2, 24, 2.
121 Gai. 2, 264.
18 Gai. 2, 265; EpUlp. 2, 11.
19 C. 7, 4, 6.
20 Inst. 2, 24, 2.
21 Gai. 2, 267; Inst. 2, 24; D. 40, 4, 42.
22 Inst. 1, 5, 1, C. 1, 14, 1 y 2, CTh. 4, 7, 1.
23 Gai. 1, 22-24; 3, 56.
24 Inst. 1, 5, 3; 3, 7, 4; C. 7, 6, 1.
25 Schulz, DRC, p. 80; Gai. 1, 41 y 44; Inst. 1, 5, 1.
11 Por lo general el pretor, aunque podía manumitirse ante un cónsul, procónsul (EpUlp. 1, 7; Inst. 1, 5, 2.) 9 o ante un legado (D. 40, 2
, 7.).
12 La vindicatio in libertatem es un proceso a favor de una persona libre, tenida por otra como esclavo, en Derecho arcaico se hacía por
medio de la legis actio per sacramentum (vid infra &83, 1) Gai. 4, 14.; después, en forma similar a la rei vindicatio D. 40,
13 Gai. 1, 27.
14 Gai. 1, 26.
15 D. 28, 5, 49 (48) 2.
&351 Gai. 1, 11; D. 1, 5, 6.

16
D. 23, 2, 23 Y 44.
17 Gai. 1, 23.
18 D. 40, 12, 44 pr. El primer juramento lo vincula religiosamente.
El segundo, jurídicamente. D. 38, 1, 7 pr.

19 D. 38, 1, 2, 1.
20 D. 2, 4, 4, 1; Gai. 4, 46.
21 Según varios autores, la distinción entre operae officiales y operae fabriles, es postclásica. Operae officiales son las que derivan del
officium del liberto, tales como acompañarle en los viajes, administrar sus asuntos, cuidar su casa, etc. Operae fabriles son los
servicios provenientes del ejercicio de un arte u oficio. El pretor limita las exigencias demasiado gravosas de los patronos, vid. D. 38,
1, 2. , 38, 2, 1. 8 Gai. 3, 41, EpUlp. 29, 1.
100
26 Inst. 1, 5, 1; D. 41, 22, 38.
&341 Gai. 1, 239; EpUlp. 1, 25, Inst. 2, 20, 25.
2 Gai. 1, 42-45, EpUlp. 1, 24.
3 Gai. 1, 43.
4 Gai. 1, 46.
5 Inst. 1, 7, C. 7, 3.
6 Se considera iusta causa (causa legal) la manumisión de los padres, hijos, hermanos, maestro, de una esclava, para
casarse con ella, etc. Gai. 1, 19; EpUlp. 1, 12 y 13; Inst. 1, 6, 5. La iusta causa debe aprobarse por consilium (consejo),
integrado en Roma por cinco senadores y cinco equites; y en las provincias por 20 recuperatores. Gai. 1, 20; EpUlp. 1, 13,
a.
7 Gai. 1, 37; EpUlp. 1, 15. Justiniano conserva la disposición en Inst. 1, 6 pr.
8 Gai. 1, 13, EpUlp. 1, 11. Vid. Infra &42, 5.
9 D. 25, 3, 9.
10 EpUlp. 2, 8; Inst. 2, 24, 2.
11 D. 40, 4, 42. 12 D. 40, 10, 6. 13 D. 40, 11, 5.
&361 Homo bona fide serviens: “cuando se omite ‘liber’, se trata de un esclavo ajeno”. D’ Ors. DPR. &210, n. 1.
2 Gai. 4, 14; D. 40, 12.
3 Gai. 4, 16.
4 Las mismas disposiciones que se utilizan para el esclavo dado en usufructo se siguen en este caso. Gai. 2, 91 y 92; Inst. 2,
9, 4; D.
41 , 1, 19 y 23.
5 Gai. 1, 117.
6 Gai. 1, 138-141.
6“Tampoco la nave que se repara muchas veces, de manera que no queda ni una tabla que no sea nueva, deja de ser la
misma nave”
(D. 5.1.76)
7 D.3. 4. 7. 2.
8 Ley de Sociedades mercantiles, art. 229, fr. IV.
9 D. 3.4.7.1.
12 Gayo, I. 147, Paulo, D. 50 16. 231. Sobre el origen cristiano de esta regla, véase mi artículo Derecho romano y cristiano,
“Foro de México”, núm. 75, 1959, con indicaciones bibliográficas
13 Principio consagrado en los artículos 22 y 1314 del código
Civil
14 Nom integrum. . ., cum spiritu tamen. . . (D.28. 2. 12. 1).
15 D: 1. 5. 14.
16 D. 34. 5,8 y siguientes. 17 Código Civil, art. 1287.
18 Supuesto cuya frecuencia crece actualmente, por el tráfico aéreo.
101
UNIDAD 08: DERECHO DE LA FAMILIA
INTRODUCIÓN
DERECHO DE LA FAMILIA:
Dentro de la presente unidad se pretende abarcar todo lo referente al derecho de familia en todos sus aspectos a partir de
la familia romana, iniciando por su párte conceptual: la familia, quienes la formaban; patria potestas, fuentes y extinción;
parentesco y sus clases; el patrimonio familiar; los peculios; esponsales; el matrimonio, la tutela y la curatela. Estos
conceptos deben vislumbrarse como fundamentos de nuestras actuales instituciones jurídicas, las cuales son básicas en la
formación de todo jurista.
fichas de Trabajo síntesis de cada uno de los Temas.
entre otros.
: Digesto, Instituciones de Gayo, Instituciones de Justiniano, Reglas de Ulpiano

y Epitome Ulpiani
- Dar un concepto claro de la familia romana.
- Distinguir las personas sui iuris de los alieni iuris por sus diferentes prerrogativas.
- Precisar las cuatro potestades propias del varón sui iuris romano, derivadas de su posición de señor y patriarca familiar.
- Precisar las tres clases de parentesco característicos de la familia romana.
- Determinar las líneas y grados de parentesco.
- Demostrar la importancia del matrimonio romano como un hecho que genera efectos jurídicos trascendentales en la
conformación de la familia romana.
- Distinguir la tutela y la curatela como instituciones jurídicas subsidiarias de la patria potestas romana, tendientes a
proteger la persona y el patrimonio de ciertas personas.
1
CONTENIDOS
8.1. La familia romana. La domus.
8.1.1. Concepto de familia, patriarcado y patria potestas: definición, facultades que otorga. Sus fuentes:
Nacimiento, adoptio y adrogatio.
8.1.2. La legitimatio.
8.1.3. Extinción de la patria potestas.
8.2. Parentesco. Clases: adgnatio, cognatio y adfinitas.
8.2.1 Líneas y grados de parentesco.
8.3. El patrimonio familiar.
8.3.1. Capacidad patrimonial de los alieni iuris.
8.3.2. Peculios: profecticio, castrense, cuasicastrense y los bona materna.
8.3.3. Actiones adiecticiae qualitatis.
8.3.4. Responsabilidad noxal: la actio noxalis, noxae deditio.
8.4. Esponsales.
8.4.1. Concepto romano de matrrimonio: iustum matrimonium y iustae nuptia.
8.5. Requisitos para contraer iustae nuptiae.
8.5.1. Prohibiciones para contraer iustae nuptiae.
8.5.2. La manus: el matrimonio cum manu y el matrimonio sine manu.
8.5.3. Extinción de la manus.
8.5.4. Donationes Inter Virum et uxorem.
8.5.5. La dote: Datio dotis, dictio dotis, promissio dotis.
8.5.6. Denominaciones de la dote: dos profecticia, adventicia y recepticia.
8.5.7. Régimen patrimonial del matrimonio: cum manu, sine manu.
8.5.8. Restitución de la dote.
8.5.9. Retenciones de la dote.
8.5.10. Disolución del matrimonio: muerte, capitis deminutiones máxima y media, divorcio.
8.5.10.1 Las iustae nuptiae y el concubinato
2
8.5.11. Legislación matrimonial Augustea: Legislación caducaria.
8.5.12. Influencia del cristianismo en el matrimonio romano.
8.6. La tutela. Sus clases: Testamentaria, legítima y magistratual.
8.6.1. Funciones del tutor.
8.6.2. Protección jurídica del pupilo. Medidas preventivas y represivas a favor del pupilo.
8.6.3. La tutela mulierum.
8.6.4. Fin de la tutela.
8.7. La curatela. Sus clases: cura furiosi, cura prodigi y cura minorum.
PERSONAS «ALIENI JURIS» Y «SUI JURIS»
1.- Generalidades.
78.- Las personas consideradas en la familia se dividen en dos clases, según que sean alieni juris o sui juris.
Se llaman alieni juris las personas sometidas a la autoridad de otro. Por tanto, en el derecho clásico hay cuatro poderes
(Gayo 1, § 49): 1.- La autoridad del señor sobre el esclavo. 2.- La patria potestas, autoridad paternal. 3.- La manus,
autoridad del marido, y a veces de un tercero, sobre la mujer casada. 4.- El mancipium, autoridad especial de un hombre
libre sobre una persona libre. La manus y el mancipium cayeron en desuso bajo Justiniano.
Las personas libres de toda autoridad, dependiendo de ellas mismas, se llaman sui juris El hombre sui juris es llamado
paterfamilias o jefe de familia. Este titulo implica el derecho de tener un patrimonio, y de ejercer, sobre otro, las cuatro
clases de poderes. El ciudadano sui juris los disfruta, sea cual fuere su edad, y aunque no tenga de hecho persona alguna
sobre su autoridad(1). La mujer sui juris es llamada también materfamilias, esté o no casada, siempre que sea de
costumbres honestas(2). Puede tener un patrimonio y ejercer la autoridad de ama sobre los esclavos; pero la autoridad
paternal, la manus y el mancipium, sólo pertenecen a los hombres.
Estudiar las personas alieni juris viene a ser estudiar los diversos poderes a los cuales están sometidas, pero primeramente
es necesario echar una ojeada sobre la organización de la familia romana, precisando cuáles son los lazos de parentesco,
civil o natural, que pueden unir los miembros de la familia y de la gens.
2.- De la familia, del parentesco: cognación, agnación.- De la “gens” y de los derechos de gentilidad.
79.- De la familia y del parentesco.- La palabra familia, aplicada a las personas, se emplea en Derecho Romano en dos
sentidos contrarios(1).
Hablaremos de los dos.
3
1. En el sentido propio se entiende por familia o domus la reunión de personas colocadas bajo la autoridad o la manus de
un jefe único (2).
La familia comprende, pues, el paterfamilias que es el jefe; los descendientes que están sometidos a su autoridad paternal
y la mujer in manu, que está en una condición análoga a la de una hija ( loco filiae ).
La constitución de la familia romana, así entendida, está caracterizada por el rasgo dominante del régimen patriarcal: la
soberanía del padre o del abuelo paterno. Dueño absoluto de las personas colocadas bajo su autoridad, el jefe de familia
arregla a su manera la composición: puede excluir a sus descendientes por la emancipación (V. no. 97); puede también,
por la adopción, hacer ingresar algún extranjero (Véase número 92). Su poder se extiende hasta las cosas: todas sus
adquisiciones y las de los miembros de la familia se concentran en un patrimonio único, sobre el cual ejerce él solo
durante toda su vida los derechos de propietario (V. no. 83, 2). En fin; el paterfamilias cumple como sacerdote de dioses
domésticos, las sacra privata, las ceremonias del culto privado que tienen por objeto asegurar a la familia la protección de
los ascendientes
difuntos ( 3 ).
Esta organización, que tiene por base la preeminencia del padre, y donde la madre no juega ningún papel, es del tiempo
del origen de Roma, habiendo quedado intacta durante varios siglos. Se modificó muy lentamente, sobre todo en el Bajo
Imperio, donde la autoridad del jefe llegó a ser menos absoluta. (V. no. 83).
2.- El paterfamilias y las personas colocadas bajo su autoridad paternal o su manus, están unidos entre ellos por el
parentesco civil llamado agnatio. Esta ligadura subsiste a la muerte del jefe, lo mismo entre sus hijos que hechos sui juris
después de muerto el padre, son jefes a su vez de nuevas familias, o domus, que entre los miembros de las cuales están
formadas. Todas estas personas se consideran como pertenecientes a una misma familia civil: he aquí otro sentido de la
palabra familia, en cuyo caso, que es el más común, la familia se compone de agnados, es decir, del conjunto de personas
unidas entre ellas por el parentesco civil(4).
Tenemos, por tanto, que precisar cuáles son los agnados, y desde luego también los padres que sólo tienen la cualidad de
cognados.
SECCIÓN I.- DE LA PATRIA POTESTAD
I.- Caracteres de la patria potestad

(1)
83.- La patria potestad pertenece al jefe de familia sobre los descendientes que forman parte de la familia civil . No es,
como la autoridad del señor, una institución del derecho de gentes; es de derecho civil y no puede ejercerse más que por
un ciudadano romano sobre un hijo también ciudadano. El mismo Gayo afirma que en ningún otro pueblo, excepto los
galatos, estaba organizada como en Roma (Gayo, I, § 55). Sin embargo, se encuentran los principales rasgos entre los
hebreos, los persas, los galos y, en general, en los pueblos que han practicado el régimen patriarcal (2).
El carácter principal de esta autoridad es que tiene menos por objeto la protección del hijo que el interés del jefe de la
familia. De este principio derivan las consecuencias siguientes: a) No se modifican a medida de este desarrollo las
facultades de los que están sometidos, ni por la edad ni por el matrimonio se les puede libertar; b) Sólo pertenece al jefe
4
de familia, aunque no siempre es el padre quien la ejerce; mientras le esté sometido, su autoridad se borra delante de la
del abuelo paterno; c) Y, por último, la madre no puede tener nunca la potestad paternal.
En sus efectos, esta potestad confería al jefe de familia derechos rigurosos y absolutos, análogos a los del amo sobre el
esclavo, y que ejercía, al mismo tiempo que sobre la persona, sobre los bienes de los hijos. Pero, a medida que se iba
dulcificando la rudeza de las costumbres primitivas, se vio también extinguirse lentamente la energía de la patria potestad.
Veamos cómo se fue cumpliendo este progreso
1. Derechos sobre la persona.- Durante los primeros siglos, la potestad paternal hizo del jefe de familia un verdadero
magistrado domestico, rindiendo decisiones sin número y pudiendo ejecutar sobre sus hijos las penas más rigurosas.
Tiene sobre ellos poder de vida y de muerte, puede manciparlos a un tercero y abandonarlos.
a) El poder del jefe de familia para hacer dar muerte al hijo que estaba bajo su potestad lo tenemos bien
comprobado en una infinidad de testimonios(3), aunque en tiempos de la República, al parecer, hacían uso de ello con más
moderación, estando también obligados a contar con los parientes más próximos o bien con personas importantes, tales
como los senadores. (Cf. Valero-Máximo, V. § 2 a 5 y 9, § 1). En cambio, bajo el Imperio, hubo en las familias, a causa del
relajamiento de las costumbres, ciertos abusos de autoridad, en los cuales tuvo que intervenir el legislador. Por esta razón
Adriano castigó con la expatriación de un padre que, tendiéndole un cepo, mató a su hijo, culpable de adulterio con su
suegra(4). Hacia el fin del II siglo de nuestra era, los poderes del jefe de familia se redujeron a un sencillo derecho de
corrección. En efecto, aunque podía castigar las faltas leves, tratándose de hechos de tal naturaleza que arrastrasen a la
pena de muerte, no podía hacerte sí solo; tenía que hacer la acusación delante del magistrado, por ser el único con
derecho a pronunciar la sentencia(5).
En fin, Constantino decidió que en todos los casos todo el que hubiese mandado matar a su hijo sería castigado como
parricida (L. 1, C., de his. qui parric., IX, 17).
b) EI padre podía también mancipar al hijo que tenía bajo su autoridad, es decir, cederle a un tercero, a la
manera de mancipación, de donde nacía en beneficio del adquisidor la autoridad especial llamada mancipium. De esta
manera se encontraba el hijo en una condición análoga a la del esclavo, aunque temporalmente, y sin dañar a su
ingenuidad (V. n.0 100).
Por regla general el padre mancipaba al hijo en un momento de miseria, y en un precio efectivo, ejecutando una
verdadera venta. A veces también le mancipaba a su acreedor, en señal de garantía.
Es indudable que el hijo no era un bien como el esclavo, pero si un instrumento de adquisición, teniendo el valor que sus
servicios pudieran prestar. El adquisidor se comprometía a libertarle al cabo de un tiempo determinado; pero si rehusaba,
el censor podía anular el mancipium, quedando el hijo bajo la autoridad paternal (Gayo, 1, 140).
El Derecho Romano luchó en buena hora contra esta práctica. La ley de las XII tablas decidió que el hijo mancipado por
tres veces fuese libertado de la autoridad paternal, y la jurisprudencia, interpretando al pie de la letra el texto de la ley,
admite que para las hijas y para los nietos una sola mancipatio produzca el mismo efecto (6).
En la época de Antonino Caracalla, la venta de los hijos se declaro ilícita (L. 1, C., de liber caus., VII, 16). Solo fue permitida
al padre en un caso de mucha necesidad, para procurarse alimentos (Pablo, S V. I, § 1). Diocleciano prohibió la enajenación
de los hijos de cualquiera manera que fuese, venta, donación o empeño (L. 1, C., de patr., qui fil., IV, 43). Constantino
5
renovó este hecho, permitiendo al padre, únicamente siendo indigente, y abrumado por la necesidad, vender al hijo recién
nacido, con el derecho exclusivo de volver a tomarlo, abonándoselo al comprador (L. 2, C., eod.).
c) Por último, el jefe de familia podía dejar a sus hijos, abandonándolos. Esta práctica parece ser que sólo se prohibió en
el Bajo Imperio (L. 2, C., de inf. expos., VIII, 52, año 347). Constantino decidió que el hijo abandonado estuviese bajo la
autoridad de quien lo recogiese, bien como hijo o como esclavo (L. 1., C. Th. de expos. V. 57), y Justiniano lo declara libre
sui juris e ingenuo (L. 2, C., de inf. exp., VIII, 52).
Tales fueron los alivios aportados en los derechos del jefe de familia hacia la persona de los niños. Por de pronto, los
romanos pusieron tal precio a la libertad, que en ninguna época el padre, aun teniendo el derecho de vida y muerte, ha
podido en Roma hacer de su hijo un esclavo (7).
2. Derechos sobre los bienes.- En la familia, y por razón del carácter absoluto de la autoridad paterna, el hijo, en cuanto a
sus bienes, estuvo primitivamente en una situación comparable a la del esclavo.
Su personalidad se absorbe con la del jefe de familia, no haciendo más que uno con él, y no pudiendo, por tanto, tener
bienes propios.
Todo lo que adquiere, propiedades, derechos de crédito, etc., pertenecen al jefe, para quien es, lo mismo que el esclavo,
un instrumento de adquisición, aunque el Derecho civil no admite que le pueda hacer deudor.
Sin embargo, si en la familia sólo existe un patrimonio, cuyo jefe es el amo, los hijos en autoridad se les considera como
teniendo sobre sus bienes, que han contribuido a aumentar, una especie de copropiedad, latente en vida del jefe, pero
manifestándose a su muerte; entonces los recogen como bienes ya de su propiedad, a título de heredes sui (8).
Por otra parte, la regla por la cual los hijos de familia no pueden tener nada en propiedad se modificó bajo el Imperio.
Ciertas adquisiciones les fueron otorgadas en toda propiedad, extendiéndose en lo sucesivo este favor, aunque en la
época de Justiniano fué casi derogado.
Todo lo adquirido por el hijo de familia queda de su propiedad, salvo los bienes cuya utilidad le cede el padre, y que
constituyen para el un peculio, peculium profectitium, análogo al del esclavo (V. núms. 260).
Y, por último, el pretor permitía a los terceros que hubiesen hecho un contrato con un hijo de familia, como también lo
permitía a los que hubiesen contratado con los esclavos, de ejercer su acción contra el jefe, cuando hubiese autorizado al
hijo para contratar (V. núms. 480 a 484).
83 bis.- Fuera de estas relaciones con el jefe, el hijo de familia está en una situación bastante superior a la del esclavo en
cuanto a la personalidad propia que le reconoce el Derecho civil. En virtud de su capacidad personal, puede también
(1)
figurar en los actos jurídicos, obligándose además civilmente tanto por sus contratos corno por sus delitos . Puede estar
0
en justicia (V. n. 740, c). La autoridad paterna no surte ningún efecto sobre la condición social del hijo de familia, pues
(2)
disfruta de los derechos políticos y puede ocupar los cargos públicos .
6
II. DE LA ADOPCIÓN.
(I., de adoptionibus, 1,11.)

92.- La adopción es una institución de derecho civil, cuyo efecto es establecer entre dos personas relaciones análogas a las
que crean las justae nuptias entre el hijo y el jefe de familia (1).
De esta manera hace caer bajo la autoridad paterna e introduce en la familia civil a personas que no tienen, por lo regular,
ningún lazo de parentesco natural con el jefe(2).
La adopción sólo tiene importancia en una sociedad aristocrática, donde la voluntad del jefe influye sobre la composición
de la familia, tal como la sociedad romana. Contribuye al medio de asegurar la perpetuidad de las familias en una época
donde cada una tenía su papel político en el Estado, y donde la extinción del culto doméstico aportaba una especie de
deshonra. (Cicerón, Pro domo, 13).
No pudiendo continuar más que por los hijos varones nacidos ex justis nuptiis, la familia civil estaba expuesta a extinguirse
a toda prisa, sea por la esterilidad de las uniones, o bien por la descendencia femenina, y entonces la adopción se imponía
como una necesidad. Más tarde se modificó este carácter con la constitución primitiva de la familia, y bajo Justiniano la
adopción perdió la mayor parte de su utilidad.
93.- Hay dos clases de adopciones: 1. La adopción de una persona sui juris, que es la adrogación; 2. La adopción de una
persona alieni juris, que es la adopción propiamente dicha (L. 1, 1, D., de adopt., 1, 7).
I. De la adrogación.- Es probable que la adrogación sea el género de adopción más antiguo. Sus formas y caracteres
primitivos permiten considerarla como contemporánea del mismo origen de Roma.
1. Formas.- La adrogación sólo podía tener lugar después de una información hecha por los pontífices, y en virtud de una
decisión de los comicios por curias, populi auctoritate (Gayo, I, 99).
Es, en efecto, un acto grave que hacía pasar a un ciudadano sui juris, acaso jefe de familia, bajo la autoridad de otro jefe.
El Estado y la religión estaban interesados, puesto que podía resultar la desaparición de una familia y la extinción de un
culto privado. Por eso era necesaria la información de los pontífices sobre la oportunidad de la adrogación. Si la opinión
(1)
era favorable, la adrogación se sometía al voto de los comicios, y sancionada por su aprobación . Por tanto, sólo podía
tener lugar en Roma, donde se reunían las curias, y las mujeres excluidas de estas asambleas no podían ser adrogadas.
(Gayo, I, 100 y 101).
Estas formalidades estaban aún en vigor en la época clásica, como lo prueban los textos de Gayo (1, § 98) y de Ulpiano
(VIII, § 2). Pero el voto de las curias, que estaban representadas por treinta lictores, sólo tenía la importancia de una
tradición. Es por la autoridad de los pontífices por lo que la adrogación está en realidad consumada.
Hacia la mitad del siglo III de nuestra era, estas formas prescritas fueron reemplazadas por la decisión del emperador.
Desde entonces, la adrogación se hizo por rescripto del príncipe. Este cambio fué verdadero bajo Diocleciano (L. 2, C., de
adop., VIII, 48, año 286). Desde entonces, las mujeres también pudieron ser adrogadas, y esta adrogación lo mismo fué
posible en provincias como en Roma (L. 6 y L. 8, C., eod.-I, 1 ht)
(2).
7
2. Efectos.- EI adrogado pasa bajo la autoridad paterna del adrogante y entra como agnado en su familia civil, no
siendo más que el cognado de sus antiguos agnados. Los descendientes sometidos a su autoridad antes de la adrogación,
y la mujer que tenía in manu, siguen también la misma suerte (1, § 11, ht). Y el adrogado participa desde entonces del
culto privado del adrogante. Este cambio en su estado lleva consigo una modificación en su nombre: toma el nombre de
la gens y el de la familia donde entra (3).
Finalmente, el adrogado, haciéndose alieni juris, adquiere su patrimonio el adrogante (Gayo, III, 83). Pero Justiniano
(4)
decidió que el adrogante sólo tuviera el usufructo de los bienes del adrogado .
3. De la adrogación de los impúberos.- Durante largo tiempo, los impúberos no pudieron ser adrogados, primero, por
estar excluidos de los comicios por curias, y después, porque se temía que el tutor favoreciese la adrogación para
desembarazarse de la tutela. Sin embargo, como esta prohibición podía perjudicar los intereses de los pupilos, Antonino el
Piadoso la hizo desaparecer. En virtud de una constitución de este emperador, el impúbero podía ser adrogado por
rescripto, pero con garantías especiales, por ser incapaz de apreciar reflexivamente las consecuencias de un acto tan grave
para si y para su familia (Gayo, 1, § 102.- Ulpiano VIII, § 5).
Eran éstas las condiciones: a) Los pontífices hacen una información con una severidad especial, debiendo enterarse
estrictamente de la fortuna y edad del adrogante, si es honrado y si la adrogación puede ser ventajosa para el pupilo
(Ulpiano, L. 17, § 2, D., de adop., 1, 7); b) Todos los tutores del impúbero deben dar su auctoritas (L. 5, C., de auct. praest, V.
59); c) Para proteger los derechos de los presuntos herederos del pupilo, el adrogante debe prometer y garantizar
devolver los bienes del adrogado, si éste muere impúbero (5). Queda libre de este compromiso cuando el adrogado llega a
la pubertad.
Los intereses del impúbero quedan protegidos aun después de la adrogación. En primer lugar, desde el momento en que
se hace púbero, puede, si la adrogación no le es ventajosa, dirigirse al magistrado para romperla, y recobrar con sus
bienes la cualidad de sui juris (L. 32, pr., y L. 33, D., de adopt. 1, 7). Además, el adrogado, aun impúbero, emancipado por el
adrogante, sin motivo justificado, tiene derecho: a) A la restitución de su patrimonio en el mismo estado que estuviese
antes de la adrogación; b) A la cuarta parte de la sucesión del adrogante; así lo decidió Antonino el Piadoso; y de ahí el
nombre de quarta Antoninan, quarta Divi Pii (L. 13, D., si quid in fr. Patr., XXXVIII, 5). Esta cuarta parte se le concede
también si, quedando bajo la autoridad del adrogante, ha sido desheredado (I., § 3, in fine, ht.).
II. De la adopción.- La adopción es menos antigua que la adrogación, pues fue primero realizada por un procedimiento
desviado, pero deducido de la ley de las XII tablas, y por tanto posterior al año 304. Era también un acto de menor
gravedad que no exigía la intervención del pueblo ni la de los pontífices, pues siendo el adoptado alieni juris, no podía
resultar ni la desaparición de una familia ni la extinción de un culto. Y, por último, la adopción se aplicaba lo mismo a las
hijas que a los hijos, de donde se puede deducir que para el adoptante era un medio de hacerse con un heredero de uno
u otro sexo, más bien que de asegurar la perpetuidad de su familia o de su gens.
1. Formas.- La adopción se opera por la autoridad de un magistrado, imperio magistratus (Gayo, 1, § 98). Para esto
son necesarias dos clases de operaciones: primero, romper la autoridad del padre natural, y después hacer pasar al hijo
bajo la del padre adoptivo: a) Para obtener el primer resultado se aplica la disposición de las XII tablas, que declara caduca
la autoridad del padre si ha mancipado por tres veces a su hijo. Por tanto, el padre natural, con la ayuda de la
mancipación, hace pasar a su hijo, bajo el mancipium del adoptante, que le manumite inmediatamente, como se ha
8
comprometido, por un pacto de fiducia. Una segunda mancipación es seguida de una segunda manumisión. Después de
la tercera mancipación queda rota la autoridad del padre natural, y el hijo queda in mancipio en casa del adoptante. El
mismo efecto produce una mancipación para una hija o para un descendiente más lejano (V. n. 0 83, nota 5); b) Con objeto
de que el adoptante adquiera sobre el hijo la autoridad paterna, en lugar del mancipium cede por una cuarta mancipación
(6)
el hijo a su padre natural , yendo todos después delante del magistrado, donde tiene lugar la ficción del proceso; el
padre adoptivo sostiene que tiene la autoridad paterna sobre su hijo, y como el padre natural no lo contradice, el
magistrado sanciona esta pretensión.
Bajo Justiniano se fueron simplificando estas formas de adopción. Queda consumada por una sencilla declaración de las
partes delante del magistrado (1., § 1, ht.).
2. Efectos.- En el Derecho clásico, el adoptado sale de su familia civil, perdiendo sus antiguos derechos de agnación,
para conservar únicamente la cualidad de cognado, aunque entrando en la familia civil del padre adoptivo adquiere éste
sobre él la autoridad paterna, siendo modificado su nombre, como si fuera en caso de adrogación (V. número 93, nota 3).
La adopción no era sin riesgo para el adoptado, puesto que perdía el derecho de sucesión en su familia natural, unido a la
cualidad de agnado; y además, si con el tiempo el padre adoptivo le mancipaba después de la muerte del padre natural,
perdía también la esperanza de la herencia del adoptante (I, § 2, ht.). Para remediar este inconveniente, Justiniano realizó
en 530 la reforma siguiente: En lo sucesivo, había que hacer una distinción:
(7)
a) Siendo el adoptante un extraneus , la autoridad paterna continúa, el adoptado no cambia de familia; adquiere
únicamente derechos a la herencia ab intestato del adoptante; b) Si el adoptante es un ascendiente del adoptado, seguirán
mantenidos los antiguos efectos de la adopción, siendo, en efecto, menor el peligro para el adoptado, pues, habiendo
sido emancipado, queda unido el adoptante por un lazo de sangre, y el pretor lo tiene en cuenta para llamarle a la
herencia (V. no. 687, 3).
III. Reglas generales.-1. El adrogado debe consentir en la adrogación (Gayo, § 1, 99). En cambio, para la adopción, el
consentimiento del adoptado, en su origen, no parece haber sido necesario, pues teniendo el jefe de familia el derecho de
mancipar al hijo que está bajo su autoridad, puede también hacerle pasar a otra familia. Pero, acaso desde el Derecho
clásico, y probablemente bajo Justiniano, era preciso que el adoptado consintiese en la adopción, o, al menos, que no se
opusiera (L. 10, pr., C., de adopt., VIII, 48).
2. El adoptante tiene que ser mayor que el adoptado: es necesario que tenga, por lo menos, la pubertad plena, es
(8)
decir, dieciocho años. También se exigía que el adrogante tuviese sesenta años .
3. La adrogación sólo era permitida a los que no tuviesen hijos bajo su autoridad (Cicerón Pro domo, 13). No era
impuesta la misma condición al adoptante como al adoptado, puesto que éste entraba generalmente como hijo en la
familia adoptiva, pudiendo también entrar como nieto nacido de un hijo difunto, o de un hijo aún en vida, puesto que a la
muerte del hijo de familia el adoptado caía bajo su autoridad (I, §§ 5, 6, 7, ht.-V. n.0 86, nota 5).
4. Las mujeres, al carecer de autoridad paterna, naturalmente, no pueden adoptar. Sin embargo, Diocleciano lo
permitió a una pobre madre que se le habían muerto sus hijos (L. 5, C., de adopt., VII 1, 48), habiendo más tarde
9
concesiones de este mismo género. Pero esto sólo era un reflejo de la adopción, pues el adoptado sólo adquiere los
derechos a la herencia de su madre adoptiva.
5. Los esclavos no pueden ser adoptados, aunque una declaración de adopción hecha por el amo vale para el
esclavo su manumisión (9).
6. En cuanto a los hijos nacidos fuera de las justae nuptiae, su adrogación fue permitida en el Derecho clásico sin
ninguna restricción; pero el emperador Justino hizo una excepción para los hijos naturales nacidos del concubinato, pues
al mismo tiempo que prohibió adrogarlos, suprimió la legitimación por matrimonio subsiguiente, (L. 7, C., de nat. lib., V.
27). Justiniano conservó esta defensa (núms. 74, c. 3 y Nov. 89, c. 7). Bajo este emperador, le era permitido al padre hacer
uso de la legitimación por matrimonio subsiguiente o rescripto, lo cual atenuaba los desastrosos efectos de esta
prohibición (10).
III. DE LA LEGITIMACIÓN.
(I., § 13, de nuptiis, I, 10.)

