Mala fe y Abuso de Derecho.

Declaración de litigante de mala fe

IDENTIFICACION DEL TEMA: LOS INCIDENTES Y EL ABUSO DE

DERECHO. DECLARACION DE LITIGANTE DE MALA FE.

1. CUESTIONES GENERALES

La promoción y la pérdida de tres incidentes con costas por la parte en un mismo

proceso, constituye ejercicio abusivo del derecho, con las consecuencias y sanciones que
la declaración judicial conlleva (Art. 53, inc. b), C.P.C.).
En sistema procesal esta gobernado por varios principios jurídicos. En lo que atañe
a nuestro tema, debemos mencionar necesariamente al principio de moralidad -
comprensivo de los principios de buena fe, lealtad, veracidad y probidad- consistente en
el conjunto de reglas de conducta, presididas por el imperativo ético, a las que deben
ajustar su actuación en el proceso todos los que en el intervengan: jueces, martes, terceros,
abogados, procuradores, funcionarios judiciales, etc (Casco Pagano, 2013, p. 93)
Una clara muestra de su vigencia es la disposición procesal que expresa: “Buena
fe y ejercicio regular de los derechos. Las partes deben actuar en juicio con buena fe, y
no ejercer abusivamente los derechos que le conceden las leyes procesales (art. 51 C.P.C)
El principio de moralidad tiene como propósito adecuar el proceso a sus fines,
evitando actuaciones arbitrarias, maliciosas o temerarias. Su sanción en el código de
forma constituye una innovación bastante trascendente y de mucha importancia, cuyo
mérito, además, consiste en haber ensamblado un sistema orgánico de artículos que,
también, se consubstancia y engrana con el principio de la buena fe que campea a todo lo
largo y ancho de nuestro código de fondo que lo consagra y enarbola como bandera y lo
defiende como un escudo; en congruencia con el equilibrio que debe reinar en el proceso
entre las atribuciones del juez y las facultades de las partes a fin de armonizar la actuación
procesal de todos los que intervienen en el proceso dentro de un contexto de eficiencia,
responsabilidad y moralidad.
Los litigantes y sus abogados tienen la obligación de actuar en juicio con buena fe
y no ejercer abusivamente los derechos, por una parte; y por otra, los jueces tienen

2
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

también el deber de prevenir y sancionar todo acto contrario a la lealtad, probidad y buena
fe.
El Código Procesal Civil no permaneció ajeno al movimiento doctrinario y
legislativo encaminado a moralizar el proceso, mediante el combate a la inmoralidad, la
deslealtad, la improbidad, en suma, a la mala fe. Lo que, finalmente, no viene a ser otra
cosa que la ancestral lucha entre el bien y el mal, conforme se puede comprobar la
existencia en textos jurídicos de antigua data como la Partida #, Titulo XXII, Ley 8, que
decía: “Los que maliciosamente, sabiendo que no tienen derecho a una cosa, mueven
pleitos a otros sobre ella causándoles gastos y molestias, es conveniente no quede sin
pena para escarmiento de los demás”
La vigencia de la regla moral en el proceso impide la utilización de este con fines
fraudulentos. El principio de la defensa en juicio, esgrimido por algunos como excusa
para sus inconductas, no debe hacernos olvidar que el proceso es un debate dialectico, en
el cual el contendor tiene derecho a utilizar los medios legales posibles, pero sin violar
nunca el imperativo ético.
El principio de moralidad y sus conexos de buena fe, lealtad, veracidad y probidad,
han sido convertidos en normas jurídicas, estableciéndose una serie de sanciones para su
incumplimiento en el campo procesal (arts, 55 y 56 C. P.C), lo cual no es otra cosa que la
necesaria consecuencia de concebir al proceso como un instrumento para la defensa de
los derechos, que repele el propósito de pretender utilizarlo ilegítimamente para
perjudicar, ocultar la verdad y dificultar la recta aplicación del derecho.

2. BUENA FE Y EJERCICIO REGULAR DE LOS DERECHOS

Entre los deberes de las partes, el Código Procesal Civil establece que las mismas
deben actuar en juicio con buena fe, y no ejercer abusivamente los derechos que les
concedan las leyes procesales (art. 51 C.P.C)
La norma procesal se halla basada en el Principio de Moralidad, comprensivo de
los principios de buena fe, lealtad, veracidad, probidad (Casco Pagano, año 2013, p288)

3
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

3. MALA FE

La buena fe constituye un concepto transversal a todo el ordenamiento jurídico.

(Jiménez R, año2016, p.505). Es así, pues éste no puede prohijar actitudes maliciosas,
que vayan de contramano con todo el principio de justicia. La perversidad es inmoral,
razón más que suficiente para que en el ámbito procesal ella sea castigada. Por eso, se
justifica que el art. 51 de nuestro código en vigencia disponga: “Las partes deberán actuar
en juicio con buena fe, y no ejercer abusivamente sus derechos que les conceden las leyes
procesales”.
La actuación artera no condice con un medio civilizado de solución de conflictos,
como es el proceso; es así, pues, finalmente, las chicanas y actitudes dilatorias,
constituyen ilicitudes consagratorias de la fuerza; de la fuerza como forma de imposición
de soluciones, que es precisamente la que el proceso ha dejado atrás.
La mala fe consiste en la conducta legalmente sancionada del que actúa en juicio
convencido de su sinrazón, en daño de la justicia. (Casco Pagano, año 2013, p. 289).
La mala fe procesal, el fraude, el engaño, la mentira que algunos abogados con
frivolidad tratan de disimular denominándola “picardía procesal”, se sintetiza en la
conciencia que tiene el “improbus litigador” de su propia sinrazón.
La doctrina acostumbra a distinguir la temeridad de la malicia (Irún Brusquetti,
2017,p.116). Así se considera temerario al litigante inconsiderado, imprudente, carente
de fundamento, razón o motivo; en cambio, se considera la malicia, como la conducta
procesal que se manifiesta mediante formulación de peticiones exclusivamente destinadas
a obstruir el normal desenvolmiento del proceso o retardar su decisión.
Según Iru Brusquetti, 2017, p. 116, en donde realmente se distinguen ambos
conceptos, es que la malicia requiere dolo, mientras que en la temeridad basta con la culpa
grave.

