Nulidades procesales en la etapa probatoria y los

deberes del juez de prevenir y subsanar vicios

por VICTORIA GILARDONI, GUSTAVO J. VEGA
24 de Julio de 2015
www.infojus.gov.ar
Id SAIJ: DACF150427

"Es recomendable que el Poder Judicial realice, en lo interno, una profunda evaluación crítica y un sincero
reconocimiento de sus falencias frente al reclamo social de solución oportuna y eficaz de los conflictos a él
sometidos. Esto ayudaría a reforzar la tantas veces cuestionada, con razón o sin ella, legitimidad de los jueces"
(1).

I.- Introducción.- El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regula las nulidades de los actos procesales,
en su Libro Primero, Título III, entre los artículos 169 y 174, considerando los principios que rigen a la materia,
requisitos a contemplar al momento de su planteo por parte del nulidicente, facultades y deberes del juzgador
para resolverla, y efectos que se producirán en relación al tiempo y al proceso.

Vale decir que estas nulidades procesales podrán tener sus orígenes tanto en la producción de algún vicio que
afecte a cualquiera de los sujetos intervinientes, es decir, en su capacidad, legitimación y voluntad, como en los
elementos propios del acto, como ser su causa, forma u objeto.

Siguiendo a Colombo - Kiper, la fórmula para reputar un acto como nulo podría ser la siguiente: "Son nulos los
actos cuyo contenido viola una garantía constitucional o una disposición de las leyes de fondo relacionadas con
la defensa en juicio de los derechos, los actos que violan las formas esenciales del juicio, los que carecen de los
requisitos formales indispensables para el logro de su fin y los establecidos expresamente por la ley como
ineludible condición de validez" (2).

Por su parte, Ledesma señala que este instituto no hace más que proyectar los principios tutelares del proceso,
que hacen a la esencia misma de la justicia y aclara que en nuestro ordenamiento debe hacerse una distinción
entre aquellas actuaciones no ajustadas a las normas procesales que generan un perjuicio y las que se han
dictado observándose todos los requisitos procesales pero resultan total o parcialmente equivocadas por
contener una "errónea interpretación del derecho aplicable, ya sea éste procesal o de fondo", correspondiendo
el replanteo por la vía incidental para el primer caso, mientras que en el segundo se debería recurrir a la
instancia superior mediante apelación (3).

Los principios de especificidad, trascendencia e instrumentalidad de las formas se ven reflejados en el art. 169
del ordenamiento, al decir que ningún acto procesal será nulo si la ley no prevé esa sanción expresamente y
que esta declaración procederá sólo cuando carezca de los requisitos que imposibiliten la obtención de la
finalidad a la que estaba destinado. En este sentido, se sostiene que no es posible decretar nulidad alguna sin
que exista un vicio que afecte alguno de los requisitos del acto y que surja desviación trascendente e interés
jurídico en la declaración -no hay nulidad por la nulidad misma o para satisfacer un mero interés teórico-; razón
por la cual debe existir y demostrarse al momento en que se plantea el agravio concreto, mencionándose las
defensas, también concretas, que no han podido oponerse (4).

También se presentan otros principios rectores en la materia como aquel que indica que el sujeto que no ha
dado lugar a la nulidad deba ser quien solicite la invalidez del acto (principio de no contradicción), siendo que
nadie puede alegar su propia torpeza; y que el interesado no haya convalidado o consentido la contingencia por
la cual se pretende retrotraer las actuaciones (principio de convalidación o subsanación), ya sea en forma
expresa o tácita, al no promover el incidente dentro de los cinco días subsiguientes a la toma de conocimiento.

La importancia de este instituto se traduce en que tanto las partes como el órgano jurisdiccional cuentan con
una herramienta que les permite purgar al proceso de aquellos vicios que afecten a su normal y ordenado
desarrollo, pues, de no hacerlo el acto no surtiría el efecto al cual estaba destinado, vedando, de este modo, el
ejercicio de derechos constitucionalmente reconocidos. Recordemos que el proceso no es más que una serie de
reglas preestablecidas que permiten a los destinatarios del servicio de justicia, mediante una secuencia o serie
de actos que se desenvuelven progresivamente, obtener una resolución dotada de autoridad suficiente sobre un
conflicto con relevancia jurídica.