94.- La legitimación, en el sentido propio, indica ciertos medios por los cuales los emperadores cristianos, para
favorecer las uniones regulares, permitieron al padre adquirir la autoridad paterna sobre los hijos naturales nacidos del
concubinato.
Esta institución implica un sentimiento extraño en la época clásica, pues la cualidad de spurios no tenía nada de
deshonrosa.
Se encuentran, en verdad, ciertas hipótesis en las cuales el padre obtenía como favor la autoridad paterna sobre sus hijos
nacidos fuera de las justae nuptiae. Esto solía ocurrir: a) Cuando el emperador, confiriendo la ciudadanía a un peregrino y a
sus hijos, le concedía especialmente sobre ellos la autoridad paterna (Gayo, 1, § 93); b) Cuando un latino juniano
disfrutaba del beneficio de la causae pronatio (V. n.0 75, I, 2, c.);
c) Y, por último, en caso de erroris causae probatio. Esta institución consistía en lo siguiente: Una persona se casa,
equivocándose sobre su cualidad o la de su cónyuge, creyendo existe entre ellos el connubium: por ejemplo, un ciudadano
(1)
se casa con una latina creyéndola ciudadana : si de esta unión nace un hijo o una hija, un senadoconsulto permite al
padre hacer la prueba de su buena fe, erroris causam probare, y desde entonces el matrimonio queda convertido en justae
nuptiae. Todos tienen la ciudadanía y el padre posee la autoridad paterna sobre el hijo. Esta práctica se hizo cada vez más
rara, por la extensión del derecho de ciudadanía.
Es sólo en el Bajo Imperio donde se ve aparecer, con la idea de que las justae nuptiae sólo son honrosas para los padres y
los hijos, la legitimación, que es la consecuencia.
95.- En principio, el hijo no puede ser legitimado sin su voluntad.
En efecto, estando sui juris tiene un patrimonio que se absorbe en el de su padre, en cuya autoridad cae por su
legitimación, siendo un resultado en el cual debe de consentir. Si es demasiado joven, basta con que no contradiga (Nov.
89, cap. 11). Los procedimientos para la legitimación son los siguientes (1, § 13, de nupt., I, 10):
10
1. El matrimonio subsiguiente del padre y madre.- Ya hemos visto cómo, ofrecido primeramente por Constantino y
Zenón, creyéndolo una ventaja momentánea, este modo fué después sancionado como institución regular por Anastasio y
Justiniano (V. n.0 91, I, in fine).
Para que los hijos pudieran ser legitimados era preciso que hubiesen nacido de personas entre las cuales era posible el
matrimonio como consecuencia de la concepción. Esta condición excluye no sólo a los hijos adulterinos e incestuosos, sino
también a aquellos cuyo padre o madre no podían contraer matrimonio por alguna prohibición legal o temporal; por
ejemplo: un gobernador que tiene una concubina de su provincia, y de esta unión les nace un hijo, no puede legitimarle
(1)
por el matrimonio ni aun marchándose de la provincia . Era también necesario que al matrimonio se acompañase un
acta escrita probando que se había constituido una dote, a fin de quedar bien establecido que se trataba de las justae
nuptiae. Esta legitimación produce efectos completos, pues el hijo entra como agnado en la familia civil del padre (Nov.
89, c. 8).
2. La oblación a la curia.- Esta manera de legitimar fué creada por Teodosio II y Valentiniano III en el año 412 de
nuestra era. Permitía al padre que tuviese un hijo natural legitimarle, ofreciéndole en la curia de su villa natal si era hijo, y
siendo hija casándola con un decurión (L. 3 C., de nat. liber, V 27.-Cf. Nov. 89, c. 2).
Las curias formaban en las villas municipales una especie de nobleza análoga a los senadores de Roma. Durante el Bajo
Imperio, los miembros de las curias, o decuriones, estaban encargados de la recaudación de los impuestos, respondiendo
de sus bienes; y por eso los emperadores buscaban por todos los medios favorecer el reclutamiento. De esta manera
ofrecían al padre la autoridad paterna sobre el hijo natural que ingresaba en la curia, exigiendo, además, que el hijo
tuviese una fortuna mobiliaria de veinticinco fanegas, y una dote igual la hija.
Este procedimiento de legitimación sólo tiene efectos restringidos. El hijo cae bajo la autoridad paterna, haciéndose el
agnado de su padre, aunque no entra en la familia civil, ni tampoco es el agnado de los agnados del padre (Cf. L. 9. pr., C.,
de nal. liber., V, 27).
8. El rescripto del príncipe.- Justiniano decidió que estando muerta la madre, ausente o casada con otro, el padre podía
dirigirse al emperador pidiendo la legitimación de sus hijos naturales. Se concedía después de un examen, con tal de que
el padre no tuviese hijos legítimos (Nov. 74 c. 2 pr.), produciendo los efectos completos. También tenía autorización el
padre para solicitar esta legitimación en su testamento, y los hijos de esta manera legitimados después de su muerte se
hacían sus herederos (Nov. 74, c. 2, § 1)(2).
46. 46. PARENTESCO 1
2
1. Adgnatio (agnación). Es el parentesco civil, fundado en la potestad paternal. La familia agnaticia
comprende a quienes están bajo la patria potestas o la manus del paterfamilias, este parentesco se establece por
vía de varones, por ejemplo: si un paterfamilias tiene un hijo y una hija, los hijos del varón serán agnados entre si y
agnados de su padre y abuelo; en una palabra, tendrá parentesco civil con todos sus familiares por vía paterna;
11
por el contrario los hijos de la hija no, ya que estarán bajo la potestad de su propio paterfamilias y de él serán
agnados.
Los hijos serán agnados de su madre, sólo si ésta se ha casado in manu.
2. Cognatio 3 (cognación). Es el parentesco fundado en los vínculos de sangre, son los descendientes de un
tronco común 4 sin distinción de sexos.
5
3, Adfinitas (afinidad). Es el parentesco que surge entre un cónyuge y los parientes del otro, por ejemplo, el
padre del esposo es suegro de la mujer y ésta será nuera con respecto a aquél.
47. LÍNEAS Y GRADOS DE PARENTESCO

Parentesco en línea recta o directa. Son las personas descendientes unas de otras. Puede ser ascendente, si se mide de la
prole a los progenitores, por ejemplo, padre, abuelo, bisabuelo, etc., también puede ser descendente si se mide de los
progenitores a la prole, por ejemplo hijo, nieto, bisnieto, etcétera.
Para computar el grado de parentesco en línea directa ascendente o descendente se contará el número de personas, o sea
de generaciones, descontando el tronco,1 de manera que padre e hijo serán parientes en primer grado, abuelo y nieto en
segundo y así sucesivamente.
Parentesco en línea colateral. Colaterales son las personas que descienden de un mismo tronco pero no unas de otras.
Para establecer el grado de parentesco se subirá al tronco y se descenderá hasta encontrar a la persona con quien se
desea saber el parentesco, sumando todas ellas excepto el tronco. De manera que los hermanos son parientes colaterales
en segundo grado; tíos y sobrinos en tercero; entre primos, cuarto grado; etcétera.
48.PATRIA POTESTAS
Patria potestad1 es el poder que tiene el paterfamilias sobre sus descendientes agnados (liberi2), este poder lo
ejerce hasta su muerte.
3
En un principio este poder era limitado. Entre sus atribuciones estaba el ius vitae necisque (derecho de vida y muerte); el
4 5
ius exponendi (derecho de exponer); ius vendendi (derecho de vender). El paterfamilias puede vender al hijo mediante la
6
mancipatio, entonces el comprador adquiere el mancipium sobre el hijo vendido y podrá manumitirlo como se hace con
un esclavo, hecha la manumisión el hijo recaerá en la patria potestas de su paterfamilias. Si el hijo es vendido por tres
veces y manumitido otras tantas, se hará sui iuris. “Este derecho de venta subsiste en la época clásica tan sólo como
trámite para la emancipación, la adopcoión y la noxae deditio.”7 Más tarde, Justiniano permite la venta de hijos sólo en
caso de extrema necesidad. Otra atribución del paterfamilias es hacer la noxae deditio 8 del hijo delincuente (infra 52).
No obstante todo ello, para efectos de Derecho público, el filiusfamilias es considerado como si fuera sui iuris.9
49. FUENTES DE LA PATRIA POTESTAS

3. Por nacimiento. Los hijos nacidos ex iustis nuptiis (de justas nupcias) están bajo la potestad del
paterfamilias.1
12
Son hijos de matrimonio justo (iusti) los nacidos después de seis meses 2, contados desde la celebración del matrimonio,
así como los nacidos dentro de los diez meses 3contados a partir de la disolución.
Los hijos nacidos fuera de matrimonio justo son sui iuris4 ya que la mujer no tiene potestad sobre sus descendientes.
4. Adoptio5 (adopción). Mediante la adopción, un paterfamilias adquiere la patria potestas sobre el hijo del
paterfamilias.
Cualquier alieni iuris puede ser adoptado, sin distinción de sexo ni edad6. Sólo los varones sui iuris7 pueden adoptar, las
mujeres no, en tanto que no pueden ejercer la patria potestas 8.
La adopción se realizaba mediante tres ventas9 por mancipatio al adoptante. Por dos ocasiones, el adquirente concedía al
hijo vendido la libertad, por medio de la manumissio vindicta, por lo que el paterfamilias recuperaba la potestad sobre su
hijo. En la tercera venta ya no se libera el hijo, pues en ese caso quedaría emancipado y por tanto sui iuris, sino que el
adoptante afirma ante el pretor, mediante un juicio fictico (in iure cessio) tener la patria potestas sobre el hijo adoptivo, el
paterfamilias natural asiente o simplemente calla y el pretor atribuye el hijo al paterfamilias adoptante (addictio). De esta
manera, la adopción se celebra ante el pretor en Roma y ante el gobernador en las provincias 10.
Para la adopción de hijas o nietos bastaba una sola venta11.
El adoptado puede quedar en posición de hijo o de nieto del adoptante 12, en este segundo caso, se requiere el
consentimiento del hijo bajo cuya potestad quedará el adoptado, al morir el adoptante 13.
Sin embargo, no se puede adoptar a quien previamente ya se había adoptado y después emancipado, o bien, al
hijo dado en adopción a otro14.
Justiniano modifica la adopción clásica al simplificar el procedimiento de las tres ventas, bastando que ambos
paterfamilias (natural y adoptivo) hicieran una declaración ante el juez competente. El adoptante debe ser 18 años mayor
que el adoptado15; las viudas sin hijos pueden adoptar16. Si el adoptante era un extraneus (no ascendiente del adoptado)
no adquiría la patria potestas sobre su hijo adoptivo, es decir, el adoptado no cambia d efamilia, aunque adquiere
derechos a la herencia ab intestato de su padre adoptivo, conservando este derecho también en su familia original. Esta
adopción es llamada adoptio minus plena. Por el contrario, si el adoptante es ascendente del adoptadom, la adopción
conserva los efectos que tenía el Derecho clásico. Esta adopción se denomina adoptio plena.
3. Adrogatio17 (arrogación). Es la adopción de un sui iuris. Mediante la adrogatio, un paterfamilias adquiere la patria
potestas sobre otro paterfamilias.
En un principio la arrogación se hacía con la autorización de los comicios curiados (per populum18), cuando éstos dejan de
reunirse, en las postrimerías de la República, el acto se celebra ante 30 lictores, en representación simbólica de las 30
curias. Sólo en Roma se podía arrogar 19, de ahí que el emperador concediese por rescripto la arrogación a residentes en
las provincias.
13
Las mujeres y los impúberos no podían ser arrogados en un principio; no obstante, Antonio Pío admite la arrogación de
los impúberos, si media una causa legítima (iusta causa) 20. La arrogación de mujeres se aceptó hasta el Derecho post-
clásico.
El patrimonio del arrogado, así como su familia, pasan al arrogante; de manera que los hijos del arrogado quedarán en
lugar de nietos del arrogante.21
El arrogante debe ser mayor de 60 años22, no tener hijos23 y sólo es posible arrogar a una persona24.
Para evitar especulación con las arrogaciones, Antonio Pío dispone que el arrogado que haya sido emancipado o
desheredado sin causa justificada tiene derecho a una cuarta parte de la herencia del arrogante (quarta divi Pii)25.
4. Legitimación.
En época clásica sólo podía adquirirse la patria potestas por nacimiento en justas nupcias o por un acto de adopción,
como se ha visto. Posteriormente el Derecho postclásico aceptó la legitimatio (legitimación) como una nueva forma de
ingresar a una familia.
Mediante la legitimatio los hijos habidos con concubinas pasan a la potestad de su padre, lo que puede realizarse de las
siguientes formas:
a) Per subsequens matrimonium (por matrimonio subsecuente). Cuando el padre contrae matrimonio con la concubina.
A partir de Constantino.
b) Per oblationem curiae26 (por oblación dela curia). El padre se comprometía a que su hijo se hiciese decurión; los
decuriones eran responsables de la recaudación de impuestos y respondían en caso de déficit con su propio
patrimonio, lo que hacía que el cargo no fuese muy codiciado. El padre garantizaba con su patrimonio la gestión de
su hijo. En este caso, el hijo sólo adquiere un derecho sucesorio.
c) Per rescriptum principis (por rescripto del príncipe). Aparece bajo Justiniano y se concede cuando no hay hijos
legítimos y el matrimonio con la concubina es imposible.
52. ACTIO NOXALIS1
Los hijos y esclavos son responsables por los delitos que cometan, si son mayores de siete años; a pesar de lo cual, la
víctima no puede ejercitar acción contra ellos por ser alieni iuris, de ahí que se ejercitara contra el paterfamilias la actio
noxalis (acción noxal), por la cual el paterfamilias queda obligado a indemnizar el daño, o bien, entregar al demandante la
propiedad del esclavo o al hijo in mancipio, lo que en ambos casos se denomina noxae deditio (abandono noxal).
Se llama noxa al autor del hecho y noxia es el delito mismo (robo, injuria, etcétera).2
La acción se da contra quien tiene en ese momento al delincuente bajo su potestad, si el hijo ha sido dado en adopción o
el esclavo vendido, la acción se dará contra el adoptante o el nuevo amo; igualmente si el delincuente ha sido emancipado
o manumitido, la acción se dará directamente contra él; a esto se refiere la regla noxa caput sequitur3 (la acción noxal
sigue al delincuente). Si un paterfamilias deja dolosamente detener bajo su potestas a un hijo o esclavo que ha delinquido,
se dará contra él una acción in facturn sine noxae deditione.4 Si varios reclaman por el delito de un esclavo (o uno sólo, por
14
varios delitos), la noxae deditio hecha al primero que obtenga sentencia liberará al demandado para con los demás
reclamantes, en tanto que no puede entregarlo a todos.5
En época clásica el abandono noxal de los hijos deja de aplicarse en algunos delitos. Justiniano lo suprime
posteriormente.6
53. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAS

1. Por muerte del paterfamilias, reducción a la esclavitud, pérdida de la ciudadanía o adrogatio.1
2. Por muerte del hijo, reducción a la esclavitud, pérdida de la ciudadanía o adoptio.2
3. Por emancipatio. Ésta se realizaba mediante tres ventas (mancipationes)3del hijo, que hacía el paterfamilias
a una persona o a diversas, quienes previo acuerdo, lo manumitían mediante la vindicta por dos ocasiones, esto hacía que
el hijo recayera en la potestad del padre. A la tercera venta, el hijo salía de la patria potestas aunque quedaba bajo el
mancipium del emptor (comprador), quien si lo manumitía de nuevo se convertía en patrón del hijo comprado y en su
tutor si era impúber. Para evitar esto, se recurría a una remancipatio en favor del padre, quien al manumitir a su hijo se
convierte en parens manumissor y el hijo se hace ahora sui iuris. Para la emancipación de hijas y demás descendientes,
bastaba una sola venta.
4 Por casarse una hija in manu.
5. En el Derecho antiguo, por elevación del hijo o la hija a ciertas dignidades como flamen Dialis (sacerdote de
Júpiter), en el caso del varón, o virgo Vestalis (sacerdotisa de Vesta), si se trata de mujer.4
54. ESPONSALES ( SPONSALIA )

Sponsalia sunt mentio et repromissio nuptiarum futurarum 1 (Los esponsales son petición y promesa de futuras
nupcias).
Los esponsales son las promesas de matrimonio que se hacen los futuros esposos, si son sui iuris, o sus respectivos
patresfamilias.
En Derecho arcaico las promesas se hacen mediante sponsiones,2 de allí sponsalia; sponsus, el novio, y sponsa, la
novia. En caso de ruptura se le da acción para reclamar por los perjuicios ocasionados, no para exigir el
cumplimiento de la promesa.
En Derecho clásico no se exige una forma especial,3 puede ser oral, por escrito e incluso entre ausentes, no se puede
estipular una cantidad a manera de pena para el caso de ruptura, pues se considera contra bonos mores (contra las buenas
costumbres).4 En Derecho clásico no se exige una determinada edad para celebrar esponsales. En Derecho justinianeo
basta que tengan una edad tal para comprender el significado del acto, tener siete años cumplidos. 5
Si los promitentes no son los futuros esposos debe contarse con su consentimiento. Cualquiera de las partes puede
disolver los esponsales mediante una notificación. 6
15
En Derecho postclásico se acostumbraba otorgar una cantidad de dinero para garantizar el cumplimiento (arrae
sponsaliciae); en caso de ruptura del noviazgo, el novio culpable pierde, en beneficio del inocente, las arras dadas y debía
devolver las que recibió, a razón del cuádruplo en Derecho justinianeo.
55. MATRIMONIO
Concepto romano de matrimonio. Iustum matrimonium o iustae nuptiae1 es la unión de un hombre (vir) y una mujer
(uxor). Elemento muy importante de esta unión es la affectio maritalis, que consiste en la intención, no sólo inicial, sino
continúa de los contrayentes, de vivir como marido y mujer, la convivencia física no es imprescindible como se puede
apreciar en los textos ulpianeos.2 Así se refiere en D. 23, 2, 6 el caso del novio que murió cuando regresaba a Roma
después de la cena de bodas en el pueblo de la novia, y sin embargo el matrimonio se consideró realizado. Las
manifestaciones exteriores de la affectio maritalis son el comportamiento de honorabilidad y respeto recíproco entre los
cónyuges ( honor matrimoniil ).
El novio se puede casar estando ausente3, bien sea por medio de cartas o de un representante, la novia forzosamente
tiene que estar presente, porque debe ser conducida a la casa del marido, que es el domicilio conyugal.
El matrimonio es una situación de hecho, meramente social. El derecho no regula la forma como debe celebrarse, es por
ello que son importantes “los actos sociales que inician la convivencia, y también la constitución de la dote, aunque ni
unos ni otra sean, en rigor, imprescindibles”. 4
Por lo común las ceremonias matrimoniales se iniciaban con una cena en la casa de los padres de la novia, en donde su
paterfamilias la entrega al novio. Posteriormente el cortejo nupcial traslada la novia a la casa del novio (deductio in domum
mariti)5 ella va velada y una antorcha precede la comitiva que entona cánticos. Al llegar el cortejo a la casa del novio se
detiene y para que la joven entrara en la domus, solía simularse un rapto, de tal suerte que el novio la levantaba en brazos,
sin que los pies de ella tocaran el umbral de la casa.
El Derecho romano no ve la relación matrimonial como perfectamente simétrica, sino como distinta según se considere
desde el punto de vista de la mujer o del marido. Nuptiae (siempre en plural) se refiere a la situación de la mujer casada,
pues sólo de la mujer se dice que es nubilis (casadera), que nubet (se casa) o es nupta (casada): no son nuptiae las
ceremonias iniciales del matrimonio, sino la posesión de la mujer casada, en su duración temporal. Matrimonium, en
cambio, es el del marido, que adquiere como mujer una mater para su casa (ducit uxorem = que se lleva una mujer
legítima); de todos modos, el lenguaje acaba por confundir un poco estas diferencias. El matrimonium, como institución,
se ve, pues, desde el punto de vista del varón. 6
56. REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

1. Pubertad. Es la fase de la adolescencia en que empieza a manifestarse la aptitud para la reproducción.
En un principio la pubertad se fijó para las mujeres a los 12 años de edad, para los hombres se hacía mediante el
examen del cuerpo del adolescente practicado por el padre. Cada año los adolescentes declarados púberes,
cambian la ropa llamada praetexta, adornada por una banda púrpura, para ponerse la toga virilis, esto se hacía
cada ello cuando los adolescentes se encontraban entre los 14 y 17 años.
16
Los proculeyanos fijan la pubertad a los 12 años para las mujeres y 14 para los varones mientras los sabinianos se
adhirieron a la antigua costumbre.1
2. Consentimiento de los contrayentes.2 Los futuros cónyuges deben estar de acuerdo en la realización del
matrimonio, su voluntad debe ser libre de cualquier presión, de lo contrario el matrimonio no será; válido. 3
3. Consentimiento de los patresfamilias.4 Si los contrayentes son alieni iuris, deberán tener el consentimiento
de sus respectivos patresfamilias.
Si se trata de una hija, el consentimiento lo da quien tenga la patria potestas sobre ella, si se trata de un varón,
debe otorgarlo el paterfamilias, y si éste es el abuelo, se requerirá también el consentimiento del padre.5
Mientras el paterfamilias no se oponga, se entiende que da su consentimiento.6 Si el paterfamilias rehúsa su

consentimiento, puede ser constreñido por el magistrado para otorgarlo, según la lex Iulia de maritandis
ordinibus.7 Si el padre ha caído en cautiverio o esta ausente, el hijo puede válidamente contraer matrimonio. 8
4. Conubium.9 Los contrayentes deben tener ius conubii; de lo contrario su unión no será iustae nuptiae.
Antes de la lex Canuleia (445 a. de J.C.) sólo los patricios tenían conubium, con la aparición de esta ley los
plebeyos pueden casarse con patricios. Tampoco se permitía el matrimonio entre ingenuos y libertos, aunque en
Derecho clásico la prohibición sólo se redujo a libertos y miembros de familia senatorial. 10
57. PROHIBICIONES PARA CONTRAER MATRIMONIO

En Derecho romano debe hablarse de prohibiciones y no de impedimentos, este vocablo aparece en Derecho canónico, el
cual “presupone una capacidad general para contraer matrimonio”, 1 según aclara d’Ors; el Derecho romano establece
prohibiciones que derivan del fas, de la condición social, etcétera.
1. Parentesco. Sin distinguir entre agnación y cognación, de lo contrario se comete incestum. Entre parientes en línea
recta ascendente o descendente está prohibido el matrimonio hasta lo infinito, 2 por ejemplo entre padre e hija, madre e
hijo, abuelo y nieta, etc., estas uniones son nefandas e incestuosas. La misma prohibición es para los emparentados por
adopción, el padre o el abuelo no podrán casarse con su hija o nieta ni aun después de la emancipación. 3
En línea colateral está prohibido con parientes dentro del tercer grado,4 esto es, entre hermanos y tíos con sobrinos. En el
año 49 d. de J.C. un senadoconsulto autoriza el matrimonio entre tío y sobrina, 5 aunque la prohibición subsiste entre tío e
hija de la hermana y sobrino con tía paterna o materna.6 El parentesco por adopción en línea colateral constituye
impedimento, de igual manera; terminada la adopción, empero, cesa el impedimento (lo que no ocurre en línea recta) de
tal suerte que un hijo emancipado podrá casarse con la que era su hermana por adopción.7
2. Parentesco por afinidad. En línea directa está prohibido hasta lo infinito, entre quienes fueron suegro y nuera,
suegra y yerno, madrastra e hijastro, padrastro e hijastra.8 En Derecho postclásico la prohibición se extiende a los cuñados.
3. Otros impedimentos. Un senadoconsulto expedido bajo Marco Aurelio y Cómodo, prohíbe el matrimonio entre
tutor y pupila antes de la rendición de cuentas.9
El magistrado o funcionario provincial no puede casarse con mujer nacida o domiciliada en esa provincia. 10
17
Los ingenuos no podían casarse con prostituta, alcahueta, cómica o con la sorprendida en adulterio. 11 Además de la
prohibición a los senadores y sus descendientes, de casarse con libertos o con personas que ellas mismas o sus padres
hayan ejercido o ejerzan la profesión de exhibirse en público, como gladiadores, actores, etc., según las leyes Iulia et
Pqpia.12
4. En cuanto a la prohibición a los soldados de contraer matrimonio, dice Kaser que “muy discutidos han sido el
fundamento, fecha, contenido y alcance”13 de esta prohibición, que desaparece bajo Septimio Severo.
5. Justiniano prohíbe el matrimonio entre raptor y raptada y entre padrino y ahijada. 14
58.CONVENTIO IN MANUM
Manus es la potestad que tiene el marido sobre su uxor o sus nueras. La mujer que está bajo la manus mariti rompe
los vínculos de agnación con su familia para ingresar a la familia de su marido como agnada, de esta manera quedará loco
filiae (en el lugar de una hija) si su marido es sui iuris, o bien loco neptis (en lugar de nieta) si su marido es alieni iuris. “La
manus no se produce automáticamente por la celebración del matrimonio, sino que requiere de un acto especial”, como
acertadamente aclara Schulz1
Modos de adquirir la manus (conventio in manum):
1. Confarreatio.2 Esta forma estaba reservada para los patricios. Se celebraba en honor de Júpiter ante un
flamen Dialis (sacerdote de Júpiter) y diez testigos, se pronunciaban ciertas palabras solemnes y los esposos
debían comer un pan de trigo (panis farreus).
Para ser sacerdote de Júpiter, de Marte y de Rómulo era requisito haber nacido de un matrimonio celebrado por
confarreatio. A finales de la República su celebración es rara, al grado que, del año 87 al 12 a. de J.C., quedó vacante el
cargo de flamen Dialis, por lo que fue necesario que un senadoconsulto declarara “que la conferreatio podía celebrarse ad
sacra tantum”, 3 es decir, sólo para efectos de Derecho sagrado, sin afectar la condición civil de la mujer.
2. Coemptio.4 Consistía en una venta ficticia, por mancipatio, que celebra el paterfamilias de la mujer, o ella
misma si es sui iuris. Esta forma desaparece a finales de la época clásica.
3. Usus. La convivencia ininterrumpida de la mujer con su marido daba a éste la manus. Esta posesión podía
ser interrumpida por la mujer, el pasar tres noches (trinoctium) de cada año fuera del hogar conyugal y así evitaba
esta especie de usucapión. Esta forma, que al parecer era la más antigua, cae en desuso hacia los inicios de la
época clásica.
18
59. EXTINCIÓN DE LA MANUS
La manus mariti se extingue por los mismos modos que una hija deja de estar bajo la potestad paterna. 1 Si se celebró por
confarreatio existe un acto contrario llamado difarreatio; si se celebró una coemptio o se adquirió por usus se requería
entonces una remancipatio, por la cual la mujer es vendida de nuevo a su padre, o bien, a un tercero que posteriormente
la manumitirá. La mujer repudiada por su marido puede exigirle la remancipatio para liberarse de la manus.2
Matrimonio Sine manu. A partir de la época clásica el matrimonio cum manu es poco frecuente, hasta que desaparece en
la época imperial. En el matrimonio sine manu, la mujer no rompe sus vínculos de agnación con su familia, por lo que el
padre sigue conservando la potestas sobre su hija casada; o bien, si la mujer es sui iuris seguirá como tal, lo que le da
derecho a tener un patrimonio propio y mantener, por otra parte, una situación de igualdad con respecto a su marido.
60. SITUACIÓN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

Para la situación patrimonial del matrimonio debe distinguirse si ha sido celebrado cum manu o sine manu.
4. Matrimonio cum manu. Si la mujer era alieni iuris al momento de contraer matrimonio y éste se celebra
cum manu, su situación no se modifica, ya que sólo se ha operado un cambio de familia, deja de estar bajo la
potestas de su paterfamilias para entrar bajo la manus de su marido; como filiafamilias que era, carecía de
patrimonio propio y como uxor in manu seguirá igual.
Si la mujer era sui iuirs y se establece la manus, ésta se convertirá en alieni iuris, bajo la manus mariti y su patrimonio
pasará al marido; en este caso el efecto es análogo a la adrogatio; las deudas que tenía la mujer se extinguen, con
excepción de las hereditarias, de las cuales responde ahora el que adquirió la manus; así, para evitar que el acreedor de la
mujer quede desprotegido, el pretor le concede la restitutio in integrum1 así como una acción útil con ficción2 contra la
mujer que ha quedado bajo la manus, de manera que se tendrá por no realizada la conventio in manum y se podrá
ejecutar sobre el patrimonio que tenga la mujer cuando era sui iuris.3
5. Matrimonio sine manu. Si la mujer es sui iuris y no entra bajo la manus de su marido, conservará su
patrimonio; en este caso se habla de una separación de bienes en donde cada uno de los esposos administra su
propio patrimonio y dispone de él con entera libertad.
Los bienes que la mujer lleva a la casa del marido, como es su ajuar (muebles, alhajas o vestidos) y que no han sido
incluidos en la dote, son llamados parapherna,4 por influencia de las provincias helenísticas. De estos bienes se hacia un
inventario previendo su restitución, “la Jurisprudencia romana no los tiene en especial consideración”. 5
6. Donationes inter virum et uxorem. Las donaciones entre marido y mujer estaban prohibidas desde antaño.6
Más tarde, una oratio Severi del 206 d. de J.C. reitera la prohibición a fin de que “no parezca que se compra la paz
conyugal con dinero, ni venga a caer en pobreza el mejor de los dos y se enriquezca el peor ”.7 Con este
senadoconsulto, Caracala suaviza el rigor de la prohibición, con lo cual establece, que se considera convalidada la
donación cuando el donante muere sin haberla revocado.8 Sin embargo, se permitieron las donaciones mortis
causa o para el caso de disolución del matrimonio,9 por supuesto que sólo surtirá sus efectos ocurrida la muerte o
la disolución.
19
7. Dote (dos). La dote es un bien o cantidad de bienes, que la mujer o un tercero entrega al marido ad
sustinenda onera matrimonii’0 (para ayudar en las cargas del matrimonio).
61. DOTE (DOS)

Puesto que la dote es una institución tan importante dentro del matrimonio, precisa un estudio más amplio.
Constitución de la dote. La dote puede constituirse antes o después del matrimonio. 1 Cuando se ha constituido antes su
validez quedará supeditada a que se celebre el matrimonio, ya que la dote siempre se constituye matrimonii causa. Si no
hay matrimonio, no se entenderá constituida la dote y podrá exigirse su restitución por medio de la condictio.2
En época clásica no existe una obligación de dotar, es hasta Justiniano cuando se convierte en obligación jurídica.
La constitución de la dote podía consignarse por escrito (instrumentum dotale),3 lo cual podía probar que la unión era un
iustum matrimonium, esta constitución se realizaba de las siguientes formas:4
1. Datio dotis. Es la entrega inmediata y efectiva, que se realiza por mancipatio, in iure cessio o traditio, esta
constitución puede realizarla cualquier persona.
2. Dictio dotis. Esta forma era la más frecuente, se reservaba a la mujer, si era sui iuris, a su padre o abuelo e incluso
podía realizarla el deudor de la mujer, con autorización de ella.5 Se celebraba antes del matrimonio,6 frecuentemente en
los esponsales. Consistía en una promesa unilateral, el aceptante debía estar presente, aunque sólo el constituyente hacía
la declaración. Para exigir su cumplimiento se ejercía la actio certi, si se trata de cantidad o cosa determinada o la actio
incerti (llamada ex stipulatu si se trata de un facere o dare incerturn).
3. Promissio dotis. Es la promesa de dotar hecha en forma de stipulatio, en este caso el constituyente hace la
promesa y el aceptante expresa su conformidad, se realiza mediante una pregunta seguida de una respuesta. La dictio
dotis desaparece en época postclásica y es substituida por la promissio dotis.
Se dice que la dote se hace propiedad del marido; pero, también se dice que es res uxoria (cosa de la mujer) ya que ella
puede recuperarla en caso de disolución del matrimonio; por otra parte, el marido tiene una serie de restricciones
respecto a la dote, por ejemplo, no puede enajenar o dar en garantía el fundo dotal, 7 tampoco puede manumitir esclavos
pertenecientes a la dote sin permiso de su mujer,8 igualmente, “el marido responde por culpa de la pérdida de las cosas
dotales”.9 Todo esto hace que no pueda hablarse de una propiedad (en términos absolutos) del marido sobre la dote, sino
más bien de “un régimen especial, con ciertas limitaciones a los bienes dotales”, 10 como bien distingue d’Ors.
62. DENOMINACIONES DE LA DOTE

1. Dos profecticia,1 Dote profecticia es la constituida por el paterfamilias de la mujer o por un ascendiente
varón por vía paterna. También se considera profecticia si la constituye un tercero por encargo del paterfamilias.
La dote profecticia 2 revertirá al paterfamilias si muere la hija durante el matrimonio; en cambio, si no es profecticia
deberá estipularse su devolución (dos recepticia).
20
En época clásica sólo la dos profecticia tiene una denominación técnica, la constituida por cualquier otro será
simplemente dos non profecticia.3
2. Dos adventicia. El Derecho postclásico denomina así la dote constituida por la mujer, si es sui iuris o por
cualquier otro, con tal que no sea el paterfamilias.4
3. Dos recepticia.5 Denominación igualmente postclásica. Cuando al constituirse la dote se estipula su

devolución mediante la cautio rei uxoriae. Si sobreviene la disolución del matrimonio se hace una estimación de la
dote (dos aestimata)6 para que, llegado el caso, se pueda exigir de manera alternativa entre los bienes dotales, o
bien, su estimación, quedando así garantizado el constituyente. La restitución se exige mediante la actio ex
stipulatio. Posteriormente aparece la actio rei axoriae, por la que se exige la restitución, aun cuando no se hubiera
convenido previamente.
63. RESTITUCIÓN DE LA DOTE

1
Si el matrimonio se disuelve, el paterfamilias o el constituyente, si así lo convino, tendrá la actio rei uxoriae para exigir la
2
restitución de los bienes dotales. El marido goza del beneficio de competencia, lo que significa que no podrá ser
condenado más allá del monto de su patrimonio.
Si el matrimonio se disuelve por divorcio, la mujer tiene la actio rei uxoriae, pero si está bajo potestad, el paterfamilias la
ejecutará con el consentimiento de la hija (adiuncta filiae persona).3
Si el divorcio fue motivado por la mujer o por el paterfamilias de ésta, el marido podrá retener por causa de los hijos, de
adulterio o de otras inmoralidades, las siguientes partes proporcionales de la dote:
4. Retentio propter liberos.4 El marido podrá retener un sexto de la dote por cada hijo, sin que pueda
sobrepasar de la mitad (tres sextos).
5. Retentio propter mores graviores.5 El adulterio se considera inmoralidad grave y podrá retenerse un sexto.
6. Retentio propter mores leviores. A excepción del adulterio, son inmoralidades leves toas las demás, por lo
que puede retenerse un octavo.
La dote consituita da qualsiasi altro non ha una propria técnica designazione: é semplicemente dos non profecticia.
Albertario, Emilio, Studi I. Di diritto romano, A. Giuffré Editore, Milano, 1933, p. 284.
7. Retentio propter res donatas.6 Como se ha dicho, las donaciones entre cónyuges estaban prohibidas (supra
§60,3). El marido puede retener el equivalente de la dote hasta que le sean restituidas las cosas qué donara a su
mujer.
8. Retentio propter res amotas.7 Cuando la mujer substrae al marido algunas cosas (divortii causa), el marido
puede hacer esta retentio, por el importe de las cosas substraídas. Entre cónyuges no se comete furtum (robo), así
21
es que se habla de res amotae (cosas separadas) y no de res furtivae (cosas robadas). El pretor concede al marido
la actio rerum amotarum.
9. Retentio propter impensas.8 El marido puede retener por los gastos necesarios (impensae necessariae) que
hizo para conservar la dote; por ejemplo, reparar una edificación. Por los gastos hechos para aumentar la dote
(impensae utiles) por ejemplo, la plantación de viñedos u olivos. Los gastos superfluos (impensae voluptuosae) no
le serán reintegrados, son superfluos los que no aumentan la productividad de la dote.
Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer o su reducción a la esclavitud, el marido conservará la dote si es
adventicia; por el contrario, si es profecticia revertirá al paterfamilias aunque el marido podrá retener un quinto por cada
hijo, sin límite máximo.9
Si el matrimonio se disuelve por muerte del marido, la mujer tendrá la actio rei uxoriae contra los herederos, aunque éstos
no pueden hacer retentiones propter liberos ni propter mores, pero si pueden hacer la demás.10
Si el marido habìa dejado un legado a su mujer, ésta debía escoger entre la restitución de la dote o el legado, según
disposición pretoria (edictum de alterutro)11 no podía exigir ambas cosas; por otra parte, el marido podía legar a su mujer
la dote (dos relegata).12
Disuelto el matrimonio, la devolución de la dote, deberá ser inmediata, excepto si se trata de bienes fungibles, en este
caso, el marido tiene tres anualidades de plazo (anua, bima, trima die)13 para la devolución y se le puede pedir que
otorgue caución a fin de garantizar el cumplimiento. 14 Si el divorcio ha sobrevenido por adulterio del marido, no se verá
beneficiado con el plazo de las tres anualidades y si fue por otras inmoralidades se reducirá a seis meses. 15
64. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

El paterfamilias, antiguamente, tenía la facultad de disolver el matrimonio de los hijos sometidos a potestad. En época
clásica, Antonino Pío hace cesar este abuso de la patria potestas, de esta manera se impide que la armonía de un bene
concordans matrimonium sea alterada,1 así no se da al paterfamilias el interdictum de liberis exhibendis et ducendis contra
el marido.2 Hacia finales del siglo III, bajo Diocleciano, se concede al marido el interdictum de uxore exhibenda et ducenda,
para recuperar a su mujer de un tercero o del propio paterfamilias de ésta.3
Las demás causas de disolución son las siguientes:
1. Por muerte de cualquiera de los cónyuges. El marido podía volver a casarse de inmediato, la mujer debía
guardar luto durante diez meses (tempus luctus) para evitar la turbatio sanguinis (confusión de la paternidad), de
lo contrario serán tachados de infamia la mujer, el marido y quienes consintieron en tal matrimonio. 4
2. Por capitis deminutio maxima. Si alguno de los cónyuges era reducido a la esclavitud o caía prisionero del
enemigo su matrimonio era disuelto. En el primer caso la disolución es obvia, ya que no podría subsistir
matrimonio con un esclavo. Para el caso de cautividad por guerra, el matrimonio no se recupera por
postliminiurn,5 si el prisionero regresa y el otro cónyuge no se ha casado, se tendrá por un nuevo matrimonio. Si
ambos renuevan su consentimiento, y no la continuidad del anterior.6
22
3. Por capitis deminutio media.7 La pérdida de la ciudadanía disuelve el matrimonio.
4. Divorcio.8 Al igual que el matrimonio no requiere forma especial alguna, basta que ambos cónyuges estén
de acuerdo en disolver el matrimonio, lo que se llama divortium. También podía disolverse por voluntad de
cualquiera de ellos. Lo que solía hacerse mediante una notificación, llamada repudium, por escrito (per litteras) o
por mensajero (per nuntium), aunque ninguna forma sea indispensable. La lex Iulia de adulteriis exige la presencia
de siete testigos y un liberto que notifique el repudio, para el caso de divorcio por adulterio. La liberta casada con
su patrón, no podía repudiar a su marido.10
A medida que las costumbres se relajaban, el divorcio se hizo más frecuente. Así el divorcio de Carvilio Ruga en 230 a. de
J.C., quien repudiò a su mujer estéril, fue muy mal visto por la sociedad de su época; sin embargo, más tarde, nadie se
asombraba de que el matrimonio fuese tomado tan a la ligera. El dictador Sila y el triunviro Pompeyo se casaron cinco
veces; Julio César y Marco Antonio, cuatro. También se refieren, de la época del Principado, dos conocidos casos, el de una
mujer que se casó ocho veces en cinco años y otra que se divorcio veintitrés veces, para ser la vigésima primera esposa de
su último marido. Esto hace exclamar a Séneca: “Algunas mujeres de linaje noble e ilustre, cuentan sus años no por el
nùmero de los cónsules, sino por el de sus maridos.”11
65. LEGISLACIÓN MATRIMONIAL AUGUSTEA