4
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

a. Casos

Nuestra ley procesal no ha incurrido aquí a un “standart jurídico” para precisar la

figura, sino que, por el contrario, en una enumeración taxativa, expone en tres incisos los
casos en que queda configurada la mala fe procesal.
1. Emisión o alteración de la verdad: La omisión o alteración de la verdad de los
hechos puede producirse en cualesquiera de las distintas etapas del proceso: demanda,
contestación, reconvención, oposición de excepciones, pruebas, incidentes, etc., ej: la
atribución de un domicilio manifiestamente falso o que dice ignorar (art. 140, 2do párrafo,
C.P.C), la negativa de la autenticidad de la firma, que luego resulta autentica (art. 446
C.P.C).
Este es un caso de mentira. El proceso tiende al descubrimiento de la verdad
de los hechos controvertidos, y lógicamente quien asume una actitud totalmente contraria
a esa finalidad debe ser sancionado. Sin embargo, tanto la omisión de hechos o su
alteración deben ser relevantes y manifiestas, de modo que no basta que se dé con
cuestiones meramente secundarias, dado que toda defensa jurídica impone el destaque de
ciertas circunstancias y la necesidad de mención de otras.
2. Medidas cautelares: Las medidas cautelares decretadas en los procesos deben
estar razonablemente acordes con el fin que persiguen, sin que ellas se ocasiones
innecesariamente daños que pueden ser evitados.
La justa medida es aquí la regla. No debe pecarse por exceso, en cuyo caso se
produciría un daño, que como tal debe ser reparado; ni tampoco pecar por omisión, en
cuyo caso la medida cautelar resultaría inocua.
3. Fraude procesal: Existe fraude procesal, en términos generales, cuando se
utiliza el proceso con el propósito de obtener un provecho ilícito
En estas condiciones no puede reconocerse eficacia a la sentencia dictada en juicio
en el que se incurrió en fraude o estafa procesal, porque la institución de la cosa juzgada,
como todas las instituciones legales, debe asentarse sobre bases compatibles con los
derechos y garantías constitucionales.

5
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

Siendo así, a toda y cualquier sentencia no puede reconocérsele, por el sólo hecho
de ser tal, la cualidad de resolución inmutable, sino sólo a la que las partes han tenido
razonablemente oportunidad de audiencia y prueba, es decir, cuando la existido un debido
proceso.
El segundo y el ultimo supuesto implican formas distintas del abuso del derecho,
que genéricamente se halla tipificado como acto ilícito por el art. 372 del código civil, el
cual hace expresa referencia a la buena fe como norma de conducta en el ejercicio de los
derechos. Y agrega que la utilización abusiva no está amparada por ley, comprometiendo
la responsabilidad de quien incurre en una conducta así. Tales disposiciones del derecho
substancial tienen plena aplicación procesal, dado que el litigante que resulte victima de
ella podrá demandar la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, tal como dispone
el art. 56 in fine del C.P. C.
En la jurisprudencia se señalan numerosos casos admitidos como de temeridad o
malicia, pudiendo indicarse los siguientes:
a) La interposición de un recurso de apelación desprovisto de todo fundamento,
que solo persigue alargar el procedimiento
b) El conocimiento que tenia la parte que carecía de motivos para resistir la
acción, y, no obstante, abusando de su derecho a la defensa, prefirió hacerlo
c) La negación de la forma que pertenecía al demandado, lo que permitió una
demora injustificada del pleito
d) La total inadmisibilidad de las excepciones opuestas en una ejecución de
honorarios
e) La petición de un codemandado, sin reconvenir, de que se intimara al actor, un
pago que ya estaba satisfecho
f) El planteamiento de nulidad de la sentencia de primera instancia por no haberse
dado cumplimiento al fuero de atracción de un juicio sucesorio que en realidad no existía
g) La negación total, por los codemandados y la aseguradora citada en garantía,
del accidente invocado como fundamento de la demanda, del cual tenían pleno
conocimiento

6
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

h) La negación de que los codemandados viven en el domicilio en donde se

practicó una notificación, después de haber firmado la diligencia de la cedula
manifestando que si vivían allí
i) La negativa del inquilino de la calidad de propietario del actor, obligándolo a
demostrarla a pesar de haber reconocido la autenticidad del contrato de locación
j) La omisión de reconvenir, a pesar de poder hacerlo, unida a la promoción de
otra demanda con el objeto de crear una litispendencia con fines dilatorios

4. ABUSO DEL DERECHO

Existe abuso del derecho, en sentido procesal, cuando de manera excesiva y

vejatoria, so pretexto de ejercer un derecho procesal, se causa un perjuicio, sin que ello
sea necesario para el ejercicio de la defensa. (Casco Pagano, año 2013, p290).
A los litigantes no les está permitido la utilización arbitraria de los medios
procesales que la ley les otorga, contraponiéndolos a los fines del proceso, obstaculizando
su curso, dilatándolo sin fundamento o faltando a los deberes de lealtad, probidad y buena
fe.
El abuso puede darse por acción y por omisión. Lo comete aquel que se resiste
indebidamente a una pretensión legitima, o deduce excepciones sin exteriorizar el menor
propósito de probarlas, o incidentes que tengan por único fin la obstrucción sistemática
del curso del proceso
Dice Irún Brusquetti (2009, p.120) dice que los actos abusivos son aquellos que
han sido cumplidos dentro de los términos de la ley, conforme a la regla aplicable, pero
con un espíritu que no es el de la institución. Se trata de un pleitista que actúa por espíritu
de chicana, o con una temeridad culpable, o aun que persigue la satisfacción de un fin
legítimo, inconfesable. La vía legal ha sido, entonces, desviada de su destino. No es para
hacer la guerra a nuestro prójimo que las vías de derecho nos son abiertas; ni tampoco
para que las utilicemos a la ligera y como solazándonos, sino para asegurarnos la
protección efectiva de nuestros intereses legítimos y de nuestra personalidad.

