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La estabilidad del empleo público fraudulentamente

"contratado"
por SANTIAGO DÍAZ CAFFERATA
26 de Abril de 2009
www.eldial.com - Suplemento de Derecho Administrativo
Id SAIJ: DACF110109

I. Introducción El art. 14 bis de la Constitución Nacional prevé que las leyes asegurarán la estabilidad del empleado
público. No obstante la claridad de tal precepto, el mismo fue ignorado durante largos años en los se discutía
bizantinamente respecto de la distinción entre la estabilidad propia e impropia, y en los que la Corte sostuvo que el
derecho allí reconocido no era absoluto, que la estabilidad quedaba satisfecha con el reconocimiento del derecho a una
indemnización y que reconocer la estabilidad del empleado público implicaría desconocer la facultad presidencial de
remover empleados de la Administración. (1) Tal situación cambió con el dictado del fallo "Madorrán", (2) en el que
finalmente se reconoció que el derecho a la estabilidad significa nada más y nada menos que el derecho a permanecer
en el cargo y prohíbe al estado la ruptura discrecional del vínculo de empleo público, añadiéndose además que este
derecho no se pierde por pertenecer a la administración pública descentralizada o porque se haya firmado un convenio
colectivo en el que se renuncia a la garantía de la estabilidad.

Ahora bien, entendemos que este es un primer paso en el camino de que sea completamente reconocido el derecho
constitucional a la estabilidad de los empleados públicos. Falta aún un segundo paso y es el de garantizar el mismo
derecho a los empleados públicos que formalmente trabajan como "contratados" pero que cumplen tareas propias de los
empleados de planta permanente.

Sobre este punto es que hemos de detenernos en el presente trabajo. A tal fin, se comenzará por precisar qué
entendemos por empleo público y qué alcances asignamos a la garantía constitucional de la estabilidad. Seguidamente,
se estudiará propiamente el tema de los empleados contratados, a cuyo fin analizaremos tanto la jurisprudencia de Corte
como otras alternativas que han brindado los tribunales inferiores.

Finalmente, y una vez que esté debidamente contextualizada la cuestión, pasaremos a formular nuestras propuestas,
señalando cuáles son los motivos que nos llevan a apartarnos de los criterios jurisprudenciales mayormente vigentes.

II. El empleo público y la estabilidad II. I. La garantía constitucional de la estabilidad: su origen y la jurisprudencia de
Corte Según lo ha puesto de resalto recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación al dictar sentencia en el
caso "Madorrán", la reforma de la Constitución Nacional producida en 1957, mediante la introducción del art. 14 bis, tuvo
como inequívoco propósito dar recepción en el texto de 1853 a los aportes y experiencias que habían tenido lugar
durante la primera mitad del siglo XX en lo que dio a llamarse el constitucionalismo social, y específicamente el primer
párrafo de tal artículo tuvo como objeto y sujeto de la reforma el universo del trabajo y el trabajador.

Al establecer la estabilidad absoluta del empleado público, se tendía a eliminar la práctica de que los puestos
administrativos fueran botín de guerra en ocasión de los cambios de gobierno, procurando proscribir la arbitrariedad
jerárquica y la práctica partidaria en la organización burocrática estatal. A su vez, reseña la Corte que el propósito
deliberado de los constituyentes de 1957 consistió en poner a los servidores del Estado al abrigo de la discrecionalidad
de las autoridades de turno y de los vaivenes de la vida política. Esta protección no tiene por objeto sólo tutelar la
dignidad del agente público frente a dichas actuaciones, sino también tributar a la realización de los fines para los cuales
existen las instituciones en la que aquéllos prestan servicios. Fue visto, y con razón, que las mencionadas circunstancias
y sus negativos resultados no conducían otro puerto que al deterioro de la función pública con notorio perjuicio de
quienes son sus destinatarios: los administrados o ciudadanos.

Por ello, concluye la Corte, "se puede advertir que la llamada estabilidad propia resulta el medio que guarda la mejor
correspondencia con los propósitos constitucionales últimamente recordados ... Dicha estabilidad, a su turno, concuerda
con el art. 16 de la Constitución Nacional dado que, si ha sido respetada, como es debido, la condición de idoneidad que
exige esta cláusula para la admisibilidad en los empleos, es razonable pensar que el propio Estado estará interesado en
continuar teniendo a su disposición un agente salvo que, si de su conducta se trata, medien razones justificadas de cese"
(considerandos cuarto, sexto y séptimo del fallo citado).

En fin, ha quedado establecido que los empleados públicos tienen estabilidad propia, por lo que no pueden ser
injustificadamente despedidos, aún cuando su relación laboral se encuentre enmarcada en convenios colectivos, en
doctrina que es de esperar se consolide. (3) II. II. El empleo público Sabido es que se han postulado diversos criterios
para distinguir el empleo público del empleo privado, tales como la aplicación del derecho público o privado, la naturaleza
del interés a satisfacer, el origen formal de la relación, la actitud recíproca de las partes o el ejercicio de un poder
delegado. (4) Por nuestra parte, en tanto que en el debate constituyente del proceso de la reforma constitucional de 1957
los convencionales se refieren a "la Administración", "la administración pública", "las autoridades de turno" o "la
organización burocrática estatal" por un lado y a "los servidores del estado" por otro (nótese la amplitud de los dos
últimos conceptos), y dado que el objeto de la reforma tendía a custodiar "el normal y eficiente funcionamiento de las
instituciones" y a evitar el "deterioro de la función pública con notorio perjuicio de los administrados", (5) entendemos que
la única interpretación coherente con tales términos y objetivos es que al introducirse el término "empleado público" se
pretendió alcanzar a todos los trabajadores cuyo empleador era el estado. (6) En tal línea, consideramos razonable
entender que cuando el mismo estado ha creado entes descentralizados o sociedades, tanto para cumplir funciones que
le son propias, como para aquellas que contingentemente desea adoptar, los trabajadores de tales entidades son
también empleados públicos. Caso contrario, caeríamos en el absurdo de aceptar que el estado podría transferir la casi
totalidad de sus actividades a entes descentralizados o sociedades, y así vaciar de todo contenido efectivo al precepto
del art. 14 bis. En sentido opuesto a nuestra postura, existe una fuerte corriente que postula que para que haya empleo
público los trabajadores deben realizar "funciones esenciales y propias de la Administración Pública", (7) doctrina que por
cierto tiene basamento en cierta jurisprudencia de la Corte de entre la que podemos destacar los fallos "Etcheverry",
"Alvarez de Franco", "Zacarías" y "Bolardi" (8) para entes autárquicos y "Deutsch" para la Municipalidad de Buenos Aires,
(9) descartando así como empleados públicos a quienes trabajan en actividades que no hacen a las funciones esenciales
del estado (tales como empleados rasos de la entonces estatal Aerolíneas Argentinas, lavanderas del Ejército, quienes
cumplen tareas de vigilancia, los dependientes del Instituto Geográfico Militar o artistas, como fueron los supuestos de
los casos precedentemente señalados).

