Arras Confirmatorias

14 jun. 2012 24630 Palabras  99 Páginas

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA : ARRAS

ALUMNO :

CICLO :

PROFESOR :

SEDE : PUCALLPA

PUCALLPA PERÚ 2012

DEDICATORIA

Quiero dedicarle este trabajo

A Dios que me ha dado la vida y fortaleza
para terminar este proyecto de investigación,
A mis Padres por estar ahí cuando más los necesito; en
especial a mi madre por su ayuda y constante cooperación y
A mis hermanos por apoyarme y ayudarme en los
cuando tengo dificultades
.

Contenido

INTRODUCCION 4

CAPITULO I 6
DOCTRINA DEL ARRAS 6
1. Génesis histórica 6
2. Antecedentes en la legislación comparada 7
3. Naturaleza jurídica 11
4. Concepto de arras 12

CAPITULO II 14
ARRAS EN EL CODIGO CIVIL PERUANO 14
ARRAS CONFIRMATORIAS 14
Las arras en el Código Civil del Perú de 1984. 14
Las arras confimatorias . 15
ARRAS DE RETRACCION 16
Definición de arras de retractación o penitenciales 16
CARACTERÍSTICAS DE LAS ARRAS DE RETRACTACIÓN 18
Las arras de retractación se dan exclusivamente en los contratos preparatorios 18
Por su naturaleza accesoria se materializan como un pacto arral 19
ANÁLISIS DE LAS ARRAS DE RETRACTACIÓN ESTIPULADAS EN NUESTRO CODIGO CIVIL 21

CAPITULO III 34
LEGISLACION COMPARADA 34
DERECHO COLOMBIANO () 34
LEGISLACION CHILENA 42
CODIGO CIVIL ARGENTINO 49
CONCLUSIONES 63
BIBLIOGRAFIA 67

INTRODUCCION

En términos generales, arra significa lo que se da en “señal”, “manifestación”, “garantía” o

“prueba”, usualmente una cantidad de dinero u otro bien (mueble o inmueble), que una de las
partes entrega a la otra como testimonio del acuerdo contractual. Con el devenir del tiempo las
arras pasaron a convertirse en institución de aseguramiento de derechos, al ser considerado como
aquello que se da en prenda o garantía de un contrato. Es precisamente este último matiz, al que
se le conoce como arra de retractación o penitencial, pues concede la facultad o potestad para
arrepentirse de la conclusión de un contrato, vale decir, que aquel que entrega las arras en calidad
de retractación, tiene el derecho de consumar íntegramente el contrato o que arrepentirse del
mismo, siendo que en este último caso perderá aquello que haya entregado a la otra parte,
funcionando como una prima de castigo o multa, estipulada en beneficio de la parte que se
mantiene fiel a la obligación contractual .

A saber la doctrina a clasificado a las arras en tres tipos: arras confirmatorias, de retractación y
penales. La primera es señal o prueba de seriedad de la celebración del contrato, sin otorgar el
derecho de desistirse de él. Las de retractación facultan el derecho de desistirse del negocio
contractual, tanto para la parte que las dio como para la que las recibió. Finalmente, cuando la
parte fiel al contrato tiene el derecho de apropiarse de las arras confirmatorias o cuando la
incumplidora las tiene que devolver dobladas, estas adquieren una naturaleza de arras penales,
advirtiendo que es una sub-especie de las confirmatorias.
Los orígenes históricos del arra o las arras se encuentran en los fenicios, en Grecia y en Roma,
habiendo alternado indistintamente entre la calidad de confirmatoria o de retractación. Siguiendo
a reconocidos autores como LEON BARANDIARAN, ARIAS SCHEREIBER, DE LA PUENTE Y LAVALLE,
BANEDES, ENNECCERUS y RISOLIA, la palabra arra etimológicamente proviene de la palabra fenicia
arrha. En el Derecho Griego el arra podía consistir un negocio preparatorio de una compraventa
real futura, con la facultad de desistirse de la promesa con la pérdida del arra por quien lo había
dado, o la restitución del doble por quien la había recibido . En el Derecho prejustinianeo se
contemplaba al arra como una prueba o confirmación del contrato simbolizada mediante la
entrega de monedas o dinero. Las posteriores Institutas admitieron la posibilidad de emplearse
como mecanismo de arrepentimiento. En la época de Justiniano, la Arrha Poenitentialis, fue
considerada como un mecanismo válido de liberarse de una obligación contractual. Con el Código
de Napoleón de 1804 se recoge el criterio de las arras penitenciales (Art. 1590), mientras que en el
Derecho Germánico tuvieron inicialmente un carácter confirmatorio y luego una función
indemnizatoria a través de un contrato preparatorio real . Y es en nuestra legislación civil vigente,
que se admite las arras penitenciales o de retractación (art. 1480), sin dejar de lado las
confirmatorias (art. 1477).

CAPITULO I
DOCTRINA DEL ARRAS

1. Génesis histórica
La palabra arra o arras, según señala la doctrina, procede etimológicamente de una palabra
fenicia, arrha, que lleva implícito un cierto sentido de garantía o de fianza(); de ahí que el origen
de esta institución se remonte al comercio que realizaban los fenicios, cartagineses y hebreos con
Grecia. De esta forma ingresa en el Derecho griego donde se le conoció con el nombre “arrhabo” y
era un negocio preparatorio de compraventa real futura, con la facultad de desistir de la promesa.
Así comenzó su origen penitencial y confirmatorio.
En el Derecho romano primitivo se aplicó como medio para asegurar la efectividad de los negocios
de compraventa(). El Derecho prejustiniano apreció las arras como una prueba confirmativa del
contrato(). Más adelante, en el Derecho romano clásico se amplió el ámbito de aplicación de las
arras a otros tipos de contratos, como en los arrendamientos de cosas y servicios(). Las arras, que
tenían una función confirmatoria, consistían normalmente en objetos de poco valor que se
devolvían tras el cumplimiento del contrato. A las arras se le agregósignificado jurídico mediante
un pacto agregado al contrato por cuyo contenido se transfería la propiedad de un bien. El que
recibió las arras, tenía que devolverlas duplicadas si no concluía el contrato y le era imputable. Si
el incumplimiento era imputable al que entregó las arras, este las perdía, convirtiéndose en un
medio de garantía de cumplimiento de la obligación.
En el Derecho Romano posclásico se regresa nuevamente a la concepción griega de las arras
penitenciales.
Llama la atención, sin embargo, la incertidumbre que se generó en la interpretación del Código y
las Instituciones de Justiniano sobre este tema, ya que, por lo confuso de sus textos, dio margen a
la opinión de que era lícito arrepentirse del contrato allanándose a perder las arras o a devolverlas
duplicadas.
Ese es el parecer de León Barandiarán, para quien las modificaciones introducidas por las
Institutas sobre el particular, con referencia a los contratos que debían redactarse por escrito,
abrieron el camino para reputar las arras como un medio de arrepentimiento.
En el Derecho germánico, las arras tuvieron en su inicio carácter confirmatorio y, al igual que en el
Derecho romano, constituía la entrega de pequeñas cantidades de dinero, pasando luego a tener
una función indemnizatoria a través de un contrato preparatorio de carácter real. Otro de los
significados de arras es la donación que hace el esposo a la esposa en remuneración a su dote o
cualidades personales. Esta acepción tiene su origen en el Derecho germánico y tomó importancia
en el Derecho español, así hay referencias a ella en el Fuero Juzgo, que las reglamentaba y definía
como bienes que el esposo le entregaba a la esposa para su decoroso sostenimiento, el Fuero
Viejo, Fuero Municipal yel Fuero Real, que se referían a su cuantía, y las Leyes de Toro, que
establecía que aquella donación esponsalicia no revertía al marido o a sus herederos en ningún
caso, sino que pertenecía a los herederos de la mujer, ya muriera con testamento o sin él().
No obstante, en el Derecho español las arras también tenían el rol de asegurar el cumplimiento de
lo establecido en un contrato. Posteriormente, en las Partidas se admitió la posibilidad de
arrepentimiento antes que se concluya el contrato, siendo la imperfección del contrato el factor
que determina la existencia de las arras penitenciales, siendo que cuando se llega a la perfección
del contrato, las arras solo servirán para probar su conclusión.
Este breve recorrido histórico nos permite advertir que el desarrollo de las arras a lo largo del
tiempo ha oscilado entre el rol de ser una señal de conclusión” del contrato y el de permitir el
desistimiento, pasando por el de constituir una sanción por el incumplimiento de la obligación.

2. Antecedentes en la legislación comparada

Resulta importante ahora hacer referencia a las principales codificaciones mundiales,
particularmente a las que provienen del sistema romano germánico a fin de descubrir el diverso
tratamiento legislativo que han recibido las arras -á lo largo de los últimos doscientos años, y que a
su vez varias de aquellas legislaciones han servido de fuente de inspiración al legislador peruano
en su afán de introducir a nuestro ordenamiento jurídico las instituciones jurídicas heredadas de la
cultura occidental moderna, por un lado, así como los esquemas legislativos incorporados por el
Derecho latino, por el otro. En tal sentido, hemos creído conveniente efectuar un breve recorrido
por algunas legislaciones europeas y americanas, lo cual nos permitirá examinar el estado actual
de las diferentes opciones legislativas que existen en torno al tema que ahora nos ocupa.
El Código francés (Código Napoleón) recoge en su artículo 1590() el carácter penitencial de las
arras vinculándolo exclusivamente a la promesa de venta, confiriendo a cualquiera de las partes la
facultad de arrepentirse. Por su lado, el artículo 1454() del Código Civil español relaciona la figura
de las arras al negocio de la compraventa, destacando su cualidad penitencial; permitiendo el
arrepentimiento de las partes contratantes; sin embargo, resulta preciso señalar que tal como
anota Spin() existe un notable movimiento de la doctrina y de la jurisprudencia de ese país
orientada a hacer depender el carácter confirmatorio o liberatorio de las arras a la voluntad de las
partes, por lo cual es una cuestión de hecho que habrán de decidir los tribunales, indagando dicha
voluntad. A su turno el Código Civil de Austria (artículo 919) admite que las arras dadas antes de la
conclusión del contrato son penitenciales (artículo 908), pero en el contrato ya formado la facultad
de arrepentirse solo puede ser establecida por un pacto especial de displicencia (artículos 909 y
910). En el Código alemán (BGB), el artículo 336() contiene una disposición general que precisa
categóricamente la naturaleza confirmatoria de las arras, no obstante ello, la doctrina de ese país
sostiene que se encuentra abierta la posibilidad para que las arras puedan darse también para
asegurar un contrato todavia no concluido, principalmente cuando el contrato debe concluirse por
escrito y las partes, por ahora, solo se han puesto de acuerdo de palabra; en tal caso, según el
Derecho común, el que dio las arras las pierde si se niega a concluir el contrato(). Por su parte el
Código de Prusia define a las arras como lo que se ha entregado en signo de celebración del
contrato (artículo 205), a diferencia del anticipo o entrega a cuenta de obligaciones contraídas
(artículo 206)(). Seguidamente, el Código Civil suizo (artículo 158)() regula en forma conjunta las
arras señal (confirmatorias) y una institución a la que denomina redit o retractación-
desdecimiento, asimilándola a las arras tradicionales (penitenciales), que consisten en una suma
entregada a una de las partes, de tal forma que si quien se desiste es el que entregó las arras
podrá apartarse del contrato abandonando dicha suma; pero, si el que desistiera fuese quien las
recibió las deberá restituir dobladas. En cuanto al Código italiano, el artículo 1385() que hace
alusión a la “seña confirmatoria”, y que constituye una de las fuentes de los artículos 1477, 1478 Y
1479 del Código Civil de 1984, establece con bastante claridad los alcances de las arras
confirmatorias, subrayando, de un lado, el carácter real del pacto y, por el otro, la función
resarcitoria de los daños ocasionados por la parte incumplidora del contrato, en sustitución, de ser
el caso, de la norma general sobre ejecución o resolución contractual. Asimismo, precisa que solo
puede darse en calidad de arras una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles.
Pasando revista a los Códigos latinoamericanos, encontramos en primer orden al Código
argentino, cuyo artículo 1202() contempla el caso que se hubiere dado una señal para asegurar el
contrato o su cumplimiento, sin hacer referencia explícita a un contrato determinado, pudiendo
las partes arrepentirse del contrato o dejar de cumplirlo perdiendo la señal, reflejando de este
modo su carácter de cláusula de arrepentimiento, en vez de garantía de cumplimiento del
contrato. En igual sentido trata el tema el Código Civil de Paraguay, que reproduce casi
textualmente el precepto legal argentino en su artículo 723(), con el añadido de que si el
incumplimiento es de escasa importancia y no compromete el interés de la otra parte, no
procederá la resolución del contrato(). Por su parte, el Código chileno también regula las arras
penitenciales en los artículos 1803 y 1804(), sin embargo las vincula al contrato de compraventa y
las considera como una prenda por la celebración o ejecución del citado contrato, que faculta a las
partes desdecirse del contrato. Asimismo, estipula en el artículo 1805() que las arras
confirmatorias pueden tener la condición de señalo de pago a cuenta, siempre que así las partes lo
hayan dejado establecido por escrito, en su defecto, se entenderá que tienen la condición de arras
de retractación. Por último, el Código Civil boliviano contiene disposiciones relativas a las arras
confirmatorias y de retractación (artículos 537 y 538}(), con parecido tratamiento al que otorga su
similar de Perú e Italia, con la diferencia, para el caso peruano, que cuando hace mención a las
arras penales, el efecto del incumplimiento faculta a la parte fiel a “rescindir” el contrato.
3. Naturaleza jurídica
Tal como sostiene Le Pera(), encontrar la naturaleza jurídica de una institución jurídica significa
establecer un tipo específico de relación entre el conjunto de preceptos en que este concepto
consiste y otro concepto (conjunto de preceptos) considerado superior o genérico. En ese sentido,
en el presente apartado efectuaremos una breve descripción de las principales teorías que
intentan establecer la referida relación.
Sobre el particular, cabe indicar que la doctrina se encuentra dividida en sus esfuerzos por definir
la base estructural de la institución bajo estudio. Concretamente se pueden identificar hasta dos
tendencias o corrientes que intentan delinear los caracteres esenciales de las arras. Así, para un
sector mayoritario de la doctrina las arras constituyen un “pacto accesorio de naturaleza real”, un
“contrato real accesorio”, un “negocio real” o una “cláusula de naturaleza real”, por cuanto que
para que tengan validez es necesario que el acuerdo de voluntades se manifieste a través de la
entrega de las cosas(). Comparten esta tesis: Miccio, DíezPicaza, Mirabelli, Messineo, Trimarchi,
Royo Martínez, Scognamiglio y Mosset Iturraspe, entre otros.
En cambio, para otro sector (), liderado en nuestro país por De la Puente y Lavalle(), el pacto arral
es un contrato consensual() cuyo efecto es calificar que las arras que se entreguen al celebrarse el
contrato principal importan la efectiva celebración de este último. Añadiendo más adelante que el
pacto arral es consensual y que la entrega de las arras calificadas como confirmatorias constituye
la evidencia de la celebración del contrato principal.
Con acierto el Código Civil no ha tomado partido sobre un asunto tan discutible, pues cada teoría
tiene sus propios argumentos que responden a premisas válidas analizadas dentro de su contexto.
Empero, tratándose de un tema eminentemente teórico, mientras el debate doctrinario continúa
la ley ha preferido la fórmula práctica de guardar silencio, con lo cual, las definiciones que se
hagan en su momento corresponderán a nuestra judicatura, en aplicación de su función
interpretativa e integradora de las normas del sistema jurídico.
Ahora bien, independientemente de la posición jurídica que se adopte respecto a la naturaleza
jurídica de las arras, todas sus modalidades responden a la misma estructura, variando entre sí, en
razón a la distinta función económica que desempeñan en la relación jurídica contractual a la que
se hallan vinculadas, tal como veremos más adelante al tratar el tema de la clasificación de las
arras.