7
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

4.1.Casos

La norma del Código Procesal Civil hace referencia a concretas y taxativas

condiciones que deben cumplir para que la conducta del litigante pueda hallarse incursa
en la causal de abuso del derecho.
Dice: “Ejercicio abusivo de los derechos. Ejerce abusivamente sus derechos, la
parte que en un mismo proceso:
a) Haya promovido dos o más impugnaciones de inconstitucionalidad, rechazadas
con costas
b) Haya promovido y perdido tres incidentes con costas;
c) Fuere sancionada más de una vez con medidas disciplinarias; y
d) Formule pretensiones o alegue defensas que, juzgadas, resulten manifiestamente
desprovistas de fundamento o innecesarias para la declaración o defensa del derecho (art.
53 C.P.C.).
En el literal d), se establece un “standart jurídico” (patrón axiológico, un elástico
arbitrio librado a la interpretación judicial.
Debe aclararse que la inconducta, en cualquiera de las formas previstas, debe darse
en un mismo proceso
La figura de la inconstitucionalidad ha sido completamente desnaturalizada por
los litigantes desfachatados. Muchos son los casos en que se utiliza tal resorte procesal de
raigambre constitucional -sea por vía de la acción o excepción- con la sola finalidad de
dilatar el desenlace. Evidentemente, quien ha planteado tres veces impugnaciones de
inconstitucionalidad, sea contra resoluciones o contra disposiciones normativas, todas
con resultado adverso, está abusando.
Igual consideración merece el que se aprovecha de los incidentes para retardar el
proceso. En ese sentido, lastimoso es reconocer la proliferación de abogados chicaneros
que se aprovechan de institutos procesales y del recargo de trabajo que agobia a los
juzgados y tribunales obteniendo lucros de dudosa legitimidad.
Pero no basta con que las tres impugnaciones de inconstitucionalidad o los tres
incidentes concluyan con resultado adverso. Se requiere, además, la imposición de las

8
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

costas en todos los casos, porque si no media tal sanción procesal de efectos pecuniarios
es porque ha habido razón para litigar o concurre algina circunstancia que descarta una
actitud maliciosa o abusiva. Por ende, basta que en uno de ellos no haya imposición de
las costas al perdidoso para que no quepa la declaración de litigante abusivo

5. DECLARACION

Establece la norma procesal: “Oportunidad para solicitar la declaración. En

cualquier etapa del proceso y en cualquier instancia, antes que se dicte resolución, podrá
requerirse que en la decisión el magistrado se pronuncie sobre la mala fe o el ejercicio
abusivo del ejercicio abusivo del derecho” (art. 54 C.P.C)
Para que la mala fe o el ejercicio abusivo de los derechos en el proceso den lugar
a las consecuencias sancionatorias legalmente establecidas, ellas deben ser expresamente
declaradas en la sentencia, la cual, desde luego, debe adquirir la calidad de cosa juzgada.
De ser así, pues las consecuencias constituyen situaciones de excepción respecto
de las reglas generales, por lo que la existencia de la mala fe o del abuso del derecho debe
ser expresamente declarada.

5.1. Facultad del Juez para declararla de oficio o a petición de parte

En atención al sistema dispositivo que nos rige predominantemente, el magistrado

con las excepciones legalmente no está facultado a actuar de oficio. Además, el
transcripto art. 54 alude expresamente al requerimiento, por lo que debe concluirse que,
en el estado actual de nuestra legislación, no procede la declaración oficiosa de la mala
fe o del ejercicio abusivo del derecho.
Sin embargo, creo que no se vulnera el sistema dispositivo cuando se confiere al
poder jurisdiccional facultades que tiendan al interés general; y desde luego, en este
concepto se incluye una buena administración de justicia. Si la conducta procesal, tan
extendida en nuestro medio, conspira contra ese interés general, debe reaccionarse con
las reformas legislativas correspondientes que permitan rectificar la anomalía.

9
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

6. DISTINCION

Debe diferenciarse dos supuestos de inconducta procesal: la prevista y sancionada

en las normas que integran el Libro I, Titulo III, Capitulo II, (arts 51 al 56 C.P.C), y la
que se halla regida por el art. 17 del C.P.C., La causa o motivo que origina la sanción
procesal o pena es distinta en ambos supuestos.
En el supuesto que nos atañe, corresponde que el Juez analice la conducta procesal
del litigante en su conjunto (uso del proceso con el fin de conseguir un objeto o beneficio
ilícito, formulación de pretensiones o defensas que juzgadas resulten manifiestamente
desprovistas de fundamento o innecesarias para la declaración o defensa del derecho, etc)
o que constate el cumplimiento de las condiciones precisamente determinadas en la ley
(haber promovido dos o más impugnaciones de inconstitucionalidad rechazadas con
costas, haber deducido y perdido tres incidentes con costas, etc)
La sanción a la mala fe o abuso del derecho funciona a pedido de parte y el juez
debe considerarla con motivo de resolver el incidente o la cuestión principal.