Entendemos inadecuada esta restricción, para lo cual acudiremos nuevamente a la génesis y a los objetivos que tuvo la
inserción del art. 14 bis en el texto constitucional. Si el objeto era desterrar las arbitrariedades del ámbito de la
Administración Pública, y tratar de limitar las prácticas clientelares al no permitir que los puestos de trabajo fueran
entregados como botín a las fuerzas políticas victoriosas, no se comprende porqué razón tan nobles propósitos han de
quedar restringidos a sólo una porción de la Administración Pública, como si las arbitrariedades y las prácticas
clientelares no pudieran darse en aquellos sectores en los que se desarrollan funciones no propiamente estatales. Por
último, no puede dejar de recordarse que no es dable distinguir allí donde el texto de la ley no distingue.

Finalmente, hemos de decir que la diferencia entre el empleo público y el privado es esencial en nuestro sistema
republicano y no se limita a una distinción de derecho positivo. (10)(11). En efecto, consideramos que la existencia de un
ente público en la relación laboral hace aplicable a ésta toda una serie de principios propios ajenos a las relaciones entre
privados, tales como la igualdad de oportunidades para el acceso a cargos públicos, (12) la sujeción de la actuación de
los involucrados a la ética pública (13) o la publicidad de los actos de gobierno y el derecho de acceso a la información
pública. (14) II. III. La reglamentación de la estabilidad Si bien en el apartado anterior hemos concluido en que todos los
trabajadores del estado, de sus entes descentralizados y empresas son empleados públicos, esto no implica que todos
ellos tengan necesariamente derecho a la estabilidad en el empleo público.

En efecto, y conforme el art. 28 de nuestra Constitución Nacional, los derechos expresamente reconocidos pueden ser
reglamentados para su ejercicio. En tal sentido, interpretamos razonable la existencia de ciertas limitaciones para adquirir
la citada estabilidad. Entre ellas podemos citar la existencia de un tiempo mínimo de prestación de servicios antes de
adquirir la estabilidad. (15) También es razonable la exclusión del personal político y de gabinete, por cuanto su
presencia en la planta estatal obedece a volátiles circunstancias políticas.
Finalmente, otra limitación razonable se da en el caso de que las entidades públicas requieran de la ejecución de un
trabajo claramente temporáneo y limitado, como instalar un programa de computación o un equipamiento de aire
acondicionado en una determinada oficina, casos en los cuales sería ajeno a toda lógica incorporar a tales trabajadores a
la planta permanente.

III. La situación de los contratados III. I. El empleo público en el derecho positivo Respecto de la situación del empleo
público en nuestro país expone muy didácticamente Agüero Piñero que los distintos estatutos que regulan en la Nación,
provincias y municipios los derechos, deberes y prohibiciones de los agentes públicos, prevén en cada uno de sus
ámbitos quiénes adquieren el derecho a la estabilidad y quiénes no. En tal sentido, podemos distinguir en primer lugar a
quienes integran la "planta permanente", es decir, quienes ingresan a la Administración siguiendo los procedimientos
establecidos para tal fin y cumpliendo con todos los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico, a quienes se les
reconoce el derecho a la estabilidad una vez confirmados expresa o implícitamente luego de pasado el período de
prueba.

En segundo lugar, según la legislación vigente, el personal "no permanente" es aquél que presta un servicio personal al
estado pero en el marco de una relación ab initio señalada como de carácter transitorio, lo cual abarca al personal
político, de gabinete, contratados, transitorios y personal regido por la Ley de Contrato de Trabajo 20.744. Finalmente,
puede observarse que hay supuestos en los que la Administración procura no crear relación de dependencia con ciertas
personas, por lo que recurre a figuras contractuales de derecho privado, tales como la locación de servicios, locación de
obra o contratos de consultoría, haciéndoles facturar como proveedores por su retribución. (16) III. II. Los empleados
"contratados" Si bien estrictamente hablando todos los empleados públicos son contratados, ya que su ingreso a la
función pública parte de un acuerdo con su empleador, se suele reservar tal denominación a aquellos trabajadores que
se relacionan con el estado por plazos determinados. (17) Respecto de estos trabajadores hemos de concentrar el
análisis.

La figura del empleado público contratado tal como está legislada por el art. 9 de la Ley 25.164 (y regímenes similares)
es impecable y carece de todo reproche constitucional. Ninguna duda ofrece el hecho de que si la Administración Pública
tiene una necesidad temporánea y estacional es lógico que contrate a una persona por un tiempo determinado, y sin
concederle la garantía constitucional prevista por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, lo cual no es más que la
razonable reglamentación del derecho en los términos del art. 28 de la misma Constitución Nacional, tal como ya
adelantáramos en el apartado II.III del presente. (18) Ahora bien, se observa en la práctica cotidiana que amplios
sectores de la Administración Pública han desvirtuado esta figura. Por un lado, cuando determinados sectores de la
Administración (que no requerirían empleados contratados sino efectivos) renuevan anualmente unos empleados
contratados por otros, todos los cuales cumplen tareas propias del personal permanente. Esta práctica permite multiplicar
(bien que sucesivamente) a los beneficiarios del empleo público, lo que es utilizado por quienes deben brindar puestos
de trabajo en pago de numerosas deudas políticas o poseen largas listas de amigos o familiares a quienes desean
favorecer.

Por otro lado, también se desvirtúa la figura mediante la nefasta costumbre de tomar empleados bajo el régimen de
contratación para que cumplan tareas propias del personal permanente, y luego renovar indefinidamente tales
contrataciones. En este segundo caso, amén de quitar al empleado de su derecho a la estabilidad, se lo tiene explícita o
implícitamente amenazado con que deberá obedecer al jefe de turno, so pena de la no renovación del contrato,
vulnerando así la independencia de los trabajadores. En tal sentido, vale recordar frase de Petracchi cuando en la
disidencia en "Molinas" indicó, con cita de la Corte de Estados Unidos, "no cabe esperar que, quien depende de la
voluntad de otro para permanecer en su cargo, actúe en forma independiente respecto de este último". (19) De la
situación de inestabilidad surgen distintos inconvenientes para estos trabajadores tales como mayores dificultades para
obtener créditos, no ser considerado parte del escalafón o el ver restringido el derecho al ascenso, derecho que
podemos interpretar como virtual o implícito. (20) No obstante, los reclamos judiciales han surgido principalmente de la
no renovación de los contratos, en algunos casos solicitando el pago de una indemnización, y en otros peticionando se
haga efectiva la garantía constitucional de la estabilidad. De tales reclamos judiciales, analizaremos primeramente
aquellos que han sido resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

IV. Los empleados públicos "contratados" y la jurisprudencia de la Corte IV.I "Rieffolo Basilotta" (21) La Corte resolvió en
1987, remitiéndose al Dictamen del Procurador General, el reclamo de un empleado de la D.G.I. que había trabajado
primero como contratado y luego como transitorio (22), cumpliendo tareas en total por dos años y medio. Si bien se
rechazó la demanda, el argumento del Procurador abría una ventana para futuros reclamos, en tanto decía: "Por otra
parte, señalé como uno de los datos fácticos a tener en cuenta el tiempo durante el cual el actor trabajó en el organismo,
el que de ningún modo me parece asaz prolongado como para hacer suponer un desvío de poder en la autoridad
administrativa, que tienda a mantener al agente en una prolongadísima situación de inestabilidad mientras ejerce
funciones administrativas comunes, burlando así la garantía contenida en el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional,
reglamentada por el Régimen de la ley 22.140, en sus arts. 10, 15, 16 y concordantes".

