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Título: Nuevos interrogantes sobre la protección constitucional del trabajador. El caso de los empleados de las
empresas y sociedades del Estado
Autor: Ivanega, Mirian M.
Publicado en: Sup. Const- 2011 (noviembre), 1 - LA LEY2011-F, 923
Cita: TR LALEY AR/DOC/3627/2011
Sumario: I. Introducción. II. La noción de empleado público. III. El alcance de la estabilidad propia de los
empleados públicos. Nuevos interrogantes en el marco de la Ley de Contrato de Trabajo. IV. La estabilidad
absoluta en el empleo privado. V. El caso de los empleados de las "empresas y sociedades del Estado". VI. La
relación entre la naturaleza jurídica de las sociedades del Estado y la noción de empleado público.
I. Introducción
En la Declaración de Filadelfia de la OIT, de 1944, la comunidad internacional reconoció que "el trabajo no
es una mercancía".
El trabajo es condición propia del hombre y constituye una dimensión fundamental de su existencia sobre la
tierra. Pero a la vez, por conformar una actividad humana, no se la puede separar de su ejecutor: es parte del
hombre y participa de sus atributos. Está en juego la dignidad como reiteradamente lo ha indicado la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. (1)
El empleo público y el empleo privado son la manifestación del mismo derecho. La doctrina identificó
diferencias entre ambas relaciones, que van desde el fin de la actividad, hasta la modalidad de la prestación, la
presencia de prerrogativas públicas y por supuesto el sujeto empleador. Lo cierto es que este último dato, parece
instituirse como el indiscutible elemento diferenciador, junto con la naturaleza de la actividad que desarrolla el
agente público, ya que otros requisitos han dejado de ser propios de uno u otro vínculo.
En este último sentido, genera dudas si la estabilidad absoluta es posible predicarla solamente de la relación
de empleo público, ya que ha sido reconocida en el trabajo privado, como cabe inferir de la decisión de la Corte
Suprema en el caso "Álvarez Maximiliano y otros c. Cencosud S.A. s/acción de amparo", según se analizará
más adelante.
En consecuencia, resulta necesario desnudar la noción de empleo público de su ropaje jurídico clásico,
reordenando sus elementos para responder a los interrogantes que las nuevas interpretaciones judiciales
aparejan. Ello, para evitar que el casuismo se termine convirtiendo en un elemento distorsionador de la realidad,
perjudicial para las partes de la relación laboral, en particular para el trabajador, con prescindencia de su
calificación pública o privada.
Estas incertidumbres se expanden a ámbitos como el de las empresas y sociedades del Estado. En los
últimos años, hemos sido testigos de la creación de sociedades anónimas en las que el capital es mayoritaria o
íntegramente estatal, situación que remite al debate de su inclusión o no en el ámbito de la Administración
Pública y que también lleva a analizar si sus trabajadores pueden ser calificados como empleados públicos.
II. La noción de empleado público
Ya se ha destacado que la noción de empleado público es compleja, imprecisa y que está sujeta a las
definiciones contenidas en las normas constitucionales y legales.
La tendencia en cuanto de las normas internacionales es evitar las distinciones de empleados y funcionarios
e incluir definiciones amplias, a fin de comprender la mayor cantidad de sujetos. Así por ejemplo, las
Convenciones Interamericana contra la Corrupción (artículo 1°); (2) de las Naciones Unidas contra la
Corrupción (artículo 2º); (3) contra el Soborno Trasnacional y el Lavado de Dinero (artículo 1º) (4).
La Constitución Nacional no caracteriza al empleo público, ni establece tipos o categorías de agentes
públicos. Los artículos que hacen referencia solo atienden a escasas particularidades de la materia: 14bisº que
alude a la estabilidad del empleado público; 16 sobre idoneidad como condición necesaria de admisibilidad en
el empleo; 36 que establece la inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos para quien incurriere en
grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento, considerando dicha conducta un atentado
contra el sistema democrático; 75 inc. 20 atribuye al Congreso nacional la creación y supresión de empleos; 99
inc. 7, prevé las atribuciones del Poder Ejecutivo de la Nación para nombrar a su personal —salvo que la
Constitución establezca otro tipo de regulación—; 100 inc. 3º, contempla las facultades del Jefe de Gabinete de
Ministros para efectuar los nombramientos de los empleados de la Administración, excepto los que resulten de
competencia del residente.
Y a nivel legal, el Código Penal y la ley 25.188 (Adla, LIX-E, 5292) incluyen un enfoque amplio. El
primero, en su artículo 77 establece que "Por los términos "funcionario público" y "empleado público", usados

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en este código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones
públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente".
La ley 25.188, expresa que "La presente ley de ética en el ejercicio de la función pública establece un
conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables, sin excepción, a todas las personas que se
desempeñen en la función pública en todos sus niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria, por
elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, extendiéndose su
aplicación a todos los magistrados, funcionarios y empleados del Estado".
En forma coherente entiende por función pública, "toda actividad temporal o permanente, remunerada u
honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en
cualquiera de sus niveles jerárquicos" (artículo 1º).