Estas nociones desarrolladas hasta el momento no pueden dejar de ser contempladas en forma asociada con
los deberes establecidos en el art. 34 del ordenamiento procesal, en relación al trabajo puntilloso y activo de los
magistrados a lo largo de las distintas etapas del proceso de conocimiento - postulación, probatoria, resolutoria y
recursiva - y ejecución, los cuales ponen a su cargo el desempeño de un rol activo como Directores.

La exigencia hacia el sentenciante tiene su correlato en la purgación de los defectos que pudiesen adolecer
aquellos actos de relevancia dentro del marco del expediente. El Juez / Director debe proyectar un proceso con
desenvolvimiento y desenlace prolijo en cuanto a sus formas y a los actos que lo constituyen, preservando el
factor tiempo y su finalidad. La presencia del magistrado, como sujeto y presupuesto del proceso, garantiza la
observancia del trámite indicado por la ley y el debido engarce en sus sucesivos actos y etapas, siendo que
debe depurarlo de irregularidades, vicios y errores, haciéndolo inmaculado (5).

A modo de ejemplo sobre lo que venimos tratando, en los procesos de conocimiento, abierto el expediente a
prueba se celebrará la llamada "audiencia preliminar" la cual es comandada por el Juez con carácter
indelegable. Será en dicha oportunidad en la que el magistrado tome relación directa con las partes y con todo
lo vinculado al proceso invitándolas a llegar a un avenimiento que ponga fin al litigio y, en caso de fracaso, se
fijarán cuáles son los hechos controvertidos sujetos a prueba, proveyéndose en ese sentido los medios
probatorios ofrecidos oportunamente por las partes. Sin afectar el debido derecho de defensa en juicio y,
preservándose de emitir resolución sobre las pretensiones, el juez, prolijamente, desestimará aquellas pruebas
que considere inconducentes y/o superfluas para resolver la contienda y admitirá la producción de otras tantas.
Y en este estado es donde, a nuestro criterio, se visualiza, de forma evidente, las ventajas que nos brindan los
deberes de prevención y subsanación respecto de los actos anteriores y futuros, por medio de correcciones de
oficio, intimaciones a las partes para subsanar deficiencias y fijación de pautas claras para la etapa probatoria,
tendientes a no complejizar la causa.

A continuación abordaremos los efectos que traerán aparejadas estas declaraciones y el rol activo que debiera
mantener este Juez/Director durante el transcurso del proceso, tomando en cuenta que uno de los desafíos más
importantes que se le presentan en la actualidad es, justamente, evitar retrocesos que extiendan, aún más,
litigios que ya de por sí son incompatibles con las necesidades de los justiciables. Para ello, focalizaremos
nuestro análisis en las opiniones doctrinarias elaboradas y las resoluciones dadas por los distintos Tribunales del
país a los casos que se les fueron presentando. Además, buscaremos brindar diferentes alternativas para el
momento de revalidar la prueba producida con anterioridad a la declaración.

II.- Efectos de la declaración de nulidad.

Hemos visto que el instituto procesal de las nulidades tiene gran relevancia en todo lo que hace a la suerte del
pleito, pues, una vez declarada en cualquier instancia, se producirán efectos tanto en relación a los sujetos
intervinientes como a los tiempos mismos del proceso. En este sentido, el pronunciamiento modificaría la
estructura en su desarrollo normal progresivo, debiéndose retrotraer, en principio, hasta el punto de inicio
respecto de la cuestión que se resolvió en la incidencia.

El artículo 174 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regula los efectos propios de la declaración
de nulidad de los actos procesales al establecer que la misma "no importará la de los anteriores ni la de los
sucesivos que sean independientes de dicho acto" y que "la de una parte del acto no afectará a las demás
partes que sean independientes de aquella".

Un análisis de la norma nos indica que las consecuencias podrán dirigirse en dos ámbitos distintos pero
relacionados. Por un lado, desde el punto de vista temporal, la resolución podrá extenderse tanto sobre actos
anteriores como posteriores al vicio, siempre que exista directa vinculación entre aquellos y éste. Por el otro, si
atendemos al ámbito material sobre el cual recaerán los efectos, debemos considerar que la declaración podrá
traer aparejada la nulidad del mismo acto viciado -total o parcialmente- y de otros -sean posteriores o
anteriores-, siempre que sean dependientes de aquel.

