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PREGUNTA INVESTIGATIVA
¿La estabilidad laboral reforzada de un empleado nombrado en provisionalidad, es
una condición que le otorga estabilidad laboral absoluta?
MARCO DE REFERENCIA
En el artículo 5º del Decreto 2400 de 1968, encontramos la primera regulación
normativa respecto a la forma de vinculación a la administración, en la que se
establecieron tres tipos de nombramientos en cargos públicos:
Las designaciones para empleos de libre nombramiento y remoción tendrán
el carácter de nombramientos ordinarios. La autoridad nominadora, en todo
caso, tendrá en cuenta para proveerlos que la persona en quien recaiga el
nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo.
Los nombramientos para empleos de carrera se producirán en períodos de
prueba y recaerán en las personas que sean seleccionadas mediante
sistema de mérito, de acuerdo con los reglamentos de cada carrera. Una
vez que la persona designada haya superado satisfactoriamente el período
de prueba y que su nombre sea inscrito en el respectivo escalafón, será
ratificado en su cargo como empleado de carrera.
Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer
transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de
acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera. El período
provisional no podrá exceder cuatro meses.
Luego, por medio de la Ley 36 de 1982, se modificó el periodo máximo en un
cargo público otorgado mediante la figura de la provisionalidad, a doce (12)
meses.
Posteriormente el articulo 7º de la Ley 61 de 1987, redujo el periodo máximo de
los cargos públicos en provisionalidad estableciendo que:
El nombramiento provisional no podrá tener una duración superior de cuatro
(4) meses, salvo cuando se trate de proveer empleos cuyo titular se
encuentre en comisión de estudios, o cuando el Consejo Superior del
Servicio Civil lo prorrogue a solicitud debidamente motivada de la entidad
interesada. En acto en el que se disponga la prórroga se establecerá el
término máximo de la duración de la misma, que no podrá exceder de
cuatro (4) meses. En ningún caso podrá haber más de una prórroga, ni
hacerse nombramiento provisional a un empleado que haya ingresado a la
Carrera Administrativa.
Hasta este punto podemos afirmar que la figura de la provisionalidad, antes de la
expedición de la Constitución Política de 1991, era utilizada para proveer temporal
o transitoriamente cargos de carrera administrativa con personas que no
realizaron el respectivo concurso de méritos; por lo cual, sin necesidad de motivar
la decisión, se podía declarar insubsistente al empleado.
A partir de 1991, con la Constitución Política, por su carácter humanista y en
busca de dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado, se considera el
recurso humano como un factor fundamental, clasificando de esta manera a los
empleados en miembros de las corporaciones públicas, trabajadores oficiales y
empleados públicos, estos últimos podrán ser nombrados en propiedad, periodo
de prueba, libre nombramiento y remoción, y en provisionalidad.
Por otra parte, el artículo 10 de la Ley 27 de 1992, dispuso la provisión como un
mecanismo de vinculación subsidiario a las demás formas de vinculación, además,
el uso de esta figura se limitó a las necesidades presentadas por las entidades
estatales de suplir los cargos vacantes en forma temporal o transitoria, mientras se
realizaba el respectivo concurso de méritos para la asignación del cargo.
Luego, la Ley 443 de 1998 estableció como primera medida el uso de la figura del
encargo y de manera residual o subsidiaria el nombramiento en provisionalidad; a
su vez, definió específicamente la figura de la provisionalidad, exigiendo previo
concurso de méritos a la utilización del mecanismo de la provisionalidad.
A su vez, el Decreto reglamentario de la mencionada Ley, en su capítulo II expone
de manera concreta las características que envuelven el nombramiento
provisional; específicamente en su artículo 4º que define puntualmente la
provisionalidad, expone cómo se adquiere el carácter provisional de un empleado
que se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción cuando “en
virtud de la ley o de una decisión de la Corte Constitucional se convierta en cargo
de carrera” (Consejo de Estado, 1998, Decreto 1572); es decir, por cambio en la
naturaleza del cargo.
