01-09

Seguro de cesantía
En la ley 19.728 se titula como seguro de desempleo, sin embargo en el contenido de la
ley no se establece un seguro de desempleo sino de cesantía, la diferencia es de genero
especie, el género vendría siendo el desempleo y la especie la cesantía, está desempleado
quien no tiene trabajo y el cesante es quien ha tenido trabajo y lo ha perdido por lo que la
diferencia está en que en el desempleo se considera tanto a quien tenía trabajo y lo ha
perdido como el que nunca ha trabajado y busca empleado (normalmente la juventud).
Este seguro se consagra para el sector privado, no se ha considerado al sector público.
este seguro se financia con cotizaciones por lo tanto es lo que se llama un mecanismo
contributivo el que financia las prestaciones de este seguro, es bipartito el sistema de
financiamiento es decir contribuyen a él cotizaciones que paga el trabajador y empleador,
siendo superiores las de este último, en total la cotización debe cubrir un 3 por ciento del
monto de la remuneración imponible del trabajador, de este 3% un 0,6% es de pago del
trabajador y el resto lo paga el empleador.
Para los efectos de la recaudación y manejo de los fondos de cesantía, se constituye la
sociedad administradora de fondos de cesantía, es una entidad que se adjudica la
administración de los fondos por un periodo de 20 años bajo un sistema de licitación.
La condición para tener derecho a los pagos de cesantía surge en el momento que el
trabajador este cesante, para lo cual basta acreditar tal circunstancia con el finiquito o la
carta de despido.
Existen dos fondos de cesantía: uno de capitalización individual, se financia con el 0.6 por
ciento de su cotización que va un fondo individual de cesantía, pero también se incorpora
a este el 0,8 % que entera el empleador, esto del 2,4% que paga y el resto que es 1,6% va
al fondo solidario, además este último fondo se completa por un aporte del estado que
son 250 uf (no está seguro si esa es la cantidad).
Siempre el trabajador tendrá derecho a que el seguro pague las prestaciones en base a su
fondo propio, constituido por su propia cotización del 0,6 y del 0,8 que paga el empleador,
siempre tiene derecho a este fondo cualquiera sea la causa de despido, es un patrimonio
propio del trabajador.
¿cuándo tiene derecho a que también el fondo solidario de cesantía pague seguro al
trabajador? toda vez que haya sido despedido por causa independiente de su voluntad,
esto es toda vez que no haya sido despedido por alguna de las causas del art.160, pero si
el contrato de trabajo termina por el art.159 renuncia, mutuo acuerdo o vencimiento del
plazo, tiene derecho al pago de auxilio de cesantía con sus propios recursos del fondo
individual y del fondo solidario de cesantía.
La ley establece un mecanismo de pago de 5 periodos y en la ley hay una tabla que se
refiere a la cuantía de estos pagos que están relacionados siempre con la remuneración,
para estos efectos se considera el promedio de la remuneración de los últimos 10 meses,
así lo indica el art.25 de la ley, ese promedio nos da una cifra y acá tiene importancia el
tema de los dos fondos, porque si ha sido despedido por alguna causal imputable al
trabajador (art.160) este solo tendrá derecho a los fondos correspondientes a su fondo
individual pero no tendrá derecho al fondo solidario de tal manera que esta remuneración
descendente en cuanto a los pagos será inferior si sus fondos propios no alcanzan las
cifras o porcentajes consagrados en el art.25 de la ley, distinto es el caso de aquel
trabajador que es despedido por causas independientes (no fue despedido como sanción)
como caso fortuito o fuerza mayor, en tal caso tiene derecho que con cargo al fondo
solidario de cesantía se le complete el porcentaje que establece la ley en el art.25 así
funciona el mecanismo de subsidio de cesantía.
Para tener derecho al fondo se requiere de una antigüedad no inferior a 6 meses de
trabajo.
Ley N°21.227
Establece un mecanismo de preservación del empleo, permite que las partes puedan
celebrar la suspensión del contrato de trabajo y en virtud de este acuerdo de suspensión
lo que se ha querido es evitar que la empresa que no puede seguir operando por la
condiciones del mercado o más bien por la pandemia, despida a los trabajadores, acá
estamos hablando de una situación transitoria porque los fondos de auxilio de cesantía se
terminan, el aporte del 3 % no es significativo por lo que no puede más allá de cierto
periodo responder al pago del beneficio al que tiene derecho el trabajador, entonces hay
un plazo en que esta situación se debe revertir y puesto que la ley tiene previsto que en 5
plazos se debe hacer el pago de subsidio de cesantía ¿Qué pasa si esta situación dura
más? de hecho ya estamos como en el quinto pago, por lo tanto en breve plazos los
recursos no estarán. Por lo tanto, se estaría enviando al congreso un proyecto de ley que
establecería un mecanismo de continuidad por otro periodo para el pago el subsidio y
evitar que las empresas que no pueden empezar a operar deban despedir al personal,
ahora el problema es de donde salen los recursos, el estado deberá inyectar al sistema
estos recursos que harán posible que el seguro siga operando.
segunda parte de la clase.
- se consulta acerca de lo ocurrido con trabajadores de una tienda ripley fue
despedida por necesidades de la empresa pero la razón real era que la despidieron
por manifestarse dada la poca seguridad que daba la tienda respecto al contexto
que había de estallido social donde la tienda trabaja normalmente aun con las
manifestaciones, carabineros y todo eso, el profesor dice que los trabajadores
pueden concurrir a tribunales, indica que la ley exige que el trabajador despedido
 tiene 60 días para recurrir a un tribunal y que fácilmente hubiera ganado el caso, le
hubieran pagado la indemnización pero no la hubieran reincorporado porque no se
consagra aquello en la legislación.
08-09