Por nuestra parte, seguimos inclinándonos por el criterio elaborado por la Procuración del Tesoro de la
Nación, que a fin de identificar al empleado público adoptó por los siguientes parámetros: a) la pertenencia a las
filas del Estado, entendiéndose el término Estado en su sentido más amplio, comprensivo de la Administración
central y la descentralizada; b) la irrelevancia de la naturaleza jurídica de la relación que haya entre el Estado y
quien cumple funciones para él, y del régimen jurídico que rija esa relación; c) la prestación de servicios o el
ejercicio de funciones para el Estado o a nombre del Estado (o ambas cosas) —que conlleven o no la
participación en la formación o ejecución de la voluntad estatal—, en cualquier nivel o jerarquía, en forma
permanente, transitoria o accidental, remunerada u honoraria, enderezada al cumplimiento de fines públicos, sea
cual fuere la forma o el procedimiento de designación del funcionario. (5)
Es por ello, que el concepto de funcionario público no se encuentra unido a la noción tradicional de estatuto
o régimen de función pública, le corresponde derechos que son propios de todo trabajador —público o
privado—, sin perjuicio de las diferentes formas a las que puede estar sometido.
III. El alcance de la estabilidad propia de los empleados públicos. Nuevos interrogantes en el marco de la
Ley de Contrato de Trabajo.
En el caso "Madorrán" (LA LEY, 2007-C, 258), la Corte analizó la estabilidad del empleado público, a
partir de la dignidad del hombre y el sentido del trabajo humano, con apoyo en los principios del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales (Adla, XLIV-B, 1250), siguiendo por la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Adla, XXVIII-B, 1832), la Declaración de Fines y
Objetivos de la Organización Internacional del Trabajo.
La interpretación del artículo 14bis se realizó en un contexto de internacionalización de los derechos
humanos. Así, la estabilidad había de entenderse referida a preservar tanto los derechos individuales como la
estructura de la Administración.
Luego, a partir del caso "Ramos"(6) agrega nuevos elementos (los originariamente expresados por los jueces
Highton y Maqueda en "Madorrán"), necesarios para que se configure esta garantía: 1) que el cargo estuviera
incluido en el presupuesto como de régimen de carrera; 2) que se hubieran cumplido los requisitos y medios de
selección del régimen legal de empleo (en el caso la ley 25.164) (Adla, LIX-E, 5252); 3) que el agente hubiera
gozado de permanencia con anterioridad. (7)
Ahora bien, tiempo atrás planteamos dudas sobre la aplicación del criterio de "Madorrán" a los empleados
públicos sujetos a la Ley de Contrato de Trabajo, y la validez constitucional del artículo 245, dado que la
Administración Pública no puede disolver el vínculo sin justa causa, considerando los principios de legitimidad
y transparencia que rigen su actividad.
Dos nuevas decisiones judiciales —"Delfino"(8) y "Cerigliano"(9) — se vinculan al primer cuestionamiento,
sin que resulte posible verificar una línea argumental precisa.
En el caso "Delfino" de marzo del 2011, la Corte —con remisión directa a "Madorrán"— confirma la
sentencia de la sala VII de la Cámara de Apelaciones del Trabajo que había declarado la inconstitucionalidad
del artículo 24 del decreto 375/97, norma que establece que las relaciones entre el Organismo Regulador del
Sistema Nacional de Aeropuertos (entidad autárquica) y su personal dependiente se regirían por la Ley de
Contrato de Trabajo.
Coincidimos con el dictamen de la Procuración General, en cuanto a que los hechos no guardan similitud
con el precedente invocado. En primer lugar, porque el Decreto cuestionado (357/97) se dictó estando vigente la
ley 22.140 (Régimen de la Función Pública) (Adla, XL-A, 21), norma que en el artículo 2 inciso h) facultaba al
Poder Ejecutivo para excepcionar de su régimen al personal que requiere un tratamiento normativo específico.
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En este sentido, cabe destacar que la actual Ley Marco de Regulación de la Función Pública 25.164 (Adla,
LIX-E, 5252), establece en el artículo 3 del Anexo, "Al personal que preste servicios en organismos
pertenecientes a la Administración Pública Nacional, y esté regido por los preceptos de la Ley de Contrato de
Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976), y modificatorias o la que se dicte en su reemplazo, se les aplicarán las
previsiones contenidas en ese régimen normativo".
El otro dato relevante es que, desde su ingreso la actora mantuvo el mismo régimen laboral (10) ajustándose
a las disposiciones de la ley de contrato de trabajo (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175) y a la inclusión expresa
exigida por el artículo 2 inc. a).
A pesar de estas circunstancias, la Corte sin desarrollar mayores argumentos, entendió que la respuesta a los
cuestionamientos de la demandada, encontraban respuesta en el citado caso "Madorrán".
Un mes después a "Delfino", dictó sentencia en "Cerigliano", (11) un caso planteado por un empleado del
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que exigía las indemnizaciones por despido sin causa y otros
créditos salariales previstos en la Ley de Contrato de Trabajo, atento que durante siete años había suscripto de
diversos contratos de "locación de servicios", con funciones de "operario", que resultaron materialmente
consustanciales a una relación de dependencia.
En esta ocasión el Alto Tribunal expresó, luego de remitir a la causa "Ramos", que quienes no se
encontraban sometidos a la Ley de Contrato de Trabajo en tanto desempeñaran funciones materialmente
subordinadas y permanentes a favor de las Administraciones, gozaban de la estabilidad del artículo 14 bis de la
Constitución Nacional.
Por ende, a contrario sensu, el personal público que se encuentra sujeto a dicho régimen está excluido de la
estabilidad absoluta.
Este criterio es contradictorio con la posición asumida en la causa "Delfino", en el cual había declarado la
inconstitucionalidad de una norma que sujetaba al personal de una entidad autárquica a un régimen legal que
rechazaba tal estabilidad.
