La cláusula REBUS SIC STANTIBUS y su aplicación en los contratos

Leonardo Tullume Arangoitia.

I. Introducción

II. Origen y concepto de la cláusula REBUS SIN STANTIBUS

La cláusula rebus sic stantibus, tiene dicha denominación naciente de la expresión

latina que se traduce como “estando así las cosas”, entendiéndose que lo
establecido en las estipulaciones contractuales tienen previsto o en cuenta las
circunstancias futuras al momento de pactarse o celebrarse, lo que quiere decir que,
ante una alteración sustancial de las circunstancias, pueden dar pie a la modificación
de las estipulaciones. (Ramírez, 2007, p. 623)

Esta cláusula, re bus sic stantibus, encuentra sus primeros brotes en la historia
romana, en el conocido Corpus Iuris Civilis de Justiniano, se pueden encontrar en el
Digesto, textos de Africano y de Neracio; sobre el texto de Africano 1, ha señalado la
doctrina que para la corroboración y validez de un pago, esta debe condicionarse a
que la parte que fue elegida a recibir lo establecido, deba permanecer en el mismo
contexto jurídico dentro del que se encontraba cuando celebró la negociación; en el
texto de Neracio2, indica el contenido del pasaje que, mientras el matrimonio sea
1
“Cuando alguno hubiere estipulado que se le da a él o a Ticio, dice que es más cierto
que se ha de decir, que se le paga bien a Ticio, solamente si permaneciera en el mismo
estado en que se hallaba cuando se interpuso la estipulación. Más si se hubiere dado
en adopción, o hubiere sido desterrado, o se le hubiere puesto interdicción ene l agua o
el fuego, o se hubiera hecho esclavo, se ha de decir que no se le paga bien; porque se
considera que tácitamente es inherente a la estipulación esta convención, si
permaneciera en el mismo estado” – Africano, Digesto, Cuestiones, Libro VIII.
2
“Lo que escribe Servio en el libro de las dotes, que si se hubieran contraído nupcias,
entre personas de las cuales una aún no tuviera la edad legal, puede repetirse lo que
entretanto se hubiera dado a título de dote, se ha de entender de este modo, que si
sobreviniera el divorcio antes que ambas personas tengan la edad legal, haya la
repetición del dinero; pero que mientras permanezcan en el mismo estado de
matrimonio, no pueda repetirse esto, no de otra suerte que lo que la esposa hubiera
dado al esposo a título de dote, mientras subsista entre ellos la afinidad; porque de lo
que se da por esta causa no habiéndose consumado todavía el matrimonio, como quiera
que se da para que llegue a constituir la dote, no hay la repetición, mientras puede

1
posible no llega a ser viable el restituir la dote, no obstante, en el supuesto en que
se produzca la separación de los contrayentes o prometidos, se podrá repetir lo
entregado como dote. (Hurtado, 2015, p. 145 – 177).

Los romanos no llegaron a establecer o conocer esta cláusula de forma tan clara
como hoy en día ya que su Derecho tenía un rigor obligacional, pero a pesar de
ello, en cierto punto de desarrollo el pretor concebía ligeras formas de otorgar una
suerte de salvación al deudor, en los casos que el acreedor exigiese el cumplimiento
de una obligación que resultara arbitraria o ilegal para la parte deudora. Si bien
estas fuentes romanas son exiguas y no abordaban la imprevisión en un sentido
estricto, fueron tomadas como objetivo de estudio durante la Edad Media por
Bartolo de Sassoferrato, Baldo de Ubaldis, concibiéndole un alcance general a la
cláusula rebus sic stantibus para todos los contratos. (Hurtado, 2015)

Durante el medioevo, contrario a lo que muchos autores han señalado como un

periodo de oscurantismo, fue una fase histórica muy relevante en el Derecho Civil y
sobre todo con relación a la cláusula Rebus; pues a diferencia del derecho romano,
en el medieval (Bizancio – Occidente), al redescubrir la Escuela Bolonia el Corpus
Iuris, renace a su vez los estudios en la materia y nacen las escuelas de los
glosadores, posglosadores y doctores que analizaron y empeñaron su trabajo en los
textos o contenido del Digesto. Es así como, en este renacimiento de estudios,
gracias a la tarea de Bartolo, es que se pudo obtener el antecedente o semilla de la
“imprevisión”, y la formulación de la cláusula Rebus, considerándola incorporada
implícitamente en el contrato ya que se exigían el respeto y mantenimiento del
mismo durante y mientras que las cosas – rebus, continúen como se encontraban al
momento del contrato. (Rivera, 2015, p. 34)

El tratado teológico escrito por Santo Tomás – Suma Teológica, expresa que las
personas pueden excusarse de realizar lo prometido cuando los negocios y
circunstancias llegan a cambiar, hasta la conducta que acarrease excesiva

llegar a constituirla” – Neracio, Digesto, Pergaminos, Libro II.

2
onerosidad sobre alguna de las partes, era condenada como usura. Esta misma idea
se refleja en el Derecho eclesiástico, donde se adoptó una personalidad piadora y
protectora, esperando cumplir el papel de defensor de los necesitados y los débiles
contra los acaudalados; la iglesia predicaba que el tomar ventaja del prójimo es una
falta frente a Dios, por lo cual, era mal visto o un pecado que se obligue al deudor
pagar onerosamente el contrato o a cambio reciba un daño por la contraprestación
que se le otorgó. (Tapia, 1998, p. 108).

Consecuentemente en las primeras codificaciones como, Códigos Bávaro en 1756,

prusiano en 1794 y austriaco en 1811, denominados como codificaciones
iusnaturalísitcas, incorporaron la cláusula rebus sic stantibus. En el códice austriaco,
la cláusula rebus tuvo una limitación en su aplicación, limitándose solo a contratos
preliminares para no obligar una celebración de relación contractual al momento en
que se hubieran alterado las circunstancias que ameritaron el pacto preliminar.
(Rodríguez Weil, 2013)

Según determinados jurisconsultos, como es Raoul Genet, quien introduce la

cláusula rebus al derecho internacional actual fue Hugo Grocio, pues señaló que los
acuerdos entre países acostumbran a debatirse, las promesas recogen la condición
tácita de permanencia de las cosas al estado actual. No obstante, Ramírez considera
que esto es contradictorio, a menos que se compruebe evidentemente que el
estado presente de las cosas se contempló como el único motivo o razón para
concertar un tratado. (Ramírez, 2007, p. 6)

Alberico Gentili por otro lado, introduce en su doctrina una precisión importante
sobre la cláusula rebus, adicionalmente al elemento “cambio de las circunstancias”,
agrega la imprevisión de alguno de estos cambios para que cualquiera de las partes
pueda ser dispensada del cumplimiento del tratado. Estos elementos, el cambio
sustancial de las circunstancias más la no previsión de los mismos (teoría de
imprevisión), conforman el concepto de cláusula rebus sic stantibus; sin embargo no
todos se encontraban de acuerdo con la incorporación de esta cláusula en la

3
doctrina del derecho internacional, de los representantes de esta oposición tenemos
como ejemplo a Bynjershoek, considerando la rebus sic stantibus como un recurso
maquiavélico cuyo objetivo es la de eximirse de obligaciones contraídas en los
tratados, calificándola como una máscara para la ruptura de la fe jurada. (Ramírez,
2007, p. 6)

- En Francia

El Siglo XIX, fue una etapa donde se deja de lado la aplicación de la cláusula rebus,
pues estuvo marcada por la predominante doctrina del principio de autonomía de
voluntad y el racionalismo, sumado a ello, la cláusula rebus se vio desprestigiada por
su uso indiscriminado por parte de los tribunales de justicia en Francia, generando
una atmosfera de inestabilidad en los contratos. En el Codex de Napoleón – 1804,
siguió la idea de abandonar la cláusula rebus, influenciado por la ideología
individualista, e intensificó la norma de intangibilidad contractual la cual es la
máxima representación de la norma pacta sunt servanda y la teoría de voluntad
privada. (Chamie, 2012)

En tanto la cláusula rebus pasó a ser absorbida por las reglas de distribución de
riesgos, las que sí se encontraban presentes en concordancia con la tradición
romana en materia de tipos contractuales. Sin embargo, los revolucionarios aún
guardaban una profunda desconfianza sobre el poder judicial, pues consideraban
que representaba al antiguo régimen francés, por ello los autores Domat y Photier
mediante sus obras influyeron a no adoptar la cláusula en el Código Civil francés,
repercutiendo en todos los códices civiles decimonónicos, no incluyéndolo en su
cuerpo normativo, a excepción de algunos códices germanos pues estos últimos ya
lo habían incorporado desde el siglo XVIII. (Rivera, 2015, p. 34)

Ahora bien, la exclusión de la posibilidad de revisión judicial de un contrato frente a

un cambio sustancial de las circunstancias imprevista y sobrevenida, se concreta con
la sentencia de 1876 – Cour de cassatión, sobre un contrato pactado en el siglo XVI;
en ese contexto el tribunal civil francés dijo lo siguiente:

4
 “en ningún caso corresponde a los tribunales, por muy equitativa que les
pueda parecer su decisión, tomar en consideración el tiempo y las circunstancias
para modificar los acuerdos de las partes y reemplazar por cláusulas nuevas aquellas
que fueron libremente aceptadas por los contratantes”. (Gómez, 2021)

Muchos códigos internacionales tomaron como pilar el Código Civil francés, como
ejemplo se tiene al Código civil español y por los códigos latinoamericanos, no
obstante, en la actualidad el inflexible deber de cumplir es una fe ya superada y la
obligación que se genera en el vínculo contractual tiene limitaciones basadas en la
necesidad del contrato a adaptarse a las circunstancias cambiadas de hecho que
puedan conformarse como anomalías para la ejecución del contrato. (Chamie, 2012,
p. 267).

