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LA LEY 1546/2020
Resumen
La determinación de cuándo nos hallamos ante una de estas estructuras
criminales -organización o grupo- no siempre es fácil. El objeto de este trabajo
es exponer los criterios jurisprudenciales que fijan los contornos de ambas
figuras, haciendo referencia a otras cuestiones relevantes como las relacionadas
con los concursos.
La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio introdujo en el Código Penal los conceptos de organización y
grupo criminal, que se regulan en el Capítulo VI («De las organizaciones y grupos criminales») del
Título XXII («Delitos contra el orden público») del Libro II, en los artículos 570 bis, 570 ter y 570
quáter.
El legislador respondía de esta forma a la necesidad de adecuar nuestro ordenamiento a los
compromisos internacionales suscritos por España (Convención de Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional del año 2000 y la Decisión Marco 2008/841 del Consejo,
relativa a la lucha contra la delincuencia organizada) para luchar contra las distintas formas de
criminalidad organizada.
Con esta finalidad, aun cuando se mantiene el delito de asociación ilícita y el castigo con mayor
severidad en determinados delitos cuando su autor pertenezca a una organización, se introducen
tipos penales autónomos que penan el hecho mismo de formar parte de «una estructura criminal».
La determinación de cuándo nos hallamos ante una de estas estructuras criminales —organización o
grupo— no será siempre fácil. El objeto de este trabajo es exponer los criterios jurisprudenciales que
fijan los contornos de estas figuras. También se hace referencia a otras cuestiones relevante como las
relacionadas con los concursos.
1. ORGANIZACIÓN CRIMINAL
1.1. Concepto
De conformidad con el art. 570 bis CP, se considera organización criminal «la agrupación formada por
más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y
coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos».
La Jurisprudencia de la Sala de lo Penal ha señalado como notas características de estas
organizaciones criminales las siguientes: i) pluralidad subjetiva; ii) permanencia; iii) estructura; iv)
finalidad criminal.
En este sentido se pronuncian, entre otras, la STS 660/2018, de 17 de diciembre y l a STS
591/2018, de 26 de noviembre.
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i) la organización debe tener estabilidad en el tiempo o estar constituida por tiempo indefinido;
ii) la organización exige un reparto de diversas tareas o funciones, de manera concertada y
coordinada;
iii) la organización tiene como fin cometer delitos, para ello está predeterminada.
Por ello cuando se forme una agrupación de personas para la comisión de un delito nos
encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar la figura de
organización.
Declara al respecto la STS 15/2018, de 16 de enero (con cita de la STS 379/2017, de 25 de
mayo):
«La jurisprudencia que recrea el art. 570 ter avala estas conclusiones. Los hechos exceden de forma
patente de la mera codelincuencia. Puede citarse por todas la STS 379/2017, de 25 de mayo.
"En nuestras SSTS 337/2014, de 16 de abril, 577/2014, de 12 de julio, 454/2015, de 10 de julio, y
505/2016, entre otras, podemos leer que las novedades introducidas por la reforma operada en el CP
por la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el Título XXII
del Libro II, que comprende los arts.570 bis, 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica ‘De las
organizaciones y grupos criminales’, y que obedece:
— a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente
'todas las formas de criminalidad organizada',
— y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de
aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los
Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza,
tanto en materia de prevención como de represión penal".
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Doctrina jurisprudencial:
«1. Como ha señalado la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la reforma operada en el Código
Penal por la LO 5/2010, debe acudirse al concepto de organización criminal contenido en el artículo
570 bis cuando se trata de la aplicación del artículo 369 bis.
La nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras
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delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal. El art. 570 bis define a la
organización criminal como: « La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable
o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o
funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas».
Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como «la unión de más de dos personas
que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el
artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión
concertada y reiterada de faltas».
Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer
delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su
constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se
repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede
apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.
La jurisprudencia anterior a esta reforma no se refería al grupo criminal, figura entonces inexistente
legalmente. Aunque empleando en ocasiones expresiones diferentes y con incidencia más o menos
intensa en algunos aspectos, se refería a la organización criminal, especialmente en el marco de los
delitos de tráfico de drogas, en los siguientes términos: «…la mera delincuencia se supera cuando se
aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o
menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad
de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su
intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser
independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un
inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan los
habituales en supuestos de delitos semejantes. Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito
mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la
posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten
individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una
eventual gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico que se protege, debido
especialmente a su capacidad de lesión» (STS de 2 de febrero de 2006). Al referirse a la exigencia de
una estructura más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, y al hacer
mención de un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles, se flexibilizaba la exigencia de
estos requisitos, de modo que se hacía posible incluir en el concepto, por imposición de la literalidad
del texto legal, las agrupaciones de carácter transitorio.
La regulación actual de la organización criminal exige que la agrupación sea estable o de carácter
indefinido, lo que excluye los supuestos de transitoriedad, que habrían de incluirse, en su caso, en la
figura del grupo criminal.»