“LAS CONTINGENCIAS DE ENFERMEDAD QUE TIENE UNA PERSONA” POR LO TANTO “LA
CONTIGENCIA EN LA FALLA EN LA SALUD”

Nosotros vamos a ver primeramente como está regulada en la constitución política esta
contingencia, y va a ser uno de los temas indudablemente que más se va a discutir cuando
entremos en la convención constituyente ¿Como en la nueva constitución se va a
consagrar este derecho? es uno de los D. humanos de carácter social más importantes.

El Art. 19 numero 9 consagra el derecho a la protección de la salud ¿Y en que término?

Señala esta misma disposición que el Estado protege libre e igualitario acceso de
protección, acciones de promoción y de rehabilitación al individuo, estos son los 4
elementos básicos de la protección de la salud.

N°9 inciso 1 El derecho a la protección de la salud. “El Estado protege el libre e

igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de
rehabilitación del individuo.” Las acciones de promoción, es decir, acciones en que se
mejoran las condiciones con el objeto de evitar que la salud pueda experimentar algún
tipo de falencia y tenemos toda la situación de las vacunas, de la provisión de
establecimientos médicos para que oportunamente puedan atender estas patologías, los
mecanismos de recuperación etc.
Continua esta disposición que le corresponderá así mismo (al Estado) las coordinación y
control de las acciones relacionadas con la salud para ello los principales actores son en
primer lugar el Ministerio de Salud, la Subsecretaria de salud y los servicios de salud que
son regionales, la superintendencia de seguridad social, la superintendencia de ISAPRES es
decir, todo el aparataje público que está vinculado con esta función “Coordinación y
control de las acciones relacionadas con la salud” Y se señala enseguida que es deber
preferente del estado garantizar la ejecución de las acciones de salud o sea la atención
misma de salud es obligación del Estado garantizar, sea que se presten a través de
instituciones públicas o privadas en la forma y condiciones que determine la ley, la que
podrá establecer cotizaciones obligatorias, cada persona tendrá el derecho a elegir el
sistema de salud al que desee acogerse sea esta estatal o privado.

Entonces la primera pregunta que surgiría es la siguiente, está claro que en principio el
papel del Estado pero en cuanto a las acciones de salud dice que “las garantiza” y
establece que se pueden hacer estas acciones de salud por instituciones públicas o
privadas ¿El Estado es el que decide de acuerdo con la Constitución si las acciones son
públicas o privadas? O ¿El estado está obligado a autorizar tanto a instituciones públicas
o privadas y quién opta por unas u otras es el usuario? Parecería que la interpretación es
que es el usuario porque así lo dice la parte final del numeral 9, es decir si el derecho a
optar entre un ente público o ente privado es el ciudadano es obvio entonces que el
Estado debe tener disponibles tanto entes públicos como el privados, si no fuera así, el
ciudadano no tendría opción de optar, eso en los términos que están así consagrados en la
constitución de 1980.