Pero a comienzos de del siglo veinte, mediante la decisión de Consejo de Estado

francés del año 1916, se pudo admitir, en materia de contratos bajo norma de
derecho administrativo, la observación fundada en la imprevisión del cambio
sobrevenido, grave y súbito de las situaciones que afecten la condición del
contratista público o el concesionario – teoría de la imprevisión). (Gómez, 2021)

Lo último precisado (Gómez, 2021), es consecuencia de las repercusiones generadas

por la primera guerra mundial sobre el Derecho, Gales a través de su labor
jurisprudencial, registra la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,
específicamente en materia de Derecho obligacional; en atención a ello, durante el
año 1916, el Consejo de Estado francés, aplicó la cláusula rebus, admitiendo así la
revisión de contractual en fundamento a la teoría de la imprevisión, este caso tenía
como partes a la compañía de alumbrado público de Burdeos frente a la
Municipalidad de Burdeos, donde el conflicto consistía en que la compañía se había
obligado a dar alumbrado a la ciudad bajo determinadas tarifas, sin embargo, ante
el dominio de la cuenca carbonífera del norte francés por los germanos, los galos
recurrieron a al carbón de la región de Gales, el cual tenía un mayor precio para su
adquisición; frente a ello el principal problema fue determinar cómo se asumiría el

5
costo que significaba comparar carbón de Gales, si la compañía de suministro
eléctrico debía asumirlo o se debía revisar el contrato que establecía un precio
determinado por el servicio. El primer obstáculo en el camino para resolver este
conflicto fue el principio de pacta sunt servanda, donde los contratos tienen fuerza
de ley entre los contratantes y deben cumplirse por estos; no obstante, en pro al
interés público, se decidió revisar el contrato respecto al precio pactado por la
energía.

Pese a la crecida aceptación de la teoría de la imprevisión en materia de

contratación pública; la Corte de Casación francesa se aferró a la postura del estricto
cumplimiento de lo pactado aun cuando hubiera concurrido un cambio sustancial
de las circunstancias que representen un desequilibrio grave y fundamental del
contrato, oponiéndose a la intervención judicial que para dicha temporada ya se
intervenía en un amplio espectro de elementos contractuales como las cláusulas
penales e índices de precios. (Gómez, 2015, p. 32)

Sin embargo, luego de mucha renuencia, la Cour de cassation (Corte de casación en

Francia) permitió una ligera adaptación de los contratos y de manera restringida, en
casos donde concurría el elemento de alteración imprevista, como en los siguientes
(Gómez y Sánchez, 2021, p. 529):

i. El caso Huard – de fecha 3 de noviembre de 1992, considerando en base a

la buena fe de las partes, al existir un cambio sustancial de las circunstancias,
habría una obligación entre las partes de adaptar el contrato mediante
negociación. Ello en concordancia con la norma en especialidad mercantil,
pues esta teoría de imprevisión, limita el principio de pacta sunt servanda,
hallando una frontera en el principio superior de buena fe.
ii. El caso Chevassus – Marche – de fecha 24 de noviembre de 1998,
considerando que a través del respecto del deber de lealtad se podría dar la
revisión contractual, ya que, en este caso, para el tribunal una de las partes
no habría tomado las medidas precisas para que su agente comercial realice

6
 cobros concretos competitivos e incumplió de esta forma su deber de
lealtad, estando que bajo contrato el mandante se somete a ayudar a su
agente para estructurar clientela y por ello está obligado a revisar el
contrato y adaptarlo a las circunstancias.

De estos dos ejemplos, no se pudo extender la obligación de renegociar por un

cambio de circunstancias a los demás tipos de contratos en la legislación francesa,
sino era concerniente a contratos de interés común, donde son las partes las que
tienen compartido el interés sobe la ejecución de obligaciones, ejemplo, los
contratos de franquicia, agencia o de distribución. Es decir, estos pronunciamientos,
aplican limitadamente la revisión contractual, pero lo hacen en base a la buena fe y
la responsabilidad derivada del incumplimiento.

- En Italia

El Código Civil italiano de 1942 tomó como ejemplo el códice civil francés de 1804,
al respecto este código, en su artículo 1467 recoge la figura del contrato con
contraprestación o contrato a título oneroso:

“En un contrato de ejecución continua o periódica o de ejecución diferida, si

la prestación de una de las partes se ha hecho excesivamente onerosa por la
ocurrencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte
deudora de dicha prestación podrá exigir la resolución del contrato con los
efectos previstos en el art. 1458 (att.168). No podrá solicitarse la rescisión si la
onerosidad imprevista entra dentro del ámbito normal del contrato. La parte
contra la que se solicita la rescisión puede evitarla ofreciendo modificar los
términos del contrato de forma equitativa”.

Lo doctrina debatió ampliamente la conveniencia de contener la cláusula rebus en el

código civil italiano, el dilema era que se preveía necesario plantear la cláusula, pero
para su aplicación debían existir requisitos estricticos para prevenir una inseguridad
jurídica o debía, en caso contrario, debía dejarse a discrecionalidad del juez

7
mediante la justificación en base a alguna teoría, como la de negocio jurídico o
presunción.

En 1865 el Código Civil italiano no amparaba norma que incorpore la cláusula o

figura del rebus sic stantibus; sin embargo, drante el periodo de 1865 a 1942, la
doctrina reflexionaba sobre la materia teniendo en cuenta los pronunciamientos que
se daban en los países europeos e individualmente en Alemania, los trabajos que se
realizaron en este periodo quisieron trabar el uso de la cláusula rebus, exigiendo el
cumplimiento del principio de buena fe contractual (art. 1124 CC de 1865). (Gómez
y Sánchez, 2021, p. 533)

El Códice Civile italiano, en 1942 acoge el principio rebus sic stantibus en todos los
contratos, específicamente en materia de resolución de contratos, introduciendo tres
disposiciones que prevén el acontecimiento de situaciones que ocasiones
onerosidad excesiva, en ejecución de prestaciones. Preceptos que precisan lo
siguiente (Gómez y Sánchez, 2021, p. 534):

- Art. 1467 (Contrato sinalagmático) “En los contratos de ejecución continuada,

tracto sucesivo o ejecución diferida, si la prestación de una de las partes se
convierte en excesivamente onerosa por el acaecimiento de circunstancias
extraordinarias e imprevisibles, la parte que debe tal prestación puede
solicitar la resolución del contrato, con los efectos establecidos en el artículo
1458. La resolución no puede ser solicitada si la onerosidad sobrevenida se
encuentra dentro del curso ordinario del contrato. La parte frente a la cual se
solicita la resolución puede evitarla ofreciendo una modificación equitativa
de las condiciones del contrato.”
- Art. 1468 (Contrato con obligaciones a cargo de una sola parte) “En el caso
previsto en el artículo anterior, si se trata de un contrato en el cual solo una
de las partes tiene obligaciones a su cargo, ésta puede solicitar una
reducción de su prestación o una modificación en la modalidad de ejecución,
suficiente para reconducirla a la equidad.”
- Art. 1469 (Contrato aleatorio) “Las normas de los artículos anteriores no se
aplican a los contratos aleatorios por su naturaleza o por voluntad de las
partes.”

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Lo primero que hay que destacar es que la eccessiva onerosità –regulada en los
artículos 1.467 a 1.469 del Codice Civile– es un remedio general del Derecho
privado italiano. Aplicable, por tanto, en principio y con carácter transversal a todo
tipo de contratos que reúnan los caracteres explicitados en los artículos 1.467 a
1.469 del Codice Civile, con independencia del tipo particular de contrato de que se
trate.

Actualmente el principio de rebus sic stantibus, se reconoce en el Derecho

internacional, regido por el artículo 62 de la Convención de Viena, año 1969
respecto del Derecho de los Tratados, en el que se establece que, de producirse un
fundamental cambio en las circunstancias preponderantes que rodeaban al
momento de celebración del contrato, conllevaría a un cambio igual de radical en
las obligaciones que aún quedaran por cumplirse, en este caso la parte perjudicada
u obligada podría precisar este cambio y así desligarse del contrato o suspenderlo.
La Corte Internacional de Justicia, considera que este artículo de la Convención de
Viena, es producto y representación del derecho consuetudinario, lo que incluye
que tenga vigor para estados que no formen parte de la Convención.

