ESTABILIDAD DEL EMPLEADO PÚBLICO.

EL PERSONAL
CONTRATADO
1. Alcances: garantía constitucional
La estabilidad es una garantía constitucional inmediatamente
operativa, que no requiere de reconocimiento legal o estatutario; así lo
ha dicho César Enrique Romero al referirse a las garantías
constitucionales, como seguridades jurídico políticas que el Estado
está obligado a respetar, citando entre ellas, - como garantía contra el
poder administrador-, a los derechos subjetivos entre los que se
encuentra la estabilidad del empleo público, cuya vigencia no depende
de ley alguna y debe ser inmediatamente operativa1
De igual manera lo recuerda Ricardo Mercado Luna2 señalando que la
estabilidad ingresó en la Constitución consagrando definitivamente
una conquista social que venía ganando adeptos en la doctrina, en la
leyes, decreto, ordenanzas aisladas.
Mosso Gainnini3 señala que la Constitución de Mendoza consagra el
derecho a la estabilidad del empleado público al establecer que su
remoción deberá obedecer a causa justificada (art. 30) anticipándose
varios años a la Const.Nacional. El Estatuto del Empleado Público
define a la estabilidad como el “derecho del agente permanente a
conservar el empleo, la jerarquía y el nivel alcanzado, entendiéndose
por tal la justa ubicación escalafonaria, los atributos inherentes a los
mismos, y la inamovilidad en la residencia siempre que el servicio lo
consienta, una vez confirmado en el cargo. El nombramiento del
personal permanente tendrá carácter provisional durante los seis
primeros meses, al término de los cuales se transformará
automáticamente en definitivo, siempre que el agente haya demostrado
idoneidad y condiciones para las funciones del cargo. Conferido. En
caso contrario y no obstante haber aprobado el examen de competencia
o requisito de admisión quedará revocado el acto de ingreso.
En igual sentido se ha pronunciado Sánchez4, quien sostiene que es
una inveterada costumbre politizar la totalidad de los cargos de la
administración pública. Así cada gobierno que asume descabeza los
cuadros de la administración y designa hasta directores de repartición.
Esto conspira gravemente contra la eficiencia de la actividad estatal,
por diversos motivos. En primer lugar porque jamás se llega a formar
1
ROMERO., César Enrique Derecho Constitucional -Realidad Política y Ordenamiento Jurídico
Tº II, Víctor Pérez Zavalía, 1976, pág. 19.
2
MERCADO LUNA., Ricardo, “La Estabilidad del empleado Público”, Astrea, Buenos Aires,
1974
3
MOSSO GIANNINI., César, “Estabilidad del empleado público: régimen jurídico en la
provincia de Mendoza”,La Revista del Foro de Cuyo, Suplemento Mensual Noviembre de 2003,
pág. 1
4
Alberto Sánchez, El funcionario público en Estudio de Derecho Administrativo VII, , pág. 140
cuadro de mandos con capacidad y experiencia y en el mejor de los
casos para colmo de males estos funcionarios suelen ser fusibles que
permiten la oxigenación de los verdaderos responsables de los
desvaríos en las obras de gobierno. Así cuando un funcionario después
de un tiempo de conocimiento del área y adaptación al cargo consigue
tomar la mano de su repartición, debe abandonarla para dar paso a otro
que llega a enterarse de qué se trata.
Gordillo5 expresa que el art. 14 bis de la C.N. garantiza la estabilidad
de los empleados públicos, habiéndose entendido que dicha norma es
operativa y que rige aún en ausencia de ley reglamentaria.
Palazzo6 importante es importante la restricción que tiene el P.E. en la
facultad de remover a los empleados en razón de la estabilidad, pues
está sujeto a dos condiciones: a) debe fundarse en causa determinadas
y no simplemente, como era habitual, en vagas “razones de mejor
servicio” y b) la existencia de esas facultades debe acreditarse en un
sumario administrativo, con las garantías sustanciales del debido
proceso. Estas limitaciones han puesto freno al uso abusivo de la
atribución presidencial y a los justificados temores de los los
empleados públicos luego de cada cambio de partido gobernante. El
llamado “sistema del despojo”, practicado en los Estado Unidos ha
dejado acá muchas víctimas inocentes entre empleados declarados
cesantes para poder ubicar en las vacantes a los correligionarios.
Buena parte de la doctrina estima que este derecho constitucional
requiere de una interpretación restrictiva, exigiendo que las causales
sean precisas, debidamente probadas, para convalidar las
prescindibilidades y por ende rechazar la simple invocación de
razones de servicio. Lo antedicho no excluye la posibilidad de que, la
administración remueve a sus funcionarios en caso de mala conducta o
indebido desempeño de sus funciones, mediante sumario
administrativo, aunque la Corte ha admitido que puede prescindirse de
él en los casos en que la configuración de la falta admite
comprobación objetiva fácil (fallos 250:418).

5
GORDILLO., Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, T 1, Parte General, 10 edición.
Cap. XIII, pág. XIII-27 y ss.
6
PALAZZO., Eugenio Luis, “El empleo público en la constitución, en los tratados y la
jurisprudencia”,E.D. 10 de diciembre de 2004. Frente a un problema complejo, sobre todo
considerando el abrumador incremento de los funcionarios de la administración pública registrado
en el siglo XX, debe preservarse una estabilidad propia, es decir, salvo comprobación debidamente
justificada de la existencia de causal justa de remoción; reiteradamente se ha intentado corregir la
tendencia al crecimiento, sancionando leyes de prescindibilidad o de racionalización
administrativa, mediante las cuales se eliminaron de la administración numerosos agentes,
otorgándoles como compensación una indemnización.
Dromi7 señala que la estabilidad es el derecho del agente a la
continuidad en el cargo o empleo del que no puede ser en principio
separado o cesado. Puede ser propia o impropia. La primera es la
estabilidad absoluta por lo cual no cabe la indemnización como
sustitución por el cargo. La segunda es la estabilidad relativa por la
que procede la indemnización sustitutiva.

Escola 8citando a Bielsa sostiene que es el derecho a no ser privado ni

separado del cargo. Diferencia de la estabilidad propia de la impropia
y siguiendo a Marieño sostiene que no hay estabilidad absoluta y que
es aconsejable que así no ocurra, pues la existencia de la misma podría
llevar a extremos indeseables y ser a la postre sumamente perjudicial
par ala buena marcha de la administración

2. Estabilidad propia en los fallos de la Corte Suprema

La estabilidad propia recién en el año 2008, ha sido reconocida por la

Corte de la Nación que ha puesto las cosas en su lugar a partir del fallo

7
DROMI., Roberto, “Derecho Administrativo”, Edición Actualizada, ediciones Ciudad Argentina,
Buenos Aires 1994, pág. 288. Entiende que la estabilidad es un derecho reconocido en el art. 14 bis
de la C.N. y se ejerce de acuerdo a las normas que la reglamentan, estableciéndose de esta manera
límites para su ejercicio, para ciertos empleos. Por regla general todo los agentes gozan de la
estabilidad propia, sin embargo no todos gozan de este derecho. Así podemos mencionar quines no
hayan cumplido un periodo mínimo de ejercicio de su cargo, el personal de gabinete, el interino o
suplente, el personal que requiere acuerdo del senado, el transitorio y contratado.
8
ESCOLA., Héctor Jorge, 2Tratado Integral de los contratos Administrativos”, Vol.II, Parte
Especial, Ed. Depalma, Buenos Aires 1979
“Madorrán9 “· y luego en “Ruiz”10 y “Schnaiderman” 11, estableciendo
la estabilidad propia del funcionario público, viejo anhelo del maestro
Bidart Campos quien era casi el único partidario de la estabilidad
propia, que impide cesantear empleados públicos sin causa, obligando
a la administración a reincorporarlos o a pagar los sueldos hasta el
tiempo de la jubilación. La C.S. ha ratificado la estabilidad propia en
“Schnaiderman, Ernesto Horacio c. Estado Nacional - Secretaría de
Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación.