1.2.1.2. STS 537/2018, de 8 de noviembre
Doctrina jurisprudencial:
«(…) Se reserva el concepto de organización criminal para supuestos de mayor complejidad de la
estructura organizativa. La estabilidad temporal y esa superior complejidad constituyen la
justificación de la mayor sanción en tanto se incrementa la capacidad de lesión.
Para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones
entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias
personas para la comisión de delitos. Es preciso un reparto más perfilado de responsabilidades y
tareas, pero sin llegar a exigir como parece derivarse de los razonamientos de la Audiencia absoluta
rigidez e impermeabilidad e infungibilidad total entre los miembros.
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«(…) la actividad de los distintos acusados se realizó en el marco de una organización criminal en la
que, si bien es cierto que no se han podido acreditar las eventuales relaciones de jerarquía, si se ha
podido determinar la permanencia e intensidad de la actividad delictiva, el desarrollo continuado en
el tiempo, el reparto de funciones y la utilización de medios idóneos para llevar a cabo la actividad
ilícita».
«(…) En el segundo motivo de este recurso, por la vía de la infracción de ley y al amparo del artículo
849.1 de la LECrim se censura la indebida aplicación del artículo 369 bis del Código Penal, que
establece una agravación por la comisión del delito en el seno de una organización criminal. Se
afirma que el relato fáctico es pobre en orden a la subsunción de la conducta del recurrente en el
precepto citado dado que no se establece una estructura jerárquica, ni la función desempeñada por el
recurrente, ni la relación con los demás integrantes del grupo.
A esta queja ya se la ha dado contestación en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, a
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cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias y debemos abundar en que el
juicio histórico de la sentencia describe la existencia de una organización criminal. En primer
término, identifica a los integrantes, especificando la función que cada uno de ellos desempeñaba
dentro del grupo y, en segundo lugar, se van describiendo cronológicamente las distintas acciones
realizadas por el grupo, identificando la captación de sus integrantes, así como las relaciones entre
ellos para vincular unas operaciones con otras dentro de un plan general. El relato fáctico define al
grupo como una organización internacional y describe su operativa con la suficiente precisión. A
partir de este relato y en una extensa fundamentación jurídica se han descrito con todo detalle las
conversaciones habidas entre los miembros del grupo para preparar cada operación, las
comprobaciones realizadas y las pruebas acumuladas frente a cada miembro. La aplicación del
subtipo agravado de organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal ha sido correcta, lo
que conduce a la desestimación del motivo».
1.2.2. Finalidad criminal. Con el fin de cometer delitos
La organización criminal —como el grupo— está predeterminada a la comisión de una pluralidad de
hechos delictivos. Una y otra son «potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno».
1.2.2.1. STS 591/2018, de 26 de noviembre
Doctrina jurisprudencial:
«Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de
hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un
delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede
aplicar las figuras de grupo ni de organización.
Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y
STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como
organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la
comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u
organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación
del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales
agentes de plurales delitos, y no solamente de uno».
Por todo ello, los hechos probados describen con acierto un grupo de personas, más de dos, que
tenían como finalidad introducir a través del Aeropuerto de El Prat cantidades de cocaína de cierta
relevancia, y la prueba evidente era la concertación con un agente policial que facilitara la
concertación con los inspiradores del proyecto delictivo para garantizar el buen fin de las
operaciones. Pese a la negativa de la existencia de un plan criminal que se alega, la propia redacción
de los hechos probados evidencia la existencia del mismo, y la determinación del agente policial en
su colaboración que pretendían no lo era para un caso concreto, sino que el recurrente con C. M., y,
según consta en los hechos probados, «junto con otros individuos que no han sido habidos en las
presentes actuaciones, formaban un colectivo estructurado dedicado a la obtención de un ilícito
beneficio económico mediante la ilícita introducción en España de importantes cantidades de cocaína
a través del aeropuerto de El Prat», y pretendían orquestar la llegada de droga mediante el sistema
operativo diseñado y descrito en los hechos probados, a saber:... A tal fin, algunos de los miembros
del entramado se encontraban establecidos en Colombia, siendo los encargados de aprovisionarse en
primera instancia de la sustancia, así como de buscar sujetos que la transportasen ocultas en maletas
hasta España. A su vez, los acusados C. M., y T. en prisión provisional por esta causa desde 23/6/13
eran los encargados de coordinar el envío desde Barcelona, manteniéndose al corriente de la
identidad y plan de vuelo de los viajeros que trajeran la cocaína para poder recibirlos en Barcelona y,
a la mayor brevedad posible; estar en condiciones de proceder a la transmisión a terceros de la
sustancia».
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«— Para delimitar los supuestos de organización y grupo criminal de los supuestos de codelincuencia
o coparticipación, una consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial facilita la distinción con la
organización criminal porque ésta exige la concurrencia de una serie de requisitos que permiten
distinguirla de los supuestos de simple codelincuencia, coparticipación o consorcio ocasional para la
comisión del delito: pluralidad de personas, utilización de medios idóneos, plan criminal previamente
concertado, distribución de funciones o cometidos, y actividad persistente y duradera. La
permanencia y la estructuración interna permiten una clara diferenciación.