Esta distinción que realiza el Código en cuanto a los resultados de la declaración, nos indica que lo írrito a lo
que la ley priva de resultados jurídicos es al procedimiento directa o indirectamente vinculado al vicio6. A su vez,
nos lleva a tomar conciencia de la íntima vinculación entre declaración y actuación del magistrado, derivada de
los deberes de prevención y saneamiento, desde que el segundo no encuentra razón de existir, sin la
posibilidad, al menos hipotética, de la configuración de un supuesto de nulidad. En otros términos, no es posible
concebir el saneamiento con abstracción de la nulidad, pero no toda nulidad es susceptible de ser saneada (7).

La perspectiva se torna más compleja a esta relación de efectos-deberes, si consideramos que la jurisprudencia
resulta unánime en cuanto a que el criterio al momento de abordar esta clase de planteos debiera ser restrictivo
(8), con razón en la contundencia de la declaración y su función destructiva dentro del proceso, los cuales
ameritarían el más acabado análisis y estricto control del concepto de "relatividad", y en su finalidad no solo de
cumplimentar la ley procesal misma sino, también, de observar en debida forma las normas supremas que le
dan sostén -constitucionales e internacionales- al reconocer el derecho a la tutela judicial efectiva.

No obstante lo visto hasta aquí y considerando que nos encontramos frente a un proceso que en la teoría
debería ser netamente dispositivo, encontramos excepciones al planteo del nulidicente dentro de los cinco días
de tomado conocimiento del vicio, al permitirle al magistrado declarar de oficio la nulidad de ciertos actos. Desde
ya que esta situación también debiera interpretarse de manera restrictiva y quedar reservada únicamente a
situaciones excepcionales.

A modo de guía para los tribunales inferiores, en la recordada causa SICILIANO, donde se había omitido en las
anteriores instancias dar intervención al Ministerio Público de Menores, con sustento en los principios rectores
desarrollados en el punto I, la Corte Suprema estableció que "Si bien las sentencias de la Corte deben limitarse
a lo peticionado por las partes en el recurso extraordinario, constituye un requisito previo emanado de su función
jurisdiccional el control, aún de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados
aspectos que atañen al orden público, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una
nulidad absoluta y que afecta una garantía constitucional, no podría ser confirmada por las sentencias
ulteriores." (9).

Todo ello nos lleva a comprender que el precepto emanado del art. 34 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, donde se le impone al juzgador el deber de individualizar "antes de dar trámite a cualquier petición"
los defectos u omisiones que adolezcan los actos debe ser interpretado en su cabal extensión, no sólo como
función de purgar vicios que puedan haberse dado a lo largo del proceso sino, también, de prevenir las
consecuencias que pueda traer aparejada una actividad viciada y su acarreo a lo largo del proceso.

IV.- Efectos de las nulidades sobre la prueba producida.

De lo visto hasta el momento se desprende, por un lado, que la nulidad del acto procesal radica en los
contenidos que violan una garantía establecida en la Constitución Nacional, Tratados Internacionales o una
disposición de las leyes de fondo, relacionadas con la defensa en juicio de los derechos, al transgredir las
formas indispensables para el logro de su fin y las establecidos expresamente por la ley como ineludible
condición de validez (10), mientras que, por el otro, este vicio amerita hacer una excepción al normal desarrollo
progresivo que debiera tener cualquier expediente judicial e impone retrotraerlo hasta el momento mismo en que
proyectan las consecuencias jurídicas disvaliosas.

En cuanto a esta última cuestión, la resolución toma ciertas particularidades según el estado procesal en que se
encuentren las actuaciones. El caso más significativo y al cual decidimos abocarnos en el presente apartado,
radica en el supuesto de la declaración de nulidad por citación defectuosa con producción de prueba en
ausencia de la contraparte. Nos valdremos de la causa Asociación del Fútbol Argentino (11) como referente
para motivar nuestra postura al respecto.

El 26 de agosto de 1997, la sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal, integrada por la Dra. Marina Mariani
de Vidal y el Dr. Eduardo Vocos Conesa, con tercera vocalía vacante, resolvió en grado de apelación por el auto
de la Juez de instancia que declaró la nulidad de la apertura a prueba y, por consiguiente, del cuaderno que
había llevado adelante el accionante en ausencia de la parte contraria. En esa oportunidad, el Superior revocó la
resolución al disponer que, si bien "el principal efecto de la nulidad es privar de eficacia jurídica a las situaciones
que abarca directa o indirectamente", su alcance no debe ir más allá de la necesidad de garantizar el derecho
de defensa de las partes. En este sentido, consideró, por un lado, que debía restituirse la situación al momento
inmediatamente anterior a la producción del vicio, mientras que, por el otro, con miras a una solución que evite
un estéril desgaste jurisdiccional, otorgó un plazo prudente de diez días para que el recurrente se expida sobre
lo actuado hasta el momento, evitando descuidar el derecho de defensa de la parte pero sin rendir nuevamente
las que no fueran concretamente cuestionadas.

