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En Grecia, Platón rechazo las transacciones al crédito, las que, prohibidas para los ciudadanos,
quedaban solo para los metecos. “Platón deja la práctica de los contratos entregada a la sabiduría
y prudencia de los acreedores, quienes deben confiar en las bondades del deudor. De este modo el
crédito es más una expresión de la amistad que del contrato”. Platón no tiene una noción jurídica
de contrato.
Según Aristóteles, el contrato es una ley privada y particular. En ética Nicomaquea sostiene que la
moneda es un medio, una medida común, de establecer una igualdad entre cosas desemejantes.
“Esta medida es la necesidad que tenemos los unos de los otros, la cual sostiene la vida social,
pues sin necesidad y sin necesidades semejantes, no habría intercambios o los intercambios serian
distintos. La moneda es un medio de intercambio para lo que nos hace falta.
Conviene aclarar, en primer lugar, para evitar confusiones terminológicas, que en el Derecho
romano clásico la palabra contractus no significo el acuerdo de voluntades, que es el sentido
moderno que tiene, sino la relación jurídica o el vínculo obligatorio en si (la obligación). El
acuerdo de voluntades (consentimiento) adquirió significado en el Derecho Justiniano y fue
llamado pactum o conventio y no contractus.
Esto explica por qué en el fragmento de ULPIANO, citado por los compiladores en el Digesto de
Justiniano, se dice “Pactio est duorum pluriumve in ídem placitum consensus”, vinculando así el
consentimiento al pacto y no al contrato.
Según ARIAS RAMOS Y ARIAS BONET para designar el acuerdo de voluntades entre dos
personas, los romanos emplearon las expresiones pactum, pactum conventum, pactio, conventio
consensus, y sustentaban como principio fundamental que ex nudo pacto, conventio consensus, y
sustentaban como principio fundamental que ex nudo pacto actionem nom nasci y nuda pactio
obligationem non parit; es decir, no bastaba la mera convención, sino que para que hubiese un
verdadero contrato, hacía falta la concurrencia de otro requisito. Este requisito suele denominarse,
con expresión no romana, causas civiles, y sus modalidades más características son: o una forma
especial, la solemne verbal de la stipulatio, o la escritura en ciertas condiciones, o una datio rei,
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entrega de una cosa. Los romanistas españoles terminan diciendo que en el derecho moderno se da
la igualdad “contrato” = “convención”, en el derecho romano hay que decir, en cambio,
“contrato” = “convención “+ causa civiles (forma, datio reiI).
Sin embargo, debe tenerse presente que el Código civil peruano de 1984, si bien sólo en forma
indirecta, no reconoce la categoría de los contratos reales y, en tal sentido, ha convertido en
consensuales los contratos de mutuo, comodato y deposito, y en mi opinión también el de prenda
que el código civil de 1936 regulaba como reales. Por lo tanto, el antecedente romano tampoco
tiene una importancia determinante en el código civil vigente.
Posteriormente se empieza a admitir el pacto consensual (consensus), que concedía acción por el
mero acuerdo de voluntades ( solo consensus obligat), sin necesidad de un ropaje especial, pero
para ello era necesario que ese pacto recayera en convenciones de uso frecuente y de importancia
páctica, que se limitaron a cuatro: la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.
Parece, pues, que en esta evolución, tan llena de dificultades, del concepto del contrato en el
Derecho romano no se llegó a conceder al acuerdo de voluntades el rol que juega en la
contratación moderna, o sea conceder al solo consentimiento el poder de generar relaciones
jurídicas obligatorias.
No es posible, por ello, recurrir exclusivamente al Derecho romano para explicar la esencia
consensual del contrato, tal como éste es recogido por el código civil peruano, Deberemos,
consecuentemente, avanzar algo más en esta reseña histórica.
Cabe mencionar que el nexun fue el primer contrato romano que se caracterizaba por las rígidas
solemnidades que debían seguirse para su perfeccionamiento, como la pesada del cobre y la
balanza y la presencia del liprepiens y de los cinco testigos
Un derivación del nexun es la sponsio que era el contrato que consistía en el empleo de palabras
sacramentales, como ¿Spondes?, a lo que el obligado contestaba spondeo, sin necesidad del per
aes et libram. Pero como este contratp podía llevarse a cabo entre ciudadanos, aparece la
stipulatio para que también pudieran contratar los no ciudadanos, donde las partes podían
interrogarse usando cualquier expresión, a lo que el obligago contestaba siempre: promitto. De
esta manera nacieron los contratos verbales.