La STS de 2 de febrero de 2006 señala que la mera delincuencia se supera cuando se aprecia,
además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos
formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de
dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su
intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser
independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un
inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan los
habituales en supuestos de delitos semejantes. Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito
mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la
posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten
individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una
eventual gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico que se protege, debido
especialmente a su capacidad de lesión.
Con el grupo la diferenciación es más compleja, al no requerir estabilidad o permanencia, y tampoco
estructura interna compleja con reparto de funciones. En estos casos puede ser aplicable al grupo la
doctrina jurisprudencial referida a las organizaciones «de carácter transitorio». La STS 1095/2001, de
16 de julio, por ejemplo, con cita de las de 25-5-97 y 10-3-00, señala que cuando el Legislador
incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una
organización estable, siendosuficiente una «mínima permanencia» que permita distinguir estos
supuestos de los de mera codelincuencia.
Para clarificar esta diferencia es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de
Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión
inmediata de un delito.
Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de
hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un
delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede
aplicar las figuras de organización.
Así lo ha reconocido ya la jurisprudencia más reciente, STS 544/2012, de 2 de julio, que señala que
de la Reforma ha de concluirse que no puede conceptuarse en una organización criminal la ideación y
combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de
valorarse en función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los
arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, en donde ya define tales
organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de
uno».
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1) Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad.
2) La existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad
prevista.
3) Consistencia o permanencia, en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y
no puramente transitorio.
4) El fin de la asociación que, en el caso del art. 515.1 CP, ha de ser la comisión de delitos, lo
que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada
acción individual en tiempo y lugar.
Ante lo expuesto, resulta obligado preguntarse cómo se distingue la organización criminal del art.
570 bis CP de la asociación ilícita del art. 515.1 CP. Al respecto, se han sostenido doctrinalmente
varias posibilidades. La jurisprudencia de la Sala en STS 544/2012, de 2 de julio (reiterada en STS
1057/2013, de 12 de diciembre y STS 852/2016, de 11 de noviembre) ha entendido que el delito de
asociación ilícita es un delito que atenta contra el derecho de asociación, por lo que se castiga el
ejercicio abusivo de tal derecho.
1.3.1. STS 544/2012, de 2 de julio
Doctrina jurisprudencial:
«La introducción en el Código Penal de los nuevos artículos que se diseñan en el Capítulo VI del
Título XXII del Libro II del Código Penal, mediante la reforma operada mediante LO 5/2010,
denominado tal Capítulo como «De las organizaciones y grupos criminales» (arts. 570 bis al 570
quáter), ha de llevarnos a una reinterpretación de los parámetros del art. 515 de tal Código, que
dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades
públicas, incrimina como punibles, las asociaciones ilícitas, en las que, a salvo las organizaciones y
grupos terroristas, que han quedado reubicadas en el art. 571 del Código Penal, permanecen en su
diseño cuatro tipos de asociaciones ilícitas, en donde ha de primar su consideración de agrupaciones
estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la
conculcación del derecho de asociación, cristalizando la criminalidad en el empleo de medios
violentos o en la perversión de la personalidad de los componentes, aunque tales asociaciones
tuvieran fines lícitos, o bien en las organizaciones de carácter paramilitar, o las que se promuevan
para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de añadirse la primera, que permanece,
objeto de nuestra atención, y que se corresponde con la asociación que tenga por finalidad la
comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión, junto a las que
pretenden la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.
La inclusión de este precepto, dentro de los delitos contra el ejercicio de determinados derechos
constitucionales, produjo una restricción de su ámbito, en reiterados pronunciamientos
jurisprudenciales, ya que se exigía una estructura, duración o permanencia, coordinación de
funciones, reparto de roles, finalidades, jerarquía, etc. que se diferenciaban en gran medida de otras
situaciones delictivas, que se juzgaban más propiamente en el ámbito del consorcio delictivo.
Así lo expresa el Preámbulo de la citada LO 5/2010, de 22 de junio, en donde se lee: «el devenir de
los pronunciamientos jurisprudenciales ha demostrado la incapacidad del actual delito de asociación
ilícita para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de agrupaciones u organizaciones
criminales. En primer lugar —y de ello da prueba la escasa aplicación del vigente artículo 515 del
Código Penal, fuera de los casos de bandas armadas u organizaciones terroristas— la configuración
de dicho delito como una manifestación de ejercicio abusivo, desviado o patológico del derecho de
asociación que consagra el artículo 22 de la Constitución, no responde ni a la letra ni al espíritu de
esta norma. El texto constitucional declara la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o
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utilicen medios tipificados como delito; de donde desde luego no es forzoso deducir que cualquier
agrupación de personas en torno a una actividad delictiva pueda conceptuarse como asociación, y
menos aún asimilarse al ejercicio de un derecho fundamental, como sugiere la ubicación sistemática
de la norma penal».