La Corte ha reconocido el derecho a la estabilidad propia, el que ha

sido perfilado en su razonabilidad por el voto de la Dra. Argibay en
9
C.S.J.N. Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación",
M. 1488. XXXVI.-L.L.08/05/2007, p. 8
10
C. S. J. N. 15/05/2007 • Ruiz, Emilio D. c. Dirección General Impositiva • L.L. 31/01/2008, 4 –
L. L. 31/01/2008, , L.L. 2007-C- 524 L.L. 08/10/2007 con nota de Horacio H. DE LA FUENTE
08/10/2007 refiere que luego de la reforma la corte aceptó plenamente la doctrina que llama
autoritaria que sostenía que la relación de empleo público obedecía a un acto de imperio o de
mandado en virtud del cual se inviste el agente que acepte su designación, No se trata de una
relación de locación e servicios. Sostenían además que se aplicaba al empleado el régimen
exorbitante de los contratos administrativos, sin tener en cuenta que en los restantes contratos las
prestaciones no comprometen a la persona humana. La Corte no tiene en cuenta la situación el
trabajador, el carácter alimentario de sus ingresos, ni la injusticia que se compete como el
sometimiento incondicional. Destaca la diferencia entre el contrato de empleo público uy el
contrato de trabajo, pues el primero se rige por el derecho administrativo, guardando relación que
justifican los regímenes diferentes. La Corte impedía aplicar por analogía las normas de derecho
laboral. Por aplicación del principios de supremacía se permita modificar unilateralmente los
derechos adquiridos, la rebaja de salarios, los derecho fundamentales ( Guida). Se restringió y
minimizó los efectos del derecho a la estabilidad. Se resguardaron los intereses público para
consolidar el fraude que comete el Estado en perjuicio de los empleado contratados, que en realidad
no son transitorios, sino permanentes. - L.L. 28/05/2007 con nota de José Pablo DESCALZI,
28/05/2007 sostiene que se ha cambiado el criterio sobre el carácter de la estabilidad del empleado
público, propia o impropia, cerrando una etapa de cuarenta años de garantía grises: absolutas en el
nombre, relativas en la práctica.
11
C.S.J.N. Schnaiderman, Ernesto Horacio c. Estado Nacional - Secretaría de Cultura y
Comunicación de la Presidencia de la Nación. Publicado en: LA LEY 2008-C, 650 - DJ
25/06/2008, 548 - DJ 2008-II, 548 - Sup. Adm. 2008 (junio), 57. La circunstancia de que el art. 17.
inc. a), de la ley 25.164 supedite la adquisición de la estabilidad en el empleo público a que se
acrediten condiciones de idoneidad para la gestión durante el transcurso de un período de prueba de
doce meses de prestación de servicios efectivos, constituye un aspecto que limita la decisión
discrecional de la Administración, quien no puede revocar el nombramiento de un agente –menos
aún de uno designado por concurso sin expresar las razones que lo justifican. (Del dictamen de la
Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo) Es procedente revocar la sentencia que rechazó la
demanda por la cual un agente público designado por concurso cuestiona el acto administrativo que
canceló su designación durante el período de prueba, pues si se descarta que lo que motivó su
dictado fue la ausencia de idoneidad para desempeñar el cargo o la eventual reestructuración
organizativa de la dependencia, aquél aparece desprovisto de un elemento esencial para su validez,
cual es la causa. (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo) .2 - El ejercicio de
las facultades discrecionales por parte de la administración para cancelar la designación de un
agente durante el período de prueba –art. 25 del Convenio Colectivo de Trabajo General para la
Administración Pública Nacional- no lo exime de verificar los recaudos que para todo acto
administrativo exige la ley 19.549 , como así también respetar el sello de razonabilidad que debe
acompañar a toda decisión de las autoridades públicas. (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que
la Corte hace suyo)
Madorrán: “El derecho a la estabilidad, como todos los demás que
consagra nuestra Carta Magna, puede ser limitado por las leyes que lo
reglamentan y deba compaginarse con las demás cláusulas
constitucionales, entre ellas las atribuciones del Poder Ejecutivo que
establece la Constitución Nacional. Pues esas reglamentaciones, que
pueden atender al origen y regularidad de las designaciones, períodos
razonables de prueba, causas justificadas de cesantía y otras
disposiciones que sistematicen la carrera administrativa, no pueden
desnaturalizar la efectiva aplicación de la estabilidad, transformando el
derecho a ser reincorporado en caso de cesantía injustificada, que es de
principio y posibilita retomar el curso de aquélla, en un mero derecho
indemnizatorio que, por ser de carácter sustitutivo, debe estar
reservado para casos excepcionales de justicia objetiva. En particular,
la estabilidad del empleado público es armonizable con las facultades
atribuidas por la Constitución al Poder Ejecutivo, pues entendida ella
como un todo coherente y armónico, dichas facultades deben ser
ejercitadas con respeto de la estabilidad, ya que si los derechos y
garantías deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan
tampoco son absolutas las potestades que se consagran en el texto
constitucional”.12.

3. Comentarios doctrinarios a los nuevos fallos

La doctrina nacional13 ha comentado los fallos.

Diana y Kodelia14señalan que el fallo dispone que una persona no
puede ser válidamente segregada de su empleo sin invocación de una
causa justificada y razonable, de manera que su reclamo de
reinstalación resulta procedente. La decisión del Máximo Tribunal no
hace sino confirmar anteriores precedentes vinculados a la relación de
12
Voto de la doctora Argibay en "Madorrán", 03/05/2007, —LA LEY 08/05/2007, p. 8