Pero además, habíamos advertido sobre las implicancias de "Madorrán" y las dudas que aparejaba la noción
de empleado público, las que no han sido despejadas: ¿Es inconstitucional el artículo 2 inc. a) de la ley de
contrato de trabajo? Repárese que en "Delfino" la Cámara y la Corte sólo decidieron la invalidez constitucional
del decreto 375/97, sin expedirse sobre el artículo 2º inc. b) de la ley. Y si es así, ello ¿apareja directamente la
imposibilidad de aplicar dicho régimen los empleados públicos? (12)
IV. La estabilidad absoluta en el empleo privado
El alcance de la protección contra el despido arbitrario —o sin causa—, fue objeto de interpretaciones
doctrinarias y jurisprudenciales para diferenciar al trabajador privado del empleado público. Incluso, es posible
encontrar referencias acerca de que el Constituyente distingue la figura del despido arbitrario de la estabilidad
absoluta o propia del agente público, como si se trataran de dos ámbitos diferentes.
Como se viene recordando, la Corte reafirma tal protección como principio general, no diferenciando entre
trabajador privado y público, (13) defendiendo la armonización de principios generales de derecho —que en otra
etapa jurisprudencial fueron interpretadas como propias del régimen laboral común— con el sistema normativo
público que une a la Administración con sus empleados. Así, la protección del despido arbitrario alcanza a todo
trabajador, frente a la ruptura intempestiva de la relación, máxime cuando pudieron generarse expectativas de
permanencia, como en el caso comentado.
Pero otra vez una decisión judicial del mes de diciembre de 2010, nos pone frente a nuevas interpretaciones,
acerca de la aplicación y alcance de la garantía de la estabilidad. Es la causa "Álvarez Maximiliano y otros c.
Cencosud S.A. s/acción de amparo" de 7 de diciembre de 2010 —en la que se ventila el conflicto suscitado
entre una empresa privada y parte de sus empleados— en la que el Máximo Tribunal reconoció el derecho a la
reincorporación de trabajadores que habían sido despedidos sin expresión de causa, decisión del empleador que
fue considerada, por los afectados, como un acto de discriminación.
El fallo, aunque puede ser objeto de diversas lecturas, merece elogios por los destacados y contundentes
argumentos convencionales y legales, vinculados a la protección de los trabajadores frente a conductas
discriminatorias y la aplicación de la ley 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179).
En esta oportunidad, nos interesa destacar que el voto de la mayoría (Dres. Fayt, Petracchi, Maqueda y
Zaffaroni) (que se remite en varias oportunidades a "Madorrán"), subraya reiteradamente la necesidad de
restituir las condiciones originales de la relación afectada, y que reinstalar a los trabajadores es coherente con
los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos.

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Así, la rectificación o la restitución en lugar de la compensación es el medio idóneo para reparar la violación
de estos derechos, pues "(...) sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la "protección contra
el despido arbitrario" implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación"
(Considerando 9°).
En ese marco, las facultades "discrecionales" del empleador de organización y dirección de la empresa e
integración del personal, están limitados por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador "y el jus
cogens que informa al principio de igualdad y prohibición de discriminación (...). Subordinar las exigencias
fundamentales que de esto último se siguen a un ejercicio sin taludes ni medidas de los señalados poderes,
resultaría desbaratar la natural jerarquía de los valores asentados por el bloque de constitucionalidad, máxime
cuando la dignidad humana, además de todo cuanto ha sido dicho a su respecto, es el centro sobre el que gira la
organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional
adoptado".
La disidencia parcial (formada con los votos de los Dres. Lorenzetti, Highton y Argibay), analiza el balance
que debe existir entre el derecho del trabajador a no ser despedido por motivos discriminatorios, y la libertad de
contratar del empleador dentro de la cual se encuentra la facultad de dar por concluido el vínculo contractual,
haciéndose cargo de los costos que ello genera al trabajador.
De esta forma, indican que la legislación específica contiene soluciones para los casos de despidos
discriminatorios, que implican una protección más intensa para el trabajador que la prevista para el despido sin
justa causa, pero sin suprimir por completo la posibilidad de que el empleador ponga fin a la relación laboral.
Justamente, también con base en "Madorrán", diferencian los supuestos de estabilidad en el empleo según el
ámbito público o privado en que se desarrolle la relación, recordando que en el primero la regla era la
estabilidad, denominada propia o absoluta, "donde la cesantía solo tiene cabida ante la configuración de alguna
causal expresamente prevista por la ley comprobada en el curso del pertinente sumario administrativo donde el
interesado pueda ejercer su defensa". En cambio, la esfera privada se rige por la llamada estabilidad impropia o
relativa que, no desconoce la vocación de permanencia o continuidad del contrato de trabajo, pero admite la
extinción por despido mediante el pago de una indemnización.
Es decir que, la ley 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179) en razón de su carácter general y transversal a todas las
ramas del derecho, requiere de una aplicación que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada
sector del ordenamiento jurídico, sea público o privado. Las consecuencias jurídicas de un acto discriminatorio
deben ser definidas en consideración del contexto que ofrece la relación de trabajo privada y el principio de
estabilidad impropia que lo gobierna que, contempla una reparación agravada para estos supuestos y no incluye
la reinstalación forzosa del trabajador, salvo previsión expresa y por un plazo determinado, ello sin perjuicio de
establecer una compensación adicional a cargo del empleador frente a su negativa a reincorporar al trabajador.
De esta breve referencia se desprende que para la mayoría de la Corte, existen situaciones en las cuales la
estabilidad absoluta es aplicable al empleo privado: cuando el despido del trabajador se origina en casos de
discriminación.