Por ello, con mucho acierto, a nuestro juicio, el legislador, reconoce que las organizaciones y grupos
criminales en general no son realmente «asociaciones» que delinquen, sino agrupaciones de
naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos casos de forma o apariencia
jurídica alguna, o dotadas de tal apariencia con el exclusivo propósito de ocultar su actividad y
buscar su impunidad.
Y a sabiendas, precisamente, de la polémica doctrinal surgida en torno a la ubicación sistemática de
estos tipos penales, la LO 5/2010 ha optado finalmente, con el propósito de alterar lo menos posible
la estructura del vigente Código Penal, por situar tales delitos dentro del Título XXII del Libro II, es
decir, en el marco de los delitos contra el orden público. Y lo son, inequívocamente, si se tiene en
cuenta que el fenómeno de la criminalidad organizada atenta directamente contra la base misma de la
democracia, puesto que dichas organizaciones, aparte de multiplicar cuantitativamente la
potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de
ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e instrumentos complejos
específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y de sus miembros, y a la
ocultación de sus recursos y de los rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa
apariencia de conformidad con la ley, alterando a tal fin el normal funcionamiento de los mercados y
de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la
gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado.
También recuerda nuestro legislador que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita,
requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto
otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos
o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad
conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que dicha Ley denomina grupos
criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas
de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí
aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.
Continúa el Preámbulo de la LO 5/2010 señalando que la estructura de las nuevas infracciones
responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las
penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al
deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la
seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la
descripción de las acciones típicas.
Pero ha de comprobarse también que tanto en la definición de las organizaciones criminales, el nuevo
artículo 570 bis, como en la de los grupos criminales, que se contemplan en el artículo 570 ter,
siempre se pluraliza la finalidad delictiva, en el sentido de que tales grupos u organizaciones están
dirigidas a la comisión de varios delitos (»... a fin de cometer delitos...»), así como de llevar a cabo
la perpetración reiterada de faltas.
De ello ha de concluirse que no puede conceptuarse en una organización criminal la ideación y
combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de
valorarse en función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los
arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del legislador, en donde ya define tales
organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de
uno. Ahora bien, la exclusión propugnaba por el art. 22.2 de nuestra Carta Magna, hace necesario el
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mantenimiento del tipo penal previsto en el art. 515.1º del Código Penal, si bien su interpretación ha
de verse reconducida a su ámbito propio, es decir, como contrapartida al derecho de asociación, por
lo que las características del mismo, condicionan la aplicación de dicho tipo penal, exigiéndose
pluralidad de partícipes, estructura definida, distribución de funciones, órgano directivo y vocación de
permanencia, en concordancia con el propio concepto constitucional de asociación».
1.3.2. STS 69/2013, de 31 de enero
Doctrina jurisprudencial:
«El tercer motivo se formula, al amparo del art 849.1 LECr, por infracción de ley, y aplicación
indebida de los arts. 515.1 y 517. 1 y 2 CP.
1. El recurrente sostiene que no procede su condena por el delito de asociación ilícita, por no
reunirse los requisitos jurisprudenciales exigidos, no describiendo lo hechos probados ni la
organización, ni sus medios, ni el tiempo preciso para su consideración, tratándose en definitiva,
únicamente de un supuesto de codelincuencia.
2. Resulta indudable que la vía casacional utilizada exige comprobar, si dados los hechos que se
declaran probados en su integridad, se aplicaron correctamente los preceptos penales sustantivos en
que los subsumieron los juzgadores de la instancia, se dejaron de aplicar los que correspondía o
fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados.
Describen —en efecto— los hechos probados (fº 5 y 6) un grupo con cierto grado de organización y
estable, al menos desde primeros de junio de 2010, cuando empezaron las escuchas telefónicas el 28
del mismo mes y año, día en el que fueron detenidos, que se dedicaban a la comisión de delitos de
robo con intimidación, cumpliéndose con los requisitos exigidos para configurar la asociación ilícita,
delito por el que fue condenado el recurrente y los demás. Así en un primer nivel se encontraba J. y
R. que planificaban los delitos y distribuían las funciones entre los demás miembros que participaban
en la Comisión de los delitos planeados, hacían vigilancia y obtenían información.
3. Si los hechos, en efecto, son parcos, la fundamentación jurídica y el razonamiento valorativo de
las pruebas son prolijos, tal como se contienen en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de
instancia. De cualquier modo muy claramente los hechos probados describieron que: «...los
acusados...formaban un grupo con un cierto grado de organización, dedicado, de forma estable, y
con distribución de funciones entre sus componentes, a la comisión de delitos contra el patrimonio,
en particular a la comisión de robos con intimidación. Así en un primer nivel se encontraba J. y R.
que planificaban los delitos y distribuían las funciones entre los demás miembros del grupo y en un
segundo nivel se encontraban F., A., M. y E. que con frecuencia participaban en la comisión de los
delitos planeados, hacían vigilancias y obtenían información.»