13
DESCALZI., José Pablo, “La estabilidad del empleado público” L.L. 28 de mayo de 2.007,
comenta el fallo: “Madorrán” y “Ruiz” y sostiene que la Corte ha cumplido con el tiempo
pronunciándose elogiosamente sobre el mismo. Horacio H. DE LA FUENTE “La Corte Suprema
abandona la doctrina autoritaria en materia de empleo público”,.Alfredo Silverio GUSMÁN “La
estabilidad del acto administrativo a treinta años de la conformación del régimen legal, E.D. 31 de
octubre de 2.007.LISA., Federico José, “Los elementos de la relación de empleo público en la
jurisprudencia (Sujetos, objeto y contenido”, Revista e Derecho Público, Contratos
Administrativos II, Rubinzal Culzoni, pág. 201. ZINGARETTI., Gisela,”Algunas aproximaciones
acerca del empleo público con especial referencia a su consideración jurisprudencial” Revista e
Derecho Público, Contratos Administrativos II, Rubinzal Culzoni, pág. 239 refiriendo a la
estabilidad como garantía de mayor o menor extensión, refiriendo a la Estabilidad Propia y a la
Estabilidad Impropia
14
DIANA, Nicolás, KODELIA., Gonzalo A, “Cuando el valor histórico puede más que la mera
dogmática”, La Ley 30 de mayo de 2007.
empleo público y sus garantías, con directa operatividad de los
derechos consagrados por la C.N. abandonando la jurisprudencia que
había autorizado la sustitución del derecho a la estabilidad con una
indemnización. Los antecedentes de la C.S. fijaban la estabilidad
impropia, sosteniendo que no configuraba un derecho absoluto a la
permanencia en la función, sino el derecho a una indemnización
compensatoria (Leloutre 301:4840). Ya en el proceso democrático la
Corte sigue señalando la constitucionalidad de la estabilidad impropia,
con derecho a indemnización, con la disidencia de Belluscio que
sostenía que no podría desnaturalizarse la efectiva aplicación de la
estabilidad transformando el derecho de ser reincorporado, que es el
que en principio posibilita retomar el curso de la carrera administrativa
en un mero derecho indemnizatorio, que por ser sustitutivo debe esta
reservado para casos excepcionales de justicia objetiva (Arias
Guillermo, fallos 307:388 L.L. 1986-A-16). La Corte sostenía que la
garantía de la estabilidad del empleado público no comporta un
derecho absoluto a la permanencia en el cargo, sino el derecho a un
equitativo resarcimiento cuando, por razones de su exclusiva
incumbencia, el P.Legislativo decide suprimir un empleo o el P.E. de
remover a un empleado sin culpa de éste (Miori, fallos 307:878),
reiterándose la constitucionalidad de las leyes de prescindibilidad
(fallo Castiñeira de Dios fallos 307:1189). De la misma manera
opinaba el Procurador del Tesoro que sostenía que no existía en el
ordenamiento jurídico argentino un derecho absoluto a la estabilidad,
pues el art. 14 bis, como todos los derechos están sujetos a la
reglamentación; uno de los principios interpretativos consisten en ligar
la compatibilidad con derechos de igual jerarquía; la estabilidad debe
entenderse con un alcance que implique no desconocer la atribución
del Poder Legislativo de suprimir empleados y la del P.E. para
remover por sí a los empleados de la administración; la estabilidad del
empleado no importa un derecho absoluto a la permanencia sino el
derecho a una equitativa indemnización (dictámenes 112:308:
109:464; 150:409).
La C.S. había pulverizado la estabilidad por una doble vía. Por un lado
desconociendo en modo directo los efectos jurídicos que le son
propios, para sustituirlo por la estabilidad impropia y por el oro de
modo indirecto privando de estabilidad a un amplio sector de
empleados, los llamados contratados en los casos que la ley garantice
esta estabilidad.15 Buteler, sostiene que espera que el precedente se
15
DE LA FUENTE., Horacio H, “Estabilidad del empleado público. Situación del personal
contratado”, L.L. 2001-D-911 sostiene que las consecuencias del fallo es que la estabilidad tiene
carácter operativo, esto es que rige aún cuando no hay una reglamentación que la comprenda. Es
aplicable a todos los empleados, nacionales, provinciales o municipales. Les asegura la estabilidad
consolide en salvaguarda de los derechos individuales 16. Carnotta17
celebra el fallo diciendo que hay un enfoque favorable al trabajador,
común al empleado público como al privado, El protagonismo de la
persona trabajadora ha sido destacado por la Corte a partir del fallo
Vizzoti y se viene a insistir con toda propiedad. El voto de Fayt,
Lorenzetti y Petracchi, incluye referencia s l derecho internacional de
los Derecho Económicos, Sociales y Culturales, como despliegue de la
Declaración Universal de 1948, la cita obligada de Craven sobre la
progresividad y a los criterios oriundos de la Corte Interamericana de
los Derechos Humanos. Además no existen huecos que por vía de
reglamentación se vacíen de contenido. Se ensancha el control
constitucional a fin de preservar el bloque federal. Refiere por último a
que Bidart Campos diciendo que se sentiría orgulloso el maestro, que
sus enseñanzas no hayan caído en saco roto.
Recalde comenta el fallo Madorrán, señalando que la relación que unía
a la partes fueron establecidas por el Ministerio de Trabajo, al dictar un
laudo para zanjar una desavenencia entre el sector sindical y el
patronal. Fallo arbitral que desconocía el principio de progresividad y
los principios protectorios que rigen el universo del trabajo y que es
debe legislativo protegerlo en sus diversas formas. La Corte como lo
había hecho en Aquino, Vizzoti, Miloni, y Castillo ha reiterado los
caracteres del principio protectorio protegiendo al trabajador contra el
despido arbitrario, considerando operativos los principios in dubio pro

absoluta aún cuando una norma infra constitucional que les reconoció el derecho pudiere ser
derogadas o modificada, pues la nueva norma resultaría inconstitucional. Existen muchos
empleados a los que se les aplica la LCT con una estabilidad impropia, con derecho a percibir
indemnizaciones comunes por despido. Luego de Madorrán y Ruiz estas convenciones colectivas
resultan inconstitucionales y nulas por violar el derecho a la estabilidad absoluta que la Corte
reconoce a todos los empleados cualquiera sea el régimen al que se encuentren sometidos. Toda
norma nacional, provincial o municipal que no consagre la estabilidad propia debe ser derogada.
No podrán sancionarse en el futuro las leyes de prescindibilidad y se consagra la posibilidad de
cobrar salarios caídos.
16
Alfonso BUTELER “La estabilidad del empleado público” (A propósito de lo decidido por la
C.S.J. en el caso Madorrán, L.L. 14 de mayo de 2.007), señala que la estabilidad fue pensada como
el modo de proteger al empleado publico de la arbitrariedad estatal, de la persecución política de
los opositores de los avatares partidas que determinaba que frente al ingreso de un nuevo gobierno
fueran cesanteadas aquellas personas que habían sido incorporadas por gestiones de diferente
bandera políticas. Cita para ello a Vanossi en “la protección constitucional de la estabilidad en el
empleo público”, L.L. 137.430. El respaldo constitucional otorgado no ha sido obstáculo para que
se dictaran numerosas leyes de prescindibilidad que en general no ha merecido reproche de la Corte
aunque si de la doctrina (LUQUI, Roberto E, La estabilidad del empleado público frente a las
leyes de racionalización y prescindibilidad: L.L. 139-68/70.).No obstante creemos
equivocadamente el autor manifiesta, que cabe recordar que el derecho a la estabilidad no le otorga
al empleado un derecho absoluto, que Lo ubique por encima del interés publico ni obliga a
mantenerlo en el cargo cunado sus servicios dejen de ser necesario o por razones presupuestarias
(cita a Manuel María Diez).
17
CARNOTTA., Walter F, “La interpretación constitucional de la estabilidad del empleado
público”,L.L. 14 de mayo de 2009
justicia socialis y de progresividad. El Alto tribunal reivindica la
garantía del art. 28 CN por cuanto afirma que los derechos supremos
son pasibles de reglamentación pero nunca deben ser alterados en su
esencia. En el caso, es inconstitucional el laudo del Mº de Trabajo, que
impuso a la Aduana la estabilidad relativa, desconociendo lisa y
llanamente los principios del 14 bis; por ello ordena la reinstalación
del dependiente cesanteado sin justa causa. De ese modo se
desenmascaran las falacias que promueven las cesantía con el objeto
de reducir costos laborales18

4 La Estabilidad en la Jurisprudencia Mendocina

a. Jurisprudencia antigua anterior a la modificación de la Constitución
La S.C. desconocía la estabilidad del empleado público, dejándola a
expensas del Poder Ejecutivo, argumentando que no se había
reglamentado el art. 30 de la Const. Prov.
Las causas de remoción y suspensión, así como el ascenso, duración y
estabilidad etc. de los funcionarios y empleados públicos, queda al
arbitrio del Poder Ejecutivo, mientras no se dicte la ley
reglamentaria19.
En el régimen nacional los autores le llaman doctrina autoritaria20
b. Jurisprudencia posterior a la modificación de la C.N.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, a adoptado
la tesis mixta a partir de fallo “Marotta”21 , mencionado que “El
reintegro de quien fue ilegítimamente destituido de sus cargos
(aplicación de la tesis de la estabilidad propia), está condicionado a
que la administración o el propio agente público no opte por el pago de
la indemnización prevista en el art. 51 del Dec. Ley 560/73 (Principio
de la estabilidad impropia).” “Por aplicación del art. 53 del Decreto
560 modificado por ley 4139 quien fue ilegítimamente destituido de su
18
RECALDE., Héctor, “El régimen de estabilidad del empleo público y nuevas perspectivas frente
al despido arbitrario”, L.L. 25 de junio de 2.007, señalando que hay una nueva perspectiva en el
ordenamiento jurídico argentino.
19
S.C.J.Mza., 17195 - CASTRO MARIN ARSENIO PODER EJECUTIVO
INCONSTITUCIONALIDAD - CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, 5/10/1953, LS 054fs.251.