Esta interpretación abre nuevos caminos, cada situación de despido podría derivar en la reincorporación del
empleado, según la evaluación que se hiciera de las causas que lo motivan.
En definitiva, la garantía constitucional ha dejado de constituir un dato diferenciador del empleado público,
instituyéndose como principio general del derecho del trabajo.
V. El caso de los empleados de las "empresas y sociedades del Estado".
1. Reflexiones acerca de la ubicación de las figuras societarias en la organización administrativa.
Sin desconocer las diversas formas empresariales propias del derecho privado que el Estado utiliza para
desarrollar actividades con fines industriales y comerciales, en este trabajo utilizaremos indistintamente los
términos empresas y sociedades del Estado.
En primer término, cabe recordar que empresa es una noción económica, es el ejercicio de una actividad
organizada, para la producción o el intercambio de bienes o servicios destinados al mercado. (14) Sin
correspondencia jurídica, la empresa no es susceptible de ser incluida en las categorías jurídicas clásicas de
sujeto y objeto de derecho.
Por eso la organización empresaria es aprehendida por el derecho, parcialmente. Es usual la confusión entre
empresa y sociedad, pero hay diferencia pues la sociedad es titular de la empresa, configurada bajo uno de los
tipos que prevé la ley de sociedades comerciales. Así, como sujeto de derecho, el fenómeno económico de
empresa da lugar al empresario que es su titular, pudiendo ser una persona física o jurídica. Como objeto de

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derecho, da nacimiento a la hacienda o fondo de comercio, es decir al conjunto de bienes materiales o

inmateriales que se destinan a una explotación empresaria. Por último en su carácter de actividad profesional
que realiza el empresario, es económica, en forma organizada y con propósito de lucro. (15)
A partir de esa configuración, cabe preguntarse qué es la empresa pública. Obtener una respuesta
determinante, tiene las dificultades propias de las distinciones entre el derecho público y el derecho privado y
dependerá del criterio doctrinario. Así para indicar un ejemplo se entiende que será pública toda empresa cuya
voluntad sea determinada por la voluntad del sector de la organización pública que en ella participa. Es decir, es
predeterminante que predomine el objetivo público en las decisiones empresariales. (16)
Ahora bien, en nuestro país se aplicó la denominación Empresas del Estado a las regidas por las leyes
13.653, 14.380 y 15.023 (Adla, IX-A, 353; XIV-A, 185; XIX-A, 218), que tenían un doble régimen con un
mayor acento en el derecho público que en el derecho privado, a punto tal que fueron prácticamente reguladas
como entes autárquicos, aunque existían diferencias entre ellas. (17)
Pero a esta figura se le sumaron otras que a través de las décadas, fueron constituyendo un ámbito propio, no
siempre con características homogéneas, que prestaban servicios públicos o desarrollaban actividades de interés
general de especial protección estatal: Sociedades del Estado regidas por la ley 20.705 (Adla, XXXIV-C, 218),
Sociedades de Economía Mixta del decreto-ley 15.349/46 (Adla, VI-583), y la Sociedad anónima con
participación estatal mayoritaria del decreto-ley 19.550/72 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), art. 308 y ss. (18)
En realidad en estas formas societarias la cuestión se centra en la independencia que adquieren al
"escaparse" —en algunos aspectos— de la regulación del derecho público, con la consecuente discrecionalidad
para gestionarlas, en cabeza de la propia Administración.
Se esté o no a favor del concepto "huida del derecho administrativo", (19) resulta indiscutible que el dato
"privado" es el que cobra mayor relevancia, pues le permite justificar los grados de autonomía de actuación, que
se va a traducir en la organización interna, en la forma de cumplir con los objetivos societarios y en el control
limitado del propio Estado.
Las nuevas modalidades jurídicas a partir del año 2001, también son identificadas como "sociedades
anónimas comerciales bajo injerencia estatal", considerándose que están excluidas de la organización
administrativa estatal, presentándose tres formas: a) las puras, que son netamente privadas pero de propiedad
exclusivamente estatal (EBISA, LAFSA); b) las "despublificadas" que son propiedad estatal pero expresamente
excluidas del derecho administrativo (AySA, LAFSA; CORREO OFICIAL); c) las devenidas minoritaria que
tiene una participación estatal mínima, que son los casos en los que el ANSeS se convirtió en titular de una
parte minoritaria del paquete accionario de empresas en lasque las AFJP eran inversores institucionales, antes de
la eliminación del régimen de capitalización. (20)
Llegado a este punto, interesa determinar si estas sociedades pueden ser encuadradas en la Administración
Pública.
El tema es de continuo debate, por la cantidad de formas societarias que se han creado y las consecuencias
que se derivan de aceptar dicho encuadramiento. El problema de las categorizaciones, ya se encuentra en la
crítica que Marienhoff formulaba a la creación de empresas del Estado como entidades autárquicas conforme a
la ley 13.653 (Adla, IX-A, 353), al diferenciar la actividad estatal de la función estatal. Entendía que la empresa
estatal es un simple medio instrumental del Estado que ejerce una actividad pero no una función, que si tiene a
su cargo las entidades autárquicas. (21)
En realidad, las nuevas sociedades anónimas de un solo socio (vgr. EBISA) obligan a recordar, que todas
estas figuras, deben ser estudiadas en el contexto de la realidad política-económica de la época en la que se
forman. El casuismo que ello apareja no impide la aplicación de principios generales y de datos comunes que
confluyen en la presencia del Estado.
Así la ley 24.156 (Adla, LII-D, 4002) incluye dentro del Sector Público Nacional, en el inciso b) del artículo
8: (...) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las
Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas
aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el
capital o en la formación de las decisiones societarias.