Reciben este nombre dos leyes votadas bajo Augusto, la lex Iulia de maritandis ordinibus del 18 a. de J.C. y la lex Papia
Poppaea del 9 a. de J.C., en las fuentes aparecen en ocasiones, bajó la denominación de la o leges Iulia et Papia.
Ante la disminución de la población romana, Augusto trata de fomentar el matrimonio y la natalidad.
En virtud de las leyes Iulia et Papia se establecen determinadas prohibiciones para contraer matrimonio; 1 por otra parte,
los caelibes (célibes) no pueden adquirir por testamento y los orbi (casados sin hijos) sólo adquirían la mitad de lo que se
les haya dejado, a menos que en un plazo de 100 días regularicen su situación, en caso contrario se ofrecerá a los demás
herederos y legatarios, que acrecerán su porción si cumplen con los requisitos legales, de no ser así los bienes se
considerarán caducos2 y pasan al erario, o bien, desde de la época de Caracala, al fisco.3
Hay obligación de contraer matrimonio para los hombres entre los 25 y 60 años, para las mujeres desde los 20 a los 50.4
El divorcio o la viudez no son excusas para incumplir las leyes, el varón debe casarse de inmediato. Para la mujer se
conceden los siguientes plazos: según la lex Iulia, un año si enviudó y seis meses si se divorció; la lex Papia amplía a dos
años por causa de viudez, y a un año y seis meses por divorcio.5
Bajo la influencia del cristianismo caen en desuso estas leyes de manifiesta inmoralidad e injusticia y son suprimidas por
Justiniano finalmente.6
66. CONCUBINATO1 ( CONCUBINATUS )
Las fuentes no definen la institución. El concubinato es la convivencia sexual permanente de un hombre y una
mujer, unión que no es considerada como legítimo matrimonio.
23
Concubina no podía serlo cualquier mujer, sólo podía tenerse como tal a libertas, mujeres de baja condición o mala
reputación,2 en una palabra, mujeres con las cuales no podía cometerse estupro. 3 Por lo común estas uniones son entre
personas de diferente condición, cuyo matrimonio está prohibido por las leyes augusteas. 4 Debido a ello empieza a cobrar
importancia la institución, aunque el Derecho clásico no le reconoce ningún efecto jurídico, así pues; el concubinato no
obliga a la fidelidad, por lo que la concubina no puede ser acusada de adulterium.5 El concubinato puede coexistir con el
matrimonio, si se trata del marido, aunque si se trata de la uxor, es castigado como adulterio. Los hijos de concubina se
denominan spurii,6 no quedan bajo la potestas del padre, sino que nacen sui iuris.
SITUACIÓN PATRIMONIAL DE LOS HIJOS Y ESCLAVOS.
223. Sólo los sui iuris pueden ser propietarios de un patrimonio y tener en nombre propio relaciones patrimoniales; los
esclavos y los libres alieni iuris, en cambio, como están in potestate, carecen de «capacidad jurídica». Sin embargo, en la
medida en que son capaces de hacer declaraciones válidas, es decir, que tienen lo que llamamos «capacidad de obrar» 1.
pueden actuar en los negocios, en provecho siempre de sus dueños o padres, pues todo lo adquieren para ellos, sea la
propiedad otro derecho real o personal, incluso la posesión de las cosas.
224. Aunque no tengan patrimonio propio, las personas que están in potestate pueden disponer de bienes dejados a su
gestión, como un pequeño patrimonio, que pertenece al pater o dueño pero cabe considerar como si fuera un patrimonio
separado: el p e c u l i u m1. No podemos imaginar fácilmente la actividad, que puede ser bastante independiente, de los
hijos y esclavos sin la existencia de un peculio concedido por el padre o dueño (peculio profecticio: a patre o a domino
profectum). El padre o dueño podía, en cualquier momento, retirar el peculio (adimere peculium) como suyo, pero
frecuentemente este peculio se reservaba en el testamento, o también en la emancipación o manumisión; en cierto modo,
era una pertenencia del hijo o esclavo, de modo que si el esclavo era vendido o legado, no era infrecuente que el peculio
entrara también como objeto accesorio.
El peculio puede consistir en toda clase de cosas y derechos; a veces, se separa dentro del peculio la parte consistente en
mercancías (merx peculiaris)2; otras, hay esclavos en el peculio, y si es el peculio de otro esclavo, tiene éste como a sus
órdenes al esclavo que pertenece al peculio (servus vicarius).
225. Los hijos de familia, desde fines de la República, disponen libremente, tanto inter vivos como por testamento, de
los bienes que adquirieron con ocasión del servicio de las armas: peculium c a s t r e n s e; su padre no puede privarles de
tal peculio, pero si ellos no disponen de él, el padre, al morir el hijo, recupera lo que queda de ese peculio, no como
herencia, sino como cosa propia (iure peculii)1.
El peculio castrense fue el primer paso para reconocer una cierta capacidad patrimonial a los hijos de familia2. Se admitió
que el hijo podía intervenir independientemente de su padre en las acciones relativas al peculio castrense, y aún llegó a
admitir la Jurisprudencia que el hijo de familia, de manera general, se podía obligar civilmente, y responder de sus deudas
con el peculio castrense3.
24
226. Desde Constantino, se equiparó al peculio castrense el integrado por lo que ganan los funcionarios públicos
(militia civilis) y los clérigos1; y Justiniano agrupó estas distintas ganancias, para alguna de las cuales se había llegado a
admitir una sucesión ab intestato, bajo el nombre de «peculium quasi-castrense».
227. El mismo Constantino abrió una excepción más importante al régimen clásico de la incapacidad al dar tratamiento
especial a los bienes que el hijo hereda de su madre (bon a materna), sobre los que el padre no tiene más que una
especie de usufructo legal, que implica un amplio poder de administración, pero sin facultad para disponer, también se
mega ésta al hijo que no obtiene el consentimiento paterno, a pesar de reconocérsele como propietario de aquellos
bienes; no entran éstos, por tanto, en la herencia del padre, y si, en cambio, en la del hijo. Posteriormente, se extiende este
régimen a todos los bienes recibidos a título gratuito de la madre o de los ascendientes maternos, así como a los recibidos
de la mujer (incluso la dote y donaciones interconyugales), hasta que Justiniano lo amplía aún más: a todos los bienes que
recibe el hijo de otra procedencia distinta que el patrimonio paterno (los llamados «bona adventicia»)1. De este modo, se
llegó a admitir en el último derecho romano un patrimonio del hijo de familia.
228. Para todo lo que es pura a d q u i s i c i ó n, las personas sometidas a potestad actúan como representantes de sus
jefes, en el sentido de que todo lo adquieren para éstos1.
La representación presenta mayor dificultad cuando se trata de los efectos negativos, es decir, de las deudas contraídas
por aquellas personas sometidas, y de las que ellas mismas no siempre responden.
a) Cuando se trata de o b l i g a c i o n e s contraídas por d e l i t o s, sí se consideran civilmente responsables los hijos y

esclavos mayores de siete años, pero la acción penal se encuentra con el obstáculo de otro poder, que es el de la potestad
paterna o dominical. Este conflicto entre el poder represivo de la víctima del delito y el poder del jefe sobre el autor del
delito se resolvió desde el primer derecho romano dando una a c t i o n o x a l i s, por la que el jefe, una vez probado el
delito, quedaba condenado a pagar la pena correspondiente, a no ser que diera al demandante la propiedad del esclavo,
o le dejara al hijo in mancipio (noxae deditio). Esta misma alternativa subsistía después de la condena2.
La acción noxal se da contra aquella persona (aunque no sea el dueño) que reconoce, en una previa inrerrogatio in iure,
tener actualmente bajo su potestas al inculpado; contra éste se da la acción penal ordinaria desde que se haya hecho sui
iuris; a esto se refiere la regla «noxa caput sequitur».-Si el demandado no acepta el juicio y no exhibe para facilitar el
iussum ducendi, porque niega tener él la potestas sobre el esclavo, cabe desmentirle mediante una acción in factum sine
noxae deditione; la misma acción pretoria se da contra el que dejó dolosamente de tener aquella potestas.Sobre un esclavo
en usufructo no basta la noxae deditio de la nuda propiedad, pero el Pretor puede impeler al usufructuario a contribuir a la
litis aestimatio o a extinguir el usufructo; si la acción se dirige contra el usufructuario, a falta de propietario, y aquél
entrega el esclavo, el Pretor da una excepción contra la acción del nudo propietario que luego comparece.
En caso de varios juicios noxales, la noxae deditio hecha al primer reclamante libera al demandado: sale favorecido pues,
este primer reclamante (D. 9, 4,14 pr.). En la época post-clásica el régimen noxal no se aplica ya a los hijos e hijas por
parecer inhumano; Inst. 4, 8,7, pero ya en época clásica se daba algún caso en que el régimen noxal se reducía a los
esclavos: así en la actio de effusis vel deiectis (D .44, 7, 5,5 = Inst. 4, 5,2; cfr. D.9, 3,1 pr.).-Para el caso de iniuriae, § 379.
229. b) Cuando se trataba de o b l i g a c i o n e s inherentes a una a d q u i s i c i ó n por ejemplo, las deudas

hereditarias inherentes a la adquisición de la herencia, o la obligación de restituir lo recibido en dote o en mutuo, quizás
25
incluso la de cumplir el contrato de sociedad por el hecho de haber entrado en la copropiedad1, solo queda civilmente
obligado por ello el jefe cuando el sometido a él adquirió con la autorización de aquel jefe notificada a terceros (iussum)2.
El iussum (o iusus) es una autorización vinculante. Se distingue tanto del simple consentimiento como del mandatum (§
474) como de la auctoritas, la cual no previene, sino que sigue al acto autorizado (Cfr. D. 29, 2, 25,4), como ocurre también
con la auctoritas patrum respecto al iusum: Populi, requisitos ambos (no imprescindibles) de la lex del magistrado (§ 33).
230. c) Las obligaciones nacidas dentro de la casa, es decir, las de los hijos y esclavos entre si o con su jefe, así como
las deudas contraídas por los esclavos frente a terceros, tienen carácter de obligaciones «n a t u r a l e s», con el efecto
propio de éstas: soluti retentio, novabilidad y afianzabilidad1.
d) Los hijos de familia (no las hijas ni los esclavos o esclavas), desde la primera época clásica, se obligan ellos c i v i l m e n
t e, pero, en principio, y salvo que sea por el peculio castrense, no es posible, mientras sean alieni iuris, proceder en
ejecución contra ellos; sí, cuando se han hecho sui iuris; pero, si no han heredado de sus padres (por haber sido
emancipados, o desheredados, o porque se abstuvieron de la herencia paterna), se ven protegidos por el «beneficio de
competencia»2
Respecto a las obligaciones que nacen de una datio (§ 387ss.) hecha al hijo sin el iussum patris (§ 229), la Jurisprudencia
consideraba que tal datio había sido a favor del peculio y no del pater por lo que podía proceder la condictio contra el hijo
hecho sui iuris; pero en las dationes ex eventu (§§400s.) no podían entenderse hechas al peculio, y la condictio sólo podía
darse contra el padre en la medida del aumento real de su patrimonio.
231. e) El Pretor concedió una serie de acciones por las que los acreedores de los hijos o esclavos podían reclamar de
los respectivos jefes: son las que luego se llamaron a c c i o n e s a d y e c t i c i a s («actiones adiecticiae qualitatis»),
porque se «agregan» a las acciones contra el mismo que contrajo la obligación (en un régimen que reconoce ya la
capacidad de los hijos de familia)1. Son acciones con transposición de personas: su condemnatio se refiere al respectivo
jefe.
El jefe responde plenamente (in solidum) cuando:
i) hubo autorización para aquel negocio con el subordinado, y se da entonces la acción con la fórmula «q u o d i u s s u»;
asimismo, cuando el hijo o esclavo (o incluso una persona extraña). ii) fue puesto por el empresario (exercitor) al frente de
un negocio (praeponere), bien marítimo (como magíster navis), en cuyo caso se da la acción como «e x e r c i t o r i a», o
bien iii) de un negocio terrestre (institor), en cuyo caso se da como «i n s t i t o r i a»2. iv) Cuando no hubo tal praepositio,
ni tampoco iussum, el jefe se obliga tan sólo en la medida del peculio (actio d e p e c u l i o) o de lo conseguido a causa
del negocio que creó la obligación (de in rem verso); una vez que el esclavo o hijo han salido de la potestad (por
enajenación o manumisión, adopción o emancipación), esta acción se da tan sólo dentro del año (actio annalis)3.
Cuando el peculio contiene un esclavo (Un servus vicarius, si se trata de peculio de un esclavo) con su propio peculio, cada
peculio responde separadamente de sus deudas, y no entra en el segundo peculio el valor del esclavo peculiar al que
pertenece: regla «nema ipse in suo peculio esse intellegi potest» (D. 33, 8, 16, l y 15 , 1, 38,2).
232. Si el peculio consiste en mercancías y el jefe conocía el negocio que con tal peculio se hacía, los acreedores
pueden solicitar el reparto del peculio proporcionalmente a sus créditos, incluyendo los créditos naturales del mismo jefe
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(vocare in tributum), y si se creen lesionados por una distribución dolosamente hecha por aquel jefe, disponen de una
actio t r i b u t o r i a para obtener la indemnización del daño sufrido1.
Así, mientras en el caso ordinario de la actio de peculio el jefe puede cobrarse de preferencia los créditos naturales
intrafamiliares, y luego pagar a los acreedores según van reclamando (D.15, l, 10; 2l pr.; 53), cuando el peculio es mercantil,
se ve forzado a liquidar en concurso.
233. f) Cuando los hijos de familia toman dinero en préstamo sin la autorización de sus padres, tanto la actio de peculio
contra el padre como la actio certi (condictio), en su día, contra el hijo hecho sui iuris, se ven impedidas por una exceptio
senatusconsulti Macedoniani.
El sc. Macedoniano (§ 390) prohibió los préstamos hechos a los hijos de familia. El Pretor podía exigir la exceptio
en la fórmula o denegar directamente la acción al prestamista.
III. LA TUTELA
LA TUTELA DE LOS HUÉRFANOS INCAPACES.