El primer caso de la historia diplomática en que un Estado esgrimió ante los demás
la doctrina del cambio fundamental de circunstancia, fue la denuncia del Tratado de
París de 1856. Una vez que Rusia perdió la guerra de Crimea, esa nación hubo de
acceder a la neutralización del Mar Negro, obligándose a no mantener fuerzas
navales ni construir fortificaciones en su litoral. Pero en 1870, en plena guerra
franco-prusiana, el ministro de Relaciones Exteriores de Rusia envió una
comunicación a las potencias firmantes del tratado, una resolución de su gobierno
de exonerarse de los compromisos contraídos en razón de los cambios que en el
intervalo habían tenido lugar en la situación internacional. El gobierno británico
protestó de inmediato y convocó a una reunión en Londres en donde asistió
prácticamente todo el concierto europeo; Rusia alegó que el cambio de
circunstancias consistía fundamentalmente en que ahora tenía ante sí, no solamente

9
a Turquía, sino a un estado de reciente creación: Rumania. Además, la técnica
armamentista había progresado a tal manera que no era justo que Rusia se
mantuviera indefensa en aquel mar y en aquel litoral. Después de esta reunión y con
el consentimiento europeo, Rusia pudo librarse de esta restricción. (Ramírez, 2007)

De lo expresado, si bien la jurisprudencia internacional no llegó a aceptar un caso

claro de aplicación de la rebus sic stantibus antes de la Convención de Viena, una
vez que aparece la referencia en dicho instrumento, la situación se ha modificado
sustancialmente, ya que la cláusula ha pasado a ser derecho positivo.

Y para no ser tan extenso en el presente trabajo, se precisan los siguientes países y
su adopción de esta cláusula:

- En Alemania, se admite la rebus sic stantibus en su Código Civil de 1900,

contempla la posibilidad de revisar los contratos por cambio de
circunstancias.
- Suiza, acepta la teoría de la imprevisión en el Código Federal de las
Obligaciones en su artículo 24.
- España, debido a las consecuencias económicas sufridas por las guerras
mundiales, el alto Tribunal emitió una resolución el 11 de junio de 1951, en la
que se atenuaba el rigor de la obligatoriedad contractual.
- En Australia, el artículo 1447 de su Ley Civil considera la “excesiva
exorbitancia de la prestación”
- Polonia, la admite expresamente en el artículo 269 de su Código de las
Obligaciones.
- Los Estados Unidos, en su Restatement of Contracts se establece como causa
de extinción de los contratos, las circunstancias imprevistas que vuelven el
cumplimiento de la obligación “esencialmente diferente”.
- China, solo hace referencia a la protección del deudor cuando sus
obligaciones aumentan desproporcionadamente.

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 - En Brasil, solo la doctrina y la jurisprudencia tratan sobre el tema, basándose
en la equidad. Sin embargo, sí ha expedido leyes de emergencia para regular
los alquileres, la mora y el reajuste económico.
- Argentina, viene a admitirla expresamente en el artículo 1198 de su Código
Civil.
- Y, Perú, en su Código Civil, es una de las legislaciones más completas
respecto de la imprevisión, pues contempla: el ambitoámbito de aplicación;
requisitos de procedencia; facultades del juzgador, las prestaciones que
afecta; la facultad del perjudicado para ejercitar la acción; la improcedencia
de la acción por culpa o dolo; la nulidad de la renuncia al ejercicio de la
acción; el plazo para ejercitar dicha acción.
Como es de observarse, todos los países que admiten la cláusula se basan en los
principios generales del Derecho, específicamente la moral, la buena fe, la equidad,
el equilibrio en las contraprestaciones y el interés social. (Castañeda, 2017)

a. Fundamentos de la cláusula REBUS SIC STANTIBUS

- Teoría de la buena fe

La buena fe constituye un principio básico que informa al Derecho Civil, el cual se

proyecta también como un principio en materia de contratación. En el ámbito de los
contratos, la buena fe es –en mi opinión– el único principio que rivaliza con el de
autonomía de la voluntad, incluso más, quizás tenga una relevancia superior a la
autonomía privada. En materia de contratos, la buena fe se encuentra consagrada
en el artículo 1258 del Código Civil, el cual expresa: “Los contratos se perfeccionan
por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de
lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. En este sentido, expresa
Larenz que la ejecución de buena fe “representa un principio supremo del derecho
de las obligaciones, de forma que todas las demás normas han de medirse por él, y,

11
en cuanto se le opongan, han de ser, en principio, pospuestas”. (Larenz, 1956, p.
142)

La buena fe aparece como el eje central en que se funda la cláusula rebus sic
stantibus, toda vez que ella constituye el principal fundamento de los fallos de
tribunales alemanes y españoles, que han acogido la cláusula rebus sic stantibus. Se
dice que los contratos deben exigirse y cumplirse de buena fe y, por tanto, sino se
admiten estos cambios ocurridos en la comunidad, el acreedor que demanda
igualmente su crédito –el que por hechos imprevisibles se ha transformado en
notablemente más beneficioso– contraviene este deber de conducta que le impone
el Derecho. En general, la doctrina ha señalado que es la buena fe, la que justifica
una excepción a la autonomía de la voluntad y el posible impacto en la seguridad de
las relaciones contractuales. Es el principio de la buena fe el que justifica la aplicación
de la cláusula rebus sic stantibus, consagrando de esta manera la noción de justicia
conmutativa. Se agrega que, sobre este punto, coinciden la mayoría de los
ordenamientos jurídicos. Lo anterior presenta una gran relevancia, sobre todo en
aquellos ordenamientos jurídicos en los que no se consagrado positivamente a la
cláusula rebus sic stantibus. ( De Amunategui, 2003, p. 342)

Ahora bien, la buena fe, no sólo justifica la aplicación de la cláusula rebus sic
stantibus, sino que también establece la conducta a seguir por el juez, porque se
dice que se debe buscar primero el restablecimiento del equilibrio roto, y sólo
cuando este no se pueda restablecer, entonces el juez debe proceder a declarar la
resolución del contrato. Por último, se debe indicar que la buena fe ha adquirido
una inusitada importancia: ella siempre aparece expresamente mencionada en los
textos modernos, v. gr., en los Principios Europeos de Derecho de Contratos, el
artículo 1201, que se refiere a la buena fe contractual, dispone que: “Cada parte
tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe. Las partes no
pueden excluir este deber ni limitarlo”.

- Teoría de la intención o voluntad real de los contratantes

12
Esta teoría sostiene que, como norma interpretativa básica, debe prevalecer aquella
según la cual el intérprete de un contrato debe buscar la intención o voluntad real
de las partes, y se dice que no pudo estar en la intención del deudor obligarse en
términos tales que dicha obligación lo conduzca a la ruina económica. En este
sentido, la doctrina plantea que debe prevalecer el equilibrio conmutativo, debiendo
el tribunal restablecerlo a través de la revisión de sus cláusulas, cuando este se ha
roto (Dorr, 2005, p. 166). En este sentido, es dable indicar que existen a nivel de
Derecho comparado– dos sistemas o escuelas en torno a la interpretación de los
contratos: el sistema subjetivo, que pretende determinar la intención o voluntad real
de los contratantes, y el sistema objetivo, que hace prevalecer la voluntad declarada
por los contratantes, con la finalidad de proteger a los terceros que no han
participado en la elaboración de dicho negocio jurídico. El primer sistema se basa en
la justicia, ya que intenta determinar qué es lo que realmente buscaban obtener las
partes con la celebración del contrato. Es decir, según mi opinión, el juez debe
indagar en la mente de los contratantes, principalmente a través de presunciones,
estableciendo el querer interno o intención real de los mismos. En España, estimo
que se acoge el primer método, pues el artículo 1281 del Código Civil dispone que:
“Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los
contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas”.

- Teoría de la equidad natural

En términos generales, podemos decir que la equidad natural es una virtud que nos
permite distinguir entre lo justo y lo injusto, entre lo bueno y lo malo, que se traduce
en un sentimiento espontáneo, emanado de la naturaleza humana, que sirve para
corregir los vicios o defectos del Derecho positivo. Ahora bien, en general, la
doctrina ha dicho que la equidad natural, con relación a la cláusula rebus sic
stantibus, tiene una doble finalidad: autorizaría al tribunal para proceder a la revisión
de las cláusulas contractuales, constituyendo una excepción al pacta sunt servanda y,

13
en segundo lugar, como una forma de restablecer el equilibrio conmutativo roto en
el contrato. (De Amunategui, 2003, pp. 157 – 158)

Es importante señalar que la jurisprudencia emplea la noción de equidad para

justificar el acomodo del contrato a las nuevas circunstancias fácticas. La cláusula
rebus sic stantibus nació ligada a las nociones de buena fe y equidad natural, ya que
se decía que era injusto exigir la prestación, cuando ésta le imponía al deudor un
deber notablemente más gravoso, por circunstancias imprevisibles al momento de
contratar. Este fundamento, es el que supone que la cláusula rebus sic stantibus
constituya una excepción al principio de la autonomía de la voluntad, contenido en
el artículo 1091 del Código Civil. Cierta parte de la doctrina, ha entendido que el
principio de la buena fe, contenido en el artículo 1258 del Código civil, consagraría
la llamada auto-integración del contrato, en virtud de la cual y con el fin de lograr la
integración del contrato, se debería recurrir a la voluntad hipotética o conjetural de
los contratantes. Es decir, la norma tendría la función de salvar las lagunas que los
contratantes han dejado subsistentes en el contrato, aplicándose incluso en el
supuesto en las partes hayan excluido los mecanismos de integración contenidos en
la norma, por tratarse de una disposición de ius cogens. La buena fe sirve como
criterio delimitador de las prestaciones de las partes, incluso para el acreedor,
estableciéndole un límite a su actuación: el acreedor puede hacer valer su derecho,
siempre que ello no signifique un ejercicio abusivo del mismo.

