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Cabe destacar, que dentro de esta serie de delitos, la asociación para delinquir ha tenido un
desarrollo procesal importante en los últimos tiempos, por ello consideramos conveniente hacer
un análisis del mismo.
Estas legislaciones internacionales convergen en castigar las sociedades con fines contrarias a
la ley, por el hecho mismo de la asociación, por cuanto es una presunción legal el hecho cierto
que su constitución es con la finalidad de cometer actos delictivos, aunque su apariencia
jurídica sea lícita.
La Ley 646 Italiana, caracteriza estas asociaciones delictivas de tipo mafioso, como creadas con
fines de “conspiración para cometer delitos”, lo cual crea una incertidumbre en la sociedad,
afectando su libre desenvolvimiento en paz, por ello, es que se ubican dentro de los delitos
contra el orden público. Estas asociaciones ilícitas, en la legislación penal italiana, son de tipo
general o de tipo mafioso, contenidas en los artículos 416 y 416 bis del Código Penal Italiano.
Esta visión de asociación ilícitas, es la misma que persigue nuestro legislador, cuando castiga el
sólo hecho de asociarse con fines delictivos, y más si estas sociedades se configuran como una
delincuencia organizada.
De esta manera, para comprender el delito de asociación para delinquir, es menester estudiar la
delincuencia organizada desde sus bases legales, y así conocer su estructura jurídica pasando
por los elementos que la componen. Sin duda alguna se debe comenzar por la Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita por Venezuela
en Palermo, Italia el 15 Diciembre de 2000, y aprobada por la Asamblea Nacional, publicada en
Gaceta Oficial N° 37.357 de fecha 04/01/2002 (conocida como la Convención de Palermo), en
primer lugar, por ser ley en la República y en segundo lugar, por ser uno de los instrumentos
legales que sirvió de inspiración a nuestro legislador patrio.
En este sentido, el artículo 2 literal “a” define lo que debe entenderse por grupo delictivo
organizado, de la siguiente manera:
El legislador patrio para definir a la Delincuencia Organizada, ha utilizado una redacción muy
parecida a la contenida en la Convención, salvo a algunos aspectos, pero que sin lugar a dudas
mantiene el espíritu, propósito y razón de la conceptualización internacional sobre el tema. A
continuación se presenta un cuadro de los elementos que integran este delito en forma
comparativa, que facilitará su estudio:
Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas
que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno
o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a
obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.
(Art. 2 lit. “a”).
Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto
tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o
indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.
Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona
actuando como órgano de una persona
jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley. (Art. 4 Num.
9°)
Con respecto a la definición de esta figura jurídica, la Convención define lo que debe
entenderse por “grupo delictivo organizado”, el cual se constituye por tres o más personas
asociadas por cierto tiempo para cometer delitos y obtener directa o indirectamente un
beneficio económico, mientras que la LOCDOFT utiliza este mismo concepto para definir a la
Delincuencia Organizada, lo cual nos permite concluir que se trata de una cuestión de
semántica, pues en términos generales se trata de la misma conducta antijurídica, toda vez que,
la Delincuencia Organizada, es la acción u omisión de tres o más personas asociadas por un
tiempo determinado con la intención de cometer delitos previstos en la LOCDOFT o en otras
leyes ordinarias o especiales, para obtener en forma directa o indirecta, un beneficio económico
de cualquier índole para sí o para terceros.
Ahora bien, cuál es el fundamento jurídico que sirvió de inspiración a los legisladores patrios,
para consagrar en la LOCDOFT una conducta de Delincuencia Organizada basada en la
presencia de una sola persona, sin lugar a dudas, resultó la ley Racketeer Influenced And
Corrupt Organizations Statute, (conocida como Ley Rico de los Estados Unidos, por sus siglas
en inglés), por ello es que no solamente se señala la participación de una persona para
configurar la Delincuencia Organizada, sino que además ésta debe actuar como órgano de
una persona jurídica o asociativa, además de los demás requisitos propios de la definición
universal de Delincuencia Organizada. Esta aseveraciónse desprende de la Exposición de
Motivos que hiciera el legislador para crear la LOCDOFT, cuando expresa lo siguiente:
Esta innovación realizada en la LOCDOFT, debe ser considerada como un avance significativo
para la lucha contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, y por tanto, todo aporte que sirva
para limitar la acción de las asociaciones delictivas de esta naturaleza es positivo.