La Jurisprudencia (Cfr STS 2-7-2012, n.o 544/2012), ha venido exigiendo en este delito la existencia
de pluralidad de partícipes, estructura definida, distribución de funciones, órgano directivo y vocación
de permanencia, en concordancia con el propio concepto constitucional de asociación.
Y la sentencia explica que, como consecuencia de las escuchas telefónicas, se montó un dispositivo
judicial y un seguimiento que tuvo como consecuencia la detención del impugnante y otros
individuos, ocupándoseles dos pistolas y efectos varios, como un papel manuscrito con la dirección
de 10 pensiones. El mismo reconoció que entró en dicho establecimiento, si bien luego matizó que
no bajó del coche. Añade la sentencia la conversación entre R. y «P.» que hablan de robo en la
panadería, aludiendo a la otra acusada y condenada. Respecto a la prueba del delito de asociación
ilícita, desgrana la sentencia combatida todos los requisitos jurisprudenciales para apreciar la
existencia de un delito de asociación ilícita, que damos aquí por reproducidas, haciendo nuestras
todas las citas jurisprudenciales sin más que añadir, la Sentencia del 2 de julio de 2012, interpretado
a la luz de la Ley 5/2010 que consideramos que tiene encaje el supuesto que nos ocupa: existe una
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pluralidad de individuos, al menos los condenados, cinco, con una vocación de permanencia; la
organización existente y duradera, empieza su descubrimiento, no su actividad, en la conversación
del 16-6-2010 y sigue con las conversaciones ulteriores muy acertadamente resumidas en los folios
27, 28 y 32 de la sentencia combatida, donde va desgranando en distintas conversaciones, distintos
programas delictivos, cuyo resumen llevan más de dos folios de dicha sentencia, donde se evidencian
las distintas funciones de unos y otros. Digamos que forman una «empresa» especializada en robos
violentos que va desde un local de prostitución hasta una panadería y se inicia con anterioridad a las
escuchas; recuérdese el atraco al Centro de mayores y las indagaciones efectuadas por los agentes de
la Policía que justificaron las escuchas y llevaron a la detención. No obstante, la manera de
participación es distinta, correspondiendo la dirección al impugnante y el impulso también.
Estamos pues ante la gestación de delitos de robo, una suerte de actos preparatorios previos a la
ejecución sin que conste, ni hace falta, que se avance en el iter criminis, el inicio de la ejecución
salvo en el que ha sido juzgado en esta causa».
1.3.3. STS 437/2018, de 3 de octubre
Doctrina jurisprudencial:
«En el tercero de los motivos de la impugnación de estos recurrentes denuncian la indebida
aplicación, al hecho probado, de los artículos que tipifican el delito de asociación ilícita. Sostienen
que desde el hecho probado lo único que resulta acreditado y así declarado, es que la recurrente
sustituyó a F. en la gerencia de la empresa, y en relación al recurrente en lo que se declara probado
que éste fue a recoger un vehículo intervenida por la policía y que había sido alquilado con
identificaciones falsas, de lo que todo eran conscientes.
De acuerdo a los pronunciamientos de esta Sala sobre el delito de asociación ilícita, «la asociación
penalmente punible no precisa de estructura y realización altamente compleja, bastando un
agrupamiento de varias personas, con estructura primaria que se diferencie perfectamente de la
individualidad de los miembros que la componen. Por su propia naturaleza, la asociación supone una
cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo, debe
constituir una entidad distinta de dar esos individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos,
la respuesta se centra en sus componentes en función de su respectiva jerarquía o dominio del
grupo; no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, y tampoco se
excluye que las actividades realizadas sean en sí mismo lícitas. (Sentencia 214/2018, de 8 mayo).
Son requisitos del delito del artículo 515.1 del código penal: a) una pluralidad de personas asociadas
para llevar a cabo una determinada actividad; b) la existencia de una organización más o menos
complejas en función del tipo de actividad prevista; c) la consistencia permanecía, en el sentido de
que el acuerdo subversivo sea duradero y no puramente transitorio; y d) el fin de la asociación que
en el caso del ácido 515.1 del Código penal ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una
cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a revisión total de cada acción individual en
tiempo y lugar. (Reiterada jurisprudencia como las sentencia 69/2013, el 31 enero, 415/2005, de 23
marzo, 112/2012 de 23 febrero, 143/2013, de 28 febrero).
El hecho probado refiere la organización jerárquica de los miembros que se integraban en la empresa
y la realización de las conductas desde una determinada estructura organizativa como una finalidad
de la realización de hechos delictivos, elementos que suponen la aplicación del tipo penal de la
asociación ilícita objeto la condena».