4. Concepto de arras

La problemática que se cierne sobre la noción de la institución de las arras se encuentra

estrechamente vinculada con su naturaleza jurídica; por esa razón, sin ánimo de coincidir
necesariamente con alguna de las posturas detalladas en el apartado anterior, trataremos, a partir
de las definiciones que a continuación se exponen, de encontrar los rasgos distintivos que delinean
su fisonomía.
Para Luis Diez-Picazo, las arras son la entrega de una suma de dinero o de cualquier otra cosa que
un contratante hace a otro con el fin de asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo,
garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder rescindirlo libremente, consintiendo
en perder la cantidad entregada().
Para Juan Manuel Abril Campoy las arras constituyen uno de los posibles mecanismos de refuerzo
del crédito con que cuenta el acreedor (…) supone la entrega de un bien al acreedor,
generalmente dinero, en garantía del cumplimiento de la obligación contraída().
Renato Scognamiglio, citando a Messineo y Mirabelli, y refiriéndose más específicamente a las
arras confirmatorias, señala que
las arras son una cláusula de naturaleza real, por cuanto el acuerdo de las partes debe estar
seguido de la entrega de una suma de dinero o de una cantidad de cosas fungibles, que en caso
normal de cumplimiento debe ser restituida o imputada a la prestación debida, con
restablecimiento de las condiciones paritarias de los estipulantes.
Manuel Albaladejo señala, al respecto, que
el cumplimiento de la obligación puede asegurarse mediante arras, nombre con el que se designa
al objeto u objetos -generalmente una suma de dinero- que se entregan en garantía de dicho
cumplimiento
Para De la Puente y Lavalle, no se debe olvidar que la entrega en las arras no tendría significado
jurídico alguno si no es resultado de un acuerdo de voluntades de los contratantes para conferirle
el carácter de arras, denominando a este acuerdo como “pacto arral”, que puede ser definido
como la cláusula inserta en o anexa a un contrato -llamado “principal” o “básico”-, en virtud de la
cual se conviene en otorgar a esta entrega los efectos jurídicos que las partes desean darle, según
la clase de arras de que se trate.
De las definiciones propuestas se aprecia que los diversos autores ponen énfasis ya sea en la
naturaleza o en el aspecto material que distingue a las arras de otras figuras afines, como por
ejemplo, el de ser un mecanismo de garantía o de protección del crédito, una cláusula o pacto,
incorporado o no en el contrato principal; el objeto u objetos sobre los que recae, o el acto mismo
de la entrega. Lo cierto es que todas ellas consideran elementos esenciales que caracterizan la
institución jurídica bajo análisis, en esa medida, y atendiendo al esquema normativo consagrado
en nuestro Código Civil, podemos definir las arras como
el acuerdo en virtud del cual una persona entrega a otra un bien, por lo general dinero, con la
finalidad de confirmar la celebración de un contrato definitivo, resarcir su incumplimiento u
otorgar el derecho de retractarse de un contrato preparatorio, bajo sanción de pérdida de las
arras o la devolución del duplo.

CAPITULO II
ARRAS EN EL CODIGO CIVIL PERUANO

TITULO XIII - Arras confirmatorias

Articulo 1477º.- Entrega y devolucion de arras
La entrega de arras confirmatorias importa la conclusion del contrato. En caso de cumplimiento,
quien recibio las arras las devolvera o las imputara sobre su credito, segun la naturaleza de la
prestacion.
Articulo 1478º.- Arras penales
Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligacion por causa imputable a ella, la
otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras. Si quien no cumplio es la parte
que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras.
Articulo 1479º.- Reglas aplicables a la indemnizacion
Si la parte que no ha incumplido la obligacion prefiere demandar la ejecucion o la resolucion del
contrato, la indemnizacion de daños y perjuicios se regula por las normas generales.

TITULO XIV - Arras de retractacion

Articulo 1480º.- Arras de retractacion
La entrega de las arras de retractacion solo es valida en los contratos preparatorios y concede a las
partes el derecho de retractarse de ellos.
Articulo 1481º.- Efectos de la retractacion entre partes
Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro contratante.
Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho.
Articulo 1482º.- Renuncia al derecho de retractacion
La parte que recibe las arras puede renunciar al derecho de retractacion.
Articulo 1483º.- Efecto del contrato definitivo
Si se celebra el contrato definitivo, quien recibe las arras las devolvera de inmediato o las imputara
sobre su credito, segun la naturaleza de la prestacion.

ARRAS CONFIRMATORIAS
Las arras en el Código Civil del Perú de 1984.

A diferencia del Código Civil de 1936 que, sin identificarlas específicamente, se ocupaba de las
arras confirmatorias y penitenciales regulándolas en un mismo título (artículos 1348 a 1350) , el
Código vigente de 1984 se refiere a las arras confirmatorias, a las penales y a las de retractación,
regulándolas en dos títulos separados: uno contempla las dos primeras categorías (artículos 1477
a 1479) y el otro la última (artículos 1480 a 1483).

Las arras confimatorias .

De acuerdo con Félix Hernández Gil , “arras confirmatorias son aquellas que van diigidas a reforzar
de algún modo la existencia del contrato, ya constituyan un signo o señal de haberse celebrado o
un principio de ejecución”.

Por su parte, Díez Picazo indica que la entrega de las arras confirmatorias, “cumple una función de
señal de la celebración de un contrato o de prueba de su perfección”. Y agrega más adelante que
“ejercen una función probatoria: demuestran que el contrato se ha celebrado y ha comenzado a
ser cumplido. Suponen un principio de ejecución del contrato y, por consiguiente, una prestación
realizada en cumplimiento de una relación obligatoria”.

A su turno, Arias Schreiber indica que las arras confirmatorias “no vienen a ser sino la reiteración
material de que las partes han concluido un contrato y en muchos casos representan un adelanto
de la prestación cuya ejecución aún no se ha materializado. Ellas presuponen, en consecuencia, la
celebración de una relación contractual, que se refuerza a través o mediante un signo o señal”.

De lo expuesto se concluye entonces que se atribuye a las arras confirmatorias la función de

probar la celebración de un contrato. Ello explica que posteriormente a la concertación del acto,
quien recibió las arras deba devolverlas o imputarlas sobre su crédito, dependiendo en este último
caso de la naturaleza de la prestación en que ellas consisten.

¿Qué sentido práctico conservan en nuestros días las arras confirmatorias?

Si como se ha indicado su propósito es probar la celebración de un contrato, debe reconocerse
que su función se agotará en el mismo momento de la concertación de aquél, pues corresponderá
que se devuelvan a la otra parte de manera inmediata o se imputen al crédito. En tal caso, lo que
propiamente se configurará será un pago a cuenta o, eventualmente, uno total, que no
corresponde desnaturalizar, encubriéndolo bajo la denominación de arras, pues no guarda
conformidad con la realidad: ex re sed non ex nomine. Lo que procede es, respetando la exacta
naturaleza de las cosas, llamarlas por el nombre que propiamente les corresponde y no atribuirles
calificaciones distintas que no contribuyen a una buena técnica jurídica sino más bien a crear
confusión .

En un sistema como el peruano en el que la regla imperante a propósito de las formalidades del
acto jurídico es que cuando la ley no haya establecido una específica puede usarse la que se tenga
por conveniente (artículo 143 del Código Civil), la misma que constituirá medio de prueba de su
existencia, carece de sentido la subsistencia de las arras confirmatorias, temperamento éste que
ha sido acogido por la Comisión Reformadora del Código Civil Peruano, por lo que se ha decidido
su supresión.

Debe hacerse notar adicionalmente, que las arras confirmatorias no cumplen con propiedad
función de garantía alguna. A este respecto, participo de la opinión de Díez Picazo cuando señala
que “su función de garantía no es otra que la que pueda suponer precisamente esta prueba de la
conclusión de un contrato y expresión de ejecución como demostrativo de un propósito de
obligarse contractualmente. Por ello, puede decirse que en realidad no constituyen verdadera
garantía y que, cuando una cantidad es simplemente anticipada no por ello existen arras genuinas,
como ha señalado F. Jordano”.

ARRAS DE RETRACCION

Definición de arras de retractación o penitenciales

Las arras de retractación, denominadas antiguamente como arras penitenciales, son aquellas arras
que generan (para quien las entrega, como para quien las recibe) el derecho de retractarse de una
relación contractual existente y por cumplirse. Es un instituto contractual por el cual se diluye
válidamente el vínculo obligacional. No es en estricto la facultad con que cuentan partes de
desistirse de cumplir con el contrato, sino es el bien, representativo de un valor económico,
entregado a la celebración del negocio contractual con la expresa intención de conceder la
facultad de arrepentimiento a una o a todas los partes. La consecuencia de arrepentirse del
contrato involucra, para quien ejerce esta facultad, la pérdida del bien o su restitución doblada, si
quien se arrepiente es quien lo dio -en el primer caso-, o quien las recibió -en el segundo-.
Estas autorizan a no cumplir la obligación asegurada, a cambio de perderlas el que las dio,
manifestando Manuel ALBALADEJO que las arras penitenciales “por un lado, aseguran la
obligación, en cuanto que, si no se cumple, se pierden; pero, por otro lado, facilitan el
incumplimiento, en cuanto que, conformándose con perderlas, se puede el deudor desligar de
aquélla” . De similar parecer, el destacado jurista español Luis DIEZ-PICAZO expresa que las arras
penitenciales “pueden cumplir la función de permitir a ambos contratantes desligarse
posteriormente del contrato ya perfeccionado y por consiguiente obligatorio” . Sin embargo, para
Renato SCOGNAMIGLIO , las arras penitenciales no significaban más que el poder de desistimiento
otorgado a una de las partes o a ambas, concentrándose -este autor italiano- en los efectos que
produce la entrega del bien pero no en la naturaleza jurídica del título por el cual estos bienes se
entregan.
Advirtiendo el distingo con las señales confirmatorias, Max ARIAS SCHREIBER, expresaba que “ya
no estamos, en efecto, en presencia de una manifestación o señal de la voluntad de cumplir un
contrato, sino por el contrario, ante la eventualidad válida de que las partes se arrepientan de
ejecutarlo. El sentido de estas arras [de retractación] no está, por consiguiente, en reafirmar el
valor del contrato, sino de autorizar a resolverlo. Confiere, pues, el derecho de retractarse de una
relación convencional existente y por cumplirse” . Ramón BADENES, apoyándose en BONET,
apunta que las señales penitenciales, “pueden perseguir un fin expiatorio (arrha poenitentialis) y
entonces viene a ser una especie de multa que abona anticipadamente una de las partes, por
reservarse el derecho de rescindir el contrato a su libre arbitrio” .
Como se aprecia, las arras penitenciales –a diferencia de las confirmatorias- producen la extinción
lícita del vínculo contractual, lo cual ha sido apreciado como un decaimiento de la obligatoriedad
de los contractos, por ello en el Codificador restringió la regulación de las arras de retractación a
los contratos preparatorios y no a la generalidad de los contratos. En efecto, en virtud del artículo
1480 del Código Civil peruano, la entrega de las arras de retractación sólo es válida en los
contratos preparatorios. Lo cual es sumamente polémico, pues jurídicamente nada impediría que
las partes celebren actos jurídicos coligados de depósito y de penalidades, bajo condiciones
suspensivas, con el propósito lícito de lograr los mismos efectos que la entrega de arras
penitenciales en contratos definitivos: contraprestación por derecho de arrepentimiento .
Ahora bien, el artículo 1480, dispone que las arras de retractación se dan exclusivamente en los
contratos preparatorios, permitiendo a cualquiera de los contratantes arrepentirse o deshacer el
negocio con los efectos patrimoniales de la pérdida para el que entrega las arras y se arrepiente, y
la restitución doblada para el que las recibe y se retracta.

CARACTERÍSTICAS DE LAS ARRAS DE RETRACTACIÓN

Las arras de retractación se dan exclusivamente en los contratos preparatorios
Los contratos preparatorios típicos regulados en el Código Civil, son el compromiso de contratar
(art. 1414) y el contrato de opción (art. 1419) . Conviene precisar que por medio del Compromiso
de Contratar las partes se obligan recíprocamente a perfeccionar un contrato en el futuro. En la
eventualidad que una de las partes se niegue a suscribir el contrato definitivo como consecuencia
de un compromiso de contratar, la otra parte puede exigir judicialmente la celebración del
contrato, así como el pago de una indemnización por daños y perjuicios (salvo que se hayan
estipulado arras de retractación).
Por el Contrato de Opción una de las partes (promitente) queda vinculada a su declaración de
celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra (optante) tiene el derecho exclusivo de
celebrarlo o no. A diferencia de lo que sucede con el compromiso de contratar, en el contrato de
opción el optante puede perfeccionar el acuerdo definitivo manifestando su voluntad recepticia,
por lo tanto, la eventual negativa del promitente no impide que el contrato genere todos los
efectos legales previstos desde que esta voluntad se produce .
Al momento de la celebración del contrato preparatorio, una de las partes (usualmente el deudor
de la futura obligación) entrega una cantidad de dinero o algún bien en calidad de arras de
retractación, a fin de neutralizar en quien las recibe, el riesgo por el posible ejercicio del derecho
de desistimiento en el futuro y, por lo mismo, la frustración del contrato definitivo.
Si bien basta que una de las partes entregue las arras de retractación al momento de la
celebración del contrato preparatorio, a la luz de la lectura del artículo 1480, nada impide que se
pueda concertar que ambas o todas las partes contratantes entreguen señas o arras penitenciales
(arras de retractación recíprocas).
Nuestro cuerpo civil admite las señas de retractación en todo tipo de contratos preparatorios
(pactos de contrahendo), por el contrario existen códigos, como el francés (art. 1590), que
solamente las aceptan en las promesas de venta.
Por su naturaleza accesoria se materializan como un pacto arral
Las arras de retractación son de naturaleza accesoria al contrato matriz con el cual se vincula
jurídicamente. Toma forma de un pacto arral en el negocio contractual que las partes celebran. En
la medida que es un pacto accesorio, su nulidad o vicio no afecta al contrato matriz o principal; por
el contrario, si contrato principal se viera afectado de ilicitud, ésta también arrastraría al pacto
arral.
La vigencia de las arras de retractación depende del acto jurídico contractual del cual es accesoria,
adquiriendo la condición de elementos accidentales del negocio, esto es, aquellos componentes
jurídicos que los agentes estipulan voluntariamente con el firme propósito de establecer alguna
modalidad a la eficacia del acto jurídico, pero cuya presencia no interesa para su estructura y
validez, por no ser esencial al mismo. Dentro de las modalidades del acto jurídico, hay quienes han
considerado a las arras de retractación dentro del esquema de la condición resolutiva (art. 171 y
ss.) .
¿Qué sucede si el contratante que le corresponde entregar el bien en calidad de arras de
retractación, no lo hace? Como hemos expuesto, el pacto arral es un elemento accidental pues
responde a una naturaleza accesoria, de tal forma que no influye en la validez de la relación
jurídica matriz o principal. En ese escenario, si la parte obligada a entregar las señales de
retractación se niega u omite hacerlo, simplemente no surtirá efectos el pacto arral; vale decir,
que no existirá el derecho de retractarse, ni surtirá efectos la sanción de pérdida del bien, la
devolución del duplo o la imputación al crédito, precisamente porque no se ha entregado bien
alguno, es imposible aplicar estos últimos efectos. Por el contrario, mantienen plena vigencia las
obligaciones concertadas en el contrato matriz o principal.
Se perfecciona con la entrega o tradición del bien
Si bien el artículo 1480 no hace mención expresa a la característica real de las arras de
retractación, ésta surge de su propia naturaleza. No es comprensible una arra de retractación sin
entrega o traditio de los bienes para su consumación; en este sentido, la tradición se convierte en
un elemento constitutivo de este acto jurídico accesorio.

En opinión de Luis DIEZ-PICAZO y Renato SCOGNAMIGLIO , es característica de las arras su entrega