7. CONSECUENCIAS DE LA CONDUCTA PROCESAL INDEBIDA

El ordenamiento legal se encarga de precisar tales consecuencias. Y el análisis del

mismo permite establecer que algunas se producen en el mismo proceso, en tanto que
otras, fuera de el. Es decir, puede afirmarse que existen consecuencias intra processum y
extra processum.

7.1.Consecuencias intra processum

Éstas, a su vez, pueden ser distinguidas en una principal, porque afecta el sentido
de la decisión del litigio, y en dos secundarias, vinculadas con aspectos meramente
complementarios.

10
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

7.1.1. Principal
Es de tal carácter el establecimiento de la presunción legal establecida en el art,
56m primer párrafo del C.P.C., en contra de la parte declarada maliciosa o abusiva. Esa
presunción, que tiene lugar cuando haya duda sobre el derecho invocado o insuficiencia
probatoria, puede determinar la decisión, razón por la que constituye una consecuencia
sumamente trascendente. Teniendo tal determinación legal el carácter de una sanción
contra el improbo litigante, establece la máxima in dubio contra reum.
Esta consecuencia es lógica, pues dado que quien no hace sino entorpecer o
formular pretensiones claramente inadmisibles, incurre en tal conducta porque no tiene
argumentos serios que oponer. Debe pues presumirse que éstos no existen; por ende, debe
prevalecer la posición asumida por la parte contraria. Así, si la prueba por ésta producida
no resulta determinante, si el juez presumirá ciertos los hechos en los que se funda la
pretensión. Si el derecho invocado tampoco resulta claro, lo tendrá por existente. En
cualquiera de tales casos -o en ambos- dictará la decisión consecuente.
Sin embargo, la presunción es de carácter iuris tantum. Por tanto, puede ser
desvirtuada mediante la prueba en contrario, lo que es fácil comprender pues las simples
presunciones no pueden prevalecer sobre las certezas.

7.1.2. Secundarias

Se le llama de este modo, porque no pueden influir en el resultado del juicio. Sólo
inciden en cuestiones de segundo orden, como son la imposición de las costas y uno de
sus aspectos, como es el vinculado con la determinación del monto de los honorarios.
En cuanto a lo primero, el carácter punitivo de la cuestión da lugar al
establecimiento de una situación de excepción respecto de la regla general en materia de
imposición de costas. Esta se basa en el criterio objetivo de la derrota, por lo que es el
vencido el que -en principio- debe cargar con el pago de aquellas. Pero se sabe que nuestro
sistema no es puramente objetivo, dado que reconoce salvedades de carácter subjetivo:
por ejemplo, cuando hay razón fundada para litigar, o la cuestión requiera de
interpretación jurisprudencial. Esa subjetividad puede operar también en sentido

11
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

contrario, es decir, no para eximir de las costas al vencido, sino para imponer al vencedor,
caso este ultimo que constituye la sanción procesal que nos ocupa.
Respecto al monto de los honorarios, la fijación legal por la normativa respectiva
está constituida para los casos ordinarios. Pero mediando una situación especial como la
malicia o el abuso, no pueden ser aplicados los mismos criterios. Por ello, el art 56 permite
el incremento de los honorarios devengados a favor de la parte contraria -sea que haya
resultado victoriosa o derrotada- hasta en un cincuenta por ciento, según la gravedad de
la inconducta procesal.

7.2.Consecuencia extra processum

Constituye una fuente obligacional que da nacimiento a una responsabilidad civil:

la indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la contraparte como consecuencia de
la malicia o del abuso. Se trata éste de un efecto que se manifiesta después de concluido
el proceso en el que se ha incurrido en la inconducta, pues el sujeto activo de la obligación
resarcitoria no tendrá más que plantear la acción pertinente para la determinación del
quantum. Por la naturaleza de la cuestión y en aplicación del art. 683 del C.P.C.,
corresponderá que tal determinación sea realizada en proceso de conocimiento sumario.
Por ello, se justifica que el abogado sea legalmente responsabilizado, en forma
conjunta con su representado, por los perjuicios que ocasione a la adversa con su
desviamiento. Es así, pues ésta es considerada ilícita y lo ilícito debe ser sancionado.
Se entiende también que, en el marco de la responsabilidad disciplinaria, pueda
ser sancionada por la Corte Suprema de Justicia, a través del Consejo de
Superintendencia, incluso con la casación de la matrícula. En ese sentido, la Acordada
No 709/2011, en su articulo 4, dispone, a los efectos disciplinarios, que “Los jueces o
tribunales que en uso de sus facultades apliquen sanciones disciplinarias a un auxiliar
de justicia, lo declaren litigante de mala fe, declaren que ha ejercido abusivamente el
derecho o que ha litigado con temeridad, una vez que la decisión se encuentre firme,
deberán comunicarla a la Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia, a los
efectos de su anotación en el legajo del auxiliar de justicia”.

12
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

En concordancia con lo precedentemente expresado, quiero citar a la ley 609/95

“Que organiza la Corte Suprema de Justicia” prevé entre los deberes y atribuciones del
Consejo de Superintendencia de Justicia “Entender y decidir en los procesos de casación
o anulación de matricula de abogados y procuradores…” (art. 23 inc. c); legislando el
procedimiento a ser instaurado en estos casos, según se desprende de la lectura del articulo
24 de la citada ley.