Dentro de lo que hasta ahora se ha discutido en torno a la nueva constitución que surgirá
después de la aprobación del plebiscito que tendrá lugar a fines del próximo mes, es este
tema, es decir, si pueden coexistir 2 entes, un ente público (O varios entes públicos) y
entes privados para asegurar el cumplimiento de la función que el Estado le reconoce
como derecho fundamental a los habitantes es decir, el derecho de protección de salud o
bien se volverá un esquema en que es el Estado el que ejerce todas las acciones de
protección a la Salud (Aquí habrá una discusión interesante). Estos son los temas que se
tendrán que discutir en una futura constitución. Esto evidentemente es en relación a lo
que podríamos llamar “la salud pública”. Ahora el hecho de establecer por ejemplo a
quien le corresponde proteger la salud es al Estado, querría decir esto que no tendrían
posibilidad los privados de ofrecer prestaciones de salud ¿Qué piensan ustedes? Profesor:
No hay duda de que según la opinión de la mayoría en encuestas etc., todo indica que la
nueva constitución tendrá que fortalecer el rol del Estado en esta materia, la nueva
constitución va a establecer un mecanismo más activo del Estado en esta materia no un
papel digamos menos activo que el actual, entonces dentro de ese papel más activo es
posible que se consagre que es el Estado debe realizar las acciones de salud ¿Tendría
algún papel una institución privada si es que así lo dijera la constitución? No debería
haber ningún problema, porque que haya más de una opción siempre genera la libertad
de elegir entre una u otra. En cambio, si solo hubiera una estoy limitado  Existe la
libertad de empresa.

Ahora, el tema central, yo diría que superada esa cuestión que estamos de acuerdo que
existe la libertad de empresa, el tema es ¿La cotización obligatoria, podría ir a un ente
privado si el estado tuviera la exclusividad de la salud pública? Es decir ¿Podría el 7% ir a
la Isapre como hoy día o simplemente la cotización obligatoria sirve para el ente
público? Complementaria no habría ningún inconveniente en que el ciudadano pudiera
concurrir a un establecimiento privado pero sin el subsidio del Estado y ahí no habría
ningún problema, como ocurre en otros sistemas de seguridad social, en que hay un
sistema básico común para toda la ciudadanía y ahí van todas las cotizaciones lo que no
impide que pueda tener cotizaciones privadas, es decir, pagar el costo de un seguro de
salud en un establecimiento privado, pero el sistema que se financia con cotizaciones de
los interesados (ciudadanos) solamente pueda converger a un ente público, en esto va a
estar la discusión en torno a como se consagra el derecho a la salud en la constitución.
Todo será interesante en la nueva constitución porque nos estamos abriendo un mundo
nuevo.

Ahora, en esto de un “Mundo nuevo” es importante que no podemos pasar, la nueva

constitución se ha hablado mucho y se discute ¿Si la nueva constitución es o no es una
hoja en blanco? Ahora, este tema surge a raíz de lo que se acordó y lo que hoy día
establece la constitución en sus disposiciones transitorias para hacer posible el plebiscito y
que se habla de una nueva constitución, no se habla de una modificación a la actual, sino
que es una nueva constitución. De ahí que ha surgido el tema de la hoja en blanco pero
significa una nueva constitución que no va a quedar nada de esta o de las anteriores
constituciones que ha tenido el país, este es el tema, ¿Qué significa una hoja en blanco?
¿Significa hacer tabla rasa de todo lo anterior y partir desde cero? ¿O es un texto que
está redactado enteramente de nuevo sin perjuicio de recoger tanto las tradiciones
históricas como las tradicionales del país? ¿Qué piensan cuando escuchan la expresión
“Una hoja en blanco?

Artículo 1 CPR: “Las personas nacen libres en dignidad y derecho” ¿La dejarías o sacarías
para la nueva constitución? ¿Cómo cambiarían ese precepto? ¿Una nueva constitución
no diría casi lo mismo?

Art. 3 CPR ¿El Estado de Chile es un país unitario lo cambiamos? La otra opción es sea un
Estado federal, pero es tradición que el Estado de chile es unitario.

“Chile es una república democrática” yo creo que nadie esté pensando en que nos
transformemos en monarquía. Que esta república sea democrática, creo que nadie va a
decir que no, lo que sí, es que lo puede complementar.