20
DE LA FUENTE., Horacio H, “Estabilidad del empleado público. Situación del personal
contratado”,L.L. 8 de octubre de 2007. Jorge L. BASTÓNS “Se consolida la estabilidad propia
de los empleados públicos a cincuenta años de la sanción del art. 14 bis de la Constitución
Nacional” L.L. 15 de junio de 2007. señalando que ante la Corte sosteniendo que la Constitución
no le confería a los empleados un derecho absoluto que los coloque por encima del interés general,
ni que poe ello se obligue a la Administración a mantenerlos en actividad aunque sus servicios
dejen de ser necesarios, ya sea por supresión de cargos por motivos de economía o por otras causas
igualmente razonables y jusitificadas
21
S.C.J.Mza. - Marotta Ángel Antonio c. Gobierno de la Provincia de Mendoza acción procesal
administrativa. 13-06-1984,: ls182.fs.493.Jurisprudencia de Mendoza Nº 25, Diciembre de 1984
pág.33
cargo, deberá ser restituido en él. Sin embargo este reingreso
(estabilidad propia), está condicionado a que la Administración o el
propio agente público no opten por el pago de la indemnización
(principio de la estabilidad impropia).22 Corresponde la
reincorporación o indemnización del agente que al estar amparado por
el beneficio legal y constitucional de la estabilidad, su relación de
empleo público no podía ser resuelta unilateralmente y por simple
discrecionalidad de la administración.23
El sistema mixto es seguido por Escola 24 quien afirma que no parece
razonable obligar a la reincorporación pues a veces por razones de
interés público y en la buena marcha de la administración, puede
cambiarse por una razonable indemnización
Mosso Gainnini25 recuerda que la estabilidad consagrada por la S.C. es
la impropia, pues el personal ilegítimamente destituido de su cargo
deberá ser restituido en el mismo, pero ello está condicionado a que la
administración o el propio agente no opte por el pago de la
indemnización.
Si el agente no está comprendido en el tramo de las decisiones
políticas, ni tampoco es el reemplazante natural del funcionario
político, el cargo debe ser entendido como de aquellos en que el agente
tiene estabilidad administrativa y está amparado por la garantía
constitucional del art. 30 de la Constitución Provincial26

5. Inexistencia de concursos de antecedentes

El Estatuto prevé en el art. 2 que no tienen estabilidad quienes no
hubieren ingresado por un proceso de selección y se desempeñen con
idoneidad.
En realidad un verdadero principio de sana política administrativa que
se ha visto bastardeado por la Administración. Nunca, desde hace más
de veinte años, se ha llamado a concurso para ingresar a la
administración (salvo algunos casos aislados) y esta se vale de los
nombramientos o de los contratos, en la comodidad de poder rescindir

22
S.C.J.Mza 37279 - Alvea Eugenio Enrique c. Municipalidad de Godoy Cruz , por A.P.A.: 09-
08-1985, LS190 - Fs.006
23
S.C.J.Mza 46225 - PEREZ CATAN PEDRO C. MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL
ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA. 06-05-1992, LS227 - Fs.268.
24
ESCOLA:, Héctor Jorge, 2Tratado Integral de los contratos Administrativos”, Vol.II, Parte
Especial, Ed. Depalma, Buenos Aires 1979
25
MOSSO GIANNINI., César, “Estabilidad del empleado público: régimen jurídico en la
provincia de Mendoza”,La Revista del Foro de Cuyo, Suplemento Mensual Noviembre de 2003,
pág. 1
26
S.C.J.Mza. 47145 – Lombardi de Mastronardi Susana Beatriz c. Poder Ejecutivo de la Provincia
Acción Procesal Administrativa, 26-12-1990. LS218 - Fs.273.
los mismos sin indemnización. Política equivocada cobijada por la
S.C.
El Tribunal provincial ha considerado correcto que no puede requerirse
la realización de concurso como fundamento de la estabilidad pues la
misma no depende del hacer del empleado público.
Esta decisión jurisprudencial es congruente con nuestra postura que
entiende que el personal contratado, que cumple funciones de carácter
permanente no puede ser despedido sin indemnización.
Por ello la S.C. ha dicho: “No puede exigirse como condición de la
estabilidad, la realización de concurso, porque, salvo en algunos
ámbitos particulares, durante décadas la administración no ha
implementado los concursos”27.

6. Personal contratado, con sucesivas renovaciones anuales28.

¡Una práctica viciosa que ha tenido protección jurisprudencial
desconociendo la estabilidad!
La administración no realiza concursos desde hace más de veinte años
e incorpora personal permanente mediante contratos que renueva cada
año. Para colmo de males se ha derogado el art. 9 del Estatuto del
Empleado Público que establecía que transcurrido más de tres años
de la prestación temporal, la autoridad competente dispondrá su
nombramiento como personal permanente.
Este artículo ha subsistido en algunos regímenes especiales pero la
S.C. ha exigido un nuevo acto de conversión de la designación. En
ausencia del mismo, consideran que no existe estabilidad.
Una verdadera falacia, que se patentiza cuando la S.C. señala que “Si
el agente se sometió voluntariamente y sin reservas expresas a un
régimen permanente de inestabilidad --contrato temporario, en el
caso--, no puede reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en
el empleo sin violentar el principio que le impide venir contra sus
propios actos”.
El tema del sometimiento voluntario es una falacia no formal, pues no
podría el agente variar las condiciones de su ingreso. El juicio se
encuentra ilógicamente motivado, con razonamientos falsos,
arbitrarios etc. El juicio aparenta ser correcto, pero a poco que se lo

