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AUTOS N°129.369 ZEBALLOS, MARÍA S.

C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE
MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO
 
MENDOZA, 09 DE JUNIO DE 2.009.
 
            Y VISTOS:
            Los presentes autos arriba intitulados, llamados a resolver a fs. 181.
            RESULTANDO:
            A fs.77/89 la actora por intermedio de representante conforme ratificación  y con
patrocinio letrado interpone formal ACCIÓN DE AMPARO        en contra del
GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA a fin de que en el estadio procesal
oportuno se disponga la anulación de la decisión del demandado por la cual rescinde la
vinculación de naturaleza laboral mantenida con la actora y ordene en consecuencia su
inmediata reincorporación a su puesto habitual de trabajo, declarando asimismo la
nulidad de los instrumentos por los cuales el Gobierno Provincial otorgó trabajo a la
accionante –sucesivos contratos de locación de servicios-. En subsidio solicita el pago
de indemnización por el daño generado análoga a la establecida por la L.20.744 con más
el agravamiento dispuesto por los arts. 1 y 2 de la L.25.323.
            Conjuntamente con la demanda solicita medida cautelar innovativa concedida
conforme resolución de fs. 125/126 y 130 de autos, previa vista a la contraria y
rechazada por la Cámara interviniente de acuerdo al recurso de apelación interpuesto
por la demandada.
            A fs. 114/115 el Poder Ejecutivo provincial rinde informe circunstanciado.
            A fs. 121 toma intervención Fiscalía de Estado.
            A fs. 151 se dicta auto de sustanciación de pruebas.
            A fs. 157/158, 159/160, 161 y 175/176 se rinden declaraciones testimo-
niales.         
            A fs. 181 se llaman autos para sentencia.
CONSIDERANDO:
 
            1) AMPARO: VÍA IDÓNEA:
La acción de amparo Es una acción autónoma que tiene un objeto propio, el de restituir
la situación jurídica restringida o el de que cese inmediatamente la lesión constitucional
implicando un derecho de los particulares a la jurisdicción ( GÓMEZ, CLAUDIO
DANIEL, Acción de Amparo, Ad Vocatus, Bs.As. 1999, p. 37).
El art. 43 de la C.N. expresamente nos dice que toda persona puede interponer acción
rápida y expedita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo
contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma
actual e inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta constitución.
El dec-ley 2589/75 modif. por ley 6504 recepta y reglamenta esta garantía
constitucional estableciendo para la interposición de la acción requisitos a cum-
plimentar.
Corresponde entonces analizar si en el presente se cumplen con los respectivos
requisitos.
2)REQUISITOS:
            2-a) Formales:
            2-a-1) Plazo:
En cuanto al plazo, el art. 13 dispone que debe articularse dentro de los diez días de la
fecha en que el afectado tomó conocimiento del hecho, acto u omisión que reputa
violatorio de sus derechos constitucionales habiendo denunciado el amparista que el
plazo debe computarse a partir de que tomó conocimiento de la resolución que se ataca
el día 18-02-09 conforme constancias de fs. 182 del expediente administrativo ofrecido
como prueba
            En los presentes la acción fue incoada el día 27-02-2009, encontrándose vigente
el plazo acordado por el art. 13 de la L.A.
            2-a-2) Formas de la demanda:
Los requisitos formales de los Artículos 17 y 18 también se encuentran cumplidos.
           
            2-b) Sustanciales: 
             Acto de autoridad pública. Arbitrariedad o ilegalidad manifiestas:
            Es presupuesto de la acción de amparo contra el estado, sus organismos o
agentes, la acreditación del obrar por omisión o comisión que amenaza, restringe o
lesiona los derechos de un ciudadano que ostenta un derecho subjetivo o por lo menos
un interés jurídicamente protegido.
Tanto la prueba del acto como la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad  del mismo, es un
requisito esencial e ineludible, que no puede ser subsanado ni suplido por el Juez que
entienda en el amparo.
Se predica la ilegalidad de un acto o conducta cuando no concuerda con la norma
jurídica que prescribe lo debido: la ilegalidad desconoce u aplica mal la norma que
legalmente corresponde (MORELO, AUGUSTO: Las garantías del proceso justo y el
amparo, LA LEY 1986 A, p. 1483).
Dicha ilegalidad debe ser manifiesta, es decir que la turbación del derecho
constitucional debe ser grosera, quedando pues, fuera del amparo las cuestiones
opinables. Lo manifiesto significaría un juicio que corresponde a todos sin distinción ni
dudas (SAGÜÈS, PEDRO: Derecho Procesal Constitucional, LA LEY 1981 C, P. 867).
 