288. Al morir el paterfamilias (o al extinguirse su patria potestad por emancipación) sus hijos se hacen sui iuris, pero la
«capacidad jurídica» que éstos adquieren en ese momento es compatible con la incapacidad para poder actuar
efectivamente (que hoy llamamos (<<incapacidad de obrar»); entonces es necesario suplir la falta de padre por otra
persona: un tutor, cuando la incapacidad se debe a que aquel sui iuris no ha llegado a la pubertad (pupillus o pupilla) o es
una mujer1; un curator, cuando es un loco o le falta por otra causa juicio suficiente para gobernar su patrimonio. La tutela
y la curatela presentan regímenes distintos, pero tienden a unificarse en el derecho post-clásico2
289 La pubertad supone la aptitud natural para el matrimonio1, pero, en los varones, este limite de edad tiene
importancia tanto en la vida privada como en la pública2, pues en ese momento adquieren la capacidad de obrar en los
negocios privados y la de actuar como ciudadanos, en tanto las mujeres continúan sometidas a la tutela por razón de su
sexo. Aunque el tránsito a la pubertad dependía en cada individuo del propio desarrollo físico, se tendió a fijar la edad
legal, como defendían los Proculeyanos, en un mínimo, a saber: catorce años para los hombres y doce para las mujeres 3.
290. Dentro de los pupilli, se distinguen todavía i) los infantes (menores de siete años según el límite que prevaleció
con Justiniano)1, los cuales no pueden intervenir en modo alguno en actos de derecho, ni tienen responsabilidad delictual,
y ii) los infantia maiores2, que responden ya de sus delitos (doli capaces) y pueden intervenir en los actos jurídicos, aunque
siempre con la autorización de sus tutores presentes al acto (auctoritas tutoris)3
De este modo, se puede distinguir la potestas del tutor respecto a los infantes (que se manifiesta en la gestión total e
independiente del tutor), de la auctoritas del tutor respecto a los infantia maiores (que se manifiesta en el consejo y
asistencia a los actos del incapaz)4.
291. La tutela es esencialmente una función viril1, pues consiste en la defensa del patrimonio del incapaz , sobre todo,
en las reclamaciones judiciales2; el cuidado de la persona del niño y de su educación, en cambio, no corresponde tanto al
tutor cuanto a la madre o pariente encargado del pupilo; o al mismo tutor que sea pariente, pero por su parentesco y no
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como tutor. En un principio, esa defensa del patrimonio podía entenderse también en el sentido de que el tutor defendía
sus propios intereses, pues era el posible heredero de aquel patrimonio; pero la transformación de la tutela a causa de la
intervención pública tiende a eliminar ese aspecto egoísta de la tuición, para convertirla en un deber (officium) o carga
pública (munus) que recae sobre el que es nombrado tutor.
292. Según la ley decenviral1, corresponde la tutela al agnado próximo que sea varón y púber (tutor legitimus)2. Como
es tutor precisamente por su parentesco, la perdida de la agnación le hace cesar de propio derecho, pero no puede
renunciar3, ni tampoco puede ser removido de la tutela; tan sólo al terminar ésta puede darse contra el que haya
malversado los bienes de su pupilo una acción penal por el duplum del daño: actio rationi bus distrahendis4.
293. Como respecto a la herencia, también es posible una delación testamentaria de la tutela: cuando un testador
nombra tutor para los que se hallan bajo su potestad y tengan necesidad de tutor 1. A diferencia del tutor legitimo, el
testamentario empezó por poder renunciar libremente a la tutela (abdicatio tutelae), y podía ser removido de su
administración, mediante una acción pública por la que cualquier persona le acusara de fraude en la tutela (crimen o
accusati o suspectitutoris)2.
Esta tutela puede recaer también en un liberto 3, un Latino, un alieni iuris, incluso un impúber; en este último caso, el
magistrado debe nombrar otro tutor que ejerza la tutela hasta que el nombrado sea capaz, y lo mismo hace cuando el
testador impuso una condición o término en su datio tutoris. Si este nombramiento hecho por el padre del pupilo resulta
inválido por defecto del testamento, el magistrado lo mantiene a pesar de todo, y también suele confirmar los
nombramientos hechos por la madre u otro pariente del pupilo.
294. Esta facultad de un magistrado para designar tutores a quienes los necesitan aparece ya a finales del siglo III a.C.,
con la ley Atilia, que encargó al Pretor urbano el cuidado de las tutelas y el nombramiento, de acuerdo con la mayoría de
los tribunos de la plebe, de un tutor para el incapaz que carecía de él (tutor «A t i l i a no») 1. Desde la época de Claudio
los cónsules asumieron esa función, y Marco Aurelio creó un praetor tutelarius para las tutelas de Roma, dejando las de
Italia a los iuridici; en provincias, se encargaban de esa función los gobernadores2.
295. Esta intervención pública acabó por reformar profundamente el régimen de las tutelas 1:
i) el cargo se convirtió en una función pública que no se podía rehusar, a no ser por existir una causa justificada
(excusatio)2, o también, desde fines de la época clásica, por indicar persona más idónea para desempeñar el cargo
(potioris nominatio); con ello, desapareció la abdicatio del tutor testamentario;
ii) se tendió a desplazar la tutela legítima por el tutor directamente nombrado por el magistrado 3;
iii) se establecieron ciertas limitaciones a los
poderes dispositivos del tutor4 iv) se aseguraron los derechos del pupilo, exigiendo del tutor no-testamentario5 una
caución de indemnizar los perjuicios causados por el en el patrimonio del pupilo (satisdatio o cautio rem pupilli salvam
fore)6, y dando a este ciertas preferencias de ejecución7;
28
v) se generalizó para todo tipo de tutela una nueva acción de buena fe y de condena infamante: la a c t i o t u t e l a e,
mediante la cual se podía exigir, al terminar la tutela, una indemnización por el comportamiento negligente del tutor 8; era
ejercitable como utitis incluso contra el tutor que no había llegado a ejercitar la tutela (tutor cessans);
296. vi) se desvirtuó el régimen de la tutela mulieris, que se justificaba desde el antiguo punto de vista del interés del
heredero-tutor mejor que desde el nuevo de la protección pública de los incapaces 1: la tendencia se inicia con la práctica
(conocida ya en época republicana) de que el testador deje la elección de un tutor a gusto de su mujer in manu (optio
tutoris), así como también con el recurso de una coemptio fiduciaria para hacer cesar al tutor legítimo2: se acentúa luego
con la liberación de esa tutela que Augusto concede a las mujeres mediante el ius liberorum3; y con la costumbre de
complacer a una mujer cuando solicita que se le nombre un determinado tutor; y acaba con la supresión (por una ley de
Claudio) de la tutela agnaticia para las mujeres 4; a partir de ese momento no queda más tutela legítima, para las mujeres,
que la del patrono o el parens manumissor, pero aun a éstos podía el Pretor obligar a prestar la auctoritas, para la
enajenación de res mancipi y para contraer obligaciones, cuando había causa muy justificada, como ocurría con los otros
tutores aun sin justificación.
Así, pues, el poder del tutor de la mujer se diferencia notablemente del que tiene el tutor del impúber5. De hecho, las
mujeres tuvieron un papel bastante activo en la vida jurídica. En la época postclásica, la tutela mulieris ha desaparecido y
se extiende a las mujeres el mismo régimen de incapacidad por menor edad propia de los varones (cura minorum)6.
Que en época clásica pudiera actuar como tal tutor el mismo marido de la mujer no se excluye en las fuentes, aunque
tampoco lo prueban éstas positivamente7. Gai.1, 193 alude a que así ocurría entre los Bitinios, y esa práctica parece
haberse observado en provincias orientales; Constantino exigió el consentimiento marital para que la mujer menor de
edad enajenara inmuebles, pero su ley fue abolida por el emperador Juliano (CTh.3, 1,3, del 362) 8.
LAS CURATELAS.
297. La cura o curatela es, en términos generales, un encargo de administración de cualquier tipo, tanto pública como de
patrimonios privados. Aunque el curator administre a veces intereses privados, es siempre «público» por su designación,
así como el pro-curator es siempre «privado», aunque administre funciones públicas como representante del Príncipe.
Respecto a la protección de patrimonios de incapaces, la curatela tiene su origen en la ley decenviral, que da al agnado
próximo1 (en su defecto, a los gentiles) una potestas sobre el declarado loco (furiosus) y su patrimonio2, así como se da una
potestas similar sobre el del declarado pródigo (prodigus)3. A falta de curador legitimo, el magistrado nombra
directamente uno oficial; no hay aquí una delación propiamente testamentaria.
El curator de un l o c o tiene que actuar siempre en lugar del incapaz, y de una manera continua 4.
La curatela del p r ó d i g o es mucho más limitada. La prohibición del magistrado que impide disponer de los bienes
(interdictio bonorum) se da cuando una persona ha dilapidado sus bienes 5, y el curator debe intervenir tan sólo en los
negocios de disposición o en aquéllos por los que el pródigo contrae una nueva obligación, no en los que le suponen
aumento patrimonial, como la adición de una herencia, aunque contenga deudas6. Para exigir la responsabilidad del
curator, se da la actio negotiorum gestorum, con el iudicium contrarium para reembolsarse el curador los gastos sufridos 7.
29
En el Edicto se prevé el nombramiento de un curator para patrimonios privados que necesitan un administrador por
diversas causas; así, para i) controlar la gestión de un tutor (curator impuberis), ii) conservar los bienes que puedan
corresponder a una persona que va a nacer (curator ventris), iii) administrar los bienes de un sordomudo o enfermo, iv) de
un prisionero, v) de un deudor concursado (curator bonorum), etc.
298. Entre todas las curatelas del derecho posterior a las XII Tablas, la más importante es la vi) cura rninorum1. Se
considera m i n o r2 al púber que no ha llegado a los veinticinco años de edad, el cual es jurídicamente capaz, pero queda
defendido contra los actos que le perjudican, por lo que suele intervenir en ellos un curator. Este régimen parte de una l e
x L a e t o r i a (errónea pero muy constantemente llamada Pletoria3), de principios del siglo II a.C.4, que estableció una
acción penal y popular contra todo el que hubiera obtenido ventaja de un minor Como ley «imperfecta», este plebiscito
no invalidaba el negocio, pero el Pretor llegó a conceder una excepción frente a la acción que se intentara dirigir contra el
minor a causa de un acto en el que éste hubiera salido engañado (circumscriptus), y, previá cognición de causa, podía
decretar una restitutio in integrum (ob aetatem).
La ley Letoria hablaba de circumscriptio y esta palabra parece indicar que se exigía dolo en el que había obtenido ventaja
del negocio hecho con el minor, pero la Jurisprudencia debió de interpretar este término con cierta laxitud a favor del
minor. Es probable que la acción penal dada por la ley quedara desplazada por la nueva acción de dolo del año 66 a.C. (§
381), y que el Pretor acudiera entonces a la restitutio in integrum para rescindir todo negocio que hubiera perjudicado al
minor aun sin dolo de la otra parte. Cuando no hubo dolo, sino que el minor fue «deceptus in re», su fiador no puede
oponer la excepción que le defiende cuando hubo dolo por parte del acreedor demandante: D. 44, 1, 7,1. La
Jurisprudencia clásica que conservamos sólo habla de la actio utilis (rescisoria), y no de la penal. Cfr. § 83 n.7.
Para paliar esta inseguridad en los negocios del menor que eran actos civilmente válidos, pues el minor es capaz, puede
requerirse el nombramiento de un curator que asista a cada negocio, o, en general (desde la época de Marco Aurelio),
para todos los que haga. Las relaciones entre este curator y el minor se rigen por la negotiorum gestio.
SHA. Vit. Marci 10,12: nisi ex lege Laetoria vel propter lasciviam vel propter dementiam, indica tres causas de cura (minor,
prodigus, furiosus), pero no obliga a pensar que la misma ley Letoria previera ya la institución del curator. Por el contrario,
parece exagerado el escepticismo sobre la existencia de esta curatela, como estable, después de Marco Aurelio.- La
intervención del curator no excluye necesariamente la rescisión: D. 26, 7, 32,4; CJ. 2,24(25) ,2 (AIej. Severo) y 3
(Diocleciano).
En la época post-clásica, el curator se convierte en un gestor necesario, como el tutor, y se le extienden las reglas propias
de la tutela sobre remoción, excusas, caución, limitaciones de disponer, etc. 5. A consecuencia de esta aproximación al
impúber también el minor bajo curatela viene a ser considerado incapaz de obrar 6.
En la última época clásica se dieron concesiones excepcionales de libre administración antes de los 25 años (v e n i a7 a e t
a t i s), lo que se generaliza en época post-clásica (CJ.2, 44 (45), 1, del 274). Constantino (CTh. 2, 17,1, del 321 = CJ. 2,44,
(45) ,2) fijó como mínimo para tal concesión el de 20 años para el varón y 18 para la mujer, aparte la prueba de prudencia
y buenas costumbres. Esta «venia>>, de todos modos, no faculta para una libre disposición a título lucrativo, ni tampoco
para la de los bienes que Constantino prohíbe que enajenen los tutores (cfr. § 295n.4).
30
Documento Ficha
8. A. PETIT, Eugene
TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO
14ª ed. Edit. Porrúa, México 1998
Págs. 95-98, 100-103, 110-119
8. B. PADILLA Sahagún Gumesindo
DERECHO ROMANO I
2ª ed. Edit. Mc Graw-Hill, México 1998
Pág. 47, 54-67
1. C. D ÓRS Álvaro
DERECHO PRIVADO ROMANO
7ª ed., Pamplona ediciones Universidad de Navarra, 1989
Págs. 238-296,349-359.
31
(Footnotes)
78(1) Ulpiano, L. 195, § 2, D., de verb sign. L. 16: ...Paterfamilias appellatur qui in domo dominium habet; recleque hoc
homine appellatur quamvis filium non habeat; non enim solam personam ejus sed et jus demonstramus...- L.4, D., de his
qui sui... I, 6.
(2) Ulpiano, L. 46, § 1, D., eod.- Según Aulo Gelio (Nuils at., XVIII, 6). El título de materfamilias solo se le daba a la mujer
casada in manu; aunque este sentido no parece haber prevalecido.
N. del T.- Gayo, I, 48, 49: Quaedam personae sui juris sunt,quaedam alieno juri sunt subjectae 46.- Earum personarum
quae alieno juri subjectae sunt, aliae in potestate, aliae in manu aliae in mancipio sunt.- Conviene observar que en el
Derecho de Justiniano no existen ya el mancipium ni la manus, quedando sólo la patria potestad; por tal razón, persona
alieni juris, en el Derecho Justinianeo, es sinónimo de hijo de familia. V. a Pampaloni, Persone in causa mancipii vel
diritto romano giustinianeo, artículo inserto en el Bullettino dell’ Istitutto di Diritto romano, XVII, páginas 123 y siguientes.
79(1) La palabra familia se aplica también a las cosas para designar, bien sea el conjunto del patrimonio, o bien la totalidad
de los esclavos pertenecientes a un mismo amo (L. 195, §§ 1 y 3, D., de verb. sign., L. 16).
(2) L. 195, § 2, D., eod;...Jure propio familiam dicimus plurespersonas quae sunt sub unius potestate aut natura jure
subjectae...- Sobre domus en este sentido; Ulpiano. Fr. Vat., §190: Tria autem onera (tutelarum) in domo esse sufficit.-
L.17, D., de test. XXII.5: Nihil nocet ex una domo plures testes aliento negotio adhiberi.- (V. también nota 4, in fine).
( 3 ) Ovidio, Fausto., II, 547.- Catón de re rustica, 143.- V. no. 139,
2.
(4) L. 195, § 2, D., eod;...Communi jure familiam dicimus ómnium adgnatorum; nam etsi paterfamilias mortuo singuli
singulas familias habent, tamen omnes qui sub unius potestate fuerunt ejusdem familiae appellabuntur qui ex eadem
domo et gente proditi sunt.N. del T.- Además de los indicados sentidos de la palabra familia, entre los romanos
significaba también el conjunto de los bienes del padre de familia y el conjunto de los esclavos sometidos a
la potestad dominical de aquel, el que mas propiamente con el nombre de familia se entiende el conjunto de los agnados,
como se expresa en el texto.
83(1) Para indicar los descendientes sometidos a la autoridad paternal, los romanos emplean las expresiones filius familias
y filias familias (Cf. Ulpiano, L. 4, D., de his qui sui..., I, 6).
(2) Aristóteles, Ethic.nicom., VIII, 10.- César, De bel. gal., VI, 19. N. del T.- El poder que los más antiguos romanos
reconocían al cabeza de familia era, jurídicamente hablando, el más riguroso y severo de que nos habla la Historia.
Según M. Guerard, en su notable y antigua obra Essai sur l’histoire du droit privé des romains, París, año 1841, en la
mayor parte de las naciones, y puede decirse, según el derecho de gentes, el poder del padre sobre sus hijos no es más
que un poder de protección, un derecho de tutela que termina cuando el hijo ha llegado a la edad de la razón, y lo mismo
sucedía en Roma, antes de la ley de las XII tablas, en las familias patricias. Pero entre los plebeyos fue donde nació
después esa patria potestad tan extraña por su energía y duración, esa constitución de la familia que por confesión de los
romanos daba a su derecho un carácter enteramente excepcional, por haber imperado el principio monárquico en las
relaciones familiares aun durante todo el periodo consular.-Gayo, 1, 55, Quod jus proprium elvium romanorum est, fere
enim nulli alii sunt homines, qui talem in filios suos habeant potestatem qualem nos habemus. La esencia de este poder
del padre de familia se manifiesta según se expresa en el texto, tanto en las relaciones personales como en las
atrimoniales. Por lo demás, aunque en el § 2 de las Instituciones se lee que ningún pueblo tenía sobre sus hijos igual
potestad que los romanos, Gayo cita a los gálatas corno teniendo una patria potestad semejante a la de aquéllos.
(3) Este poder está confirmado plenamente en el pasaje de Aulo Gelio, donde habla de la fórmula de la adrogación. Nuits
al., V.19: Veltis jubeatis. Quirites, uti L. Valerius L. Tuio tam jure legeque filius sibi siet, quam si ex eo patre malreque
familias ejus notusque esset, utique et vita nacisque in eum potestas siet, uti patri endo, filio est. Hae ita uti dixi, ita vos,
Quirites rogo.
(4) L. 5, D., ad leg Pomp. De par., XLVIII, 9. El jurisconsulto Marciano, citando esta decisión, añade esta hermosa
máxima, donde se revela la inspiración de la filosofía estoica: Nam patria potestas in pietate debe, non atrocitate
consistere.
32
(5) Esta reacción contra la autoridad absoluta del jefe de familia ya la señaló Ulpiano (L. 2., ad leg. Cornel. de sic. XLVIII,
8); fue también evocada por Alejandro Severo (L. 3, C., de pat. pot. VIII, 47) y por una Constitución de Valentiniano y
Valente L. 1, C. de emend. proping. IX, 15).
(6) Gayo, § I, 132: ...Filius tribus mancipationibus, ceteri vero liberi. una mancipatione exeunt de parentum potestate; lex
enim XII tabularum tantum in persona filli de tributus mancipationibus loquitur his verbis: Si pater filium ter venumduit, a
patre filius liber esto.
(7) Constantino, L. 10, C., de patr. pot., VIII, 47: Libertati a majoribus tantum impensum est ut patribus quibus jus vitae in
liberos nacisque potestas olim erat permissa, libertatem eripere non liceret.- En el derecho antiguo, el padre podía, sin
embargo, en virtud de su autoridad, vender a sus hijos fuera de Roma y de la liga latina, trans Tiberim. Se hacían
esclavos, sin derecho a postliminium (Cicerón, De oratore, I, 40).
(8) Gayo, 1, § 157, Paulo, L. 11.- De de lib. et post., XXVIII, 2.- V. no. 588, y nota 1.
83 bis(1) En cambio, la hija de familia ha quedado durante bastante tiempo privada de obligarse civilmente por contrato. V.
no. 281, 3 y notas 2 y 4.
(2) Pomponio, L. 9, D., de his qui sui..., I, 6:... Filius familias in publicis causis loco patrisfamilias habetur veluti ut
magistratum gerat, ut tutor detur.
92. (1) Modestino, L. 1, pr. D., de adopt., 1, 7: Filios familias nonsolum natura verum et adoptiones faciunt.
(2) Podía ser de otra manera; por ejemplo, cuando un ascendiente adoptaba un nieto oriundo de un hijo emancipado o un
descendiente nacido de una hija.
N.del T.- Modestino en el lugar citado en el texto afirma Quos adoptionis nomen est quidem generale¸in duas autem
species dividitur; quarum altera adoptio similiter dicitur, altera adrogatio. Adoptantur filii familias, adrogantur qui sui juris
sunt. >>
Véase a Desserteaux, Etudes sur les effets de l’adrogation, París, 1892.
93. (1) El magistrado presidente de los comicios dirigía sucesivamente tres rogaciones al adrogado y al pueblo: de ahí el
nómbre de adrogatio (Gayo, I, § 99).- Aulo Gelio (Nuits at., V. 19) habla de los términos de la rogatio dirigida al pueblo (V.
no. 83, nota 3). Después del voto, el adrogado renunciaba solemnemente a su culto privado: era la detestatio sacrorum.
(2) Algunos textos de historiadores y literatos de Roma mencionan otro género de adrogación por testamento (Cicerón,
Brutos, 58.- Ad. Attic. III 20). La voluntad expresada por el testador quedaba a su muerte ratificada por las curias, espués
de informar los pontífices (Appien, De bel. civ., II, 143; III, 94). De esta manera fue adoptado Octavio por Julio César
(Suetonio, Jul. Caes., 83).
En el estado de las fuentes es imposible saber cosa fija sobre la naturaleza y efectos de esta adopción testamentaria.
Acaso fuese útil para los que, jóvenes todavía, y que pudiendo tener hijos, se reservaban en su testamento este último
recurso, para dejar un continuador de su familia.
(3) Durante el tiempo de la República, el adoptado tomaba los nombres del adoptante, añadiendo un apellido tomado del
nombre de su gens primitiva. Por ejemplo, el hijo de Aemilius Paulus, adoptado por Publius Cornelius Scipio, tomaba el
nombre de Publius Cornelius Scipio Aemilianus. Bajo el Imperio fue abandonada esta costumbre. El adoptado, al tomar
los nombres del adoptante, añadía sencillamente uno de los nombres de su padre natural, guardando casi siempre el
apellido y alguna de las denominaciones que llevaba antes de la adopción. (V. Corp. inscr. lat., III, 1.181, 1.182).
(4) Véase sobre la adquisición resultando de la adrogación, y la reforma de Justiniano, el no. 700 y en el no. 134, nota 4. (5)
Como se ignora quiénes puedan ser los herederos del impúbero, el compromiso era con un esclavo público, que
estipulaba por ellos, y bajo Justiniano se ejecutaba con una tabularius (L. 18, 19,
20, D., de adopt. I, 7.- I, § 3, ht.)
N. del T.- La restitución del patrimonio de que el texto habla había de asegurarse por medio de un fiador, personae
publicae, es decir, un tabulario o escribano. Debe explicarse que, en principio, una persona libre no puede estipular por
otra, por lo que hubiera sido difícil asegurar la restitución de la herencia si se hubiera hecho la estipulación directamente
a favor del heredero presunto del arrogado o adrogado, por el heredero más próximo en el día puede morir mañana y ser
reemplazado por otro que no hubiera podido prevalerse de la estipulación hecha a favor del difunto. Para obviar esta
dificultad se recurrió a otro principio. El esclavo común puede estipular para todos sus dueños, y se presume que estipula
a favor de aquel a quien interesa la estipulación. Así, pues, se imaginó hacer estipular la caución por un tabullarius,
esclavo público, que se reputaba estipular para el miembro de la ciudad que tenía interés en la restitución de la herencia.
Así, los textos del Digesto dicen que la caución se da servo publico (D. 4, t. L. 1). Después de Arcadio y Honorio (401
después de J. C.) se atribuyeron las funciones de escribano a hombres libres que continuaron recibiendo las
cauciones en las arrogaciones (L. 3, c. 4, t).
(6) Gayo indica también (I, § 134) otro procedimiento que necesitaba la intervención de un tercero, pero que se usaba con
menos frecuencia.
(7) Por extraneus hay que comprender aquí que no es ascendiente del adoptado.
33
(8) Estas reglas, admitidas al final de la época clásica (Ulpiano, L. 15, § 2, y Modestino, L. 40, § 1, D., de adopt., I, 7),
quedaron dudosas durante largo tiempo (Gayo, I, § 106). Sin embargo, Cicerón ya reprochaba a Clodio de haberse
hecho adrogar por Fontelio, que era plebeyo, más joven que él, con el único objeto de hacerse tribuno (Pro domo, 14).
(9) Cf. I, § 12, ht. - Según parece, Masurio Sabino y otros jurisconsultos admitían que un amo podía adoptar a su esclavo
(Aulo Gelio, Nuits at., V, 19). Probablemente, las formalidades de la adopción llegarían a obligar al esclavo a salir de la
autoridad del amo, haciéndole caer bajo la autoridad paterna. En realidad, el adoptado no era más que un manumitido.
N. del T.- Tampoco el libertino puede ser adoptado, a no hacerlo su patrono, y solamente cuando éste no tiene
posteridad (L. 3, c. 4. t.)
(10) En nuestro Derecho, la adopción de los hijos naturales, discutida en doctrina, está admitida por la jurisprudencia. El
Código civil italiano la prohibe (art. 205), pero permite la legitimación por rescripto.
94. (1) No es más que un ejemplo. Las otras aplicaciones del errores causae probatio ya están indicadas por Gayo, 1, §§
67 a 71. No es necesario, como en la causae probatio, que el matrimonio tenga lugar delante de siete testigos, ni que el
hijo tenga un año (Gayo, 1, § 73).
N. del T.- Se expresa en el texto que por la legitimación se adquiría la autoridad paterna sobre los hijos naturales nacidos
de concubinato, porque los spurii, hijos nacidos de un comercio adulterino o incestuoso, o de una unión pasajera e ilícita,
no teniendo padre conocido según la ley, no podían ser legitimados. Los hijos nacidos de un concubinato tienen padre
conocido, por ser el concubinato una unión sexual estable y reconocida por la ley, y de ahí la posibilidad, para estos hijos,
de la ficción jurídica que sirve de fundamento a la legitimación. Véase Meyer, De röm. Konkubinat (Leipzig, 1895);
Landucci, Archivio giuridico, LIX. 441, y Costa. Bulletino dell´ Ist. di dir. románo, 1900, pág. 233.
95. (1) Por excepción a esta regla, Justiniano permite al patrono, casándose con su manumitida, legitimar a los hijos que
hubiese tenido de ella, ex contubernio, mientras estuvo en esclavitud.
N. Del T. - Véase Wolf, Die Legitimation per subs. matr. (Leipzig, 1881) y Const. 5, 7, de natur. Liber. V. 27, y Const. 10 y
11 de natur. lib. V, 27.
Las palabras de los textos legales <<cujus matrimonium minime legibus interdictum fuerat>>, algunos comentadores las
entienden en el sentido de que el matrimonio no debía estar prohibido por ninguna ley en el momento en que se quería
legitimar a los hijos. Pero esto sería dar un sentido insignificante, porque es claro que es preciso que el subsiguiente
matrimonio sea posible según la anteriormente. Las palabras de otro pasaje de los textos <<quod ex aliis liberis qui ex
eodem matrimonio fuerini creati, simiter nostra constitutio praebuit>>, se han considerado por la generalidad como
adulteradas. Y, en efecto, significarían que Justiniano había concedido la legitimación, no sólo a los hijos nacidos antes
del matrimonio, sino también a los nacidos del matrimonio mismo, y es evidente que éstos son legítimos y no solamente
legitimados. Por eso Cujacio, Schrader y otros intérpretes proponen que sea lea <<quod etsi alii liberi>>, etc., en atención
de que así el texto significaría que se puede legitimar por subsiguiente matrimonio a los hijos naturales que se han tenido
anteriormente, aun cuando nacieran del matrimonio hijos legítimos propiamente dichos. Se halla confirmada esta
interpretación por le ley 10, c. 5, 27.
N. del T.- Llamábase municipales a las villas o ciudades que habían obtenido el derecho de ciudad romana y el privilegio
de gobernarse ellas mismas por medio de instituciones imitadas de las de Roma. La curia viene a ser un pequeño
senado; los decuriones los senadores, y los curiales son los patricios municipales.
(2) Nuestro Código civil no admite este procedimiento de legitimación, por cierto bastante útil. Más inspirado el legislador
italiano, ha sancionado en el art. 198 del nuevo Código la legitimación por rescripto. En el art. 199 le autoriza también
después de la muerte del padre.
1 46.’ D.38, 10,4,2
2 2 Gai. 1. 156; 3, 10; D. 26, 4, 7.
3 3 D.38, 10,10,2.
4 D.38,8,1, 1;38,1O.4, 1.
5 D, 38, 10,4, 3-6
1 §47.’ D. 38, 10, 1, 3; h.t. 19, I2ss.
1 §48. Gai 1,55-57; Inst. 1,9; D. 1, 6,4; 5 y 8.
2 D. 50, 16, 56, 1. Liberi, en sentido restringido, son los hijos
de ambos sexos y en un sentido más amplio abarca a todos los descendientes.
3 Ya desde época republicana se restringe el ius vitae necisque y en época del Imperio aún más (D. 48, 8,2). Papiniano
refiere en D. 37, 12, 5. cómo Trajano obliga a un padre a emancipar al hijo que castigaba cruelmente. Este derecho es
abolido por Constantino
CTh. 4, 8, 6 pr.
4 Quien recoge a un niño expuesto, puede darle un tratamiento de hijo o esclavo. Vid. Supra. §.36, 2.
5 Gai. 1, 116 ss.
6 Vid. Supra. §.36,4.
34
7 DÓrs, DPR. §215.
8 Vid. Supra. §36,4.
9 D. 1,6,9.
1 §49. Gai. 1,55; EpUlp. 5,1; Inst. 1, 2, 3; D. 1, 6, 3 y 4.
2 Hipócrates fija en 182 días el lapso mínimo de gestación,acido al séptimo mes (séptimo mense natus)o más amplio
abarca todos los descendientes.
3 D. 38, 16, 3,11.
4 D. 1,5,19.
5 D. 1, 7, 1, 1. El término adoptio es genérico y se divide en adotio y adrogatio, según se trate de la adopción de un
alieniiuris o de un sui iuris respectivamente.
6 EpUlp. 8, 5.
7 El varón puede adoptar aun cuando sea soltero. (D. 1, 7, 30).
8 Gai. 1, 104; Ep.Ulp. 8, 8a.
9 Gai. 1, 134.
10 Gai. 1, 99 i.f. y 100. EpUlp. 8,4, y 5.
11 Gai. 1, 132.
12 D. 1, 7, 37 pr. PS. 2, 24a, 1.
13 Inst. 1, 11, 7; D. 1, 7, 6.
14 D. 1, 7, 37 pr. PS. 2, 24a, 2.
15 Inst. 1, 11, 4.
16 Inst. 1, 11, 10.
17 D. 1, 7, 1, 1.
18 Gai. 1, 99
19 Gai. 1, 100.
20 Gai. 1, 101 y 102; Ep.Ulp. 8, 5.
21 Gai. 1, 107; D. 1, 7, 2, 2; h.t. 15 pr. Y 40 pr.
22 D. 1, 7, 15, 2.
23 D. 1, 7, 17, 3.
24 D. 1, 7, 15, 3.
25 D. 1, 7, 22, 1; 5, 2, 8, 15; 10, 2 , 2, 1; 38, 2, 13.
26 Margadant, F. Guillermo, Los sufridos decuriones, BMDC, Año VII, Núm. 20, mayo-agosto, UNAM, 1977, p. 45.
1 §52. ‘ Gai. 4, 75; Inst. 4.8 pr.; D. 9, 4.
2 Inst. 4, 8, 1.
3 Gai. 4, 77; Inst. 4, 8, 5.
4 D’Ors, DPR. §228. Vid. Al respecto Giménez-Candela, Teresa, El régimen pretorio subsidiario de la acción noxal,
EUNSA, Pamplona, 1981.
5 D. 9, 4,14.
6 Inst. 4,8,7.
1 §53. Gai. 1, 127 y 128.
2 Gai. 1, 134.
3 La ley de las XII tablas disponía que si un padre vendía tres veces a su hijo, éste quedaría libre de la potestad. Gai 1,
132; EpUlp, 10, 1; Inst. 1,12, 6; D. 1, 7. Las mancipationes podían hacerse con los mismos o diversos testigos, ya sea el
mismo día o mediando intervalo. PS. 2, 52, 2. Vid. Infra §74, 2 mancipatio. 4 Gai. 1, 130; 145; 3, 114; EpUlp. 10, 5. El
flamen Dialis es el sacerdote de Júpiter, padre de los dioses, y tiene derecho a la silla curul. Las vírgenes vestales
formaban un colegio de seis sacerdotisas, encargadas dc conservar el luego en el templo de Vesta, diosa protectora del
hogar, el sacerdocio duraba 30 años de ingresaban entre los seis y los diez; la vestal que rompía su voto de castidad era
enterrada viva y el cómplice azotado hasta darle muerte. Entre sus muchos privilegios está el que si se encuentra
casualmente a un reo que es conducido a la muerte, éste queda absuelto, si ella jura que el encuentro fue casual.
1 §54.1D.23, 1,1.
2 D.23, 1,2.
3 D. 23. 1,4 pr. Sufficit rudus consensus ad constituenda sponsalia. (basta el nudo consentimiento para constituirse los
esponsales.)
4 D.45, 1, 134pr.
5 PS 2, 19, 1. Sponsalia tam inter puberes quam inter impúberes contrahi possunt. (Los esponsales pueden contraerse
tanto entre púberes como entre impúberes); D. 23,1, 14.: Que no sean menores de siete años, según el Derecho
justinianeo.
35
6 D. 24, 2, 2, 2.
1 Las definiciones del matrimonio que aparecen en las Instituciones de Justiniano y el Digesto, han sido manipuladas al
parecer, ya que el matrimonio romano es indisoluble: Inst. 1, 9, 1. Nuptiae autem sive matrimonium, est viri et mulieris
coniuctio, individuam consuetudinem vitae continens. Mod. D. 23, 2, 1. Nuptiae sunt coniuctio maris et feminae et
consortium omnis vitae, divini et humani iuris comunicatio.
2 D. 24, 1, 32, 13. Non coitus motrimonium facit, sed maritalis affectio. D. 35, 1, 15. = 50, 17,30 Nuptias: enim non
concubitus, sed consensus facit.
3 PS.2, 19, 8.
4 D’Ors, DPR. §219
5 D.23, 2,5.
6 D’Ors, DPR. §219.
1 §56. 1 Gai. 1, 196 = EpUlp. 11, 28. Justiniano confirma la opinión proculeyana en Inst. 1,22 pr.
2 D.23, 2,2.
3 D.23, 2,21 y 22.
4 D.23, 2, 2;EpUlp.5,2,i.f.
5 D..23,2,1,6, 1.
6 D.23, 1,7,1.
7 D.23,2,19.
8 D.49, 15, 12,3. El Derecho justinianeo exige el transcurso de tres años de cautiverio o de ausencia (D.23, 2,9y 11).
9 EpUlp. 5, 3,ss.
10 D. 23,2,19
1 §57. 1D’Ors, DPR. §215. n. 5.
2 Gai. 1, 59; D.23, 2,53; PS.2, 19,3.
3 Inst. 1, 10, 1; D. 23,2, 55 pr. PS. 2, 19,4.
4 Para el cómputo de grados de parentesco, vid. supra §47.
5 Así se permitió el matrimonio de Claudio con Agripina, hija de su hermano Germánico. Gai.
6 Así se permitió el matrimonio de Claudio con Agripina, hija de su hermano Germánico. Gai.
7 Gai. 1, 61; Inst. 1, 10, 2; D.23, 2, 17pr. h.t. 55,1.
8 Gai. 1,63; Inst. 1, 10, 6y 7; D. 23, 2,13 y 14; 12,7,5, 1; PS.
2,19,5
9 D. 23, 2, 59 y 60. La prohibición incluye al hijo y nieto del tutor.
10 D. 23,2,38 pr.; PS. 2, 19, 10. La prohibición es con el fin de evitar matrimonios forzados; sin embargo, se le permite
celebrar esponsales ya que al cesar su cargo, cesa la prohibición. No obstante ello, las hijas de magistrado o funcionario
provincial, pueden casarse en la provincia donde su padre administra D. 23, 2,
38, 2; PS: 2, 19, 12.
11 EpUlp. 13,2;D.23,2,44,8.
12 EpUlp. 13, 1;D. 23,2, l6pr. h. t .23 y 24.
14 C. 5,4,2.
1 §58. 1 Schulz, DRC. p 111.
2 Gai. 1, 112; EpUlp 9,1
3 Schu1z, DRC.p. 111.
4 Gai.1,113.
1 §59.’ Gai. 1, 137.
2 Gai. 1, 137a.
1 §60.’ Vid infra §92, 4. restitutio in integrum.
2 Vid. infra §87,2, 6. actiones ficticiae.
3 Gai. 3,83 y 84; 4,38 y 80; Inst.3, 10,3.
4 Solamente en un texto de la Jurisprudencia clásica aparece el vocablo (D. 23, 3, 9, 3).
5 D’Ors, DPR, §344.
6 D.24, 1,1
7 D. 24,1,32. Este senadoconsulto fue propuesto por Antonino Caracala cuando era corregente con su padre Septimio
Severo, a quien se debe el nombre de la oratio.
8 D.24, l,3 pr.
9 EpUIp. 7, 1; PS.2,23, 6.
1 §61.1 PS. 2, 2lb, 1.
36
2 D.12,4, 10;23,3,7,3.
3 D.24,3,45.
4 Como atinadamente hace notar d ’Ors, DPR. §343 n. 2. La tripartición ulpianea: dos aut datur aut dicitur aut promittitur
(EpUlp. 6, 1; 11, 20) es escolástica.
5 EpUlp.6,2.
6 D. 23,3,25; h.t. 44. 1; h.t. 46, 1; h.t 57 y 59 pr. Los textos que consignan la fórmula usada para la dictio dotis, siempre la
expresan en futuro (erit, erunt), como hace notar Ortega Carrillo. Antonio, Dotis dictio. Bolonia, Publicaciones del Real
Colegio de España,
1975, p. 97.
7 D. 23,5, 4; PS. 2,21b,2.
8 D.24,3,24,4.
9 D’Ors. DPR. §344.
10 D’Ors. DPR. §344. Vid. al respecto González Reyes, Rafael, “La disponibilidad del marido sobre la dote en el Derecho
romano clásico”, Tesis profesional, UNAM, Campus Aragón, 1986.
1 § 62 1EpUIp. 6,3; D. 23,3,5 pr.
2 2 D23,3,5,1 y 2.
3 2 D23,3,5,1 y 2.
4 EpUlp. 6, 3.
5 EpUlp. 6, 5.
6 D.23,3, 10.4.
1 §63.1 EpUlp. 6, 6.
2 D. 24, 3, 12 y 13. La expresión “beneficium competentiae” no es
clásica, aparece en el siglo XVI, Vid. D’Ors, DPr §78.
3 EpUlp. 6,6.i.f.
4 EpUIp. 6, 10; FrVat. 106 y 107.
5 EpUIp. 6, 12. La retención no podrá hacerse si el propio marido prostituyó a su mujer o consintió en el adulterio, según
se aclara en D. 24, 3, 47.
6 EpUIp. 6,9.
7 EpUIp.6,9.
8 EpUIp. 6, 14; D. 50, 16, 79.
9 EpUIp. 6, 4.
10 D.24, 3,I5, 1.
11 C. 5,13, 1,3a;CTh. 4,4, 7 pr.
12 D.33,4.
13 EpULp. 6,8.
14 D.24,3,24,2.
15 EpUlp. 6,13.
1 §64.1 PS. 5, 6,15.
2 D.43,30, 1,5.
3 D. 43, 30, 2.
4 D. 3, 2, 1. El marido no tiene que guardar luto por su mujer (D.3, 2, 9 pr).
5 Vid. Supra §30,2. Al respecto Hernández Saavedra, Alicia, Matrimonio y postliminium en el Derecho clásico, UNAM.
Campus Aragón, México, 1992.
6 D. 49, 15, 12,4.
7 En Derecho clásico la deportatio, que implica capitis deminutio media, disuelve el matrimonio, en Derecho justinianeo ya
no ocurre así, itp. D. 24,1 13,1.
8 D.24, 2,2 pr.
10 D, 24, 2,10.
11 Séneca, de benef. 3, 16,12.
1 §65.’ Vid supra§57.
2 EpUlp. 17,1. Razón por la que estas leyes augusteas son también llamadas leges caducariae (leyes caducarias).
3 EpUlp. 17,2. Aerarium populi Romani, es el tesoro público, también llamado Aerarium Saturni, por localizarse en templo
de Saturno. Fiscus o fiscus Caesaris, es el tesoro del emperador, no era de su propiedad, sino que estaba encomendado
37
a él y bajo su control, para cuya administración nombraba a los procuratores fisci; los principales ingresos de fisco
provenían de las provincias imperiales. Vid. Berger, EDRL s.v. Aerarium populi Romani y fiscus.
4 EpUlp. 16,1.
5 EpUlp. 14.
6 C.6, 5, 1, l; C Tanta.6b.
1 §66.’ D.25, 7.
2 D.50, 16, 144. Según Masurio Sabino “Entre los antiguos se tenía por ‘pellex’ (manceba) la que vivía con un hombre sin
ser su mujer legítima, ahora suele llamarse con el nombre de ‘amiga’ y un poco más discretamente ‘concubina’”.
3 D. 25, 7, 1, 1. Stuprum es el trato sexual con mujer soltera o viuda, cuando son de condición honorable. La cohabitación
con mujer casada es adulterium. (D. 48, 5,35(34)).
4 Vid supra §57,3.
5 D.48, 5 14.
6 Spurii (espurios), concebidos esporádicamente, hijos sin padre, llamados también vulgo concepti (concebidos
vulgarmente) Gai.
1, 64; Inst. 1, 10,12; EpUlp.4, 2.
§ 223.1 Sobre “incapacidad de obrar”, § 288.
§ 224.1 Diminutivo de pecus “rebañito”. Los textos hablan corrientemente de peculios de los hijos y esclavos, pero
también se puede dejar un peculio a las hijas y esclavas; una hija puede constituir en dote su propio peculio (D.23, 3,24).-
No es peculio cualquier objeto que se les deja, sino aquello que se les deja para un uso propio permanente. Lo dicho en
D. 15, l, 25, relativo a las ropas que se dan para uso permanente, puede extenderse a las hijas y esclavas; cfr. García-
Garrido, Itas uxorium (1958) p.l4ss.- Se habla también de peculio, en sentido no técnico, para designar cualquier cantidad
que se aparta del resto del patrimonio; p. ej., en el refrán “pecunia sine peculio. Fragilis” (D.32, 79, l), es decir,
que de poco vale tener mucho si no se dispone de algo aparte destinado a imprevistos.
2 Sobre la a. tributoria, § 232.
§225.1 Vid. La Rosa, I peculii speciali in diritto romano (1953)-La existencia de peculios castrenses debe de ser anterior a
Augusto, aunque éste haya introducido su reglamentación, pero en un principio se trataba de un régimen que no
sobrevivía el tiempo bajo las armas; también se amplió el contenido al incluir en este peculio las donaciones recibidas al
ingresar en el Ejército y la herencia recibida de la mujer (no la dote).-El peculio castrense no se considera como donado
por el padre al hijo, y por eso no es colacionable (D. 17,2.52.8): cfr. § 258 sobre “colación”. El esclavo del peculio
castrense puede ser manumitido por el hijo, que (desde Adriano) se hace su patrono.-La recuperación iure peculii se
desvirtúa en época de Justiniano por la idea de una adquisición con efecto retroactivo del peculio castrense dejado por el
hijo (itp. D. 30.44pr), y por la preferencia sucesoria de los hijos y hermanos frente al padre: Inst. 2, l2pr. (los acreedores
del padre no pueden vender los bienes del peculio castrense del hijo).
2 Son considerados como propietarios del peculio castrense: cum filii familias in castrense peculio vice patrum familiarum
fungantur
(D. 14, 6,2); no, en cambio, a efectos de la sucesión intestada (D. 38.17, 10 pr.)
3 Vid, § 230 d y § 353n.I.
§ 226. 1 Vid. itp. D. I7.2, 52,8 (cit. en § 225n.l): stipendia [ceteraque salaria).
§ 227.1 CJ.6, 61, 6,1(del 529) y 8 pr. (del 531). En algunos casos, incluso falta el derecho de disfrute del padre. CJ.6,
22,11 (del531).
§ 228.1 Esta facilidad hace que la intervención del esclavo sea preferible a veces a la del procurator, que es siempre libre;
por ejemplo, para las estipulaciones procesales a favor de un dueño ausente (D. 3,3,43,5).
2 Cfr. § § 174 y 366.-D.9, 4; CJ.3, 41: de noxalibus actionibus-Vid. De Visscher, Le régime romain de la noxalité (1947);
Teresa Jiménez-Candela, El régimen pretorio subsidiario de la acción noxal (l98l).-SObre noxa, § 373 n.l.
§ 229. 1 Quizá sea éste el sentido originario de Lab. D. 1 7,2.84
ítp.; cfr. h.t. 58,2.
2 Cuando no se admite la responsabilidad directa del jefe, es porque no hubo verdadero iussum: D.14.3, 5,13. y
probablemente D.16.1.25 pr. if (aunque se trata de un jurista no-clásico como Modestino).
§ 230. 1 Vid § 353.
2 Cfr. § 78.-D. 14,5: edicto “quod cum eo qui in aliena potestate est negotium gestum esse dicetur”
§ 231. 1 Cfr. D.14, 1, 5, l.- D. 14,1 (exercitoria), 3 (insistitoría); 15,1 (de peculio), 2 (annalis), 3 (de in rem verso), 4 (quod
iussu) Vid. Valiño, en AHDE. 1967 p.339 y 1968 p.377.
2 Obsérvese que institor es el hijo o esclavo praepositus, en tanto exercitor es el empresario representado.-Sobre la
llamada a. “quasi-institoria” vid. § 472.
3 Esta acción puede darse parcialmente contra cada uno de los herederos del padre o dueño gracias a una rescisión del
efecto consuntivo de la litis contestatio: D. 15, 1,32pr.; cfr. P. Strass. IB
38
verso (Fontes IIp.309)
§ 232 1 D.14, 4; de tributoria actione. -Vid. Valiño, en SDHI 14967 p. 103, que excluye acertadamente esta acción in
factum de la categoría de acciones “adyecticias”.
§ 288. 1 La tutela en Roma, es común para estos dos tipos de incapacidad (aunque la tutela de sexo sea mucho menos
severa), en tanto en Grecia se distingue la kyreia de las mujeres y la epitropeia de los impúberes.-No parece probable la
idea de que las mujeres quedasen en un principio como alieni iuris, bajo la potestad de sus agnados. Según dice Livio
34,2,11 (cfr. 39,9,7), e] antifeminista Catón (cfr. § 278n.1) utiliza manus para designar la patria potestad, la tutela de los
agnados y la manus maritalis, pero de ahí no se deduce una indiferencia entre esos poderes.-Pupílla (anterior a pupillus)
viene de pupula, diminutivo de puppa (“nena”), palabra infantil semejante a mamma y pappa; en el sentido más estricto,
se dice de la que ha quedado huérfana de padre (cfr. D. 50,16,239pr,); la extensión al masculino pudo deberse a la
atracción de putus (“niño”), que también, a su vez, se extendió al femenino; cfr. “niña=pupila (de los ojos)”
2 D.26 y 27; CJ.5, 28ss.
§ 289.1 Para la mujer púber hablan los juristas de “moza casadera” (puella vírípotens): cfr. § § 19n.2 y 219n.2
2 Vid. § l6n.2
3 El límite de los 14 años aparece ya en la lex Ursonensis cap 98 (Fontes 1 p.189>. Normalmente, eran los padres
quienes señalaban la pubertad de sus hijos; cfr. S. Pablo, Gal.4, 2. La edad de 16 años sigue apareciendo a veces en la
última Jurisprudencia clásica: p. ej... en Escévola, D. 40, 5, 41, l0 y 13. Luego, entre esta pubertad mínima y los 17 años,
el joven era “praetextatus” (por la toga con orla purpúrea que llevaba: la toga praerexta)
§ 290. 1 Infantes son los que no pueden hablar razonablemente (qui fari non possunt).-Según Solazzi, en BIDR. 1948
p.345, en época clásica, hasta los 5 años; probablemente no existió una edad legal fija para la infantia: en este sentido
debe entenderse quizá la expresión de Gai. 3,109: infans et qui infanti proximus est.
2 La calificación de “proximidad a la pubertad” – Gai. 3,208; D. 29, 5, l 4 (para la responsabilidad de un esclavo) y CJ. 9,
47,7 (de Alej. Severo)- parece referirse a la superación de la “infancia” 3 Si no interviene el tutor el negocio no tiene
efecto. Pero: i) si el pupilo. sin auctoritas, cobra de un deudor, el Pretor defiende a éste con una exceptio doli contra la
eventual reclamación de su deuda. y ii) desde un rescripto de Antonino Pío (cit. D. 3,5.3.4; 26, 8,1 pr; 5pr. itp.) se dio, al
parecer, una actio negotiorum gestorum contra el pupilo que había conseguido algo de un negocio sin la auctoritas
tutoris. La auctoritas no puede interponerla el tutor cuando tiene él interés en el negocio: regla “in rem suam auctorem
tutorem fieri non posse” (D. 26, 8,1 pr., cit).
4 Aulo Gelio. NA. 5, 19, l0, distingue la auctoritas de la potestas de los tutores. La definición atribuida a Servio (D.26.1, 1
pr. itp.) sólo habla de vis ac potestas (cfr. Inst 1, 13, l: ius ac potestas). Como observa Arangio-Ruiz, Ist. p.495 n.4,
sorprende que se diera en esa época una definición que comprendiera todo tipo de tutela pero no la de sexo; según él,
sería una definición de la tutela legítima generalizada y adaptada por lustiniano.
§ 291.1 Vid. D.26, l, 16 pr. 18 itp. CJ. 5, 35,1 (del 224). Hasta tal extremo es un virile officium, que no se respeta el
nombramiento de una mujer como árbitro para fijar los gastos diarios del pupilo, y se acude al arbitrium boní viri (D. 26,
17, 47,1). En cambio, el derecho helenístico reconocía la madre tutora. Papiniano, D. 26,2,26 pr, refleja
la reacción del ius nostrum ante esa práctica mediante el recurso de hacer a la madre «tutora adjunta» (la
epakolouthetiria de los papiros). Hermogeniano (D. 26, 4, l0pr.) se opone ya muy débilmente a esa práctica; a partir del s.
IV d.C. se admite abiertamente esa institución, siempre que la madre no contraiga nuevas nupcias (CTh. 3, 17,4 = CJ. 5,
35,2, del 390), y Justiniano da a la madre, o a la abuela, la tutela sobre los hijos nacidos de concubinato (CJ. 5, 35,3, del
530).
2 D. 26, 7,30: Tutoris praecipuum est officium ne indefensum pupillum relinquat: debe dar las cauciones como otros
representantes procesales (Gai. 4, 99). El tutor ocupa la posición de dominus (D. 26, 7,27). Para los negocios hechos por
él no hay representación directa, sino que debe traspasar luego los efectos al pupilo; pero puede hacer intervenir a un
esclavo del pupilo, que adquiera directamente para éste, y, en lodo caso, el Pretor traslada a favor y en contra del pupilo
las acciones como utiles. Para adquirir la posesión llegó a admitirse la representación directa.
§ 292. 1 Gai. 1,155 (de donde una conjetura para XII Tab. 5,6); pero no se cita el precepto, y por eso se duda a veces de
que existiera tal precepto independiente de 5,4, como si el farniliam habere del agnado (§ 255), del que hablan las XII
Tablas, implicara la tutela respecto a los sui incapaces; una dificultad grave para esta idea está en el carácter
«necesario» de la tutela y «voluntario» de la delación hereditaria, aunque la posibilidad de la in iure cesio (infra n.3)
tienda a reducir la diferencia.
2 En su caso, por tanto es tutor el patronus o el parens manumissor. En último término competía a los gentiles, pero vid.
§§ 206 y 295 n.3.-El requisito de la pubertad, que parece desprenderse de Gai. 1,157, es más razonable que seguro; vid.
contra, Perozzi, Ist. Ip. 466 n.2.-Es claro que este tutor agnado ha de ser sui iuris, pues quien esta bajo la potestad de su
padre, no es él, sino su padre, el agnado más próximo del incapaz que necesita tutor.
3 En el derecho antiguo podía este tutor pasar la tutela a otra persona mediante una in iure cessio similar a la i.i.c.
hereditatis (§ 238i), pero esta posibilidad se elimina en época clásica, al introducirse el régimen de excusas para la tutela
39
y sobrevive tan sólo en la tutela mulieris (Gai. 1,168). El cesionario (tutor cessicius) se hacía tutor de pleno derecho, pero
no podía ceder nuevamente su derecho, pues recaería éste necesariamente en el tutor legitimo otra vez la cesión a otro
tutor legitimo no le convertía en cessicius (Sch. Sinaitica 18,51 = Fontes IIp.651).
4 Justiniano extiende esta acción a cualquier clase de tutela y la da también antes de terminar la tutela, para ajuste de
cuentas (itp. D.27, 3,1 .19); consecuentemente deja de ser necesariamente penal.
§ 293.1 Vid. XII Tab. 5,3: tutela suae rei (cfr. § 272): Esta tutela era iusta, pero no legitíma.
2 También esta acción fue extendida por Justiniano para cualquier tipo de tutela.
3 Si se nombra a un esclavo, la voluntad del testador se respeta si se le da la libertad al mismo tiempo (D.26, 2, 32,2), o
desde que la consigue, si es un esclavo ajeno; Justiniano ve ahí una libertad fideicomisaria: itp. h.t 10,4.
§ 294.1 Este plebiscito quizá fue del tribuno plebeyo del año 210 L. Atilio, en todo caso, es anterior al sc. De
Bacchanalibus (186a. C.), en cuya época se conoce ya la tutela oficial, según Livio 39, 9,7.-El término tutor «dativo» que
se da a veces a este tutor oficial es equivoco; proviene de Gai. 1, 154, que distingue los tutores dativi (impuestos por el
testador) de los optivi (dejados al arbitrio de la mujer), y en las fuentes tardías designa unas veces al testamentario y
otras al oficial. Schulz, CRL. § 285, habla de tutela decretalis (sin apoyo en las fuentes).-Sobre los orígenes de esta
tutela magistradual vid. Guzmán, Dos estudios sobre la tutela en derecho romano (1976).
2 En virtud de una ley (o leyes) Julia Ticia, d época cesariana. También parecen haber tenido alguna competencia en esta
materia los magistrados municipales; vid. d’Ors, EJER. p.243ss.
§ 295.1 Vid. Guzmán, ob cit. § 294 n.1, y Caución tutelar en derecho romano (1974).
2 Excusa justificada podía ser la de ancianidad, enfermedad, ocupación absorbente, residencia alejada, enemistad con la
familia, etcétera.- El tutor legitimo queda sometido al régimen de las excusas desde la época de Claudio.
3 Un senadoconsulto (entre Claudio y Marco Aurelio) permitió evitar la tutela legítima, cuando el tutor testamentario era
excusado o era removido corno suspectus, nombrando otro el magistrado. La tutela de los gentiles y la in iure cessío
tutelae cayeron en desuso ya antes de que Claudio suprimiera la tutela de los agnados sobre las mujeres.
4 Se impuso a los tutores el deber de enajenar los bienes de difícil conservación, invertir preferentemente en inmuebles
los capitales del pupilo, cobrar los créditos pupilares y evitar el devengo de intereses pagando sin demora las deudas, y
(desde una oratio Severi del 195 d.C.: texto en D,27,9,l,2) recabar el permiso del magistrado al enajenar o pignorar fincas
rústicas o suburbanas del pupilo (desde Constantino, todo inmueble, o mueble de gran valor) para evitar la nulidad del
negocio. Por lo demás, se podía controlar la gestión del tutor nombrando un curator especial (p. ej., cuando había
contradicción de interés entre el tutor y su pupilo).
5 Al agnado se le exigía para poder asumir la administración de los bienes del pupilo, lo que servia para que, en caso de
cotutores, uno de ellos fuera el encargado de la gestión total. En caso de cotutores testamentarios, el Edicto establecía
un orden de preferencia para encargarse de la gestión: el testador podía nombrar tutores honoríficos, liberados de toda
gestión y responsabilidad.-Por lo demás. la responsabilidad de los cotutores era solidaria.
6 El magistrado municipal que no hubiera exigido una satisdatio rem pupilli salvam fore suficiente, respondía ante el pupilo
mediante una actio subsidiaria (D. 27,8: CJ. 5,75), cuya fórmula no conocemos, pero que quizá sea una actio ex stipulatu
con ficción (como si el magistrado hubiera dado él la caución) vid Valiño, en AHDE. l967 p.446ss.
7 Los créditos del pupilo contra su tutor (o falso tutor) tienen privilegio en el concurso de acreedores. Severo y Caracala
dan al pupilo una hipoteca legal sobre las cosas compradas por su tutor con dinero del pupilo (§ 421 n.8), y Constantino
garantiza las reclamaciones del pupilo con una hipoteca general sobre todo el patrimonio del tutor.
8 Esta acción es conocida ya por Q. Mucio Escévola como acción de buena fe (§ 81). La fórmula debía de decir así (EP
p.318): “Quod Ns. Ns. Ai. Ai. tutelam gessit, quidquid ob eam rem Nm. Nm, Ao. Ao. dare facere oportet ex fide bona, eius
iudex Nm. Nm. Ao. Aa. condemnato, s. n. p. a.». El tutor a su vez, tiene un iudicium contrarium contra el pupilo por los
gastos que le pueda haber ocasionado la tutela. Contra el falso tutor («protutor») se daba una a. in factum (vid. d’Ors, en
AHDE. 1972 p.864); cuando intervenía aquél en un proceso del pupilo, el magistrado daba la restitutio in integrum.-El
Carácter infamante de la condena (por dolo, cfr. § 110 i.f.) de la a. tutelae no obliga a pensar en una limitación inicial de la
responsabilidad del tutor al dolus malus; pese a alguna referencia al dolus (D. 26,7,7 pr. Y 27, 3,6), los clásicos hablan de
diligentia y culpa (D. 26, 7,41), y los post-clásicos exigen en este caso la «diligentia quam in suis»: D. 27, 3, l pr; CJ. 5,
54,1; cfr. § 474, a propósito del mandato.
§ 296.1 La auctoritas tutoris se requería para todos los negocios que podían disminuir el patrimonio de la mujer: para todo
iudicium legitimum (en especial la legis actio) y por ello cualquier tipo de in iure cessio y las manumisiones, datio
cognitoris, negocios per aes et libram (mancipación, testamento, etc.): para contraer obligaciones, para la acceptilatio,
aditio hereditatis y constitución de dote; también para la Conventio in manum y para autorizar a la propia liberta el
contubernio con un esclavo ajeno; sobre la mancipatio sin la auctoritas tutoris vid.
“§172 n.5.- Por excepción, quedaban exentas de tutela las Vestales
(Gai. 1,145); cfr. § 221n.1.
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2 Por ejemplo, para poder testar (§ 277).-Cicerón, pro Mur. l2, 27 decía que si los maiores habían querido poner a las
mujeres bajo la potestad de sus tutores, los juristas habían inventado una manera de poner a los tutores bajo la potestad
de las mujeres. 3 Vid. § 279.-Para este fin bastaban a la liberta 3 hijos, salvo si se trataba de liberarla de la tutela legítima
del patrono, para lo que necesitaba haber tenido 4 hijos (Gai. 1,194).
4 Gai. 1,157.-A esta tendencia de desvirtuación de la tutela mulierum obedecen también la in iure cessio tutelae y la
abdicatio tutelae, que facilitaban que el tutor fuera siempre a gusto de la mujer.
5 Como la mujer puede administrar sus propios bienes, suele negarse la a. tutelae contra su tutor, pero vid. Guzmán, en
AHDE. 1976 p.145.
6 En época de Diocleciano la tutela por razón de sexo es ya un recuerdo del pasado: FV. 325s.
7 Vid. García-Garrido, ius uxoirum (1958) p.144ss.
8 Que las viudas puedan ser tutoras (cfr. § 291 n.1 sobre la madre tutora) no se opone a esa especie de tutela marital
durante el matrimonio.
§ 297.1 No a los sui, que no se hacen sui iuria por la locura o prodigalidad de su padre, ni deben tener poder alguno sobre
éste.
2 XII Tab. 5,7a: “Si furiosus escit, adgnatum gentiliumque in eo
pecuniaque eius potestas esto”, donde pecunia comprende todo el patrimonio (cfr. § 272). La palabra “furiosus” no sería
la propia de la ley decenviral; vid. Xavier d’Ors, en AHDE. 1980 p.797.
3Se atribuye también a la ley decenviral (XII Tab. 5,7c), aunque no se cita el precepto mismo (D.27, 10,1 pr., Ep. Ulp.
12,2), y es posible que se tratara de una extensión de la interpretación jurisprudencial.
4 El derecho post-clásico suspende la curatela del loco en los intervalos de lucidez (PS.3, 4a5; Ep. Gai. 2, 2,3; itp. D. 28,
6,43 pr. (cfr. § 285n.l); CJ. 5,70, 6s. + 6, 22,9, del 530). Un precedente clasico de este régimen puede verse en un
rescripto de Marco Aurelio y Cómodo (D. 1, 18,14). También pudo contribuir el paralelismo con los intervalos de locura,
es decir, el que los cuerdos temporalmente mente captí no podían hacer testamento (D.28, 1,17 = PS. 3,4a, 11).
5 En un principio, debía tratarse de una persona con hijos que hubiese dilapidado el patrimonio heredado ab intestato de
sus ascendientes (bona paterna avitaque), pero ambas limitaciones fueron eliminadas por la Jurisprudencia, de modo
que debía nombrarse curator también al que no tenía hijos, y aunque los bienes dilapidados tuvieran otra procedencia.
Incluso se llegó a nombrar curator, sin una previa interdictio, por concesión imperial (D. 26,5,12,2: rescripto de Antonino
Pío).
6 D. 29,2,5,1. Según Mitteis, RPR. I p.116 n.10, esta particularidad se debe a que el commercium, de que se excluía al
pródigo, no incluía la adición de herencias.
7 EP p. 319ss. y Seiler, Der Tatbestand der “negotiorum gestio” in röm. Recht (1968) p263ss., contra la opinión de Partsch
y otros que creían que esa acción se daría como utilis.
§ 298.1 D. 4,4; CJ. 2,21 (22).
2 A veces aparecen otros términos menos técnicos como adulescens o adultus.
3 Así aparece, por error, en la Tabula Heracleensis 112 (Fontes Ip. 149); hay sí otra ley Pletoria (Dessau 4019), que nada
tiene que ver con la cincumscriptio minorum.
4 La fecha es desconocida, pero en Plauto, Pseud. 1,303s., un joven se queja de la nueva lex quinavicinaria, que le ha
quitado el crédito, y también en la comedía Rudens 5,1381s. se alude a esa ley. Estas comedias se estrenaron en
192/191 a.C.; la ley Letoria debe de ser poco anterior. Cfr., para la queja del joven Plautino, itp. D. 4, 4, 24,1: ne magno
incommodo huius aetatis homines adfisiantur nemine cum his contrahente.
5 La aproximación de la curatela estable del minor a la tutela del impúber era inevitable en la época post-clásica (Hermog.
D. 27,141 pr.; FV. 125, 135,138, etc.). Justiniano interpola con bastante regularidad los textos para extenderlos a la
curatela (tutor [vel curator [); un ejemplo muy típico presenta D. 36,4, 5,20 [vel adulescens¿ de cuya interpolación resulta
que el minor es una “persona indefensa” viceversa, en D. 32,50.2 [et tutelae] sólo cabía hablar de curatela.
6 CJ. 2.21 (22) 3 (del 293); itp. D. 6, 2, 7,4 y 5.
7 La palabra venia se refiere siempre a la dispensa de una exigencia jurídica, concedida por el magistrado o por el
Príncipe.
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UNIDAD IX: DE LAS COSAS
INTRODUCCIÓN
Dentro de la presente unidad se abordarán los contenidos referentes a las cosas y su clasificación, los derechos reales, la
posesión, la propiedad y el desmembramiento del derecho de la propiedad en todos sus aspectos.
Exposición oral.......................................... (x) Lecturas obligatoria................................. (x)
Exposición audiovisual............................ (x) Trabajos de investigación....................... ( )
Ejercicios dentro de clas........................ (x) Prácticas de taller o laboratorio........... ( )
Ejercicios fuera del aula......................... (x) Prácticas de campo............................. ... ( )
Seminarios.................................................. (x) Otras: a criterio del profesor…………... (x)
- Dar un concepto preciso de cosa y su clasificación.
- Distinguir los derechos reales de los derechos personales.
- Diferenciar la propiedad como derecho, y posesión como simple hecho.
- Identificar las distintas especies de propiedad y de posesión.
- Explicar los modos de adquirir la propiedad y su protección.
- Precisar las limitaciones al derecho de propiedad y sus desmembramientos.
129
CONTENIDOS
9.1 Concepto de cosa.