La doctrina señala que el artículo 1258 del Código civil, les impone a los
contratantes un patrón de conducta orientado hacia la moral, de tal manera que
toda conducta contraria a ella le está vedada a las partes. La buena fe obliga a las
partes a mantener con la contraria una conducta leal, correcta y honesta durante
toda la vigencia de la relación contractual, incluso desde las tratativas preliminares
hasta la etapa post-contractual. Las partes quedan obligadas no sólo a lo literal de
las palabras contenidas en el contrato, sino que también, a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o el uso

14
pertenecen a ella. Es en este marco, que la buena fe aparece como justificante
habitual de la cláusula rebus sic stantibus, cuestión que coincide con el status
privilegiado que la doctrina comparada le ha otorgado a este principio en el último
tiempo. (De Amunategui, 2003, pp. 142)

Por último, en lo que se refiere a la tensión que genera la aplicación de la cláusula

rebus sic stantibus, entre los principios de autonomía de la voluntad y de buena fe,
contenidos en los artículos 1091 y 1258 del Código Civil, respectivamente, hay que
señalar en la doctrina entiende que para aplicar correctamente el artículo 1091, se
deben distinguir dos etapas: (a) primero se debe proceder a interpretar el contenido
de las cláusulas contractuales, fijando la voluntad real o intención de los contratantes
y (b) a continuación, y una vez fijado el verdadero alcance de lo pactado, se debe
proceder a integrar dicha voluntad con el mecanismo del artículo 1258, esto es, la
buena fe los usos y la ley contribuirán a moldear la voluntad de los contratantes,
ajustándola a la noción de equidad natural. Así, la aparición de circunstancias
imprevisibles, que ocasionen una ruptura del equilibrio de las prestaciones
recíprocas, supone, necesariamente, una reformulación de las obligaciones
emanadas del contrato, con prescindencia de su tenor literal. (Bercovitz, 2009, p.
1279)

Siguiendo con la línea argumental precedente, hay que señalar que cualquier
intento por aplicar esta cláusula rebus sic stantibus, va a encontrarse con la dificultad
del artículo 1091 del Código Civil, que dispone: “Las obligaciones que nacen de los
contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al
tenor de los mismos”. Esta norma se inspiró en el artículo 1134 del Código civil
francés, que establece: “Los contratos legalmente celebrados tienen fuerza de ley
entre los que los han hecho. Sólo pueden revocarse por mutuo acuerdo o por las
causas que autoriza la ley. Deben cumplirse de buena fe”. Sin embargo, en honor a
la verdad, se debe indicar que ya los autores clásicos franceses discutían la
posibilidad de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus (teoría de la imprevisión).

15
Algunos mostraban su rechazo a esta teoría, por encontrarla inmoral, en el sentido
de que no era posible que una de las partes se aprovechara de las circunstancias
imprevistas en el momento de la celebración del contrato para eludir el
cumplimiento de su deber. Otros, en cambio, consideraban injusto que el acreedor
empleara su derecho con excesivo rigor, exigiéndole el pago de su obligación al
deudor cuyo deber, por circunstancias extraordinarias e imprevistas, se tornaba
excesivamente más gravoso. (Dorr, 2005, p. 259, 260)

Ahora bien, tratando de explicar la inteligencia de la norma contenida en el artículo

1134 del Código Civil francés, la doctrina ha planteado que esta norma se inspira en
los trabajos de Domat. Con todo, este autor –si bien era partidario de la doctrina del
liberalismo– en varias ocasiones hace alusión a la equidad natural y la moral para
explicar el deber de ejecutar las obligaciones nacidas de un contrato. Además,
señala que esta norma no le otorga el valor de fuerza obligatoria al contrato, ni
tampoco le otorga el status de principio a la autonomía de la voluntad. Concluye
que el contrato es obligatorio por razones de justicia y no por ser obra de la
voluntad de las partes. (Pizarro, 2004, pp. 226-2027)

- Teoría de la causa

Cuando las partes no pudieron prever las condiciones futuras que transformaron a
la prestación de una de ellas, en notablemente más gravosa, se dice que el contrato
adolece de falta de causa. Los autores que siguen esta teoría entienden que la causa
que opera es la causa ocasional o impulsiva, es decir, el motivo psicológico que
induce a las partes a celebrar el contrato. Desde este punto de vista, el
desaparecimiento de la causa produce importantes efectos, los cuales no sólo se
reflejan cuando el desvanecimiento de la misma se verifica por culpa de uno de los
contratantes, como sucede en el caso de la excepción de inejecución o en la
condición resolutoria tácita cumplida; también tiene relevancia cuando ha acaecido
un caso fortuito o fuerza mayor, el cual si se reúne junto a otros elementos hace
aplicable la llamada teoría de los riesgos.

16
La doctrina, en general, ha entendido que la causa debe mantenerse durante todo
el iter de la relación contractual; por ello, si desaparece la causa por circunstancias
imprevisibles para las partes al momento de celebrar el contrato, entonces, el
mantenimiento del contrato se opone al propósito de negociar. La doctrina
alemana, en este punto, habla de la llamada teoría de la base del negocio jurídico, la
que es explicada por Larenz, partiendo de los escritos de Kegel; así mismo, Larenz se
refiere a un caso: ¿qué ocurre si, por las perturbaciones del sistema monetario,
como en el caso de guerra, por ejemplo, se dificulta enormemente el cumplimiento
de la obligación de uno los contratantes en un negocio bilateral, debido a que la
prestación que recibirá de su contraparte se rebaja esencialmente?; en principio los
daños y perjuicios se deben repartir por mitades entre los contratantes.

Ahora bien, la transformación de las circunstancias fácticas existentes al momento de

contratar, sólo pueden considerarse dar lugar a la desaparición de la base del
negocio jurídico, cuando las partes celebraron el negocio jurídico en base de ciertos
hechos que eran esperados por ellos (base subjetiva), y cuando el mantenimiento de
dichas circunstancias fácticas era objetivamente necesario en la etapa de ejecución
del contrato, (base objetiva). Esta última desaparece con la ruptura del equilibrio de
las prestaciones recíprocas, de tal forma que ya no cabe hablar de contraprestación,
y cuando la finalidad objetiva del contrato ya no se puede alcanzar, (en este caso se
frustra la finalidad del negocio jurídico).

En síntesis, cuando varían esencialmente las circunstancias fácticas existentes al

momento de la celebración del contrato, de tal forma que, al momento de cumplir
con las obligaciones emergentes de dicho negocio, las circunstancias de hecho le
imponen a una de las partes una carga excesiva, que no podía ser prevista al tiempo
de la celebración del contrato, entonces, ha desaparecido la base de dicho negocio
jurídico.

Ahora bien, la doctrina se ha preguntado si vale la pena seguir insistiendo en que no

existe, a lo menos esa voluntad implícita que justificaría la cláusula rebus sic

17
stantibus, y no en la voluntad real de las partes. Es decir, los efectos del contrato se
producirían objetivamente y no estarían supeditados a la intención de los
contratantes, sobre todo cuando acontezca un hecho imprevisible para las partes al
tiempo de suscribir el contrato.

Desde este punto de vista, se ha dicho que es innecesario recurrir a doctrinas como
la de la base del negocio jurídico, de la presuposición o incluso al principio de la
buena fe, para justificar la revisión judicial de los contratos. Bastaría con realizar una
adecuada integración del contrato.

Por último, la doctrina ha planteado que el problema que presenta la doctrina de la

base del negocio, es que ella exige requisitos distintos a los presupuestos requeridos
por la jurisprudencia española. Así los requisitos para aplicar la teoría de la base del
negocio son:

- una alteración de ciertas circunstancias, con posterioridad a la suscripción del

contrato;
- que tales circunstancias integren la base del contrato;
- que dichas alteraciones fueron imprevisibles para las partes al tiempo de
contratar;
- que, de haber conocido dichas alteraciones, hipotéticamente, las partes no
hubieran celebrado el negocio jurídico, y
- que la alteración sea esencial, de tal manera que la ejecución de la prestación
original no es exigible al contratante cuyo deber se transformó en una
obligación notablemente más gravosa.

III.EL VÍNCULO CONTRACTUAL, AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y EL PRINCIPIO

PACTA SUN SERVANDA: RELACIÓN CON LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS.

III.1. EL VÌNCULO CONTRACTUAL

La vinculación contractual representa una de las más importantes instituciones del

derecho, toda vez que, el contrato es el instrumento a través del cual se logran

18
asegurar o transferir derechos y otorga la posibilidad, a los particulares, para que
entre ellos delimiten su contenido. El contrato presenta características de cambio
para incorporar en su esencia las nuevas formas negóciales y las condiciones
generacionales del mercado. Además, el derecho de los contratos ha logrado
adaptarse a las formas modernas de contratación; sin embargo, también encuentra
su base en el cambio contemporáneo de la vinculación contractual.