El caso no hace más que vislumbrar la innecesaridad que aún sostiene el pensamiento clásico en tener por
decaídos los actos posteriores o anteriores vinculados al que se encuentra viciado. Entendemos que esta
concepción debe ser atenuada y no por ello recaer en el pensamiento de estar desinteresándose del derecho de
defensa de una de las partes. La idea de tutela judicial efectiva debe estar presente en la solución de cualquier
conflicto, iluminando el buen desarrollo del servicio de justicia, tanto en su faz de garantía de ser oído como de
celeridad de los procesos.

Frente a este hecho se nos presentarán dos caminos sobre los cuales debemos optar. En el primero de los
casos, volveremos en un todo al estado inmediatamente anterior con repetición de los actos que fueron
realizados en ausencia. En cambio, si nos guiamos por la doctrina del precedente citado, se arbitrarán los
medios necesarios para que aquéllos actos que han sido eficaces para su destino, no pierdan esa particularidad,
es decir, fijando un plazo determinado mediante el cual el nulidicente pueda ejercer su derecho de defensa
ofreciendo y fiscalizando la prueba producida o la que ofreciere, en su caso, atento los hechos controvertidos
que se configurarán. De este último modo, se logra modificar el retroceso del primer supuesto por una
suspensión temporaria con miras a garantizar la subsistencia de los derechos y del mismo expediente.

Bajo la misma tesitura, en otras ocasiones será necesario llamar nuevamente a una audiencia preliminar, a fin
de que, en el supuesto que las parte no arriben a un acuerdo, el juez pueda valorar los hechos controvertidos
que serán susceptibles de prueba, considerar sobre cuales ésta ya se produjo, otorgar un plazo prudencial para
que quien estuvo ausente se manifieste al respecto y ampliar las ya dispuestas sobre aquellas cuestiones de las
que intenta valerse aquel que no pudo integrar la litis en tiempo.

A modo de ejemplo, podría darse el caso en el que el perito designado en autos haya presentado su informe con
anterioridad a la declaración en base a los puntos ofrecidos en la demanda pero, encontrándonos frente a otro
sujeto demandado que a raíz de un vicio en el proceso toma intervención recién en esa instancia y ofrece ese
mismo medio probatorio, sin invocar el impedimento del art. 471 del CPCCN, el juez deberá valorar los puntos
de pericia y ordenar que el informe realizado por el experto se amplíe.

Teniendo en cuenta lo expuesto hasta el momento, podemos advertir que el ordenamiento procesal nos brinda
las herramientas necesarias para que el proceso no pierda su sentido progresivo. La utilización de las mismas
nos ofrece la posibilidad de mantener indemnes todos aquellos actos que hubiesen logrado su finalidad,
evitando que se les quite la eficacia adquirida con anterioridad al perjuicio invocado por el afectado.

Esta visión se contrapone a la doctrina clásica que entendía que una vez declarada la nulidad de la notificación
de la demanda, el mismo vicio alcanzaba a la resolución que declaraba la rebeldía del demandado; y declarada
la nulidad de la notificación de la providencia que dispuso recibir la causa a prueba, la invalidez se extendía a
los actos de ofrecimiento y de producción de aquella (12), siendo que en general las nulidades procesales no
fulminan íntegramente un proceso sino que lo hacen de manera parcial continuando el mismo pero
prescindiendo de la parte anulada (13).

En definitiva, consideramos que una la interpretación acertada de la ley nos remite a la reducción de la nulidad a
aquellos casos en donde se encuentra cuestionado el derecho de defensa y frente a los cuales sea imposible
garantizarlo, siendo que el principio jurídico es el de la validez y en todo caso la nulidad es una excepción
destinada a proteger la indefensión y la igualdad de derechos que establece el contradictorio consagrado en la
Carta Magna (14).

V.- A modo de conclusión.

Teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, podemos advertir que la estructura del ordenamiento jurídico
procesal le otorga al Juez/Director del proceso distintas herramientas de las que pueda valerse para purgar de
toda irregularidad o vicio a aquellos actos que impidan el normal desarrollo del proceso o que sean impropios
para su destino. Lo relevante de ello es que al momento en que el juzgador deba expedirse en forma definitiva
sobre la controversia planteada en el expediente, tenga a su alcance y conforme a derecho los elementos
probatorios necesarios para pronunciarse sin vicios ni defectos.

Superar la doctrina Clásica, no es apartarse de lo previsto por el Código de Procedimiento sino es profundizar
dentro del mismo Sistema para hacer valer aquello que nos brinda. Sin dudas este camino trae aparejado un
caudal de nuevas tareas para los tribunales, las que deberán efectuarse de manera prolija y minuciosa. Cuando
en estos días hablamos de gestión en la administración de justicia, también nos referimos a esta iniciativa
positiva para lograr un efectivo servicio de justicia. El rol activo del juez en el proceso le otorga transparencia y
celeridad, ajustando el factor tiempo a las necesidades de los justiciables. Desde ya, creemos que el resultado
exitoso de esa tarea también dependerá de la colaboración de todos los sujetos intervinientes, ya sean partes o
auxiliares de la justicia.

Pensar el proceso en este sentido, es especular con un Juez más cercano a los destinatarios del servicio, no
sólo en lo que respecta a sus necesidades y pretensiones, sino también en darle al factor tiempo el valor que
verdaderamente se merece, logrando que las actuaciones se extiendan lo que efectivamente deban durar.
Creemos que la idea de "justicia" también responde a que en lo sucesivo dejen de existir estos litigios
inagotables en donde se termina consolidando un estado de incertidumbre sobre los derechos involucrados.

Rediseñar el modo operativo de trabajo no es dejar de lado el ordenamiento jurídico procesal vigente sino, más
bien, todo lo contrario, es saber que contamos con las herramientas necesarias para subsanar aquéllos defectos
del procedimiento que lo puedan llegar a desnaturalizar, resguardando, desde ya, los límites constitucionales del
debido proceso.

Notas al pie:

1) II Conferencia Nacional de Jueces "Poder Judicial, Independencia, gestión y servicio a la sociedad", 7 de

septiembre de 2007.

2) COLOMBO, Carlos J.- KIPER, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Tomo
II, p. 319, La Ley, 2006.

3) LEDESMA, Ángela, Ester, Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Derecho Procesal Civil, Tomo I, Volumen A,
p. 451, La Ley, 2013.

4) KIELMANOVICH, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, Tomo I
(arts. 1 a 605), Tercera edición ampliada y actualizada, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, 2006, Pág. 312.

5) MAURINO Alberto Luis, "Nulidades Procesales" Demanda. Notificación. Prueba. Juicio Ejecutivo. Subasta
Judicial. Escritos. Alegato. Sentencia-Recurso, Incidente, excepción y acción e nulidad, Legitimación. Efectos de
la declaración; 2da edición actualizada y ampliada, 2da reimpresión, Editorial Astrea, año 2005, pág. 87.

6) KIELMANOVICH, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, Tomo I
(Arts. 1 a 605), tercera edición ampliada y actualizada, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2006, Pág. 318.

7) FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina y GONZALEZ DE LA VEGA DE OPI, Cristina, Nulidad Procesal y

Saneamiento, Revista de Derecho Procesal, Nulidades, 2007-1, Rubinzal Culzoni.

8) CS, Arias Adelia c. Servitec S.A., Expte. A. 717. XXXV. RHE, 27/11/200; CNCom., sala D, Belgrano Soc.
Coop. S. inc. De venta del inmueble: Humberto Primero 2738/2742, 31/05/1999, La Ley Online
AR/JUR/2237/1999); entre otros.

9) CS, Siciliano, Romina Paola s. Incidente tutelar, 5/9/1989; Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN; RC J
1030/12.

10) COLOMBO, Carlos J. - KIPER, Claudio M. - "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - comentado -
Tº II , pág. 319.

11) CNFed. CC., sala II, 26/8/1997, Asociación del Fútbol Argentino c. Kellog Argentina S.A., JA 2001,I, sínt.

12) PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, T. IV, Actos procesales, Lexis-Nexis Abeledo-Perrot, 3ra.
Edición, 2005.

13) ARAZI, Roland, Nulidad y Prueba, Rubinzal Culzoni, Revista de Derecho Procesal, Año 2007 Nº 1 , pág. 87.

14) FALCON, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado-Concordado-Anotado, T.
II (Arts. 115 a 221), 2da. Edición, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2007.