Ahora bien, de la definición legal de esta acción antijurídica, se desprenden una serie de
elementos que resulta necesario analizar para una mejor comprensión de la naturaleza jurídica
de este delito, por cuanto observamos con profunda preocupación, la utilización indiscriminada
y en muchos casos atípica, de los hechos.
Si comparamos ambas legislaciones, que por demás son de obligatorio cumplimiento en nuestro
país, observaremos que existen– discrepancias, aún y cuando regulan el mismo tema. A simple
vista en ambas legislaciones se coincide en la existencia de tres (3) o más personas que
conformen la asociación; así mismo la existencia de un tiempo determinado de acción; la
intención o propósito de cometer los delitos previstos en estos cuerpos normativos; y la
obtención del beneficio económico en forma directa o indirecta.
Por otro lado, vemos elementos que no convergen en ambas legislaciones, como son: la
existencia de un grupo estructurado y la actuación concertada de estos grupos –Convención de
Palermo-, y la acción u omisión del delito en el caso de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia
Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Sin embargo, sostenemos que para considerar la existencia de un “grupo delictivo organizado”
o una Delincuencia Organizada –de acuerdo a la legislación venezolana-, es preciso que se
verifiquen la existencia de todos y cada uno de estos elementos, sean comunes entre sí o no,
pues de lo contrario, no se estará en presencia de una delincuencia organizada, sino de un
concierto de personas que intervinieron en la comisión de un hecho punible, por lo tanto, su
participación se determinará a través de los diferentes grados de participación vigentes en el
Código Penal.
Con respecto a la existencia de tres (3) o más personas que conformen la asociación, es de
acotar, que este número tampoco surge producto del azar o de la inventiva de los legisladores,
sino es consecuencia de la historia misma del derecho, cuando en sus comienzos los juristas
romanos para reconocer una asociación, como reunión de personas físicas, debían cumplirse
requisitos como: la existencia de por lo menos tres miembros; el estatuto para regir su
organización y funcionamiento; y la existencia de un fin lícito. De esta forma vemos como
desde la antigüedad es considerada las asociaciones con este número de integrantes.
Por otro lado, la intención o propósito de cometer los delitos previstos en la Convención de
Palermo y/o en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al
Terrorismo, o animus delicti commissi, debe estar siempre presente, toda vez que, los delitos de
delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo tienen la intencionalidad o dolo como
característica general, sin embargo, ello no obsta que el delito se materialice por imprudencia,
negligencia o inobservancia de los reglamentos u órdenes, propio de los delitos culposos y así
lo contempla la LOCDOFT, en el caso de la legitimación de capitales culposa, previsto en el
artículo 36.
Ahora bien, cómo se obtiene el beneficio económico. El legislador ha sostenido que el mismo
se obtiene directa o indirectamente, es decir, tomando en cuenta la actividad ilícita que
despliega la organización criminal, se percibe el beneficio económico de primera mano –
directamente-, o es el medio mediante el cual se provoca otra acción que es la que produce este
beneficio –indirectamente-, sin embargo, sea de una o de otra forma, basta con que la
asociación criminal obtenga el beneficio producto de su actividad ilícita, para considerar que se
ha logrado el fin propuesto inicialmente en su creación.
En cuanto al “Grupo Estructurado”, merece especial referencia toda vez que, si bien no se
encuentra presente en la definición de Delincuencia Organizada (Art. 4 numeral 9 de la
LOCDOFT), ello no quiere decir que no haya sido tomado en cuenta por el legislador patrio,
toda vez que, este término fue definido en el artículo 4 numeral 12 de la LOCDOFT, de la
siguiente manera:
“…12. Grupo Estructurado: grupo de delincuencia organizada formado
deliberadamente para la comisión inmediata de un delito.”
A simple vista pareciera que el legislador confunde los términos de “Grupo Estructurado” con
“Delincuencia Organizada”, sin embargo, ello no es así y ello se deduce de los términos
utilizados para conceptualizar y separar a los grupos estructurados de lo que es la delincuencia
organizada propiamente dicha.