Si bien no puede asimilarse la Administración Pública al Sector Público Nacional, dado que la conformación
de éste responde a criterios de la Administración Financiera y a los principios presupuestarios de universalidad
y unidad, es indudable que aquella Ley resulta una norma de interpretación que junto a otras pautas —como la
relación con la Administración Central (22)— nos permiten afirmar que el principio general en la materia es que
dichas sociedades forman parte de la Administración Pública descentralizada.

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El hecho de que el citado artículo haya omitido incluir expresamente a las sociedades anónimas enteramente
estatales, no puede llevar a interpretar no forman parte del Sector Público Nacional; sería absurdo considerar
que aquellas con una participación mayoritaria del Estado sí están comprendidas y que las que poseen un capital
totalmente estatal no lo están. Interpretación ésta que además sería contradictoria con los presupuestos
nacionales que contemplan todas las formas societarias.
A título ilustrativo, cabe mencionar algunos de los dictámenes emitidos por la Procuración del Tesoro de la
Nación. Este órgano asesor, ha sostenido reiteradamente que las sociedades anónimas de capital estatal, como
las sociedades del Estado constituyen una especie de descentralización, entendiéndose a ésta como la forma de
hacer efectiva la actividad de la organización administrativa estatal, mediante un ente separado de la
Administración Central, que posee personalidad jurídica propia y que está constituido por órganos también
propios, que expresan la voluntad de ese ente. (Dictámenes 239:592; 247:282).
Ese criterio fue uniforme respecto de las sociedades del Estado, incluso al analizar la aplicación de la Ley
19.983 (Adla, XXXII-D, 5216) de Conflictos Interadministrativos al Instituto Nacional de Reaseguros Sociedad
del Estado (INDER), destacó que con independencia de la actividad propia que ejerza, se encuentra
comprometido el interés del Estado Nacional (Dictámenes 263:8).
En igual sentido se expidió sobre Lotería Nacional S.E., al evacuar la consulta vinculada a las facultades de
dicha sociedad para contratar abogados con el objeto de realizar tareas de asesoramiento respecto de temas que
requirieran opinión especializada. Luego de recordar la aplicación de la Ley 20.705, reafirmó el carácter de
entidad descentralizada de dicha sociedad, advirtiendo que si bien no se les aplica las normas sobre el Cuerpo de
Abogados del Estado, el grado de descentralización del ente no obsta a la integración de dicho Cuerpo. Así,
tratándose de una empresa de patrimonio enteramente estatal, en la defensa de sus intereses se hallan igualmente
comprometidos los del propio Estado, que es su titular; por eso si bien podía contratar profesionales debía
cumplir con las exigencias de la ley 24.946 (Dictámenes 241:242).
En cuanto a las sociedades anónimas de capital estatal mayoritario, interpretó que si bien están regladas por
la ley 19.550, les resultan de aplicación normas de derecho público con incompatibles con las finalidades de su
creación, "aún con el más amplio grado de descentralización, en última instancia integran la organización
administrativa del Estado y que cuando se trata de entidades del Estado constituidas bajo forma jurídica privada,
se impone la superación de la personalidad del entre frente a la realidad estatal de la propiedad, el gobierno y la
dirección de la entidad" (Dictámenes 219:145 y 247:282).
En el caso de ENARSA por ejemplo, la Procuración no opuso reparos a un proyecto de decreto por medio
del cual, se había instruido al Ministro de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, en su carácter de
accionista mayoritario de esa sociedad, a adoptar los recaudos necesarios en la contratación para la adquisición e
instalación, bajo la modalidad llave en mano, de determinados insumos, para que la citada sociedad se ajustara a
las normas, procedimientos y controles previstos en la Ley de Obras Públicas, 13.064 (Dictámenes 262:198).
Respecto de la aplicación de la ley 19.983 de Conflictos Interadministrativos consideró que cuando están
involucradas sociedades anónimas con participación estatal total o parcial mayoritaria, la competencia de la
Procuración del Tesoro de la Nación y la del Poder Ejecutivo en la sustanciación y/o resolución de esos
conflictos no se altera, en la medida en que no resulten alterados los presupuestos para su aplicación, a saber: a)
la dependencia de las entidades involucradas en el conflicto, de un superior común y; b) la subsistente facultad
del Poder Ejecutivo para disponer, en los términos del artículo 10 del Decreto Nº 2481/93, la afectación de
autorizaciones presupuestarias o de los fondos disponibles en la entidad estatal deudora, al pago de sus
obligaciones en caso de incumplimiento de la condena recaída (Dictámenes 251:195)
VI. La relación entre la naturaleza jurídica de las sociedades del Estado y la noción de empleado público
La ubicación institucional de estas sociedades dentro de la Administración Pública descentralizada, es el
principal argumento para encuadrar a los empleados de aquellas como agentes públicos. Y esto sucedió, en
varias oportunidades durante etapas de emergencia económica, por ejemplo con los decretos 23/2001 (Adla,
LXI-D, 4144) (23) y 492/2001 (24).
Puede resumirse la posición de la Procuración del Tesoro de la Nación en el siguiente dictamen: Son
funcionarios públicos los directivos o empleados que representan al Estado en las Sociedades Anónimas con
Participación Estatal —mayoritaria o minoritaria—, los de las Sociedades del Estado, los de las Empresas del
Estado, los de las Sociedades de Economía Mixta y, en suma, todos aquellos que actúen por y para el Estado,
cualquiera sea la entidad total o parcialmente estatal en la que lo hagan y el régimen jurídico laboral o
contractual que se aplique a su relación con el Estado (Dictámenes 250:87).