al momento de la celebración del contrato, respondiendo a un carácter real, pues para su
existencia y eficacia se requiere la transmisión posesoria. No es ajeno, por ello, que las señales
penitenciales sean catalogadas como instituciones del derecho real de garantía, asimilables a la
prenda y al derecho de retención, en donde la posesión del bien es la característica fáctica más
relevante.
La tradición es consubstancial a las arras de retractación, por ello, no podemos afirmar que
estamos en presencia de ellas si no hay entrega, física o jurídica, en favor de una las partes, pues
precisamente la tradición es la característica que las distingue de la cláusula penal, en donde sólo
existe una promesa de pagar la penalidad o multa, pero no existe entrega de la misma al momento
de su concertación.
Como habíamos expuesto anteriormente, las arras de retractación son accesorias y también de
efectos reales, siendo así, si la parte obligada a entregar dinero o algún otro bien en calidad de
arras no cumple con ello, no afecta al contrato principal del cual se desprende, simplemente no
habrán surtido efecto las arras ante la falta de la entrega.
Requieren ser expresas
Todas las clases de arras se caracterizan por ser expresas. No Toda dación de dinero o especie en
el momento de la estipulación del contrato constituyen arras, desde que pueden haber sido
entregadas a cuenta de la contraprestación (precio, arriendos, remuneración, etc.) y así debe
entenderse el acuerdo, cuando quiera que no aparezca de modo explícito y seguro que las partes
han entendido estipular arras de retractación. Por ello las arras penitenciales deben ser señaladas
expresamente en el contrato preparatorio.
Pero qué solución debemos dar, en el caso que se señale expresamente que determinado bien o
cosa es entregado a título de arras, sin mencionar la clase de éstas. Raymundo SALVAT es de
opinión, que ante el silencio de las partes contratantes para calificar el tipo de arras entregadas,
debe presumirse que han querido establecer arras penitenciales . El parágrafo II del § 336 del BGB
de manera prudente señala que “en caso de duda la señal se considerará dada a título de pena”.
En realidad existe mucha controversia respecto de este tema, pues LEON BARANDIARAN, de
parecer distinto, indicaba que “las causas rescisorias de los contratos no deben presumirse, sino
entenderse restrictivamente”, dando a entender que ante el silencio debiera presumirse que las
partes han querido establecer un pacto arral confirmatorio .
Luego de explicar que esta disyuntiva no existía en el derogado Código de 1936, pues su artículo
1348 prescribía que las arras se reputarán dadas en señal de conclusión del contrato, situación que
no ha sido debidamente resuelta por el vigente Código nacional, DE LA PUENTE Y LAVALLE
participa de la doctrina y jurisprudencia española la cual se inclina por considerar que la entrega
de arras, a secas, representa un principio de cumplimiento , descartando que se deban de
entender como arras penitenciales.
ANÁLISIS DE LAS ARRAS DE RETRACTACIÓN ESTIPULADAS EN NUESTRO CODIGO CIVIL
Bienes que pueden darse en arras de retractación
Nuestro ordenamiento jurídico civil no entra a tallar en las clases o tipos de bienes sobre los que
puede recaer un pacto arral, sin embargo, las normas dispensadas a las arras de retractación nos
advierten importantes características que estos bienes deben tener, así nos señala que estos
deben ser objeto de “entrega”, que las arras entregadas son pasibles de “pérdida” en provecho del
otro contratante, que pueden ser “devueltas dobladas” o “imputables al crédito”, según su
naturaleza.
a) Dinero y Títulos Valores
El dinero suele ser el bien más común para ser entregados en calidad de arras de retractación (e
incluso confirmatorias). Su entrega no sólo puede ser en efectivo sino también mediante un título
que lo represente (cheque, por ejemplo). En este sentido, nada obsta para que las partes
contratantes acuerden entregar o recibir títulos valores en calidad de arras de retractación,
mediante el endoso de los mismos.
Este tipo de bienes tiene una ventaja evidente, como es su fácil cuantificación. Si quien se
arrepiente de perfeccionar el contrato definitivo es quien recibió las arras, las deberá devolver
dobladas en su monto, en este sentido si se entregó 100 deberá devolverse 200, no existe mayor
complejidad en esta operación; asimismo, permite imputar su monto fácilmente al crédito, sin
mayor controversia.
b) Muebles
Los bienes muebles, en principio, no representan mayor inconveniente para ser entregados a
título se señales de retractación, pues como sabemos la entrega se consuma con la tradición. Pero,
cuando la norma sanciona con la devolución del doble, es donde empieza a cuestionarse su
validez, dado que si se entrega un vehículo en arras de retractación, ¿deberá devolverse dos
vehículos quien las recibió y quien se desiste de firmar el contrato definitivo? Cómo poder
cuantificar el doble de un bien mueble, pues como sabemos las valorizaciones de bienes suelen ser
fuente de innumerables controversias.
En realidad no existe impedimento legal para que las partes se obliguen a entregar bienes muebles
como arras de retractación, por ello la doctrina predominante apunta a indicar que en caso de
tener que devolver el duplo de las cosas muebles, el obligado deberá restituir el bien más un
monto en dinero igual a su valor.
c) Inmuebles
Igual que el criterio predominante para el caso de los bienes muebles, la sanción de devolver el
doble de lo entregado se materializa reintegrando el inmueble más un monto igual a su valor.
En términos generales no habría inconveniente en entregar en arras de retractación bienes
inmuebles, siempre que se proceda a su entrega física como jurídica, siendo en este último caso
que la entrega se materializaría mediante inscripción registral. Ahora bien, teóricamente no
debería haber objeciones, desde el punto de vista registral, para la inscripción de este tipo de
actos jurídicos modales.
d) Intangibles, Derechos y Créditos
Los bienes intangibles y los derechos, podrían ser dados en arras de retractación en la medida que
puedan ser entregados jurídicamente de manera válida y eficaz. Una marca comercial o un
derecho de concesión, podrían ser consignados en señal de retractación, en la medida que su
entrega jurídica o sin desplazamiento se produzcan vía inscripción en los registros
correspondientes. Sobre los intangibles o derechos que no merezcan inscripción registral, no
pueden ser objeto de arras de retractación, como sería el caso del know how o algún derecho de
suministro exclusivo, entre otros ejemplos.
Los créditos por sí mismos, están excluidos de ser arras penitenciales, pues en su mayoría
consisten en acreencias que se reportan en contratos o actos extra-contractuales, resultando
abiertamente imposible efectuar una entrega a la contraparte, pues por consistir en obligaciones
puras, éstas en la práctica pueden ser prometidas a varios beneficiarios a la vez. Lo cual nos lleva a
concluir, que en este caso, resulta imposible retener o confiscar el crédito, menos afirmar que el
cedente los pierde efectivamente a favor del poseedor. Distinto sería el caso, que éste crédito
conste en un instrumento cambiario, para lo cual nos remitimos a los criterios de los títulos
valores.
¿A título de qué se entregan las arras de retractación?
Suele pasar inadvertida la naturaleza jurídica de la entrega de las arras de retractación o
penitenciales, si bien nuestro ordenamiento civil alude que éstas se entregan, se pierden, se
devuelven dobladas o se imputan como pago, no se precisa si la entrega que hace una de las
partes es en propiedad, depósito, garantía o en calidad de algún otro título jurídico.
Debemos advertir que en este caso nuestra posición no está del todo definida, en principio porque
a tenor de los artículos del Código Civil existen disposiciones contradictorias. Analizando la
operatividad de este instituto se puede apreciar que la parte que las recibe recién hará suya la
arra, cuando la parte que la entregó se arrepiente de la conclusión del contrato definitivo y no al
momento de la entrega, que resulta ser un acto anterior.
Podría considerarse que opera un depósito sobre los bienes, lo cual no guarda lógica desde que
entregar un bien a título de depósito no impide que el propietario pueda disponer del mismo,
celebrando una venta o un mutuo a favor de un tercero. En este caso, la parte que entregó las
arras de retractación no podría perder la propiedad del bien, simplemente por que éste ya no se
encuentra dentro de su patrimonio, sino dentro del patrimonio de un tercero, con lo cual es fácil
advertir que el depositario no cuenta con seguridad alguna, que es precisamente el verdadero
objetivo de las arras o señales.
En esta situación, podría apuntarse que el título por el cual se entregan las arras es en garantía
(prenda, anticresis o hipoteca), lo cual no sería del todo preciso, más aún cuando sabemos que
nuestro Código Civil consagra la nulidad del pacto comisorio, vale decir, prohíbe que el acreedor se
apropie del bien objeto de la garantía. Siendo así, la única manera válida por la cual la parte que
recibe las arras penitenciales confisque el bien entregado, es que su transmisión se haya
efectuado a título de propiedad, caso contrario no se justificaría las situaciones en que se
devuelven bienes distintos a los recibidos, como cuando se entrega dinero o cosas fungibles. Sólo
transmitiendo los bienes a título de propiedad es que podemos aplicar los efectos de las arras de
retractación. Así también lo ha entendido el Código Civil de Prusia, el cual en su artículo 216 señala
que “las cosas dadas en arras pasan en propiedad inmediatamente y en todos los casos al que las
recibe”.
Sin embargo, no puede afirmarse que exista una transmisión simple de propiedad, razón por la
cual estamos con aquello que esbozara POTHIER sobre la entrega en propiedad bajo condición, en
el caso de las arras .
Aspectos controvertidos sobre los bienes entregados
No cabe dar en arras de retractación bienes que no son de propiedad del que las entrega.
Tomando partido por que la entrega de señales involucra la transmisión de la propiedad
condicionada, sería rescindible la entrega de bienes ajenos.
Evidentemente, si los bienes entregados son fructíferos o se efectúan mejoras sobre los mismos,
dichas mejoras acrecentarán las arras de retractación. El problema se suscita cuando tenga que
devolverse el duplo de lo recibido: ¿Se devuelve el doble de los recibido originalmente o de lo
incrementado con los frutos (y las mejoras, de ser el caso)? Corresponde a la jurisprudencia actuar
con justicia en estos casos sumamente controvertidos.
De otro lado, ¿puede darse en arras de retractación, el mismo bien que será materia del contrato
definitivo (por ejemplo, un vehículo en la compraventa, libros en una donación, derechos de autor
en la cesión de derechos, títulos valores en el factoring, una marca en un contrato de franquicia, el
monto total de dinero a prestar en el mutuo, etc.)?
Aparentemente no habría inconveniente en ello, sin embargo, carecería de sentido dar en arras
penitenciales, de manera preparatoria, precisamente aquello que será objeto de celebración del
contrato definitivo, tomando en consideración que – si bien el Código no lo dice – las arras suelen
ser montos o valores menores a la obligación definitiva, sirviendo como una especie de prestación
parcial, que finalmente adquiere carácter penitencial. Una operación contractual por la cual se
entregue en arras de retractación aquel bien que será materia del contrato definitivo, resulta
inadmisible, pues puede estar encubriéndose transferencias gratuitas con la intención de burlar
los derechos de terceros.
Relación entre las arras y el pacto comisorio ¿puede el beneficiado apropiarse del bien entregado
en garantía?
En el particular caso de las arras de retractación, esta institución no hace sino burlar la prohibición
por el cual el acreedor puede hacerse de la propiedad del bien otorgado en garantía, ante el
incumplimiento de las obligaciones de un deudor.
¿Acaso no estamos hablando de incumplimiento de las obligaciones cuando la persona que dio las
arras decide finalmente retractarse de la operación contractual? Así, por ejemplo, con la finalidad
de revestir de legalidad y, por lo tanto, de eludir la nulidad del pacto comisorio, las partes pueden
decidir que en vez de otorgarse una prenda sobre una mercancía, ésta tenga la condición de arras
de retractación, pues en el entendido de ser considerado como “prenda” el beneficiario no podrá
hacerse de la propiedad de la mercancía ante el incumplimiento, contrario es el caso si se le
denomina “arras” a dichas mercaderías.
Como sabemos la posición adoptada por el Código Civil es prohibir el pacto comisorio, el cual es
legalmente burlado por la utilización de otras figuras jurídicas reguladas en el mismo Código , lo
que hace incomprensible mantener formalmente la mencionada prohibición, como además lo
demuestran las arras en el presente caso.
El incumplimiento de los contratos y el derecho de retractarse
Se afirma que al estipularse un pacto arral de retractación dentro de un contrato preparatorio, la
parte que se arrepiente de celebrar el contrato definitivo no actúa de manera contraria al
contrato, sino que se ajusta a sus términos (por ello no se habla, en propiedad, de incumplimiento
sino simplemente de retractación o desistimiento).
En este sentido, la institución arral en comentario tiene una ventaja relevante para la parte que se
desiste, en comparación con su símil confirmatoria: como no hay incumplimiento del contrato, no
hay lugar a una acción por daños y perjuicios.
El Derecho de retractarse no es resolución del vínculo obligacional, pues ésta sólo procede cuando
ha mediado incumplimiento de la otra parte, situación imposible de acontecer, dado que
precisamente la otra parte se conduce de manera fiel al contrato, vale decir, no hay
incumplimiento atribuible de su parte.
Finalmente, si bien es expresa la designación de las arras penitenciales (al ser una característica
esencial de esta institución), no lo es el ejercicio del derecho de retractación o desistimiento. El
derecho a retractarse puede ser manifestado de manera expresa o tácita, conforme a las reglas
generales del Acto Jurídico.

4. EFECTOS SI SE EJERCE EL DERECHO DE RETRACTACIÓN

Como vemos, las señas penitenciales o arras de retractación son un válido mecanismo extintivo de
obligaciones contractuales, cuando una de las partes manifiesta a la otra su voluntad de
arrepentirse de cerrar o celebrar el contrato definitivo.

En este escenario, el bien dado a título de arras de retractación lo pierde quien lo entrega y se
retracta; o lo tiene que devolver doblado, cuando el que se arrepiente es quien lo recibió al
momento de celebrarse el contrato preparatorio. En ambas situaciones se habrá provocado la
extinción de la relación jurídica obligacional.
Este efecto extintivo, ha llevado a cuestionar si las arras de retractación refuerzan los contratos o
por el contrario promueven su ruptura. Al respecto debemos precisar que las partes en libre
ejercicio de su autonomía privada pueden establecer las condiciones por las cuales pondrán fin a
su relación jurídica, de tal forma que en la institución que nos avoca, no podemos afirmar que
exista un debilitamiento del contrato, desde que en ningún momento los contratantes se han
apartado del mismo.
a) Si quien se retracta es quien dio las arras de retractación
Conforme al artículo 1481 del Código Civil vigente, si el que se retracta es quien las entregó las
pierde automáticamente. La parte que recibió el bien en señal, se hará definitivamente de la
propiedad entregada, por ello las arras de retractación, bajo ciertas circunstancias, funcionan
como el precio pactado para desligarse de un contrato.
En este primer supuesto, la parte que recepcionó las arras penitenciales se apropia de las mismas,
pero se encuentra impedido de demandar acumulativamente el cumplimiento del contrato. Acá
hay un distingo muy importante con las arras confirmatorias, pues en estas últimas es viable
confiscar las señas y además demandar por la ejecución del contrato.
Imaginemos que una empresa denomina “Modelo S.A.” celebra un contrato de opción de una
compraventa de un vehículo con la empresa “Inversiones S.A.C.”, por el cual a la primera se le
concede la opción para adquirir el mencionado bien por el plazo de 4 meses. “Modelo S.A.” en
cumplimiento expreso del contrato preparatorio hace entrega de S/. 5,000 en calidad de arras de
retractación. Ocurre que a los dos meses de celebrado el contrato de opción, “Modelo S.A.”
comunica su voluntad de negarse a celebrar el contrato definitivo de compraventa del vehículo.
Ante esta negativa, es decir, ante el ejercicio del derecho de retractarse corresponde la pérdida de
las arras penitenciales entregadas (S/. 5,000), ipso jure, en favor de “Inversiones S.A.C.”,
manteniendo además la propiedad del vehículo.
b) Si quien se retracta es quien recibió las arras de retractación

Si la parte que recibió las arras de retractación es quien decide arrepentirse de celebrar el contrato
definitivo, como sanción tendrá que devolver el doble de lo recibido.
La sanción establecida no sólo consiste en reintegrar el bien recibido, sino además en suministrar
un monto igual como penitencia. Como hemos manifestado, la fórmula legal consagrada por el
artículo 1481 (“devolverlas dobladas”), está pensada mayormente para los casos en que se
consigna dinero (p.e. S/. 5,000) o bienes fungibles (p.e. 30 Kg. de arroz) en calidad de arras
penitenciales, de tal forma que resulta correcto referirse a la obligación de devolverlas dobladas
(S/. 10,000 o 60 Kg. de arroz).
Pero existen supuestos en los cuales es improbable entregar el doble de lo dejado en arras
penitenciales, como en el caso de haberse transmitido un inmueble de determinadas dimensiones
y ubicado en una zona comercial estratégica. Peor aún es el caso de bienes únicos o en ejemplares
exclusivos: resulta imposible entregar el doble de la obra “La Estación de Saint Lazare” de Monet o
de un manuscrito original de César Vallejo, por ser estos bienes irrepetibles.
En casos como estos últimos, la doctrina se inclina por considerar que la parte que se encuentra
obligada a devolver el doble de lo recibido, simplemente deberá entregar, en sustitución, el valor
dinerario que dichos bienes representen. Siendo que determinar la valorización de un bien, es un
asunto bastante delicado y fuente de no pocas controversias.

Vemos, pues, que el contratante que no se aparta del contrato, tiene el derecho a que se le
devuelva el bien dejado en arras de retractación (más un monto igual a su valor), en tal sentido
puede ejercitar su derecho de reivindicación de la propiedad.
Siguiendo con el ejemplo antes descrito, “Inversiones S.A.C.” al arrepentirse de celebrar el
contrato definitivo y al haber recibido los S/. 5,000 en arras de retractación, se encuentra obligada
a entregar el doble de dicho monto a “Modelo S.A.”, vale decir, deberá desembolsar S/. 10,000 por
haber ejercido el derecho de desistimiento.
En este tipo de arras, en la práctica es bastante infrecuente, encontrarnos con casos en que se
hayan devuelto las arras dobladas, pues lo ordinario es el supuesto de pérdida por
arrepentimiento de quien las entrega.
5. EFECTOS SI SE CELEBRA EL CONTRATO DEFINITIVO
Si el contrato definitivo se celebra, esto es, no tiene ocurrencia el derecho de retractarse, las arras
penitenciales que hayan sido entregadas deberán ser devueltas o pueden ser imputadas al crédito,
según la naturaleza de la prestación.
Las arras de retractación se entregan al momento de celebrarse el contrato preparatorio o
preliminar, de tal forma que al otorgarse el contrato definitivo, el artículo 1483 del Código Civil,
obliga a devolverlas de inmediato. Alternativamente, a elección del contratante que las recibió, se
puede imputar sobre el crédito, es decir, que lo puede considerar como parte de la prestación
debida, si es que la naturaleza de la prestación lo admite.
¿Podría el beneficiado, alterar el orden dispuesto en el artículo 1483?, ¿sería válido que primero
las impute sobre su crédito, antes que devolverlas de inmediato? Consideramos que el orden
dispuesto por nuestro Código no es del todo apropiado, pues lo natural es que primero ocurra la
imputación en pago, y si, por determinadas circunstancias, ésta no fuera posible recién se procede
a la devolución postrera.
De tal forma que bien harían las partes en pactar convencionalmente un orden inverso en el
destino de las señales de retractación cuando se celebre el contrato definitivo.

Volviendo sobre el ejemplo antes descrito, si el optante “Modelo S.A.” acepta celebrar el contrato
de compraventa del vehículo, “Inversiones S.A.C.” tiene la alternativa legal de devolver las arras de
retractación a “Modelo S.A.” (lo cual como hemos explicado no resulta natural) o de imputar los
S/.5,000 como parte del precio por la venta del vehículo, quedando pendiendo el pago del saldo,
conforme a lo acordado.