La vinculación contractual se rige por la libertad, la cual es una característica

principal del ser humano, en cuanto esta se encuentra configurada como derecho
natural de los hombres. En atención a la libertad las relaciones jurídicas, entre
particulares, han sido previstas por el ordenamiento jurídico, pues, existe un margen
en el cual la fuente de las relaciones jurídicas no es la ley; si no, que las personas
ejerciendo de su voluntad de manera libre pueden crear, regular sus propias
normas.

En el ámbito de la vinculación contractual la libertad se expresa de dos maneras:

libertad para contratar y libertad contractual. En primer término, la libertad para
contratar se manifiesta de forma previa a la celebración de un contrato, porque, en
base a ella las partes contratantes son libres de decidir si celebran o no un contrato
y también son libres de elegir con quien lo celebran; dicho de otro modo, es el
derecho que tienen las partes, en la medida de que así lo deseen, de vincularse
contractualmente. Por su parte, la libertad contractual, permite a los intervinientes
definir términos y condiciones del contrato que celebran, además de definir el
contenido del mismo, este contenido viene a ser la plasmación del ejercicio de la
libertad contractual, es el resultado de la declaración de voluntad de las partes, las
cuales son absolutamente libres para crear, regular, limitar o extinguir obligaciones
mediante el empleo de los términos y condiciones que consideren más favorables a
sus intereses. Así, la libertar para contratar es el derecho para que tiene una persona
para vincularse jurídicamente con otra, mientras que, la libertar contractual es
aquella facultad de los contratantes para regular la relación jurídica contractual.

19
Entonces, es oportuno preguntarse ¿Cuál es el origen de la vinculación contractual?
Así, en primer lugar, tiene fundamento en el hecho que las partes tienen la
obligación moral de cumplir con lo pactado. En segundo lugar, se presume que un
acuerdo entre iguales resulta justo o existe una cierta equivalencia entre las
prestaciones comprometidas, basada en la justicia conmutativa o relación de
igualdad entre las partes. Entonces, por tales motivos es que la ley obliga
formalmente a respetarlo dándole el carácter de ley entre las partes.

Los contratos, según Hernández (2012,12), como forma de vinculación jurídica, se

multiplican y perfeccionan en la medida del progreso y complejidad del desarrollo
económico-social. En la actualidad, la mayor parte de las relaciones de las personas
que se traducen en contratos se realizan dentro de un amplio margen de
restricciones, las que no sólo se exteriorizan en los límites tradicionales de respeto a
las normas imperativas, a los principios de orden público y a la moral.

En el supuesto en que alguna de las partes (o ambas) haya solicitado la adaptación

contractual, el juez deberá adaptar el contrato y restablecer el equilibrio de las
prestaciones si de las propuestas de adaptación de las partes (en el caso de que
ambas partes hagan propuestas) o de algún otro modo pueda inferirse que las
partes siguen estando de acuerdo en aquellos aspectos fundamentales para que el
contrato siga siendo un entre dotado de sentido y equilibrado prestacionalmente. Si
el desacuerdo de las partes se sitúa en puntos esenciales, el juez no debería
proceder a adaptar el contrato, pues dicha adaptación provocaría que las partes
quedarán vinculadas aun contra su voluntad.(Catañeira, 2010, p. 460).

Además, se resuelve el vínculo contractual, el acreedor de la prestación que se ha

tornado más onerosa deberá ser indemnizado con el interés contractual negativo.
Otra solución podría ser la suspensión temporal del contrato. Ello solo será posible,
lógicamente, cuando las circunstancias sobrevenidas tengan carácter temporal y la
suspensión no suponga la total frustración de las expectativas del acreedor.
(Catañeira, 2010, pp.356-357)

20
III. 2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

La autonomía de la voluntad es entendida como aquella facultad, que rige entre

particulares, para ordenar su conducta mediante el establecimiento de propias
normas, sin depender de terceros. En el ámbito de la vinculación contractual, la
autonomía de la voluntad, resulta ser un derecho incuestionable, dentro del cual
están comprendidos la discrecionalidad para contratar y la decisión de regular dicha
contratación.

Sobre la naturaleza de la autonomía de la voluntad Pinedo Ubian (2015,p. 45)

señala:

Históricamente se han presentado dos posiciones perfectamente

identificables. La primera posición, que se inicia con el derecho moderno y es
denominada Voluntarista, sostiene que el poder es originario, innato, que
radica en el hombre, es una expresión de su ser, afirmándose que se tiene
autonomía privada porque se es hombre. La segunda, que surge con
posterioridad, es llamada Normativista y sostiene que ese poder es conferido
al hombre, no le nace, le viene de afuera y es el ordenamiento jurídico el que
otorga a cada sujeto ese poder, más o menos extenso, según la naturaleza
de cada ordenamiento jurídico, según el espacio de acción privada que el
ordenamiento jurídico quiera reconocer (p. 3).

Por otro lado, estudiar la autonomía de la voluntad implica hacer mención a su

evolución histórico-filosófica, pues, el devenir en el tiempo de la autonomía de la
voluntad ha ido de la mano de las concepciones que el hombre se ha forjado de la
libertad y la autonomía, teniendo como marco de referencia no solo a las corrientes
filosóficas, sino a ideas en filosofía política, económica y en Derecho. Para explorar la
evolución de la autonomía de la voluntad tomaremos como base lo estudiado por
San Vicente (S.A., pp. 17-26):

21
- Empezando en Grecia, tenemos que, no se concibió la idea de la
autonomía del individuo, una muestra de ello es la tragedia de Edipo,
donde se ve reflejada la idea del sino, hado o destino.

- En Roma encontramos el primer rastro y después una franca evolución

del dogma de la autonomía de la voluntad. Roma crea prontamente las
dimensiones individuo y Estado como dos realidades autónomas y
substantes.

La serie de solemnidades y rituales místico-religiosos eran un dato indiscutible.

Lo religioso estaba mezclado con lo jurídico -sobre todo en la etapa arcaica
del derecho romano-, lo sacramental era dato indiscutible en la celebración del
acto, para que naciera a la vida jurídica, la declaración externa de la voluntad
no fungía como acto creador de obligaciones.

- El ascenso de la autonomía de la voluntad, es la incorporación de los

contratos innominados al Derecho. En los contratos innominados, el
Derecho otorga a la autonomía de la voluntad la posibilidad de producir
los efectos queridos siempre que esta se refiera a un objeto de derecho y
se fundamente en una causa jurídica lícita.

- A la caída del Imperio Bizantino, el Derecho Romano medró dentro del

Medievo. Las estructuras gregarias como la Iglesia y la cofradía se
encargaron de subsumir al individuo. Ello implicó una pérdida de terreno
para la autonomía de la voluntad.

- El surgimiento de los Estados Modernos (laicos), se justifica en la

naturaleza y en la razón del hombre. Con esa nueva concepción, el
individuo obtiene para sí el reconocimiento de su soberanía, frente a la
soberanía del Estado. La necesidad de establecer ámbitos de acción
inviolables para el individuo queda asentada.

- El Renacimiento afirma que la autonomía individual es la base de las

relaciones jurídicas privadas. Según Hugo Grocio la fuerza vinculatoria del

22
 contrato se asienta en el derecho natural, por el simple hecho de emanar
del libre ejercicio de la voluntad.

- En el contexto de la Revolución francesa con la Declaración de

Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 es la creadora de la
política de la autonomía individualista. En el individualismo encontramos
magnificado al hombre), a quien se le arroga un derecho natural que le
asiste y le ayuda a integrar su personalidad jurídica.

- El liberalismo pretendía defender la libertad individual frente a los

dictados del poder preservando un ámbito de autonomía individual en la
que no tendría competencia -los contratos- salvo que esa intervención
estuviera justificada por un interés público.

- En la actualidad se invoca por una autonomía de la voluntad en un

contexto más humano y liberal, la discusión no versa ya sobre el
patrimonio o intercambio de bienes.

La noción de autonomía de la voluntad está ineludiblemente ligada a la Teoría

Integral del Acto Jurídico. Así, para Duguit (2007), la autonomía de la voluntad es el
derecho de querer jurídicamente, el derecho de poder por un acto de voluntad y
bajo ciertas condiciones, crear una situación jurídica, haciendo referencia que la
autonomía de la voluntad puede manifestarse de dos formas: autonomía privada,
referida al poder reconocido a los particulares de crear normas; y, libertad
contractual en relación al ámbito para contratar.

Según Duguit (2007) la autonomía de la voluntad se ecuentra conformada por:

“Autonomía derivada de las palabras griegas autos (a sí, para sí) y nomos
(norma, regla); es decir, la regla dada para sí mismo, la pauta de conducta; y la
voluntad privada, expresión que indica que el querer o deseo (externado)
proviene del particular, la conducta o apetencia” (pp. 16)

23
La autonomía de la voluntad en el argot jurídico es la potestad que tiene toda
persona con plena capacidad de ejercicio, para regular sus derechos y obligaciones
mediante el ejercicio de su libre albedrío cuyos efectos jurídicos serán sancionados
por el derecho.