En esta misma causa se hace el siguiente razonamiento: "El mero transcurso del tiempo y el sobrepasar los 12 meses en
funciones, lapso requerido por la ley para que el personal permanente adquiera estabilidad, (23) no puede trastocar de
por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente no permanente y no ha sido transferido a la otra
categoría por acto expreso de la Administración ... Una conclusión así llevaría a la autoridad administrativa a tener que
interrumpir en todos los casos el vínculo con el personal no permanente antes de que transcurran los 12 meses, so pena
de que -en caso contrario- los agentes quedaran incorporados automáticamente al cuerpo permanente". Este primer fallo
es sumamente interesante, por cuanto más allá de las circunstancias de hecho del caso particular, permitía interpretar,
contrario sensu, que si un agente trabajara durante un tiempo suficientemente prolongado en situación de inestabilidad,
mientras ejerce funciones administrativas comunes, podría hacer suponer que nos encontramos frente a un caso de
desviación de poder, que procura burlar la garantía constitucional de la estabilidad del empleado público consagrada por
el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

IV.II "Jasso" (24) La Cámara Federal de Apelaciones de Paraná había interpretado que, de acuerdo al estatuto legal
aplicable, el personal transitorio mantenía su carácter mientras subsistieran las tareas a las que estaba afectado, y que
durante ese lapso no podía ser removido sino por las causales previstas en el art. 49 de la Ley 22.140, por lo que el
nombramiento de nuevos agentes en los puestos que ocupaban los demandantes sin mención de motivo alguno que lo
justificara, importaba una cesantía encubierta del personal anterior que tornaba al acto de designación en
manifiestamente arbitrario.

La Corte, por el contrario, indicó que el personal transitorio y contratado carecía de estabilidad, extinguiéndose
automáticamente el vínculo por el mero vencimiento del término convenido. Citando a "Rieffolo Basilotta" reitera: "el mero
transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a los doce meses no puede trastocar de por sí
la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto
expreso de la Administración, pues lo contrario desvirtuaría el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública establecido
por la ley".

Además de ello, se agrega una auténtica "perlita", sobre la que volveremos más adelante. Se relata en el fallo "... desde
su creación el Centro de Frontera de Paso de los Libres contó con una estructura orgánico funcional integrada en su
totalidad por agentes transitorios", indicándose al respecto "La mayor o menor conveniencia de recurrir a la creación de
tales cargos constituye una decisión de política administrativa no revisable en sede judicial, por estar limitado el control
jurisdiccional de los actos administrativos a los aspectos vinculados con su legitimidad".

IV.III "Filgueira de Alvarez"(25) En este caso la Corte agrega un nuevo argumento para rechazar la pretensión de quien
había trabajado como "contratada" por el lapso de ocho años en tareas propias de la planta orgánica permanente.
Sostiene allí que no puede reclamar estabilidad quien ha suscrito contratos de servicios en los que se pactaba que la
Administración podía rescindir el vínculo sin expresión de causa, ya que considera aplicable en tal caso la doctrina según
la cual "el voluntario sometimiento, sin reservas expresas, a un régimen jurídico comporta un inequívoco acatamiento que
determina la improcedencia de su impugnación ulterior".

IV. IV. "Marignac"(26) En este fallo, del cual sólo se publicaron los sumarios, se reiteran los argumentos de que el prestar
servicios por más de doce meses no cambia la situación de quien ha ingresado como transitorio, que la mayor o menor
conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transitorias o permanentes del personal constituye una decisión
de política administrativa no revisable en sede judicial y que el actor debió haber oportunamente cuestionado su
designación temporal.

Además de ello, se agregan dos nuevos elementos de juicio referidos al origen de la relación. El primero, es que se
afirma "el ingreso de empleados en la administración pública sólo puede tener origen en un acto expreso del poder
administrador".

En segundo lugar, se indica "El carácter permanente de las tareas asignadas no importa borrar el título que dio origen a
su nombramiento".
IV.V. "Bolardi"(27) La Corte confirmó un fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que había
hecho lugar a la demanda, en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo, a quien había sido contratado por más de
veinte años.

La Corte nos alegra en cuanto indica "no obstante el nomen juris utilizado (...), no pueden caber dudas de que la
conducta de la demandada demostró una realidad material que no sólo no se compadece con lo que ahora manifiesta en
el pleito, sino aun con los requerimientos que su propia reglamentación le impone en relación al carácter excepcional y
extraordinario que debe guiar la contratación del personal no permanente, que justifica la contratación únicamente para
necesidades imposibles de cubrir con los procedimientos normales". Más adelante afirma también: "no parece admisible
que sea la propia administración quien invoque prerrogativas que la ley le ha otorgado con carácter excepcional, cuando
con anterioridad y a pesar de contar con servicios jurídicos de asesoramiento permanente, recurrió a sistemas de
contratación no compatibles con su propia reglamentación"(las negritas me pertenecen).

Allí se destacan tres elementos claves, ausentes en otros precedentes de la materia: el primero, la importancia de la
realidad material. El segundo, el carácter excepcional y extraordinario de la contratación de personal no permanente. El
tercero, el énfasis en que no puede ser quien incumplió las normas el que luego invoque ello a su favor.

No obstante, no podemos dejar de señalar que la Corte trata la cuestión en el marco del derecho laboral, sosteniendo
que tal marco puede ser aplicado al personal no jerárquico de los entes estatales, y se sobreentiende que el resultado
del pleito podría ser distinto si se aplicaran normas de derecho público a la situación de autos.

IV. VI. "Gil" y "Galiano"(28) En estos fallos, de los cuales también sólo se publicaron los sumarios, se reiteran los
argumentos ya expuestos de que el prestar servicios por más de doce meses no cambia la situación de quien ha
ingresado como transitorio, que la mayor o menor conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transitorias o
permanentes del personal constituye una decisión de política administrativa no revisable en sede judicial, que el actor
debió haber oportunamente cuestionado su designación temporal por cuanto sino se interpreta que se ha sometido
voluntariamente a un determinado régimen jurídico y que el carácter permanente de las tareas asignadas no borra el
título que dio origen a su nombramiento.

IV. VII. "Castelluccio"(29) El actor había sido empleado público de la Municipalidad de Buenos Aires por más de ocho
años, primero como personal temporario y luego como transitorio. La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones hizo
lugar a la demanda en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo, valorando que de la prueba producida surgía que
aquél había desempeñado funciones que excedían el marco de transitoriedad propio de la contratación temporal y
sosteniendo que cuando el contrato que une a las partes es fraudulento, no pueden luego éstas hacer valer la voluntad
allí expresada.

La Corte, remitiéndose al dictamen del Procurador General, revocó la sentencia indicando que había sido errónea la
aplicación del derecho laboral, por cuanto correspondía el régimen de derecho público.

IV. VIII. "Vaquero"(30) La actora había trabajado durante más de nueve años para distintos sectores de la Administración
Pública y la Cámara Federal de la Plata admitió la demanda sosteniendo que la contratación estatal había sido
fraudulenta y un abuso de las formas legales para eludir la garantía constitucional del art. 14 bis. La Corte revocó el
pronunciamiento con meras citas de fallos anteriores.