6. LOS EFECTOS DE LAS RETRACTACIONES RECÍPROCAS

Habrá que ponerse en el escenario en donde todas las partes contratantes desean ejercer su
derecho de retractación en la misma oportunidad. En primer lugar, tenemos que quien las recibe y
se retracta queda obligada a devolver el doble (segundo párrafo, art. 1481), y en segundo lugar, el
que las entrega está penado con perder lo transmitido (primer párrafo, art. 1481). Entonces, si
compensamos dichas prestaciones tenemos como resultado que quien las recibe, deberá restituir
el bien originalmente pactado, generando un efecto parecido a sí se hubiera celebrado un mutuo
disenso.
Así tenemos que “Inversiones S.A.C.”, por ejercer el derecho de retractación, debe entregar a
“Modelo S.A.” S/.10,000 (el doble de los S/. 5,000 entregado en arras), pero a su vez, “Modelo
S.A.” habría perdido los S/.5,000 originalmente entregados, por haber ejercido el mismo derecho.
Como la sanción legal es más gravosa para la parte contratante que las recibe (el doble de lo
recibido), luego de una compensación de las prestaciones resultará que “Modelo S.A.” recobrará
los S/. 5,000.

7. OPORTUNIDAD DEL EJERCICIO DE DERECHO A RETRACTACIÓN

Evidentemente, la oportunidad para ejercer el derecho a retractación es hasta el momento antes
del vencimiento del plazo dispuesto en el contrato preparatorio para la celebración de la relación
contractual definitiva. No cabe renuncia a este derecho después de vencido dicho plazo .
Si bien el pacto arral es de carácter real, no lo será necesariamente el ejercicio del derecho de
arrepentimiento, vale decir, que éste opera con la sola manifestación de retractación, sin
requerirse, por ejemplo, la entrega de lo doble de lo recibido, en el caso que quien se desiste es
quien lo recibió. Este detalle puede generar confusiones pues la parte que debe recibir el doble,
-ante su no entrega- puede demandar su cumplimiento, debiendo precisarse que la pretensión es
que cumpla con la única obligación subsistente, la entrega del doble de lo recibido; y no el celebrar
el contrato definitivo, pues esta obligación quedó sin efecto ante el ejercicio del derecho de
retractación.

8. RENUNCIA AL DERECHO DE RETRACTACIÓN

Como señalaba Max Arias-Schreiber “se infiere (...) que las arras de retractación favorecen a todos
los contratantes, esto es, tanto a quien las entrega como a quien las recibe. Empero, no existe
impedimento para que este último renuncie al derecho de retractación, en cuya hipótesis el único
que podrá válidamente desligarse del contrato es quien hizo entrega de las arras” .
En términos generales los derechos pueden ser materia de renuncia, expresa o tácita. Así que se
puede renunciar a los derechos ganados como consecuencia del arrepentimiento del otro
contratante (p.e. el doble de lo entregado), como también cabe la renuncia al derecho de
retractarse.
Sin embargo, llama la atención que el Código Civil regule únicamente la renuncia del derecho a la
retractación y no a otros derechos derivados de las arras penitenciales o de arrepentimiento. No
solo ello, sino que careciendo de amplitud, sólo consagra la renuncia al derecho de retractación
para la parte que recibe las arras penitenciales, obviando a la parte que las entrega.
En ese sentido coincidimos con la autorizada opinión de Manuel DE LA PUENTE, cuando indica
“ahora bien, ¿por qué el Código nacional ha concedido la posibilidad de renunciar sólo a la parte
que recibe las arras? Pienso que igualmente estaría justificado que quien entrega las arras pueda
renunciar a la retractación, desde que existen las mismas razones, auque convengo en que carece
de motivación que quien entrega las arras renuncie al beneficio de esa entrega, ya que estaría
entregando algo a cambio de nada” .
A lo mejor, la explicación del criterio restrictivo del artículo 1482 radica en que nuestro
ordenamiento civil trata de eliminar cualquier acto jurídico que quiera encubrir, en la práctica, una
prestación adelantada del contrato definitivo que aún no se celebra. Pero ello sólo se lograría
cuando, al celebrarse el contrato preparatorio o en un pacto posterior, todas las partes
intervinientes renuncian a ejercer su derecho de retractación, haciendo inútil esta institución arral
y no así cuando la renuncia sólo involucra a una o algunas de las partes, sean éstas quienes reciben
las señas de retractación o quienes las entregan.

En el caso peruano, el artículo 1478 del Código Civil, que acoge la figura de las arras penales,
reconoce como fuente legislativa el segundo párrafo del artículo 1385 del Código italiano .
Comentando este artículo, Miccio señala que “estando al art. 1385, dos son bajo el perfil
descriptivo los significados de la seña confirmatoria que parecen emerger de la voluntad del
legislador, el primero es aquél de un pago a cuenta, de un parcial y anticipado pago efectuado por
una de las partes; el segundo es una previsión eventualmente sustitutiva del resarcimiento del
daño. De estos dos el primero es solamente instrumental del segundo, constituyendo este último,
en cambio, el verdadero sentido del precepto. Usualmente los estudiosos vienen confundidos
respecto al carácter real del pacto, por el hecho de que no ven a un deudor que se obliga a dar,
sino una parte que da una cosa al momento mismo de la conclusión del acuerdo, y de este pacto
transitan hacia la idea de un reforzamiento del crédito o de su tutela preventiva, pero no
reflexionan que la intención del legislador es solamente proporcionar un instrumento de
simplificación de la fase patológica de la relación, vale decir del incumplimiento. La primera
prueba se encuentra en la última parte del primer párrafo del artículo 1385, donde se lee que en
caso de cumplimiento la seña debe se restituida o imputada a la prestación debida, lo cual vale
decir que si la relación de crédito tiene un desarrollo normal, la seña no tiene función alguna
concreta. Esta función toma cuerpo, en cambio, cuando una de las partes sea incumplidora ...”.
Las denominadas arras penales, en opinión de Hernández Gil , “son, en puridad, una especie de las
confirmatorias que tienen como finalidad establecer una garantía del cumplimiento del contrato
mediante la pérdida de las arras o su devolución doblada caso de incumplimiento”.
Bueres y Mayo indican que las arras penales se pierden o se devuelven duplicadas, “no porque
exista en favor de las partes una facultad de desistir del contrato, sino porque a raíz del
incumplimiento (absoluto o relativo), esas arras juegan un rol de pena y de reparación. En tales
condiciones, el instituto tiene una fuerte función garantizadora, pues dado el incumplimiento
actúan como una suerte de cláusula penal compensatoria”.
En el mismo sentido se pronuncia Díez Picazo cuando afirma que “las arras penales son las únicas
que desarrollan una función estricta de garantía y presentan una indudable analogía con las
cláusulas penales. La diferencia entre unas y otras estriba en que las primeras suponen promesa
de entrega para caso de incumplimiento, mientras que las segundas suponen una entrega inicial
que se destina a la otra parte para el caso de cumplimiento, con la promesa de entrega del duplo
para la otra parte”.
De la Puente y Lavalle señala que “la naturaleza jurídica de las arras penales es, pues, la misma
que la de las arras confirmatorias, esto es ser un pacto accesorio al contrato principal que otorga a
las arras entregadas el carácter de prueba irrefutable de la celebración de este contrato. Su única
diferencia es que, en vez de constituir un refuerzo del contenido contractual, se concede a las
arras el rol de ser una determinación convencional y anticipada de los daños reclamables en caso
de incumplimiento del contrato principal”.

A pesar de las opiniones transcriptas, tampoco se justifica el mantenimiento de las arras penales
por las razones siguientes:
Dado que las arras penales presuponen la existencia de las confirmatorias, al sostenerse la
inutilidad de éstas y la procedencia de su supresión, como se ha explicado antes, la subsistencia de
las primeras deja también de tener justificación al sustraerse su base.
Se afirma la cercanía existente entre las arras penales y la pena obligacional. A este respecto, debe
hacerse notar que la pena, conforme al Código Civil del Perú (art. 1346), es susceptible de ser
reducida por el juez, a solicitud del deudor, cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la
obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida , reducción cuya procedencia
no está prevista para el caso de las arras penales, lo que no resulta técnicamente congruente y
puede prestarse a abusos de una u otra parte.
Las arras, a diferencia de la pena obligacional, no cubren el supuesto de la mora del deudor en el
cumplimiento de la prestación a su cargo. Adicionalmente, las arras penales pueden resultar una
cobertura insuficiente de los daños efectivamente irrogados al acreedor en caso de
incumplimiento total cuando tales daños fueran mayores en cuantía a la prestación en que
consisten las arras, a diferencia del caso de la pena en que, al menos conforme al Código peruano,
es posible el pacto de indemnización del daño ulterior (art. 1341), lo que le permitirá al acreedor,
si así lo prueba, la obtención de un mayor monto indemnizatorio.
En relación con este mismo asunto, se afirma la ventaja de las arras sobre la pena obligacional en
la medida en que en las primeras se produce la entrega de un bien al tiempo de establecerse, a
diferencia de la segunda en que la prestación en que ella consiste deberá ejecutarse recién una
vez producido el incumplimiento.
Tal ventaja es sólo aparente, pues en todo caso se presentará únicamente cuando quien tenga en
su poder las arras sea el perjudicado con el incumplimiento. Si en cambio lo es quien las entregó,
éste seguramente tendrá que proceder a iniciar un proceso judicial para obtener la devolución de
las arras dobladas.
De otro lado, debe llamarse la atención de que en el caso del Código Civil Peruano, a propósito de
la prenda, anticresis, hipoteca y derecho de retención (arts. 1066, 1096, 1111 y 1130,
respectivamente), es nulo el pacto que autoriza al acreedor a hacer suyo el bien materia de
garantía por el valor de ésta aunque no se cumpla la obligación -pacto comisorio-, circunstancia
que de hecho estaría admitida a propósito de las arras, configurándose así, también en este caso,
un tratamiento disímil carente de justificación.

Si el propósito es asegurar debidamente el cumplimiento de la prestación de cargo del deudor, es

razonable considerar que más eficiente resultará para ello la constitución de una garantía
prendaria o hipotecaria o una fianza.

CAPITULO III
LEGISLACION COMPARADA

DERECHO COLOMBIANO ()
Las arras, desde el punto de vista de su regulación en el Derecho Privado colombiano – civil y
comercial – no son susceptibles de ser definidas de forma general, puesto que debe verse su
clasificación y función de cada uno de los tipos especiales. El pacto de arras es antiguo y como se
verá en las líneas siguientes, pasó por el Derecho medieval hasta llegar a las codificaciones
modernas, aunque con una regulación
que no es uniforme y que presenta matices diferenciales1. Como es sabido, el pacto de arras era
conocido por el Derecho Romano donde en principio tuvo una función de prueba de la celebración
de un contrato y consistieron en una suma de dinero o un bien mueble, como un anillo2. Así
entonces, la función primitiva fue netamente probatoria, puesto que con ellas se pretendía
demostrar que se había celebrado un contrato3. Así aparecen en las Institutas de GAYO:
“La compraventa se contrae cuando se ha convenido precio, a pesar de que no se haya dado
todavía una cantidad de dinero o arras, pues lo que se da como arras es sólo una señal de que se
ha contraído la compraventa”4.
II. ARRAS SIMPLES O DE RETRACTO
Tanto el artículo 1859 del Código Civil como el 866 del Código de Comercio, describen a las arras
simples (o penitenciales como las llaman algunos)11, señalando que consisten en algo que se da
en “prenda” de la celebración de un contrato con el fin de garantizar el cumplimiento efectivo de
las obligaciones de las partes, de tal forma que cada uno de los contratantes se puede retractar, el
que las dio perdiéndolas y el que las recibió, restituyéndolas dobladas12.
No existe en la legislación nacional norma alguna que sugiera que las arras las deba dar tan sólo
una de las partes. Ante ello, es evidente que las puede dar cualquiera: como bien puede ser el
promitente vendedor o promitente comprador, si se pactaren en la promesa o la parte vendedora
o compradora si se pactaren en la venta o en definitiva las
partes de cualquier contrato donde se quieran incluir. Ello se deriva de una simple Lectura del
artículo 1859 del Código Civil13.
1. NATURALEZA JURÍDICA Y CONTENIDO
A efectos de precisar la naturaleza jurídica de las arras simples, debe hacerse una aclaración de
tipo terminológico, toda vez que el artículo 1859 del Código Civil establece que consisten en algo
que se da en “prenda”. Consideramos que el vocablo “prenda” está aquí mal utilizado14. En el
contexto del Código Civil, las “garantías” se refieren a contratos accesorios, cuya función es
asegurar el cumplimiento de obligaciones derivadas de contratos principales, tal como se señala
en el artículo 1499 del mismo. Las obligaciones derivadas de tales garantías, que pueden ser reales
o personales, están sometidas a una condición suspensiva negativa, toda vez que no podrán ser
exigibles ni ejecutadas hasta tanto no acaezca la condición negativa de la cual penden, como es el
incumplimiento del deudor de la obligación principal.
Así, el contrato de prenda, consagrado en el artículo 2409 del Código Civil, consiste en medio de
garantía por el que se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito ante
un eventual incumplimiento de las obligaciones del deudor, de forma que genera un derecho real,
con los atributos de persecución y preferencia15. De esta forma, si las arras verdaderamente
fueren una “garantía” tal vez de carácter real como la prenda o la hipoteca, se estaría vinculando
un bien al hecho del incumplimiento de una de las partes, que debería ser quien las entrega. Pero
sucede todo lo contrario, puesto que las arras no solamente las puede dar cualquiera de los
contratantes, sino que además, su verdadero efecto – como insistiremos– será el de permitir a
cualquiera de ellos, el que las dio o las recibió, el derecho lícito de retracto sin que tal hecho
signifique incumplimiento del contrato y por ende no da lugar a las acciones derivadas de tal
situación como son la ejecución forzosa o la resolución del contrato con indemnización de
perjuicios16.
Así lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia colombiana al señalar que:
“Efecto propio de las arras penitenciales es, pues, el de autorizar a cada una de las partes el
desistimiento del contrato, dentro del plazo estipulado o, a falta de éste, dentro de los dos meses
siguientes a la convención. La facultad de retractación, en tal caso, no es para detener la ejecución
del contrato sino para deshacerlo retroactivamente por voluntad unilateral; el contratante que lo
ejerce no se sustrae a las obligaciones por él contraídas, sino que simplemente usa un derecho
que se le ha concedido, sometiéndose al pago estipulado para la retractación, que viene a ser el
precio del derecho de su arrepentimiento. « Lo cual significa que los otorgantes, relativamente al
contrato, se reservan la facultad de deshacerlo unilateralmente sin necesidad de acudir al Órgano
Jurisdiccional del Estado, pues que en tal supuesto el convenio queda deshecho
extraprocesalmente y como obvia consecuencia del ejercicio de la facultad legítima de retracto
por parte de uno de los contratantes. Por lo mismo, la no ejecución del pacto por el contratante
que se retracta no puede ser calificada de incumplimiento y por ende resulta también
improcedente la pretensión de cumplimiento que, alternativamente con la resolutoria, consagra el
artículo 1546 del Código Civil colombiano”17.
Cabe agregar que la Corte Suprema de Justicia ha reconocido a las arras un carácter accesorio, tal
vez no por afirmar que constituyan una garantía, sino porque consisten en una estipulación “…
vinculada como tal a la validez del contrato principal a que accede”18. Igualmente, ha insistido la
Corte, en que no toda entrega de dinero al momento de celebración del contrato debe entenderse
como pacto de arras si no existe expresa conciencia y acuerdo entre los contratantes sobre ello19.
Igualmente, debemos destacar que la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el pacto de arras
es de naturaleza real, al entender que se requiere su entrega para que produzca los efectos
respectivos. Según esta postura, si se verifica la redacción del artículo 1859 del Código Civil, se
tiene que éste establece la naturaleza real de las arras, al señalar que las arras simples consisten
en la entrega de una cosa20.
No obstante y siguiendo en ello a DE LA PUENTE Y LAVALLE, consideramos que cabe
perfectamente distinguir entre el pacto de arras que salvo que las partes dispongan otra cosa es
consensual, entendiéndose incorporado en el contrato que lo contenga desde que las partes lo
acuerden y la entrega de las arras propiamente tal, que es un efecto derivado de aquél21.
Adicionalmente, tiende a creerse que las arras solo pueden consistir en dinero, lo cual no es
exacto. Las normas en comento no requieren que las arras consistan en dinero, sino que se
refieren a “algo” que se da como garantía de la celebración o ejecución del contrato. Así entonces,
nada obsta para que se dé a título de arras cualquier otro tipo de bien, incluso de la misma
naturaleza de la cosa objeto del contrato.
2. CONTRATOS EN LOS QUE PUEDEN PACTARSE
Las arras simples como garantía de celebración del contrato, deben pactarse necesariamente en
un momento anterior a la celebración del contrato. Esto significa que para que cumplan esta
función, las arras deberán pactarse en un momento anterior al contrato definitivo, como es lo que
sucede al incluirse en el contrato de promesa. Lo usual en el Derecho colombiano, es que las
partes pacten en el contrato de promesa arras simples como garantía de celebración del contrato
prometido. Por su lado, las arras simples como garantía de ejecución se incluirán en el contrato
definitivo22.
No obstante, cabe recordar que en un fallo de 1953 la Corte Suprema de Justicia consideró que en
el contrato de promesa no cabía pactar arras simples. Dijo la Corte en esta ocasión:
“No puede discutirse que promesa de contrato y arras, en derecho colombiano son dos negocios
incompatibles por regla general, puesto que las arras en nuestro derecho tienen un significado
general o preponderante de medio para desdecirse, o retractarse, de un contrato, o sea, que son
penitenciales, en principio; tesis ésta indiscutible, sobre todo en presencia del segundo inciso del
art. 1681, que llega hasta consagrar una presunción de derecho, en el pacto de arras, como
significativa de la facultad de retractarse que se reservan los contratantes”23.
En este mismo fallo, la Corte Suprema determinó que las arras cumplirían una función de
estimación de perjuicios en caso de incumplimiento de la promesa: “…en caso de probarse
incumplimiento del contrato de promesa, y cuando se ha elegido acción resolutoria, no habría
lugar para una condena a daños y perjuicios determinables en el pleito, con la intervención de
peritos, sino que debería atenerse la solución del problema al pago de las arras penales, aplicando
por analogía el principio consignado en el art. 1600, cuando la parte interesada ha pedido la
resolución del contrato con la consiguiente indemnización de perjuicios, la cual como es obvio,
está fijada en el pacto de arras”24.
Esta tesis fue superada por sentencia de 1967, en la que la Corte Suprema consideró: “Nuestro
Código Civil habla de las arras únicamente en los contratos de compraventa y de arrendamiento
(artículos 1859, 1860, 1861, 1932 y 1979). Lo cual no quita, como está visto atrás, el que puedan
estipularse en cualquiera de sus especies, en otros contratos, en uso de la libertad de
contratación, por cuanto ni la ley lo impide, ni repugna ello a la índole de las arras según ha sido
explicado. Su regulación por el Código Civil, en relación con la compraventa, nada tiene de
excepcional y restrictivo, pues no se ofrece con tal carácter y, así, las normas al respecto, a virtud
de lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, son susceptibles de aplicación por analogía
al pacto de arras en relación con otros contratos, en tanto el derecho no lo prohíba. Entonces, la
estipulación de arras de retractación es de recibo, tanto en la promesa bilateral de compraventa
como en la promesa unilateral de venta o de compra”25. Cabe agregar, tal como ya lo ha
considerado la Corte Suprema de Justicia, que a pesar de estar las arras reguladas en el Código
Civil en las reglas de compraventa (artículos 1859 a 1861) y para el arrendamiento (artículos 1932
y 1979), nada obsta para que también puedan pactarse en otros contratos26. En efecto:
“Nuestro Código Civil habla de las arras únicamente en los contratos de compraventa y de
arrendamiento (artículos 1859, 1860, 1861, 1932 y 1979). Lo cual no quita, como está visto atrás,
el que puedan estipularse en cualquiera de sus especies, en otros contratos, en uso de la libertad
de contratación, por cuanto ni la ley lo impide, ni repugna ello a la índole de las arras, según ha
sido explicado. Su regulación por el Código Civil, en relación con la compraventa, nada tiene de
excepcional y restrictivo, pues no se
ofrece con tal carácter y, así, las normas al respecto, a virtud de lo dispuesto en el artículo 8° de la
Ley 153 de 1887, son susceptibles de aplicación por analogía al pacto de arras en relación con
otros contratos, en tanto el derecho no lo prohíba. Entonces, la estipulación de las arras de
retratación es de recibo, tanto en la promesa bilateral de compraventa como en la promesa
unilateral de venta o de compra”27.
A diferencia del Civil (aunque el efecto es el mismo), en materia comercial el artículo 866 del
Código de Comercio regula la figura de las arras simples en la parte general, aplicables por ende a
todo acuerdo contractual (aunque en lo civil también cabría, por aplicación analógica). En dicha
norma se consagra igualmente la figura del retracto como efecto de las arras.
3. EFECTOS DERIVADOS DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO
Las arras simples generan la posibilidad de retractarse lícitamente bien sea de la celebración o de
la ejecución del contrato, dependiendo de la función asignada, por lo que el contrato en el que se
incluyan queda sometido a una condición resolutoria, toda vez que el mismo se extinguirá si
acaece el hecho futuro e incierto que consiste en que cualquiera de las dos partes se retracte del
contrato28. Ahora, si se pactaren en un contrato de promesa, para garantizar la celebración del
contrato prometido, el nacimiento del prometido si queda sometido a una condición suspensiva
negativa, que consiste en que los contratantes no ejerzan el derecho de retracto29.
Es frecuente observar que se tiende siempre a exigir el pacto de arras tanto en los contratos de
promesa como en los de compraventa, teniendo la idea de que con ellas están garantizando el
cumplimiento de lo acordado. Si se medita sobre el real efecto de las arras simples, debemos
concluir que las arras pueden resultar peligrosas, toda vez que al incluirlas, lo que se estará
permitiendo es que cualquiera de las dos partes, tanto el que las da como el que las recibe, se
pueda retractar de forma lícita. Debemos insistir que en realidad no se trata de una garantía de
celebración o de ejecución, sino que consisten en el precio que se paga por poderse retirar
libremente del contrato, sin que ello signifique incumplimiento, tal como indicamos
anteriormente.
Por esto, es que recomendamos siempre aclarar a los contratantes, en el sentido de lo que podría
en realidad llegar a suceder si se incluyeren arras. Si las partes verdaderamente quisieran optar
por el retracto, deben incluirse, pero si no, no deben pactarse.
El plazo para ejercer el derecho de retracto, como lo dispone el artículo 1860 del Código Civil, es el
que las partes hayan fijado y de forma supletiva, de dos meses siguientes al contrato que las haya
incluido. Igualmente establece la norma que no podrá ejercitarse el derecho de retracto, si no
obstante estar todavía las partes en tiempo para hacerlo pudiere deducirse que renunciaron de
forma tácita a ello, al otorgar escritura pública de venta o principiada la entrega de la cosa30. Un
ejemplo simple puede ilustrar
sobre el particular: pensemos en un contrato de promesa de venta celebrado el día 20 de agosto
de determinado año, en el que las partes prometen celebrar un contrato de venta el día 20 de
octubre del mismo año. Supongamos también que las partes pactaron arras simples como garantía
de celebración del contrato prometido, pero no fijaron el plazo para el ejercicio del derecho de
retracto derivado de las arras. Si esto es así, las partes tendrían desde el día de celebración de la
promesa, hasta el día de celebración del prometido para retractarse. Sin embargo, pensemos que
las partes se encuentran en la notaría en la que debían celebrar el contrato prometido el día 5 de
octubre del mismo año y aprovechando la situación celebran el contrato prometido. Por ello, lo
que deduce el legislador, es que las
partes renuncian de forma tácita al derecho de retracto, al celebrar el contrato prometido en una
fecha anterior a la que originalmente habían acordado. Ahora, si las partes ejercen el derecho de
retracto derivado de las arras, el efecto que se produce es el que está señalado en el artículo 1859
del Código Civil, consistente en que si se retracta el que las dio, las pierde y si se retracta el que las
recibió las restituye dobladas. En este caso, si se hubieren dado arras en dinero, se devolverá este
mas otro tanto, o si se hubiere dado un bien de distinta naturaleza, deberá devolverse el mismo,
mas una suma de dinero que lo represente, para que de esta forma pueda entenderse que se
devolvió el “doble”31.
A diferencia de la norma civil, la comercial no indica plazo dentro del cual pueda ejercerse el
derecho de retracto. La norma solamente establece como causales de caducidad de tal derecho, la
celebración del contrato prometido o la ejecución de la prestación objeto del mismo. Ante ello
cabe preguntarse si por no fijar el Código de Comercio un término para que caduque el derecho de
retracto supletivo del que podrían pactar las partes, deba entenderse que dicho plazo no existe.
En la doctrina, el Profesor SUESCÚN MELO piensa que esta disposición, “…no fija un plazo para
ejercer la facultad de desistimiento, de manera que puede ejercerse hasta la celebración del
contrato prometido o hasta la ejecución misma
de la prestación objeto del contrato”32.