Según lo señalado por Arias-Schreiber (1995), la Teoría Clásica del Contrato

encuentra su fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad, toda vez
que, esta parte del criterio de que la ley debe limitarse de intervenir en las relaciones
de los particulares; puesto que, cada individuo se encuentra facultado a crear, por
propia decisión, una relación de carácter jurídico a la cual el derecho positivo se
encuentra en la obligación de respetar. De ese planteamiento podemos afirmar que
la autonomía de la voluntad se basa en la capacidad para que los particulares
puedan ejecutar todos los actos jurídicos que quieran y producto de estas obtener
consecuencias jurídicas que les convengan.

Entonces, podemos afirmar que la autonomía de la voluntad es una facultad de

autorregulación que ha sido otorgada a los privados, con la finalidad de que estos
puedan crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. El ámbito de la
regulación existe en todas las sociedades y se encuentra determinado por la libertad
que otorga cada legislación a los particulares. Dicho de otro modo, la autonomía de
la voluntad significa el poder para crear relaciones jurídicas y se expresa mediante el
acto jurídico.

Principalmente la autonomía de la voluntad se materializa principalmente a través

de un contrato, siendo este el instrumento de la autonomía privada. En relación a
ello, podemos afirmar que, mediante un acto jurídico, entendido este como la
manifestación de la voluntad, es que los individuos ejercen el poder que poseen
para regular sus derechos mediante acuerdos de voluntades que tiene fuerza de ley
entre las partes.

24
En consecuencia, debemos entender que la autonomía de la voluntad se constituye
como aquella garantía de la libertad de la persona, por ello, el acto jurídico es canal
mediante el cual se materializa la autonomía de la voluntad, en el sentido de que es
puesto por la ley a disposición de los particulares, a fin de que puedan servirse de él,
no para invadir la esfera ajena, sino para ordenar en cada propia, es decir, para
imponer un ajuste a sus intereses en las relaciones recíprocas Pinedo Ubian (2015) .

La autonomía de la voluntad, como principio, ha sido reconocida en diversos

ordenamientos jurídicos a nivel mundial, siendo un principio fundamental; en razón
de que, nace de dos pilares fundamentales de la sociedad: la relación entre
miembros de la sociedad y el uso de la libertad entre ellos.

En nuestro país, el Código Civil Peruano de 1984, adopta la idea que la autonomía
de la voluntad es un poder que ha sido conferido por el ordenamiento jurídico, por
ende, es un poder limitable por parte de un acto de decisión del Estado. Bajo esa
línea, los artículos 1354, 1355° y 1356 son una prueba de las limitaciones de la
autonomía de voluntad, pues, en ellos se señalan los límites de interés social, público
o ético, la supletoriedad de las disposiciones de la ley sobre los contratos y la
libertad contractual siempre y cuando esta no contravenga una norma legal de
carácter imperativo.

Entonces, la autonomía privada de manifiesta en la libertad de contratar y en la

libertad contractual; siendo que, el Código Civil de 1984 prevé únicamente límites a
la libertad contractual, mas no a la libertad para contratar. La limitación se presenta
en relación al contenido de los contratos, los cuales pueden ser establecidos de
manera libre por los contratantes, así lo determina la Constitución Política del Perú al
señalar que, toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no
se contravengan leyes de orden público. Bajo esa perspectiva, todo acto que
contravenga a una de ellas deviene en nulo y por lo tanto no producirá ningún
efecto jurídico.

25
Conjuntamente, podemos hacer mención de aquellos contratos que trasgredan las
buenas costumbres o el orden público; puesto que, el derecho busca establecer
reglas de organización dentro de la sociedad, para de esta manera regular
eficientemente las relaciones entre personas dentro del marco general del orden
público determinado por el Estado. Es así que, en toda sociedad civil, existen
criterios para determinar el orden público determinado por el Estado. Así, en
cualquier sociedad existe un orden público dentro el cual se encuadran las libertades
de los ciudadanos que coexisten en ella; por lo que en, en última instancia en la
creación de las relaciones que se generan entre los particulares no sólo se debe
tener en cuenta el interés individual de las partes sino también el interés general de
la sociedad (Pinedo Ubian, 2015).

La autonomía de la voluntad debe ser valorada como uno de los principios más
importantes del Derecho, por el cual las partes, libremente y según su mejor
beneficio son los llamados a determinar el contenido, alcance, condiciones y
modalidades de sus actos jurídicos. Es la expresión jurídica de cualquier acción del
hombre en la sociedad. Este principio en la actualidad se encuentra restringido,
algunas veces de un modo justificado y otras no, en cuyo caso podemos afirmar que
estamos frente a la crisis del principio, estas restricciones se muestran como límites, y
afectan al contrato desde su propia formación en sus aspectos subjetivos y objetivos
(Hernández, 2012).

Ahora en cuanto a las nociones doctrinales sobre los límites a la autonomía de la

voluntad, haremos una descripción sistemática en base a lo señalado por Hernández
(2012, pp. 16-19).

La autonomía de la voluntad debe entenderse en un marco de un determinado

sistema de relaciones sociales y económicas, pero esto no debe conducir a la
restricción excesiva de dicho principio, el cual tiene en la actualidad un valor
inigualable en sede contractual.

26
Es así que, existe autonomía cuando se ejerce un poder con libertad y capacidad
para manifestar el propio propósito y vincular a los demás a él. Como todo poder,
posee una fundamental cuestión de límites, como toda libertad limita con la libertad
de los demás.

Los límites son normas, restricciones o imperativos de carácter ordinario, vienen

establecidos en la ley, son inevitables, van atados al Derecho desde su origen,
integran el contenido del propio contrato. Los límites se encuentran en el concepto
mismo del derecho, que es lo normado, lo reglado, lo recto. Estos límites
encuentran su fundamento en razones superiores a la mera libertada individual,
como es la protección de la justicia cuando no hay relación de igualdad (por
ejemplo, los derechos previsionales), o bien cuando se encuentra afectado el orden
público con base en el bien común o de todos entre otros.

En materia de contratos, la ley es la voluntad de las partes, en virtud de la cual se

elige la regla jurídica por la cual se debe regir el o los vínculos jurídicos que se crean.
Sin embargo, la autonomía de la voluntad, aparte de ser considerada como uno de
los principios más importantes en el Derecho Civil, no es admitida de forma
absoluta, por cuanto tiene restricciones previstas en la ley y otras que se desprenden
de las circunstancias o de las situaciones de hecho.

En base a lo manifestado, Hernández establece que, si bien el contrato es el ámbito

en el que con mayor libertad se ha expresado el principio de autonomía de la
voluntad, no se puede considerar al contrato como sólo voluntad de las partes.

La autonomía de la voluntad no puede estar al margen del ordenamiento jurídico,

su existencia es fruto de él, ya que su reconocimiento en la ley constituye un
presupuesto indispensable para su ejercicio. No existe contrato fuera de un ámbito
legal, ausente de un ordenamiento jurídico, ya que este no sólo reconoce la
autonomía de la voluntad, sino que la protege y la hace posible.

27
El derecho subjetivo es el conjunto de facultades que corresponden al individuo y
que este puede hacer efectivas. Por su parte, el derecho objetivo es el conjunto de
normas jurídicas que forman el ordenamiento vigente, de acuerdo con Duguit, la
regla de derecho objetivo tiene por fundamento al derecho subjetivo, e impone al
Estado la obligación de proteger y garantizar los derechos del individuo, en suma,
impone a cada quien la obligación de respetar los derechos de los demás (Duguit,
2007).

III.3. LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS.

El término rebus sic stantibus es una expresión latina que significa “estando así las
cosas” y se refiere al principio de derecho según el cual, las condiciones, cláusulas y
estipulaciones recogidas por las partes en un contrato, son las concurrentes al
momento de la celebración del mismo. (Santa, 2015, p. 24).

Díez Picazo nos menciona que el fundamento objetivo de la cláusula rebus puede
encontrarse efectivamente en lo que se ha llamado la ‘ruptura del mecanismo
causal’ o la ‘aparición de una anomalía funcional sobrevenida’. La causa del
contrato, entendida como la función concreta que éste cumple, desaparece total o
parcialmente cuando queda roto el equilibrio entre las prestaciones en el contrato
conmutativo, o cuando resulta imposible de alcanzar el fin del contrato” (Bayón,
2021,p. 20)

La cláusula rebus sic stantibus se asemeja, en su explicación tradicional, a una

condición en lo que se refiere a la incerteza acerca del suceso que afectará a la
eficacia del contrato, y se distingue de ésta, en primer lugar, por el hecho de que no
es expresa, sino presunta o implícita, y también, sobre todo, porque no se somete la
producción o cesación de los efectos del contrato a que acontezca un cambio de
circunstancias.