Debe admitirse cierto grado de ambigüedad en el dictamen transcripto, tanto por se diferencian los

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directivos de los empleados, como por establecer que representen al Estado, o actúen por y para él. Por un lado,
es indudable que dentro de la gestión de una sociedad, resulta dificultoso dividir qué tareas o actividades se
ejercen bajo esas condiciones; por el otro, cabe admitir que todo empleado debe tener en mira los objetivos
generales de la organización en la que trabaja y trabajar en función de ellos.
En noviembre de 2009 y en relación a la ADIF SE (Administración de Infraestructuras Ferroviarias), el
Organismo Asesor sostuvo que la ley 12.954 (Adla, VII-213), receptó un criterio amplio con relación a los
integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado, con independencia, del tipo de organización administrativa en
el que revistaban los profesionales y del régimen jurídico de ellos. Por ello, ninguna repartición (incluyendo las
sociedades del Estado) puede nombrar asesor letrado, u otro funcionario público que ejerza la función para la
que se precise título de abogado, sin oír en forma previa a la Dirección del Cuerpo de Abogados del Estado, ya
que ello posibilita el control sobre la designación de los integrantes o colaboradores de dicho Cuerpo (Dictamen
271:157).
Ya en el 2001 había establecido que dado que las Sociedades del Estado integran los cuadros de la
Administración y tienen a su cargo finalidades del Estado, deben reputarse funcionarios públicos a las personas
que se desempeñan en ellas para realizar o contribuir a realizar esas finalidades. Los directivos de dichas
sociedades no son, directores, empleados de una sociedad anónima privada, sino agentes públicos, como lo son
los de las Empresas del Estado, aunque no estén incluidos en los regímenes que regulan en general el empleo
público (Dictamen 236:477).
El carácter de sociedad anónima con participación estatal mayoritaria no fue óbice para aplicar la misma
solución. Así sucedió con EDCADASSA que fue alcanzada por el decreto 430/2000 (Adla, LX-C, 2863) que
redujo los salarios al personal del sector público nacional contemplado en el artículo 8 inciso a y b) de la ley
24.156 (Adla, LII-D, 4002), con independencia del régimen laboral aplicable. En esa ocasión se puso relevancia,
en el hecho de que los honorarios del personal superior de la sociedad eran abonados por la sociedad y con sus
fondos, y así "por tratarse de una empresa en la que el Estado tiene una porción mayoritaria de las acciones, es
éste quien ejerce sobre ella un control presupuestario". (Dictamen 247:282).
Entre los casos de incompatibilidades cabe destacar la aplicación al Banco Hipotecario S.A del régimen de
incompatibilidades aprobado por el decreto 8566/61 (Adla, XXI-A, 860), y por ende del decreto 894/2001
(Adla, LXI-D, 4081): "En consecuencia, quien fuera designado Director por el Estado Nacional para que ejerza
la representación de acciones que le pertenecen es un agente público del Banco Hipotecario alcanzado por los
decretos mencionados, por ello dicho empleado no puede percibir simultáneamente su remuneración como
Director de esa entidad bancaria y un beneficio previsional, debiendo optar por uno de esos emolumentos"
(Dictámenes 251:520).
Otro caso particular fueron las sociedades vinculadas al Banco de la Nación Argentina, como Nación
Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones SA, Nación Seguros de Retiro S.A., Nación Seguros de
Vida S.A. y Pellegrini S.A. Gerente de Fondos Comunes de Inversión. Respecto de ellas se sostuvo que las
designaciones de sus directores resueltas en asambleas ordinarias de esas empresas deben ajustarse a la Circular
4 de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación. Así se entendieron comprendidas en el
decreto 23/2001 (Adla, LXII-A, 94) y del decreto 491/2002 (Adla, LXII-B, 1704). (Dictámenes 253:21).
Así, en principio solo el personal superior revestiría el carácter de agente público, el resto tendría el carácter
de empleado privado.
Pero también se expidió respecto de la Empresa Ferrocarril General Sociedad Anónima, cuyo capital
pertenece en su totalidad al Estado Nacional, y admitió que era competente para negociar colectivamente la
actualización salarial de su personal. Para llegar a esa conclusión, separó esa facultad de las atribuciones que el
Poder Ejecutivo Nacional había reasumido por el decreto 491/2002, esto es el control directo e inmediato de las
designaciones del personal de planta permanente y no permanente, insistiendo que más allá de su carácter de
sociedad anónima, permanece dentro de la esfera de la Administración, pues es el Estado el único accionista de
la persona jurídica situación (Dictamen 258:302).
También fue considerado funcionario público, un redactor-locutor de Multimedios S.A.P.E.M., sociedad
creada por decreto 1462/93 (de la Provincia de Misiones), como anónima con participación estatal mayoritaria,
e integrada por LT 85 TV Canal 12 y LT 17 Radio Provincia, que pertenecía al personal de planta permanente
de LT 85 TV Canal 12. Por tal condición, se entendió que no podía ser adjudicatario de una licencia de
radiodifusión. Para ello recurrió a los parámetros que ya había elaborado para extender la noción de funcionario
público (264:92). (25)
Por lo tanto, la naturaleza de dicha sociedad no fue obstáculo para aplicar la norma en cuestión, ni para ser
excluida del ámbito de la Administración Pública.
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En conclusión
Durante décadas, el alcance de la estabilidad del empleado público, estuvo rodeada de cierta indefinición y
contradicciones.