2. GRUPO CRIMINAL
2.1. Concepto y notas características
El art. 570 ter CP señala que se considera grupo criminal «la unión de más de dos personas que, sin
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Doctrina jurisprudencial:
«Y en eso consiste, precisamente, el delito castigado en el art. 570 ter 1º del CP. En él se define el
grupo criminal como "... la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las
características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por
objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".
La incorporación de este nuevo tipo penal —decíamos en la STS 289/2014, 8 de abril— e s
consecuencia de la compartida preocupación internacional por los dañinos efectos inherentes a la
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delincuencia organizada. Más allá de otros precedentes más tempranos, la Decisión del Consejo de la
Unión Europea 2004/579/CE, 29 de abril, por la que se aprobó la Convención de Naciones Unidas
para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional y la Decisión Marco 2008/841/JAI, 24
de octubre, abonaron el camino a una tipicidad en la que la delincuencia plural y concertada,
adquiriera un significado autónomo. No han faltado voces doctrinales que cuestionan la necesidad de
esta reforma abanderada por la LO 5/2010, 22 de junio. La idea de que los tratamientos históricos de
la coautoría y la conspiración para delinquir, ofrecían ya las claves para el adecuado castigo de estos
fenómenos, ha sido invocada para negar la necesidad de la reforma. La Sala entiende, sin embargo,
que es perfectamente posible justificar el desvalor autónomo, en este caso, del grupo criminal. Un
desvalor que puede justificarse sin relación con los delitos principales que hayan sido objeto de
comisión. Se trata de hacer frente al reforzado peligro que para determinados bienes jurídicos se
deriva de la actuación concertada de varias personas cuya pluralidad, por sí sola, intensifica los
efectos asociados a cualquier infracción criminal. Una actuación que, en no pocos casos, estará muy
ligada a la profesionalidad que, con uno u otro formato, con mayor o menor estabilidad, puede
convertir el delito en una verdadera fuente de recursos, con el consiguiente menoscabo de las reglas
de convivencia. La realidad, en cada caso concreto, exigirá la definición de un criterio que, con
tributo a los principios que legitiman cualquier sistema punitivo, distinga entre aquellos supuestos de
simple concertación ajena a cualquier idea de lesividad y aquellos otros en los que esa acción
concertada se hace merecedora de sanción penal.
En el supuesto que está siendo objeto de análisis, se describen los presupuestos fácticos
indispensables para el juicio de subsunción. En efecto, la pertenencia al grupo criminal al que se
refiere el art. 570 ter del CP, exige una actuación concertada de más de dos personas, concebida para
la perpetración de delitos. Y esto es lo que se describe con precisión en el relato de hechos probados.
Aunque resulte una obviedad recordarlo, la pertenencia al grupo no es una forma de participación en
el delito de otro. Es un delito autónomo que, una vez acreditado, no exime a la acusación de probar,
conforme a las reglas generales, la autoría o participación en el resto de las infracciones que hayan
sido ejecutadas por los demás integrantes de la estructura grupal que se ha puesto al servicio del
delito.
En definitiva, en el factum se contienen todos y cada uno de los elementos que integran el delito por
el que se ha formulado condena: a) la unión de dos o más personas — R-, R., S. y V.-; b) una
actuación estratégicamente concertada para cometer delitos —la adquisición de tabaco procedente del
extranjero sin cumplir los requisitos fiscales y aduaneros, para su posterior reventa en España—; c)
una intervención que desborde los límites conceptuales de la codelincuencia —se trata de viajes
repetidos, en los que cada uno de los acusados asume distintas funciones que van desde la
conducción de los vehículos a la vigilancia en otro automóvil que actúa de lanzadera o el aviso
anticipado de los lugares en los que se han fijado los controles por la Guardia Civil—.
En definitiva, el juicio de subsunción fue correcto y procede, por tanto, la desestimación del motivo».
2.2.2. Concertación
Este elemento lo exige el art. 570 ter CP al referirse a la perpetración concertada de delitos. Esa
concertación, según la Sala de lo Penal (STS 30/2019, de 29 de enero; y 591/2018, de 26 de
noviembre), no exige ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria
de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se
atribuyan. La concertación, por otro lado, no significa proximidad física entre aquellos que se
conciertan y no se ve alterada porque la actuación del grupo pueda confluir con aportaciones
esporádicas de terceros que no forman parte del mismo.
2.2.2.1. STS 739/2018, de 6 de febrero
Doctrina jurisprudencial:
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«El recurrente denuncia la indebida aplicación de los tipos penales indicados aduciendo la
insatisfacción de los elementos del tipo penal. Aduce que no resulta acreditado que existiera entre los
acusados un concierto previo de voluntades para perpetrar delitos, ni puede hablarse de que hubiera
una distribución de cometidos o una estructura criminal, pues la propia sentencia refleja que en una
ocasión se ofreció a una persona no habitual intervenir en una de las actuaciones que iban a realizar.