En este sentido, se observa como ese grupo se forma de manera deliberada, es decir,
considerando “…atenta y detenidamente el pro y el contra de los motivos de una decisión, antes
de adoptarla, y la razón o sin razón de los votos antes de emitirlos…” Esta deliberación, se hace
en forma Definición del término deliberar, según la Real Academia de la Lengua Española.
Término que tiene diversas acepciones jurídicas, acción o efecto de deliberar. Examen detenido
de las ventajas e inconvenientes de un asunto o decisión. Consulta entre varios, a fin de
premeditada por los integrantes del grupo estructurado naciente, para la comisión inmediata y
determinada de un delito, lógicamente antes de su comisión.
De modo tal, que el grupo estructurado nace para la comisión de un determinado hecho punible
previsto en la LOCDOFT, y que no continuará o perdurará en el tiempo, pues una vez cometido
el delito, el grupo estructurado se disuelve. Por lo tanto, mientras el Grupo Estructurado, una
vez cometido el delito no sigue operando, los grupos delictivos organizados o Delincuencia
Organizada, si se mantienen realizando actividades delictivas, y en muchos casos, porlargo
tiempo.
Con relación a su organización interna, los Grupos Estructurados también se diferencian de los
“grupos delictivos organizados” o Delincuencia Organizada, toda vez que, mientras estos
últimos tienen su estructura bien definida y muy desarrollada, los Grupos Estructurados no
necesariamente deben tener presente una organización interna, es decir, un jefe o quien dirija
las operaciones, ni quien las ejecute, incluso funciones definidas formalmente, o la continuidad
en la asociación, ni desarrollo estructural.
Estos Grupos Estructurados, son creados por sus miembros con la sola idea de cometer un
determinado delito contenido en la LOCDOFT, mas no con la intención de perdurar en el
tiempo comouna organización criminal.
Por último, se debe hacer énfasis con relación a la definición de Delincuencia Organizada,
contenida en el artículo 4 numeral 9° de la LOCDOFT, con respecto a los términos de acción u
omisión, los cuales no se encuentran presentes en la definición de “grupo delictivo organizado”
contenida en la Convención de Palermo.
De modo tal que, la responsabilidad penal se determina a través de estas formas de expresión de
conducta, bien sea positiva o negativamente.
Una vez estudiado lo que debe entenderse por Delincuencia Organizada, desde el punto de vista
de la LOCDOFT, así como los “grupos delictivos organizados”, como bien lo contempla la
Convención de Palermo, se puede analizar con mayor profundidad el delito de Asociación Para
Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la LOCDOFT, desde su estructura básica,
es decir, determinando el verbo rector, sujeto activo, sujeto pasivo, objeto material y objeto
jurídico.
En primer término y para definir la conducta que ha de desplegar el sujeto activo para la
comisión de esta acción antijurídica, se debe determinar el verbo o núcleo rector, por ser éste
quien define la conducta típica, siendo el de “formar”, toda vez que, como bien se ha
establecido anteriormente, el delito se castiga por el sólo hecho de pertenecer o formar parte de
una organización criminal de delincuencia organizada.
En cuanto al sujeto activo, o sujeto que realiza la actividad criminal, el legislador al redactar el
artículo en estudio no establece ninguna característica especial para identificar al delincuente,
verbigracia, funcionario público, policía, militar, etc., sino que por el contrario, lo estableció de
una forma indeterminada con la palabra “Quien”, con lo cual debe entenderse, que cualquier
persona que forme parte de un grupo de delincuencia organizada, estará sujeto a la sanción allí
prevista.
En relación al sujeto pasivo, o persona sobre la cual recae la acción antijurídica, resulta
necesario indicar que se refiere a la colectividad, aún y cuando no aparece inmerso en la
redacción del artículo, por cuanto ello se infiere de la naturaleza misma del delito.
En lo que concierne al objeto material, o cosa sobre la cual recae directamente la acción del
sujeto activo, es de referirse que lo que se pretende proteger directamente, es el derecho que
tienen todos los ciudadanos de asociarse para fines lícitos, como bien lo contempla el artículo
52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto toda, asociación
con fines distintos estará al margen de la ley.
Y por último, se tiene el objeto jurídico, el cual es el interés jurídicamente tutelado por la ley,
siendo éste el orden público.