Ahora, el enfoque jurídico debe dirigirse a determinar su aplicación a los vínculos de empleo regidos por la
Ley de Contrato de Trabajo, e incluso al ámbito privado. En cuanto a ello, consideramos que esa Ley podría ser
aplicable, en tanto no se contradijera con la garantía de la estabilidad absoluta, de tal suerte que ciertos artículos
devendrían inconstitucionales tal como se indicó anteriormente.
Respecto a la aplicación de ese tipo de estabilidad al empleo privado, en principio nos inclinamos por el
criterio del voto minoritario en la causa "Alvarez" al entender que le Constituyente diferenció los supuestos del
empleado privado y público.
Sin perjuicio de ello, insistimos que este conciso repaso confirma las dificultades de brindar respuestas
concluyentes a la hora de interpretar las relaciones laborales.
En cuanto a la relación de trabajo de un empleado de las empresas y sociedades, y la posibilidad de que sean
considerados agentes públicos, queda el interrogante de establecer el dato diferenciador. ¿El encuadramiento del
ente en la Administración Pública o el fin que cumple el trabajador? Y de ahí otra incertidumbre: ¿Todas las
sociedades son pasibles del mismo tratamiento?
La presencia del Estado en la figura societaria, no justifica por sí sola que el empleado sea público. Esa
presencia debe tener entidad suficiente, de lo contrario se llegaría al absurdo de extender el concepto de agente
público a todos los supuestos de intervención estatal en empresas privadas (vgr. la producida con la
modificación del sistema previsional y la estatización del sistema de las AFJP)
Por ello, habrá que atender al tipo de empresa y sociedad, analizar la relación con la Administración Pública,
a partir de la forma de designación de sus directores, controles y fundamentalmente la conformación de su
capital.
Aquí hemos de advertir que la inaplicabilidad de regulaciones de derecho público, por más que estén fijadas
en las normas de creación de las sociedades, no es impedimento para incluirlas dentro de la Administración
descentralizada. Ejemplo de ello son las Sociedades del Estado de la ley 20.705 (Adla, XXXIV-C, 218),
disposición que expresamente las excluía de la aplicación de las leyes de contabilidad, de obras públicas y de
procedimientos administrativos, y que sin embargo siempre fueron consideradas parte de tal Administración.
Se trata, en definitiva, de lo que expresa la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Ramos",
reiterado en "Cerigliano": "la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los
elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los contratantes le atribuyan".
Reconocemos los efectos de esa posición, la incidencia sobre la responsabilidad del Estado y la posible
comunicabilidad de los patrimonios en ciertos supuestos. También admitimos las consecuencias de categorizar
como empleados públicos a sus trabajadores (por ej. la aplicación de la teoría del órgano). Pero así como se ha
corrido "el velo de la personalidad" para dilucidar la real naturaleza jurídica de la sociedad (y en base a ello se
aplicaron normas de emergencia limitando o difiriendo derechos laborales) así también debe correrse dicho velo
para desentrañar el vínculo de los trabajadores y determinar el alcance de su estabilidad, cuando el empleador
tras una forma privada presenta un capital enteramente estatal y la Administración Central a través de sus
órganos influye directamente en sus decisiones y procedimientos.
(1) CSJN Fallos 330:1989; 327:367; 333:311; "Cerigliano Carlos Fabián c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires U.Polival. de Inspecciones ex Direc. Gral. de Verif. y Control" de 19/04/11. En uno de los últimos
precedentes —"Aceval Pollacchi Julio César c. Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.S. s/despido" de
28/06/11— reafirma la homogeneidad de los derechos laborales, al puntualizar que las características del trabajo
humano que impone criterios propios que "exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en
principios de cooperación, solidaridad y justicia, normativamente comprendidos en la Constitución Nacional..."
(Considerando 10).
(2) Para los fines de la presente Convención, se entiende por... "Funcionario público", "Oficial Gubernamental"
o "Servidor público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio
del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.
(3) a) Por "funcionario público" se entenderá: i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo,
administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u
honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe una
función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público,

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según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento
jurídico de ese Estado Parte; iii) toda otra persona definida como "funcionario público" en el derecho interno de
un Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas incluidas en el capítulo II de la
presente Convención, podrá entenderse por "funcionario público" toda persona que desempeñe una función
pública o preste un servicio público según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la
esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte b) Por "funcionario público extranjero" se
entenderá toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un país extranjero,
ya sea designado o elegido; y toda persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluso para
un organismo público o una empresa pública; c) Por "funcionario de una organización internacional pública" se
entenderá un empleado público internacional o toda persona que tal organización haya autorizado a actuar en su
nombre.
(4) (...) "funcionario público extranjero" se refiere a cualquier persona que ocupe un cargo legislativo,
administrativo o judicial de un país extranjero, ya sea designado o electo; cualquier persona que ejerza una
función pública para un país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, y cualquier
funcionario o agente de una organización pública internacional.
(5) P.T.N, Dictámenes 236:477.
(6) CSJN Fallos 333:311.
(7) IVANEGA, Miriam M., De nuevo sobre el personal contratado de la Administración Pública Nacional, LA
LEY, 2010-C, 282.
(8) CSJN "Delfino, Laura Virginia c. Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos", 09/03/11.
(9) CSJN "Cerigliano Carlos F. c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires U. Polival. de
Inspecciones ex Direc. Gral. de Verif. y Control", 19/04/11.
(10) Recordemos que en "Madorrán", durante la relación laboral se había modificado el régimen aplicable a la
accionante que a partir del año 1991 se sujetó al Convenio Colectivo de Trabajo cuyo artículo 7 fue declarado
inconstitucional.