De la práctica de que un ciudadano romano llevara un libro de registro doméstico, el codex accepti
et expensi, donde anotaba los crédito contra el deudor, así nos encontramos con la nómina
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transcriptitia que era usada cuando el obligado era otro ciudadano, y con la chirogpha o
syngrapha para el deudor extranjero. De estas formas de celebrar una convención cuyo
perfeccionamiento radicaba en las anotaciones, derivan los contratos literales.
Tal como aseveran algunos estudiosos en la edad media se dio una evolución muy similar Se
repitió, casi paso a paso, la evolución del concepto muy similar a la del Derecho romano, tal como
lo menciona De la Puente de la siguiente manera: “ iniciándose con una etapa primitiva, que acoge
el sistema verbal y solemne, para pasar a una época en que las necesidades del tráfico requieren del
contrato real, y finalmente llegar a una etapa en que se trata de alcanzar, sin lograrlo, el pleno
dominio del contrato consensual”.
Es por estas razones que a nivel de doctrina se considera que este periodo histórico carece de
interés para un adecuado estudio del contrato en el Derecho peruano.
Se tiene entendido que esta norma a la que hacemos referencia pasó, dos siglos más tarde, a la
Nueva Recopilación de 1567, y de ahí a la Novísima Recopilación de 1805.
1.3 DERECHO CANÓNICO
Según algunos estudiosos de la materia han llegado a reconocer que el derecho canónico ha dado
una influencia determinante para la formación del concepto moderno del contrato.
Se afirma que inicialmente el contrato tuvo valor gracias al juramento religioso – acto solemne- que
habitualmente lo acompañaba. Empero, poco a poco, se fue abandonando la exigencia del
juramento, reconociéndose el valor pleno del mero consentimiento, llegándose así a afirmar que del
pacto sí nace acción.
Asimismo hay autores que afirman, que el Derecho canónico fue muy limitado, ya que
posiblemente sólo se acudió a él en busca de apoyo o justificación moral cuando ya en la práctica se
había ido imponiendo el principio consensual.
La escuela del Derecho Natural racionalista de los siglos XVII y XVIII desarrolló la idea del
contrato como la expresión de la voluntad individual, plasmada en el con sentimiento, es decir el
fundamento de las obligaciones se encuentran en la voluntad de los contratantes, es decir ellos se
dan sus propias reglas, y esto influyó en los juristas del siglo XIX y XX.
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A principios del siglo XX el desarrollo industrial, logró la producción masiva y estandarizada de
bienes y servicios. La producción y comercialización de bienes y servicios en masa origina la
contratación masiva, llevada a cabo mediante los contratos por adhesión y los concluidos mediante
las cláusulas generales de contratación. Donde no hay negociación contractual, como los contratos
por adhesión donde uno fija todos los términos y condiciones y la otra parte se somete. La voluntad
es sometida por la otra. Aparecen los contratos mecánicos, donde basta un click, la contratación
electrónica donde se ha hecho necesaria la firma digital, en estos contratos no existe la libre
negociación contractual (es decir no establecen el contenido del contrato mediante una libre
negociación) pero si existe la libertad de contratar o no contratar.
La intervención del interés general de los consumidores, exige la intervención más o menos intensa
del Estado en determinados contratos, así tenemos los contratos normados o regulados, esto es el
contrato obligatorio con fijación de estipulaciones contractuales. Es necesario que el estado
intervenga en todo tipo de contratos para evitar situaciones abusivas o de desigualdad.
Este nuevo rumbo se ha plasmado entre nosotros en el artículo 1351 del código civil actual, según la
cual la ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer
limitaciones al contenido de los contratos.
En palabras de Kelsen, 1“para conocer un acto desde la perspectiva jurídica debemos dar una
interpretación normativa del mismo, debemos ponerlo en la relación con la norma.