V. La aplicación supletoria de la Ley de Contrato de Trabajo V. I. La aplicación de la LCT como régimen general Así
referidos los precedentes de la Corte Suprema, haremos un alto para evaluar la aplicación de la Ley de Contrato de
Trabajo para los empleados "contratados" de la Administración Pública. En primer lugar veremos si es jurídicamente
correcta la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo a los empleados públicos como régimen general, y en segundo
lugar analizaremos la aplicación de la misma ley como "válvula de escape" para los casos específicos de los
"contratados".

Respecto del primer punto, diremos que paralelamente con lo que ocurre en todo el mundo, en nuestro país desde
mediados de la década de 1940 se está desarrollando un proceso al que se ha denominado "laboralización" o
"privatización" del empleo público, consistente en que los empleados públicos se rijan por las normas de derecho laboral
en lugar de aquellas propias del derecho público, (31) lo cual ha sido aceptado por la Corte Suprema de Justicia en los
precedentes "Etcheverry", "Alvarez de Franco", "Zacarías", "Bolardi" (32) y más recientemente "Santípolo" (33) para
entes autárquicos y en "Deutsch" para la Municipalidad de Buenos Aires. (34) Esto no constituye un elemento
particularmente relevante en todo lo que concierne a la mayoría de los aspectos de la relación laboral, tales como
licencias, remuneraciones o sanciones, por cuanto tanto las soluciones previstas por la Ley 25.164, en los distintos
regímenes particulares de las distintas actividades, como las de la Ley de Contrato de Trabajo son diversas pero en
general compatibles con el texto constitucional.

Por ello consideramos que tal régimen puede ser aplicado a los trabajadores públicos bien que con dos limitaciones. En
primer lugar, la de la estabilidad en el empleo público recientemente reconocida en el caso "Madorrán". En segundo
lugar, la aplicación de los principios republicanos que surgen de los arts. 1; 16 y 36 de la Constitución Nacional y a los
que hemos hecho referencia en el apartado II. II. del presente trabajo.

V. II. La aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo como régimen supletorio Independientemente de la aplicación de la
Ley de Contrato de Trabajo como régimen general para los empleados públicos, también encontramos jurisprudencia que
ha considerado que se puede aplicar este régimen para sortear las injusticias que presenta la jurisprudencia de la Corte
para el caso de los contratados.(35) Interpretamos que no es esa la solución correcta, por cuanto se basa en el
razonamiento de que al encontrarse frente a una laguna del derecho administrativo, corresponde remitirse al derecho
laboral para tomar de allí las soluciones.

Pero esa opción no es válida, ya que no hay laguna normativa alguna, por el contrario, el art. 14 bis de la Constitución
Nacional da la solución expresa al caso de los contratados: todo empleado público tiene derecho a la estabilidad. Y,
eventualmente, conforme el art. 16 del Código Civil, (36) las lagunas deben resolverse primeramente acudiendo a las
normas análogas, en este caso las del ámbito del derecho público, en las que además podemos encontrar las soluciones
necesarias para el caso, tal como se desarrolla a lo largo del presente artículo.

Esta idea de que a falta de norma específica en el empleo público debe completarse el sistema jurídico primeramente
dentro del ámbito del derecho público la encontramos en un antiguo fallo de Corte: "Caveggio". (37).En el caso, la Ley
16.946 habilitaba al Director General de la D.G.I. a remover al personal que considerara prescindible, sin prever ninguna
indemnización para los agentes removidos. Si bien la Corte convalidó los despidos (por interpretar que el derecho a la
estabilidad no es absoluto) (38), resolvió que los cesanteados tenían derecho a una indemnización, para lo cual acudió a
la Ley 17.343, que también autorizaba a prescindir de empleados públicos pero previendo una compensación.(39) Así,
por caso, si el trabajador "contratado" que fue injustamente despedido no demandare reclamando la reincorporación al
cargo sino solamente una indemnización monetaria, caso en el cual si hay una laguna normativa, sostenemos que las
pautas a utilizar no han de ser las de la Ley de Contrato de Trabajo sino las del último párrafo del art. 11 de la Ley de
Empleo Público, 25.164, por ser la norma más cercana.

Eventualmente puede recurrirse a normas de derecho laboral o privado para completar el régimen público, pero no debe
sustituirse a este último "in totum". Para ello seguimos el precedente "Valdez",(40) en el que se discutía sobre la
actualización de los créditos laborales de un empleado público, y en el cual se aceptó la aplicación de una norma de
derecho privado "como guía".

VI. Los empleados públicos "contratados" y la solución que se propugna VI. I. Las tareas asignadas y la realidad material
La Corte Suprema señaló en "Marignac", "Gil" y "Galiano"(41)que no constituye un elemento a tomar en cuenta para
fallar el hecho de que los empleados formalmente "contratados" para labores transitorias desempeñaran tareas propias
del personal de planta permanente.

Respecto a estos precedentes, coincidimos con lo expresado por de la Fuente, en cuanto señala que cuando la Corte
dice que lo pactado en el contrato (redactado unilateralmente por la Administración) debe prevalecer, aunque las tareas
desempeñadas por el trabajador desmientan lo acordado, es lo mismo que decir que las partes pueden convenir
válidamente apartarse de lo dispuesto por una ley imperativa, de orden público, que, como sabemos, prohíbe
expresamente que la contratación recaiga sobre tareas permanentes, y la admite sólo cuando tenga por objeto servicios
o tareas transitorias y ocasionales.

Este argumento, dice el mismo autor, es contra legem, peligroso por legitimar la violación de una ley imperativa, expresa,
y de directa y especial aplicación al caso, y particularmente grave por provenir de la misma Corte Suprema. (42)
Adviértase que de seguir el argumento de la Corte, la Administración podría incluso hacer firmar un contrato de locación
de inmueble al trabajador, y pagarle un cierto monto mensual, y los jueces nunca deberían examinar qué relación existe
entre lo pactado y la realidad.
Por el contrario, consideramos que el camino correcto es el que surge de "Bolardi", (43) donde se sostuvo que debía
primar la realidad material por sobre las formas jurídicas utilizadas, y más específicamente de "Rieffolo Basilotta"(44)
donde la Corte expresó que si un agente trabajara durante un tiempo suficientemente prolongado en situación de
inestabilidad, mientras ejerce funciones administrativas comunes, debemos concluir que nos encontramos frente a un
caso de desviación de poder, que procura burlar la garantía constitucional de la estabilidad del empleado público
consagrada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

Y, por cierto, ni la desviación de poder ni la burla a una garantía constitucional pueden ser convalidados, o los
operadores jurídicos nos limitaremos a operar en un sistema meramente formalista, alejado de la realidad de los hechos.

Dijimos que la norma que prevé la figura de los contratados es impecable (III.II), pero ello no nos puede hacer cerrar los
ojos respecto de cuando es utilizada de un modo contrario a los fines que llevaron a su dictado.