(11) Ver comentario de JACOBO DILLÓN, María Lucía, El empleo informal en la Administración Pública, LA
LEY —Suplemento Derecho Administrativo— 08/08/11.
(12) IVANEGA, Miriam M. Las relaciones de empleo público, La Ley, Buenos Aires, 2009, Capítulo IV.
(13) Como sostiene Gelli, es la estabilidad del empleado público la que tiene como objetivo protegerlo de la
pérdida arbitraria o incausada de su empleo, además de evitar la arbitrariedad del Estado, GELLI, María
Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, 4ª edición ampliada y actualizada, t. I,
La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 206.
(14) Araya, Miguel C. y Bergia, Marcelo (Directores) Derecho de la empresa y del mercado, t. I, LA LEY,
Buenos Aires, 2008, p. 18.
(15) Ibídem
(16) BARRA, Rodolfo, Tratado de derecho administrativo, Abaco, Buenos Aires, 2009, p. 381/383.
(17) GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, FDA, Buenos Aires, 2009, XIV-16.
(18) ALFONSO, María Laura, Régimen de nacionalización de empresas privadas, Ediciones RAP, Buenos
Aires, 2009, p. 27/28.
(19) La llamada privatización o sujeción al derecho privado de materias reservadas al derecho público, no
causan una crisis del derecho, sino que es producto de la dinámica natural de la ciencia jurídica, como fenómeno
dialéctico, que adquiere el movimiento y transformación necesaria según las circunstancias. Tal situación no
puede causar preocupación si se preserva el principal valor de la Administración dentro del Estado de Derecho:
el respeto y acatamiento al principio de la legalidad que rige y determina la existencia de aquélla y el
cumplimiento de los fines sociales del Estado, en la búsqueda de la consolidación del Estado social y
democrático de derecho. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime O., Tratado de Derecho Administrativo.
Introducción a los Conceptos de Administración Pública y Derecho Administrativo, t. I. Universidad Externado
de Colombia, 3ª edición, Bogotá, 2003, p. 177 y ss.
(20) CARBAJALES, Juan J., Las sociedades anónimas bajo injerencia estatal —SABIE—, Ediciones RAP,
Buenos Aires, 2001. Disentimos con el autor en lo que se refiere a su posición de entender que se está en la
categoría de ente no estatal público o privado y su exclusión del sector público nacional.
(21) MARIENHOFF, Miguel, Tratado de derecho administrativo, t. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, p.
467/469.
(22) En el caso de AySA, el artículo 9º del Decreto 305/06 establece que el Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios supervisará el desenvolvimiento de Agua y Saneamientos Argentinos S.A. y
aprobará su plan de acción y presupuesto.
(23) Art. 2º: Establécese que los funcionarios y empleados de planta permanente, contratados, temporarios, y
vinculados mediante cualquier otra forma de contratación de servicio u obra, de la Administración Nacional

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conformada por la Administración Central y los organismos descentralizados, comprendiendo en estos últimos a
las instituciones de la Seguridad Social Empresas y Sociedades del Estado, tanto las Empresas del Estado, las
Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de
Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado Nacional tenga
participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias, Entes Públicos excluidos
expresamente de la Administración Nacional, que abarca a cualquier organización estatal no empresarial con
autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado Nacional tenga control
mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no
estatales donde el Estado Nacional tenga el control de las decisiones, Fondos Fiduciarios integrados total o
mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado Nacional incluyendo Entidades Bancarias Oficiales, Entes
Reguladores, Superintendencias, Universidades y demás organismos integrantes de la Administración Pública
Nacional, cualquiera fuere su naturaleza jurídica, integren o no el Presupuesto de la Administración Pública
Nacional, no podrán percibir por todo concepto, una retribución superior a la asignada al Presidente de la
Nación.
(24) Art. 1º: Establécese que toda designación, asignación de funciones, promoción y reincorporación de
personal, en el ámbito de la Administración Pública, centralizada y descentralizada —en los términos del
artículo 2º del decreto 23 del 23 de diciembre de 2001— en cargos de planta permanente y no permanente,
incluyendo en estos últimos al personal transitorio y contratado, cualquiera fuere su modalidad y fuente de
financiamiento será efectuada por el Poder Ejecutivo Nacional, a propuesta de la Jurisdicción o Entidad
correspondiente.
(25) Con un enfoque similar cabe traer a colación dos casos de la Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe.
En el primero de ellos ("Reggiardo Juan Alberto c. Banco de Santa Fe S.A. - apremio por honorarios s/ Recurso
de Inconstitucionalidad", 04/04/01), un profesional del Banco promovió incidencia de apremio por el cobro de
honorarios, que le fueran regulados como apoderado del Banco en un juicio. El juez de primera instancia (civil y
comercial) había hecho lugar a la pretensión, entre otras razones al entender que el Banco había transformado su
personalidad jurídica en el ínterin de la relación con el actor, pues de S.E. había pasado a S.A. La Corte
provincial con citas de la PTN rechaza esa decisión, señalando que el Estado provincial es el único accionista de
dicha sociedad, recordando que aún tratándose de entidades predominantemente regidas por el derecho privado,
deben considerarse aplicables normas y principios de derecho público no incompatibles con la finalidad de su
creación. Con el criterio de que debe superarse la personalidad privada del ente frente a la realidad estatal,
afirma que el Banco es un ente estatal. Un año después aplicó la misma interpretación ("Vietez José c. Banco de
Santa Fe S.A. - cobro de pesos s/recurso de inconstitucionalidad", 12 de junio de 2002).

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