1
H. Kelsen, op. Cit, p. 239.
2
MOSSET ITURRASPE, Jorge: “Contrato”, Editorial Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires., 1981, pág., 36.
3
Aguilar Carbajal, Leopoldo: “Contratos Civiles”. Editorial Porrúa, S.A. Mexico.1977, pag.3.
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Bien detallemos la postura aceptada, por la que opta el legislador peruano:
El Contrato de Compraventa, está sujeto tanto a las reglas aplicable, del acto jurídico, según el
Código Civil Peruano 1984, en el artículo 140, es decir que para su validez del acto este
requiere de capacidad, objeto física y jurídicamente posible, finalidad licita y observancia de la
forma prescrita con carácter de necesario, es decir la observancia de la forma prescrita bajo
sanción de nulidad; además este contrato le es aplicable las reglas propias de los contratos en
general. Como el artículo 1351 del Código Civil de 1984 que, establece que el contrato es el
acuerdo de voluntades de dos o más partes para crear, una relación jurídica patrimonial; el
objeto del contrato, su forma, los contratos preparatorios, el contrato, su forma, los contratos
con prestaciones reciprocas, la cesión de posición contractual, la excesiva onerosidad de la
prestación, la lesión, el contrato a favor de tercero, la promesa de la obligación o del hecho de
un tercero, el contrato por persona a nombrar, las arras confirmatorias, las arras de retracción y
las obligaciones de saneamiento.
Se debe de concluir finalmente que un contrato, siguiendo la línea del ejemplo compraventa,
está sujeto tanto a las reglas generales aplicables al acto jurídico como a las aplicables a los
contratos en general.
A diferencia del contrato hecho (acto), el contrato está regulado por la ley; como norma, el
contrato, a su vez, regula los compartimos, los actos.
Por ende la palabra “contrato” se designan tanto el acto creador de normas (es decir, el hecho),
cuanto las normas creadas por este último (es decir, el derecho). La denominada “voluntad
contractual” es, precisamente, voluntad normativa, es decir, voluntad objetiva o libre de
psicología. Las normas contractuales son la voluntad contractual. Estas normas valen, es decir;
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rigen, aunque no estén sostenidas por una voluntad interna o psicológica. Las normas
contractuales son la voluntad contractual.
Las normas legales que se refieren a la formación o celebración del contrato conciernen al
contrato como hecho (o acto). Lo mismo ocurre con las normas que regulan la forma. Los
hechos en la referencia al contrato como hecho los motivos que han impulsado a las partes a
contratar, en cambio en el contenido normativo del contrato es objeto de interpretación.
En nuestro ordenamiento se tiene según el artículo 169 del Código Civil, las cláusulas de los
actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atrayéndose a las dudosas el
sentido que resulte de los conjuntos de todas.
Es menester entonces dilucidar, que en la relación con un contrato pueden surgir cuestiones de
hecho o de derecho. La doctrina y jurisprudencia hablan de quaestio voluntatis, confundiendo
con una cuestión de hecho (o acto) es decir la voluntad subjetiva de los contratantes, es decir si
la voluntad declarada de los contratantes concuerde con la voluntad interna de los mismos.
En palabras del autor DIEZ PICAZO, hace una distinción muy interesante entre el contrato
como acto y como norma. Como acto, el contrato es un acto jurídico querido por las partes al
cual el ordenamiento jurídico atribuye unos determinados efectos jurídicos. Como norma, el
contrato es un precepto o una regla de conducta (la regla contractual) a la cual se someten las
partes que no debe de confundirse con la situación en que las partes se colocan después de
haber celebrado el contrato. Finalmente este autor, distingue tres fenómenos diversos: el
contrato como acto jurídico, el contrato como norma y la relación obligatoria nacida del
contrato.
Analizando otros doctrinarios como indica GOMES, hay dos posiciones antagónicas sobre este
punto: la subjetiva y la objetiva.
Esta última teoría, es el producto de la elaboración de los pandectistas alemanes del siglo XIX,
a diferencia de da sencilla teoría del acto jurídico, de origen francés, ambas teoría tienen su
distinción entre el hecho jurídico y el acto jurídico.