7.3.Responsabilidad del abogado

Los abogados y procuradores están sujetos, en el ejercicio de la profesión, a

responsabilidades civiles y disciplinarias. Debe ser así, ya que son auxiliares de la justicia,
lo que se desvirtúa completamente cuando adoptan actitudes que, antes que propender a
ella, se dirigen a entorpecerla y, por qué no, a impedirla.
Por ello, se justifica que el abogado -autor, a veces, o coautor intelectual, y
siempre ejecutor de la inconducta- sufra igualmente las consecuencias de su ilícito
accionar. Es justo que sea legalmente responsabilizado en forma conjunta con su
mandante o patrocinado; ello, aunque haya incurrido en aquel en atención a los intereses
espurios de su cliente.
Ahora bien, corresponde establecer el carácter de la responsabilidad conjunta del
abogado. Es sabido que las obligaciones conjuntas -y las responsabilidades consecuentes-
pueden ser mancomunadas o solidarias. En tal sentido, ésta es mancomunada ya que
según el art. 510 de nuestro código de fondo “la solidaridad no se presume”. Debe estar
expresa en la ley y, para los actos jurídicos, resultar de términos inequívocos”. Dado que
el articulo 55 de nuestro código de forma se limita a establecer la responsabilidad
conjunta, sin determinar expresamente que ella es solidaria, debe concluirse que es
mancomunada. Es decir, el abogado no responderá por el importe íntegro del daño
causado, el cual debe ser dividido entre él y su representado o patrocinado.

13
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

8. RESPONSABILIDAD, SANCIONES

La firme intención del legislador de moralizar el proceso se manifiesta en toda su

amplitud en la normativa del código, especialmente en el art. 56 del C.P.C.,.
De acuerdo con el primer párrafo del mencionado artículo la inconducta procesal
es fuente de convicción judicial, mediante el establecimiento de una presunción “juris
tantum” que afecta a la parte declarada litigante de mala fe o abusiva en el ejercicio del
derecho.
La inconducta procesal, cuando reviste las características de gravedad y ejercicio
sistemático, pasa a constituirse en un fuerte indicio de la sinrazón de la pretensión
sostenida y origina el funcionamiento de la presunción. Siendo asi, en caso de duda sobre
el derecho invocado o insuficiencia de prueba, el juez deberá resolver la materia del pleito
en contra del litigante que actuó de mala fe o incurrió en el ejercicio abusivo del derecho.
No obstante, cualquier actuación no puede ser considerada inconducta. Así, no
será suficiente el mero vencimiento, ni la sola circunstancia de que una pretensión no
fuere acogida para que se configure la mala fe o el ejercicio abusivo del derecho, sino que
es necesario haber tenido una actuación procesal sin apoyo fáctico o jurídico, que se
traduzca en pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento surjan de
acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad.
La disposición procesal también consagra otra consecuencia: las costas del juicio
estarán a cargo del “improbus litigator”, aunque el mismo sea el vencedor del pleito.
Además, sin requerimiento de parte, al regular los honorarios, el juez tiene el
deber, de acuerdo a la importancia y gravedad de los hechos violatorios del Principio de
moralidad, de imponer como agravante un aumento de hasta el 50% de los honorarios de
los letrados de la parte contraria, cuya determinación se deja librada al arbitrio del juez o
tribunal dentro del tope legal mencionado.
Finalmente, la norma deja abierta a la parte perjudicada la facultad de reclamar,
mediante la promoción de un proceso de conocimiento, la fijación de un monto
indemnizatorio. La pretensión se refería exclusivamente al “quantum”, en razón de que

14
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

el hecho generador del derecho quedó establecido e inmutable al quedar firme la

resolución condenatoria.
El juez competente en la demanda de daños y perjuicios, en virtud de la conexidad
existente, será el de la causa en la que se declaró la mala fe o el ejercicio abusivo del
derecho.

9. INCIDENTES Y ABUSO DE DERECHO

La Ley Nº 1.337/88, “Código Procesal Civil”, en su primera parte, Título VI, trata
acerca de los Incidentes, desde el artículo 180 al 191.
Dice el artículo de los incidentes: ART. 180.- PRINCIPIO GENERAL. Toda
cuestión accesoria que tenga relación con el objeto principal del proceso constituirá un
incidente y, si no se hallare sometido a un procedimiento especial, se tramitará en la
forma prevista por las disposiciones de este Título (C.P.C.).

9.1.Concepto

Se denominan incidentes a todas las cuestiones accesorias que se suscitan en

ocasión de un proceso con el cual tengan conexión y que se decidan por un auto
interlocutorio (Casco Pagano, 2013, pag.359.).
Estas cuestiones planteadas durante la sustanciación de los juicios constituyen
instancias accesorias con relación a la instancia principal. Siendo así, el juez competente
para conocer en ellos es el juez del proceso principal y la caducidad de la instancia
principal tiene como efecto la del incidente (Art. 179, 2º párrafo, 2ª parte).

9.2.Practica tribunalicia

En la práctica tribunalicia, la herramienta procesal del incidente suele utilizarse a

veces, con meros fines dilatorios, provocando lo que en doctrina se denomina abuso