9.1.1 Diversos criterios jurídicos de clasificación: importancia de los mismos.
9.1.2 Concepto de derecho real y de derecho personal.
9.2 La posesión. Concepto.
9.2.1 Elementos.
9.2.2 Adquisición y pérdida de la posesión
9.2.3 Posesión interdictal. Su defensa: interdictos posesorios: interdicta adipiscendae, retinendae y
recuperandae possessionis.
9.2.4. Posesión civil: buena fe, iusta causa possessionis.
9.3 Noción de propiedad: dominium o proprietas.
9.3.1 Especies de propiedad: quiritaria, bonitaria, provincial y peregrina.
9.3.2 Limitaciones legales a la propiedad, impuestas por el derecho y por relaciones de vecindad.
9.3.3 Modos de adquirir la propiedad.
9.3.3.1 Modos formales: addictio, mancipatio y legatum per vindicationem.
9.3.3.2 Modos de apropiación posesoria: occupatio, thesaurus, adquisición de frutos, specificatio, accesión,
confusio,
conmixtio, traditio, usucapio y longi temporis praescriptio.
9.3.3 Protección de la propiedad: la reivindicatio, el interdictum quem fundum, la actio ad exhibendum, la
actio negatoria,
la actio Publiciana, la exceptio rei venditae et traditae.
9.3.4 La copropiedad.
9.4 El desmembramiento del derecho de propiedad.
9.4.1 Los derechos reales sobre cosa ajena. Iura in re aliena.
9.4.1.1 Las servidumbres
9.4.1.1.1 Sus clases Iura praediorum y Iura praediorum urbanorum
9.4.1.1.2 Reglas, constitución, protección y extinción de las servidumbres: las actiones confessoria y
negatoria.
9.4.1.2 El usufructo. Evolución y características.
9.4.1.2.1 C o n s t i t u c i ó n , protección y extinción del usufructo.
9.4.1.2.2 Derechos y deberes del usufructuario: la cautio usufructuaria.
9.4.1.2.3 Cuasiusufructo.
9.4.1.3 Uso y sus modalidades: usus, habitatio y operae servorum.
9.4.1.4 El derecho de superficie: su evolución, constitución y extinción.
9.4.1.5 Enfiteusis, su desarrollo, constitución y extinción.
9.4.1.6 Garantías reales.
9.4.1.6.1 Los derechos reales de garantía: su evolución.
9.4.1.7 Clases: la fiducia cum creditore contracta.
9.4.1.7.1 La enajenación con fiducia.
9.4.1.8 Pignus e hypoteca.
9.4.1.8.1 Pactos pignoraticios.
9.4.1.8.2 Defensa Procesal.
9.4.1.8.3 Pluralidad de acreedores hipotecarios.
9.4.1.8.4 Defectos del sistema hipotecario romano.
130
54. CONCEPTO Y CLASES DE COSAS
I.Cosa. - Cosa -res-, en sentido propio, es todo objeto del mundo exterior sobre el cual pueden recaer derechos. El campo
de las cosas se limita a los objetos materiales o corpóreos -el praedium, el servus, el supellex, la pecunia numerata-, y no a
todos, sino a aquellos que son jurídicamente comerciables.
Esta noción es conforme con la vieja mentalidad romana, para la cual no son cosas las prestaciones, los servicios, las
entidades inmateriales.
Gayo trae al terreno jurídico una distinción elaborada por tos filósofos:2 la distinción entre res corporales y res incorporales.
Según el jurista romano, son corporales las cosas que se pueden tocar -quae tangi possunt-, como un fundo, un esclavo,
un vestido, una masa de oro o de plata; incorporales, las no tangibles -quae tangi non possunt-, esto es, las que in iure
consistunt, como una herencia, un usufructo, las obligaciones contraídas de cualquier modo, las servidumbres rústicas y
urbanas.3
Como se ve, Gayo no enumera entre los derechos -res incorporales- la propiedad, por considerar materializado el derecho
en su objeto; la propiedad queda absorbida en las rer corporales. Con esta distinción no se destruye ni se amplia el
concepto propio de res, que se refiere siempre a la cosa material, al corpus. No se trata, en realidad, de una distinción;
técnica entre las res, sino de una clasificación de elementos del patrimonio, en la cual la propiedad se unimisma con la
cosa.4 Res se entiende aquí en el sentido de elemento patrimonial. El patrimonio está constituido por cosas -se nombran
las cosas en lugar del derecho de propiedad- y por derechos: derechos sobre cosa ajena, créditos, titularidad de una
herencia, etc. Por derechos patrimoniales distintos del derecho de propiedad, que se confunde con la cosa sobre que
recae; que es, en todo caso, res incorporalis.
I. «Res in patrimonio» y «res extra patrimonium». «Res in commercio» y «res extra commercium». - Gayo abre
el tratado de rebus con la distinción entre res in patrimonio y res extra patrimonium.5
La distinción entre res in patrimonio y res extra patrimonium alude a un hecho o situación actual: al hecho de que la cosa
esté o no comprendida en el patrimonio de una persona. Se considera equivalente otra distinción que, aunque no
formulada de modo expreso, corre en el lenguaje de las fuentes: la distinción entre res in commercio y res extra
commercium. Verdad es todavía que el criterio básico estriba aquí en la posibilidad o imposibilidad legal de que la cosa
sea objeto de negocio jurídico patrimonial, Cosas comerciables son la res, nullius y la res derelicta, que actualmente
pueden carecer de dueño, pero son susceptibles de tenerlo.6
Las res extra commercium son tales, o por prescripción de la norma divina, o por mandato de la norma
positiva.
1º . ~ Res divini iuris.- En esta categoría se comprenden las res sacrae, las res religiosae y las res sanctae.
a)Res sacrae.7 - Son las destinadas a los dioses superiores -quae dis superis consecratae sunt- 8
los templos,
las aras, los bosques sagrados. Su consagración se hace por el magistrado, al que auxilia un sacerdote, que
es, por lo común, un pontífice dedicatio consecratio.9 Por acto solemne cesa también el carácter sacro de la
cosa -profanatio-. En el imperio cristiano son sacrae las cosas que, de conformidad con los ritos, se
consagran a Dios por los pontifices, como los templos y las ofrendas votivas.10
131
11
b) Res religiosae. - Son las destinadas a los dioses Manes-diis manibus relictae-.12 En primer término, los
sepulcros: aedificia Manium, domus defunctorum.13 El locus purus se transforma en locus sepulchri, es decir,
en locus religiosus, con la inhumación del cadáver - illatio - mortui-, siempre que esto tenga lugar con el
consentimiento del propietario de aquél.14
15
El sepulcro no es susceptible de dominio: sepulchra autem nostri domini non suntt El sepulcro, el monumentum
propiamente dicho, es decir, el terreno destinado a sepultura, con el pequeño edificio montante, es cosa extra
commercium, y no susceptible, por consiguiente de enajenación, ni por legado, ni por venta.16
17
En contrapartida, el ager purus monumento cohaerens y los horti vel ceterae culturae18 pueden ser enajenados
libremente.
19
Como res extra commercium, el sepulcro queda fuera del tráfico juridico. Empero, el Derecho, civil sanciona el ius
sepulchri, que comprende, según nos prueban las fuentes epigráficas, las siguientes facultades: sacrificia facere, coronare,
vesci, epulari, mortuum inferre. Esta última facultad tiene un contenido económico, y, en tal sentido, es susceptible de
venta o de donación. De observar este todavía que los ejemplos suministrados por las fuentes epigráficas se refieren a
ventas o donaciones cuyo objeto son sepulcros que aún no han adquirido la condición de res relgiosae, si bien se destinan
a convertirse en tales. Se trata, en efecto, de negocios mediante los cuales se adquiere el derecho de sepultura en el lugar
actualmente puro. No se admite la inhumación de un cadáver en lugar ya ocupado por otro cadáver. Es esa inhumación
del primer cadáver -valga la expresión- la que convierte en religioso al monumento sepulcral, al nicho o la urna cineraria. 20
El ius sepulchri es transmisible por vía hereditaria. De aquí no se infiere sin embargo, un argumento en favor de su carácter
patrimonial: el ius sepulchri se vincula a la persona investida del título de heredero, de la cual no se desprende cuando
viene obligada a restituir la herencia, o bien cuando se ve privada del patrimonio hereditario. 21
Los sepulcros se distinguen en sepulchra familia y sepulchra hereditaria: Familiaria sepulchra dicuntur. quae quis sibi
familiaque suae constituit, hereditaria autem, quae quis sibi heredibusque suis constituit 22 (se llaman «sepulcros familiares»
los que alguien estableció para él y su familia; «hereditarios» los que alguno dispuso para sí y sus herederos) Sólo en
época reciente, según lo que se cree más probable, aparecieron como figura diversa, independiente de la hereditas, los
sepulchra familiaria. Se crean o establecen por explícita declaración del fundador, o bien mediante declaración implícita en
la fórmula hoc monumentum heredem non sequetur (H.M.H.N.S.).23
Siendo la distinción de época avanzada, 24 y consecuencia de un uso tendente a la institución de extraños, se trataría de
evitar que los sepulchra -antes y ahora elemento de la hereditas- pasasen a éstos y no a la familia. Lo que parece cierto es
que los pasajes clásicos relativos a esta materia fueron objeto de alteraciones, y sin llegar a evitar un régimen confuso:
tanto pudieron entrar en los sepuchra familiaria los heredes, como los hijos no herederos en tos sepulchra hereditaria.
Los sepulcros constituyen un elemento inherente a la hereditas, y no una fundación ajena a ésta.25
c) Res sanctae.26 - Son las colocadas bajo la protección de los dioses, como las puertas y los muros de la ciudad: proprie
27
decimus sancta, quae neque sacra neque profana sunt, sed sanctione quadam confirmata (llamamos propiamente santas
las cosas que no son ni sagradas ni profanas, pero que fueron confirmadas con alguna sanción).
132
2. º Res communes omnium.28 - Son las cosas que por Derecho natural pertenecen a todos los hombres: el
aire, el agua corriente, el mar y, según la norma justinianea, las riberas del mar. 29
Puestas a disposición de todos los hombres natura omnibus patet, se dice del mar-,30 se excluye el dominio de los
particulares. Cualquiera de éstos puede usarlas en los límites de sus necesidades, siempre que no lesione el mismo
derecho reconocido a los demás. Contra quien perturba el uso de tales cosas se puede interponer la actio
iniuriarum y, tratándose de la navegación, algunos interdictos.
3. º Res publicae.31 - Son las cosas pertenecientes al populus, es decir, a la comunidad organizada en Estado:
publica sunt, quae populí Romani sunt.32 Dentro de ellas se distinguen dos clases: la res publico usui destinatae y las
res in pecunia o in patrimonio populi. Entre las primeras, que son extra commercium, figuran las viae publicae, los
puentes33,» los foros, las plazas, los teatros, las termas, los flumina perennia.34
Las res in pecunia o in patrimonio populi son susceptibles de comercio. Cabe, y pues, que los particulares las adquieran,
mediante oportuno negocio, del Estado. 35
La actio iniuriarum y algunos interdictos36, asisten a quien se ve perturbado en el libre uso de las cosas públicas.
Ciertas cosas son públicas por naturaleza, como los rios perennes, el mar y la ribera del mar. Otras -las construidas por el
hombre, precisamente-, adquieren tal condición mediante acto solemne de la pública autoridad -publicatio.37
Régimen sustancialmente análogo al de las res publicae es el de las res universitatis, o sea, el de las cosas pertenecientes a
los municípia y coloniae -- communia civitatium.38
III. «Res mancipi» y «res nec mancipi». - Más adelante, al tratar de la propiedad, nos referiremos a estas dos
categorías. La primera está integrada por las cosas más necesarias al grupo familiar primitivo -y no sólo, como creen
algunos, por las más indispensables a los fines de la agricultura-; los fundos y las casas situadas in solo italico, los esclavos,
los animales de tiro y carga y las servidumbres de paso -via, iter, actus- y de acueducto –aquae ductus.39
Las res mancipi se transmiten por mancipatio e in iure cessio; las res nec mancipi, mediante la simple traditio (§ 61). Las
mujeres no pueden enajenar las res mancipi sin la auctoritas tutoris (§139).
La distinción se mantiene viva durante la época clásica: Gayo llama todavía a las res mancipi las res pretiosores.
Desaparecida luego la diferencia entre fundos itálicos y lúndos provinciales (§ 57), y generalizada la traditio como modo de
transmisión de toda suerte de cosas, la distinción se hace insostenible. El Derecho justinianeo la declara abolida. 40
IV. «Res mobiles» e «inmmobiles».41 - La vieja distinción entre res mancipí y nec mancipi es sustituida, en cierto
sentido, por la de cosas muebles y cosas inmuebles. Surge ésta bajo el influjo de las tendencias orientales, favorecedoras
de un sistema de formas públicas y solemnes para la enajenación de los inmuebles, es decir, de las cosas tenidas por más
importantes en el nuevo ambiente social y económico.
La distinción ya había sido considerada, bajo particulares aspectos, en las épocas antigua y clásica En orden a la usucapio,
las XII Tablas diferencian los fundi de las ceterae res;42 Gayo habla a este propósito de res mobiles y de fundi et aedes.43 En
la época antejustinianea, la posesión de cosas inmuebles es defendida por el interdictum uti possidetis,44 mientras que en
133
materia de muebles se aplica el interdictum utribi.45 Sólo constituye hurto la sustracción de cosas muebles; la apropiación
ilícita de inmuebles es regulada, en orden al castigo o sanción, con otras normas. 46
En el lenguaje clásico se habla de fundus, praedium, fundus et aedes, praedia et aedes, res soli, res solo cohaerentes,
res quae solo continentur o tenentur. La expresión res inmobilis sólo comienza a ser usada en la época posclásica.47
V. Cosas consumibles y no consumibles.- Res quae usu consumuntur o tolluntur,48 según el lenguaje romano, o cosas
consumibles, en el hablar moderno, son aquellas cuyo destino lleva aparejada la destrucción o la transformación.
Destrucción que puede ser física o económica, como sucede, respectivamente , con los alimentos y el dinero;
transformación, si con las materias primas se elabora una cosa perteneciente a un nuevo tipo -con la lana un vestido, por
ejemplo. El dinero es consumible, porque su uso normal- comercial
le hace salir del patrimonio en que se encuentra.
Res quae usu non consumuntur o cosas inconsumibles son las susceptibles de un uso repetido. Ni importa, según el
pensamiento de los clásicos, que éste traiga consigo el deterioro. Para los justinianeos, en cambio, son también
consumibles las res quae usu minuntur,49 y así, v. gr., la ropa.50
VI. Cosas fungibles y no fungibles. - Son fungibles51 las cosas que pueden sustituirse por otras de la misma categoría.
Las cosas, digámoslo de otro modo, que no se toman en consideración como individualidades, sino en cantidad, es decir,
al peso, o por número o medida: res quae pondere numero mensurave constant. 52 No fungibles, en cambio, son las cosas
apreciadas por sus características individuales. Pertenecen, v. gr., a la primera categoría los géneros alimenticios, el vino, el
dinero; a la segunda, un cuadro de arte, un fundo, un esclavo.
Los derechos reales recaen sobre cosas concretas -este fundo, este esclavo-, y aquí nada dice la nota de fungibilidad. No
ocurre lo mismo en el ámbito de las obligaciones. De la obligación que versa sobre una cosa fungible nace para el deudor
el deber de entregar un objeto sólo genéricamente determinado.
Todavía es de advertir que la distinción entre cosas fungibles y no fungibles no equivale a aquella otra que se hace entre
genus y species,53 es decir, entre una categoría genérica o grupo de cosas y la cosa individualizada. La fungibilidad es
condición objetiva; la determinación genérica es obra subjetiva, esto es, dependiente del arbitrio de las partes.
Se pueden vender diez cántaros de aceite, o bien tal o cual cántaro de aceite. Obligación genérica hay en lo primero;
especifica, en lo segundo.
Frecuente es que la cosa consumible sea también fungible. El mutuo o préstamo de consumo, el depósito irregular (§ 100)
y el cuasi usufructo (§70) recaen sobre cosas fungibles, importando la obligación de restituir otro tanto: tantuntem
eiusdem generis.
VII. Cosas divisibles e indivisibles.54 - Son divisibles, desde el punto de vista jurídico, las cosas que, sin merma de su valor o
utilidad, pueden fraccionarse en otras. La división real -física- importa, en cualquier caso, que las partes resultantes
conserven la función económico-social del todo. Son indivisibles, por el contrario, las cosas que no admiten
fraccionamiento sin sufrir daño o menoscabo, o como dicen los romanos, las que sine interitu dividi non possunt.55 Divisible
es una finca; 56 indivisible, un animal, una pintura, una piedra preciosa a la que el mayor tamaño presta mayor valor.
134
Cabe una división ideal o intelectual de las cosas que son físicamente indivisibles. La división por partes ideales o
intelectuales, que se da en el régimen de copropiedad (§ 63), no implica un fraccionamiento material de la cosa, sino del
derecho que corresponde a varios sobre ella -communio pro partibus indivisis.
Ciertas cosas incorporales -iura- no admiten semejante división, y así ocurre, v. gr., con las servidumbres prediales (§73).
163. DERECHOS REALES Y DERECHOS
PERSONALES. Conviene recordar aquí lo que hemos dicho sobre la sistemática del derecho romano, 1 llamando la atención
sobre el hecho de que la división establecida por Gayo entre el ius quod ad res personas pertinet: (derecho perteneciente a
las personas) y el ius quod ad res pertinet (derecho perteneciente a las cosas) que alli mencionarnos, no equivale a la
importante diferenciación entre derechos personales y reales.
El ius quod ad res pertinet de Gayo es derecho patrimonial en general y comprende derechos reales y personales. La
distinción entre estos dos últimos conceptos nace, en cambio, en el derecho procesal romano, de la diferencia entre
acciones reales y acciones personales.
Por la acltio in rem, uno reclama lo que le pertenece, mientras que por la actio in personam se exige lo que otra persona le
debe. Aunque esta antítesis ha sido combatida por algunos juristas modernos, continúa siendo un rasgo fundamental de
los sistemas jurídicos basados en el derecho romano, y no es posible enseñar, practicar o comprender nuestro derecho
actual sin penetrarse del alcance de esta división.
El derecho real es un derecho, oponible a cualquier tercero, que permite a su titular el goce de una cosa, sea en la forma
máxima que conoce el orden jurídico (propiedad), sea en alguna forma limitada, como en el caso de los derechos reales
sobre cosas ajenas. Es característico de estos derechos ser oponibles a todos, razón por la cual la dogmática moderna los
considera como relaciones jurídicas en las que todos los habitantes del planeta con excepción del titular del derecho
figuran como sujetos pasivos.
El derecho personal, en cambio, permite a su titular reclamar de determinada persona la prestación de un hecho -positivo
o negativo- que puede consistir en un dare (trasmitir el dominio sobre algo), facere (realizar un acto con efectos
inmediatos) o praestare (realizar un acto sin inmediatas consecuencias visibles, como cuando se garantiza una deuda ajena
o cuando uno se hace responsable de cuidar de un objeto o se declara dispuesto a posponer el cobro de un crédito). 2 A
estos conceptos podríamos añadir los de non facer y de pati ( tolerar ).
Estos derechos personales son correlativos a un deber individual por parte del deudor.
Ilustremos con un ejemplo la diferencia entre derechos reales y personales. Si A es propietario de un terreno, y mediante
un precarium lo presta a B, y luego B vende este terreno a C, A tiene un derecho real sobre el terreno (propiedad de él) y
puede reclamarlo con una acción real. En tal caso, C debe dar a B oportunidad de intervenir en el juicio correspondiente,
135
para que después de perder el proceso, tenga un derecho personal de reclamar a B el valor que tuvo el terreno en el
momento de la evicción.
Podríamos imaginarnos otro sistema jurídico, en que el legislador prefiriera proteger al tercero de buena fe (C) antes que
al propietario (A), que ha cometido la imprudencia de prestar un terreno a una persona poco honrada. En tal sistema, se
concedería a C un derecho real sobre el terreno, mientras que A debería contentarse con un derecho personal contra B.
sobre todo, en caso de insolvencia de D, es de esencial importancia saber quien tiene el derecho real y quien sólo el
derecho personal. El famoso problema de política legislativa de saber si debemos proteger la primera mano o “la tercera
mano”, en realidad consiste en resolver si la primera mano (A) recibe el derecho real sobre el objeto en cuestión, o, más
bien, la tercera mano (C).
Como diferencia especial entre los derechos reales y personales, encontramos aquellos son oponibles a terceros, y estos
no. Consecuencia de esta diferencia fundamental es que cualquiera puede violar un derecho real ajeno, mientras que sólo
el deudor mismo puede violar un derecho personal del acreedor.
Otra consecuencia consiste en que un derecho real es eficaz mientras a) exista su objeto, b) el objeto Sea localizable y c)
no lo haya adquirido un tercero por prescripción adquisitiva.3 En cambio, el derecho personal es menos sólido, pues su
eficacia depende de la solvencia del deudor. 4
Con frecuencia se oye hablar de otra supuesta diferencia entre derechos reales y personales: los derechos personales
producen satisfacción a sus titulares de una manera que provoca su extinción, mientras que los derechos reales tienen una
existencia que en principio es ilimitada en el tiempo, de manera que la satisfacción que otorgan a sus titulares no va en
perjuicio de la misma existencia de estos derechos. Sin embargo, este principio tiene tantas excepciones, que embrolla
nuestro tema más que aclararlo. Recuérdese que el derecho real por excelencia, la propiedad, puede dar satisfacción por
útil, por frui; pero también por abuti (que no significa abusar, sino disponer de), y que una forma de abuti es el consumo,
en cuyo caso la satisfacción que obtiene el titular del derecho provoca la extinción del derecho mismo. Recuérdese
también que varios iura in re aliena son esencialmente limitados en el tiempo (usufructo, uso, habitación y algunos más).
Esta distinción entre derechos reales y personales se complica, además, por lo siguiente: la obligación es una figura que
mira al porvenir, de manera que la persona facultada por ella es siempre un creditor, o sea, alguien que tiene confianza
(credere) en algún beneficio futuro. Si esta confianza se halla objetivamente justificada, el derecho del creditor tiene un
valor pecuniario, es un bien, una cosa incorporal, como ya reconoce Gayo, sobre la que el acreedor tiene un derecho de
propiedad. Es una cosa que puede, por ejemplo, traspasarse a terceros, mediante una cesión. Por tanto, el derecho del
acreedor frente al deudor es de carácter personal; pero sobre este derecho el acreedor tiene un derecho real, de
propiedad, que, a su vez, puede servir de base a otros derechos reales, por ejemplo, de garantía (como cuando se da
algún crédito en prenda). Una vez más encontramos la posibilidad de construir estructuras o “castillos” de derechos.
Otra circunstancia que complica la tarea de separar netamente los derechos reales respecto de los personales es el hecho
de que estos penetran toda la vida jurídica, incluso el campo de los derechos reales, como el agua una esponja. En la
exposición del tema de los derechos reales, hemos encontrado a cada paso deberes personales (el deber del propietario
de no molestar al vecino con humo o infiltraciones de humedad) el deber de tolerar que tiene el propietario de un fundo
sirviente, (el deber por parte del usufructuario de dar una fianza, etc.) Otra complicación más consiste en la existencia de
136
obtigationes propter rem (D. 7. 1.25. 2; Véase pág. 283) y el surgimiento de una zona gris entre derechos reales y
personales, en la que se encuentra, en la actualidad, la posición jurídica del arrendatario, en virtud del triunfo del principio
(no romanista) de que “la compraventa no rompe el arrendamiento”
70. POSESIÓN
1. Concepto.
Paulo se refiere en sus Comentarios al Edicto a la definición que da Labeón de la posesión: “como dice Labeón, la palabra
“posesión” viene de “sede”, como si se dijera “posición” porque la tiene naturalmente el que se instala en ella, lo que los
griegos llaman Κ ατ ο χ η ′ν
(o retención)”.1
Possessio (posesión) significa asentamiento, originalmente se refería, como dice dÓrs, 2 al asentamiento de un particular en
una parcela de terreno público (ager publicus).
Posesión es el poder físico de hecho, que ejerce una persona sobre una cosa corporal, es una mera situación de hecho no
de derecho.
2. Elementos de la posesión.
La posesión se adquiere corpore et ánimo,3 materialmente y con la intención de retenerla. Corpus es el poder de hecho
sobre la cosa y animus es la voluntad, la intención de poseerla; ambos elementos deben concurrir en forma simultánea,
aunque pueden presentarse por separado.
a) Possidere corpore. Possidere corpore, o abreviado, corpore, es el poder de hecho que tiene una persona
sobre una cosa, la efectiva tenencia, que le permite el control material, lo que se constituye como elemento
objetivo.
El possidere corpore no debe entenderse como un contacto físico, directo y permanente con la cosa; 4 así, por
ejemplo, el vino se tiene por entregado cuando se han dado al comprador las llaves de la bodega; 5 de igual
manera, el comprador de un fundo adquiere la posesión desde que el vendedor se lo ha señalado desde lejos,
aunque no haya puesto un pie allí;6 en ambos casos, como en otros similares, hay ausencia de contacto físico, no
obstante la posesión se ha adquirido oculis et affectu.
b) Possidere animo. El segundo elemento de la posesión es el animus, denominado también en la

Jurisprudencia animus rem sibi habendi. De manera que la possessio corpore no basta, en tanto que debe concurrir
una voluntad, no sólo inicial sino permanente, lo que es denominado como elemento subjetivo o psicológico, es
por ello que un loco no puede tener voluntad de poseer.7
Estos dos elementos: corpus et animus, que en opinión general se dicen que deben ser concurrentes, en ocasiones pueden
presentarse separadamente, es así como puede hablarse de la possessio solo animo como sucede en D. 41, 2, 51 en
donde se prescinde del corpus y el poseedor lo es por la sola intención, según la opinión de Javoleno. Una opinión
distinta a la anunciada es la de Neracio y Próculo, referida por Paulo en D. 41, 2, 3, 3.
137
3. Adquisición de la posesión
a) Adquisición del pupillus. El pupillus infantia maior puede adquirir la posesión, cuente o no con la auctoritas
tuttoris,8 el infans no puede adquirirla ni siquiera tutore auctore.9
b)Adquisición mediante personas sujetas a potestad. Todo lo que adquiere un alieni iuris pasa directamente al sui
iuris bajo cuya potestad está, aunque el titular de la potestad ignore la adquisición. 10
c) Adquisición mediante personas libres. El

procurator puede adquirir para su representado.11
4. Pérdida de la posesión.
a) La posesión de cosa mueble se pierde cuando otro se apodera de ella, sin importar que lo haga con violencia o
clandestinamente, a menos que quien sustrajo la cosa esté bajo la potestad del poseedor. 12
La posesión de inmueble se pierde igualmente cuando otro se apodera de él. El abandono momentáneo no hace que se
pierda la posesión.13
b) Pérdida de la posesión de esclavos y animales. La posesión del servus fugitivus la conserva el dominus mientras
no la posea otro.14 En la posesión de animales se distingue si son ferae bestiae, se pierde cuando recuperan la
libertad, vuelven a ser nullius y se harán de quien los capture;15si han sido domesticados y están acostumbrados a
volver, no se pierde.16
c)Pérdida de la posesión animo et corpore. Se pierde animo et corpore a un tiempo, cuando se hace la traditio de la
cosa. Es cuestión debatida si la pérdida está supeditada a la adquisición por parte del accipiens.
Celso17 afirma que el tradens ha perdido la posesión aunque el accipiens no la adquiera, diversamente; Ulpiano18 y
Papiniano19 opina que si el accipiens no la adquiere el tradens todavía la conserva.
5. Posesión pretoria.
El pretor protege la posesión mediante los interdicta. El interdictum (interdicto) es una orden dada por el magistrado, por
lo general el pretor, a petición de un demandante, para que alguien haga algo o se abstenga de hacer un determinado
acto. El fondo del asunto se substanciará posteriormente en un proceso. 20 De ahí que se le llame possessio ad interdicta,
aunque la denominación no es romana.
Son poseedores protegidos por los interdictos:

a) El que se ostente como propietario. Puede estar poseyendo de buena o mala fe, creyendo que la cosa es suya,
sin serlo, o a sabiendas de que es de otro, como el ladrón.
b) Concesionarios del ager publicus.
c) El precarista. El precarium21 es la concepción de la posesión sobre un fundo, que el patrón (precario dans),
concede aun cliente (precario accipiens), para la manutención de éste y su familia; la concesión era gratuita y podía
138
ser revocada en cualquier momento. El precario accipiens puede defenderse con los interdictos de todo aquel que
perturbe su posesión, aunque no puede oponerse al precario dans. Posteriormente al precario se extiende a
bienes muebles, y es considerado un contrato innominado en Derecho postclásico.
d) El acreedor pignoraticio. Goza igualmente de