El Tribunal ha condenado a los acusados por su pertenencia a un grupo criminal, de conformidad con
la tipificación recogida en el artículo 570 ter del Código Penal. A diferencia de la organización
criminal (570 bis del Código Penal), cuya constitución relevante penalmente exige de la agrupación
de dos personas, con carácter estable o por tiempo indefinido, para la perpetración de actuaciones
delictivas, repartiéndose de forma concertada sus integrantes las distintas tareas o funciones que
fueren precisas para la ejecución de sus actividades ilegales, el grupo criminal por el que han sido
condenados los acusados reduce las exigencias legales para su existencia, bastando, de conformidad
con el artículo 570 ter, con que el concierto para la perpetración de delitos se alcance por más de dos
personas, siempre que desborde los límites conceptuales de la codelincuencia (SSTS 646/2014, de 8
de octubre, o 559/2018, de 15 de noviembre, entre muchas otras).
Ni la estabilidad en el tiempo, ni el reparto de funciones entre los miembros que se conciertan, son
exigencias precisas para la realidad delictiva que se ha aplicado al recurrente, de suerte que ninguna
eficacia tiene su alegación de que no concurre lo que no se exige, esto es, la distribución de
cometidos o a la existencia de un reparto criminal.
Sí tendría virtualidad que no concurriera el acuerdo de voluntades para la perpetración de delitos,
esencia de la concertación delictiva que se sanciona. En todo caso, la intangibilidad de los hechos
probados respecto del cauce casacional empleado, y el hecho de que la alegación del recurrente se
desentiende de que el Tribunal de instancia ha obtenido la convicción contraria a lo que expresa el
alegato, justifica que no pueda aceptarse el error de subsunción típica que se atribuye a la sentencia
de instancia. Con independencia de si los hechos pudieran integrar una responsabilidad mayor, lo que
aquí se analiza es si al menos concurre el concierto delictivo de más de dos personas que exige el
tipo penal aplicado, lo que resulta claro a la vista de los hechos probados descritos en la sentencia de
instancia. Baste remarcar que recogen expresamente que: "los acusados M., R., L., L., A. e I., todos
ellos mayores de edad y de nacionalidad rumana, junto con otras personas no enjuiciadas, se
concertaron para cometer delitos contra el patrimonio, para cuya consecución no desdeñaban el uso
de violencia física o la privación de libertad frente a quienes les sorprendieran en su ejecución, y
cuyo objeto era fundamentalmente la sustracción de cobre para su venta a establecimientos de
reciclaje de materiales, sin perjuicio de la sustracción de dinero u otros objetos de valor";
añadiéndose, en clara referencia a la superación del marco de la codelincuencia ordinaria, un
funcionamiento organizado, profesional y estable. Indica por ello la sentencia que: "La dirección de
aquel grupo, compuesto por jóvenes de nacionalidad rumana y en su mayoría de etnia gitana, la
ejercía el acusado M., que era quien determinaba en cada ocasión quiénes se desplazarían a realizar
el hecho, permaneciendo la mayoría de las veces en El Gallinero desde donde a través del teléfono
dirigía la operación y facilitaba las indicaciones necesarias para que el regreso fuera seguro,
especialmente si había vigilancia policial en los alrededores del poblado que pudieran sorprenderles a
su regreso llevando el material sustraído, y también se encargaba de concertar la venta de los
materiales o bienes sustraídos. Su lugarteniente era R., quien sí acudía a los lugares en que se
realizaban los hechos, donde a partir de las instrucciones recibidas de M. dirigía in situ la operación.
Para sus desplazamientos utilizaban uno o varios vehículos cuyo conductor era L., conocido entre
ellos como 'L.', quien tras dejar al resto en el lugar de los hechos se alejaba de allí hasta que le
avisaban, regresando entonces para recoger el material sustraído y a los componentes del grupo. El
resto de los indicados acusados participaban en el desarrollo de los hechos forzando accesos,
cortando cables, acopiando y cargando el material sustraído, aprehendiendo y reteniendo a los
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vigilantes u otras personas que pudieran encontrarse o acudir al lugar, y realizando las demás tareas
de ejecución del hecho".
La concurrencia de las exigencias que el artículo 570 ter contempla, no se ve alterada porque la
actuación del grupo pueda confluir con aportaciones esporádicas de terceros que, lógicamente, no
podrían compartir esta responsabilidad con los integrantes».
2.2.3. Finalidad delictiva
La finalidad del grupo criminal es la comisión de hechos delictivos con carácter general y, a diferencia
de las organizaciones criminales, se puede sancionar el grupo criminal que se constituye para la
comisión de un solo delito
2.2.3.1. STS 39/2018, de 24 de enero
Doctrina jurisprudencial:
«(…)Aunque en alguna sentencia, STS n.o 950/2013, se ha admitido la posibilidad de que el grupo se
forme para la comisión de un solo delito, en otras muchas (por todas la STS 241/2017, de 5 de abril,
citada por la STS n.o 754/2017, de 24 de noviembre) se insiste en que el grupo criminal se forma
para la ejecución de más de un delito, lo cual, cuando se trata de tráfico de drogas, se produciría en
los casos en los que se desarrollan variados actos de tráfico aunque luego sean calificados como un
solo delito. En realidad, solamente quedarían excluidos los supuestos de formación fortuita para la
comisión inmediata de un delito, mientras que quedarían incluidos aquellos casos en los que la
estructura del grupo, sin alcanzar la complejidad y consistencia propias de la organización criminal
en sentido estricto, permitan no solo la comisión del delito que inmediatamente van a cometer, sino
la de otros similares sin precisar de nuevas aportaciones de medios personales o materiales.