27
S.C.J.Mza., 46225 - PEREZ CATAN PEDRO C. MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL /
A.P.A.", 06-05-1992, LS.227 - Fs.268.
28
S.C.J.Mza. 62.865 “Molina, Juan A. c/ Municipalidad de San Martín s/ A.P.A.". y a) sentencia
del 23/10/1998, recaída in re 61.439 caratulada “Domínguez de Lorenzo, Arianna Cecilia c/OSEP
s/ A.P.A.", registrada en LS 283-326, publicada en LL 1999-C-415, JA 1999-II-143 y La Ley Gran
Cuyo 19999 n° 6 pág. 865. b) Sentencia del 9/10/1997, dictada en autos “Rodríguez
c/Municipalidad Luján de Cuyo” (LS 276-382).
analice no lo es.29 Más grave aún es quitarle operatividad al art. 9 (hoy
derogado) exigiendo un nuevo acto administrativo de conversión,
como lo pidiera la S.C. en “Domínguez”30.
Una arbitrariedad que desconoce la verdadera situación de los
empleados públicos que son despedidos luego de toda una vida al
servicio del Estado.
Realmente una arbitrariedad que transgrede la garantía constitucional,
donde se imputa al empleado, no cumplir con la ley de ingreso y por
ende carece de estabilidad (Ley 3.920) como si dicha decisión
dependiere del mismo, o calificando al acto de designación como
irregular y por ende inexistente, prevaliéndose de tal condición para no
pagar indemnizaciones. La irregularidad hace responsable al Estado y
no al funcionario contratado.
La S.C. confunde el personal temporario contratado, con la
designación del personal permanente mediante contrato de locación de
servicios que se renueva automáticamente. La persona contratada por
una temporada o eventualmente para una tarea técnica determinada,
como los bailarines de la vendimia, o los sonidistas, no pueden
pretender estabilidad en sus cargos. Pero, los empleados de la planta de
ejecución, que son contratados y renovados sus contratos todos los
años, pueden invocar fraude de la administración provincial y exigir la
estabilidad propia.
A nuestro juicio, el empleado contratado que cumple funciones como
personal de ejecución permanente debe ser indemnizado ante la
ruptura unilateral del contrato, no pudiendo invocarle la irregularidad
de la designación, ni el cambio de condición, ni la ley 3920. De lo
contrario la Administración debería ser condenada por los daños y
perjuicios, conjuntamente con los funcionarios que lo designaron o
revocaron la contratación.
De todos modos la práctica no ha cesado pues cuenta con la pasividad
del legislador. La Ley 8009, Presupuesto General Administración
pública, ejercicio 2009 autoriza las contrataciones de locaciones de
servicios, sólo por decreto y con intervención del Ministerio de
Hacienda31.
29
GORDILLO., Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tº 3, “El Acto Administrativo”, 9
edición, Fund. de Derecho Administrativo, Capital Federal 2007 , pág. IX 44.
30
S.C.J.Mza. “Domínguez de Lorenzo, Arianna Cecilia c/OSEP s/ A.P.A.", registrada en LS 283-
326, publicada en LL 1999-C-415, JA 1999-II-143 y La Ley Gran Cuyo 19999 n° 6 pág. 865.
31
LEY DE PRESUPUESTO 8009 “podrán incrementarse los créditos de las partidas «Locaciones
de Servicios» y «Locaciones de Obra», en la medida que ingresen aportes no reintegrables de
Organismos Nacionales o Internacionales, o el aumento se financie con incremento de fuentes de
financiamiento originadas en préstamos de Organismos Financieros Internacionales no previstos en
el Cálculo de Recursos y/o financiamiento de este presupuesto. Deberá tenerse en cuenta lo
establecido por el artículo 55 de la presente ley (Anualización de Ajustes y Nombramientos).
7.Opinión crítica respecto a las contrataciones y su estabilidad
El estatuto provincial clasifica el personal en permanente y no
permanente. Para el primero establece que el nombramiento origina la
incorporación a la carrera. El no permanente es el personal de gabinete
y el temporario, que es el que se emplea exclusivamente para realizar o
ejecutar trabajos u obras de carácter temporario, estacional o eventual,
que por su naturaleza o transitoriedad no pueden ser realizados por el
personal permanente. Esa clasificación comprende al personal que
revista el carácter de mensualizado, jornalizado, destajista y
reemplazantes32.
No habla del personal contratado y es un exceso interpretativo el que
realiza la S.C., al asimilarlo al personal eventual. El personal
contratado puede ser no permanente cuando se lo incorpora para la
realización de trabajos determinado o eventuales, o temporarios pero
de ninguna manera cuando se lo incorpora como personal permanente
para cumplir funciones propias de ejecución.
Por eso Mosso Gainnini33 sostiene que el personal contratado, tiene
nacimiento en la Ley de Presupuesto 6.109 de 1994.
La ley marco de regulación de empleo público nacional, 25.164
establece que la administración se relaciona con su personal a través de
diferentes modalidades a saber: a) con sujeción al régimen de
Queda exceptuado la Dirección General de Escuelas, para conformar la Junta Médica), el fondo
para prevención de incendios, el pase a planta del Ministerio de Desarrollo Humano, Familia y
Comunidad. Asimismo queda exceptuado el Ministerio de Salud quien podrá incrementar la partida
locaciones de servicios aranceles por pago de productividad y para los casos de mayor recaudación
y remanente de ejercicios anteriores de recursos afectados. Artículo 74 – Contrataciones Directas
de los Servicios de Asesoramientos y Otros Vinculados a la Reestructuración de la Deuda Pública
y/o Bono Aconcagua -Facúltase al Poder Ejecutivo para que a través del Ministerio de Hacienda
realice las contrataciones directas de los servicios de asesoramiento y representación legal
necesarios para la completa defensa de los intereses de la Provincia en las causas judiciales que
eventualmente se reinstauraren, vinculadas con la reestructuración de la deuda pública y/o el Bono
“Aconcagua”, como incrementar el Presupuesto de Erogaciones contra la mayor recaudación
estimada debidamente fundada para afrontar las obligaciones y gastos emergentes de dichas
contrataciones.
32
El "suplente"; su situación jurídica. La cláusula contenida en el acto de designación(hasta tanto
se provea por concurso de títulos, antecedentes y oposición de acuerdo a la reglamentación vigente)
fue, o debió ser, en la intención de quien la suscribió y de quien la aceptó, un plazo indeterminado,
pues lo contrario supondría presumir que ambas partes actuaron en fraude a la ley, haciendo
designaciones que se dicen transitorias, para no cumplir con todos y cada uno de los requisitos que
exigen las titularidades, pero con la intención de hacerlas durar “sine die”. No obstante, en los
hechos, ha venido a funcionar como una condición imposible pues, quien puede hacer estas
designaciones y llamar al concurso (director General de Escuelas) reconoce que esos cargos no
están previstos en las leyes. La carencia de estabilidad en el cargo priva a las actoras de interés
jurídico para pedir la nulidad del acto impugnado, y consecuentemente, la acción procesal
administrativa, la accesoria de daños y perjuicios, y la acción de inconstitucionalidad.
33
MOSSO GIANNINI., César, “Estabilidad del empleado público: régimen jurídico en la
provincia de Mendoza”,La Revista del Foro de Cuyo, Suplemento Mensual Noviembre de 2003,
pág. 1
estabilidad; b) con sujeción al régimen de contrataciones por tiempo
determinado y c) con sujeción al régimen de personal de gabinete o
para personal ad honorem. El régimen del personal contratado por
tiempo determinado tiene como finalidad cubrir necesidades
especiales y temporales de la administración mediante la incorporación
de agente para la prestación de servicios transitorios o estacionales no
incluidos en las funciones propias del personal permanente y que no
pueden ser cubiertos por éstos últimos. Este personal contratado por
tiempo determinado, para cubrir necesidades extras que se tratan de
satisfacer, o bien por exceso de trabajo, por las necesidades de contar
de técnico o especialistas carece de estabilidad. La ley del marco
regulatorio circunscribe al régimen de contrataciones exclusivamente
para la prestación de servicios estacionales o transitorios no incluidos
en las funciones propias del régimen de carrera y no lo puedan cubrir
con personal permanente34
La influencia de la nueva doctrina traerá como consecuencia que se de
una solución diferente a diversas cuestiones que siempre fueron
resultas a favor del estado. La Corte ha resuelto dos cuestiones
concretas: cuál es el alcance de la estabilidad del empleado público y
la procedencia de los salarios caídos durante el tiempo en que el agente
estuvo privado de su cargo. Los fundamentos que da la corte para
acordar la vigencia de la estabilidad son claros y concluyentes, dado
prevalencia a la necesidad de proteger la persona y como
consecuencia de ello no puede haber dudas como se decidirá en el
futuro la situación del personal contratado y la rebaja de las
remuneraciones35

34
ABAL., Marcelo, SOTURA., Ricardo, “Agentes contratados por la Administración Pública
Nacional. Derecho a la Estabilidad”, La Ley 21 de mayo de 2009. GENTILI., Rafael, “Marco
jurídico del Empleo Público Nacional”, E.D. 26 de agosto de 2004. Analiza la ley 25.164 que rige
para el personal civil en dependencias del P.E. y entes descentralizados. El art. 7 prevé tres
modalidades de contratación del personal a) con sujeción al régimen de estabilidad, b) con sujeción
a contrataciones por tiempo determinado y c) con sujeción al régimen de personal de gabinete de
las autoridades superiores. El régimen de estabilidad comprende del personal que ingrese por los
mecanismos de selección que se establezcan, a cargos pertenecientes al régimen de carrera cuya
financiación será prevista por ley de presupuesto. El régimen de contrataciones comprende
exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las
funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta. El
art. 47 de la ley 11.672 faculta al Jefe de Gabinete a contratar servicios personales destinados a
desarrollar estudios, proyectos y/o programas especiales en los términos que determinen la
reglamentación. Los decreto 1023/01 y 436/00, puede contratarse la realización o adquisición e
obras científicas, técnicas, artísticas cuya ejecución deba confiarse a empresa, artistas, o
especialistas que sean los únicos que pueden llevarlas a cabo. El decreto 1184/01 se reglamentó el
régimen de contrataciones de servicios personales con independencia de la fuente de
financiamiento.
35
DE LA FUENTE., Horacio H, “Estabilidad del empleado público. Situación del personal
contratado”, L.L. 2001-D-911
Gentili, 36 critica gravemente el decreto 1184/01, que posibilita la
contratación de personal permanente, que complementen las tareas de
cada jurisdicción, el mencionando régimen implican un fraude a las
normas laborales vigentes para la administración Pública Nacional,
susceptibles de generar perjuicios económicos al Estado Nacional.