28
Asimismo, todo lo contrario: se supedita la vigencia del consentimiento contractual a
que se mantengan las circunstancias existentes en el momento de contratar.
(Castiñeira,2010. 53)

Sin embargo no se encuentra legalmente reconocida en el sistema peruano, dada su

elaboración doctrinal, existe la posibilidad de que sea incluida, tal y como ha sido
reconocido por el Tribunal Supremo Español, de acuerdo a la Sentencia del Tribunal
Supremo de 22 de abril de 2004, teniendo como presupuestos, la existencia de:

a) Alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el

contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una
desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las
partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del
equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontezca por causas sobrevinientes
de circunstancias radicalmente imprevisibles”, obteniendo efectos modificatorios que
incluso pueden llevar a la rescisión del contrato. (Guivar, 2022. p.9)

Por ello, la cláusula rebus sic stantibus, carente de formulación legal, ha sido
desarrollada por la jurisprudencia a lo largo del tiempo. Así, si se lleva a cabo un
estudio jurisprudencial, se podrá apreciar como la rebus ha pasado de ser calificarla
como “cláusula odiosa”, de “cautelosa admisión” y con una formulación rígida de sus
requisitos de aplicación (“alteración extraordinaria”,“desproporción desorbitada” y
circunstancias “radicalmente imprevisibles”), a que se estime su posible utilización.

La rigidez de la que hemos hablado en un principio, es perfectamente comprensible:

el principio general “pacta sunt servanda” implica seguridad y garantía jurídica a los
contratos. La autonomía de la voluntad trae consigo que las partes son libres de
pactar lo que crean conveniente, dentro del marco del ordenamiento jurídico.

Es por ello, por lo que no se puede tolerar un cambio de la palabra dada. La buena
fe es el principio que rige también en toda relación jurídica. No obstante, ello no
chocaría con la aplicación particular de la cláusula rebus, puesto que ésta no supone

29
una ruptura de la buena fe, ni tampoco de la palabra dada. Se trata de una
alteración sobrevenida de las circunstancias bajo las cuales se acordó el contrato: de
haberse conocido las nuevas circunstancias, las partes jamás hubieran llevado a
cabo el contrato. (Farrais, 2021, p.11)

De ahí, Ferrer afirma que: “La cláusula rebus sic stantibus pretende un
restablecimiento del equilibrio de las prestaciones contractuales, esto es, que una
parte no se vea más beneficiada que la otra por mantener las condiciones de un
contrato que se pactó antes del hecho imprevisible e inevitable.

Con esta cláusula, se pretende que las dos partes se vean en igualdad de
condiciones, mediante la modificación del contrato para que la parte que estaba
aventajada iguale posiciones con la perjudicada, a fin de evitar lo que técnicamente
se conoce como una excesiva onerosidad y que en lenguaje más coloquial evitar
que una parte se beneficie respecto de la otra de las circunstancias imprevistas”.
(Farrais, 2021, p.11)

La cláusula general rebus sic stantibus se concreta el mandato del principio de la

buena fe dirigido a ambos extremos negociales de cumplir con los deberes de
preservar el equilibrio de las prestaciones y de adaptar el negocio jurídico conforme
a las nuevas circunstancias en el evento en que las prestaciones se lleguen a alterar
de manera sobreviniente por situaciones extraordinarias, imprevistas, imprevisibles y
extrañas a las partes, ocasionando a la parte afectada una onerosidad excesiva que
dificulta el cumplimiento de sus prestaciones.

Por lo tanto, la buena fe se consolida, a través de la cláusula rebus sic stantibus,

como “el instrumento más importante para sostener que el contrato se debe
adaptar a las nuevas exigencias, permitiendo la vigencia plena de la autonomía de la
voluntad y del equilibrio entre las prestaciones” (Chamie, 2012, p. 270)

30
Toda vez que “la misma buena fe, entendida como fidelidad y obligación, no puede
llegar hasta el punto de exigir el sacrificio de la existencia patrimonial” (Betti, 1969, p.
215)

La excesiva onerosidad sobrevenida en el cumplimiento de diversos tipos de

contrato, ocasionada por la crisis económica que atravesamos, ha sido uno de los
principales argumentos para forzar al amparo de la cláusula rebus- la modificación
de las condiciones del contrato o su resolución.

Pese a esta situación y siguiendo la jurisprudencia tradicional del carácter

sumamente restrictivo o excepcional de aplicación de esta figura, como corresponde
a una “cláusula peligrosa y de admisión cautelosa” STS 23 abril 1991 (RJ 1991, 3023),
en un primer momento, el Tribunal Supremo declaró la inaplicación de la cláusula
rebus.

Por otro lado, tenemos como ejemplo que, en la STS 27 abril 2012 (RJ 2012, 4714),
en relación a un contrato de arrendamiento de duración prolongada, la Sala declaró
que “la transformación económica de un país, producida, entre otros motivos, por
dicho devenir, no puede servir de fundamento para el cumplimiento de los
requisitos requeridos por la jurisprudencia para llegar a la existencia de un
desequilibrio desproporcionado entre las prestaciones fundado en circunstancias
imprevisibles, pues las circunstancias referidas no pueden tener tal calificación”.
(Orellana, 2015, p. 8)

Así también, en la STS 08 octubre 2012 (RJ 2012, 9027), respecto a un contrato de
compraventa de dos viviendas adquiridas con el fin de revenderlas, el Tribunal
concluyó que si bien la finalidad del contrato había quedado frustrada por la falta de
financiación de los compradores a consecuencia de la crisis económica, ésta debió
ser prevista por ellos, teniendo en cuenta que “las fluctuaciones del mercado son
cíclicas como la historia económica demuestra”(aunque en este caso no se alegó la
aplicación de la cláusula rebus sino la nulidad del contrato o la imposibilidad
sobrevenida de cumplimiento).

31
 Sin embargo, lo cierto es que los efectos profundos y prolongados del actual
contexto de crisis económica, propició que el Tribunal Supremo revisase los criterios
de aplicación de la cláusula rebus por criterios jurídicos más modernos, en la línea
del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social actual y al
desenvolvimiento doctrinal consustancial del ámbito jurídico. De ese modo, la
reciente doctrina jurisprudencial ha dado un cambio de paradigma en la
configuración y caracterización tradicional de esta figura, hacia una aplicación
plenamente normalizada de la misma. (Orellana, 2015, p. 8). Posteriormente, se
produjo un cambio jurisprudencial, tendiendo una tendencia más restrictiva; así, en
una tercera etapa, iniciada en el año 2019, el TS parece volver a los orígenes, es
decir, a un reconocimiento más restrictivo de su aplicación.

La razón de normalidad en la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus tampoco

puede desconocerse a tenor de la nueva regulación que de esta figura ofrecen los
principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y
eficacia de los contratos, como son los Principios UNIDROIT sobre los Contratos
Comerciales Internacionales (Principios UNIDROIT), los Principios de Derecho
Europeo de los Contratos (PECL), la Propuesta de Reglamento sobre Compraventa
Europea (CESL) y el Borrador del Marco Común de Referencia (DCFR), en los que
queda claro, prima facie, el carácter vinculante del contrato, aunque teniendo en
cuenta que el principio pacta sunt servanda no constituye un principio absoluto, se
excluye su aplicación cuando surgen o se producen alteraciones que desequilibran
fundamentalmente la base del contrato. (Orellana, 2015, p. 9)

III.4. EL PRINCIPIO PACTA SUN SERVANDA Y SU FLEXIBILIZACIÓN EN LA

APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS.

El principio enunciado pacta sunt servanda constituye uno de los pilares de nuestro
derecho. Todo el edificio jurídico, construido sobre la base del poder de la voluntad
para que los sujetos puedan darse sus propias reglas de conducta, descansa en la

32
confianza de que se cumplirá aquello que se conviene libre y conscientemente. "Los
pactos se celebran para cumplirlos".

"Todo aquel que compromete su palabra debe honrarla". "Los compromisos

asumidos no puede eludirse ni desconocerse". Si todo ello no ocurre, será la
coerción aportada por el Estado la llamada a imponer la ejecución forzada de la
conducta convenida.

Por ello que el principio de pacta sunt servanda exige que cada uno de los sujetos
intervinientes tenga la necesaria fidelidad a sus promesas, esto se fundamenta en el
principio de Buena Fe, así como en la implicación de que cada parte debe mantener
una actitud leal, integral, sincera, apoyada en la confianza del cumplimiento para dar
y recibir cada parte lo que se debe.

Asimismo, (Vargas, 2015, p. 65) menciona que las limitaciones de la autonomía de la

voluntad se cumplen en atención al orden público, conforme a la ley, a lo acordado
en las cláusulas, en consonancia con las normas preceptivas, imperativas o
supletorias; también se consideran los usos y la buena Fe. En pocas palabras, hecho
el acuerdo pacto o contrato, sus efectos obligan a las partes, independientemente
de cuál sea su voluntad, o qué tan dispuestos estén a cumplir. (p. 64) Es así, que el
Pacta Sunt Servanda implica que lo pactado es ley entre las partes, es decir, cumplir
con lo estipulado al inicio del contrato. (Guivar, 2022, p,p.15-16)

Este principio ha sido confirmado a través del tiempo por las distintas Escuelas de la
tradición jurídica europea admitiéndose como principio general, pero es una
expresión medieval originada en el Derecho canónico. Se refiere a una acepción
más amplia que la romana que solo contemplaba un númerus clausus de contratos
(precisamente aquellos que gozaban de la protección de una acción). (Martinez,
2014, p. 5)

La voluntad o intención de las partes debe de ser valorada y respetada en todo

aquello que no contravenga las leyes o el orden público, como norma suprema en

33
sus relaciones. Es el reconocimiento de la autonomía de la voluntad con ciertos
límites, considerada como la libertad del hombre para crear relaciones jurídicas y
regulares su contenido.