La pandectística o pandectismo fue una doctrina jurídica europea posterior al humanismo
jurídico y anterior a la codificación, que alcanzó su apogeo en Alemania en el siglo XIX.
La escuela pandectística trataba de analizar los textos del derecho romano siguiendo el método
de la dogmática jurídica.
Bien detallemos lo que la doctrina francesa en palabras de MAZEAUD4 define el acto jurídico
como toda manifestación de voluntad hecha por una o varias personas con la intención de
crear, modificar, extinguir un derecho. Por su parte el francés JULLIOT de la MORANDIERE,
4
MAZEUD, Henri, León y Jean: “Lecciones de Derecho Civil”, Ediciones Jurídicas Europamericana, Buenos
Aires, 1960, Parte Segunda. Volumen I, pág. 69.
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establece, en términos muy similares, que tiene por efecto crear, modificar o extinguir un
derecho.
Ahora definamos el negocio jurídico, los autores alemanes entre ellos ENNERUS5, define
que este es el supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el
ordenamiento jurídico reconoce como base para producir el efecto jurídico querido. En Italia
tenemos a STOLFI6, define dicho negocio como la manifestación de voluntad de una o más
personas con miras a producir un efecto jurídico, es decir, el nacimiento, la modificación de un
derecho subjetivo o bien su garantía o extinción.
Por lo tanto en ambas concepciones, los elementos importantes son la existencia de una
manifestación o declaración (exteriorización) de una o varias voluntades y el propósito de
producir mediante ella efectos jurídicos queridos por el ordenamiento jurídico, que pueden
consistir en la creación, modificación o extinción de un derecho. Se debe entonces comprender
que los actos voluntarios no son los mismos a que se refiere los actos jurídicos, para lo cual se
considera que la voluntariedad es un elemento esencial para la configuración del acto jurídico.
En cuanto a la clasificación esta obedece a dos tipos, los hechos humanos (contratos o delitos)
u los hechos naturales (nacimiento o muerte).
Por lo tanto debemos de conceptualizar a efectos de poder construir la noción de contrato, tema de
este apartado, objeto de la monografía elaborada. El acto jurídico es el acto humano, voluntario,
licito, con manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos consistentes en “crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas” articulo 140 del Código Civil. En otras palabras
el acto jurídico es la manifestación de voluntad dirigida producir efectos jurídicos que el
ordenamiento jurídico reconoce y tutela.
5
ENNECERUS, Ludwig y KIPP, Theodor: “Tratado de Derecho Civil”, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954,
Tomo Primero, Volumen II, pág. 64.
6
STOLFI, Giuseppe: “Teoría del Negocio Jurídico”. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pag.1.
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3.3 DEFINICIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO.
El negocio jurídico es un acto jurídico caracterizado por la circunstancia, es decir la finalidad que el
sujeto persigue con el acto, o sea que la voluntad este orientada a producir efectos que importe al
ordenamiento jurídico, para ello es imprescindible la declaración de la voluntad. Entonces en el
acto jurídico los efectos lo determina la ley en cambio en el negocio jurídicos los efectos lo
determina la voluntad del agente.
El problema radical de este punto “Contrato, Acto Jurídico y Negocio Jurídico”; se encuentra
constituido en que, tanto el acto jurídico y el negocio jurídico se constituye en hechos jurídicos con
declaración de voluntad, sin embargo, mientras que en el acto se siguen los lineamientos
establecidos por la ley, en el negocio las artes se rigen por la autonomía de sus voluntad, la misma
que ha sido “reconocido por la ley”
4. EL CONCEPTO DE CONTRATO
Para poder definir sobre el contrato, debemos de aclarar que la construcción requiera de la
naturaleza, solo debe de establecer los lineamientos generales de la institución y los efectos;
además es de imperiosa necesidad distinguir las diferentes definiciones que se puedan construir, la
finalidad es ubicar la figura del contrato. En el segundo capítulo ya se concluyó que el contrato es
un acto jurídico plurilateral y patrimonial. Dado que el acto jurídico es una manifestación de
voluntad destinada a crear (modificar, regular o extinguir) una relación jurídica, en el contrato
deben extinguir estos elementos, o sea la manifestación de voluntad y la creación de una relación
jurídica.