VI. II. El acto expreso de la Administración También hemos referido que la Corte Suprema ha sostenido que para que un
trabajador sea considerado empleado público (o empleado público de planta permanente a quienes sólo se les reconoce
la condición de contratados) es necesario un acto expreso de la Administración que integre al trabajador en tales
regímenes.

En tal punto, pareciera que se busca seguir la línea de otros precedentes referidos a contrataciones administrativas tales
como "Espacio", "Cadipsa"; "Mas Consultores Empresas" e "Ingeniería Omega" en los que se estableció que en materia
de contratos públicos la Administración se halla sujeta al principio de legalidad, y que la validez y eficacia de los
contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales
pertinentes en cuanto a la forma y procedimiento de contratación.(45) En el caso particular del empleo público es
particularmente claro que tal doctrina no es utilizable. En efecto, que quien se integre a la Administración sea
formalmente nombrado por ella sería sin duda lo más razonable y normal en un país civilizado y probablemente de tal
consideración provenga el origen de esta corriente doctrinal y jurisprudencial. Sin embargo, una vez situados en la
realidad actual, y al observar la presencia de numerosos trabajadores que cumplen tareas para el estado (y aunque les
falte la designación expresa como empleados efectivos), no podemos cerrar los ojos a esa realidad y dejar de tomar por
empleados públicos a quienes sin duda lo son.

Analógicamente, podemos tomar el planteo de Baró para el supuesto de trabajador público que pasaba el año de trabajo
y no era expresamente confirmado en su puesto por la Administración Pública, donde sostenía que debía tenérselo por
tácitamente confirmado, por cuanto la postura contraria sería irrazonable y contraria al sentido y finalidad de las normas
del caso, ya que implicaría "aceptar ... que el mero incumplimiento por parte de la Administración del trámite reglado al
que debe ajustarse y que no es ajeno al interés del servicio, puede ser causa para dejar sin efecto una designación o
para transformar indefinidamente -es decir, sin término- en inestable la situación de sus agentes, lo que evidentemente
no parece conciliable con el artículo 14 bis de la Constitución Nacional ni ajustado a requisitos esenciales de los actos
administrativos".(46) En fin, debemos evitar elevar a dogma un mero formalismo y cerrar los ojos ante la realidad
material. En los más diversos ámbitos del derecho es claro que en contradicción entre la forma y la realidad no puede
hacerse prevalecer a la primera, especialmente si una de las partes ha actuado de mala fe (tal como se señala en
"Bolardi"). Es claro que la Administración Pública debe actuar de buena fe respecto de los ciudadanos con los que se
relaciona y así lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte, que ha afirmado: "Resulta decisivo subrayar que el principio
cardinal de la buena fe rige por igual en el campo del derecho privado y en el del derecho público, por lo que carece de
todo asidero pretender retacear su vigencia en el ámbito de este último".(47) Por el contrario, es evidente que si la
Administración hace firmar a alguien un contrato por tiempo determinado cuando necesita un empleado de planta
permanente y en tales condiciones hubiera correspondido que lo contratara, no puede luego la misma Administración
invocar tal artimaña a su favor, precisamente por ser un actuar contrario a la buena fe (tal como se señala en "Bolardi").

Finalmente, y este es el punto de mayor importancia, llevando al extremo el argumento de la Corte deberíamos aceptar
que la Administración pudiera no nombrar por acto expreso a ningún trabajador público o pudiera no nombrar por acto
expreso a ningún trabajador público como efectivo, casos en los cuales ninguno de los dependientes estatales tendría
estabilidad.

Vemos entonces, por reducción al absurdo, que convalidar el argumento de la Corte implicaría una clara burla al art. 14
bis de la Constitución Nacional. Esta norma intenta prevenir las previsibles arbitrariedades de los funcionarios públicos
que buscarán constantemente el modo de que los trabajadores estatales estén en constante inestabilidad y a su
disposición, y quedaría completamente vacua de aceptarse que por el mero recurso de hacer trabajar a alguien sin acto
expreso la garantía constitucional no fuese operativa.

VI. III. La discrecionalidad para nombrar "contratados" Al comentar el fallo "Jasso" (48) resaltamos que allí la Corte
expresó: "... desde su creación el Centro de Frontera de Paso de los Libres contó con una estructura orgánico funcional
integrada en su totalidad por agentes transitorios", señalando a su vez: "La mayor o menor conveniencia de recurrir a la
creación de tales cargos constituye una decisión de política administrativa no revisable en sede judicial, por estar limitado
el control jurisdiccional de los actos administrativos a los aspectos vinculados con su legitimidad".

Esta afirmación de la Corte va en consonancia con lo que repiten funcionarios estatales y jueces en numerosas
oportunidades, esto es, que la Administración es libre de nombrar empleados efectivos o contratados, o de renovar a
estos últimos sus contratos cuantas veces le parezca conveniente, por que ello se encuentra dentro del ámbito de sus
facultades discrecionales.(49) No nos tiembla el pulso para calificar tal doctrina como una auténtica barrabasada jurídica.
O, en el mejor de los casos, una concepción antiquísima y obsoleta de las facultades discrecionales de los funcionarios
administrativos. La facultad discrecional es la potestad que tiene el funcionario público de elegir entre dos o más
opciones igualmente válidas para la ley, pero no autoriza a hacer algo que la ley no permite o prohíbe expresamente. Así
lo leemos en mejores precedentes de la misma Corte y en la doctrina especializada.

En el precedente "Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente de los Derechos
Humanos" (50) la Corte señaló que mientras en algunos casos el ordenamiento jurídico regula la actividad administrativa
en todos sus aspectos, reemplazando el criterio del órgano estatal por el predeterminado como más conveniente para el
interés público, reduciéndose la actividad a la constatación del presupuesto fáctico y a la aplicación de la ley (poderes
reglados), las facultades o potestades de ejercicio discrecional se dan cuando el legislador autoriza a quien debe aplicar
la norma en el caso concreto para que realice una estimación subjetiva que completará el cuadro legal, al no imponer por
anticipado la conducta a seguir. Ahora bien, la discrecionalidad, sigue diciendo la Corte, no se identifica con la falta de
norma sino que por el contrario proviene de una ley que la limita. (51) En nuestro caso, el art. 9 de la Ley 25.164
expresa: "El régimen de contrataciones de personal por tiempo determinado comprenderá exclusivamente la prestación
de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no
puedan ser cubiertos por personal de planta permanente". (52) Es claro entonces que ningún funcionario tiene facultades
(ni regladas ni discrecionales) para nombrar empleados contratados sino es para la prestación de servicios de carácter
transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por
personal de planta permanente.

Todo nombramiento de un contratado para tareas propias de la planta permanente o para tareas no estacionales es
dictado en abierta y profunda contradicción del régimen jurídico y así debe ser declarado, constituyendo una actuación
ilegítima del funcionario que así lo disponga.