Diana y Kodelia37 sostienen que la C.S. ha pulverizado la estabilidad

por una doble vía. Por un lado desconociendo en modo directo los
efectos jurídicos que le son propios, para sustituirlo por la estabilidad
impropia (derecho a indemnización) y por el otro de modo indirecto
privando de estabilidad a un amplio sector de empleados, los llamados
contratados en los casos que la ley garantice esta estabilidad.38
Duarte39 comenta el fallo Gimeno (CNT Sala VII, Gimeno Marcela por
Despido) en que se condena a pagar la indemnización de un
contratado, entendiendo que no era aplicable la LCT ni siquiera por
analogía, pues considera adecuado asimilar la relación a la Ley 25.164
de empleo público y condenar a la indemnización prevista por la
misma en el art. 11recuerda el fallo de la CNTA López Bilbao, donde
la sala cito el fallo mencionado y sostuvo que las últimas décadas del
siglo XX las contrataciones irregulares en el marco de la
Administración Nacional de excepcionales pasaron a ser utilizadas de
manera frecuente. En es orden se delinearon dos razonamientos: a) las
relaciones contractuales pasaba a ser calificadas por relaciones de
36
GENTILI. Rafael, “Marco Jurídico del Empleo Público”,E.D. 26 de agosto de 2004. Critica
gravemente el decreto 1184/01, que posibilita la contratación de personal permanente, que
complementen las tareas de cada jurisdicción, l mencionando que implican un fraude a las normas
laborales vigentes para la administración Pública Nacional, susceptibles de generar perjuicios
económicos al Estado Nacional.. Analiza la ley 25.164 que rige para el personal civil en
dependencias del P.E. y entes descentralizados. El art. 7 prevé tres modalidades de contratación
del personal a) con sujeción al régimen de estabilidad, b) con sujeción a contrataciones por tiempo
determinado y c) con sujeción al régimen de personal de gabinete de las autoridades superiores. El
régimen de estabilidad comprende del personal que ingrese por los mecanismos de selección que se
establezcan, a cargos pertenecientes al régimen de carrera cuya financiación será prevista por ley
de presupuesto. El régimen de contrataciones comprende exclusivamente la prestación de servicios
de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera,
y que no puedan ser cubiertos por personal de planta. El art. 47 de la ley 11.672 faculta al Jefe de
Gabinete a contratar servicios personales destinados a desarrollar estudios, proyectos y/o
programas especiales en los términos que determinen la reglamentación. Los decreto 1023/01 y
436/00, puede contratarse la realización o adquisición e obras científicas, técnicas, artísticas cuya
ejecución deba confiarse a empresa, artistas, o especialistas que sean los únicos que pueden
llevarlas a cabo. El decreto 1184/01 se reglamentó el régimen de contrataciones de servicios
personales con independencia de la fuente de financiamiento.
37
DIANA, Nicolás, KODELIA., Gonzalo A, “Cuando el valor histórico puede más que la mera
dogmática”, La Ley 30 de mayo de 2007.
38
DE LA FUENTE., Horacio H, “Estabilidad del empleado público. Situación del personal
contratado”, L.L. 2001-D-911
39
DUARTE., David, “La elusión de la estabilidad del empleado público”,L.L. 28 de mayo de
2009
trabajo y liquidadas de acuerdo a la LCT. Solución que debía ser
descartadas, porque no se advertía un nexo lógico ni jurídico que
permitiera pasar del presupuesto de la contratación irregular, a la
consecuencia que se le pretendía atribuir, ya que en el marco del
Empleo público existe cláusulas exorbitantes y b) por el otro lado esa
forma de contratación se vincula con la privación de la estabilidad
reconocida por el art. 14 bis de la CN máxime cunado no se preveía
compensación alguna por la extinción del contrato. La solución para
algunos en el caso Gimeno, fue aplicar la analogía, aunque no de la
LCT porque está vedada por la doctrina de la Corte el “Leroux de
Emede”. Entonces decidió que correspondía una indemnización por
cese de un mes de remuneraciones por cada año de servicios o fracción
mayor a los tres meses (art. 11 de la ley 25.164). Califica a las
contrataciones que no se adecuen a las pautas regladas, que imponen la
exigencia de demostrar las causa de un contratación temporal, como de
malversación de instrumentos legales, pues la ley de presupuesto
faculta al P.E. a contratar servicios personales para desarrollar
estudios, proyectos y programas especiales. Excluyó de las
contrataciones a los agentes de la planta permanente y no permanente
o con personas vinculadas laboral o contractualmente a la
administración nacional

Abal y Sotura40señalan que como consecuencia del congelamiento de

las vacantes gran cantidad de agentes ha sido contratados desde
entonces con el formato de locación de obras o servicios, en forma
sucesiva y reiterada durante años, como consecuencia de ello nos
encontramos que un sector de trabajadores pese a realizar tareas
semejantes a las propias de los agente públicos, ya que cumplen los
mismos horarios, reciben órdenes de sus superiores a cambio de un
honorarios que en realidad es un sueldo. Esta situación es incompatible
con el art. 14 y 14 bis de la C.N., con la protección contra el despido
arbitrario y la estabilidad del empleado público, con protección en los
Convenios Internacionales. Llaman la atención respecto a la
jurisprudencia de la C.N. en lo Contencioso Administrativo Federal,
que ha desconocido la estabilidad y los derechos de los contratados
siguiendo la jurisprudencia de la C.S. (Sala III 18/5/95 “Anguillo
c.Estado Nacional, “Mustacciolo c. Estado Nacional del 1/12/96, sala
IV “Peredo Rodolfo c. Osplad del 5/10/93). Sostiene que la garantía de
l art. 14 bis es imperativa por lo que cualquier norma de rango inferior
que la contradiga es inconstitucional (decreto 92/95 y ley 24.447 art.
40
ABAL., Marcelo, SOTURA., Ricardo, “Agentes contratados por la Administración Pública
Nacional. Derecho a la Estabilidad”,La Ley 21 de mayo de 2009
11). Cualquier acto que se realice para impedir que la protección
constitucional contra el despido arbitrario produzca sus efectos es nulo
por ser de objeto prohibido y violatorio del orden público. Concluyen
que toda norma que afecte la estabilidad es inconstitucional; en
consecuencia inoponible a los agentes que haya ingresado bajo un
régimen que posteriormente devino en impropia por vía normativa,
como el art. 14 bis no formula distinciones entre contratados o
permanentes no habría obstáculos para extender la estabilidad propia a
lo agentes que haya ingresado bajo un régimen de inestabilidad. Los
agentes contratados tendrán estabilidad siempre que los agentes
contratados sean destinados a la ejecución de tareas de giro habitual de
la actividad administrativa y que durante su desempeño acredite
idoneidad.
8. Opinión doctrinaria que priva de estabilidad y la jurisprudencia
de la S.C.
Gordillo41sostiene que el personal contratado no tiene estabilidad, pero
tiene derecho a percibir los salario caídos si es separado del cargo
antes del plazo, sin que medie culpa suya.. Escola 42señala que pueden
establecerse válidamente que existan ciertos agentes públicos a los
cuales no le sea aplicable el derecho a la estabilidad con los suplente o
interinos.
Lisa43, refiere que los principales postulados que se extraen de la
jurisprudencia son que la relación puede tener un alcance que
evidentemente no estuvo en la intención de las partes; se aplica la
teoría de los actos propios y el sometimiento voluntario; el mero
transcurso del tiempo no puede trastocar la naturaleza de la relación y
tampoco que se haya ejercido funciones propias del personal
permanente. Cita el fallo Galiano c. Banade de la C.S.J.N., 22 /08/89
que establece que la aceptación de los contratos y pertinentes
prórrogas precedidas por un régimen de inestabilidad vedan al actor
reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado
que se violaría el principio que impide venir contra los propios actos.

