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Arras
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2. 2. ARRAS 2 INTRODUCCIÓN Si uno transita por cualquier calle en las distintas ciudades del
país encontrará que por lo menos existe una obra en plena edificación, también se
aprecian grandes carteles ofreciendo departamentos que figuran solo en planos, las
solicitudes por créditos hipotecarios han crecido exponencialmente y se observa
endeudamientos a 15 o a 20 años, tomando en cuenta que la inflación está controlada y
que existe un clima de “tranquilidad económica”. Se observa entonces un boom de la
actividad inmobiliaria y de la construcción. Al existir una variada oferta inmobiliaria
representada por departamentos o casas, nos percatamos que cuando éstos se ponen a la
venta los edificios se ocupan en su integridad en corto tiempo, ello podría tener una
explicación que la oferta inmobiliaria aún no satisface la demanda de la población por
adquirir alguna vivienda. Estas consideraciones han hecho que el precio de los inmuebles
se eleve considerablemente y que los precios de los mismos estén en alza. Dentro de este
orden de ideas apreciamos que en el universo de adquirentes algunos cuentan con la
liquidez debida para poder comprar los departamentos, siendo propietarios en corto
tiempo. Existe otro grupo de personas que no cuenta con los ingresos suficientes, por lo
que deben recurrir a la adquisición de las viviendas con la intervención de un banco local
bajo la modalidad de los créditos hipotecarios. Es en este tipo de adquirentes que a veces
ven esfumados sus sueños de ser propietarios porque el vendedor de departamentos en
estreno vende el inmueble a quien le pague en el momento y no espera a la aprobación
del crédito hipotecario.
3. 3. ARRAS 3 Precisamente, una de las herramientas jurídicas que este último grupo de
personas utiliza para asegurar la transferencia del inmueble a su favor y que el mismo no
sea ofrecido a terceros es la suscripción de un contrato de arras con el vendedor. El
presente informe pretende abordar el tema de la entrega de las arras y analizar las
implicancias tributarias que se generan en la venta de inmuebles, sobre todo en la primera
venta de los inmuebles efectuado por el constructor de los mismos.
4. 4. ARRAS 4 I. ARRAS 1. Génesis Histórica La palabra arra o arras, según señala la doctrina,
procede etimológicamente de una palabra fenicia, arrha, que lleva implícito un cierto
sentido de garantía o de fianza1 ; de ahí que el origen de esta institución se remonte al
comercio que realizaban los fenicios, cartagineses y hebreos con Grecia. De esta forma
ingresa en el Derecho griego donde se le conoció con el nombre “arrhabo” y era un
negocio preparatorio de compraventa real futura, con la facultad de desistir de la
promesa. Así comenzó su origen penitencial y confirmatorio. En el Derecho romano
primitivo se aplicó como medio para asegurar la efectividad de los negocios de
compraventa2 . El Derecho prejustiniano apreció las arras como una prueba confirmativa
del contrato3 . Más adelante, en el Derecho romano clásico se amplió el ámbito de
aplicación de las arras a otros tipos de contratos, como en los arrendamientos de cosas y
servicios4 . Las arras, que tenían una función confirmatoria, consistían normalmente en
objetos de poco valor que se devolvían tras el cumplimiento del contrato. A las arras se le
agregó significado jurídico mediante un pacto agregado al contrato por cuyo contenido se
transfería la propiedad de un bien. El que recibió las arras, tenía que devolverlas
duplicadas si no concluía el contrato y le era imputable. Si el incumplimiento 1 DIEZ-
PICAZO, Luis. .Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”. 28 edición, Editorial Tecnos,
Vol. 1, Madrid, 1983, p. 586. 2 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general”.
Tomo VI. 1. edición, Biblioteca Para Leer el Código Civil, Vol. XV, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, p. 150. (3) LEÓN BARANDIARÁN, José.