En lo formal, es un texto nuevo, no va a ser una reforma modificatoria porque la

constitución del 80 desaparece, el articulado de la nueva constitución no dirá
(modifíquese el art. 15 por ejemplo), pero no significa que la nueva constitución va a
desaparecer de todas las instituciones y mecanismos que históricamente ha tenido la
democracia chilena a través de su historia como por ejemplo: las elecciones periódicas,
separación de los poderes del Estado, podrá haber algunas modificaciones en la relación
de unos con otros pero no vamos a volver a una situación constitucional prerrevolución
francesa en donde no existía la división de los poderes del Estado.

Sin embargo, esto exige para que la ciudadanía tenga claridad en que significa las cosas,
porque hay mucha gente de posiciones de derecha lo plantea “El peligro de votar
apruebo, porque eso de partir de cero no tendrá nada de la anterior” hay gente que es
partidaria de la constitución de 1980 por ejemplo el 40% creó que está de acuerdo con la
constitución vigente.

Los partidos políticos ya no son cuadros monolíticos, hoy día todo es más blando y la
disciplina de los partidos no es como fue, entonces vemos mucho que hay gente de los
partidos que se sale de la línea de los partidos, esto lo vemos en todo el espectro del país
producto de la incerteza que hay en las cosas.

A propósito del tema constitucional, el jueves ustedes saben que la facultad hemos
iniciado un ciclo de charlas que se llaman “Dilemas constitucionales” en que se han
hablado de todas estas cosas, son 15 convocatorias, el jueves a las 18:00 esta la 4ta
actividad que va a contar con la participación del expresidente Ricardo lagos y se
transmite por SOYANTOFAGASTA y por ZOOM.

Eso es lo que nos dice hoy día en su numeral 9 la constitución política nuestra, la que está
vigente en relación con el tema de la protección de la salud.

Bueno entonces como la constitución señala lo que hemos leído, nos encontramos con 2
sistemas de salud:

1. El sistema público de salud

2. el sistema privado de salud.

Ahora, es tan cierto de que existe una libre elección para incorporarse por ejemplo al
sistema privado, en otras palabras el sistema público no puede excluir a nadie, no ocurre
lo mismo en la práctica con la opción del sistema privado. La constitución dice la libertad
de elección entre el sistema público y en el privado pero en los hechos el sistema privado
discrimina, y hay una discriminación que es absoluta, es con respecto a las personas de
mayor edad, ninguna Isapre acepta hoy día como cotizante nuevo a un trabajador que
tenga más de 80 años de edad, no lo acepta porque las personas de edad son muy caras
porque se enferman más, lo ideal para las ISAPRES es la gente joven porque no se
enferman tanto y pagan lo mismo.

Entonces tenemos que la legislación desarrolla esta norma constitucional y establece 2

sistemas, el sistema público y el sistema privado

¿Quiénes componen el sistema público de salud? Los servicios de salud que existen uno
en cada región del país, encargado de lo que se podría denominar “Las atenciones
médicas respecto de la salud” exámenes, rayos, imágenes, hospitalización, medico,
operaciones etc., todo lo que es médico es responsabilidad de los servicios de salud, y los
servicios de salud en esta materia tienen 2 mecanismos o fórmulas de atención, uno que
es la atención institucional en que el paciente es atendido por los establecimientos que
tiene el servicio de salud, sean los consultorios municipales, o sean los hospitales, esos son
los brazos que tiene el sistema de salud público para atender a los afiliados al sistema
público de salud, y dentro de la atención se distinguen 2 fórmulas:

1. Uno es la atención institucional en que todos esos servicios se proporcionan a

través del servicio de salud.
2. Y otra es la atención que se otorga a través de personas y órganos privados pero
que tienen un convenio con los servicios de salud.

Más adelante veremos cómo opera este sistema no institucional, sino que externo de las
atenciones de salud de los afiliados al sistema público de salud.

La otra vía es la incorporación a una Isapre, la afiliación se produce automática en el

sistema público de salud en el momento que la persona pasa a ser trabajador, es decir,
producto del contrato de trabajo automáticamente surge la afiliación a un sistema de
salud y si nada se dice sobre la materia queda incorporado al sistema de salud público
pero como existe el derecho a la libre elección este trabajador puede optar por el sistema
privado y por lo tanto incorporarse a una Isapre, ¿Cómo se produce la incorporación a la
Isapre? Mediante la suscripción de un contrato de salud, ¿Cómo se financia la salud? Se
financia con una cotización y las cotizaciones son obligatorias, ya sabemos cómo operan
las cotizaciones obligatorias, es un 7% de la remuneración imponible que el empleador
descuenta de la remuneración del trabajador y tiene que enterarla a la institución que
corresponda. Ejemplo: Si el trabajador opta por el sistema público va a Fonasa, si opta por
Isapre, esa cotización la percibe la Isapre. La descuenta el empleador de la remuneración
imponible y la deposita al mes siguiente dentro de los primeros días en la entidad de salud
que corresponda.