la posesión sobre la cosa que le ha dado prenda.
e) El sequester. El secuestro22 es el depósito de un bien en controversia, hecho por una pluralidad de sujetos,
cuya devolución está supeditada a una condición. El equester (depositario) entregará el bien sea determinado por
un evento futuro y puede oponer los interdictos posesorios aun contra los mismos depositantes, para defender la
posesión que se le ha conferido.
6. Defensa de la posesión
Gayo divide los interdictos posesorios en: interdicta adipiscendae, retinendae y recuperandae possessionis.23 Los interdicta
adipiscendae possessionis propiamente no protegen la posesión sino que son medios para obtenerla, lo que no nos
ocuparemos de ellos.
a) Interdicta retinendae possessionis. Los interdictos para retener la posesión son prohibitorios, el pretor ordena
una abstención. Éstos son dos: el interdictum uti possidetis y el interdictum utrubi, son datos con carácter
duplex,24 es por ello que el pretor prohíbe a ambos contendientes que hagan uso de la fuerza, por lo que cada
uno es actor y demandado al mismo tiempo. En la fórmula del interdicto se previene que la posesión debe ser
justa con respecto al adversario, es decir, que no lo hayan adquirido de su oponente por medio de la
violencia, la clandestinidad o a título de precario: nec vi nec clam nec precario.
La interposición de los interdictos uti possidetis, utrubi y unde vi sirven además para atribuir los papeles del demandado y
demandante de un ulterior proceso reivindicatorio, donde se discutirá sobre la propiedad de la cosa en disputa. Aquel a
quien el pretor atribuya la posesión provisional, asumirá el papel de demandado, mientras que el no poseedor será el
demandante, quien tendrá que probar su derecho. Estos interdictos deben interponerse dentro del año en que sea
surgido la desposesión o perturbación.
Interdictum uti possidetis. Protege la posesión de inmuebles. Por medio de este interdicto el pretor protege al poseedor sin
vicios con respecto a su adversario. Si el poseedor actual ha obtenido la posesión de su adversario por medio de la
violencia, clandestinamente o a título de precario, deberá reintegrar la posesión, lo cual significa que a pesar de estar
clasificado como un interdicto para retener la posesión, eventualmente tiene un carácter recuperatorio.
Fórmula del interdictum uti possidetis: EP. §247; D. 43, 17, 1 pr.
Uti nunc eas aedes, quibus de agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis, quo minus ita possiadeatis, vim
fieri veto
Prohíbo que empleéis la fuerza (uno contra el otro) para poseer el edificio de que se trata, al efecto de que no lo posean el
uno al otro, ni por violencia, ni con clandestinidad ni en precario, uno con respecto al otro.
Interdictum utrubi. Protege la posesión de muebles. La posesión se concederá a quien haya poseído justamente la cosa
por más tiempo, durante el año anterior a la expedición del edicto.25
139
Fórmula del interdictum utrubi: D. 43, 31, 1 pr.
Utrubi hic homo, quo de agitur, maiore parte huiusce anni fuit, quo minus is eum ducat, vim fieri veto.
Prohíbo que se impida que con violencia se lleve al esclavo, aquél de los dos, con el cual estuvo el esclavo la mayor parte
del presente año.
También este interdicto puede tener una función recuperatoria.
Apartir de Justiniano se concede la posesión a quien esté poseyendo al momento de emitirse el interdicto. 26 Así pues,
quedan asimilados el interdictum uti possidetis y utrubi.
b) Interdicta recuperandae possessionis. Los interdictos para recuperar la posesión son restitutorios.
Interdictum unde vi. Protege la posesión de inmuebles, es ejercitable dentro de un año, contando a partir de la posesión.
La posesión es concebida por el pretor a quien ha sido desposeído por la violencia, siempre y cuando no hubiera obtenido
la posesión perdida nec vi nec precario, con respecto a su adversario. Debe tenerse en cuenta que la posesión viciosa se
refiere a los adversarios y no a terceros. 27 Así por ejemplo: si Ticio desposee a Cayo de un fundo mediante la fuerza, y
luego Cayo expulsa violentamente a Ticio, éste no podrá alegar la desposesión violenta, porque ya la había adquirido de
la misma forma de su adversario; por lo que Cayo prevalecerá en la posesión. En esta hipótesis el último desposeedor será
el que resulte victorioso.
Diferente es el caso si Ticio desposee a Cayo, que a su vez ha sido desposeído por Sempronio, Ticio podrá alegar la
posesión viciosa de Sempronio, pues aunque Ticio obtuvo violentamente la posesión de Cayo (un tercero), no la adquirió
así de Sempronio su adversario. La posesión viciosa que obtuvo Ticio no afecta para la disputa entre Ticio y Sempronio y a
Ticio se le concederá la posesión provisional.
Fórmula del interdictum unde vi: EP. §245; d. 43 , 16, 1.
Praetor ait: Unde in hoc anno tu illum vi deiecisti aut familia tua deiecit, cum ille possideret, quod nec vi necclam nec
precario a te possideret, eo illum quaeque ille tunc ibi habuit restituas.
Dice el pretor: Restituye al actor en el lugar de que fue expulsado por ti o tus esclavos en el transcurso de este año, y
restitúyele también las cosas que el actor tuviese en tal lugar, supuesto que el autor no hubiese obtenido de ti la posesión,
vi, clam o precario.
Interdictum de vi armata. Protege también la posesión de inmuebles. Por medio de este interdicto se concede la posesión
a quien ha sido desposeído por una banda armada,28 se diferencia de los demás interdictos en que no tiene límites para
poder ser ejercitado y no importa si el despojado poseía con vicios.
Una variante del unde vi, es la fórmula del interdictum de vi armata:
Praetor ait: Unde tu illum vi hominibus coactis armatisve deiecisti aut familia tua deiecit, eo illum quaeque ille tunc ibi
habuit restituas.
140
Dice el pretor: Repón al actor en el lugar del cual tú o tus esclavos los expulsaron valiéndose de la fuerza armada, y
restituye también las cosas que el actor tenía en tal lugar.
Interdictum de precario. Cuando el precarista (precario accipiens) se niega a devolver la posesión al precario dans.
Fórmula del interdictum de precario: D. 43, 26, 2, pr.
Praetor ait: Quod precario ab illo habes aut dolo malo fecisti ut desineres habere, qua de re agitur, id illi restituas.
Dice el pretor: Restituye al actor aquella cosa objeto de la demanda que has recibido de él en precario o has dejado
dolosamente de poseer.
Interdictum de clandestina possessione. Se concede este interdicto cuando el poseedor está ausente y desconoce la
posesión. La fórmula no fue conservada en el Edicto de Adriano “por la razón de que la Jurisprudencia de su época
consideraba que la invasión clandestina no privada de la posesión al expulsado, en tanto éste no tenía conocimiento del
hecho y se oponía, en cuyo caso, la persistencia del invasor clandestino se convertía en violencia”. 29 Conocemos de su
existencia a través de una mención que hace Juliano.
7. Posesión civil
Con base en la posesión interdictal, la Jurisprudencia clásica construye el concepto de posesión civil. Al pretor interesa que
la posesión no se vea perturbada y concede interdictos para mantener la paz social. El Jurista se ocupó, como una
posibilidad de convertirse en propiedad.
La possesio civilis se contrapone a la possessio naturalis, ésta es la posesión de quien no pretende convertirse en
propietario; así posee el arrendatario, depositario, comodatorio, etc.; éstos tienen una detentación no protegida por los
interdictos.
El poseedor civil puede serlo de buena o mala fe; será poseedor de buena fe el que cree tener derecho a poseer. Mientras
dure su buena fe serán suyos los frutos que la cosa produzca y se hará propietario por el transcurso del tiempo. El
poseedor de mala fe, es el que posee a sabiendas que la cosa es de otro.
La possessio civilis con miras a convertirse en propiedad debe de ser de buena fe, además requiere de una iusta causa
possessionis, lo que se significa que la posesión debe ser adquirida por alguna forma reconocida por el Derecho civil; por
ejemplo pro emptore (compraventa), pro donato (donación), etcétera.
71. PROPIEDAD
La propiedad nunca fue definida por los juristas; sin embargo, se puede decir que es el derecho más amplio que puede
tener una persona sobre una cosa.1
1. Denominaciones de la propiedad
Dominium y proprietas son términos que aparecen a finales de la República con carácter técnico, anteriormente no existía
una palabra para designar la propiedad. Dominium es término desconocido por
141
Cicerón, aunque como señala Álvaro d’Ors, “Alfeno Varo (cónsul en 30 a. de J.C.) parece conocerlo ya: D. 8, 3, 30” 2.
Propietas es la otra denominación y su titular es llamado propietarius. Originalmente se empleaba la denominación
dominus proprietatis3, para diferenciar el derecho del propietario frente al derecho del dominus ususfructus (usufructuario).
2. Especies de propiedad
a) Propiedad quiritaria. Dominium ex iure Quiritium4 es la propiedad reconocida por el ius civile, reservada
para los ciudadanos romanos y puede recaer sobre muebles y fundos itálicos. La rei vindicatio es la defensa
procesal (infra §76, 1).
b) Propiedad bonitaria. Las res mancipi deben adquirirse por medio de la mancipatio 5 o in iure cessio6, si se
adquieren mediante simple traditio, el adquirente no se hace propietario quiritario de la cosa, esto es, el
Derecho civil no reconoce tal propiedad. Esta propiedad es protegida por el pretor: propiedad pretoria se
7
designaba como in bonis habere o in bonis esse (en el patrimonio) de ahí la expresión “propiedad bonitaria”.
El pretor protege a quien adquirió de un propietario quritario sin observar las formas del Derecho civil. De esta
manera el magistrado protege también la propiedad peregrina, mediante acciones ficticias (infra §88, 2, b), ya
que los extranjeros no pueden ser titulares de propiedad quiritaria.
c) Propiedad provincial. Los fundos situados in solo provinciali (en las provincias) se consideran sujetos al
dominio del príncipe, si es provincia imperial, o bien, al dominio del populus Romanus8, si es provincia
senatorial. Estos fundos no pueden ser objeto de dominum ex iure Quiritium; sin embargo, los particulares
tienen una propiedad de hecho, possesio vel ususfructus, deben pagar un tributum y están protegidos por los
gobernadores provinciales.
72. LIMITACIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD 1
1. Prohibición de inhumar o cremar cadáveres dentro de la ciudad sin permiso y a una distancia menor de 60
pies del edificio más próximo, bajo pena de confiscación del fundo donde se enterró, según un rescripto de
Adriano.2
2. Enajenación de bienes en litigio (infra §90, 5, b), de fundos dotales (supra §61 n. 6), de inmuebles de
impúberes (supra §67 n. 24).
3. Prohibición para demoler edificios 3 con la intención de especular con los materiales, esto por razones de
carácter estético.
4. Limitaciones a las manumisiones impuestas por las leges Fufia Caninia y Aelia Sentia (supra §34, 2 y 3).
5. Todas las disposiciones que reprimen el abuso del derecho dominical (supra §§31 y 34).
6. Expropiación, aunque no fue una institución regulada como modernamente la conocemos.
142
73. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
Existen varias clasificaciones de los diversos modos de adquirir la propiedad: modos del Derecho civil y del Derecho de
gentes; modos originarios y derivativos, etc. La clasificación que se adopta aquí es la propuesta por Alvaro d’Ors...1 modos
que requieren un acto de atribución formal y modos de apropiación posesoria.
74. MODOS FORMALES DE ATRIBUCIÓN DE LA PROPIEDAD
1. Addictio
Es el acto de adjudicación realizado por el magistrado o por el juez, que puede efectuarse en diversos casos:
a) In iure cessio. El acto se desarrolla como si se tratara de un litigio. Comparecen ante el pretor o gobernador
provincial el cedente y adquirente, éste sujeta con la mano la cosa que desea adquirir, o el objeto que la
representa, y recita la fórmula de la vindicatio, así por ejemplo si se trata de un esclavo dirá: hunc ego hominem ex
iure Quiritium esse aio1 (afirmo que este hombre me pertenece por Derecho de los quirites). El pretor interroga al
cedente sobre la afirmación hecha, éste calla o bien asiente (confessio in iure), por lo que el magistrado pronuncia
su addictio, atribuyendo la propiedad al adquirente.
La in iure cessio sirve para adquirir res mancipi y nec mancipi, sólo los ciudadanos romanos pueden realizarla; 2 esta
forma desaparece en época postclásica.
b) Pública subasta. El pretor atribuye la propiedad a quien hizo la oferta más alta.
c) Adsignatio. Asignaciones (adsignationes) de tierras públicas (ager publicus) a particulares.
d) Distribución del botín de guerra que hace el general.
e) Adiudicatio. En los juicios divisorios: por ejercicio de las actiones communi dividundo (infra §78 i.f.), familiae
erciscundae (infra §78 i.f), y finium regundorum (infra §77, 4).
2. Mancipatio
Es un acto solemne en el que intervienen: el mancipio dans (enajenante), el mancipio accipiens (adquirente), cinco testigos
y un libripens (portabalanza). El adquirente coge con la mano el objeto o su representación y recita la fórmula solemne:
hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse isque mihi emptus esto hoc aere aenaque libra3 (afirmo que este hombre
me pertenece por Derecho de los qurites y que lo compro con este cobre y esta balanza) dicho lo cual, golpeaba la
balanza con un pedazo de cobre, que entregaba al enajenante en señal de precio.
La mancipatio se utilizaba para la adquisición de res mancipi, así como para adquirir poder sobre personas libres o
esclavas, como la dominica patestas, patria potestas, manus y el mancipium; para emancipar un hijo, para otorgar un
testamento etcétera.
143
La mancipatio es accesible a ciudadanos y a quienes gozan del commercium; los hijos y esclavos sólo pueden intervenir
como adquirentes en representación de sus padres o amos.4
3. Legatum per vindicationem

Tiene su origen en el testamento mancipatorio. El testador atribuye directamente la propiedad al legatario sin que el
heredero se haga propietario, mediante las palabras do lego5. La adquisición de la propiedad queda supeditada a la
muerte del testador y desde entonces el legatario podrá reivindicar la cosa del heredero o de quien la tenga en su poder.
75. MODOS DE APROPIACIÓN POSESORIA
1. Occupatio
Ocupación es el apoderamiento de una cosa que no pertenece a nadie (res nullius), quien la ocupa se hace su propietario.
Casos de res nullius:
a) Animales salvajes (ferae bestiae)1 que se adquieren por caza (venatio o aucupium)2 o pesca (piscatio). Si recuperan
su libertad vuelven a ser nullius y se harán de quien los capture, lo mismo ocurre con algunos animales domésticos que
acostumbran irse y volver, cómo las palomas, abejas y ciervos, cuando pierden la consuetudo revertendi.3
b) Insula in mari nata.4 Isla que nace en el mar.

c) Res invetae in litore maris.5 Cosas halladas en las costas del mar, como perlas, conchas, etcétera.
d) Res hostium.6 Cosas capturadas al enemigo.
e) Res derelicate.7 Res nec mancipi que sus dueños hayan abandonado. Según los sabinianos el que ocupa se hace
dueño, según los proculeyanos hace falta usucapión.
2. Thesaurus
El tesoro es adquirido por el dueño del inmueble. Si alguien encuentra un tesoro en fundo ajeno, Adriano decide que
pertenecerá la mitad al dueño y la otra mitad al descubridor (inventor).8 No se trata de ocupación porque en tal caso el
descubridor adquiriría por completo el tesoro.
Tesoro es una cantidad de dinero o de bienes ocultos cuyo propietario se desconoce. 9
3. Adquisición de frutos
Los frutos pertenecen al dueño de la cosa que los produce. También se hacen propietarios de los frutos por preceptio
(percepción):10 el poseedor de buena fe, mientras dure ésta; 11
el vectigalista (infra §83, 1); el usufructuario (infra §81); el
arrendatario o colono, con permiso del arrendador, etcétera.
Son frutos naturales los productos de la tierra y de los animales que se dan con periodicidad, tales como: cosechas, crías,
lana, leche, etc. Por extensión también se consideran frutos, el alquiler de una casa o de un esclavo, etc., éstos son
llamados modernamente frutos civiles.
144
4. Specificatio
Especificación es el nombre que dieron los glosadores a la transformación que realiza una persona con la materia prima
de otra, obteniendo como resultado una nueva, los clásicos hablan de novam speciem facere, por ejemplo hacer vino, un
vestido, etcétera.
Los sabinianos opinan que el dueño de la materia es el propietario de la cosa nueva. Los proculeyanos atribuyen la
propiedad al especificante.12 A finales de la época clásica surgió un criterio ecléctico considerando que si la nova species
puede volver a su estado anterior (un vaso de plata, una estatua de bronce, etc.) el dueño era el propietario de la materia,
de lo contrario sería del especificante.13
5. Accesión
14
Cuando una cosa accesoria se incorpora a otra principal, el propietario de la principal se hace dueño de la accesoria.
A. Accesión de mueble con otro mueble:
a) Ferruminatio.15 Unión de dos metales, por ejemplo un brazo a una estatua.

b) Textura.16 Cuando se borda en una tela ajena los hilos acceden a la tela. Un caso similar la tinctura,17 que
consiste en teñir una tela ajena, el tinte es accesorio.
c) Scriptura.18 Cuando se escribe en un papiro o pergamino ajeno, la tinta se considera accesoria.

d) Pictura. Cuando se pinta en una tabla ajena; Las opiniones son contradictorias, Paulo dice que la pintura
accede a la tabla,19 Gayo dice que la tabla accede a la pintura. 20
e) Cuando una hembra es preñada por un animal de otro dueño, el producto pertenece al dueño de la
hembra, el semen es accesorio.21
B. Accesión de mueble con inmueble.

Según el principio superficies solo cedit22, lo que se siembra, planta o edifica, pertenece al dueño del inmueble.
a) Satio.23 La semilla sembrada en terreno ajeno accede a éste.

b) Plantatio.24 Lo plantado accede al inmueble cuando haya echado raíces.
c) Inaedificatio.25 Las edificaciones acceden al suelo.
C. Accesión de inmueble con inmueble.
a) Avulsio (avulsión).26 Cuando una porción de terreno es arrancada por la fuerza de la corriente de un río y
es depositada en otro lugar. El dueño del fundo que recibe el incremento se hace propietario, cuando la porción
se haya unido firmemente y las plantas que hubiera traído consigo hayan echado raíces.
b) Alluvio (aluvión).27 Es el incremento que ocurre lentamente en fundos ribereños a causa de la corriente de
un río, los dueños de los predios que se ven aumentados se hacen propietarios.
c) Insula in flumine iras nata.28 La isla que nace en el río pertenece a los dueños de los predios ribereños.
Para delimitar la porción que corresponde a cada uno, se traza una línea imaginaria en el centro del cauce y las
líneas perpendiculares que parten de los límites de los predios ribereños.
145
d) Alveus derelictus (cauce abandonado).29 Cuando un río abandona su lecho original, éste se repartirá entre
los ribereños, siguiendo las reglas de la isla que nace en el río. Sin embargo, sí el río abandona su cauce y
circundando un fundo, retorna al cauce original, la isla así formada seguirá perteneciendo al mismo propietario. 30
Estas formas de incrementos fluviales sólo benefician a los agri arcifinii, terrenos cuyos límites están fijados por elementos
naturales; por otra parte, existen los agri limitati, terrenos que han sido delimitados (limitatio) por los agrimensores, que
son funcionarios públicos.31 En estos casos el incremento es res nullius y susceptible de ocupación.
El que pierde la propiedad por causa de especificación o accesión puede conseguir indemnización, reteniendo la cosa y
oponiendo la exceptio doli a la reivindicatoria del demandante para que pague el incremento con que se ha beneficiado la
cosa principal. También podrá ejercitar una actio furti cuando la otra parte ha substraído los materiales.
En los casos de incrementos fluviales no hay lugar a indemnización.
6. Confusio y Commixtio
a) Confusio. Hay confusión cuando se unen cuerpos líquidos, por ejemplo vino, aceite, plata u oro fundidos, etcétera.
b) Commixtio. Hay mezcla cuando se unen cuernos sólidos, por ejemplo granos, rebaños, etcétera.
En ambos casos surge una copropiedad si los elementos no pueden ser separados32, en este caso se concede a los
copropietarios la actio communi dividundo, para recuperar cada uno su cuota; ambos aparecen como actor y demandado
simultáneamente (iudicia duplicia). De lo contrario, cada propietario conserva la propiedad y puede reivindicar su parte. 33
D. 6, 1, 5, 1: si aes et aurum mixtum fuerit, pro parte esse vindicandum; D. 6, 1, 4; hoc amplius ferat cuius argentum
pretiosus fuerat; pero esto vale también para la actio ad exhibendum y no por la actio communi dividundo, al revés de lo
que se lee en el texto (quizá por trueque de palabras). El régimen no resulta del todo claro, porque a este criterio se ha
superpuesto otro, en realidad concomitante, de que la vindicatio pro parte procede cuando la confusión se ha producido
sin consentimiento de uno de los propietarios (D. 6, 1, 5 pr.: non voluntate) y otro, de que procede siempre la actio
34
communi dividundo (D. 41, 1, 7, 8 y 9 de Gayo, al que sigue Justiniano, Inst. 2, 1, 27.)
Estos casos de confusio y commixtio no se consideran accesión en tanto que no puede distinguirse en los elementos una
cosa principal y otra accesoria, tampoco será especificación, porque de estas uniones no surge un nuevo objeto.
7. Traditio
Tradición es la entrega sin ninguna formalidad de una cosa corporal, por parte de una persona llamada tradens: a otra
denominada accipiens.
Por medio de la traditio se adquiere la propiedad bonitaria de las res mancipi y la propiedad quiritaria de las res nec
mancipi.
La traditio requiere de una iusta causa35 “Valen como justas causas de adquisición derivativa los siguientes convenios:
i) de credere, o dar un préstamo, principalmente por numeratio pecuniae;

ii) de solvere, o dar en pago de una obligación que tiene por objeto un dare;
iii) de emere, es decir, de tener como comprador;
146
iv) de donare, o dar sin contraprestación;
v) de dotem dare, o dotar por la mujer dando al marido.”36
La traditio puede efectuarse de diversas maneras: la entrega de las llaves del almacén donde están las mercancías; también
cuando se ponen las cosas al alcance de la mirada del accipiente, lo que se llama traditio longa manu.37 Otra forma es
cuando se conviene que se quede como propietario el que ya estaba detentando, como sucede con el arrendatario,
comodatario, depositario, etc., ésta es la traditio brevi manu.38
8. Usucapio
Usucapión es un modo de adquirir la propiedad civil mediante la posesión continuada. 39 De allí su etimología: capare, es
adquirir por el usus, también significaba possesio originalmente.
Los plazos para usucapir fueron fijados desde las XII Tablas en dos años para inmuebles y un año para muebles. 40
La usucapio sirve para hacer propietario civil a quien no lo es, ya sea porque quien le transmitió la propiedad carecía de
suficiente derecho o porque no se observó la forma requerida. Por ejemplo si un peregrino vende a un ciudadano una res
mancipi, sólo mediante usucapio se hará propietario civil, igualmente si un ciudadano enajena otro ciudadano una res
mancipi mediante traditio, el accepiens se hará propietario quritario mediante la usucapio. Los peregrini no tienen acceso a
la usucapión, ya que es un modo de adquisición del Derecho civil, solamente ciudadanos y latinos se ven beneficiados con
ella. No pueden ser usucapidas:
a) Las cosas de los extranjeros,41así como un extranjero no puede usucapiar algo de un romano.
b) Las cosas hurtadas (res furtivae)42e igualmente ente los inmuebles invadidos por violencia (res vi possessae).43
c) Las res mancipi enajenadas por una mujer bajo tutela legítima, sin la auctoritas tutoris.44
La posesión del que desea usucapir, debe ser ininterrumpida. Si se interrumpe y se vuelve a poseer, habrá de iniciarse
nuevamente el cómputo del tiempo. Sin embargo, si el poseedor muere, el sucesor continúa la posesión ya iniciada
(succesio in possessionem) y podrá usucapir, pues el tiempo previo de la posesión del causante se añade a la del sucesor
(accessio temporis).45 No así el que adquiere la posesión de quien se la transmitió.
Otro requisito para usucapir es la buena fe en el momento de adquirir la posesión, si más tarde se pierde, ello no impedirá
que Se consume la usucapio, lo que se expresa con la regla de los intérpretes modernos: mala fides superveniens non nocet
(la mala fe superveniente no afecta).
Al igual que la traditio, la usucapio requiere de una justa causa usucapionis46 que justifique la adquisición: pro soluto, pro
emptore, pro donato, etc. También para que el pretor conceda la posesión (ex decreto), por ejemplo missio in possessionem
ex secundo decreto, concedida por no haberse hecho la cautio damni infecti (infra §77, 5).
d) Longi temporis praescriptio. Los fundos provinciales no pueden ser objeto de propiedad quiritaria y, por lo mismo,
tampoco pueden ser usucapidos; sin embargo, a partir de un rescripto del 199 d. de J.C. se protege a quien ha poseído un
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fundus provincialis durante diez años (inter praesentes), si actor y demandado viven en la misma ciudad, o bien, durante
veinte años ( inter absentes ).
76. PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD

Además de los interdictos posesorios, el propietario quiritario dispone de otros medios para defender su propiedad:
1. Rei vindicatio. Esta acción la tiene el propietario quritario no poseedor, contra el poseedor no propietario.
Si el actor logra probar su derecho, será tenido como propietario quiritario, aunque este reconocimiento no es absoluto ni
definitivo, pues alguien puede probar tener un mejor derecho. Por el contrario, si el actor no vence en el juicio, no
implicará reconocer que el demandado es el propietario, sino que el actor no lo es.
La rei vindicatio puede ejercitarse de dos diferentes maneras: rei vindicatio per sponsionem y rei vindicatio per
formulam petitoriam.
a) Rei vindicatio per sponsionem. Se inicia con una sponsio por la que el demandado promete pagar veinticinco
sestercios al demandante si éste resulta ser dueño de la cosa en litigio, 1 esta suma no era cobrada en realidad, pues solo
tenía por objeto iniciar el litigio, por ello se llamaba sponsio praeiudicialis.
Una vez iniciado el proceso, en la fase in iure, ante el magistrado, el demandado debía hacer una satisdatio pro praede litis
et vindiciarum,2 a fin de garantizar con fiadores que de ser vencido en el proceso, restituirá la cosa y sus frutos al
demandante.
La sentencia se limita a determinar si el actor es propietario o no, es por ello que el demandado promete con la satisdatio
la restitución, en caso de ser vencido.
La rei vindicatio per sponsionem desaparece en época postclásica, por lo que no hay referencias de ella en el Corpus Iuris.
b) Rei vindicatio per formulam petoriam.3 Esta forma se desarrolla de una manera más sencilla, sin necesidad de
sponsio. Una vez que se ha llevado a cabo la litis contestatio (vid. Infra §90,5) las partes comparecen ante el juez, es
entonces cuando el actor debe probar su derecho de propiedad quirítaria.
En la fórmula que recibe el juez se determina que se condene al demandado si el demandante prueba su derecho. La
fórmula tiene una condena pecuniaria; sin embargo, se incluye una cláusula arbitraria, así cuando el juez llega a
conclusión de que la cosa en disputa pertenece al actor emite su pronuntiatio, que es una resolución de carácter
provisional para que el demandado restituya la cosa al actor, de suceder así, no habrá condena pecuniaria y quedará
absuelto.
Si el demandado no restituye, conservará la cosa en propiedad bonitaria y será condenado a pagar al actor el valor. La
estimación la hará el propio demandante por medio de una declaración jurada, denominada iusiurandum in litem. Si el
demandado decide hacer la restitutio, deberá regresar la cosa con sus accesorios y frutos. Si el poseedor vencido lo era
de buena fe, regresarán los frutos producidos después de la litis contestado, en caso contrario, también los que se
produjeron antes.
Por su parte, el actor deberá reembolsar al demandado por los gastos realizados en la cosa, siempre que hubiera sido
poseedor de buena fe. Los gastos (impensae) pueden ser: necesarios (necssariae), útiles (utiles) y voluntarios
148
(voluptuosae). Necesarios son los que se hacen para la subsistencia de la cosa; útiles son los que incrementar el valor; y
voluptuarios los de lujo, por estos últimos no se reintegra. El demandado puede oponer la exceptio doli contra el actor
para retener la cosa, hasta que le sean pagados los gastos.
2. Interdictum quem fundum y actio ad exhibendum. Si el propietario no poseedor demandaba con la acción petitoria (rei
vindicatio o a. Publicana), podía suceder que el demandado no concurriera a juicio (indefensio),4 o bien, pudiera haber
abandonado la cosa dolosamente (qui dolo desiit possidere),5 ambos supuestos hacían imposible el ejercicio de la acción
petitoria.
Para salvar estos obstáculos, el pretor crea dos recursos para entregar la cosa al actor sin que éste tenga que probar su
derecho de propiedad;
a) Interdictum quem fundum. Si se trata de un inmueble, el pretor ordena al demandado restituir la cosa al
demandante; si no efectúa la restitución será condenado a pagar al actor una suma que este mismo estimará por
iusiurandum in litem.6 Si tampoco se defiende del interdicto, el pretor decretará una missio in possessionem.
b) Actio ad exhibendum. Si se trata de un mueble, el pretor decreta la entrega del mismo (iussum de duci vel ferri).7 Si
no acata la orden, el actor ejercitará la actio ad exhibendum, que por ser personal, obliga al demandado a presentarse a
juicio. En caso de no exhibir el objeto materia del litigio, será condenado a pagar una suma que el actor estimará por
iusiurandum in litem. Si la demanda no es aceptada por el demandado, el pretor decretará una missio in possessionem.
3. Actio negatoria.8 Esta acción la tiene el propietario contra todo aquel que pretende tener un derecho de
servidumbre, usufructo u otro similar que limita el dominio sobre su propiedad. Corre a cargo del propietario demandante
probar su derecho de propiedad, en tanto que el demandado deberá probar el derecho que le es negado por el actor. El
demandado vencido, por no probar su derecho, debe garantizar mediante estipulación, con la llamada cautio de non
amplius turbando, no perturbar en lo sucesivo al propietario.
4. Actio Publiciana.9 Originalmente esta acción se concedía al comprador de una res mancipi que había adquirido por
simple traditio, pero si pierde la posesión antes de usucapir; el pretor concede esta acción por la que se finge que se ha
cumplido el plazo de la usucapión, así pues, se le protege como si fuera propietario quiritario. Posteriormente la actio
Publicíana se extiende a todos los casos de entrega (donación, dote, legado, etc.) 10 En donde el adquirente no ha
cumplido el plazo de usucapión.
En caso de ser demandado con la publiciana el verdadero propietario quiritario, éste podrá rechazar la acción mediante la
exceptio iusti dominii.
5. Exceptio rei vendiatae et traditae.11 La excepción de cosa vendida y entregada, la tiene el que adquirió una res
mancipi de un propietario quiritario que se la transmitió por simple traditio, esto es, sin observar la debida forma de
mancipatio in iure cessio, que hubieran dado la propiedad civil al adquirente. Si el que transmitió demanda con la rei
vindicatio, alegando tener todavía propiedad civil sobre la cosa, el adquirente demandado podrá oponer la excepto rei
venditae et traditae, si se trata de una compra, o bien, la exceptio doli, si adquirió por alguna otra causa.
149
77. OTRAS ACCIONES QUE PROTEGEN EL DERECHO DE PROPIEDAD
Los dueños de predios vecinos pueden ver afectado su derecho de propiedad a causa de la vecindad en que se
encuentran, por lo que el pretor concede para tales casos las siguientes acciones:
1. Interdictum de glande legenda.1 Este interdicto prohibitorio se concede a quien es impedido para recoger las
bellotas de los árboles que cayeron en el fundo vecino, podrá pasar en días alternos tertio quoque die (cada tercer día),
esto es, un día sí y un día no.
2. Interdictum de arboribus caedendis. 2 También de carácter prohibitorio. Cuando un árbol se inclina sobre la
edificaci6n del vecino; o las ramas se extienden al predio contiguo, el perjudicado podrá exigir que el árbol sea arrancado,
en el primer caso; o bien, que las ramas sean podadas, hasta una altura de quince pies, en el segundo caso. Si el dueño del
árbol se niega, lo podrá hacer el afectado y la leña se hará suya.
Este interdicto al igual que el anterior tiene precedentes en la ley de las XII Tablas.
3. Actio aquae pluviae arcendae.3 Acción para que el vecino no impida el curso normal de las aguas, bien sea porque
desvió el torrente o porque hizo un dique de contención y se encharca el fundo vecino. El perjudicado puede pedir la
demolición de la obra.
4. Actio finium regundorum.4 Esta acción tiene por objeto delimitar la extensión de los fundos rústicos, cuando es
discutida por sus dueños. Si los límites se han perdido1 el juez tiene facultad para establecerlos y atribuir la propiedad
mediante adiudicatio.
5. Cautio damni Infecti.5 Garantía que debe prestar a su vecino el dueño de un edificio que amenaza derrumbarse, o
por el posible daño que ocasione la obra que está realizando. Si el dueño del edificio o el realizador de la obra no
promete, mediante stipulatio, pagar los daños que se pudieran ocasionar, el pretor otorga la missio in possessionem6 ex
primo decreto (embargo), en favor del propietario que teme el daño; si aún así no prestaba la caución, el pretor decretaba
la missio in possessionem ex secundo decreto, lo que le daba la propiedad bonitaria y con ello una posesión que le
permitiría usucapir.
6. Interdictum quod vi aut clam7 Es un interdicto restitutorio que ejercita el dueño de un fundo, para conseguir la
demolición de la obra (opus factum) que otro hizo en su propiedad (in alieno), ya sea con clandestinidad o violencia ( vis ).
Este término es interpretado muy ampliamente, así, lo que se hace en contra de la oposición del dueño se entiende hecho
con violencia,8 sin importar si tuviese derecho el realizador de esta obra.9
7. Igualmente la vindicatio servitutis y la novi operis nuntiatio (infra §9O, 5. a y c).
150
78. COPROPIEDAD
La copropiedad o condominio se presenta cuando una cosa pertenece a varios propietarios. La copropiedad puede surgir
por diversas causas: cuando varias personas aportan bienes en común, como en el contrato de sociedad; cuando
adquieren varios una misma cosa, como en la herencia, legado o donación; o bien, a causa de una involuntaria commixtio
de cosas sólidas, o confusio de líquidos. Si la copropiedad resulta de un hecho involuntario, se dice que es communio
incidens (comunidad incidental).
Cada uno de los condóminos tiene un derecho de propiedad proporcional sobre la cosa, las partes pueden ser iguales o
desiguales; sin embargo, la cosa permanece sin dividirse físicamente (pro indiviso) y puede disponer de su cuota
matemática como mejor le parezca, igualmente participa de los beneficios en la misma proporción (pro parte). Para
disponer de la totalidad de la cosa se requiere el acuerdo de todos los copropietarios.
El derecho del copropietario se ve limitado cuando un acto de disposición sobre su cuota parte, afecte la propiedad de los
demás, en tal caso se requiere el consentimiento de todos los copropietarios. Así por ejemplo: el que manumite un esclavo
en copropiedad, pierde su derecho y éste acrece a los demás;1 igual ocurre si abandona (derelictio) la cosa.2 Por la misma
razón, un condómino no puede constituir una servidumbre, sin el consentimiento de los demás.3
Para terminar con la copropiedad, los condóminos tienen la actio familiae erciscundae,4 si se trata de
herencia indivisa, y de la actio communi dívidundo5 para los demás casos.
79. SERVIDUMBRES
Además de las limitaciones legales a la propiedad (vid. supra §72) existen otras, que los intérpretes han llamado iura in re
aliena (derechos sobre la cosa ajena), que igualmente restringen el derecho de propiedad, tales son las servidumbres,
usufructo, uso, habitación, operae servorum, enfiteusis, superficie, prenda e hipoteca.
Concepto. “Se llaman ‘servidumbres’ (iura praediorum o servitutes) ciertos derechos reales que los propietarios de predios
vecinos pueden establecer voluntariamente para que un predio (llamado ‘sirviente’) ‘sirva ’ a otro (llamado ‘dominante’), de
1
manera permanente, la ventaja directa de un uso limitado.”
Se llaman también servidumbres prediales (servitutes praediorum) en la terminología justinianea, porque al establecerse,
gravan y benefician los predios en cuestión independientemente de quiénes sean sus dueños.
Predio dominante (praedium dominans)2 es el que recibe el beneficio y predio sirviente (praedium serviens) es el que
“sirve”, el que soporta el gravamen. Reglas comunes a las servidumbres.
1. Servitus in faciendo consistere nequit (la servidumbre no puede consistir en un hacer).3 El propietario del fundo
sirviente está obligado a un tolerar (pati) un no hacer (non facere), no a realizar conductas positivas.
2. Praedia vicina esse debent (los predios deben ser vecinos). La vecindad implica proximidad, no es necesario que los
predios sean contiguos.
151
3. Nulli res sua servit (nadie puede tener servidumbre sobre su propio fundo).4 Las servidumbres se establecen sobre
predios de propietarios distintos.
80. IURA PRAEDIORUM RUSTICORUM Y URBANORUM
Iura praediorum rusticorum (servidumbres rústicas) así como iura praediorum urbanorum (servidumbres urbanas) son las
únicas servidumbres que conoce el Derecho romano clásico.1Servidumbre rústica es la que se establece para beneficio de
un fundo; la servidumbre urbana es la que se establece para beneficio de una edificación. 2
1. Principales servidumbres rústicas 3

a) Servitus iter. Derecho a pasar por el fundo sirviente a pie, a caballo, en silla gestatoria o litera.4
b) Servitus actus. Derecho a pasar con carros y ganado.

c) Servitus vía. Permite el paso de todo tipo, incluso el transporte de materiales; 5 desde las XII Tablas se prevé que la
anchura del camino será de ocho pies en las rectas y de dieciséis en las curvas.6
d) Servitus aquae ductus. Conducción de agua por el predio ajeno.

e) Servitus aquae haustus. Permite la extracción de agua, en ella se comprende el iter para llegar al pozo o manantial.
f) Servitus pecoris ad aquam adpulsus. Para abrevar el ganado.
g) Servitus pecoris pascendi. Para llevar a pastar el ganado al fundo sirviente.
h) Servitus calcis coquendae. Derecho de cocer cal.
i) Servitus cretae exhimendae. Extracción de greda.7

j) Servitus harenae fodiendae. Extracción de arena.
Las servidumbres de extracción de cal, greda y arena son para satisfacer las necesidades del fundo dominante, no para
fines industriales.
Las cuatro primeras servidumbres rústicas son res mancipi.8
2. Principales servidumbres urbanas 9

k) Servitus luminum. Obtención de luz, abriendo ventanas sobre el predio del vecino.
l) Servitus altitus non tollendi. Para evitar que el vecino eleve su edificación más arriba de cierta altura.
m) Servitus cloacae. Permite el desagüe de aguas residuales.

n) Servitus tigni immittendi. Derecho de introducir vigas en el muro vecino.
o) Servitus oneris ferendi.10 Derecho de apoyar una edificación en el muro vecino.
p) Servitus stllicidii. Obliga al predio sirviente a recibir las aguas pluviales provenientes del tejado vecino, o las
conducidas por un canalón (servitus fluminis).
152
q) Servitus proiiciendi protegendive. Permite proyectar terrazas o balcones sobre el vecino.
3. Constitución de las servidumbres

r) Por mancipatio. En tanto que las servidumbres
rústicas son res mancipi.
s) In iure cessio. Es el modo más frecuente para la constitución de las servidumbres. El dueño del predio que se hará
dominante ejercita una vindicatio servitutis contra el dueño del predio que se hará sirviente. Por in iure cessio pueden
constituirse servidumbres rústicas y urbanas.11 Debe recordarse que este acto es un juicio ficticio.
t) Por usucapio. Las servidumbres también podían constituirse por usucapión1 hasta la aparición de la lex Scribcnia12
(plebiscito del siglo I a. de J.C.) que lo prohibió. En época postclásica se admitió la quasi possessio de las servidumbres y
con ello, la adquisición de una servidumbre por longi temporis praescriptio (supra §75, 8, 6).
u) Por pactiones et stpulationes.13 Las servidumbres sobre inmuebles provinciales se establecían por medio de
convenios escritos, la razón estriba en que los fundos in solo provinciali no son susceptibles de dominium ex iure Quiritium
y por ende, no puede celebrarse sobre ellos una mancipatio o una in iure cessio.
v) Por deductio servitutis. La deducción surge por un acto inter vivos o mortis causa, cuando el propietario de un
fundo lo transmite y se reserva un derecho de servidumbre a favor de otro fundo también de su propiedad, de manera
que se convierte en fundo sirviente el que en enajena y fundo dominante el que retiene, por ejemplo en una compraventa,
donación o legado per vindicationem.
w) Adiudicatio. En los juicios divisorios el juez puede

constituir una servidumbre.
4. Extinción de las servidumbres

x) Por confusión. Cuando el fundo dominante y el sirviente se hacen del mismo propietario, según el principio nulli
res sua servit (supra §79, 3).
y) Por renuncia. El titular puede renunciar a su

derecho de servidumbre, mediante una in iure cessio.
z) Por desuso (non usus).14 De dos años en el caso de las servidumbres rústicas, por ejemplo las de paso. En el caso
de las urbanas, cuando el propietario del dominante ha dejado transcurrir dos años sin hacer prohibición al dueño del
sirviente, de los actos contrarios a la servidumbre establecida, por ejemplo edificar rebasando la altura establecida, en el
caso de la servitus altitus non tollendi, de esta manera el fundo sirviente se libera del gravamen (usucapio libertatis).
Justiniano exige los plazos de la longi temporis praescriptio (supra §76, 8).
aa) Por cesación de la utilidad del servicio, a causa de transformación del fundo, pérdida, cambio de curso de un río,
inundación permanente, exclusión del comercio de cualquier fundo, etcétera.
153
5. Protección de las servidumbres
bb) Vindicatio servitutis.15 El titular de una servidumbre tiene esta acción contra el propietario del fundo sirviente, que
impide el ejercicio de la servidumbre,16 más tarde, también es oponible contra el poseedor del fundo. 17
cc) El uso de las servidumbres también es protegido por el pretor mediante interdictos especiales, por ejemplo: de
itinere actuque privato18 de rivis,19 de fonte,20 de cloacis,21 etc. Estos interdictos contienen la cláusula (nec vi nec clam nec
precario).
dd) Novi operis nuntiatio (denuncia de obra nueva). El propietario de un fundo, o bien el titular de una servidumbre
que se ve perjudicado por las obras que realice su vecino, puede prohibir las obras que se han iniciado (opus novum), esta
prohibición es de carácter extrajudicial.22 El denunciado podrá proseguir la obra si hace la satisdatio de opere restituendo,23
que es la promesa de volver las cosas al estado en que se encontraban, también si consigue del pretor la dispensa de la
denuncia (remissio nuntiationis). De lo contrario el denunciante puede solicitar al pretor el interdictum ex operis novi
nuntitatione (llamado en la literatura demolitorium) por el que se consigue la demolición de lo construido.24
84. GARANTÍAS REALES
Para garantizar el cumplimiento de una obligación se puede recurrir a diversos medios, para ello se ofrecen fiadores, o
bien, la entrega de una cosa que garantice el cumplimiento.
1. Fiducia
Por medio de la fiducia cum creditore contracta, un deudor denominado fiduciante transmite a su acreedor llamado
1
fiduciario la propiedad de una cosa (mediante mancipatio o in iure cessio) con el fin de garantizar una obligación. A su
ve; el fiduciario se obliga a restituir la propiedad por los mismos medios, una vez satisfecho el crédito. El deudor tiene la
actio fiduciae para exigir la restitución de la propiedad.
La fiducia desaparece en el Derecho postclásico junto con la mancipatio y la in iure cessio.
2. Pignus (prenda)
Mediante la prenda,2 un deudor o un tercero llamado pignorante entregan la posesión de un bien al acreedor,
denominado acreedor pignoraticio (o prendario) para garantizar el cumplimiento de una obligación.
El pignorante debe ser por lo menos, propietario bonitario y entrega al acreedor la posesión interdictal, pero conserva la
posesión civil, esto le permite usucapir la cosa y convertirse en propietario quiritario, siempre que el acreedor pignoraticio
no sea desposeído.3
El pignorante que substrae la prenda al acreedor pignoraticio comete furtum possessionis.4
Hipoteca. En el siglo I d. de J.C. se hace frecuente una nueva modalidad de la prenda: el pignus conventum o hypotheca, en
donde no se tramite la posesión al acreedor;5 a menos que la obligación garantizada no se cumpla. Así se habla de prenda
con posesión (datio pignoris) y prenda sin posesión (pignus conventum o hypotheca).6 Como bien aclara d1Ors: “Para la
154
Jurisprudencia romana, el pignus es un tipo único de garantía real”, 7 así se puede leer en D. 20, 1, 5, 1: Inter pignus es
autem et hypothecam tantum nominis sonus differt. (Entre prenda e hipoteca, la diferencia es sólo nominal.)
3. Pactos pignoraticios
a) Pactum de vendendo8 (o de distrahendo pignore). El acreedor queda autorizado para vender la prenda y
así satisfacer su crédito, si el deudor no cumple el día señalado.
El acreedor debe devolver la cantidad sobrante (superfluum)9 al deudor. Si la prenda era vendida sin mediar pacto, el
acreedor cometía robo;10 no obstante, ya a finales del siglo II d. de J.C., este pacto se considera implícito en la constitución
de la prenda. Si el acreedor no encuentra comprador para la prenda, puede pedir la autorización al emperador (impetratio
dominii) para conservarla en propiedad. Esto se admite en la etapa clásica tardía.
b) Antichresis.11 El acreedor pignoraticio no podía usar la cosa, a menos que se lo permitiera el pignorante, de
lo contrario cometía furtum.12 Cuando la cosa produce frutos puede pactarse que el acreedor los perciba,
haciéndolos suyos, a cambio de no cobrar intereses En caso de no haberse celebrado pacto anticrético, si el
acreedor percibe los frutos, deberá aplicarlos a los intereses generados, si hay excedente se aplicarán al capital y si
todavía hay remanente
(superfluum) se entregará al pignorante.13
c) Lex commissoria.14 Por medio de este pacto se conviene que si el deudor no paga la deuda, el acreedor
se hará propietario de la prenda. Constantino prohibió este pacto comisorio. 15
4. Defensa procesal
d) El pignorante tiene la actio pignoraticia contra el acreedor pignoraticio, que retiene injustamente la cosa.16
Del mismo modo para reclamar el superfluum si la cosa ha sido vendida.
e) El acreedor pignoraticio tiene la actio negotiorum gestorum contraria para que se le reintegren los gastos
hechos para la conservación de la cosa.17 Igualmente tiene el acreedor la actio de dolo por los perjuicios causados
dolosamente por el pignorante.
Para el caso de pignus conventum o hypotheca, en donde no se entrega la posesión al acreedor, éste tiene la actio
Serviana,18 llamada también quasi Serviana, hypothecaria o pignoraticia in rem y sirve para obtener o recuperar la
posesión, si ésta se ha perdido se puede ejercitar aun contra el mismo pignorante.
Si se pignora una cosa ajena o no se declara que ya estaba pignorada, el pignorante comete crimen stellionatus.19
En el caso de hipoteca (prenda sin desplazamiento) la misma cosa puede ser lícitamente hipotecada a diversos
acreedores, siempre que su valor cubra los créditos, de esta manera se establece un orden de preferencia con base en la
regla:
Prior tempore, potior iure (primero en el tiempo, mejor en el derecho). Por lo que el primer acreedor hipotecario será el
que ejercite el ius vendendi y los sucesivos acreedores podrán reclamar cuando el primero haya satisfecho su crédito.
155
El acreedor de rango posterior tiene el derecho de ofrecer (ius offerendi),20 a cualquiera de los que le preceden en el pago
de su crédito; de esta manera ocupará el rango del que le antecedía, quien no puede rechazar el ofrecimiento.
El Derecho hipotecario en Roma, no conoció un registro público que diera publicidad a las hipotecas constituidas, de ahí
que se prefería la garantía personal a la real
180. DERECHOS Y DEBERES DEL SUPERFICIARIO