“Tratado de Derecho Civil”, Gaceta Jurídica, Tomo IV, Lima, 1992, p.162. (4) DE CASSO y
ROMERO, Ignacio y CERVERA y JIMÉNEZ-ALFARO, Francisco. “Diccionario de Derecho
Privado”, Editorial Labor, S.A., Barcelona, p. 477. 3 LEÓN BARANDIARÁN, José. “Tratado de
Derecho Civil”, Gaceta Jurídica, Tomo IV, Lima, 1992, p.162. 4 DE CASSO y ROMERO,
Ignacio y CERVERA y JIMÉNEZ-ALFARO, Francisco. “Diccionario de Derecho Privado”,
Editorial Labor, S.A., Barcelona, p. 477.
5. 5. ARRAS 5 era imputable al que entregó las arras, este las perdía, convirtiéndose en un
medio de garantía de cumplimiento de la obligación. En el Derecho Romano posclásico se
regresa nuevamente a la concepción griega de las arras penitenciales. Llama la atención,
sin embargo, la incertidumbre que se generó en la interpretación del Código y las
Instituciones de Justiniano sobre este tema, ya que, por lo confuso de sus textos, dio
margen a la opinión de que era lícito arrepentirse del contrato allanándose a perder las
arras o a devolverlas duplicadas. Ese es el parecer de León Barandiarán, para quien las
modificaciones introducidas por las Institutas sobre el particular, con referencia a los
contratos que debían redactarse por escrito, abrieron el camino para reputar las arras
como un medio de arrepentimiento. En el Derecho germánico, las arras tuvieron en su
inicio carácter confirmatorio y, al igual que en el Derecho romano, constituía la entrega de
pequeñas cantidades de dinero, pasando luego a tener una función indemnizatoria a
través de un contrato preparatorio de carácter real. Otro de los significados de arras es la
donación que hace el esposo a la esposa en remuneración a su dote o cualidades
personales. Esta acepción tiene su origen en el Derecho germánico y tomó importancia en
el Derecho español, así hay referencias a ella en el Fuero Juzgo, que las reglamentaba y
definía como bienes que el esposo le entregaba a la esposa para su decoroso
sostenimiento, el Fuero Viejo, Fuero Municipal yel Fuero Real, que se referían a su cuantía,
y las Leyes de Toro, que establecía que aquella donación esponsalicia no revertía al marido
o a sus herederos en ningún
6. 6. ARRAS 6 caso, sino que pertenecía a los herederos de la mujer, ya muriera con
testamento o sin él5 . No obstante, en el Derecho español las arras también tenían el rol
de asegurar el cumplimiento de lo establecido en un contrato. Posteriormente, en las
Partidas se admitió la posibilidad de arrepentimiento antes que se concluya el contrato,
siendo la imperfección del contrato el factor que determina la existencia de las arras
penitenciales, siendo que cuando se llega a la perfección del contrato, las arras solo
servirán para probar su conclusión. Este breve recorrido histórico nos permite advertir que
el desarrollo de las arras a lo largo del tiempo ha oscilado entre el rol de ser una señal de
conclusión” del contrato y el de permitir el desistimiento, pasando por el de constituir una
sanción por el incumplimiento de la obligación. 2. Antecedentes En La Legislación
Comparada Resulta importante ahora hacer referencia a las principales codificaciones
mundiales, particularmente a las que provienen del sistema romano germánico a fin de
descubrir el diverso tratamiento legislativo que han recibido las arras -á lo largo de los
últimos doscientos años, y que a su vez varias de aquellas legislaciones han servido de
fuente de inspiración al legislador peruano en su afán de introducir a nuestro
ordenamiento jurídico las instituciones jurídicas heredadas de la cultura occidental
moderna, por un lado, así como los esquemas legislativos incorporados por el Derecho
latino, por el otro. En tal sentido, hemos creído conveniente efectuar un breve recorrido
por algunas legislaciones europeas y americanas, lo cual 5 dem, p. 478.