            El presente amparo persigue, de conformidad a los hechos expuestos en la
demanda, que el Poder Ejecutivo provincial anule la decisión adoptada en ejercicio de la
cláusula quinta del contrato de locación de servicios celebrado con la actora, por la cual 
rescinde el mismo  de manera unilateral, y se disponga en consecuencia su inmediata
incorporación al puesto habitual de trabajo y su reinserción al régimen de empleados de
planta permanente, previa declaración de nulidad de los sucesivos contratos de locación
en virtud de los cuales la accionante se desempeñara como empleada de la demandada
desde el año 2.005.
            Señala que el Estado mediante una conducta fraudulenta y abusiva, ha cercenado
sus derechos constitucionales amparados por el art. 14bis de nuestra Carta Magna.
            En su informe circunstanciado, la demandada sostiene que la modalidad
empleada fue la del personal temporario, con tareas o servicios previstos en el contrato
de locación, normada por los arts. 5 y 8 del decreto 560/73, siendo de aplicación a este
tipo de vinculación las normas del derecho civil, excluyendo las de carácter laboral, y
resultando en lo demás normativa aplicable el Estatuto del Empleado Público, salvo el
derecho a la estabilidad pretendido, reñido con la forma de vinculación.
            Surge de la prueba instrumental y testimoniales  rendidas en autos que la actora
ingresó a trabajar a la Administración Pública a través de la celebración de un contrato
de locación de servicios, desempeñando las tareas para las que se la contrató de manera
ininterrumpida desde el 12 de agosto de 2.005 hasta el 01 de julio de 2.008.
            Dichas tareas, conforme las testimoniales de fs. 157/158, 159/160, 161 y
175/176, eran exactamente las mismas que prestaba el personal de planta permanente de
la Dirección de Personas Jurídicas y en el mismo horario, lo que resulta de las tarjetas
de marcación incorporadas, además de los dichos de los testigos.
            Se advierte además, que por lo menos dos períodos continuó desempeñando sus
funciones sin contrato, el cual se renovó trascurridos varios meses.
            Del dictamen acompañado con el informe circunstanciado resulta que el Estado
también le reconoció los derechos correspondientes a su estado de gravidez,
manteniéndola en el cargo.
            Si bien durante muchos años el Estado ha sostenido las contrataciones de
personal por intermedio de la figura civil de la locación de servicios, con el aval de la
C.S.J.N. desde hace ya un tiempo, la doctrina y la jurisprudencia han ido especificando
los casos en los cuales el uso de esta figura le está permitido al estado, sobre todo luego
de la incorporación de los pactos internacionales con jerarquía constitucional que
completan las disposiciones de los arts. 14, 14bis, 17 y 19 de nuestra C.N.
            Estos aires que se han visto plasmados en sendos fallos del T.S.C.A.B.A.
han llevado a la doctrina a considerar   que el régimen del personal contratado por el
Estado queda restringido a aquellos casos en que dicha contratación lo ha sido por
tiempo determinado, teniendo como finalidad cubrir necesidades especiales y
temporales, no incluidas en las funciones propias del personal permanente, y que no
pueden ser cumplidas por estos últimos.
            A pesar de la claridad meridiana que respecto a este punto tienen los regímenes
nacionales y provinciales de la función pública, corroborados inclusive por L.25.564, el
Estado viene asumiendo hace décadas un comportamiento abusivo respecto de los
agentes contratados, incorporándolos a la estructura orgánica de la Administración,
debiendo cumplir el mismo horario que los empleados con estabilidad y recibiendo
órdenes de los superiores jerárquicos para ejercer las mismas cargas.
            El Dr. Ernesto Bustelo comentando el fallo “Madorrán” de la C.S.J.N.  sostiene
que la estabilidad pregonada por nuestro más alto tribunal en el empleo público requiere
la posibilidad de ingreso de los agentes al mismo en igualdad real de oportunidades, es
decir, que propugna la necesidad de concurso para acceder a los cargos de planta
permanente del Estado. Concluye que en los casos en los que el Estado, abusando de su
derecho ha sostenido relaciones atípicas e ilegales de contratación, no puede hacer uso
de las prerrogativas contractuales y separarlos unilateral y arbitrariamente del cargo, por
lo menos hasta tanto se llame el cargo y se cubra en legal forma, debiendo ser declarada
por los jueces la ilegitimidad del acto por el cual se dispuso la cesantía.
            De la lectura de la L. 7970 ratificatoria del Decreto 3166 se advierte que el
Estado provincial legisló el ingreso por el régimen de concurso de los agentes
comprendidos en el escalafón general para el personal de la Administración Pública