Por último, la Ley 909 de 2004 en su articulo 5º establece que “los empleos de
carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen
separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por
el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos
mediante encargo con servidores públicos de carrera”; lo que evidencia un
sustancial cambio normativo de los empleados vinculados mediante
provisionalidad, intentando así dar solución a las prolongadas e indefinidas
relaciones laborales provisionales con el Estado.
De antaño, en nuestro sistema jurídico se había reconocido una protección
excepcional para aquellas personas que se encontraban frente a una condición o
circunstancia especial, y taxativamente la ley señalaba los casos en que procedía,
como en el fuero de maternidad, la protección de estabilidad en el evento de
acoso laboral en el fuero sindical, la de no ser despedido sin justa causa después
de una antigüedad de 10 años en la empresa con la entrada en vigencia de la Ley
50 de 1990, el fuero de los miembros de la junta directiva del sindicato, la
protección especial de no ser despedido en el periodo de la negociación de un
conflicto colectivo de trabajo, todos de creación legal.
En la actualidad se han adicionado jurisprudencialmente, por parte de la Corte
Constitucional, nuevos fueros o protecciones de estabilidad laboral reforzada, que
por ser emanados por parte del máximo órgano protector de los derechos
fundamentales, se deben atender en plenitud. Estos nuevos fueros de creación
jurisprudencial son: 1) fuero de la salud, 2) el fuero de maternidad, 3) el fuero de
paternidad, 4) el fuero de prepensionados. (Camacho & Romero, 2018).
Debido a la imperiosa protección de los derechos fundamentales se han ido
disolviendo instituciones como la terminación del contrato de trabajo sin justa
causa y aun con justa causa, que bajo la óptica de la Corte Constitucional cada
vez más se acerca a una sanción disciplinaria, y la identidad única de los contratos
a termino fijo y por duración de obra o labor, que han ido mutando la intangibilidad
de lo acordado por las partes en cuanto a la fecha de su vencimiento,
desapareciendo del escenario laboral para dar paso a una estabilidad casi
absoluta. (Camacho & Romero, 2018, p. 8).
Esto, en la figura que nos interesa, ha mutado la estabilidad relativa de los
empleados nombrados en provisionalidad, en una estabilidad, igual que en materia
privada, casi absoluta, por cuenta de la altiva protección de los derechos
fundamentales por parte del órgano protector de la Carta Magna.
Conclusión
Los empleados públicos que se encuentran vinculados a la administración bajo la
figura de la provisionalidad gozan, en términos generales, administrativos y
jurisprudenciales, de una estabilidad laboral intermedia, que si bien es cierto, no
les garantiza una permanencia total en las plazas que ocupan, les brinda la
garantía por lo menos de que la causa por la que se les desvincula, sea justa, y
por ende el acto que así lo dispone sea debidamente motivado.
En Colombia, la ley permite que cuando exista una vacancia definitiva o temporal,
o si por razones del servicio se requiera del personal pertinente para que la
administracion preste los servicios necesarios y obligatorios, se puede hacer uso
de la vinculacion de aquellos a través de la provisionalidad, mientras que estos
mismos cargos se proveen o son ocupados en propiedad, por aquel que supere el
concurso de méritos dentro de la carrera administrativa.
Si bien es cierto, no existe una regulación normativa o taxativamente demarcada
en la ley, sobre los empleados provisionales, su desarrollo o protección en cuanto
a la estabilidad laboral en si, le ha correspondido a las altas cortes, haciendo el
análisis a través de casos particulares, donde se han visto conculcados derechos
fundamentales de aquellos funcionarios que de manera caprichosa y arbitraria han
sido desvinculados de la administración, sin que medie un acto motivado o el
cargo valla a ser ocupado por quien haya superado satisfactoriamente el
respectivo concurso de méritos.
Referencias
Normativa:
Libros:
Camacho Ramírez, Adriana; Romero Ramos María Catalina (2018) De estabilidad
laboral relativa, ¿a la estabilidad laboral absoluta? Estabilidad laboral reforzada en
el empleo. Bogotá, Colombia: Universidad del Rosario.