7. 7. ARRAS 7 nos permitirá examinar el estado actual de las diferentes opciones legislativas
que existen en torno al tema que ahora nos ocupa. El Código francés (Código Napoleón)
recoge en su artículo 15906 el carácter penitencial de las arras vinculándolo
exclusivamente a la promesa de venta, confiriendo a cualquiera de las partes la facultad
de arrepentirse. Por su lado, el artículo 14547 del Código Civil español relaciona la figura
de las arras al negocio de la compraventa, destacando su cualidad penitencial;
permitiendo el arrepentimiento de las partes contratantes; sin embargo, resulta preciso
señalar que tal como anota Spin8 existe un notable movimiento de la doctrina y de la
jurisprudencia de ese país orientada a hacer depender el carácter confirmatorio o
liberatorio de las arras a la voluntad de las partes, por lo cual es una cuestión de hecho
que habrán de decidir los tribunales, indagando dicha voluntad. A su turno el Código Civil
de Austria (artículo 919) admite que las arras dadas antes de la conclusión del contrato
son penitenciales (artículo 908), pero en el contrato ya formado la facultad de arrepentirse
solo puede ser establecida por un pacto especial de displicencia (artículos 909 y 910). En el
Código alemán (BGB), el artículo 3369 contiene una disposición general que precisa
categóricamente la naturaleza confirmatoria de las arras, no obstante ello, la doctrina de
ese país sostiene que se encuentra abierta la posibilidad para que las arras puedan darse
también para asegurar un contrato todavia no concluido, principalmente cuando el
contrato debe concluirse por escrito y las partes, por ahora, solo se han puesto de acuerdo
de palabra; en tal caso, según el Derecho común, el que dio las arras las pierde si se niega
a concluir el 6 “Articulo 1590.- Si la promesa de venta se ha hecho con arras, cada uno de
los contratantes es dueño de apartarse de ella. El que las haya dado perdiéndolas. 7
“Articulo 1454.- Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta,
podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a
devolverlas duplicadas”. 8 EsplN, Diego. “Manual de Derecho Civil español”, Editorial
Revista de Derecho Privado, Tomo 111, p. 307. 9 “Articulo 336.- Si al contraer un contrato
es dado algo en concepto de arras, vale esto como signo de conclusión del contrato. En la
duda no valen dinero en señal”.
8. 8. ARRAS 8 contrato10 . Por su parte el Código de Prusia define a las arras como lo que se
ha entregado en signo de celebración del contrato (artículo 205), a diferencia del anticipo
o entrega a cuenta de obligaciones contraídas (artículo 206)11 . Seguidamente, el Código
Civil suizo (artículo 158)12 regula en forma conjunta las arras señal (confirmatorias) y una
institución a la que denomina redit o retractación-desdecimiento, asimilándola a las arras
tradicionales (penitenciales), que consisten en una suma entregada a una de las partes, de
tal forma que si quien se desiste es el que entregó las arras podrá apartarse del contrato
abandonando dicha suma; pero, si el que desistiera fuese quien las recibió las deberá
restituir dobladas. En cuanto al Código italiano, el artículo 138513 que hace alusión a la
“seña confirmatoria”, y que constituye una de las fuentes de los artículos 1477, 1478 Y
1479 del Código Civil de 1984, establece con bastante claridad los alcances de las arras
confirmatorias, subrayando, de un lado, el carácter real del pacto y, por el otro, la función
resarcitoria de los daños ocasionados por la parte incumplidora del contrato, en
sustitución, de ser el caso, de la norma general sobre ejecución o resolución contractual.