Aquí se debe de hacer un énfasis especial respecto a la creación (modificación, regulación o
extinción) de una relación jurídica, que constituye el objeto del contrato, es necesario distinguir
entre el contrato mismo, como acto jurídico, y esta relación jurídica creada por la obligación. En
palabras de MESSINEO Y GARCIA AMIGO7, hay que distinguir entre el contrato y la relación
obligatoria que nace del contrato.
El contrato como acto jurídico, es una manifestación de voluntad cuya razón de ser es crear es la
relación jurídica. Una vez cumplido este cometido, que se alcanza plenamente el contrato deja de
existir. Sin embargo lo que subsiste en la relación obligatoria nacida del contrato, que es la que
vincula a las partes y la que debe de ser cumplida; es entonces la relación obligatoria nacida del
contrato, la que deja de existir en el momento en que se perfecciona.
Un contrato es un acuerdo de voluntades que crea o transite derecho y obligaciones a las partes que
lo suscriben. El contrato es un tipo de acto jurídico en el que intervienen dos o más personas y está
destinado a crear derechos y generar obligaciones. Se rige por el principio de autonomía de la
voluntad, según el cual, puede contratarse sobre cualquier matera no prohibida. Los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento y las obligaciones que nacen del contrato tienen fuerza de
ley entre las partes contratantes.
7
MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa- América, Buenos Aires,
1986, T.I, pág. 90
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Que sean dos o más las partes. El contrato es un acto jurídico bilateral o plurilateral.
Que sus efectos sean constitutivos, modificativos, extintivos o reguladores. Las
partes llegan al acuerdo con una finalidad, lo que está indicado con la preposición para:
las partes llegan al acuerdo con el fin de incidir en una relación jurídica patrimonial. El
contrato es un acto de voluntad.
Que la relación jurídica sea de naturaleza patrimonial. El contrato es un acto
jurídico patrimonial.
Cada uno de estos elementos está en conexión con los demás. No es contrato acto en el cual falta
uno o más de estos elementos.
Como en todo acto o negocio jurídico, para que se forme válidamente el contrato deben de concurrir
los siguientes requisitos de validez:
- La manifestación de voluntad de las partes, que en los actos bilaterales o plurilaterales,
como son los contratos, toma el nombre de acuerdo o consentimiento (art. 140 Y
1351);
- La capacidad de las partes (Art. 140.1); además de la actitud jurídica para ejercer
derechos y contraer obligaciones.
- El objeto posible, licito, determinado o determinable (Art. 140.2,)
- La causa fin licita (Art.140.3); y
La libertad contractual tiene límites (Art. 1255 CC.):
- Ley de carácter imperativo.
- Orden publico conjuntos de valores fundamentales, de tipo político y económico, en el que
se inspira la sociedad y que han de ser respetado por las partes).
-
CONCLUSIONES
1. En el caso del contrato, el código civil establece una definición respecto de lo que debemos
entender por contrato. En este sentido, nadie puede discutir que el contrato es básicamente
un acuerdo de voluntades (dos o más) y que tiene por finalidad especifica la de crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Manuel
Lavalle De La Puente define al contrato como: “La declaración conjunta de la voluntad
común de dos más partes que, por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene por efecto
crear, regular, modificar o extinguir entre si obligaciones licitas de carácter patrimonial”.
2. La libertad contractual se constituye en un principio que regula nuestro Código Civil y que
se encuentra referido a la formalidad de los contratos. La norma establece como regla
general que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre
que no sea contrario a normas legales de carácter imperativo.
“La autonomía privada posee un doble contenido, la libertad de contratar o faculta de
decidir con quién, cómo y cuándo contratar y la libertad contractual o configuración
interna que consiste en la libertad que tienen las partes contratantes ´para determinar
entre si el contenido del contrato que han acordado celebrar
Nuestro ordenamiento jurídico peruano tiene, según el Código Civil Peruano la siguiente
postura en cuanto a la Teoría General del Contrato, adopta tratar separadamente la teoría
general del acto jurídico, en la que se consignan las reglas generales aplicables a los actos
jurídicos, sean en estos unilaterales o plurilaterales, patrimonios o no patrimoniales.