15
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

procesal, pues se interpone en algunos casos, en forma excesiva, injusta, y se lo desvía de

la finalidad de este, incluso a veces temerario, negligencia o como mínimo irrespetuoso.
El procedimiento civil paraguayo se presta a que los litigantes de mala fe abusen
de los incidentes, cosa que hace con que nuestra justicia sea lenta. Como lo dice Carnelutti
que “el problema de los incidentes es sin exageración, uno de los mas graves entre los
que se refiere el procedimiento; culmina en él aquella dificultad que parece en verdad un
rompecabezas, la de decidir pronto y bien”.
La fuerza que impulsa a las partes es el interés de obrar para obtener un
pronunciamiento judicial en su favor. El juez, en cambio, no tiene un interés dependiente
del proceso, fuera del interés general en la realización de la justicia. Por eso no depende
de él actuar o dejar de hacerlo. Las partes tienen el derecho de exigir su actuación, y el
juez tiene la obligación formal de obrar, porque es en su actuación donde aquellas
encuentran satisfacción de sus derechos.
Pero la norma establece limitaciones a los poderes de actuación de las partes en el
proceso, en el sentido que deben actuar de buena fe y ejercer los derechos regularmente.
El examen de los actos que las partes pueden ejecutar permite clasificarlos en tres
categorías: 1) actos que pueden realizar libremente, es decir, que no requieren
conformidad, ni del juez, ni de la contraparte ej: iniciar una demanda, desistir de ella antes
de la notificación, interponer recursos, etc. 2) actos que requieren acuerdo de las partes
ej: administración de la cosa común, designación de perito único, etc. 3) actos que no
pueden ejecutarse ni aún mediando acuerdo entre las partes ej: oponer excepciones fuera
del término (Irún Brusquetti, 2017, pag. 114).
Considerando la actividad de las partes en si misma con relación al orden
jurisdiccional, surgen diversas cuestiones que reclaman una consideración especial.
Desde luego, no puede decirse que ellas están obligadas a prestarse al debate, como lo
demuestra el hecho de existir el juicio contumacial en que el proceso se desarrolla en
rebeldía de la parte que no esté presente. Pero cuando ellas se someten a la jurisdicción
del tribunal, su actuación está regida por dos principios fundamentales: el deber de
conducirse con buena fe y el de auxiliar al tribunal.

16
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

El legislador ha otorgado a los jueces ciertas potestades, como un medio para

salvaguardar la buena actuación de las partes en el proceso, como obtener una eficiente
colaboración de los terceros si fuere necesario. El art. 236 de la Ley 879/81 prescribe:
“Los tribunales y juzgados podrán sancionar con apercibimientos, multas o arrestos, las
faltas que los litigantes, sus abogados o procuradores u otras personas cometan contra
su autoridad o decoro en las audiencias, en los escritos, en el diligenciamiento de sus
mandatos u ordenes, o en cualquier otra circunstancia con motivo del ejercicio de sus
funciones”.
Sin perjuicio de esta potestad disciplinaria, el art. 56 de nuestra normativa ritual
estatuye un orden sancionatorio para la hipótesis de comprobarse la mala fe o el ejercicio
abusivo de los derechos.
En la praxis judicial los jueces son reacios a declarar la mala fe o el ejercicio
abusivo de los derechos, a solicitud de cualquiera de las partes, por no entrar en conflicto
con el abogado interviniente, y evitarse denuncias innecesarias ante el Jurado de
Enjuiciamiento de Magistrados, salvo en aquellas hipótesis donde la norma no ofrece
dudas en cuanto a su aplicación.

10. ALGUNAS JURISPRUDENCIAS NACIONALES SOBRE MALA FE Y

EJERCICIO ABUSIVO DE DERECHO

La mala praxis queda configurada cuando se violan normas del adecuado ejercicio
profesional, definida como la omisión por parte del profesional, en este caso del abogado
o procurador, de prestar apropiadamente los servicios que está obligado en su relación
profesional con el cliente, omisión que da como resultado ciertos perjuicios a éste.
Tribunal de Apelación Civil, Comercial, Laboral, Criminal, Penal, y Tutelar del
Menor, Circunscripción Judicial de Itapúa. 23/08/2004. Caballero, Gilda Doris c/.
Fleitas Valdez, Godofredo Alfonso y Resquín Melzer, Benita Angela s/ Indemnizacion
da daños y perjuicios por mala praxis (Ac. Y Sent. No 0194)
El abogado debe poner de su parte toda su ciencia y experiencia y, sobre todo,
prudencia, ejerciendo su profesión con cordura, moderación, cautela, discreción y

17
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

cuidado. Tribunal de Apelación Civil, Comercial, Laboral, Criminal, Penal, y

Tutelar del Menor, Circunscripción Judicial de Itapúa. 23/08/2004. Caballero, Gilda
Doris c/. Fleitas Valdez, Godofredo Alfonso y Resquín Melzer, Benita Angela s/
Indemnización da daños y perjuicios por mala praxis (Ac. Y Sent. No 0194)
No puede considerarse litigante de mala fe al incidentista por sustitución de
embargo cuando lo ofrecido no tenía título perfeccionado, pero tenía documentos que
constituían la base para dicho perfeccionamiento. Tribunal de Apelación Civil,
Comercial, Laboral, Criminal, Penal, y Tutelar del Menor, Encarnación, Sala 2.
10/04/2001. Soley, Tomás c/ Hann, Eugenio y otro (A.I. No 144)
La mala fe sería obstaculizar el normal curso del proceso, reclamando una por una
las decisiones de mero trámites con el propósito de demorar el dictado de la sentencia u
obstaculizar su cumplimiento. Es decir, a través de una inconducta procesal arribar al fin
o propósito, cual es obstruir y dilatar el juicio. Tribunal de Apelación Civil y Comercial
de Asunción, Sala 5. 16/08/2000. Banco Corporación S.A., c/ Casa Marco y Celano,
Atilio (Ac. y Sent. No 81)
Se promovió un incidente de nulidad de actuaciones, al cual se allanó el actor y
por ello el inferior dictó sentencia haciendo lugar al incidente de nulidad de actuaciones.
Es sabido que el allanamiento cuando es expreso, no se controvierte ni los hechos ni el
derecho, porque se presume la veracidad o se acepta como cierto lo expuesto por la parte
que promovió la incidencia. Por regla general, se califica de temeraria la conducta de
quien litiga sin razón, sabiendo que no cuenta con la protección legal. Pero en este caso,
como consecuencia de haberse allanado, el actor decidió plantear una demanda ordinaria
y, naturalmente, el que perdió el juicio posiblemente porque carecía de derecho. Esta
conducta no puede ser calificada o caracterizada como litigante temerario, pues le falta la
mala fe en el accionar. Tribunal de Apelación Civil y Comercial de Asunción, Sala 5.
16/08/2000. Banco Corporación S.A., c/ Casa Marco y Celano, Atilio (Ac. y Sent. No
81).
La mala fe, puede solamente derivar de hechos específicamente establecidos por
la ley o de aquellos inequívocamente probados. Tribunal de Apelación Civil y