VI. IV. El consentimiento voluntario a un régimen jurídico Debemos considerar que las objeciones que hemos planteado
precedentemente a las soluciones que viene dando la jurisprudencia a la realidad de los empleados "contratados" en
fraude a la ley, podrían ser salvadas si eventualmente el trabajador consintiera tal situación. En efecto, es sorprendente
la invocación que hacen la Corte Suprema de Justicia y otros tribunales inferiores al supuesto consentimiento voluntario
que prestan a un determinado régimen jurídico quienes trabajan en relación de dependencia con el estado. En el ámbito
del derecho privado se ha entendido hace largo tiempo ya, que en una relación laboral hay una parte fuerte y otra débil,
que necesita protección. En efecto, por lo general el trabajador no se encuentra en condiciones de elegir con total
libertad qué trabajo ha de tomar, y mucho menos de discutir bajo qué condiciones el trabajo se va a llevar a cabo. Por el
contrario, necesita su sustento y se encuentra en un mercado laboral agresivo. Tal es el fundamento de que el derecho
laboral sea por naturaleza tuitivo. Así, no puede utilizarse en contra del trabajador la doctrina de los actos propios con la
misma fuerza que en las demás ramas del derecho, ya que el trabajador no es enteramente libre para tomar decisiones,
sino que actúa compelido por las circunstancias adversas y la necesidad de sustento.

Ahora bien, a juzgar por los precedentes citados desde "Filgueira de Alvarez"(53) en adelante, pareciera que por algún
motivo que al autor de este trabajo escapa, el empleado que entra a trabajar en el ámbito de la Administración Pública es
una especie de "superhombre", que no se encuentra en esa situación de inferioridad respecto de su empleador sino que
tiene igual fuerza para negociar que el estado argentino, y por ello a él si le es enteramente aplicable la doctrina de los
actos propios.

Esta situación, de que algunos trabajadores se encuentren a resguardo de la aplicación de la teoría de los actos propios,
y a otros le sea aplicable, vulnera frontalmente la garantía de la igualdad ante la ley prevista por el artículo 16 de la
Constitución Nacional.

Respecto de este punto, resulta esperanzador de que quien es hoy ministro de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, Dra. Elena I. Higton de Nolasco, se haya pronunciado en los siguientes términos cuando era juez de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil: "Resulta a mi entender palmario que en principio, no se puede aplicar la doctrina de
los propios actos a un trabajador al que se lo somete a un régimen jurídico, por el sólo hecho de no haber cuestionado
desde el origen el sistema ... Es decir, si bien en lugar de ingresar por nombramiento, el actor comenzó sus tareas bajo
contrato, se trata de un contrato que se suscribe por adhesión, absolutamente ajeno a la autonomía de la voluntad del
operario".

Continúa diciendo: "Aún cuando no sea estrictamente aplicable al caso la normativa sobre contrato de trabajo, hay
ciertos principios generales -legales y constitucionales- que no pueden ser obviados; menos por el Estado que -como
dice el actor- debe garantizarlos. Ciertamente el orden público laboral obtiene normas imperativas e impide determinados
actos o conductas, restándoles validez, o establece situaciones que pueden ser solamente alteradas en beneficio del
trabajador. La naturaleza imperativa del derecho laboral lo distingue del derecho privado y lo integra en un orden público,
siendo explicable tal característica en función de la naturaleza misma de las relaciones económicas que exigen una
regulación inderogable, mínima, acorde con el concepto de los derechos sociales del individuo. La jurisprudencia ha
dicho que la finalidad del orden público es la de corregir abusos de derecho y evitar injusticias en la organización social, y
que para ello se establecen normas de aplicación obligatoria e independientes de la voluntad de las partes, a la cual
incluso sustituyen. El criterio se basa en que se trata de una relación originariamente de carácter privado, más las
características económicas y educativas de las partes conforman un elemento de instauración de determinadas políticas
dentro del Estado moderno. No puede meramente predicarse la igualdad ante la ley como un mero formalismo, sino que
debe lograrse un equilibrio diferente para que ésta sea una realidad ejercitable. Es decir que cuando se trata de una
relación empleado- empleador hay límites a la autonomía de la voluntad, dispuestos en miras del interés general. De ahí
que existan derechos irrenunciables, lo cual impide que el empleador fije las condiciones de trabajo aprovechando la
desigualdad económica y cultural que existe con el trabajador".

Finalmente, indica: "Es de toda evidencia que no puede pasarse por alto que no se trata ... de una relación contractual
privada sino de derecho administrativo. Mas, si el Estado no puede permanecer indiferente ante la renuncia de derechos
que ha reconocido expresamente a favor de los trabajadores, teniendo en cuenta circunstancias de carácter social y
económico, ni la naturaleza imperativa del derecho laboral que lo distingue del privado, tiene consistencia la queja del
apelante según la cual tampoco pueden obviarse todos los principios por ser el Estado el contratante, ni puede incurrirse
en fraude laboral a través de la evasión de disposiciones básicas".(54) VI. V. La aplicación de la garantía constitucional
de la estabilidad Hemos dicho que ninguna duda ofrece el hecho de que si la Administración Pública tiene una necesidad
temporánea y estacional es lógico que contrate a una persona por un tiempo determinado, y sin concederle la garantía
constitucional prevista por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, lo cual no es más que la razonable reglamentación
de un derecho en los términos del art. 28 de la misma Constitución Nacional.

Hecha tal salvedad, hemos de decir que de no darse situaciones objetivas que justifiquen la contratación temporal (e
independientemente del modo en que se haya concretado la incorporación de esa persona a la Administración Pública)
estaremos en presencia de una persona que presta servicios como trabajador para la Administración Pública, es decir,
un empleado público según cómo lo conceptuáramos en el apartado segundo.

Consentido que se trata de un empleado público, tiene derecho a la estabilidad que prevé el art. 14 bis de la Constitución
Nacional. En efecto, porque la estabilidad es la regla y no se da en el caso el supuesto excepcional (necesidad que debe
ser cubierta en forma temporánea o estacional) que autorice a apartarse de la regla general de la estabilidad.

A su vez, surge prístinamente que tal conclusión es plenamente coherente con lo postulado por la Corte en el citado caso
"Madorrán", ya que si hubiera determinados empleados públicos no comprendidos por tal garantía (y pudieran ser
despedidos a cambio de una indemnización), estos empleados estarían sujetos a la discrecionalidad de las autoridades
de turno y de los vaivenes de la vida política, reapareciendo así la práctica de que sus puestos administrativos fueran
botín de guerra en ocasión de los cambios de gobierno, lo que a su vez haría reaparecer la arbitrariedad jerárquica y la
práctica partidaria en la organización burocrática estatal.

Así, al incluirse a todos aquellos que prestan servicios para la Administración Pública como sujetos con derecho a no ser
despedidos no sólo se tutela la dignidad del agente público frente a dichas actuaciones, sino también se tributa a la
realización de los fines para los cuales existen las instituciones en la que aquéllos prestan servicios, en resguardo a los
administrados o ciudadanos.

Y sin duda, a poco que observemos las motivaciones que llevaron a los convencionales de 1957 a incluir esta garantía,
no podemos menos que concluir que el sentido de la misma es proteger la buena marcha de la Administración, a cuyo fin
se considera que lo mejor para esta última es que su planta se remueva lo menos posible, buscando proteger a quienes
prestan servicios de las (ya por entonces frecuentes) prácticas por medio de las cuales se tiene constantemente en vilo a
los servidores públicos, exponiéndolos o a los deseos de renovar la planta para hacer ingresar a militantes del partido de
turno, o a las arbitrariedades de quienes están de paso por la función pública.