Entonces, podemos inferir sobre el contrato, que crea entre las partes un vínculo
obligacional de ineludible cumplimiento (con fuerza de ley), y conforme al axioma
pacta sunt servanda, integrador de la consecución de la seguridad en el tráfico
jurídico. Dicho acuerdo de voluntades requiere en los sujetos intervinientes la fides;
la actitud honrada, leal, recta, justa, sincera e íntegra, apoyada en la confianza del
cumplimiento y el valor de la palabra dada, para dar y recibir cada parte lo que le
corresponda. (Martinez, 2014, p. 6)

Nuestra legislación civil vela para que la regla jurídica que surge del acuerdo
intersubjetivo sea válida. De aquí las normas que regulan la voluntad y la manera en
que ella debe manifestarse para producir efectos jurídicos, la naturaleza del objeto
sobre que recae el acuerdo, la causa que impulsa a los interesados a contratar, las
formalidades externas a que deben someter su actuar, etcétera.

Por otro lado, en el campo del derecho privado puede hacerse "todo aquello que
no está expresamente prohibido en la ley". Este principio -contrario al que impera
en el campo de derecho público, en el cual la autoridad sólo puede hacer aquello a
que se encuentra expresamente facultada- extiende considerablemente el campo de
acción de la voluntad como generadora de derecho convencional.

No es desmesurado sostener, entonces, que es éste el campo más fecundo en lo

que dice relación con la creación del derecho y la regulación jurídica de la conducta
social.

En esa misma línea de ideas, el ámbito de la voluntad desborda largamente

cualquier otra fuente formal de derecho (ley, reglamento, costumbre, tratados
internacionales, resoluciones administrativas, sentencias judiciales).

34
Lo que se señala no es inocuo, porque importa reconocer que el derecho que nos
afecta está creado con nuestra propia y directa intervención. Este hecho no ha sido
suficientemente analizado y valorizado, desconociéndose la capacidad creadora que
el sistema jurídico pone en manos de todos los sujetos de derecho.

Por lo tanto, a lo que se le ha denominado “derecho convencional" ocupa un lugar

preponderante en el sistema jurídico, lo cual es indicativo de que son los propios
imperados los llamados a darse preferentemente el derecho que regula su
conducta.

Desde el punto de vista del principio pacta sunt servanda, en la medida que sea
reconocido y reforzado en la legislación, constituye una "garantía" para quienes
celebran un contrato. De aquí que el artículo 1545 (con el cual Bello encabeza el
Título XII del Libro IV del Código Civil, "De los Efectos de las Obligaciones"), eleve su
poder vinculante al que corresponde a una ley, cuestión de la mayor importancia,
que analizaremos detenidamente más adelante, y que anticipa la trascendencia que
en nuestra legislación se asigna a lo que podríamos caracterizar como "derecho
contractual" (especie dentro del concepto de "derecho convencional").

De todo contrato nacen derechos y obligaciones. Todos ellos gravitan en el

patrimonio del deudor y del acreedor, sea activa o pasivamente. Es aquí en donde
entra en juego el llamado "derecho de prenda general", que, unido a la
intangibilidad del contrato, asegura la satisfacción pecuniaria que se tuvo en
consideración al momento de contratar. Puede, por lo tanto, adelantarse la
vinculación que existe entre el principio "pacta sunt servanda" y el principio de
"prenda general", puesto que es en virtud de la fuerza obligatoria del contrato que
se afecta o grava el patrimonio del deudor u obligado. (Rodríguez, 2008, p.p108-
109)

El artículo 1361 del Código Civil peruano establece que: “Los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaración

35
expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue
esa coincidencia debe probarla”.

En esta norma encontramos positivizado el principio de la obligatoriedad del

contrato o pacta sunt servanda, conforme al cual los contratos obligan a las partes
contratantes y, por lo tanto, los pactos deben cumplirse. Este principio es
consustancial al origen del derecho contractual, lo cual hace que no se cuestione su
presencia. (Figueroa, p.4)

En España la cláusula rebus sic stantibus es una excepción al principio pacta sunt
servanda. Este principio alude al cumplimiento del contrato según lo pactado. Así, el
postulado básico de esta figura se recoge en el art. 1091 CC: “Las obligaciones que
nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben
cumplirse a tenor de los mismos.”; art. 1255 CC: “Los contratantes pueden establecer
los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no
sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.”; y el art 1258 CC: “Los
contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no
sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las
consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la
ley.”

La CE reconoce la libertad de empresa en el art.38 “Se reconoce la libertad de

empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan
y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las
exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.” (Sanz, 2021,p.
21).

Aludiendo así a la libertad para contratar y para establecer contenido contractual en

un sistema de contratación privado. Si bien, como mantiene PARRA LUCÁN: “La
Constitución no garantiza expresamente la autonomía privada, pero la autonomía
privada es sin duda un valor constitucional” A su vez, en el ámbito jurisprudencial se
señala al principio pacta sunt servanda como “fundamento del sistema contractual”,

36
en sentencias como STS de 22 de marzo de 2010 (RJ 2010/3917) o la STS de 19 de
febrero de 2014 (RJ 2014/959). De esta razón, la cláusula rebus sic stantibus más
que reflejarse como un principio general y absoluto hay que analizarlo como una
excepción al principio pacta sunt servanda; pero claramente sin dejar de lado la
importancia y validez de este último. Por ello, más que ver estos principios de una
forma totalmente separada y compartimentada hay que analizarlos desde una
perspectiva vinculante. (Sanz, 2021,p. 22).

Es decir, siempre hay que estar a lo pactado en el contrato, pero a su vez establecer
la posibilidad de solicitar la revisión o rescisión del contrato en el caso de que
devengan circunstancias sobrevenidas, extraordinarias e imprevisibles que alteren
radicalmente el equilibrio contractual.

Entendemos que, ambos son principios de elevada importancia, por lo tanto, se

podrían llegar a conjugar de forma simultánea. Esto se debe a que ningún principio
de Derecho válido llega a ser siempre se carácter absoluto. Entonces, el principio
pacta sunt servanda posee una extraordinaria importancia en el ámbito social,
económico y jurídico, cuando se trata de relaciones jurídicas prolongadas en el
tiempo, como los contratos de tracto sucesivo o incluso los contratos de tracto
único. (Sanz, 2021,p. 22).

La doctrina considera pertinente “deslindar los diferentes supuestos en los que se

quiebra el referido supuesto, separando vicios del contrato y, por otra parte,
circunstancias acaecidas después del perfeccionamiento del contrato”. En relación a
estas últimas la jurisprudencia no se olvida de que “El Derecho español carece de
una disposición general sobre revisión o resolución del contrato por alteración
sobrevenida de las circunstancias. Sí existen, expresas previsiones legales que tienen
en cuenta el cambio de circunstancias en el cumplimiento de las obligaciones,
introduciendo excepciones que, flexibilizan las consecuencias del principio pacta
sunt servanda”.

37
En suma, podemos entender lo que se refleja es una protección elevada al principio,
estableciendo mecanismos escasos para el supuesto en el que se tenga que
modificar lo pactado en contrato, bien sea por causas internas (vicios del contrato) o
por causas externas (circunstancias posteriores al perfeccionamiento del mismo).

Además, tratando de que esas modificaciones se realicen en la menor medida

posible, para garantizar, a su vez, esa seguridad jurídica a la hora de contratar. Tras
este sucinto análisis nos puede surgir la duda de qué principio aplicar en caso de
conflicto entre los mimos.

Pues bien, esta situación no tiene una solución sencilla, sino que dependerá del
peso específico de cada uno de ellos en el caso concreto que se esté analizando,
ponderando diferentes elementos del mismo. De este modo “se dará valor necesario
al principio que en el supuesto determinado tenga un peso relativo mayor, pero sin
que ello derive a la invalidación del principio con peso menor”. (Sanz, 2021, p. 23).

Es por ello, que ambos principios entrelazados y no extrapolando y aislando el uno

del otro, dado que no sería adecuado, según entendemos, la aplicación de una
manera estricta el principio pacta sunt servanda aún en el caso de que hubiera
situaciones extraordinarias o imprevisibles que afectaran al objeto del contrato; al
igual que tampoco sería adecuada la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus
modificando cualquier circunstancia del contrato sin tener en cuenta lo pactado de
forma inicial entre las partes.

La hipótesis de partida para el análisis y estudio de la cláusula rebus se puede

concretar en el principio pacta sunt servanda, siendo una excepción a éste y por el
cual las cláusulas y demás prestaciones establecidas en un contrato, tienen fuerza de
ley entre las partes y deben cumplirse al tenor de los mismos ex art. 1091 CC. El
Código no da valor de Ley al contrato, más bien otorga fuerza de ley al mismo, es
decir, fuerza de precepto de imperativo cumplimiento por las partes: “Las
obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes” (art 1091 CC).

38
 IV. CONCLUSIONES.

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