La superficie da derecho a su titular pan disfrutar libremente de la construcción, pudiendo transmitir su derecho
independientemente de la voluntad del dueño del terreno y sin tener necesidad de notificárselo; puede gravar la superficie
con servidumbres reales o personales, cuyo ejercicio garantiza el pretor mediante acciones útiles. Su obligación principal
consiste en el pago de la pensión anual -solarium- al dueño del terreno y en el pago de los impuestos.
D.48.18.1.9
181.- CONSTITUCIÓN, EXTINCIÓN Y DEFENSA PROCESAL DE LA SUPERFICIE

La constitución del derecho real de superficie solía hacerse por contrato, en la práctica derivaba de un contrato de
arrendamiento hecho a perpetuidad o a plazo; también podía constituirse por compraventa, por disposición
testamentaria, por medio de una adiudicatio o por usucapio. Normalmente la superficie se extinguía por la pérdida del
fundo, no del edificio o de la construcción, pues éstos podían ser reconstruidos; por la llegada del término o de la
condición resolutoria fijado por las partes; por confusión.
D. 43. 18.1.1
El superficiario cuenta con las siguientes defensas: a) tiene una acción in rem útil contra todo el que perturbe su derecho,
aun contra el mismo propietario del terreno; b) cuenta con la acción confesoria relativa a las servidumbres, que se les da
como acción útil; c) el ejercicio de su derecho constituye una quasi possessio que el pretor protege mediante el interdicto
de superficie; d) la pérdida de esta. quasi possessio, si ha sido adquirida a non domino, le abre la acción publiciana.
D.43.18.l.3 y 4, D.39.1.3.3, D.43.18.1.1
182.- LA ENFITEUSIS. SU DESARROLLO

La emphyteusis es un derecho real, transmisible, que consiste en el más amplio disfrute de un fundo ajeno, Este disfrute
fue tan extenso que los comentaristas lo designan con la denominación de dominio, llamado dominio directo al reservado
al dueño del fundo. El antecedente de la emphyteusis es el arrendamiento de los agri vectigales - que eran parte del ager
publicus - hecho por el Estado a los particulares. Esta situación o ejemplo fue imitado por las ciudades y corporaciones
religiosas que no podían ni explotar por si mismas ni cuidar sus inmuebles, dé donde acostumbraron arrendarlos a
perpetuidad o a largo plazo, bajo la condición de que el arrendatario o, sus herederos permanecieran en posesión en
tanto pagaran regularmente la renta o vectigal. Los fundos así arrendados se llamaron agri vectigales y como el derecho
del arrendatario se parecía por su perpetuidad al del propietario, se llegó fácilmente a considerarlo como un derecho real.
El mismo modo de explotación fue aplicado tanto a los fundos comprendidos bajo el dominio privado del pueblo, como a
los fundos de los emperadores; después adoptaron el sistema los particulares, sobre todo los grandes terratenientes, pues
los desembarazaba de una administración basta y molesta.
156
D.6.3
Los textos nos revelan la existencia de la emphyteusis desde el fin de la época clásica y desde entonces también vemos
que engendra un derecho real. Justiniano asimiló la condición del enfiteuta a la del poseedor del ager vectigales, no
habiendo una distinción entre ellos.
L83.- DERECHOS Y DEBERES DEL ENFITEUTA

El enfiteuta tiene derecho a percibir todos los productos y frutos de la finca, que adquiere separatione - por la percepción
-, así como mejorarla, pudiendo cambiar el cultivo por uno mejor o más adecuada. Sus obligaciones principales son
satisfacer el canon anual y no dañar o deteriorar la finca. El propietario está obligado a procurar al enfiteuta el disfrute del
bien y, por su parte tiene el derecho del tanto cuando el enfiteuta desee traspasar a otro su derecho.
D.6.3
184.- CONSTITUCIÓN, EXTINCIÓN Y DEFENSA PROCESAL DE LA ENFITEUSIS
Los modos de constitución de la enfiteusis son los mismos que los del derecho de superficie. Normalmente, la
emphyteusis puede extinguirse por la falta de pago del impuesto durante tres años, o durante dos si el dueño es una
corporación religiosa, por no pagar la pensión por renuncia y por los demás modos que extinguen a la superficie.
Por lo que hace al derecho real, he aquí las principales sanciones que garantizan al enfiteuta su
derecho: a) Tiene contra todos, aun contra el propietario, acciones in rem útiles para demandar bien la cosa misma, bien las
servidumbres de que esta investida b) A su derecho corresponde una posesión protegida por el interdicto de superficie,
que a una copia del interdicto uti possidetis. c) La perdida de esta posessión, si ésta ha sido adquirida a non domino, le
permite el ejercicio de la acción publiciana.
D.43.18.1.3 y 4, D.39.1.3.3, D.6.2.12.3
185.- LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

Los derechos reales de garantía son llamados así porque son constituidos a favor de un acreedor para reforzar el
cumplimiento de la obligación por parte del deudor, asegurándole su cumplimiento al conceder al acreedor ciertas
facultades sobre pertenencias del mismo deudor. El acreedor tiene sobre esas cosas acciones reales para perseguirlas en
manos de quien se encuentren, para hacerse poner en posesión de ellas. Los derechos reales de garantía son derechos
accesorios, se adhieren a una obligación cuyo cumplimiento garantizan. Estos derechos no tuvieron un gran desarrollo,
pues los romanos prefirieron la garantía personal. Los derechos reales de garantía son la prenda y la hipoteca pero les
precede la enajenación con fiducia.
186.- LA FIDUCIA CUM CREDITORE CONTRACTA

La fiducia cum creditore - contrato de buena fe con el acreedor - implica la venta de una cosa por mancipatio o por in iure
cessio, que hace el deudor al acreedor para garantizarle el cumplimiento o pago de su crédito , seguido por un pacto de
fiducia - de buena fe - por medio del cual el acreedor se compromete con el deudor a retransferirle, una vez que se le
haya pagado, la propiedad de esa misma cosa. Por virtud de esta operación, el acreedor se hace propietario de la cosa,
que retendrá hasta ser pagado, pudiendo reivindicarla aun contra el deudor, en el caso de no ser pagado, puede venderla
para recuperar su crédito y dar el, excedente, si lo hay, al deudor.
G.2.60
157
La enajenación con fiducia presentaba graves inconvenientes para el deudor: le quitaba el uso del objeto y lo exponía a
recuperarlo deteriorado por el hecho o negligencia del acreedor, más aún, lo exponía a perderlo si el acreedor lo vendía
antes del vencimiento; además, no podía emplear el objeto para conseguir más préstamos. Cierto es que el acreedor
podía dejar el objeto en manos del deudor pero era en arrendamiento o a titulo de precario, siendo éste revocable a
voluntad y aquél no impedía que el acreedor pudiera vender el objeto, teniendo el deudor sólo la acción personal fiduciae
– de buena fe - contra el acreedor.
187.- EL PIGNUS
Pignus o prenda, viene de puño, pues lo que se da en prenda generalmente se entrega con la mano , por lo que piensan
algunos que la prenda sólo se puede constituir sobre bienes muebles. La prenda es otro de los derechos reales de garantía
que se contrae no sólo con la entrega o tradición del objeto, sino también con la mera convención de las partes.
D.50.16.238.2, D.13.7.1
La prenda presenta un adelanto sobre la enajenación con fiducia, porque en ésta el objeto dado en prenda pasa al
acreedor, pero deja a salvo la propiedad del deudor, quien transfiere únicamente la posesión al deudor. Sin embargo, la
prenda presentaba inconvenientes para el deudor, porque no podía utilizar su bien para obtener nuevos préstamos si su
valor era elevado y además, se le privaba de él, pues, iba a manos del acreedor. El acreedor no podía servirse del objeto
sin ser autorizado por el deudor, y si lo utilizaba sin el consentimiento del deudor cometía un -furtum usus- robo de uso.
D.13.7.9.2 y 35.1, D.43.26.11
Como la prenda se constituía pan garantizar al acreedor el cumplimiento de una obligación, se convenía entre las partes
que en el caso de no ser pagado el acreedor, éste podría vender el objeto pero no podía ser forzado a venderlo si no
quería: “Aunque se hubiese convenido que te fuese licito vender el fundo pignorado , no por ello puedes ser forzado a
hacerlo, aunque el deudor que te hubiera dado la prenda fuera insolvente, pues ese convenio se hace a causa de tu
interés.” Cuando se ha convenido que el objeto pueda ser vendido, el acreedor puede venderlo, pero previamente debe
instalar al deudor tres veces para que le pague. Con el producto de la venta el acreedor se paga lo que le era debido,
debiendo devolver el excedente al deudor -hyperocha o demasía-. Cuando el acreedor recibe el importe de su crédito de
manos del deudor, debe restituir el objeto que recibió en prenda.
D.13.7.4 a 8 y 40.2
La prenda presenta caracteres de indivisibilidad, pues si el deudor paga parte de la deuda, la cosa dada en prenda podía
venderse entera. “El que recibió en prenda varios objetos, no está obligado a liberar uno de ellos mas que cuando reciba
todo lo que se le debe.”
D.13.7.8.2, D.20.1.19
La prenda en un principio confirió al acreedor una simple detentación o retención del objeto, por lo que si lo perdía o le
era arrebatado, no tenía medio legal propio para recuperarlo, debía avisar, al deudor para que éste ejercitara sus acciones.
Posteriormente, el pretor le dio una posesión interdictal para defender su detentación, y más tarde pudo actuar - como
interesado - en la procuración en propio asunto - procuratio in rem suam -, para recuperar el objeto.
D.2.8. 15.2
158
Anticresis. Relacionada con la prenda está la anticresis, pacto en virtud del cual el deudor autorizaba a que el acreedor se
sirviera del bien y los frutos obtenidos los aplican al pago de los intereses y satisfechos éstos, a la suerte principal.
D.36.4.5.2l
Pignus Gordianum. La prenda se extingue cuando el deudor hace el pago al acreedor, pero el emperador Gordiano
dispuso que subsistiera para garantizar otros créditos que tuviera el deudor para con el mismo acreedor.
C.8.26 (27) .1
188.- LA HIPOTECA. SU CONCEPTO. SUS CARACTERES

La hipoteca es favorable tanto para el deudor como para el acreedor; para el deudor porque “no pasa al acreedor ni la
posesión”del objeto, quedando este en poder del deudor , quien podrá servirse de él y ofrecerlo en garantía de ulteriores
créditos; es conveniente la hipoteca para el acreedor, porque “para la persecución - del objeto - se da al acreedor una
acción real,... el
pretor me protege con la Serviana...”
D.13.7.9.2. D.20.1.17 y 18
La hipoteca es un derecho real que gravita sobre un bien afectado al cumplimiento de una obligación. Grava a una cosa en
lugar de gravar a una persona; cuando se tiene un derecho personal, un crédito contra el deudor, el patrimonio del
deudor es el que garantiza su cumplimiento, si este patrimonio se reduce, el crédito corre el peligro de no poder cobrarse
o de que se pague una cantidad menor a la que se prestó: para lograr el pago habrá que concurrir con los demás
acreedores y hacer la venta en bloque de los bienes del deudor. Por la hipoteca, se tiene un derecho real sobre el objeto
que garantiza el crédito y da al acreedor un derecho de preferencia por el cual escapa al concurso de los acreedores, se
paga con el objeto afectado a su crédito. El acreedor tiene también el derecho de persecución sobre el objeto para que
éste le sea entregado de manos de quien lo tenga, desconociendo las enajenaciones y constituciones de derechos reales
posteriores al nacimiento de la hipoteca; finalmente, el acreedor tiene el derecho de vender la cosa gravada - ius vendendi
o ius distrahendi.
G.2.64, D.20.1. 17
Se ve fácilmente como la hipoteca va más directamente a su objetivo que la enajenación con fiducia o la prenda, pues por
una simple convención, sin que el propietario pierda ni la propiedad ni la posesión , ni aun la simple detentación de la cosa,
el acreedor requiere el triple derecho de preferencia, de persecución y de venta.
D-20. 1.4 D. 13.7.9.2,
Para que la hipoteca pueda constituirse se necesita: a) La existencia de una deuda, pues la hipoteca no es más que un
derecho accesorio; no importa que la deuda pese sobre el constituyente o sobre un tercero, que sea civil o natural, pura y
simple o condicional, presente o futura; pero si la ley declara nula la deuda, no puede servir de base para la hipoteca b) La
cosa hipotecada debe ser objeto de venta, pues el derecho de preferencia que otorga se ejerce sobre el precio c) El
constituyente debe ser propietario de la cosa y capaz de enajenar , pues es uno de los fines de la hipoteca llegar a vender
en el caso de que no se pague al acreedor.
D.20.l.5.pr. y 2, 9.1 y 14.1
159
Los caracteres de la hipoteca son los que siguen:
a) Es un derecho real accesorio que supone una deuda cuyo pago garantiza. b) La hipoteca es indivisible, es decir, que
cada porción divisa o indivisa de la cosa hipotecada garantiza toda la deuda, o en otras palabras, la hipoteca subsiste
sobre toda la cosa hasta el completo cumplimiento de la obligación. Mientras no haya sido entregada la totalidad del
dinero al acreedor, aunque no haya sido dada la mayor parte, no pierde el derecho de vender la cosa. La hipoteca no sólo
garantiza la suerte principal, sino también las obligaciones accesorias corno son los intereses; igualmente, la hipoteca se
extiende a todos los accesorios de la cosa y sobre todas las mejoras que reciba.
C.8.27 (28).6
Las principales aplicaciones del carácter indivisible de la hipoteca son: a) Si el propietario vende la cosa en partes, cada
adquirente está obligado hipotecariamente por el total de la deuda; b) lo mismo acontece cuando el bien hipotecado
pasa a varios copropietarios; c) si el acreedor muere dejando varios herederos y uno de ellos recibe el pago de su parte, la
cosa permanece afectada entera para garantía de los demás; d) si el que muere es deudor y deja varios herederos y uno
de ellos paga la parte que le corresponde; la cosa no se libera en la parte proporcional. D.13.7.8.2. y 5
189.- INTERDICTUM SALVIANUM. ACTIO SERVIANA. ACTIO QUASI SERVIANA

Los antecedentes de la hipoteca principian cuando el arrendatario de un campo introducía en él sus aperos y animales; se
consideró que estos objetos - invecta et illata - garantizarían al propietario el pago de la merces o renta, pues si esos
bienes pasaran como garantía al propietario, el arrendatario no podría trabajar el campo cuando éste no pagaba la renta,
el propietario por medio del interdicto salviano se hacia poner en posesión de los objetos afectados al pago, pero no tenía
medio jurídico para perseguir esos bienes cuando el arrendatario los pasaba a terceras personas. Posteriormente este
inconveniente se obvió mediante la acción Serviana, que es una acción in rem dada al propietario y por la cual pudo
perseguir esos objetos en manos de quien se encontraran y hacerse poner en posesión de ellos, salvo pago. Este uso se
generalizó por su utilidad y ventajas y fue sancionado por una actio in rem especial a la que se llamó acción quasi Serviana
o hipotecaria.
D.39.2.34, D.43.33.1
190.- COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA
Todas las cosas corporales susceptibles de ver vendidas pueden hipotecarse, sean muebles o inmuebles; por lo que
respecta a las cosas inmuebles, no se pueden hipotecar ni los derechos de uso, ni de habitación, ni las servidumbres
urbanas, pero pueden hipotecarse válidamente: a) el usufructo; b) las servidumbres rurales, siempre que el acreedor sea
propietario de un fundo vecino, c) los derechos de superficie y de enfiteusis; d) los derechos de crédito, esta hipoteca
pignus nominis, permite al acreedor vender el crédito y pagarse con el precio; e) los derechos de prenda y de hipoteca; un
acreedor hipotecario puede asimismo hipotecar su derecho de hipoteca a su propio acreedor - pignus pignoris -, lo cual
permite a éste el ejercitar la acción hipotecaria en su provecho
D.20.1.1, 9.1 y 15, 11.3, y 12
191.- CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca puede originarse de un pacto, de un testamento: tácitamente.
Pacto. El acuerdo entre las partes bastaba para crear el derecho real de la hipoteca; se trata de un pacto sancionado por el
derecho pretorio -pactum vestitum-.
160
Testamento. El de cuius utilizaba este modo de constituir la hipoteca sobre alguno de los bienes hereditarios, cuando
deseaba garantizar a su legatario una renta vitalicia o, una pensión alimenticia,
Hipotecas tácitas. Las hipotecas tácitas son aquellas que la ley crea directamente, de ordinario por interpretación de la
voluntad de las partes, o por favor hacia un acreedor incapaz. Tienen una hipoteca tácita especial: 1. El arrendador de un
fundo rural sobre los frutos y cosechas. 2. La hipoteca del arrendador de una casa sobre todos los inmuebles y objetos
introducidos en ella.
3. En el derecho de Justiniano, la hipoteca de los legatarios sobre los bienes de la sucesión. Tienen una hipoteca, tácita
general: 1. El fisco, sobre los bienes de sus administradores y deudores. 2. Los pupilos y los menores de veinticinco años
sobre los bienes de sus tutores y curadores; esta hipoteca creada por Constantino, fue extendida por Justiniano a los locos.
3. La mujer casada y sus herederos, bajo Justiniano, sobre los bienes del marido paro garantizar la devolución de la dote.
D.20.1.4, D.20.4.5, 6.1 y 2, D.20.2.2, 4 y 7
192.-DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO
La hipoteca genera a favor del acreedor hipotecario, como lo hemos visto, derechos de preferencia, de persecución y de
venta sobre la cosa afectada como garantía.
Derecho de preferencia. Colocándonos en la hipótesis más sencilla de una sola hipoteca, este derecho de preferencia no
se ejerce más que en contra de los acreedores quirografarios del deudor, y se ejercita este derecho vendiendo la cosa; con
el precio se paga el acreedor hipotecario y si hay sobrante lo entregará al deudor; si el precio no alcanzó a cubrir el
adeudo, conserva el acreedor su acción personal contra el deudor por la diferencia.
D.20.5.9, D.20.4.12.9
Derecho de persecución. Éste es el derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la acción in rem
hipotecaria para hacerse poner en posesión, cuando no ha pagado el deudor; el demandado debe devolver la cosa o, si
quiere quedarse con ella, pagar al acreedor. El tercero demandado, por detentar la cosa hipotecada puede oponer al
acreedor algunas excepciones:
a) Si tiene sobre el bien una hipoteca preferente;

b)puede pagar al acreedor y pedir que le ceda sus acciones; c) puede, mediante el beneficio de discusión introducido por
Justiniano, pedir al acreedor que ejercite antes su acción personal en contra del deudor y sus fiadores.
D.13.7.l8, 2, D.41.3.44.5
Derecho de venta. El acreedor no pagado a su vencimiento, por medio de la acción hipotecaria se hacía poner en posesión
del bien afecto como garantía y podía proceder a su venta después de notificar al deudor. Si hay una cláusula que impida
vender, ésta ya no se observó después, teniendo el acreedor que dirigir tres notificaciones al deudor. Justiniano decidió
que si no estaban reguladas por las partes las condiciones de la venta, el acreedor debía dirigir una notificación al deudor
u obtener sentencia contra él y esperar dos años para vender. El acreedor hipotecario que vende la cosa afectada en
garantía transmite al comprador la propiedad del bien.
161
D.13.7.4, D.2O.1.16.9
193.- CONFLICTO ENTRE ACREEDORES HIPOTECARIOS

En Roma, la hipoteca no tenía la publicidad que tiene en la actualidad, así que no era difícil que un mismo bien estuviera
gravado con varias hipotecas, de manera que era necesario clasificarlas, pues el primero era el único que podía hacerse
entregar la cosa no sólo de los terceros en cuyas manos estuviera, sino de los demás acreedores , hipotecarios y al ejercer
el derecho de venta ponía al adquirente al abrigo de toda amenaza de evicción, inclusive de los demás acreedores
hipotecarios posteriores: “Si un segundo acreedor hubiese convenido una hipoteca, podrá quitársela a cualquier poseedor,
excepto al primer acreedor o quien hubiera comprado de él.”
D.20.4.12.7
La preferencia, ordinariamente, se determina por la fecha - prior tempore, potior iure -, decisión simple y equitativa, pues
el deudor no debe hipotecarla a un segundo y tercer acreedor sin respetar los derechos del primero; sólo que el Derecho
Romano exageró esta solución, pues únicamente el primer acreedor ejerciendo su acción hipotecaria triunfa sobre todos
los demás; si un acreedor posterior ejercita su acción, sucumbe ante el primero, aunque triunfe sobre los demás. Puesto en
posesión del objeto el primer acreedor puede vender cuando quiera sin importarle los demás, y cuando vende, el
adquirente obtiene la propiedad del objeto sin gravámenes, esto es, queda libre de las demás hipotecas.
C.8.l7 (l8). 3 y 5
Para evitar en parte estos inconvenientes, el que hipoteca o enajena un bien debe declarar si está gravado, y si falta
fraudulentamente a esta disposición es culpable del delito de estelionato. Los acreedores hipotecarios posteriores tienen
el ius offerendae pecuniae, esto es, que pueden desinteresar al acreedor que se encuentra en primer término pagándole
su crédito, así él saldrá y dejará su lugar a los posteriores. “Si un tercer acreedor permite que se vendan sus prendas para
que se pague al primero y sucederle en el rango para su propia prenda, escribió Papiniano (11 resp.) Que sí le sucedería, y
que el segundo acreedor no puede hacer otra cosa que pagar al primero y sucederle en su lugar.
D.13.13.7.36.1, D.47.20.3.1, D.20.4.12.9
La regla sicut prior es tempore, ita potior iure, tenía excepción, pues ciertas hipotecas tenían primacía sobre las demás por
razón de la calidad del acreedor o por causa del empleo que se dio al crédito. Entre las primeras tenemos: a) la de la mujer
sobre los bienes del marido para la devolución de la dote; b) la de los incapaces sobre los bienes de los tutores y
curadores; c) la del fisco; d) la de las ciudades. Entre las segundas:
a) la del acreedor que prestó y ese dinero se empleó en la reconstrucción o mejora del bien; b) la de aquel que ha
depositado el dinero con un cambista; c) la de aquel que ha pagado los gastos funerarios que debe soportar el patrimonio
vendido.
C.8.14 (15), 2, D.42.3.1, D.42.5.24.1, D.20.4.5 y 6
194.- EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca se extingue por vía de consecuencia o directamente. Por vía de consecuencia cuando el acreedor es pagado y
más generalmente todas las veces que la deuda de la cual es el accesorio se extingue totalmente, bien por el derecho civil,
bien por el derecho pretorio, pues si sólo se extingue parcialmente, la hipoteca que es indivisible, subsistirá entera.
D.20.6.6
162
La hipoteca se extingue directamente: 1. Por la venta de la cosa hecha por el acreedor hipotecario; extingue así su
hipoteca y las posteriores, si las hay, pero no las anteriores. 2. Por la renuncia del acreedor, que puede ser expresa o tácita
como cuando deja vender el bien afectado sin ejercer su derecho. 3. Por confusión, es decir, por la adquisición de la
propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. 4. Por la pérdida de la cosa hipotecada. 5. Por la prescripción
extintiva de cuarenta años que es la más larga duración de la acción, hipotecaria, según disposición del emperador Justino.
6. Por la praescriptio longi temporis cuando el bien hipotecado está en manos de un tercero adquirente de buena fe y con
justo título con relación al acreedor hipotecario, puede oponerle esta praescriptio a su acción hipotecaria.
D.20.6.5.7 y 8
195.- DEFECTOS DEL SISTEMA HIPOTECARIO ROMANO

La falta de publicidad fue el principal defecto que tuvo la hipoteca en Roma; el acreedor prácticamente descansaba en la
buena fe de su deudor, pues no había medio seguro de constatar si un bien estaba o no estaba hipotecado. Otro defecto
del sistema romano era la desmedida preferencia que tenía el primer acreedor hipotecario en perjuicio de los posteriores,
a quienes dejaba sin ninguna garantía real. Finalmente, otro inconveniente eran las numerosas hipotecas tácitas que
existían a favor de distintos acreedores.
163
Documento Ficha
9. A. IGLESIAS, Juan
DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES
11ª ed.Edit. Ariel 1998
Págs. 205-214
9. B. MARGADANTS. GUILLERMO F.
DERECHO PRIVADO ROMANO. COMO INTRODUCCIÓN