Las exigencias a que se hace referencia (formación fortuita para la comisión inmediata de un delito),
suponen que el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la
organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por
objeto la comisión de un solo delito, siempre que éste presente una cierta complejidad y una
exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.
2. En el caso, no ofrece dudas la existencia de un grupo criminal constituido por quienes, durante un
tiempo determinado, mantienen una mínima estructura que les permite desarrollar distintos actos
orientados a la extorsión de una persona concreta, pero que sería igualmente útil para dirigirse
contra otras víctimas. No ocurre lo mismo, sin embargo, con los tres acusados recurrentes ante esta
Sala pues respecto de ellos lo que se declara probado es que el día 11 de marzo, mientras los otros
acusados amenazaban y exigían al denunciante la entrega futura de una cantidad de dinero, ellos
aportaban funciones de vigilancia, llegando a iniciar su acercamiento al local al ser avisados para
ello. De esos hechos resulta una colaboración a la actividad delictiva que en esos momentos se
ejecutaba, pero no se desprende una integración en el grupo, para lo cual sería preciso algo más que
la aportación puntual, aunque fuera relevante».
2.2.4. Carácter residual de la figura del grupo criminal
La jurisprudencia de la Sala señala que el concepto de grupo criminal es de carácter residual frente al
de organización criminal y surge ante la no concurrencia de alguna o algunas de las características de
la organización criminal. En definitiva, basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales
del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.
2.2.4.1. STS 591/2018 de 26 de noviembre
Doctrina jurisprudencial:
«También, como poníamos de manifiesto en la sentencia del Tribunal Supremo 216/2018 de 8 May.
2018, Rec. 941/2017 en los grupos criminales no se trata de una «unión fortuita para la comisión
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inmediata de un solo delito», que es el caso de la sentencia de esta sala 271/2014 de 25 de marzo,
sino que los grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es
decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas
organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes».
«La estructura de las nuevas infracciones —añade la exposición de motivos de la LO 5/2010—
responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las
penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al
deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la
seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la
descripción de las acciones típicas».
Y se añade en esta sentencia para describirlo:
«El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con
el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos
personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los
conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización
criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de
organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal».
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tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o
funciones entre sus distintos componentes.
g) Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a
quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan
económicamente o de cualquier otro modo.
h) El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del CP suscita complejos
problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570
bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de
organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública
(arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones
específicas de penas (art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de resolverse,
con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena (art.
8.4 del C. Penal). (SSTS. 334/2012 de 25.4, 732/2012 de 1.10).
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Doctrina jurisprudencial:
«Así pues el motivo debe ser examinado desde la protesta de indebida aplicación del apartado 6 del
citado artículo 177 bis. La sentencia aprecia esa agravación, en cuanto implícita en el hecho de
constitución de grupo organizado, que el Ministerio Fiscal imputa como delito en concurso con el del
177 bis, del cual la sentencia absuelve a los acusados, precisamente por estimar que la doble
consideración de ese mismo hecho en el Código Penal, como delito autónomo y como agravante del
delito cometido por el grupo, es un concurso de normas a resolver conjurando el riesgo de doble
castigo de lo mismo.
No cabe compartir la tesis de la sentencia. No se trata de normas que castigan lo mismo. Una cosa es
constituir el grupo criminal y otra los delitos que este grupo pueda cometer, en los que, por razones
de política criminal que atienden al mayor riesgo que ello comporta, considera que, además, debe
apreciarse las agravantes correspondientes, cuando estén previstas, si puede estimarse constituido el
grupo por los partícipes.
Es precisamente la absolución de la imputación de constitución de grupo la que hace inviable la
estimación de la agravante que lo presupone.
Con mayor razón si se acude al expediente que utiliza la sentencia. Y es que la penalidad que deriva
de la estimación de la agravante lleva a una pena mínima de ocho años y un día de prisión —la
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superior al tipo base— mientras que el título de condena invocado por la acusación —concurso de
delito del 177 bis y 570 ter— podría tener una pena mínima, suma de las dos mínimas de aquellos
tipos, de siete años de prisión. No se trata solamente de impedir una afectación genérica del derecho
de defensa, sino de conjurar el riesgo para el mismo específicamente implícito en el principio
acusatorio, por la diversidad de los específicos objetos del proceso, el propuesto por la parte y el
establecido por el juzgador».
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