En fin, si se observa una contradicción entre el texto constitucional y una determinada práctica de los funcionarios
públicos, no podemos menos que dar primacía a la norma constitucional.

VII. "Se acata pero no se cumple" Creemos haber planteado con suficiente claridad y firmeza jurídica que el empleado
público "contratado" tiene derecho a la estabilidad constitucional. Pero no podemos dejar de observar que nuestra
posición es minoritaria.

Quizás esto se deba a la consabida tendencia que existe en nuestro país a defender prácticamente cualquier absurdo
que provenga del Estado, pensando que con esto se lo favorece, sin advertirse que la constante perturbación del sistema
jurídico no hace más que perjudicar al mismo estado a mediano y largo plazo.

Pero probablemente, también gran parte de las resistencias que genera la efectiva aplicación del precepto constitucional
de la estabilidad del empleado público tengan su origen en que es una norma que carece de un pacífico consenso en la
sociedad.

En efecto, ronda en nuestro país (como en muchos más) el estereotipo de que el empleado público es un ser mediocre y
holgazán, cuyo trabajo es escaso y de mala calidad, y que además goza de numerosas prebendas legales, de entre las
que se destaca (como particularmente hiriente) la mentada estabilidad en el empleo. En consecuencia, los
administradores y los jueces que no reconocen la estabilidad plenamente a los empleados públicos no están sino
"haciendo justicia" a pequeña escala en contra de estos seres excesivamente aventajados.

No nos caben dudas de que, efectivamente, la garantía constitucional puede ser revisada (tema sobre el que no
profundizaremos en este trabajo, proponiendo brevemente que los agentes públicos cuenten con estabilidad por un
período largo de tiempo, quizás seis años, y se vayan renovando escalonadamente en períodos no coincidentes con los
eleccionarios).

Pero definitivamente, sostenemos que mientras tal garantía forme parte de nuestro texto constitucional, debe ser
enteramente seguida como parte integrante del mismo, cúspide de nuestro sistema jurídico. Es preferible acatar y cumplir
con tal garantía (aún considerándola injusta y a desgano), antes que caer una vez más en la tan remanida costumbre de
reconocer la validez de la norma pero sin cumplirla, lo cual no hace más que relajar el cumplimiento del sistema jurídico
todo y la confianza en el mismo. (55) VIII. Conclusión Hemos señalado que son empleados públicos todos aquellos que
trabajan para el Estado y sus entidades descentralizadas (II.II), y tienen por regla general derecho a la estabilidad salvo
los supuestos excepcionales en los que es una razonable reglamentación excluir tal garantía, tales como el personal a
prueba, el personal político y de gabinete o el convocado en función de una necesidad transitoria (II.III).

Ahora bien, si bajo el ropaje de una necesidad transitoria la Administración contrata a un trabajador que le es necesario
en forma estable, tal designación es fraudulenta por cuanto el funcionario que así lo designa se excede en sus funciones
por utilizar una figura legal de un modo contrario a los objetivos que llevaron a instaurarla (V.I), no pudiéndose invocar
que fue consentida por el trabajador (V.IV.) y siendo intrascendente la existencia o no de un acto expreso de la
Administración que designe al trabajador como empleado público o como empleado público estable, por cuanto no se
pueden cerrar los ojos a la realidad, que prima sobre los formalismos (V.II).

Por ello, el trabajador que fue "contratado" para cumplir tareas propias de un empleado estable tiene derecho a ser
reintegrado al ámbito de la Administración, para lo cual debe resolverse el caso utilizándose primeramente las normas de
derecho público (IV.II).
Esta solución es la única compatible con el actual texto constitucional, y debe ser aplicable en tanto no se reforme el
mismo (VII), ya que lo contrario es primeramente abrir la puerta a la arbitrariedad de los funcionarios públicos, y más
mediatamente conducir al país a la anarquía, por relajarse el cumplimiento de las normas jurídicas (VII).

NOTAS AL PIE:

(*) Abogado (Univ. Nac. de Córdoba). Magister en Derecho Administrativo (Univ. Austral). Ex- becario del Centro de
Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Fac. de Derecho de la Univ. Nac. de Córdoba. Adscripto a las cátedras de
Derecho Administrativo, Derecho Procesal Administrativo y Derecho Político de la Fac. de Derecho de la Univ. Nac. de
Córdoba. Docente de cursos de capacitación de la Asociación de Magistrados de la Justicia Nacional. Actualmente se
desempeña como prosecretario del Juzgado Federal de Villa María.

(1) Véanse los precedentes "Cuello", "Enrique", "García", "Brasesco", "Tornese" y "Romero de Martino" de Fallos
255:293; 261:336; 261:361; 266:159; 272:99 y 307:539.

(2) Fallos 330:1989. (elDial - AA3CFF) (3) BUTELER, Alfonso, "La estabilidad del empleado público (a propósito de lo
decidido por la Corte Suprema en la causa ´Madorrán´)", en LL 2007-C,284.

(4) Según la interesante reseña de GUIBOURG, Ricardo A., "El contrato de trabajo y la naturaleza jurídica del empleo
público" en Legislación del Trabajo, Tomo XXVII-A (enero-julio) 1979, p. 481. (5) En tal sentido, véanse los
considerandos cuarto a séptimo del citado fallo "Madorrán".

(6) Con más precisión, el Estado Nacional. No creemos que esta norma deba aplicarse directamente a las provincias y a
los municipios, porque se está invadiendo la facultad de darse sus propias instituciones políticas (art. 5 de la Constitución
Nacional).

(7) DROMI, Roberto, "Derecho administrativo", 5° edición, Ediciones Ciudad Argentina, Bs. As. 1996, pág. 378;
MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo Tomo III-B", 4° edición, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998,
págs. 15 y ss. En igual sentido FARRANDO, Ismael (h), PÉREZ HUALDE, Alejandro y ÁBALOS, M. Gabriela en la obra
colectiva "Manual de derecho administrativo", dirigida por Ismael Farrando (h) y Patricia R. Martínez, Depalma, Bs. As.,
2000, pág. 347.

(8) Fallos 244:196; 295:80; 310:464 y 311:2799 respectivamente.

(9) Fallos 306:1236.

(10) Ya que eventualmente la estabilidad del empleado público podría suprimirse del texto de la Constitución Nacional en
una reforma, tal como lo analizaremos en el apartado VI. En el mismo sentido, una eventual reforma legislativa podría
unificar los regímenes de las leyes 20.744 y 25.164.

(11) En contra, véase GUIBOURG, Ricardo A., idem nota 3.

(12) Art. 16 de la Constitución Nacional.

(13) Art. 36 de la Constitución Nacional, último párrafo.

(14) Art. 1 de la Constitución Nacional. Para ampliar: DÍAZ CAFFERATA, Santiago, "Derecho de acceso a la información
pública. Situación actual y propuestas para una ley", en "Lecciones y Ensayos", Revista de la Fac. de Derecho de la
U.B.A., N° 86, en prensa.