A LA CULTURA JURÍDICA
26ª ed. México Edit. Esfinge, 2001
Pág. 234-242, 304-306
9. C. PADILLA SAHAGUN, Gumesindo
DERECHO ROMANO I
2ª ed. México Edit., Mc Graw-Hill, 1998
Págs. 77-105
Documento Ficha
9. D BRAVO GONZÁLEZ Agustín
Edit. Pax, México 1984
Págs. 242-272
164
( Footnotes )
2 Por los filósofos griegos, de los que la toman los filósofos romanos: CICERÓN, Top. 5, 27; SÉNECA, Ep. ad. Luc., 6, 6, 11;
QUINTILIANO, Inst, orat, V, 10, 16; LUCRECIO, De rer. nat., 1, pp. 303-305. Sobre el origen griego de la distinción, Stroux,
Griencische Einflüsse auf die Entwicklung der röm. Rechtswissenschaft gegen Ende der republikanschen Zeit, Atti congr.
Internaz. di dir. rom., 1933, Roma, vol. 1, p. 122 ss. Véanse, no obstante MONIER. La date d’apparition du: (domínium) et
de la distinction Juridique des «res» en «corporales» et «incorporales»> Studi Solazzi, p. 357 ss.; «Res corporales» et «es
Incorporales», RH, 26 (1948), p. 374 ss.; ROBBE, La «saccessio» e la dústinzione fra (successo) in ius» e «succesio in locum»,
Milan, 1965, p. 27 SS.; Osservazioni su Gaio, Gaio nel suo tempo (Atti Simposio romanístico), p. 115.; BONA, Il
coordinamento dalle distinzioní «res corporales-res incorporales» e «res mancipi-res nec mancipí». en Prospetive
sistematiche nel diritto romano (1976), P. «407 ss. Sobre la conexión de la distinción gayana con la de res mancipi y res
nc mancipí, ZAMORANI, LABEO, 20(1974), p. 362 ss. Sobre la distinción y el problema del derecho subjetivo, PUGLIESE,
Studi Arangio--Ruiz, 3, p. 223 SS. (= Scritti giuridici. 3, p. 113 ss’) Villey, Studi De Francisci, 4, p. 361 ss. Sobre las
situaciones unificadas y la mencionada distinción, ORESTANO, Il «problema delle persone giuridiche» cit p. 144. Sobre la
referencia al (perfil juridico económico), MELILLO, Economia e giurisprudencia a Roma. Contribulo al lussico economico
del giuristí romaní, Nápoles, 1978, p. 100 ss.
3 GAYO, 2, 12-14. A más de la bibliografia de la nota anterior, FLUME, ZSS 79 (1962), p 22 ss.
4 . Cfr. SEGRE, Corso di dir. rom., 1926-1927, p. 204 ss.; 19271928, p. 20; SCHERILLO, ob, cit., p. 16; PUGLIESE, Studi Arangio-
Ruiz 3, p. 237 ss.; BRETONE, La nozione romana di usufructo, 1 (1962), p. 12 ss.; GROSSO, Synteleia Arangio-Ruiz, 2 , p. 791
ss.
5 En GAYO, 2, 1, se dice: «Superiore comentario de iure personarun exposuimus; modo videamus de rebus: quae vel In
nostro patrimonio sunt vel extra nostrum patrimonium habentur». A seguido, en GAYO, 2, 2, se lee: «Suma itaque rerum
divisio in duos articulos diducitur: nam aliae sunt divine iuris, aliae humoni». Abierto el tratado de rebus con la distinción
entre res in nostro patrimonio y res extra nostrum patrimonium, llama summa divisio rerum a la distinción entre res diviní
iuris y res humani iuris Presuponiendo una estrecha conexión entre los párrafos 1 y 2 del libro 2º entiende ARCHI (La
«summa divísio rerum» in Gaio e in Giustiniano, SDHI, 3 (1937), p. 5 ss.) que Gayo consideraba res in nostro patrimonio las
res humaní iuris, mientras las res extra nostrum patrimonium serian las divini iuris. Contra esta tentativa se manifiesta
Arangio-Ruiz, Institucióni, p. 169. Según Grosso (Appunti sulle distinzioni delle «res» nelle instituzioni di Gaio, Studí Besta 1,
p. 35 ss.), la distinción entre res dlvini iuris: y humani iuris -- estas últimas divididas en publicai y privatae - debe derivar
del arquetipo, por manera que Gayo ha sobrepuesto la dependiente del esse in nostro patrimonio o del extra nostrum
patrimonium haberi BRANCA (Le cose «extra patrimonium humani iuris», Annaili Triestini, 12 (1940), p. 222 ss.; Le cose
«extra patrimoniun humaní iuris» Bolonia, (1956), aun aceptando que Gayo utiliza un modelo más antiguo, perfila el
discurso de una entera evolución jurisprudencial. Por nuestra parte, diremos que, sea o no un mito el famoso modelo de
Gayo, parece cierto que el jurista romano se encuentra con dos órdenes de Ideas que responden a momentos distintos
de una evolución Jurisprudencial, y su esfuerzo por conciliarlos es tanto más desafortunado cuanto más se le somete a la
crítica de un método muy hecho a los dictados de una severidad lógica.- Sobre esta distinción, véase ahora BUSACCA,
Studí sulla classificazione, dell cose nelle instituzioní di Gaio, 1, Villa S. Giovanni, 1981.
6 La terminología de las fuentes no es segura: en inst. 3, 19, 2, se considera extra commercium la cosas afectadas por una
prohibición de enajenar; GAYO, 2, 9, llama res nullius o nuillus in bonis a las cosas hereditaras antes de la adición. vease
ROBBE, La diferenza sostansiale fra «res nullius» e «res nallius in bonis» e la distincione delle «res» seudo-marcianea «che
non ha né capo ne coda», 1 Milán, 1979.
7 BONFANTE, ob. cit., p., 15ss.; SCIALOJA, ob. cit., p. 141 ss.; GROSSO, ob. cít., p, 54 ss.; SCHERILLO, ob. cít, p.40 ss .;
BERGER, Studí Biondi, 1, p. 143ss.; GAUDEMET, «Res sacrae»> Études de droit romain, 3 (1979), p. 487 ss.; MURGA, AHDE,
41(1971), p. 555ss.; MUTEL, Mélanges Falletí (1971), p. 389 ss.; BUSACCA. SDHI, 43 (1977), p. 265 ss.
8 GAYO, 2, 4.
165
9 Sobre este asunto, véase BRASSLOFF, DiE Befugnis zur Dedikation, (Zwei Fragen aus der Lehre von der «res sacrae»),
Studien zur rom. gechtsgeschcte, 1, Viena, 1925. Lages dedicationis, en BRUNS, Fontes, 7. Ed. núms. 105-109; LUZZATTO,
NNDI 4 (1959), p. 110 ss.
10 Inst. 2, 1, 8. Dentro de las res sacrae -ecclesiasticae es la denominación ahora más frecuente-, son inalienables los
inmuebles, según prohibición legal excepcionalmente derogada; los muebles, en cambio, pueden enejenarse, con
exclusión de los vasos sagrados. Todavía se admite la venta de éstos cuando es necesario recaudar sumas para el rescate
de los prisioneros (C. 1, 2, 21; lnst. 2, 1, 8). Para todo, véase SCHERILLO, ob. cít., p. 44 ss.; MURGA, La venta de las «*res
divini iuris» en el derecho romano tardío, Santiago de Compostela, 1971, p. 61 ss. -En las épocas posclásica y justineanea
las res sacrae pertenecen en propiedad a las iglesias, según IMPALLOMENI, Studi Volterra, 3 (1971), p. 23.
11 FADDA, Le «res religiosae» nel diritto romano en sus Studi 1, p. 147 si.; BONFANTE, Corso 1 2, 1, p. 20 u.; SCIALOJA,
ob. cít., 1, p. 160 ss; Grosso, ob. cít., p. 64 ss.; SCHERILLO, ob. cít., p. 48 ss.; ALBANESE, JUS (1969) p.2O5 ss. (-- Scretti, 1, p.
603); FABBRINI; Dai «religiosa loca alle «res regiosae», BIDR,
73 (1970), p. 197 ss.; MURGA, Estudios Santa Cruz Teijeiro, 2 (1974), p. 117 ss. Sobre la distinción entre res religiosae y
sepulcro, BIONDI, Diritto romano cristiano, 2, p. 250 ss.; longo Studi Vasalli, 2, p. 1023 ss. (= Ricerche, p. 219 ss.); IVRA, 15
(1964), p. 137 ( Ricerche, p. 259 ss.).
12GAYO, 2, 4. Sobre los sepulcros de las antiguas gentes, FRANCIOSI, en la colección cuidada por el mismo autor, Ricerche
sulla organzzazione gentilizia romana. 1 (Nápoles, 1984), p. 37 ss Sobre sepulcro y sepultura en general, PALMA, ed, 42
(1990), pp.
1 ss., 12 ss.
13 C. Th., 9, 17, 4 pr. Cfr. C. 9, 19, 4.
14 GAYO, 2, 6; D. 1, 8, 6, 4 = lnst. 2, 1, 9; C. 3, 44, 2. Cfr. DE VISSCHER, Le droit; de tombeaaux romaíns, Milán, 1963, p. 51 ss.,
p. 125ss.; LONGO, IVRA. 15 (1964), p. 138 ss. P. 147 ss. Sobre Celso, D. 11, 7,2, 5, MANFREDINI, Orlandis 70,1-2 -
Barcelona, 1988), p. 49 ss.
15 D. 8, 5, 1. - El suelo provincial pertenece al Estado romano, y los sepulcros en él existentes no son res religiosae pero se
consideran pro religiosis (GAYO, 2, 7). Sobre GAYO, 2, 7, véase GROSSO, La condizione del suolo provinciale negli schemi
giuridici della giursprudenza del principato, Atti Convegno internaz. Lincei ( Roma, 1974), p.65 ss.
16 C. 3, 44, 2 y 9; C. 6, 37, 14; ULPIANO, 29, 9. No obstante la condición de locus religiousus atribuida por la ley al
monumentum, es dable ver no pocas prohibiciones de enajenación insertas en testamentos y reproducidas en
inscripciones: Hoc (monumentum) veto veniri, veto donari (C., I. L., 6, 3, 21096); Hoc monumentum cum aedificio ineque
veniet neque donatibu neque pignori obligabitur... (C.I.L, 6, 13203). Véanse, además, C.I-,L, 6, 4, 26940; 6, 22083; 5, 7454;
6, 4, 29909; 6, 2, 8456. Cfr. BRUNS, Fontes, pp. 377-378. Sobre prohibiciones de enajenación a extranjeros -exteri-,
reproducidas en las inscripciones de la isola Sacra, véase DE VISSCHER, «Locus religiosus», Atti Verona 3, p. 179... Sobre
usucapión, a la vista de textos aparentemente contradictorios CC. 3.44, 6: D. 11.8, 4). DE VISSCHER, De la pruscription du
«ius sepuchri», Studí Betti 2 , p. 395 ss.
17 C. 3, 44, 9.
18 D. 18, 1, 73. Cfr. WIEACKER, textufen, p. 344.
19 El carácter religioso del sepulcro y su substracción al comercio se liga a las concepciones romanas más profúnda sobre el
culto a los muertos, y puedo decirse que no varié nunca. Ni el Gnomon del idios Logos prueba lo contrario, según De
VISSCHER, le caractere reilgieux des tombeaux romains, RIDA, 1(1948), p. 199 ss., ya que el 2 concierne actusivamente a
las tumbas grecoegipcias. Por el contrarío, ZANCAN, Il diritto di sepolcro nel Gnomon, Aegyptus, 16 (1936), p. 148 ss., ve
en este texto el signo de una verdadera decadencia del carácter religioso de los sepulcros entre los romanos. Véanse
ahora DULL7 Studien zum Römischen Sepukralrecht, 1, Festschrift Schulz, 1, p. 191..;ss. Atti Verona, 3, p. 159 ss.; ARANGIO-
RUIZ, Mélanges Meylan, 1, p, 1 ss.; LAURIA, Il Gnomon dell idios Logos, Attí Accad. Sienze Morale,
166
Politiche Napol, 75 (1964), p. 9 (estr.); Annal! Macerata, 1 (1966), p.1, 135 ss.; SANTA CRUZ, «De iure sepulcrorum», Estudios
clasicos, 8 (1964), p. 140 ss.; STEIN, Studi Biondi 2, p. 283 ss.; PESCANI, Gaio nel suo tempo (Atty Simposio romanistlco), p. 95
ss; LONGO, G., Le droit funerairé romain dans son deeloppement historique, SCCRITI giuffré, 1, p. 633 ss.; Rossi, Ricerche
sulle multe sepolcrali riv. storica dell’antíchita, 5 (1975), p. 111 ss.; KASER, Zum ‘romischen Grabrecht, Zss, 95 (1978), p. 15
ss.; GALENO, LABEO, 27 (1981), p. 33 ss.; MURGA, Un posible régimen especial para los sepulcros romanos en Egtpto, RIDA,
31(1984), p. 233 ss. Sobre las XII Tablas y la protección a los sepulcros, DE VISSCHÉR, Mélanges Meylan, 1, p. 359 ss. Sobre
una «actio in factum» para la venta de sepulcros a), 11, 7, 8; D. 18, 1, 22; D. 18, 1, 34, 1), MURGA, RIDA, 21(1974), p. 299 ss.
Sobre D. 11, 8, 5 (monumenrum peificere; monumentwm reficere MANFREDINI, RIDA, 34 (1987), p. 221 ss. - Sobre de. 18, 1,
22 a 24 Ulpiano y Paulo), GÓMEZ - CARBAJO, Rev. Fac Der. Univ”. Complutense de Madrid, 76 (1989-90), p. 115 ss.
20 Cfr. SCHERILLO, ob. cit., p. 54 ss, cuyos argumentos sobre el carácter extrapatrimonial del tus sepulchri, cuando menos en
la época clásica, estimamos convincentes. - Sobre inhumación en sepulcro todavía no concluido, MANFREDINI RIDA, 34
(1987), p. 221 ss.
21
D. 36, 1, 43; D. 11, 7, 33.
22 D. 11, 7, 5 y 6. Véase KASER, ZSS, 95 (1978), p. 51 ss.
23 A. GARCIA VALDECASAS1 La formula H.M.H.N.S. en las frentes epigráficas romanas (Contribución al estudio de los
sepulcros familiares y hereditarios nos en el Derecho romano). AHDE, 5 (1928); De VISSCHER, Le confite entre la succession
testamentaire et le régime destombea’ux de famille, RIDA. 1 (1954), p. 288 ss.; ARANGIO - Ruiz, Studí Paoli, p. 7 ss.; DE
VISSCHER, le droir de tombeauxt, p. 96 ss.; Longo, Ivra, 15 (1964), p. 144.. ss DE DOMINICIS, Studi Scaduti 3 (1970), p. 425
ss.; KASER, ZSS, 95 (1978), p. 42ss.; LAZZARINI, «Sepukhrum familiar’» e «ius mortuum inferendi», Studi Biscardi 5 (1984),
p. 217 ss.; Sepulkra famIlia da Un ‘indagine epigrafico,-- guiuridica Padua, 1991; BIANCHINI, Camera cd iscrizioni de’
libertí, servi ed uficiali della casa di Augusto scoperte nella vía Appia, rist;. en
«Antiqua 60», con una nota de lectura de KOLENDO1 Nápoles1 1991.
24 Acaso ayude a pensar de tal modo el lugar en que Gayo la sitúa: ad edictum pravinciale, D. 11, 7,5.
25 ALBERTARlO, Sepuchra famlliaria e sepulchra hereditaria Studi 2, p. 3 ss.; Sul contenuto del «ius sepulchri», Studi 2, 9.31
ss. Cfr. DE DOMiNICIS, M., RIDA, 13 (1966), p. 177 ss.
26 BONFANTE, ob. cit., p. 41 sí.; SCIALOJA ob. cit., p. 202 ss.; Grosso, ob. cit, p. 86 ss.; SCHERILLO, ob. cit., p. 65 ss.: FANTETTI,
L’, inquadramento classico delle «res sanctae», LABEO, 2 (1956), p. 94 ss.
27 D. 1, 8, 3. cfr GAYO 2, 8 = D. 1, 8, 1 pr. e lnst. 2,1, 10: sanctae quoque res, veluti muri ecportae, quodammodo divini iuris
sunt Cfr. SOLAZZI, IVRA, 8 (1957), p. 1 ss; SDHI, 23(1957), p 299 ss,; SESTON, Melanges piganiol 3, p. 1489 ss.
28 MANENTI Concetto della «communio» relativa alle cose pubbliche ed alle «communes omnium», Filangieri, 19 (1894), p.
528 ss; PAMPOLON1, Sulla condicione giunridica delle ribe del mare, BIDR, 4 (1891), p. 198 ss.; DELL’ORO, Le res
commune omniun’» dell’elenco di Mardano e il problema del loro fondamento giurídico, Studi Urbinael, 31 (1962-1963), p.
237 ss; GARCÍA ARMS, La condición juddica romana del mar, Estudios Sánchez del Rio. p. 125 ss, y la bibliografía citada en
las notas siguientes.
29 La categoría es fomulada por Marciano, adoptándola las Instituciones de Justiniano: Et quidem natural iure omnium
communía sant illa: aer et, aqua profluens et mare et per hoc litora marts. Cft. D. 1, 8, 2, 1. Es una glosa posclásica et per
hoc litora maris. La ribera u orilla del mar es el espacio basta donde alcanza el máximo flujo de las aguas (. 50, 16, 96 pr.,
eod., 112; inst. 2, 1, 3). - Segun Perozzi (lstituzioni 1, p. 596 ss) ~ la categoría de las res communes ominium no es clásica
ni posclásica, sino idea bizantina privada de todo contenido e importancia jurídica también ARANGIO-Ruiz (Instituzzioni
p. 171, texto y nota 1) encuentra en el pasaje del Marciano elementos que lo hacen sospechoso. En opínión de
BONFANTE (Corso, 2, It p. 42 ss) la categoría, formulada únicamente por Marciano es de origen filosófico y retórico, y no
tiene valor económico ni jurídico en el mismo Derecho justinianeo. Sin embargo, no faltan romanistas que la consideran
genuina y práctica y científica, señalándose por algunos el curso de una evolución jurisprudencial. Véanse, a este
respecto, SCIALOJA, Teoria della proprietá, 1, p. 126 ss.; BIONDI La condízione giurtdica del mare e del «litus maris», Studi
167
Perozzi, p. 269 ss. (= Scrití, 3, p. 107 ss.) BUCKLAND Marcíen, Studi Riccobono, 1, p. 279 ss.; GROSSO. le cose, p. 89 ss.;
BRANCA, Annalí Triestíni, 12 (1940), 9.222 ss., SCHERRLLLO, ob. cit., p. 69 ss.; Robbe, Studi A. Arena, 4 (1981), p. 2157 ss;
CHARBONNEL, N., MORABITO, M., les rivages de la mer: droit romain et glossateurs, Rh 65 (1986) , p. 23 ss.
30 D. 8, 4, 13 ss
31 Sobre esta categoría, las obras generales citadas en notas anteriores y las especiales que se recogen en las notas
siguientes. Acerca del encuadramiento justinianeo de normas e instituciones en el ámbito del ius gentium. véase
LOMBARDI, Ricerche in tema di ius gentium», Milán, 1946, p. 49 ss.; BRANCA, Ancora sulle «res publicae iuris gentium»,
Studi Redenti, 1(1951), p. 177 ss.
32 D.50, 16,15. Véase ORESTANO, IL «problema delle persone giuridiche», cit; p. 302 ss.
33 Véase SEGRE, La condizione giuridica deii ponti sui fiumipubblici e l’iscrizzione c. d. del Pondel BIDR, 48 (1941), p. 17 ss.
34 D. 43, 12, 1, 3: fluminum quaedam publica sunt, quaedam non. Publicum flumen esse Cassius definite, quod perenne sit.
Río público es el río perenne, pero hay que distinguir entre el que es navegable y el que no lo es, entre el que sirve pasa
la navegación y el que sólo puede ser utilizado para el regadío o la producción de fuerza motriz. - Cuestión muy
discutida es la referente a la derivación de aguas de los ríos públicos. A este respecto, parece lo más seguro que los
momentos inicial y final de la evolución histórica están representados por los regimenes de libre derivación y de especial
concesión administrativa. Véanse, no obstante, VASALLI, Premesse storiche all’ interpretazione della nova legge sulle
acque pubbilche, Acque e Trasporti ¡Roma, 1917
Stvdi guiuridizi Roma, 1939, 2, p. 1355.; ss segre, Corso di dir. rom., 1926-1927, p. 96 ss.; LONGO, G., It regime romano delle
acque pubbliche, RISG, 7 (1928), p. 245 ss.; sul’uso delle acque pubbliche in dir. rom., Studi Rati p. 57. (= Ricerche, p. 149 ss.);
Annali Macerata, 23 (1959), p. 51 ss. (= Rícerche, p. 179 ss.; il regime delle conensioní e le derivazioni di acque pubbliche nel
dir rom. cassico e giustinianeo, Studí Zanobíni, 5, p. 359 ss. (= Ricerche, y. 179 ss.); ALBERTARIO, Le derivazioni d’acqua dat
fiumi pubbice BIRD. 38 (1930) = Studi 2, p. 71 ss.; BONFANTE1 Corso, 2, 1, p. 71 ss.; GROSSO Appunti sulle derivazioni dai
fiumi publizi nel dir. rom., Atti Torino, 66 (1931), p. 369 ss.; AG, 101(1934), p. lfl ss.; prezizazioni in tema di derivacioni di
acque publiche nel dir. rom., Scritti Santi Romano, 4 (1939): LAURIA, Le derivacioní di acque publiche, Annaili Macerata, 8
(1932), p. 243 ss.; Biondi, La caterorta romana delle, servittutes*1 Milán, 1938, p. 591.ss. BRANCA, Annalí Triestini, 12 (1940),
pp. 34 ss., 185 ss.; SCHERILLO, Lezioní di dir. rom. Le cose, p. 131 ss. 35 La distinción romana entre res publico usui destinatae
y res in pecunia o in patrimonio popuili coincide, del lado conceptual, con la distinción moderna entre bienes de dominio
publico y bienes patrimoniales. 36 D. 43, 12-15.
37 La publicidad se refiere, a falta de publicatio, del uso inmemorial -vestustas-. Cfr. D 43, 7, 3
38 D. 1, 8, 2 pr. = lnst. 2, 1 pr.; D. 1,8, 6, 1. Cft. GAYO, 2, 11, y véanse SCHNORR VON CAROLSFELD, Geschichte der
juristitchen Person, 1, PP, 91 ss., 101 ss.; CRELLER, Atti’ Verona, 3, p. 1 ss.
39 GAYO, 1,120; 2, 14 a; ULPIANO, 19, 1. Según SOLAZZI, Glosse a Gaio, Per II XIV centenaflo della codificazione
gitistinianea, p. 331 ss.; Usus propius. CDHI 7 (1941), p. 418 ss., los filados provinciales no figuran entre las res nec’ mancipí.
Porque las cosas no susceptibles de derechos privados -y tales filados pertenecen al Estado mal pueden entrar en una
distinción fundamental para el derecho de propiedad privada GAYO, 2, 14 a (O 15) y 27 no puede servir de apoyo para
mantener la opinión contraria. Sobre la inclusión en la categoría de la res mancippi de los animallia quae collo dorsove
domantur, Nicosiá, IVRA, 18 (1967), p. 45 ss.; LABEO, 14 (1968), p. 167 ss.; GUARINO, innzie di giureconsulti (1978), CIT, p.
56 SS.
40 Sobre la naturaleza y problemas de la distinción, BONFANTE, Res mancipi e nec mancipí, Roma, 1888; Forme
primitive ed evoluzione della proprietá. Scrittí, 2, p. 14 ss. Corso, 1, p. 180 ss. DE VISSCHER, Mancipium et res mancipi SDHI,
2 (1936), p. 263 ss. (= Nouvelles etudes, p. 193 ss); KASER, Geteiltes Eigentum im älteren röm. Recht, Festschrift Koschaker, 1,
p. 146 ss.; Eigentum and Besitz im ält. r. R., Weimar, 1943; F. HERNÁNDEZ TEJERO, La propiedad primitiva de las «res nec
mancipi», AHDE, 16 (1945); GALLO, Studi sulla distinzione fra «res mancipi» e «res nec mancipi. Turin, 1958; MASHI, «Res
mancipi-res nec mancipi» e regime romano del lavoro, Boll. Scuola di perfez. e di speziallizazione in dir. del lavoro e della
168
sicurezza dellUniversita di Trieste, 5 (1959), p. 4 ss.; SCHERILLO, «Res mancipi» e «nec mancipi». Cose inmobili e mobilli,
Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 83 ss.; BIONDI, NNDI, 15 (1968), p. 568 ss.; CAPOGROSSI COLOGONESI, La strutura della
propietá e la formazione del «iura praediorum» nell’etá repubblicana. 1, Milán 1969, p. 154 ss.; GROSSO, Schemi giuridíci e
societa, cit., p. 133 ss.; VAN DEN BRINCK, LABEO 16 (1970), p. 142 ss.; GUARINO, Inezie di giureconsulti. cit. 56 ss.;
CAPOGROSSI COLOGNESI, «Le res mancipi e nec mancipi» di Pietro Bonfante: 1888-1889, IVRA, 31(1980), p. 101 ss.; A
cent’anni dalle «res mancipi» di Pietro Bonfante, Quaderni fiorentini 17 (1988), p. 11l ss.
41 KUBLER, Res mobiles und immobiles, Studi Bonfante, 2, p. 347 ss. SCHILLER, Res mobiles, immobiles and se
moventes. Atti Congr. inter. di dir. com. 1933, Roma, 2, p. 431 ss.; Res mobiles, immobiles y se moventes. Boletín del Inst.
de Der. Civil de la Univ,. de Córdoba, 4 (1937), p. 117 ss.; SCHONBAUER, Beiträge zur Geschichte des Liegenschaftrechts im
Altertum, leipzing, 1924; NABER, De rebus mobilius et lmmobilus, Riv. di storia del dir. italiano, 14 (1941), p. 25 ss.; RASI
Distinzione fra cose moblili ed inmobili nel dir postclassico e nella Glossa, Artti Verona, 4, p.
413 ss.
42 XII Tablas, 6,3; CICERÓN, Top., 4, 23.
43
GAYO, 2, 42. Cfr 2, 204.
44 D. 43, 17.
45 D. 43, 31.
46 Cfr. SCIALOJA, Teoria della propietá. 1, p. 62 ss.
47 Entre otros, se consideran interpolados los siguientes textos: D. 3, 3, 63; D. 19, 2, 48, 1; D. 41, 3, 23 pr.; C. 3, 34, 2; C. 12,
36, 1, 2. En una constitución del año 316 o del 323, del emperador Constantino, se lee: si (res) es,... mobilis si domus aut
fundus aut quid eiusdem generis erit (Fr Vat. 249), mientras que en C. Th. 8, 12, 1, 2, se dice: si est mobilis... si immobilis.
Véase Di MARZO, Res immobiles> BIDR, n. s., 8 y 9 (1948), p. 236 ss.
48 D. 13, 6,3, 6; D. 7, 5, 1. Y también res quae in abusu consistunt; (D.7, 5, 5, 1) o continentur (ULPIANO, 24, 7). Véanse
KUBLER, Exegetische und kritische Bemerkungen, ZSS, 59 (1939), p. 569 ss.; CRIFÓ, Studi Grosso, 2 (1968), p, 117 ss.
49 D.7,5, de usu fructu earum rerum, quae usu consumuntur vel minuntur. Véase SESMA, María Victoria, Estudios iglesias
(1988), sobre el usufructo de vestidos.
50 En Inst. 2, 4, 2, las vestimentas se consideran como objeto de cuasi usufructo.
51 Esta denominación, que fue Casio el primero en útilizar, se inspira en un texto de Paulo que habla de las cosas que in
genere Suo functionem recipiun (D. 12, 1, 2,, 1) . Cfr. SAVAGNONE, La categoria delle «res fungibiles», BIDR 55-56 (1952) ,
p. 18 ss. 52 Inst. 3, 14 pr. Véase GENZMER, Pondere, numero, mensura, AHDO-RIDA. 1 (1952), p. 469 ss.
53 Nuestro término «especie» no expresa lo que el latino spcies, que alude a la cosa en su individualidad. Sobre los
términos «genus» y «species» en el 1enguaje de Gayo, MARTINI, Synteleia ArangioRuiz, 1 , p. 462 ss.
54 GAUDEMET, Étude juridique de l’, indivision en droit romain, París, 1934.
55 D. 6., 1, 35 , 3.
56 Cfr. D .8, 4 6, 1; D. 50, 16, 25, 1. - Las cosas situadas en los confines de dos fundos, tales como una piedra o un árbol,
quedan divididas pro regionibus por la línea divisoria: D. 8, 2, 36; D. 17, 2, 83. Cft. GROSSO, Studi Albertario 1, p. 587 ss.
1 Vease la pag. 15.
2 La fórmula dare, facere, praestare contiene duplicaciones y vaguedades, ya que procede de una época en que el
pensamiento jurídico aún no era tan preciso como en tiempos clásicos. 3 El derecho moderno añade, en los artículos 799
y 800 del código civil, una restricción más a la eficacia de los derechos reales; estas disposiciones tienden a la protección
de la tercera mano.
169
4Cfr. las expresiones: “la mejor defensa es la insolvencia”, “no se pueden obtener plumas de una rana” y la expresión
norteamericana de hacerse “judgement-proof” por insolvencia. 1
2 §70. D. 41, 2, 1 pr
2 D Ors, DPR. § 143.
3 PS. 5, 2, 1; D. 41, 2, 3, 1.
4 D. 41, 2, 1, 21.
5 D. 41, 2, 1, 21. i.f.
6 D. 41, 2, 18, 2.
7 D. 41, 2, 1, 3.
8 D. 41, 3, 4, 2.
9Albertario, Emilio. Corso di Diritto Romano, possesso e quasi possesso. Dott. A. Giuffre Editore,Milano, 1946,p.113.Reputa
como interpolado D.41,2,32. 90 Gai.2,86-89; D.41,3,41 11 PS.5,2,2;D.41,3,41.
12
D.41,2,15.
13 D.41,2,6,1. 14 D.41,2,1,14;h.t.15 10 D.41,1,3,2.
11 D.41,1,4.
12 D.41,2,18,1.
13 D.41,2,34 pr.
14 D.43,16,18 pr.
15 Gai.138.ss;D.43,1.ss.
16 D.43,26,1 pr. Precarium viene de preces, suplicar.
17Sobre la posesión del sequester,vid. Padilla Sahugún, Gumesindo, “Consideraciones sobre el secuestro”, Anuario Jurídico,
XI1984,Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, P. 403.
1 D’Ors, DPR. § 145.

2 La tripartición del derecho de propiedad en ius utendi (derecho de usar), ius fruendi (derecho de
disfrutar) e ius abutendi (derecho de consumir o disponer)1 no es romana, sino obra de los comentaristas 2 D’Ors, DPR. §140.
3 Gai. 2,30.
4 Gai. 2, 40. Quirites era la denominación antigua para los ciudadanos romanos, ius Quiritium es el derecho civil.
5 infra §74,2.
6 infra §74, 1,a.
7 Gai,2,40 y 41.
8 Gai.2, 7 y 21.
9 §72. Una enumeración exhaustiva sería interminable, sólo son

10 D. 6,1,23, 5.1. f La adplumbatio no es propiamente un caso de accesión, en tanto que la unión es mediante plomo o estaño y no
resulta confusión, lo unido de tal manera puede separarse y ser reivindicado.

11 Inst. 2, 1,26.
12 D.41, 1,26,2.
13 Gai.2,77; Inst..2, l, 33; D. 10,4,3, 14; 41, 1, 9,1.
14 D.6, 1,23,3.
15 Gai. 2,72; D. 41, 1,9, 2. Justiniano adopta la postura de Cayo en Inst. 2, 1,34.
16D.6, 1 ,5, 2.
17 23
Superficies es todo lo que esta sobre el suelo. El principio se enuncia en Gai. 2, 73; D.41, 1, 7, 10; 43, 17, 3, 7. Gai. 2, 75; Inst. 2,
1, 32; D. 41, 1, 9 pr.
170
23 Gai. 4, 143.
1 Gai. 4, 160; Inst. 4, 15,7.
2Gai. 4, 152 “El cómputo del año se hace hacia atrás: quiere esto decir que si tú has poseído durante ocho meses y yo he
poseído posteriormente durante siete, yo tengo preferencia, ya que los tres primeros meses de tu posesión a los efectos
de este interdicto, de nada te valen, pues pertenecen al año anterior.” 3 Inst.4, 15, 4; D. 43, 31, 1.
27 D.43,16,1,30.
28 Se entiende que son armas no sólo las espadas, puñales, etc., sino también los palos, piedras y cualquier cosa que sirva
para herir. Gai. 4, 155; D. 43, 16, 3, 2; 47, 2, 55 (54), 2: Como hace notar d’Ors DPR. § 145 Justiniano funde en uno solo,
los interdictos unde vi y de vi armata.
algunos ejemplos representativos.
2 D.47, 12, 3,5.
3
scc. Hosidianum de 44 d. de J.C. de Claudio D. 18, 1, 52. y Volusianum de 56 d. de J.C. 1 §73 ‘D’Ors, DPR, §159.
1 §74 1 Gai. 2 , 24, FrVat. 50
2 2 Gai. 2,96. Los alieni iuris no pueden adquirir por in iure cessio para el sui iuris del cual dependen. Sin embargo, Schulz,
DRC.
p. 335, no excluye la posibilidad de que el alieni iuris realice la in iure cessio con una fórmula modificada, como ocurría
con la mancipatio.
3 Gai. 1, 119. 4 Gai. 2, 167.
5 Gai. 2, 193.
1 §75. Gai. 2 , 67; D.41, 1,1, 1; h. t. 3, 2
2 Cicerón, de senect. 56. Distingue dos clases de caza aucupium atque venatio. Aucupium es la caza de aves y venatio de
animales terrestres.
3
Gai. 2, 68; D.41, 1, 5, 6.
4 D.41, 1, 7, 3.
5 Inst. 2, 1, 18; D. 1, 8, 3; 41, 2, 1,1.
6 Gai. 2, 69; lnst 2, 1, 17; D.41, 1, 5, 7; 41, 2, 1,1. Sin embargo, como aclara D’Ors, la captura del botín puede ser colectiva y
la sustracción privada se pena como hurto o “peculado” D. 48, 13, 15.
(13) . D’Ors, DPR §164n. 3.
7 D.47,2,43,5.
8 Justiniano adopta la misma decisión. Inst. 2, 1,39; D. 41, 1, 63.
9 D. 4, 1,31,1.
9 D. 41, 1, 31, 1.
10 D. 6, 1, 78.
11 D. 22, 1, 25, 1.
12 Gai. 2, 79; D. 41, 1, 7, 7.
13 D. 41, 1, 24 y 26 pr.
1 Gai. 2,74; Inst. 2, 1,31; D. 41, 1,7, 13; h.t. 26, 1.

2 Gai. 2,73; Inst. 2,1,29 y 30; D. 41,1, 12.
3 Gai. 2, 71; Inst. 2, 1, 21; D. 41, 1, 7, 2. La expresión “Avulsio”
171
14 Para los sabinianos la cosa principal es la dc mayor valor, o bien, la de mayor volumen (D.6, 1, 23,4 y 5; 34, 2,19, 13; 41, 1,
27,2). Para los proculeyanos es la que determina la esencia del objeto ( D.43, 2,29, 1; 41, 1,25 pr. ).
no es clásica.
27 Gai. 2, 70; Inst. 2, 1, 20; D. 41, 1,7, 1.
28 Gai. 2, 72; 1nst, 2, 1, 22; D.41, 1, 7, 3.
29 Inst. 2, 1, 23; D, 41, 1, 30, 1.
30 D.41, 1, 30, 2.
31 D.41, 1, 16.
32 Aleación de bronce y oro (D. 6, 1, 5, 1.); fusión de plata (D. 6, 1, 3, 2.).
33 D. 6, 1, 5, 1; 14, 1, 12, 1; 41, 1, 27, 2. i.f.
34 D’Ors, DPR. §188.
35 D. 41, 1, 31 pr. “’Causa’ en sentido jurídico, es todo hecho antecedente que determina la eficacia de un acto subsiguiente
(iusta causa), ola ineficacia (iniusta causa)”. D’ Ors, DPR. § 170; vid. también d’Ors, Alvaro, Una introducción al estudio del
Derecho, 4ª. ed., Rialp, Madrid, 1979, §56.
36 D’ Ors., DPR. § 170.
37 D.46, 3, 79.
38 Gai. 2,42; EpUlp. 19, 8.
39 D.4l, 3, 3.
40 itp.D.41, 1, 9, 5; 41, 3, 32pr
41 XII Tab. 6, 4: D’Ors, AHDE. 1959, p. 597.
42 Según lo dispuesto en XII Tab. 8, 17. y confirmado por la lex Atinia de fines del siglo III o principios del siglo II a de. J.C.
Aulo Gelio, NA. 17, 7; Gai. .2, 45 y 49; Inst. 2, 6, 2; D. 41, 3. 4, 6. 43 Según lex Plautia de vi, ley rogada hacia el 63 a. de J.C.
aprox. y la lex Iulia de vi de época de Cesar o Augusto. Gai. 2,45; Inst.
2, 6, 2.
44 Gai. 2, 47; FrVat, 1.
45 D. 43, 3, 14, 1.
46 Los postclásicos llamaron “títulos” a estas iustae causae usucapions. Vid. D’Ors, AHDE. 1953,p. 495.
1 §76. Gai. 4,93.
2 Gai. 4,94.
3 D. 6, 1.
4 D. 6, 1. 80; 50.17, 156 pr. En las acciones reales no se puede obligar al demandado a concurrir a juicio. A diferencia de lo
que ocurre en las acciones personales.
5 En Derecho Justiniano la rei vindicatio se puede ejercitar contra los ficti possessores: el que abandonó dolosamente la
cosa (qui dolo desiit possedere) y el que se presenta a juicio como poseedor sin serlo (qui liti se optulit) con el fin de que
el verdadero poseedor complete el tiempo de la usucapión.
6 D. 12, 3, 2.
7 D .2, 3, 1, 1.
8 D.7, 6, 5, 6; 8, 5, 2 pr; h.t 4.2. Con el nombre genérico de actio negatoria (no clásico) se denominan estas acciones reales.
Aparece con el nombre de negativa en Gai. 4, 3; Inst. 4, 6, 2; D. 7,6, 5 pr. 9 El nombre se debe a su creedor Quinto
Publicio, pretor en el 67 a de J.C. La fórmula se nos transmite en Gai. 4, 36.
10 lnst. .4, 6, 4; D.6. 2,1.ss.
172
11 D. 21, 3, 3.
1 §77. D. 43, 28, 1pr. En el término de “bellota” (glans) entran todos
los frutos (D. 43, 28, 1, 1).
2 D. 43, 27. 3 D. 39,3. 4 D. 10, 1, 2pr.
5 D. 39, 2, 7 pr.
6 Vid. Betancourt, Fernando, La defensa pretoria del missus in possessionem, AHDE, 1982, p. 373.
7 D. 43, 24.
8 D. 43, 24, 15.
9 D. 43, 24, 12.
1 §78. PS. 4, 12, 1; EpUlp. 1, 18.
2 D. 41, 7, 3.
3 D. 8, 1, 2; 8,3, 11; 8, 4, 18; 39, 3, 10 pr.
4 D. 10, 2.
5 D. 10, 3, 2 pr.
1 §79. D’Ors, DPR. §190.
2 La expresión no es romana.
3 La regla es formulada por los comentaristas con base en D. 8, 1, 15 , 1.
4 D.8, 2, 26.
1 §80. En Derecho justinianeo reciben el nombre de “servidumbres reales o prediales”; igualmente Justiniano da el nombre
de “servidumbres personales” a ciertos derechos reales como el uso y el usufructo. D. 8, l, 1.
2 D.8, 4, 1.
3 D. 8, 3, 1 pr. y 1.
4 D. 8, 3, 7 pr.
5 D. 8, 3, 7pr. i.f.
6 D.8, 3, 8.
7 Greda. Arcilla arenosa.
8 Gai.. 2 , 17; EpUlp. 19, 1.
9 D. 8,, 2 , 2 y 3.
10 D. 8, 2, 33. El propietario del fundo sirviente ésta obligado a la conservación del muro que soporta la carga. Como
bien señala D’ Ors, DPR. §191. N. 1. Esto no constituye en sostener a la carga, lo que sería imposible si no se mantiene en
apoyo. En cambio a la servidumbre tigni immittendi, no implica la conservación del muro que sostiene la viga, pues
consiste en tolerar la introducción.
11 Gai . 2, 29. 12 D. 41, 3, 4, 28 (29) 13 Gai. 2, 31.
14 D. 8. 2, 6; 41, 3, 4, 28.
15 Llamada en Derecho postclásico y justinianeo actio confesoria, opuesta ala actio negatoria.
16 D.8, 5, 6, 3.
17 D. 8, 5, 10, 1.
18 D.43, 19, 1 pr. 19 D.43,2 1 , 1pr.
20 D. 43, 22, 1pr.
21 D. 43, 23, 1 pr.
173
22 D.39, 1,1,2; h. t. 5, 3.
23 D. 39, 1, 8, 2.
24 D.39, 1, 20 pr. ss.
1 §84. Frecuentemente la posesi6n quedaba en manos del deudor, por lo que este recuperaba la propiedad por el
transcurso de un año (usureceptio) incluso para inmuebles (Gai... 2, 59.). Para evitar esta situación, la cosa se dejaba al
deudor en calidad de precario o arrendamiento.
2 Se denomina prenda tanto el objeto dado en garantía como la garantía misma.
3 D 41,3,33,4.
4 Gai. 3, 200.
5 D.13, 7, 1 pr.
6 D 13.7,9,2. Proprie pignus dicimus quod ad creditoren transit, hypothecam, cum not transit nec possessio ad creditorem.
(Llamamos propiamente prenda la que pasa al acreedor; hipoteca cuando no pasa la posesión al acreedor).
7 D’Ors, DPR. §418.
8 Gai. 2, 64.
9 Como hace notar D’Ors. DPR §414 n. 1. El superfluum es llamado hyperocha en D.20, 4’ 20. probablemente debido a un
glosema, a pesar de que sólo una vez aparece en el Digesto, algunos autores prefieren infundadamente la denominación
griega.
10 D. 47, 2, 74 (73).
11 Del griego; D.20, 1, 11,1.
12 D. 47, 2, 55 (54) pr.
13 D. 36, 4, 5, 21.
14 D. 20, 1, 16,9. Burdese, MDPR. p. 386 n. 43.
15 CTh. 3, 2, 1.
16 Según un rescripto del emperador Gordiano C. 8, 26, 1, 2. (239 d. de J.C.) el acreedor puede retener la prenda (ius
retentionis) cuando tiene otros créditos contra su deudor, a lo que se llamo pignus Gordianum.
17 D’Ors, DPR. §410 n. 3. Piensa que es poco probable que el Derecho conociera un iudicium contrarium, por otra parte
varios romanistas piensan que si existía una actio pignoraticia contraía, desafortunadamente los textos al respecto están
muy manipulados.
18 D. 20, 1, 17 y 18.
19 D.. 47, 20, 3, 1.
20 D. 20. 4. 11, 4; 20. 5, 5 pr.
174

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1.1. Concepto de Derecho Romano.

1.2. Su lugar dentro de los grandes sistemas jurídicos contemporáneos y la importancia de su

TEMA 2. CONTEXTO POLÍTICO SOCIAL DEL DERECHO ROMANO

2.1.1. Estado económico y social bajo los reyes.

2.1.5. El patriciado y la plebe.

2.1.6. Comitia curiata.

2.1.9. Reforma serviana.

2.1.10. Comitia centuriata.

2.1.11. Caída de la Monarquía.

2.2.1. Las magistraturas:

2.2.1.1. El imperium de magistrados.

2.2.1.8. Tribunado de la plebe y concilia plebis.

2.2.2. Transformaciones socioeconómicas en la República:

2.2.2.1. Asimilación patricio-plebeya.

2.2.2.2. El problema agrario: crisis de la República.

2.3.1. Principado o diarquía.

2.3.2. Cambios políticos, sociales y económicos.

2.3.3. Autocracia o dominado.

2.3.4. Transformación socioeconómica.

2.3.5. Reformas de Diocleciano y Constantino.

2.3.6. Teodosio y la división del imperio.

2.3.7. Infiltraciones e innovaciones de los bárbaros.

2.3.8. La caída del imperio de Occidente.

2.4. El imperio bajo Justiniano:

2.4.1. Evolución post-justinianea del imperio de Oriente hasta su caída

TEMA 3. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO

3.1.1. Derecho postclásico: características.

3.1.2. Las constituciones imperiales.

3.1.3. Las Pauli Sententiae.

3.1.4. El Codex Gregorianus.

3.1.5. El Codex Hermogenianus.

3.1.6. Los Fragmenta Vaticana.

3.1.7. LaCollatio legum mosaicarum et romanarum.

3.1.9. Libro Siro–romano.

3.1.10. Las leyes de Citas.

3.1.11. El Codex Theodosianus.

3.1.12. La Consultatio uetesis cuisdam iurisconsulti.

3.1.13. Los Scholia Sinaitica.

3.1.14. Derecho Justineaneo: características.

3.1.15. El imperio bajo Justiniano.

Codex y Novellae. Interpolaciones.

3.1.16. Labor Legislativa posterior a Justiniano.

3.1.16.1. Ecloga Legum.

3.1.17. Las Leyes romano-bárbaras.

3.1.17.1. Edictum Theodorici.

3.1.18. Codex Euricianus.

3.1.19. Lex Romana Visigothorum.

3.1.20. Lex Romana Burgundionum.

3.1.21. Liber Iudiciorum.

3.2. Concepto de historia externa e interna del Derecho Romano.

3.2.1. Fuentes del Derecho Romano: reales, formales e históricas.