41
GORDILLO., Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, T 1, Parte General, 10
edición.Cap. XIII, pág. XIII-30 y ss.
42
ESCOLA:, Héctor Jorge, 2Tratado Integral de los contratos Administrativos”, Vol.II, Parte
Especial, Ed. Depalma, Buenos Aires 1979
43
LISA., Federico José, “Los elementos de la relación de empleo público en la jurisprudencia
(Sujetos, objeto y contenido”, Revista e Derecho Público, Contratos Administrativos II, Rubinzal
Culzoni, pág. 201
Mosso Gainnini44 entiende que el personal contratado no goza del
derecho a la estabilidad; clasifica en personal en permanente y no
permanente, comprendiendo este último al personal de gabinete y al
temporario. La Ley 3920 excluye de la estabilidad a los reemplazantes
e interinos, personal que no hubiese ingresado de conformidad a las
exigencias estatutarias, es decir, sin previo concurso y por el nivel
inferior del agrupamiento correspondiente. El personal contratado,
tiene nacimiento en la Ley de Presupuesto 6.109 de 1994. Se trata de
personal que presta servicios al Estado al igual que los demás
empleados públicos, con la diferencia que su contrato de locación de
servicios no se encuentra regulado por el Estado, sino por el derecho
privado. La Provincia de Mendoza tiene la posibilidad de designar
personal bajo dos regímenes distintos; a) sujeto a las disposiciones del
Estatuto del Empleado Público o b) conforme a la regulación de la
locación de servicios del C.Civil. Se ha criticado la contratación de
personal, bajo tales condiciones, ya que las tareas que desarrollan son
las mismas que las que habitualmente ejercen los empleados públicos
en general y que escapan a los que podría caracterizarse como
necesidades temporarias, eventuales y extraordinarias de la
administración. Los empleados contratados no gozan del derecho a la
estabilidad.
Desde hace décadas el Estado ha venido teniendo un comportamiento
abusivo respecto a los agentes contratados pues les hace las tareas
habituales, cumplen órdenes, restándole derechos asistenciales,
previsionales o de cobertura médica
9. La jurisprudencia de S.C. que niega estabilidad a los
contratados
La S.C. ha negado estabilidad a los contratados.

En los autos 62.865 “Molina, Juan A. c/ Municipalidad de San

Martín s/ A.P.A.".sobre el “empleado público “contratado” ha dicho:
el tema ha sido objeto de tratamiento en tres decisiones más o menos
recientes todas las cuales son absolutamente arbitrarias imputando al
empleado la desidia o el actuar fraudulento, con el solo fin de no
otorgar estabilidad

a) Sentencia del 23/10/1998, recaída in re 61.439 caratulada

“Domínguez de Lorenzo” 45. Funcionario contratado es la persona
44
MOSSO GIANNINI., César, “Estabilidad del empleado público: régimen jurídico en la
provincia de Mendoza”,La Revista del Foro de Cuyo, Suplemento Mensual Noviembre de 2003,
pág. 1
45
S.C.J.Mza. “Domínguez de Lorenzo, Arianna Cecilia c/OSEP s/ A.P.A.", registrada en LS 283-
326, publicada en LL 1999-C-415, JA 1999-II-143 y La Ley Gran Cuyo 19999 n° 6 pág. 865.
que figura en los cuadros de la Administración Pública merced a un
contrato distinto --contrato ad hoc-- del que rige a la generalidad de los
funcionarios o empleados públicos.
El vencimiento de los tres años establecidos en el art. 9° del decreto
560 no produce, automáticamente, la mutación del personal temporario
a la planta permanente, pues es necesario el dictado de un acto
administrativo que expresamente lo disponga.
Si el agente se sometió voluntariamente y sin reservas expresas a un
régimen permanente de inestabilidad --contrato temporario, en el
caso--, no puede reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en
el empleo sin violentar el principio que le impide venir contra sus
propios actos.
El Estado no está obligado a renovar o prorrogar el nombramiento
temporario de un empleado, al vencimiento del término del contrato.
Sin embargo, ello no impide que en caso de fraude --cuando la
temporalidad se use para violar el principio de estabilidad en el empleo
público-- se anulen los actos de segregación viciados por ese defecto
de los actos jurídicos.
La exigencia del dictado de ese acto administrativo no configura un
exceso ritual; de la normativa provincial transcripta surge que, como
regla, el estatuto requiere que la persona que lo invoca preste servicios
remunerados "en virtud de acto administrativo emanado de autoridad
competente" (artículo 1), por lo que el paso de una categoría a otra
exige que la autoridad competente disponga su nombramiento como
personal permanente en el agrupamiento que corresponda a la
naturaleza de las funciones que desempeñe y asigne como categoría a
la inicial del agrupamiento respectivo o la que corresponda de acuerdo
a su antigüedad.

b. La norma en análisis era el Art. 9 del Dec. 560/73 y el Tribunal

reafirmó su doctrina tradicional, que remonta al caso Ortigala c/Pvcia.
de Mendoza (LS 221-78), conforme la cual el vencimiento de los tres
años previstos en el Art. 9 del Dec. 560 no produce, automáticamente,
la mutación del personal temporario a la planta permanente siendo
necesario el dictado de un acto administrativo que expresamente lo
disponga. Dado que en ese caso el acto administrativo de conversión
no se había dictado, y no se había invocado ni probado el fraude, la
demanda interpuesta fue rechazada, aún cuando el actor a quien no se
le renovó el contrato tenía una antigüedad superior a los tres años.
c) La sentencia del 9/10/1997, dictada en autos “Rodríguez”46 En este
litigio estaba en juego el estatuto municipal (Ley 5892) y el Tribunal
concluyó que al momento de la entrada en vigencia de la ley, el actor
no tenía la antigüedad mínima de tres años, por lo que también rechazó
la demanda. El personal "contratado" que no integra la planta
permanente de la administración

10. Los fundamentos de la jurisprudencia mendocina: fraude por

renovación
La S.C. en el fallo “Domínguez de Lorenzi, Arianna C. c. Obra Social
de Empleados Públicos.47ha considerado que la categoría de contratado
o eventual no permite transformar la relación en estable, salvo la
existencia del fraude por sucesivas contrataciones anuales.
Lamentablemente concluye la S.C., que la nueva realidad de los
contratados de renovación sucesiva no constituye conducta fraudulenta
de la administración y por ende niega estabilidad a los contratados.

El régimen del personal contratado por tiempo determinado tiene como

finalidad cubrir necesidades especiales y temporales de la
administración mediante la incorporación de agente para la prestación
de servicios transitorios o estacionales no incluidos en las funciones
propias del personal permanente y que no pueden ser cubiertos por
éstos últimos. Este personal contratado por tiempo determinado, para
cubrir necesidades extras que se tratan de satisfacer, o bien por exceso
de trabajo, por la necesidades de contar de técnico o especialistas
carece de estabilidad. La ley del marco regulatorio circunscribe al
régimen de contrataciones exclusivamente para la prestación de
servicios estacionales o transitorios no incluidos en las funciones
propias del régimen de carrera y no lo puedan cubrir con personal
permanente48
46
S.C.J.Mza “Rodríguez c/Municipalidad Luján de Cuyo” (LS 276-382).
47
S.C.Mza.“Domínguez de Lorenzi, Arianna C. c. Obra Social de Empleados Públicos LA LEY
1999-C, 415 - LLGran Cuyo 1999, 866 - DJ 1999-1, 750
48
ABAL., Marcelo, SOTURA., Ricardo, “Agentes contratados por la Administración Pública
Nacional. Derecho a la Estabilidad”, La Ley 21 de mayo de 2009. GENTILI., Rafael, “Marco
jurídico del Empleo Público Nacional”, E.D. 26 de agosto de 2004. Analiza la ley 25.164 que rige
para el personal civil en dependencias del P.E. y entes descentralizados. El art. 7 prevé tres
modalidades de contratación del personal a) con sujeción al régimen de estabilidad, b) con sujeción
a contrataciones por tiempo determinado y c) con sujeción al régimen de personal de gabinete de
las autoridades superiores. El régimen de estabilidad comprende del personal que ingrese por los
mecanismos de selección que se establezcan, a cargos pertenecientes al régimen de carrera cuya
financiación será prevista por ley de presupuesto. El régimen de contrataciones comprende
exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las
funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta. El
art. 47 de la ley 11.672 faculta al Jefe de Gabinete a contratar servicios personales destinados a
Cualquier otro contrato que se celebre con la intención de soslayar el
concurso es fraudulento49.
11.Opinión de la S.C. principio general, fraude y la nueva realidad

a. El principio general es que no puede pretenderse cambio de status.