III. ARRAS CONFIRMATORIAS

Las arras confirmatorias son las que aparecen reguladas en el artículo 1861 del Código Civil, así: “Si
expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los
contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1857 inciso 2”.
La norma no establece cual de las dos partes debe entregar las arras, si el comprador o el
vendedor, aunque de la redacción de la norma pareciere en principio que es el tidades que
concomprador, cuando se den como parte del precio. Ahora, nada obsta para que las de el
vendedor en señal de quedar convenidos.

2. CONTRATOS EN LOS QUE PUEDEN PACTARSE

En el Derecho colombiano no existe norma alguna que impida que las partes pacten arras
confirmatorias en cualquier tipo de contrato. Ello, a pesar de estar contenidas en el Código Civil,
en las normas sobre compraventa. Ahora, de todas formas cabe considerar que el artículo 1861
del Código Civil pareciere restringirlas en los contratos preparatorios de promesa, al señalar que al
pactar arras confirmatorias queda perfecta la venta. No obstante, pensamos que las partes, en
virtud de la autonomía de la voluntad podrían decidir pactar arras confirmatorias incluso en un
contrato de promesa, caso en el cual lo que dicho pacto produciría, es que las partes no pudieren
retractarse del mismo.
3. EFECTOS
Señalamos ya que el principal efecto de las arras confirmatorias es probatorio, impidiendo además
el retracto lícito del contrato. Ya sea que se den como parte del precio o como señal de quedar
comprometidos los contratantes, las prestaciones derivadas del contrato deberán cumplirse de
parte y parte so pena de que el acreedor de la prestación inejecutada acuda a las acciones
generales sobre incumplimiento. Si el contrato se cumple y se dieron como parte del precio, a éste
se imputarán y si se dio otra cosa, debe distinguirse si se trata de un bien de la misma naturaleza
de la prestación debida, en cuyo caso a esta se imputarán, o de lo contrario, deberán devolverse
pues nada faculta a quien las recibió a
quedarse con ellas40.
Debe tenerse en cuenta que este tipo de arras no hacen las veces de estimación de perjuicios, en
caso de un posible incumplimiento de parte de quien las haya entregado. Así lo ha señalado la
Corte Suprema de Justicia:
“…si el contrato no se ejecuta, entonces si la parte que cumplió o se allanó a cumplir con las
obligaciones que para ella generó la convención, puede acudir al Órgano Jurisdiccional del Poder
Público en demanda del cumplimiento o la resolución del contrato, en ambos casos con
indemnización de perjuicios”41.
Esto, a diferencia de otros ordenamientos como es el caso del Código Civil peruano, el cual en el
artículo 1478 establece que: “Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación
por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras.
Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y
exigir el doble de las arras”, norma que es igual al inciso 2 del artículo 1385 del Código Civil
italiano: “Si la parte que hubiese dado la seña no cumpliese, la otra podrá rescindir el contrato
reteniendo la seña; si por el contrario la
incumplidora fuese la que la ha recibido, la otra podrá rescindir el contrato y exigir el doble de la
seña”.
De todas formas, este código permite al acreedor de la prestación incumplida, escoger entre esta
función penal de las arras o acudir a las acciones generales por incumplimiento, como son la
ejecución o la resolución del contrato junto con la indemnización de perjuicios regulada por las
normas generales, tal como lo establece el artículo 1479, caso en el cual las arras deberán
devolverse42.

LEGISLACION CHILENA
§ 2. Forma y requisitos del contrato de venta
Articulo 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el
precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que
va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias
minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.
Articulo 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el
inciso 2.º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública
o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega de la cosa vendida.
Articulo 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o
ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha
dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.
Articulo 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse,
perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la
convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega.
Articulo 1805. Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar
convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artículo
1801, inciso 2.º.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes.
Articulo 1806. Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera
otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa.
Articulo 1807. La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria. Puede
hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.
Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas.
Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren
modificadas por las de este título.

CASACION CORTE SUPREMA DE CHILE ()

I. LOS HECHOS:
Los hechos fundamentales, acreditados en el fallo contra el que se intentó sin éxito la casación en
el fondo —además de en la forma—, son los siguientes (Considerando SEXTO):
1.- Con fecha 17 de agosto de 2000 se celebró una compraventa de un vehículo entre un
establecimiento automotriz y un particular.
2.- El vehículo objeto de dicha compraventa se encontraba completamente determinado: vehículo
marca Mercedes Benz S 420, patente [XXX]. Y lo mismo debe decirse del precio, que ascendió a $
25.500.0000.
3.- Por otra parte, en la ocasión la parte compradora entregó un cheque por la suma de $
25.968.500.000. En virtud de lo anterior, la parte vendedora extendió un documento titulado
"reserva y/o recibo de dinero". En su interior, el documento da cuenta de que la suma se recibió
"por la compra del vehículo marca Mercedes Benz S 420, patente [XXX]". Luego, el documento
añade el precio de la venta y la forma de pago, la cual sería un "cheque... que se cambiará por vale
vista durante el curso de la próxima semana". Por último, el documento indica la función que
estaba llamada a cumplir la entrega de la suma enterada a través del cheque: "...ha sido para
reservar el vehículo al [comprador] ... hasta que se concrete definitivamente esta compraventa.
Esta compraventa compromete a [la parte vendedora] a no ofrecer el vehículo a otros posibles
interesados. En consecuencia. .. en caso de que el [comprador]... no concretara en definitiva la
compra del vehículo, o desistiera de su intención de hacerlo, la suma ya recibida no será devuelta
quedando para la empresa por concepto de indemnización".
4.- Por último se debe añadir que nunca se realizó la sustitución del cheque por un vale vista.

II. COMENTARIO.
Hemos seguido la pista al tema de las arras desde hace ya algunos años2. De manera que en este
comentario nuestro objetivo es, sencillamente, desarrollar lo ya estudiado contemplando la praxis
judicial chilena.
A nuestro juicio, en este caso se perfeccionó una compraventa entre las partes. Y en nada obsta a
lo anterior que se haya pactado la entrega de un cheque "hasta que se concrete definitivamente
esta compraventa", o que se utilizara también la expresión "no concretara en definitiva la compra
del vehículo, o desistiera de su intención de hacerlo". Las expresiones de las partes no son muy
afortunadas, pero nos parece constatar la presencia de consentimiento, precio y cosa. A este
respecto, parece bastar que el documento otorgado por las partes señalara que se daba el cheque
"por la compra del vehículo marca Mercedes Benz S 420, patente [XXX]" y por sobre todo, que se
dijera: "Esta compraventa compromete a [la parte vendedora] a no ofrecer el vehículo a otros
posibles interesados". Que el consentimiento sea más bien precario, es propio de todo contrato en
el que introducen arras3. Esto es lo que trataré a continuación.
El acuerdo de las partes, tal como señalaba la parte ejecutante al deducir la casación en el fondo,
se debe entender como arras. Y, añadimos nosotros, específicamente como "arraspenitenciales"4;
así llamadas, pues permiten la penitencia o arrepentimiento de las partes.
Precisamente el artículo 1803 señala "Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de
la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá
retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas
dobladas". En el caso en cuestión se dieron arras para garantizar la ejecución del contrato o, en el
lenguaje de las partes, para la concreción definitiva del contrato. Con todo, si se estimara —a
diferencia de lo que estamos sosteniendo— que las expresiones de las partes deben entenderse
como que aún no se ha formado el contrato de compraventa, también habría un pacto arral;
aunque ahora para garantizar la celebración del contrato. En este último caso, ya he tenido
ocasión de señalar —con el apoyo a mi tesis por parte de la doctrina reciente—5 que, para el
Derecho Civil, la garantía arral debe ser llamada, y entendida, como "arras obligacionales"6.
Dice, el artículo 1805: "Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de
quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el
artículo 1801, inciso 2.°. I No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de
derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos
precedentes". Las arras indicadas en el inciso primero son las denominadas "arras
confirmatorias"7, que se limitan a servir de prueba de que el contrato se ha perfeccionado; y, por
ello, no dan cabida a la retractación por efecto de la regla general del artículo 15458. Ahora bien,
no podría pensarse que en este caso las arras sean de este tipo, y no penitenciales o bien
obligacionales. En efecto, el documento acreditado en el juicio se titula "reserva y/o recibo de
dinero". Y, a pesar de que también señala que el precio se pagará con el mismo cheque entregado
en arras, no por ello se puede tener inmediatamente su entrega como parte del precio. Primero,
su entrega no es a título de precio, sino que expresamente "...ha sido para reservar el vehículo al
[comprador]... hasta que se concrete definitivamente esta compraventa... En consecuencia... en
caso de que el [comprador]... no concretara en definitiva la compra del vehículo, o desistiera de su
intención de hacerlo, la suma ya recibida no será devuelta quedando para la empresa por
concepto de indemnización". Segundo, nada impide que en pos de una razonable economía de
gestiones, la suma dada en arras posteriormente se impute al precio. Y, por último, la presunción
del inciso segundo opera para el caso inverso; esto es, para fijar definitivamente la posibilidad de
retractación cuando no conste por escrito que las arras se dan como parte del precio, o señal de
quedar convenidos los contratantes. Pero, por el contrario, no para cuando esas expresiones
puedan aparecer en un documento. En este caso habrá que estar, obviamente, a los términos de
lo pactado: si nada más se dijo, entonces hay arras confirmatorias; si se agregó la posibilidad de
arrepentimiento —como ocurre en la especie—, entonces hay arras obligacionales o
penitenciales9.

Se platean varios problemas a la luz de la sentencia analizada.