18
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

Comercial de Asunción, Sala 2. 04/12/1997. Lombardo, Sara Eloisa y otra c/ Lombardo,

Ladislao (Ac. y Sent. No 110).
El art. 732 del C.P.C., impone al que inicia juicio sucesorio, denunciar el nombre
y apellido de los herederos. La señora Celia Escobar Alvarenga no podía desconocer que
la llamada a la sucesión era también su madre legitima, sin incurrir en una actitud que
debe ser calificada como de mala fe, maxime teniendo en cuenta que el bien denunciado
era un bien ganancial. Corte Suprema de Justicia del Paraguay. 18/03/1996). Asunción
A. Vda. De Escobar c/ Carlos Stark s/ nulidad de titulo y cancelación de inscripción en el
registro de la propiedad. (Ac. y Sent. No 48).
Habiendo expresado en autos la parte demandada que el inmueble fue ocupado en
la creencia de que pertenece al Fisco, para luego reconocer que era la de la actora, en
lugar de allanarse a la demanda y entregar el bien a su dueño, lo mantuvo en su poder.
Ello revela incoherencia y mala fe, actitud consagrada en la doctrina de los actos propios
incorporada a la ley y a la jurisprudencia. Tribunal de Apelación Civil y Comercial de
Asunción, Sala 3. 11/12/1990. Asociación Paraguaya Universitaria de Cultura (A.P.U.C)
c/ Ferreira, Cacho y otros (Ac. y Sent. No 129).
Las afirmaciones falsas del apelante resultantes del propio expediente, como ser
la afirmación de que no se han practicado notificaciones cuando ellas han sido
practicadas, demuestran la mala fe del abogado de la parte demandada con el alcance del
art. 52, inc. c) del C.P.C., Tribunal de Apelación Civil y Comercial de Asunción, Sala
3. 08/10/1990. González Báez, Carlos Columbino c/ González Llano, José . (Ac. y Sent.
86).
Presunción de la buena fe; en el derecho civil es una regla general, porque, el
derecho civil cree que todo el mundo es honesto mientras no se pruebe lo contrario. Así
se ha establecido sobre esta cuestión, que el que niega la buena fe, debe probarla. La mala
fe corresponde probarla por quien la alega. Tribunal de Apelación Civil y Comercial
de Asunción, Sala 2. 11/12/1997. Philip Morris Brasil S.A., c/ Tabacalera Boquerón
S.A., s/ Nulidad del Registro No 198.173 de la Marca “LS y Etiqueta”. (Ac. y Sent. 23).
El silencio que ha mantenido el demandado a lo largo de todo el juicio y, una serie
de indicios amerita presumir válidamente la mala fe asumida por su parte al haber tomado

19
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

un préstamo hipotecario sobre el inmueble ajeno, el cual, llegado el vencimiento del plazo
otorgado ofreció transferir a fon de librarse de la deuda. Tribunal de Apelación Civil y
Comercial de Asunción, Sala 1. Pedro Adorno y Rosa de caro Adorno c/ Miguel Cáceres
y Germán Bittar s/ Nulidad de Acto Juridico. (Ac. y Sent. No 56).
La mala fe debe ser demostrada, aunque sea por indicios, dado que siendo un
estado de ánimo, es difícil su probanza. Tribunal de Apelación Civil y Comercial de
Asunción, Sala 1. Pedro Adorno y Rosa de caro Adorno c/ Miguel Cáceres y Germán
Bittar s/ Nulidad de Acto Juridico. (Ac. y Sent. No 56).
La declaración de ejercicio abusivo de los derechos debe hacerse siempre con
criterio restrictivo, solamente cuando resulte patente la mala fe del litigante, porque la
defensa en juicio es una garantía constitucional que puede verse vulnerada ante una
calificación apresurada de la conducta procesal de las partes actuantes en juicio. Tribunal
de Apelación Civil , Comercial, Criminal, Tutelar y Correccional del Menor de
Encarnación, Sala 2. 10/04/2001. Soley, Tomás c/ Hann, Eugenio Enrique y otro (A. I.
No 144).
Debe declararse como litigante de mala fe y con ejercicio abusivo del derecho,
cuando el incidente de nulidad de actuaciones deducido por el incidentista y su abogado
resulta notoriamente extemporáneo, con falta de fundamentos, falsea y distorsiona la
verdad. Tribunal de Apelación Civil y Comercial de Asunción, Sala 5. 30/03/2000.
(A.I.No 124).
Las costas se imponen en el orden causado, cuando surge de loa autos de que la
actora tuvo un sincero convencimiento en la justicia de la causa, observándose igualmente
la ausencia de mala fe respecto a lo perseguido con la promoción de la demanda.
Tribunal de Apelación Civil y Comercial de Asunción, Sala 5. 11/10/2001. García
Leguizamón, Alicia Daniela c/ cervecería Paraguaya S.A., (Ac. y Sent. No 130).

Las costas tienen su fundamentación en la teoría objetiva del vencimiento,

independientemente de la culpa, mala fe, o ejercicio abusivo del derecho. Tribunal de
Apelación de Trabajo, Sala 2. 18/10/1994. Acosta Pereira, Teresa c/ Miladi Milord y/o
Trulls, Federico (Ac. y Sent. No 99).