provincial entre otros, disponiendo que quienes con anterioridad al 19-01-06 se hallaran
subrogando ininterrumpidamente cargos con vacantes efectivas, adquirían dichos cargos
aunque no cumplieran los requisitos establecidos para los mismos.
            Si bien de la lectura de dicha norma podría en una primera etapa entenderse que
la misma se refiere sólo a los agentes de planta permanente que estuvieran subrogando
otros cargos vacantes de mayor jerarquía o escalafón, de la lectura teleológica de la
paritaria que se ratifica, y sobre todo teniendo en cuenta como expuse ut supra, que el
Estado no puede de manera alguna abusar del derecho por estar comprendido dentro de
lo dispuesto por el art. 1071C.C. y obligado al ejercicio regular de la actividad, que la
hoy amparista, quien prestaba funciones desde agosto de 2.005 en forma ininterrumpida
mediante la modalidad contractual o sin ella, ejerciendo idénticas tareas que sus
compañeros de planta permanente, en el mismo horario y bajo la misma supervisión
jerárquica, no pudo ser excluida de la Administración invocando una cláusula de
contratación civil nula de nulidad absoluta.
            Por ende la rescisión que le fuera notificada conforme instrumental agregada a
fs. 73 carece de todo valor e idoneidad jurídica, debiendo por lo tanto el Estado
reincorporar a la Sra. María Soledad Zeballos a la planta permanente del Estado
Provincial bajo el régimen del Estatuto del Empleado Público.
            No desconozco, como señala la propia actora en su petición en subsidio, que
algunos tribunales del país han aplicado como solución analógica las disposiciones de la
L.20.744 y sus normas complementarias en vez de ordenar su incorporación. Sin
embargo considero que conforme el art. 1 de la L.7970 la Provincia de Mendoza
específicamente previó para los casos como los de la amparista en acuerdo paritario con
los representantes gremiales, la incorporación directa de quienes se encontraban en
situación de estabilidad anómala, razón por la cual corresponde estarse a la finalidad de
la ley. Esto y sobre todo teniendo en cuenta que conforme señalan entre otros los Dres.
Marcelo Abal y Ricardo Sotura  cambian los aires con la nueva integración de la Corte
Nacional, pronta a resolver el caso “Sánchez, Carlos Próspero c/ Auditoría General de la
Nación s/ Despido”, lo que se advierte claramente de la incorporación del instituto
“amicus curiae” al proceso y de los fallos “Madorrán” y “Ruiz” dictados
teleológicamente en este sentido.
            No puedo dejar de considerar que el Estado jamás puede vulnerar las le-yes
amparándose en la trasgresión de normas transitorias para subsumir al individuo y sobre
todo que debe ser quien mediante el ejemplo ejerza regularmente sus derechos,
debiendo declararse nulos todos los actos que contradigan tales consideraciones.
            Por todo lo expuesto, doctrina, jurisprudencia y normativa citada, corresponde
hacer lugar al presente amparo y en consecuencia ordenar al Estado de la Provincia de
Mendoza incorpore a la Sra. María Soledad Zeballos a la planta permanente del
personal de la Administración Pública provincial desde la fecha en que la actora fue
impedida de realizar sus tareas habituales.
            Corresponde que las costas y costos del presente proceso sean soportadas por la
demandada en virtud del principio chiovendano de la derrota, y se regulen los
honorarios profesionales de conformidad con la labor realizada en autos en virtud de lo
prescripto por el art. 10 de la L. 3641-1304/75.
Por la normativa reseñada y la correspondiente de la Ley de Amparo y del C.P.C., y
doctrina y jurisprudencia citada
RESUELVO:
1) Hacer lugar a la acción de amparo impetrada por la SRA. MARÍA SO-LEDAD
ZEALLOS en contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza, y en consecuencia
ordenar al Estado de la Provincia de Mendoza incorpore a la Sra. María Soledad
Zeballos a la planta permanente del personal de la Administración Pública provincial
desde la fecha en que la actora fue impedida de realizar sus tareas habituales.
2) Condenar al demandado al pago de las costas y costos del presente pro-ceso.
3) Regular los honorarios profesionales de los DRES. ROBERTO MONETTI en la
suma de PESOS DOS MIL QUINIENTOS($2.500); MARÍA JI-MENA MURCIA en la
suma de PESOS CINCO MIL ($5.000) GABRIEL OR-BELLI, MARÍA DEL VALLE
NANCLARES, SUSANA ROCANDIO y HUGO FERRERO en la suma de PESOS UN
MIL TRESCIENTOS DOCE ($1.312) A CADA UNO DE ELLOS, a la fecha de esta
resolución. (art. 10 L.A.).
            4) Firme que sea la presente resolución, ordénese el archivo de las presentes
actuaciones.
            CÓPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. Fdo:     Fabiana Martinelli - Juez

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