El primero de ellos surge de la constitución de la garantía arral a través de un cheque. El segundo
problema se refiere al monto de las arras, que supera incluso el monto del precio.
En cuanto a la constitución de las arras a través de un cheque, razona la Excelentísima Corte
respecto del fallo recurrido de la siguiente manera (considerando SEXTO): "los sentenciadores
señalan que la ejecutante absolvió posiciones y reconoció que el cheque iba a ser cambiado por un
vale vista, lo que nunca sucedió, desprendiéndose de lo anterior que el cheque fue entregado en
garantía, con el objeto de cambiarlo por un vale vista en un plazo determinado, de lo que resulta,
a su vez, que el documento no estaba destinado al pago".
Lo afirmado por los sentenciadores no se puede compartir. Los términos del acuerdo están
acreditados, y según estos la suma "fue recibida"; a través de un cheque. De hecho se otorgó un
"recibo de dinero". El hecho de que el vendedor aceptara la posterior sustitución del cheque por
un vale vista en nada obsta a lo anterior. Por lo demás, no hay duda acerca de que las partes
celebraron un pacto arral. Y las arras constituyen un contrato de garantía que, desde el punto de
vista de su perfeccionamiento es de carácter real10; pues el precepto dice "dando" una cosa en
prenda de la celebración o ejecución del contrato. Así, para que se constituyan las arras pactadas
es necesario que se dé; y esto ha sido precisamente, una vez esclarecida la presencia del contrato
arral, lo que se debió interpretar como ocurrido en virtud de la intervención del cheque. Una vez
"dado" el cheque —o más bien, la suma que representa— es indiferente que el vendedor acepte
el reemplazo del documento por un vale vista: garantía, dación y subrogación en el objeto de las
arras son cosas absolutamente distintas
Puede presumirse, en todo caso, que la parte recurrente no entendía bien el funcionamiento de la
garantía arral. En la primera instancia señaló que el cheque no fue dado en garantía, sino que en
pago; en cambio, tanto en la segunda instancia como en la casación señaló, erróneamente, lo
contrario: que el cheque sí se dio en garantía. Y de hecho, aquí fundamenta el primero de los
errores de derecho en que sostiene su casación. Alega la plena validez de un cheque dado en
garantía (considerando QUINTO): "En síntesis, termina el recurso respecto de este primer error de
derecho, el hecho que el cheque fuera entregado en garantía no lo priva de eficacia ni, por
consiguiente, de mérito ejecutivo, ya que el demandado no cumplió su obligación principal de
entregar oportunamente un vale vista por la misma cantidad del cheque".
No hace falta mayor comentario respecto del muy justificado rechazo de la Excelentísima Corte a
lo que nos parece a todas luces, respetuosamente, un mal argumento (considerando OCTAVO).
Sin embargo, efectivamente la Excelentísima Corte cometió un error de derecho. Precisamente
olvidó que las arras se constituyen "dando". Por lo tanto, es completamente impertinente
sostener que el cheque, en ese contexto, se dio en garantía; pues realmente se dio en pago: la
única forma posible de perfeccionar las arras.
Esto último se relaciona íntimamente con el segundo error de derecho que alega la parte
recurrente.
En orden a este segundo error de derecho (considerando QUINTO): "el recurrente expresa que la
figura de que da cuenta el documento invocado en la sentencia corresponde claramente a la venta
con arras de que tratan los artículos 1803, 1804 y 1805 del Código Civil. I En el caso de autos, sigue
el recurso, se trata específicamente de la situación del artículo 1803 y, por consiguiente,
habiéndose retractado la parte que había dado las arras, debe perderlas..."
Respecto de esta parte del argumento —que nosotros compartimos— razona la Excelentísima
Corte (considerando NOVENO): "la institución a que se refiere el artículo 1803 del Código Civil no
puede tener aplicación a un caso como el de la especie. /Según este precepto, si se vende con
arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución de un contrato, se entiende
que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el
que las ha recibido, restituyéndolas dobladas. Como puede advertirse, la ley se sirve de la
expresión prenda como sinónimo de garantía, lo cual supone que las partes han de servirse de un
instrumento que, por su naturaleza, sea apto para constituir, precisamente, una garantía. I Pues
bien, según se dijo en los fundamentos precedentes, en nuestro ordenamiento el cheque, en
cuanto tal, no puede revestir tal condición, esto es, servir de garantía, lo que no quiere significar
que en una operación como la de autos —la compraventa de un vehículo— no pueda venderse
con arras, sino únicamente que el instrumento de que una de las partes pretendió valerse no era
apto para ello, por cuanto ahora se decide sobre el cobro del cheque y no sobre el cumplimiento
del contrato.
Discrepamos absolutamente de lo señalado en la presente sentencia cuando dice que "el
instrumento de que una de las partes pretendió valerse no era apto para ello". Nada tiene que ver
que las arras sean una forma de garantía con la manera en que estas se perfeccionan: vale decir
"dando". Por ello, reiteramos, nada influye al respecto que el cheque en garantía no esté
permitido, pues el cheque que se utiliza para constituir las arras no tiene tal calidad, sino la de un
cheque dado en pago. En esto, es ahora la Excelentísima Corte la que no parece comprender bien
el funcionamiento de las arras.
Con todo, el error de derecho alegado apuntaba todavía en otra dirección. El fallo de segunda
instancia señalaba (considerando SEXTO) "que la ejecutante absolvió posiciones y reconoció que el
cheque iba a ser cambiado por un vale vista, lo que nunca sucedió, desprendiéndose de lo anterior
que el cheque fue entregado en garantía, con el objeto de cambiarlo por un vale vista en un plazo
determinado, de lo que resulta, a su vez, que el documento no estaba destinado al pago. I En
razón de lo anterior, terminan los jueces, resulta inoficioso pronunciarse sobre la nulidad de la
obligación, también alegada como excepción por el ejecutado". Por ello, la parte recurrente añade
a lo ya señalado sobre arras que (considerando QUINTO) "la ley no contiene ninguna limitación
respecto de la relación o proporción entre el monto de las arras y el importe del precio, por lo que
incluso por analogía del artículo 1544 del mismo Código no puede considerárselas enormes".
El tribunal de segunda instancia estimó inoficioso pronunciarse sobre la pretendida nulidad de la
obligación, pues ya había determinado —erróneamente— que el cheque, en línea de principio, no
servía para constituir las arras, puesta estas son una garantía y no se admite el cheque en garantía.
Con todo, la parte recurrente tenía razón. Efectivamente, no hay proporcionalidad alguna entre el
monto de las arras y el monto del precio. Por lo demás, las arras no constituyen una cláusula
penal11. Es cierto que ciertas legislaciones comparadas modernas tratan en conjunto la cláusula
penal y las arras12. Pero precisamente en los textos comparados, donde se trata ambas
instituciones en conjunto, no se llega a confundirlas debido a sus profundas diferencias. Solo
enumeraré algunas de ellas. Primero, la cláusula penal es convencional; en cambio, las arras son
siempre reales. Segundo, las arras son una cláusula accesoria, que no subsiste si se invalida el
contrato en el que participa; en cambio las arras no son una cláusula del contrato, sino un contrato
diverso: malamente podrían ser una cláusula accesoria de una compraventa —consensual o
escrita—, pues esta no contiene en sí misma los atributos para que nazcan las arras —la dación—.
Tercero, la cláusula penal, en tanto avaluación de perjuicios, da lugar a una obligación subsidiaria:
la de indemnizar ante la falta de cumplimiento íntegro, exacto y oportuno de la obligación
principal; en cambio la pena arral es una obligación principal, pues de hecho el contrato
desaparece por retractación y, por tanto, la obligación de la pena es la única subsistente. Cuarto,
la cláusula penal es una avaluación anticipada del monto de los perjuicios; en cambio, las arras son
una pena privada, y de ahí la indiferencia de la relación entre los montos de las arras y del precio
-el recibo dado al comprador hablaba erróneamente de que las arras se daban como
indemnización—13. Quinto, la cláusula penal releva de la necesidad de probar el monto de los
perjuicios por el incumplimiento; en cambio, las arras excluyen la posibilidad de que existan
perjuicios indemnizables, pues dan el derecho a retractarse, y quien ejerce su derecho no es
responsable —malamente puede haber perjuicio por incumplimiento si la fuente de la obligación,
el contrato, desaparece por retractación—. Respecto de esto último, "desistir" e "incumplir" son
hipótesis tan distintas entre sí, que incluso se excluyen la una a la otra.
En suma, creemos que con el rechazo de la casación en el fondo efectivamente se vulneró el
Derecho, al consentir que el cheque no se cobrara a través de un juicio ejecutivo.

CODIGO CIVIL ARGENTINO

Conforme a Carlos Alberto Ghersi, la señal o arras "Puede ser definida como la dación o entrega de
una cosa mueble que una de las partes contratantes otorga a favor de la otra. Cabe ubicar al
instituto de la señal como cláusula o elemento accidental de los contratos bilaterales o
multilaterales" y añade el autor que cumple las siguientes funciones: "1) Como refuerzo o garantía
del cumplimiento de un contrato (nos referimos al cumplimiento de las prestaciones principales),
tanto sobre quien da la cosa como sobre quien la recibe, ejerciéndose así una suerte de coacción
psicológica sobre las partes contratantes, en cuyo caso nos hallamos en la especie confirmatoria.
2) Faculta a cualquiera de las partes a retirarse del negocio, permitiéndole el llamado "derecho de
arrepentimiento", con las consecuencias indemnizatorias particularmente previstas en la
normativa sobre seña. A esta especie se la denomina penitencial. En realidad no pensamos que
existan dos finalidades distintas, correspondiente cada una de ellas a un tipo de arras, sino más
bien entendemos que la especie penitencial subsume a la confirmatoria, toda vez que también
importaría la primera un reaseguro para el cumplimiento del negocio, e incluso elemento de
presión psicológica, y además posibilita un cumplimiento opcional del contrato ejerciendo el
derecho de arrepentimiento previsto en este tipo de seña, que no será el cumplimiento
económico de las prestaciones contractualmente generadas (y por lo tanto tiene consecuencias
reparatorias), sino un cumplimiento surgido de un comportamiento adecuado con la cláusula
contractual que regula la señal.) - autor citado, "Contratos Civiles y Comerciales, Parte General y
Especial", pág. 363 y 364.
La funcionalidad de la señal o arras, es un elemento caracterizador, pero, como señala el art. 475
del Código de Comercio, no habilita al arrepentimiento, por lo cual, deberíamos reconsiderar el
concepto.
Borda nos indica que "En la práctica de los negocios es frecuente que los contratantes exijan una
garantía de la seriedad de las intenciones de la otra parte. Un recurso muy empleado es la entrega
de una suma de dinero en concepto de seña; es verdad que no hay inconveniente legal alguno en
que la seña consista en otra cosa que no sea dinero (art. 1202 ), pero en la práctica esto es muy
poco frecuente"  ( autor citado, Tratado de Derecho Civil, tomo I ) Abeledo-Perrot 1999 . Coincido
con el autor en el gran sentido simbólico que posee.
Este carácter simbólico que tiene la seña, la hace recordar como alguna formalidad, como la del
Derecho Romano, por medio del cual, una pequeña pluma se pasaba en la nariz de cada
contratante, - lo que hacía entre ellos - en señal, precisamente, de seriedad en lo contratado.
Por ende su primer función, no es equivalente a la mera facultad de arrepentimiento, o significarle
en manera alguna al cocontratante, la posibilidad de arrepentirse. No, por lo contrario, está
significando, una clara transmisión de la idea de cumplimiento.
El art. 1202 del Código Civil señala que "Si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o
su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo
perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió, y en tal caso debe devolver la
señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado
que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la señal
se tendrá como parte de la prestación, pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación
fuese de hacer o de no hacer".
Por consiguiente y como se destaca en la norma su principal función es su propia finalidad, pues, la
norma dice "para" "asegurar el contrato"
Esta posición es la congruente con la doctrina que favorece la continuación del contrato, y la
esencia de la seña, es el asegurar un contrato. No es su objeto, reservarse mentalmente un
arrepentimiento. Si bien esto, parecería carente de relevancia, no lo es, si tenemos en
consideración que la seña se debe devolver, y lo atinente al cuando, cómo y dónde tener la cosa
señada.
Se trata de un incidente contractual, como mayoritariamente se destaca, que faculta en el sistema
civil al arrepentimiento, pero que en modo alguno tiene por destino o exégesis, la facultad de
desvincularse de un contrato, y, por ello, las penalidades que, pueden ser modificadas por las
partes en cuanto a su cuantía y duración temporal, por imperio de la libertad contractual,
excluyendo, por lo tanto, cualquier planteo de responsabilidad extracontractual o minimizar la
pena ya que, en este último caso, no estaríamos hablando ni de derecho a arrepentimiento, ni de
función penitencial.
 
¿Debe devolverse la seña cuando el contrato comienza su ejecución?
 
Lo entregado en seña debe devolverse al principiar la ejecución del contrato, ya que es algo
entregado en garantía del cumplimiento de una obligación. Pero no en el caso de que la prestación
debida, y que se está cumpliendo, sea de la misma naturaleza de lo entregado en concepto de
seña, sea ésta civil o comercial.
 
¿Qué es exactamente lo que se debe devolver?
 
Quien entregue algo en seña, se le computa como un valor, un valor económico. Por ende, salvo
estipulación en contrario, lo que debe devolverse es el valor entregado. La seña, es un pacto de
orden netamente económico.
Sin embargo, si la prestación debida y garantizada con una seña, es de distinta naturaleza ( por
ejemplo, si la prestación debida es dinero, y la seña entregada ha consistido en alguna artesanía
de cierto valor ), juega aquí el principio rector del pago del art. 740 del Código Civil, conforme con
el cual "El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó. El acreedor
no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor".
Vale decir, la seña de otra cosa, no puede desmejorar la posición del deudor en torno a lo que
debe identificar como pago.
Quien ha pretendido cumplir de determinada manera, o, mejor dicho, con determinada
prestación, no es factible de ser penado en modo alguno.
Además, debe observarse que, "En caso de cumplimiento, lo dado como seña confirmatoria a
cuenta de precio se imputa —según vimos— al total debido; va de suyo que si se dio como seña
algo que no es dinero, debe ser devuelto (MOSSET ITURRASPE) y, obviamente, se debe pagar el
precio integro. En la hipótesis de incumplimiento de quien la dio..., "si los daños no existieren o
fueren menores que el valor de lo entregado, deberá devolverse proporcionalmente lo recibido en
seña" (MOSSET ITURRASPE); si el incumplidor es quien la recibió, debe restituirla, y abonar además
los daños que haya de resarcir. Citado por Alterini en Contratos Civiles, Comerciales, de Consumo (
Teoría General - Abeledo Perrot, pág. 405.
 
¿Pueden pedirse gastos por depósito de la cosa dada en seña antes de su devolución?
 
Quien ha recibido una cosa, en concepto de seña, algo que involucre, de cierta manera, un
depósito, deberá aceptar las reglas atinentes a tal contrato, y, habiendo prestado su
consentimiento, a título gratuito. La seña no genera contratos, ni complica los preexistentes, por
ende, las aplicaciones analógicas de otras normas, deben observarse cuidadosamente teniendo en
cuenta que se trata de un anexo a un contrato principal, y no un elemento generador de nuevas
obligaciones. Por ello, en principio, la respuesta contundente se pone como un no.
No existen accesorios contractuales para la cosa aceptada en calidad de seña, por cuanto
involucrarían complicaciones a los que la seña no ha sido llamada a existir, sino a facilitar la
realización de contratos, no de generar aplicación de normas de otros acomplejando el tema.
Salvo que, en el supuesto de depósito, por ser absolutamente necesario, se haya pactado lo
contrario y, resulte del mismo, gastos que deben ser descontados del valor entregado para su
conservación. Ghersi, sostiene que "Si no se ejerce el arrepentimiento, el objeto dado en calidad
de señal debe devolverse en el estado en que se encuentre, salvo que lo otorgado como seña sea
de la misma especie que la prestación debida, en cuyo caso la señal se tomará como parte de la
prestación" ( ob. citada pág. 366 ).
Esto de entregarse "en el estado en el que se encuentre", me da un lugar a duda. Si lo que se
recibió en seña, tenía un cierto valor económico, y el mismo se ha perdido por falta de
conservación ¿Cómo devolver el mismo valor?.
Entiendo que, conforme al art. 1198 del Código Civil, tanto que no existe doctrina ni jurisprudencia
que haya podido analizar, es de aplicación plena al presente caso, como regla que puede llegar,
razonablemente, a soluciones justas teniendo en cuenta la libertad contractual y los asentimientos
de los contratantes.
Por ello y, teniendo en cuenta la analogía establecida por el art. 16 del Cód. Civil, para la
devolución de la seña, habrán de regir, las normas correspondientes al pago, para la devolución de
cosa entregada en seña, y, en el caso, el art. 740 del C. Civil dispone: "El deudor debe entregar al
acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó. El acreedor no puede ser obligado a recibir una
cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor".
Por lo que, a falta de norma específica, especialmente, respecto a elementos entregados en seña,
que no sean dinero, o cosas fungibles, o consumibles, habiendo aceptación implícita, de que la
cosa, merece cuidados, o puede deteriorarse con el correr del tiempo, regirán las normas relativas
al depósito, en la tenencia de la cosa, y al pago, en lo concerniente a la entrega y en carácter
gratuito.
Si, por ejemplo, recibo como seña un automóvil, y no lo pongo en marcha, cada tanto, y lo tengo
demasiado tiempo detenido, con el consiguiente riesgo de que el motor se atasque, no estoy
ejerciendo, como recipiendario de la seña, una voluntad clara de cumplimiento contractual. Ya
que lo que se me ha entregado, obviamente requiere esa atención. Estaremos en presencia de un
depósito regular o irregular, según la naturaleza consumible, que tenga la cosa entregada en seña,
y por regla, gratuito ( art. 2182 del Cód. Civil ).
Si bien no tiene relación la seña con el contrato de depósito, pueden presentarse situaciones que
obliguen a la guarda y conservación de la cosa y, a veces, cierta gratuidad, puede ocasionar un
desplazamiento patrimonial indebido.
Un contrato de depósito se presenta cuando una de las partes de obligue a guardar, gratuitamente
una cosa, ya sea mueble o inmueble, que la otra le confía y a restituir la misma e idéntica cosa.
Además de ello, una remuneración voluntaria o espontánea no le quita el carácter de gratuidad al
contrato. Al comercial se lo presume oneroso ( art. 572 del Código de Comercio ).
Pero, si lo que se debe devolver, lo es, en virtud de una seña, debo considerar que habiendo
pactado dicha seña, y teniendo que devolver la cosa, entiendo que los gastos de conservación de
dicha cosa, no serían aplicables y reembolsables en cuanto no impliquen una excesiva onerosidad.
El comportamiento debido por quien ha recibido la cosa en seña, debe ser, similar al actuar del
propietario y cuidándole de la misma forma o similar a fin de conservar el valor de lo entregado en
concepto de seña. Por ejemplo, poniendo en marcha el motor del automóvil dado en seña
periódicamente.
Y ello en función de una cuestión de equidad, mas allá de que no se presenta en sí, un contrato de
depósito, comercial o civil. Puesto que la seña es un anexo de un contrato principal, y, por ello, no
puede generar otro contrato distinto al que asegura. Por lo tanto, la regla será siempre, en
principio, la gratuidad, aún en el caso de que la seña sea comercial, por las consideraciones
precedentes.
Obviamente, habrá de tenerse en cuenta que, habrá de evitarse un enriquecimiento ilícito. Que no
se daría en el supuesto caso ejemplificativo que acabo de dar: el sólo hecho de poner en marcha
un automóvil cada tanto. Hecho este que no requiere gran esfuerzo y denota la voluntad de uno
de los contratantes en interesarle el contrato. La seña es dada como signo de interés, interés
contractual y recibida en tal sentido. Y por ende tiene una naturaleza simbólica que hay que tener
bien presente.
Se trataría de comportarse, de buena fe, con actitudes mínimas de cuidado, teniendo en cuenta, el
interés en el contrato principal.
Obviamente cualquier onerosidad relevante, por cuestiones atinentes a la lógica de quien entrega
la seña y de quien la recibe, existe un deber mutuo de colaboración fundado en razones de
equidad, y en reglas de comportamiento semejantes a las de un propietario, sea la seña civil o
comercial, ya que no tiene por objeto generar otros contratos, obligaciones, o dificultar los
preexistentes.
 