20
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

La actitud que denota incoherencia y mala fe autorizan suficientemente la

aplicación de la doctrina de los propios actos. Tribunal de Apelación en lo Civil y
Comercial de Asunción, Sala 4. 27/03/1996. Procuraduría General de la Republica c/
Municipalidad de Luque s/ Obligación de hacer escritura pública. (Ac. y Sent. No 20).

11. PROPUESTAS

Creemos que se debe incidir en mejorar el tratamiento legislativo, doctrinario y

jurisprudencial del abuso del derecho, con la finalidad de unificar criterios sobre su
naturaleza jurídica y su utilidad en la concepción del derecho, en todas sus ramas.
Se debe realizar cursos de capacitación a los órganos jurisdiccionales sobre las
instituciones de la mala fe y el ejercicio abusivo del derecho, y su aplicación en la
resolución de controversias, obteniendo jurisprudencia más uniforme, y mejorando la
imagen del Poder Judicial.
Se debe reformar el código procesal civil enumerando más conductas que puedan
considerarse como mala fe o ejercicio abusivo del derecho.

12. CONCLUSIONES

Establecer los límites de la buena fe, y cuando comienza la mala fe, no resulta
fácil, y menos aun cuando hay que contemplar el derecho a la defensa constitucional, que
puede justificar, en no pocas oportunidades, conductas que pueden llegar hasta reñir con
dicha garantía constitucional. Sancionar la mala fe puede llevar a violentar el derecho a
la defensa constitucional, cuando las partes se limitan solamente a utilizar los medios de
defensa que le otorga la ley, y que le autorizan a ejercer su defensa

Por ello, la sanción a la mala fe debe reservarse para situaciones extremas, donde
no surjan dudas, de que se ha actuado con dolo y mala fe en el proceso. La declaración
de mala fe requiere de un litigante vencido total, o parcialmente, pudiendo aplicarse en
cualquier clase de procesos, estando librada su apreciación al criterio judicial

21
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

El abuso de derecho es una institución a la cual no es fácil de fijar límites, por

cuanto juegan en el tanto aspectos subjetivos como objetivos, cuya apreciación
corresponde al criterio judicial. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe, por lo que
desde el momento en que la voluntad del sujeto que ejercita sus derechos excede el fin de
la norma jurídica, distorsionándola en su intencionalidad, se está excediendo de los
límites tolerables por el derecho

La norma en cuestión regula en cuatro incisos las hipótesis que considera como
ejercicio abusivo de los derechos, siendo las tres primeras más bien de carácter objetivo,
en razón que no ofrecen dudas en cuanto a su aplicación, mientras la última está
exclusivamente librado al criterio subjetivo del juez

La norma establece una responsabilidad conjunta de los abogados y sus

representados o patrocinados, por la declaración de su mala fe o el ejercicio abusivo del
derecho, salvo que el motivo atribuirle no le sea imputable. La sanción tiene como
fundamento: a) en primer término la necesidad de garantizar a la otra parte el cobro de
costas, que pesa también sobre el abogado, b) los abogados forman con sus representados
una sola persona, siendo los principales responsables de sus actos, por su asesoramiento
y su conducta procesal en el proceso, por lo que sería injusto hacer caer todo el peso de
la mala fe, la temeridad, y el abuso del derecho solo sobre las partes, exonerando a quienes
tienen la alta misión de recomendar y asesorarlos debidamente sobre todos los aspectos
de la defensa de sus intereses.

Además de la responsabilidad conjunta del abogado y su representado, por las

cosas procesales, se prevé un agravamiento del importe de las costas procesales, pudiendo
aumentar los honorarios de la parte agraviada hasta el 50 %. Se explica lo de este
agravamiento, por cuanto la inconducta procesal generó la necesidad del abogado de la
parte agraviada de desplegar mucho más trabajo que el normal, lo que no puede
desconocerse por la ley

22
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

La norma deja a salvo la responsabilidad civil que se hubiere podido generar,

rigiéndose ésta por sus propios principios, por lo que debe acreditar el hecho ilícito, el
dolo o la culpa, el daño, y el nexo de causalidad entre el hecho y el daño generado.

Esta sanción no puede tacharse de inconstitucional, siempre y cuando la

declaración de mal fe, o el ejercicio abusivo del derecho no transgredieren el derecho a la
defensa constitucional, ´pues como lo hemos mencionado, dicha declaración de
inconducta procesal no debe convertirse en un medio para violentar dicha garantía
consitucional.

23
 Mala fe y Abuso de Derecho. Declaración de litigante de mala fe

BIBLIOGRAFÍA

1. Ayala Mañotti Antonio, Código Procesal Civil concordado. Ed. Intercontinental.

2011. Asunción Paraguay
2. Casco Pagano Hernan, Código Procesal Civil Comentado Tomo I., 2013.
Asunción Paraguay
3. Casco Pagano Hernan, Derecho Procesal Civil. 5ta edición, 2013.
Asunción.Paraguay
4. Irun Brusquetti Luis, Código Procesal Civil Comentado Parte General. Ed. El
Foro, 2017. Asuncion Paraguay
5. Irun Brusquetti Luis, Derecho Procesal Civil. Ed. El Foro, 2011. Asuncion
Paraguay
6. Jimenez R. Eugenio, Derecho Procesal Civil – Parte General- Ed. Intercontinental,
2016 Asuncion Paraguay
7. Villalba Bernie Pablo Dario, Proceso Civil – Actualidad y Futuro. Ed. Bijupa,
2008. Asuncion Paraguay

24