Asimismo, precisa que solo puede darse en calidad de arras una suma de dinero o una
cantidad de otras cosas fungibles. Y el que las haya recibido, devolviéndolas dobladas”. 10
ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor. “Tratado de Derecho Civii”. Bosch, Casa Editorial,
Tomo 11, Volumen 1, Barcelona, 1954, p. 184. 11 RISOLlA, Marco Aurelio, “Significación y
función de las arras en el Código Civii argentino (arras y pacto comisario)”, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1959, p. 30. 12 “Articulo 158.- Quien otorga arras se reputa que lo hace en
signo de la conclusión del contrato, y no a título de retractación (redit). Salvo uso local o
convención contraria, aquel que ha recibido arras puede conservarlas sin necesidad de
tener que computarlas en su crédito. Cuando se estipula la retractación (redit) cualquiera
de los contratantes puede desístirse del contrato, quien dio la suma abandonándola, y
quien la recibió restituyéndola en doble”. 13 “Articulo 1385.- Seña confirmatoria.- Si en el
momento de la conclusión del contrato una de las partes diera a la’….. otra, a título de
seña, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles, la seña, en caso de
cumplimiento, deberá ser restituida o imputada a la prestación debida. Si la parte que
hubiese dado la seña no cumpliese, la otra podrá rescindir el contrato reteniendo la seña;
si por el contrario la incumplidora fuese la parte que la ha recibido, la otra podrá rescindir
el contrato y exigir el doble de la seña Pero si la parte que no es incumplidora prefiriese
demandar la ejecución o la resolución del contrato, el resarcimiento del daño se regulará
por las normas generales”.
10. 10. ARRAS 10 las arras confirmatorias pueden tener la condición de señalo de pago a
cuenta, siempre que así las partes lo hayan dejado establecido por escrito, en su defecto,
se entenderá que tienen la condición de arras de retractación. Por último, el Código Civil
boliviano contiene disposiciones relativas a las arras confirmatorias y de retractación
(artículos 537 y 538)19 , con parecido tratamiento al que otorga su similar de Perú e Italia,
con la diferencia, para el caso peruano, que cuando hace mención a las arras penales, el
efecto del incumplimiento faculta a la parte fiel a “rescindir” el contrato. 3. Naturaleza
Jurídica Tal como sostiene Le Pera20 , encontrar la naturaleza jurídica de una institución
jurídica significa establecer un tipo específico de relación entre el conjunto de preceptos
en que este concepto consiste y otro concepto (conjunto de preceptos) considerado
superior o genérico. En ese sentido, en el presente apartado efectuaremos una breve
descripción de las principales teorías que intentan establecer la referida relación. Sobre el
particular, cabe indicar que la doctrina se encuentra dividida en sus esfuerzos por definir la
base estructural de la institución bajo estudio. Concretamente se pueden identificar hasta
dos tendencias o corrientes que intentan delinear los caracteres esenciales de las arras.
Así, para un sector mayoritario de la doctrina las arras constituyen un “pacto accesorio de
19 (19) “Articulo 537.-1. La suma de dinero o de cosas fungibles que como arras o seña se
entregue por uno de los contratantes al otro, será imputada, en caso de cumplimiento del
contrato, a la prestación debida o devuelta, si no existe estipulación diferente. (Articulos
78, 532, 568 del Código Civil) 11. Si una de las partes no cumple, la otra puede rescindir el
contrato, reteniendo las arras el que las recibió o exigiendo la devolución en el doble
quien las dio; a menos que prefiera exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, con
el resarcimiento del daño”. “Articulo 538.- Cuando en el contrato con arras se hubiese
reservado el derecho reciproco de las partes a rescindir el contrato, el que dio las arras, si
lo rescindiere, las perderá en provecho del otro contratante, si lo rescindiere el que las
recibió, las devolverá en el doble”. (Articulos 532, 537 del Código Civil) 20 LE PERA, Sergio.
“La naturaleza jurídica”, Ediciones Pannedille, BuenosAires, 1971, p. 78.