 ¿Es factible sostener la devolución de la seña en los supuestos de imposibilidad de contratar?
¿Qué es la seña en concepto de "a cuenta de precio y principio de ejecución"?
 
La seña siempre es incidental al contrato y no involucra un principio de ejecución.
Como elemento subjetivo punitivo, el mismo no tiene razón de aplicación en todos aquellos
supuestos en los que el contrato quede frustrado por causa no imputables al deudor, a título de
dolo o de culpa. Por otro lado, se trata de la mera tradición de una cosa o dinero, aunque,
generalmente este último, pero, de ninguna manera involucra la posibilidad de disponer de la cosa
entregada. En estos casos, no existe la posibilidad de arrepentimiento, de modo tal, que, la seña
entregada, debe devolverse, aún, cuando por cualquier otra razón el contrato se convierta en algo
de objeto ilícito, imposible, media caso fortuito, fuerza mayor, o cualquier causa, ajena a la
voluntad de quien ha entregado o recibido la seña. Basta en el caso, que en el marco fáctico -
legal, el contrato quede frustrado, sin posibilidades objetivas de continuarlo, por hechos no
imputables al deudor. Al respecto nos remitimos a lo manifestado en
http://www.consejosdederecho.com.ar/5.htm
Debe tenerse bien presente que, la seña, forma parte del contrato, por lo que, corre la suerte de
éste y, por ende, la obligación de devolver habrá de regir siempre que no se trate del supuesto de
que, quien otorga la seña, la ha dado como principio de ejecución, como suele pactarse, puesto
que, en ese caso, se ha abandonado la posibilidad de arrepentimiento. ( Borda, ob. citada, ).
Ghersi, ob citada, página 368/369 ) pone de relieve lo siguiente: "A la luz de lo antes expuesto,
sabemos que habiendo principio de ejecución no hay facultad de arrepentimiento que se pueda
ejercer, por lo que la seña adopta el carácter de confirmatoria. En tal sentido, es común observar
en los contratos de contenido predispuesto, la cláusula por la cual la entrega o dación de la cosa se
da en concepto "de seña y a cuenta de precio" con lo cual, y sobre la base de la entrega a cuenta
de precio, se entendía que allí existía principio de ejecución contractual, por lo que se impedía
ejercer el derecho de arrepentimiento, propio del tipo penitencial de las arras. Sin embargo, es
posible observar en la mencionada cláusula una franca contradicción, ya que si la dación fue hecha
en concepto de seña queda expedita la facultad de retiro unilateral, que no es compatible con la
expresión "a cuenta de precio" que implicaría principio de ejecución. En tal sentido, la Cámara
Nacional en lo Civil, en fallo plenario de 1951, resolvió la cuestión interpretando la cláusula
conforme al principio de supervivencia de los contratos y respetando su finalidad económica,
considerando en definitiva que la mencionada cláusula surte "un doble efecto sucesivo"; esto es,
vale como seña, en primer lugar, facultando el arrepentimiento. No ejercido éste, recién allí
funciona como parte del precio, esto es, como pago parcial a cuenta de la prestación debida. En
definitiva, se respetó el carácter penitencial que nuestro codificador le dio a las arras civiles. De
todos modos, el mayor ingenio empresarial superó la interpretación judicial, creando una nueva
cláusula que ante su literalidad reduce el marco de interpretación de los operadores jurídicos,
surgiendo así la expresión "como seña, a cuenta de precio y principio de ejecución",
transformando a la seña penitencial en confirmatoria."  El plenario citado sigue vigente.
 
La jurisprudencia actual en el entendimiento de la expresión "a cuenta de precio y como principio
de ejecución"
 
Jurisprudencia Sintetizada. Plenarios. CNACivil. Ciudad de Buenos Aires.
Ref. Sum. 0011051 COMPRAVENTA INMOBILIARIA SEÑA ARREPENTIMIENTO PRINCIPIO DE
EJECUCIÓN.
 
La cláusula "como seña y a cuenta de precio" tiene una doble función sucesivamente: como señal,
si el contrato no se cumple, y a cuenta de precio en caso contrario. Si existe plazo para escriturar,
ése será también para optar por el arrepentimiento, hasta la constitución en mora. Si no hubiese
constitución en mora extrajudicial, el arrepentimiento puede tener lugar válidamente hasta la
contestación de la demanda. El arrepentimiento es procedente siempre que el contrato no haya
tenido principio de ejecución. conf. C.N.Civ., en pleno, diciembre 291951, in re " Méndez, R. c/
Perrupato de Ferrara, A." Publicado en El Derecho, tomo 2, página 443; La Ley, tomo 65, página
719; Jurisprudencia Argentina, tomo 1952II, página 277. V, citado por Ut Supra. Mas se mantiene
la jurisprudencia señalada en cuanto al principio de ejecución
 
Ahora bien, con respecto a lo que se llama "a cuenta de precio y como principio de ejecución"
habrá que estar a ciertas circunstancias de cada caso. En primer lugar: el principio de ejecución es
un hecho, respecto del cual, el contrato no está llamado a probar.
Un contrato puede señalar un sinnúmero de hechos, pero, el objeto de los contratos es someterse
a derechos y obligaciones y no a reconocer hechos. Los hechos suceden con absolutamente
independencia de lo que los contratos digan. Si del contexto del contrato celebrado, puede
observarse, que su ejecución comenzó, prevalecerá el concepto de renuncia al arrepentimiento.
De otra manera se sigue la doctrina del plenario mencionado. Se trata de una regla interpretativa
que surgirá, del análisis, del contexto del contrato mismo y del tipo de prestación que el deudor de
la misma debe llevar adelante.
 
¿Puede computarse, la seña como saldo de precio, sin estar así estipulado, es decir: "a cuenta de
precio"?
 
La seña, del mismo tenor que la prestación debida, siempre es a cuenta de precio, sea que se
imponga "a cuenta de precio y como principio de ejecución" o, sencillamente "como principio de
ejecución", o nada se haya acordado al respecto.
La diferencia reside en que, si lo que se menciona en la seña, es la oración "a cuenta de precio" y
nada mas, esto, involucra la posibilidad de arrepentimiento, pero, de no existir esta cláusula, así
redactada, lo entregado por seña, queda computado como precio debido, salvo por la dación de
otra cosa, que no haga al objeto de la prestación en cuyo caso, el acreedor de la prestación podrá
solicitar el total indemnizatorio y devolver la cosa señalada que no era idéntica al objeto de la
prestación o, si lo prefiere, quedarse con la cosa, computando su valor.
Nada obsta entonces, a que, lo entregado en seña, siendo una cosa distinta a la prestación debida,
pueda ser computada como un valor y no devuelta ante el arrepentimiento y comprendida como
"a cuenta de precio", si lo que se persigue, es el precio. Por ejemplo, ante la entrega de un
automóvil, en seña por un inmueble, boleto de compra venta de por medio, el comprador no se
arrepiente en término. En este caso, el valor del automóvil puede ser tomado como elemento de
valor en la prosecución del precio, o del resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados. No
podemos olvidar que, en la seña, podrá existir entrega de una cosa, pero como la seña, es
concepto económico, se lo toma como entrega de un valor del mismo orden, es decir, económico.
 
¿Cuál es la diferencia entre la seña comercial con la civil?
 
Las diferencias son las siguientes:
1.- No es factible el arrepentimiento, salvo pacto en contrario
2.- La seña comercial, no impide las acciones por cumplimiento de contrato, rescisión o resolución
por daños y perjuicios. La civil tiene su propia sanción y en ella termina. Obviamente, todo, puede
cambiarse por otro pacto en distinto sentido.
3.- No se prevé la seña doblada ( en valor ) por parte de quien la recibió. El art. 475 limita la
sanción: "Las cantidades que con el nombre de señal o arras se suelen entregar en las ventas, se
entiende siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de ratificación del contrato, sin
que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras".
4.- Un plazo de 10 días para la compra venta mercantil ( art. 464 del Código de Comercio ),
mientras que el Código Civil no establece plazo alguno.
"La seña comercial no tiene substancialmente las características del orden civil, sino que por el
contrario, en este supuesto, es de carácter confirmatorio pues debe entenderse que lo ha sido por
cuenta de precio, sin que ninguna de las partes pueda retractarse perdiendo las arras (art. 475 del
C. Comercio)."
CCO Art. 475
CC0102 LP 216219 RSD-46-94 S 7-4-1994 , Juez VASQUEZ (SD)
CARATULA: Bruno, Claudio Aníbal c/ Riviere, Jorge Emilio s/ Incumplimiento de contrato y daños y
perjuicios MAG. VOTANTES: Vásquez - Rezzónico, J.C.
 
¿Debe devolverse la cosa entregada en seña en la seña comercial?
 
La seña debe devolverse, conforme a los parámetros antes observados.
 
En la acción por daños y perjuicios ¿Se debe computar lo perdido en concepto de seña?
 
Tanto la doctrina y la jurisprudencia coinciden de manera positiva. Debe computarse lo perdido en
concepto de seña en materia resarcible, por lo antes expuesto. No se trata de un contrato madre
de otros sino coadyudante de uno principal, su naturaleza simbólica, no se pierde a pesar del
gusto empresarial. El cómputo de la cosa dada en seña, como es un valor, deberá acreditarse su
valor de mercado. Es la posición mayoritaria, a la que acepta Mosset Iturraspe y Ghersi, diferente
a la Borda y Llambías. Se la considera, como un mínimo indemnizatorio, si no se alega y prueba un
daño mayor generado por el incumplimiento (Mosset Iturraspe, Contratos). Estoy de acuerdo. La
seña cumple una función aseguradora en el orden psicológico. Para mi criterio, siempre es
confirmatoria, desde su nacimiento, y, por consiguiente, pueden existir responsabilidades
prenegociales.
 
La forma de arrepentimiento.
 
El arrepentimiento puede surgir expreso y claro, o de conductas que inequívocamente estén en
contradicción con la prestación debida. Es que, la renuncia a los derechos tiene doctrinalmente,
una apreciación restrictiva. Se ha señalado "Como toda renuncia a un derecho, el arrepentimiento
debe ser observado con carácter restrictivo, esto es consagrar la inadmisibilidad de
comportamiento confuso y mucho menos por vía presuncional, debiendo configurarse en forma
expresa o, en su caso, por comportamientos inequívocos acerca de su voluntad de retirarse del
negocio. Tampoco es admisible el arrepentimiento, si éste fue expresado, sujetándolo a condición
o plazo alguno. Debe ser puro y simple, pero nada obsta a que las partes fijen un plazo
determinado, como límite máximo para su ejercicio. Es común que así se haga, ya que causas de
seguridad jurídica (disponibilidad de los bienes para su libre administración o disposición) o
económicas (fenómeno inflacionario) así lo aconsejan. Ghersi ( ob citada, pág. 367 )
 
El tiempo del arrepentimiento.
 
El tiempo para el arrepentimiento lo será al vencimiento del plazo para el comienzo de la
ejecución de la prestación, o la prestación completa, para el supuesto de contratos de ejecución
instantánea. El plazo es un elemento esencial para la determinación del momento a partir del cual,
no cabe la posibilidad de arrepentirse perdiendo la seña. Ghersi señala que  para el caso de que las
partes hubieran previsto un plazo durante el cual podrán arrepentirse, la facultad de hacerlo debe
ser ejercida en dicho tiempo hábil. Si no hubiera sido estipulado plazo alguno, el derecho de
arrepentimiento puede ser ejercido: 1) hasta la constitución en mora, y 2) no habiendo mora,
hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda. En caso de que hubiera mora, se
discute si es hasta la contestación de demanda o hasta que venciera el plazo para hacerlo, toda
vez que es pensable el siguiente caso: que venciendo el plazo para contestar demanda el 20 de
mayo, se contestara efectivamente el día 15 sin ejercerse en dicho responde la facultad de
arrepentirse. Advertido de esto y del supuesto error ejerce la mencionada facultad con fecha 17
de mayo. ¿Es tiempo hábil para hacerlo o no? Creemos que no, toda vez que la litis procesal quedó
trabada con la demanda y el escrito de contestación de demanda, no pudiéndose luego acreditar
hechos o razones distintos de los ya oportunamente expresados. Por último, jamás será posible
ejercer el derecho de arrepentimiento, habiendo hechos que signifiquen el comienzo de ejecución
de las prestaciones principales del contrato, puesto que comportamientos semejantes son
considerados como una renuncia de esa facultad, amén de las expectativas fundadas en tales
acontecimientos. Por lo tanto, existiendo lo que se da en llamar principio de ejecución -esto es,
comienzo de ejecución de las principales prestaciones del contrato-, la facultad de
arrepentimiento no podrá ejercerse.
 
¿A qué se llama seña confirmatoria y seña punitoria o penitencial? ¿Cual es la importancia de su
función? La responsabilidad precontractual inmersa en el tema.
 
Es que, hay quienes dicen que la seña cumple una función para arrepentimiento en las normas
civiles y de punición en las comerciales. No estoy de acuerdo, la mayor parte de la doctrina que ha
hecho historia de la seña, previene que siendo un accesorio de un contrato, su función, tal como
he transcripto a Ghersi, es, de coerción psicológica. Involucra, como señala Borda, un refuerzo en
la palabra empeñada en un contrato, en seguridad del mismo, y jamás se pacta una seña con la
intención de arrepentirse aunque ello sea posible, el debate en torno a esta cuestión, si
confirmatoria o punitoria o penitencial, etc. Esto tiene singular importancia, puesto que la
responsabilidad prenegocial puede llegar a tener lugar, según estemos de un lado o del otro. En la
nota al art. 1202 del Código Civil, puede leerse El Cód. romano parece conforme con la disposición
de nuestro artículo, pero claramente el texto de la Inst. "PROEMIO", lib. 3, tít. 24 y la L. 17, tít. 21,
líb. 4 del Código no hablan del contrato ya perfecto, sino del principiado. La L. 2, tít. 10, lib. 3, F. R.
no permite arrepentirse al que recibió la señal, pero si al que la dio, perdiéndola. La L. 7, tít. 5,
Part. 5º, es al parecer conforme con nuestro artículo. El Cód. francés, art. 1590, copiado en todos
los otros códigos, habla sólo del caso en que hubiese promesa del contrato, y no puede ser de otro
modo, porque según ese código por sólo el contrato quedará ya adquirida la propiedad.
TROPLONG "De la Vente", t. 1, núms. 135 y sigts. DURANTON, t. 16, núm. 51. DUVERGIER. "De la
Vente", t. I, núms. 135 y sigts. exponen, en largas disertaciones, teorías sobre las arras en los
contratos que no presentan resultados claros, de las cuales nos hemos apartado. Algunos autores
sostienen que Vélez Sársfield se apartó del criterio francés. Pero lo ha hecho por lo confuso de la
doctrina elaborada en torno a otras teorías, tal como resulta de la nota, se habla de promesa de
contrato. Dichas promesas hacen funcionar a las señas o arras, como se dan en llamar, pero nada
impide un resarcimiento mayor, por la responsabilidad precontractual. El art. 1202, señala la
posibilidad de arrepentimiento, pero indica el objetivo de la seña, diciendo claramente la norma
"para asegurar el contrato". Y en la nota, se habla de que se sincroniza la norma como un
aseguramiento en orden al entendimiento de una "promesa de contrato", para lo cual, la
responsabilidad precontractual, adquiere relevancia.
 