La regla sentada por la Corte Federal ("el Estado no está obligado a

renovar o prorrogar el nombramiento temporario al vencimiento del
término") ha sido apoyada por calificada doctrina nacional: "La
persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene
asignado un período determinado, está desde el comienzo de su
relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con
posterioridad, no puede pretender que su status administrativo se
trueque en otro. Si el empleo público es un contrato administrativo,
parece que el principio, general de la buena fe y la intención de las
partes presta asidero a la solución acordada por la Corte" (Bidart
Campos, Germán, "El status del personal transitorio de la
Administración", ED, 125-504 y en TSS, 1988-204).
b) La excepción: la existencia del fraude por contrataciones sucesivas
anuales.50

desarrollar estudios, proyectos y/o programas especiales en los términos que determinen la
reglamentación. Los decreto 1023/01 y 436/00, puede contratarse la realización o adquisición e
obras científicas, técnicas, artísticas cuya ejecución deba confiarse a empresa, artistas, o
especialistas que sean los únicos que pueden llevarlas a cabo. El decreto 1184/01 se reglamentó el
régimen de contrataciones de servicios personales con independencia de la fuente de
financiamiento

49
CS 30/6/1987, Jasso, Ramón, ED, 125-505 y en TSS 1988 --La Ley, 1988-B, 86--; el tribunal cita
el precedente del 5/2/1987, Ruffolo Bassilota La Corte Federal ha reconocido validez
constitucional a los contratos temporarios. En tal sentido ha dicho que dentro de la categoría de
agentes no permanentes, la ley menciona a los agentes transitorios caracterizados por la naturaleza
temporaria, eventual o estacional de las tareas para las que son designados privándolos, por esa
razón, del derecho a la estabilidad en el cargo. Consecuentemente, si los nombramientos de los
actores fueron efectuados por lapsos prefijados con independencia del agotamiento o no de las
tareas que debían cumplir, una vez transcurrido ese término los demandantes cesaron en sus cargos;
el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a los doce
meses no pueden trastrocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente
transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la Administración pues lo
contrario desvirtuaría el régimen jurídico básico de la función pública establecido por la ley.
Agrega el Superior Tribunal de la República que "la menor o mayor conveniencia de recurrir a la
creación de una estructura orgánica funcional integrada en su totalidad por agentes transitorios
constituye una decisión política administrativa, no revisable en sede judicial por estar limitado el
control jurisdiccional de los actos administrativos a los aspectos vinculados con su legitimidad" (

50
S.C.J.Mza. 57723 - SCHRAIBER DE FRUGONI, ELSA SUSANA TRIBUNAL DE CUENTAS
Y/O GOBIERNO DE LA PROVINCIA ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA.-Fecha: 17-
03-1998 , LS278 - Fs.127
La regla no impide que en los casos de fraude --cuando la
temporalidad se use para violar el principio de estabilidad en el empleo
público-- se anulen los actos de segregación viciados --justamente--
por este defecto de los actos jurídicos. Así se ha resuelto que "No
puede considerarse transitoria, a los fines indemnizatorios, la relación
laboral que vinculó a un empleado contratado con el Banco de la
Nación Argentina si entre las partes mediaron sucesivas
contrataciones anuales --verdaderas reconducciones-- durante el
lapso de nueve años y se le han reconocido todos los derechos de la
relación laboral y las obligaciones emergentes de un agente del Estado.
La contratación anual es sólo una argucia legal que tipifica el fraude
específico de la relación entablada, ya que en los hechos no ha habido
relación transitoria de trabajo como pareciera surgir de los contratos
celebrados por las partes" (CFed. Córdoba, sala B, 2/9/1985, Liendo
Tomás c. Banco de la Nación Argentina, ED, 117-458)51.
c) Una nueva realidad; no hay presunción de fraude a la ley

El sólido argumento de la S.C. Mendocina referido al fraude del

Estado cuando renueva las contrataciones del personal que incorpora
para cumplir tareas de ejecución o permanentes, naufraga cuando
sostiene que en realidad no hay presunción de fraude. Esto invierte la
carga de la prueba y legitima el obra irregular de la administración.

La S.C. sin embargo, ha sostenido que “el mero carácter de

"contratado" no puede presumirse el fraude a la ley.52
De esta manera equivocadamente legitima la práctica viciosa de la
administración, que ocasiona enormes perjuicios materiales y morales
a los administrados. Para ello se vale : "Es un viejo axioma de la
administración que a veces, en la práctica, los interinatos duran más
que las designaciones estables. Tal es la dura realidad de nuestra
administración. Pero de allí a pretender que esa práctica se pueda
elevar a principio teórico, con la consagración de la estabilidad de un
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Citas de la S.C.J.Mza. A igual resultado se llega aplicando análogamente las normas sobre
fraude en la relación laboral, como lo propicia un sector de la doctrina . Roa, Luis, "El contratado
por la Administración Pública; ¿un excluido del principio protectorio?", Doctrina Laboral, junio
1998, N° 154, p. 595; Navarro, Marcelo J., "La situación del personal contratado ad hoc en el
sector público", DT, XLVIII-B-1255; Correa, Oscar A., "Empleo público y contrato ad hoc", DT,
XLIX-A-785; Rodríguez Aldao, Ricardo, "Los contratados ¿son empleados públicos o privados?",
Legislación del Trabajo, XXIV-A-226).

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Cita de la S.C.Mza en el fallo “Domínguez”. Este punto de partida se adecua a un fenómeno cada
vez más expandido en el derecho comparado (España, Alemania, etc.); "parece que el modelo
funcionarial está perdiendo la batalla contra la laboralización del personal del sector público" DEL
SAZ, Silvia, "Contrato laboral y función pública", Madrid, Ed. Marcial Pons, 1995, p. 7).
interinato, hay un abismo que la justicia no puede por supuesto tolerar"
(Agustín Gordillo, ¿Estabilidad de un interinato?, LL 2002-A-1004).
12. Conclusiones
a. La jurisprudencia del país ha hecho justicia con la estabilidad de
los empleados públicos.
b. Ha considerado que cuando los mismos son despedidos sin
causa se deben los salarios hasta la jubilación
c. Ha dejado subsistente el régimen sancionatorio o de
incumplimientos que permitirían la ruptura con causa.
d. No se ha solucionado y dista mucho de ello, la situación de los
empleados contratados pues a los mismos se les desconoce
estabilidad y otros derechos administrativos.
e. Se les imputa el consentimiento de la relación, la inexistencia
del acto de designación, la irregularidad del mismo, como si ello
fuere consecuencia del obrar del empleado y no de la
administración.
f. Esperamos que prontamente puedan lograrse las medios
jurisprudenciales para hacer desaparecer el proceder irregular
que tanto daño causa a los agentes estatales. Los contratados ven
pasar sus años sin derecho a conservar sus empleos y mediante
falacias formales se justifica su expulsión.