11. 11. ARRAS 11 naturaleza real”, un “contrato real accesorio”, un “negocio real” o una
“cláusula de naturaleza real”, por cuanto que para que tengan validez es necesario que el
acuerdo de voluntades se manifieste a través de la entrega de las cosas21 . Comparten
esta tesis: Miccio, DíezPicaza, Mirabelli, Messineo, Trimarchi, Royo Martínez, Scognamiglio
y Mosset Iturraspe, entre otros. En cambio, para otro sector22 , liderado en nuestro país
por De la Puente y Lavalle23 , el pacto arral es un contrato consensual24 cuyo efecto es
calificar que las arras que se entreguen al celebrarse el contrato principal importan la
efectiva celebración de este último. Añadiendo más adelante que el pacto arral es
consensual y que la entrega de las arras calificadas como confirmatorias constituye la
evidencia de la celebración del contrato principal. Con acierto el Código Civil no ha tomado
partido sobre un asunto tan discutible, pues cada teoría tiene sus propios argumentos que
responden a premisas válidas analizadas dentro de su contexto. Empero, tratándose de un
tema eminentemente teórico, mientras el debate doctrinario continúa la ley ha preferido
la fórmula práctica de guardar silencio, con lo cual, las definiciones que se hagan en su
momento corresponderán a nuestra judicatura, en aplicación de su función interpretativa
e integradora de las normas del sistema jurídico. 21 Siguiendo a De la Puente y Lavalle,
“puede definirse al contrato real como aquel que requiere para su celebración que el
acuerdo de voluntades se materialice mediante la entrega del bien en que recae el
contrato”. (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Tomo 1, p. 181). 22 JORDANO
BAREA, Juan. “La categoría de los contratos reales”, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1958,
p. 66. 23 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 178 Y 179. 24 Contratos
consensuales son todos aquellos que se perfeccionan por el consentimiento de las partes
(artículo1352 del Código Civil).
13. 13. ARRAS 13 seguido de la entrega de una suma de dinero o de una cantidad de cosas
fungibles, que en caso normal de cumplimiento debe ser restituida o imputada a la
prestación debida, con restablecimiento de las condiciones paritarias de los estipulantes.
Manuel Albaladejo señala, al respecto, que el cumplimiento de la obligación puede
asegurarse mediante arras, nombre con el que se designa al objeto u objetos
-generalmente una suma de dinero- que se entregan en garantía de dicho cumplimiento.
Para De la Puente y Lavalle, no se debe olvidar que la entrega en las arras no tendría
significado jurídico alguno si no es resultado de un acuerdo de voluntades de los
contratantes para conferirle el carácter de arras, denominando a este acuerdo como
“pacto arral”, que puede ser definido como la cláusula inserta en o anexa a un contrato
-llamado “principal” o “básico”-, en virtud de la cual se conviene en otorgar a esta entrega
los efectos jurídicos que las partes desean darle, según la clase de arras de que se trate.
De las definiciones propuestas se aprecia que los diversos autores ponen énfasis ya sea en
la naturaleza o en el aspecto material que distingue a las arras de otras figuras afines,
como por ejemplo, el de ser un mecanismo de garantía o de protección del crédito, una
cláusula o pacto, incorporado o no en el contrato principal; el objeto u objetos sobre los
que recae, o el acto mismo de la entrega. Lo cierto es que todas ellas consideran
elementos esenciales que caracterizan la institución jurídica bajo análisis, en esa medida, y
atendiendo al esquema normativo consagrado en nuestro Código Civil, podemos definir
las arras como el acuerdo en virtud del cual una persona entrega a otra un bien, por lo
general dinero, con la finalidad de confirmar la celebración de un contrato definitivo,
resarcir su incumplimiento
16. 16. ARRAS 16 Este dispositivo precisa que la entrega de las arras de retractación sólo es
válida en los contratos preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de
ellos. El texto del artículo 1481º consigna los efectos de la retractación. Dentro de los
efectos se menciona que si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en
provecho del otro contratante. Por el contrario, si se retracta quien recibe las arras, debe
devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho. El artículo 1482º considera la
posibilidad de la renuncia al derecho de retractación, al mencionar que la parte que recibe
las arras puede renunciar al derecho de retractación. Finalmente, el texto del artículo
1483º regula el destino de las arras por contrato definitivo. Allí se precisa que si se celebra
el contrato definitivo, quien recibe las arras las devolverá de inmediato o las imputará
sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación. 6. La Utilidad De Las Arras En Los
Contratos De Compraventa De Inmuebles La entrega de arras de retractación sólo es
válida en los contratos preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de
ellos, tal como lo establece el artículo 1480º del Código Civil de 1984. Para que existan las
arras de retractación es necesario que exista un contrato preparatorio, el cual es un
compromiso que asumen las partes para celebrar en el futuro un contrato definitivo. Se
debe señalar que el plazo del compromiso de contratar no será mayor de un año y
cualquier exceso se reducirá a este límite.