¿Que es la responsabilidad precontractual?
 
Son contratos que involucran cantidades de negociaciones previas, y gastos que esas
negociaciones llevan, a fin de celebrar el contrato. La sola entrega de la seña, es, como se señaló,
un mínimo indemnizatorio, pudiéndose probar mayores daños ante el incumplimiento. Máxime
que, gastos de cualquier tipo de gestión, pudieran haberse ocasionado, y, respecto de los cuales,
quien se arrepiente, en contra de sus propios actos, a título de pura intencionalidad, y, a sabiendas
de que, la seña, puede ser insignificante, comparado con los daños involucrados en las
operaciones precontractuales, involucraría una intención prohibida expresamente por la ley. Pues,
se trata de una condición meramente potestativa, dejando sin efecto todo otro alcance de
responsabilidad, por la sola intención de no celebrar el contrato. Una actitud mas madura y
prudente, aconseja verificar la responsabilidad precontractual con la norma del art. 502 del Código
Civil, que no permite este tipo de frustraciones contractuales, señalando "La obligación contraída
bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor,
es de ningún efecto; pero si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o
no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida"
La norma del art. 502 del Código Civil es clara: la mera intención puede responsabilizar por daños
emergentes del arrepentimiento con motivo de las operaciones precontractuales y gestiones
realizadas para que el contrato pueda celebrarse. La condición de hacer que la seña, exima del
concepto de daño, es absurda, no está contemplada en nuestro ordenamiento jurídico como
resarcimiento, ni como cláusula penal, mas, el art. 502 del Código Civil expresa que pueden existir
hechos que, al condicionar la vida del hombre, hacen posible valerse de condiciones contractuales.
Estas condiciones, que no se pactan, por lo habitual, en las señas, son meras circunstancias de la
vida de las personas, que no tienen algo que ver con la mera intención de no querer cumplir por
no querer hacerlo y sólo ello.
 
¿Puede especificarse una seña para otros contratos que no sean compraventa?
 
Puede acordarse una seña para todo tipo de contrato oneroso, sea bilateral o plurilateral,
mientras mantenga la onerosidad y con el objeto de afianzar las prestaciones. Algunos autores se
preguntan respecto de si podrían afianzarse actos a título gratuito. La respuesta de la mayor parte
de la doctrina versa sobre la negativa, desde que, siendo la seña un incidente contractual, no
puede desnaturalizar el contrato principal. Tal como sucedería, por ejemplo, en el caso de una
donación. Por ello, lo necesario, es que prestación y contraprestación sean a título oneroso, tal
como ocurre en el contrato de compraventa.

CONCLUSIONES

1) La palabra arra o arras, según señala la doctrina, procede etimológicamente de una palabra
fenicia, arrha, que lleva implícito un cierto sentido de garantía o de fianza, El Derecho
prejustiniano apreció las arras como una prueba confirmativa del contrato

2) En la actualidad hay dos posturas sobre su definición

para un sector mayoritario de la doctrina las arras constituyen un “PACTO ACCESORIO DE
NATURALEZA REAL”, un “contrato real accesorio”, un “negocio real” o una “cláusula de naturaleza
real”, por cuanto que para que tengan validez es necesario que el acuerdo de voluntades se
manifieste a través de la entrega de las cosas. Comparten esta tesis: Miccio, DíezPicaza, Mirabelli,
Messineo, Trimarchi, Royo Martínez, Scognamiglio y Mosset Iturraspe, entre otros.
para otro sector, liderado en nuestro país por De la Puente y Lavalle, EL PACTO ARRAL ES UN
CONTRATO CONSENSUAL cuyo efecto es calificar que las arras que se entreguen al celebrarse el
contrato principal importan la efectiva celebración de este último. Añadiendo más adelante que el
pacto arral es consensual y que la entrega de las arras calificadas como confirmatorias constituye
la evidencia de la celebración del contrato principal.
3) Ante estas posiciones con quedamos con el concepto de Luis Diez-Picazo, las arras son la
entrega de una suma de dinero o de cualquier otra cosa que un contratante hace a otro con el fin
de asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al
otorgante para poder rescindirlo libremente, consintiendo en perder la cantidad entregada
dicho en otros términos
el acuerdo en virtud del cual una persona entrega a otra un bien, por lo general dinero, con la
finalidad de confirmar la celebración de un contrato definitivo, resarcir su incumplimiento u
otorgar el derecho de retractarse de un contrato preparatorio, bajo sanción de pérdida de las
arras o la devolución del duplo.
4) Las arras en el Código Civil del Perú de 1984.

Código vigente de 1984 se refiere a las arras confirmatorias, a las penales y a las de retractación,
regulándolas en dos títulos separados: uno contempla las dos primeras categorías (artículos 1477
a 1479) y el otro la última (artículos 1480 a 1483).
5) Las arras confimatorias

son aquellas que van diigidas a reforzar de algún modo la existencia del contrato, ya constituyan
un signo o señal de haberse celebrado o un principio de ejecución
se atribuye a las arras confirmatorias la función de probar la celebración de un contrato. Ello
explica que posteriormente a la concertación del acto, quien recibió las arras deba devolverlas o
imputarlas sobre su crédito, dependiendo en este último caso de la naturaleza de la prestación en
que ellas consisten.
6) ARRAS DE RETRACCION
Las arras de retractación, denominadas antiguamente como arras penitenciales, son aquellas arras
que generan (para quien las entrega, como para quien las recibe) el derecho de retractarse de una
relación contractual existente y por cumplirse.
Es un instituto contractual por el cual se diluye válidamente el vínculo obligacional. No es en
estricto la facultad con que cuentan partes de desistirse de cumplir con el contrato, sino es el bien,
representativo de un valor económico, entregado a la celebración del negocio contractual con la
expresa intención de conceder la facultad de arrepentimiento a una o a todas los partes. La
consecuencia de arrepentirse del contrato involucra, para quien ejerce esta facultad, la pérdida del
bien o su restitución doblada, si quien se arrepiente es quien lo dio -en el primer caso-, o quien las
recibió -en el segundo-.
7) LEGISLACION COMPARADA
COLOMBIA
1. En el Derecho colombiano, civil y comercial, no se puede plantear un concepto genérico de
arras, toda vez que cada una de sus especies: simples, confirmatorias o confirmatorias penales
están llamadas a cumplir una función diferente y tiene unos efectos propios, por lo que puede
resultar equívoco pensar en un concepto que las agrupe a todas.
2. A diferencia de algunos códigos extranjeros que no son claros sobre el particular, la regulación
contenida en el Código Civil colombiano sobre arras, recoge las categorías romanas tanto del
derecho clásico (arras confirmatorias) como postclásico (arras simples) además de una de creación
jurisprudencial que son las arras confirmatorias penales.
3. En el Derecho colombiano no sólo se pueden dar arras simples representadas en dinero, sino en
otro tipo de bienes y además, no sólo caben en contratos de promesa o de venta, así sea lo más
usual en el tráfico. Igualmente, las puede dar cualquiera de las partes.
4. A pesar de lo que sugieren las normas que regulan las arras simples, éstas no cumplen una
verdadera función de garantía, la cual incluso tampoco puede predicarse de las arras
confirmatorias, pacto que además resulta inútil y constituyen tan sólo una reminiscencia del
Derecho antiguo. El efecto propio de las arras simples es permitir el derecho de retracto, por lo
que resulta evidente que no 25 cumplen función de garantía dado que tal retracto no puede
calificarse como incumplimiento.
5. Resulta un tanto inútil pactar en un contrato arras simples como garantía de celebración o
ejecución de un contrato y cláusula penal. Las dos figuras son antagónicas conceptualmente,
puesto que mientras las primeras permiten el derecho lícito de retracto, las segundas constituyen
una estimación anticipada de los
perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato. Esto conlleva que los efectos de cada una
de las figuras no puedan ejercerse al tiempo. La única posibilidad al encontrarlas en un contrato,
es esperar que el derecho de retracto caduque o sea renunciado de forma expresa o tácita para
que pueda ejercerse la
cláusula penal en caso de incumplimiento.
6. Son tan solo las arras confirmatorias penales, figura de creación jurisprudencial, de las que
puede predicarse tal función, puesto que resultan ser a la manera de una cláusula penal, la forma
de estimar anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento. De lo anterior se deriva
incluso que si las partes en efecto pretenden garantizar el cumplimiento de las obligaciones de un
contrato, deben
acudir a las propias formas de garantía.

LEGISLACION CHILENA
Articulo 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o
ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha
dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas. (Codigo Civil de la
Republica de Chile)
CODIGO CIVIL ARGENTINO
La funcionalidad de la señal o arras, es un elemento caracterizador, pero, como señala el art. 475
del Código de Comercio, no habilita al arrepentimiento, por lo cual, deberíamos reconsiderar el
concepto.
El art. 1202 del Código Civil señala que "Si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o
su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo
perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió, y en tal caso debe devolver la
señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado
que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la señal
se tendrá como parte de la prestación, pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación
fuese de hacer o de no hacer".
Por consiguiente y como se destaca en la norma SU PRINCIPAL FUNCIÓN ES SU PROPIA FINALIDAD,
pues, la norma dice "PARA" "ASEGURAR EL CONTRATO"
Esta posición es la congruente con la doctrina que favorece la continuación del contrato, y la
esencia de la seña, es el asegurar un contrato. No es su objeto, reservarse mentalmente un
arrepentimiento. Si bien esto, parecería carente de relevancia, no lo es, si tenemos en
consideración que la seña se debe devolver, y lo atinente al cuando, cómo y dónde tener la cosa
señada.

BIBLIOGRAFIA

1) CODIGO CIVIL DE LA REPUBLICA ARGENTINA

2) CODIGO CIVIL DE LA REPUBLICA CHILENA
3) CODIGO CIVIL DE LA REPUBLICA COLOMBIANA
4) CODIGO CIVIL DE LA REPUBLICA PERUANA
5) DE CASSO y ROMERO, Ignacio y CERVERA y JIMÉNEZ-ALFARO, Francisco. “Diccionario de
Derecho Privado”, Editorial Labor, S.A., Barcelona, p. 477.
6) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general”. Tomo VI. 1. edición, Biblioteca Para
Leer el Código Civil, Vol. XV, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
1991, p. 150.
7) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 178 Y 179.
8) DIEZ-PICAZO, Luis. .Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”. 28 edición, Editorial Tecnos,
Vol. 1, Madrid, 1983, p. 586.
9) ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor. “Tratado de Derecho Civii”. Bosch, Casa Editorial, Tomo
11, Volumen 1, Barcelona, 1954, p. 184.
10) EsplN, Diego. “Manual de Derecho Civil español”, Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo
111, p. 307
11) JORDANO BAREA, Juan. “La categoría de los contratos reales”, Bosch, Casa Editorial, Barcelona,
1958, p. 66.
12) LE PERA, Sergio. “La naturaleza jurídica”, Ediciones Pannedille, BuenosAires, 1971, p. 78.
13) LEÓN BARANDIARÁN, José. “Tratado de Derecho Civil”, Gaceta Jurídica, Tomo IV, Lima, 1992,
p.162.
14) RISOLlA, Marco Aurelio, “Significación y función de las arras en el Código Civii argentino (arras
y pacto comisario)”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959, p. 30.

--------------------------------------------
[ 1 ]. DIEZ-PICAZO, Luis. .Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”. 28 edición, Editorial Tecnos,
Vol. 1, Madrid, 1983, p. 586.
[ 2 ]. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general”. Tomo VI. 1. edición, Biblioteca
Para Leer el Código Civil, Vol. XV, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 1991, p. 150.
[ 3 ]. LEÓN BARANDIARÁN, José. “Tratado de Derecho Civil”, Gaceta Jurídica, Tomo IV, Lima, 1992,
p.162.
[ 4 ]. DE CASSO y ROMERO, Ignacio y CERVERA y JIMÉNEZ-ALFARO, Francisco. “Diccionario de
Derecho Privado”, Editorial Labor, S.A., Barcelona, p. 477.
[ 5 ]. dem, p. 478.
[ 6 ]. “Articulo 1590.- Si la promesa de venta se ha hecho con arras, cada uno de los contratantes
es dueño de apartarse de ella. El que las haya dado perdiéndolas.
[ 7 ]. “Articulo 1454.- Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá
rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas
duplicadas”. (8). (9)
[ 8 ]. EsplN, Diego. “Manual de Derecho Civil español”, Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo
111, p. 307
[ 9 ]. “Articulo 336.- Si al contraer un contrato es dado algo en concepto de arras, vale esto como
signo de conclusión del contrato. En la duda no valen dinero en señal”.
[ 10 ]. ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor. “Tratado de Derecho Civii”. Bosch, Casa Editorial,
Tomo 11, Volumen 1, Barcelona, 1954, p. 184.
[ 11 ]. RISOLlA, Marco Aurelio, “Significación y función de las arras en el Código Civii argentino
(arras y pacto comisario)”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959, p. 30.
[ 12 ]. ) “Articulo 158.- Quien otorga arras se reputa que lo hace en signo de la conclusión del
contrato, y no a título de retractación (redit). Salvo uso local o convención contraria, aquel que ha
recibido arras puede conservarlas sin necesidad de tener que computarlas en su crédito. Cuando
se estipula la retractación (redit) cualquiera de los contratantes puede desístirse del contrato,
quien dio la suma abandonándola, y quien la recibió restituyéndola en doble”.
[ 13 ]. ) “Articulo 1385.- Seña confirmatoria.- Si en el momento de la conclusión del contrato una
de las partes diera a la’….. otra, a título de seña, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas
fungibles, la seña, en caso de cumplimiento, deberá ser restituida o imputada a la prestación
debida.
[ 14 ]. “Articulo 1202.- Si se hubiese dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento,
quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal.
Puede también arrepentirse e!3 a recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su
valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si
ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debia darse, la señal se tendrá como
parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o
de no hacer”.
[ 15 ]. “Articulo 723.- Si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento,
quien la dio puede arrepentirse del contrato o dejar de cumplirlo, perdiendo la señal. Puede
también arrepentirse el que la recibió, y en tal caso debe devolver la señal, con otro tanto de su
valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado que se encuentre. Si ella
fuere de la misma especie que la que por el contrato debia darse, la señal se tendrá como parte de
la prestación”.
[ 16 ]. “Articulo 724.- No procederá la resolución del contrato si el incumplimiento de una de las
partes reviste escasa importancia y no compromete el interés de la otra”.
[ 17 ]. “Articulo 1803.- Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o
ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha
dado las arras, perdiéndo las; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.
Articulo 1804.- Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse,
perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la
convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega”.
[ 18 ]. “Articulo 1805.- Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de
quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin pe~uicio de lo prevenido en el
articulo 1801, inciso 2. No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de
derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos
precedentes”.
[ 19 ]. “Articulo 537.-1. La suma de dinero o de cosas fungibles que como arras o seña se entregue
por uno de los contratantes al otro, será imputada, en caso de cumplimiento del contrato, a la
prestación debida o devuelta, si no existe estipulación diferente. (Articulos 78, 532, 568 del Código
Civil) Si una de las partes no cumple, la otra puede rescindir el contrato, reteniendo las arras el que
las recibió o exigiendo la devolución en el doble quien las dio; a menos que prefiera exigir el
cumplimiento o la resolución del contrato, con el resarcimiento del daño”.
“Articulo 538.- Cuando en el contrato con arras se hubiese reservado el derecho reciproco de las
partes a rescindir el contrato, el que dio las arras, si lo rescindiere, las perderá en provecho del
otro contratante, si lo rescindiere el que las recibió, las devolverá en el doble”. (Articulos 532, 537
del Código Civil)
[ 20 ]. LE PERA, Sergio. “La naturaleza jurídica”, Ediciones Pannedille, BuenosAires, 1971, p. 78.
[ 21 ]. Siguiendo a De la Puente y Lavalle, “puede definirse al contrato real como aquel que
requiere para su celebración que el acuerdo de voluntades se materialice mediante la entrega del
bien en que recae el contrato”. (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Tomo 1, p. 181).
[ 22 ]. JORDANO BAREA, Juan. “La categoría de los contratos reales”, Bosch, Casa Editorial,
Barcelona, 1958, p. 66.
[ 23 ]. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 178 Y 179.
[ 24 ]. Contratos consensuales son todos aquellos que se perfeccionan por el consentimiento de
las partes (artículo 1352 del Código Civil).
[ 25 ]. DIEZ-PICAZO, Luis. Op. cit., p. 586
[ 26 ]. ABRIL CAMPOY, Juan Manuel y otros. Op. cit., p. 456.
[ 27 ]. EL PACTO DE ARRAS EN LOS CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO COLOMBIANO JORGE
OVIEDO ALBÁN*
[ 28 ]. Revista chilena de derecho versión On-line ISSN 0718-3437 Rev. chil. derecho v.35 n.3
Santiago dic. 2008