(15) A fin de que los órganos estatales puedan verificar las condiciones personales del trabajador. Esta figura está
prevista por el art. 17 inc. a de la Ley 25.164, se encontraba también en el art. 10 de la Ley 22.140 y aparece en normas
similares. Con más precisión deberíamos habernos referido a los anexos de las normas. No obstante, se omiten las
referencias a los anexos por ser ello común en la práctica jurídica y en honor a la brevedad. El mismo criterio se ha
seguido en el resto de la obra.

(16) AGÜERO PIÑERO, J. Pablo, "Los ´contratados´ de la administración y su protección jurídica", en "Catorce bis",
publicación de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social - Filial Córdoba, N° 41, Abril/
Septiembre 2008, ps. 16/ 27.

(17) AGÜERO PIÑERO, J. Pablo, ibidem.

(18) Incluso, no efectuamos ningún reparo a que un empleado público trabaje por un tiempo superior al del término de
prueba, ya sea mediante un contrato o una sucesión de ellos, en la medida en que exista una necesidad que justifique
razonablemente la existencia de una relación no permanente.

(19) Fallos 314:1091 (http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos falloId=620 15). (20) BIELSA,

Rafael, "La función pública", Depalma Editor, Bs. As., 1960, p.22.

(21) Fallos 310: 195 (http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos falloId=590 46). (22) El

contratado y el transitorio eran dos figuras distintas en el marco del entonces vigente Régimen Jurídico Básico de la
Función Pública, Ley 22.140.

(23) Según el art. 10 de la Ley 22.140 entonces vigente. Similar disposición tiene el art. 17 inc. a) de la Ley 25.164.

(24) Fallos 310: 1390. (http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos falloId=593 38) (25) Fallos

310: 2117 (http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos falloId=595 57). En el caso no examinaba
una sentencia de fondo, sino una excepción de falta de acción que había opuesto la demandada, alegando que la
contratada no tenía derecho a accionar en los términos del art. 40 de la Ley 22.140, similar al actual art. 39 de la Ley
25.164.

(26) Fallos 310:2927(http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos fal loId=59693) (27) Fallos 311:

2799 (http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos falloId=605 24). (28) Fallos 312:245
(http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos falloId=605 92) y 312:1371
(http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos falloId=609 14). (29) Resolución del 5 de octubre de
1999, no publicada en la colección "Fallos", pero disponible en la página www.csjn.gov.ar.

(30) Resolución del 23 de agosto de 2001, no publicada en la colección "Fallos", pero disponible en la página
www.csjn.gov.ar.

(31) Al respecto, véanse DE LA FUENTE, Horacio H., "La privatización del empleo público (Primera Parte)", LL
2001-B,984 y ZUNINO, Rodolfo "La laboralización del contrato de empleo público" en "Catorce bis", publicación de la
Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social - Filial Córdoba, N° 41, Abril/Septiembre 2008, ps.
5/ 14.

(32) Citados en las notas 7 a 10.

(33) Resolución del 16 de diciembre de 2008, disponible en la página www.csjn.gov.ar.

(34) Fallos 306:1236.

(35) Véanse, entre otros, "Rezzet, Fernando Valentín c/ Instituto de Obra Social del Ejército IOSE s/ despido", Cám. Nac.
Apel. Trabajo, Sala VI, 24/5/2006, SD. 58.892 (elDial - AL16FA) y "Olguín, Alberto Eidee y otro c/ Estado Nacional
Jefatura de Gabinete de Ministros Sec. de Deporte Subs. de Desarrollo y Fomento Deportivo s/ despido", Cám. Nac.
Apel. Trabajo, Sala I, 19/9/2006, SD. 83.836. También "Castellucio", nota 35.

(36) Aplicable en tanto se considera que los títulos preliminares del Código Civil no pertenecen exclusivamente al
derecho civil sino a todas las ramas del derecho. Entre otros, CASSAGNE, Juan Carlos, "Derecho administrativo Tomo I",
8° ed., Abeledo Perrot, Bs. As., 2006, pág. 141.

(37) Fallos 276:265.

(38) Se encontraba vigente la jurisprudencia a la que hicimos referencia en la nota 1.

(39) LUQUI, Roberto Enrique, "La estabilidad del empleado público frente a las leyes de racionalización y
prescindibilidad", La Ley T. 139, pág. 68.

(40) Fallos 295:937.

(41) Citados en los apartados IV.IV y IV.VI.

(42) DE LA FUENTE, Horacio H., "Estabilidad del empleado público. Situación del personal contratado", en L.L.
2001-D,911.

(43) Citado en el apartado IV.V.

(44) Citado en el apartados IV.I.

(45) Fallos 316:3157 (elDial - AA1BE9); 323:1146 (elDial - AA6A0); 323:1515 y 323:3924 (elDial - AA776).

(46) BARÓ, Daisy L., "La relación de empleo público", Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1982, p. 23.

(47) Fallos 311:2385 (http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos falloId=604 11 ). Para ampliar,

véase COVIELLO, Pedro J. J., "La teoría general del Contrato administrativo a través de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación", en "130 años de la Procuración del Tesoro de la Nación- 1863-1993", págs. 98 a 137,
y especialmente los precedentes citados en p. 134: 182:502; 298:265; 305:1011; 311:970; 313:376; 315:890; 315:1299;
316:212 y 316:382.

(48) Apartado IV. II (49) Incluso en doctrina, tal posición es repetida por LÓPEZ CALDERÓN, Javier y FACIO, Rodolfo E.,
"El personal contratado por la administración pública (a propósito del caso ´Vaquero´)" en R.D.A., N° 42, Lexis Nexos,
págs 393/ 400.

(50) Fallos 315: 1361.

(51) Respecto de las potestades discrecionales en la doctrina, véanse, entre muchísimos otros: SESIN, Domingo,
"Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica", Depalma, Bs. As., 1994; GARCÍA DE ENTERRÍA,
Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, "Curso de Derecho Administrativo", 7° Ed., Civitas, Madrid, 1995, Tomo I, p.
442 y ss.; COMADIRA, Julio Rodolfo, "La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control
judicial", E.D. 186, 600; ÁVALOS, Eduardo, "Control judicial de la actividad administrativa" en la obra colectiva "Derecho
Procesal Administrativo Tomo II" dirigida por Ignacio Vélez Funes, Alveroni Ediciones, 2004, ps. 145/ 175; y LUQUI,
Roberto Enrique, "Revisión judicial de la actividad administrativa", Tomo I, 2005, Astrea, Bs. As., p. 194 y ss..

(52) En términos similares se expresaba la Ley 22.140 que establecía: "Art.13: El personal contratado será afectado
exclusivamente a la realización de servicios que, por su naturaleza y transitoriedad, no puedan ser cumplidos por
personal permanente, no debiendo desempeñar funciones distintas de las establecidas en el contrato. Art.14: El personal
transitorio será destinado exclusivamente a la ejecución de servicios, explotaciones, obras o tareas de carácter
temporario, eventual o estacional, que no puedan ser realizados por personal permanente, no debiendo cumplir tareas
distintas de aquéllas para las que haya sido designado".

(53) Apartado IV.III.

(54) "Bonino, Gabriel J. y otros c. M.C.B.A.", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, 09/3/2001, L.L.
2001-E,129.

(55) Para ampliar este punto, véase NINO, Carlos, "Un país margen de la ley", 1° Ed., Bs.As., Ariel, 2005.

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