18. 18. ARRAS 18 doble del monto recibido en tanto que si el responsable es quien las
entregó, no tendrá que devolverle nada, debiendo quedarse con la suma entregada. Eso
es precisamente lo que preceptúa el artículo 1478º del mismo Código Civil, el artículo
siguiente, al regular las arras penales, indicando que si la parte que hubiese entregado las
arras no cumple con la obligación por causa imputable a ella, la otra puede dejar sin efecto
el contrato conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la
otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras. Queda claro, por
consiguiente, que las arras que se emplean como una suerte de garantía para asegurar el
cumplimiento de una determinada obligación, como por ejemplo la de cancelar el saldo
del precio en una compra con cargo a devolverlas con una penalidad adicional equivalente
al mismo monto entregado en una suerte de adelanto, son las penales y no las
confirmatorias. Es pertinente recordarlo porque a menudo se comete el error de crear que
son estas últimas las que aseguran esa penalidad. No está demás señalar que el artículo
1479º advierte que si la parte que no ha incumplido la obligación prefiere demandar la
ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios se regula por
las normas generales aplicables a ella. Los artículos siguientes del Código Civil se ocupan
de las denominadas arras de retractación que sólo cabe en los contratos preparatorios,
que son el compromiso de contratar y el contrato de opción, y que, como su nombre lo
deja entender, concede a las partes el derecho de retractarse de ellos. Si se retracta la
parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro contratante. Si se retracta
quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho. El
artículo 1482º admite que la parte que
19. 19. ARRAS 19 recibe las arras puede renunciar al derecho de retractación con lo que éste
queda únicamente como opción para quien las entrega, en tanto que el artículo siguiente
sentencia que si se celebra el contrato definitivo quien recibe las arras las devolverá de
inmediato o las imputará sobre crédito, según la naturaleza de la prestación. El doctor
Carlos Cárdenas Quiroz, en un interesante ensayo publicado en la revista Derecho &
Sociedad, citando a Max Arias Schreiber, refiere que las arras confirmatorias “no vienen a
ser sino la reiteración material de que las partes han concluido un contrato y en muchos
casos representan un adelanto de la prestación cuya ejecución aún no se ha materializado.
Ellas presuponen, en consecuencia, la celebración de una relación contractual, que se
refuerza a través o mediante un signo o señal.” Dice a continuación que se atribuye a las
arras confirmatorias la función de probar la celebración de un contrato y que ello explica
que después de la concertación del acto quien las recibió debe devolverlas o imputarlas
sobre su crédito, dependiendo en este último caso de la naturaleza de la prestación. Si el
propósito de las arras confirmatorias es probar la celebración del contrato debe
reconocerse, según Quiroz, que su función se agotará en el mismo momento de la
concertación de aquél. Lo que procede, dice, es que respetando la exacta naturaleza de las
cosas, se las llame por el nombre que propiamente les corresponde y no atribuyéndoles
calificaciones distintas que no contribuyen a una buena técnica jurídica sino más bien a
crear confusión. Adelanta enseguida que en un sistema como el peruano en el que la regla
imperante a propósito de las formalidades del acto jurídico es que cuando la ley no haya
establecido una específica puede usarse la que se tenga por conveniente, según el artículo
143º del Código Civil, la misma que