Esta cotización es uniforme de un 7% sin embargo puede convenirse entre el cotizante y la

Isapre un descuento mayor, más del 7% de acuerdo al plan de salud, en la medida de que
el plan de salud es mejor, es decir otorga mayores prestaciones, el precio es mayor,
sistema privado, sistema de mercado. El precio depende de lo que cuesta la prestación,
entonces aquí se producen una serie de distorsiones que han llevado a que una de las
instituciones más desprestigiadas del país sean las ISAPRES, en primer lugar hay
discriminaciones evidentes entre el hombre y la mujer, en perjuicio de la mujer, porque la
mujer tiene más necesidades de atención de salud, solo la mujer puede ser madre lo que
significa costos desde el punto de vista de la salud, en relación con un hombre de la misma
edad, el plan de salud de la mujer vale más y por lo tanto, el precio del plan es mayor por
eso cotiza más. La otra discriminación se produce en contra de la familia, el nacimiento de
hijos, si el cotizante tiene familia, el plan tiene un precio, si ese cotizante no tiene familia
es otro precio, mayor el del que tiene familia porque el hijo se va a enfermar o la señora si
es carga de él, en fin, y lo otro la edad, porque el plan de salud va subiendo a medida que
el afiliado envejece y claro una persona de 65, 75 años se enferma más que uno de 30, la
salud se deteriora más que una persona joven, y si es más caro tiene que pagar más.

Los principios de la seguridad social, los que están más lejos de cumplir con estos
principios son las ISAPRES.

Uno de los temas que indudablemente va a ser materia de discusión en la constitución va

a ser este, el de las ISAPRES. Ahora, una de las cosas que sin duda es necesario que se
tenga presente es que la constitución no resuelve problemas específicos porque si así
fuera tendríamos que tener una constitución de 5000 artículos. Entonces este es otro
tema que hay que despejar ante la opinión publica ¿Qué pueden esperar dentro de una
constitución? En circunstancias de que la constitución fija los principios, fija las normas
fundamentales de tal manera que las políticas públicas sean materia de los gobiernos que
elige el país periódicamente, una de las críticas que se le hace a la constitución del 80 es
que hay muchas materias que las han dejado petrificadas sobre la base de exigir un
quorum supra mayoritario para su modificación (2/3, si hay que modificar algo de la
constitución son 2/3 o 2/5 según el tema que se trate). Entonces esto no se adapta a la
agilidad que tiene que tener un gobierno para diseñar y llevar a cabo sus políticas
públicas, tiene que tener un margen de movimiento que le permita incorporar nuevas
cosas sin necesidad de estar modificando la constitución. La constitución debe ser
escueta, señalando los lineamientos generales, pero dejando a los gobiernos que vengan
cuales son las políticas públicas que puedan realizar, y que esas políticas no se opongan a
las normas constitucionales, las normas constitucionales por lo tanto deben ser abiertas,
haciendo posible cual política de izquierda, de derecha, de lo que sea porque de lo
contrario tenemos gobiernos frustrados como ha sido gran parte de lo que ha ocurrido
con los gobiernos de la concertación. Sabemos que hay juicios dispares para analizar el
éxito o fracaso de los gobiernos de la concertación, si bien objetivamente las cifras son
positivas, es decir, en materia de ingresos, está claro que se redujo la pobreza del 40% al
10% en un plazo relativamente breve sin embargo, muchos echan de menos otras
reformas que se podrían haber hecho como el tema de las ISAPRES, sin embargo, uno de
los temas que no hizo posible avanzar fue precisamente que hay materias que están
reguladas en la constitución de tal manera que sea muy difícil cambiarlas, el quorum de
los 2/3 es muy alto, es muy difícil cambiarla. No podemos caer esta generación en el
mismo vicio, dejar las cosas clavadas en la constitución según a nosotros nos parezca lo
correcto ¿Y qué pensará la generación posterior a la nuestra? Tenemos el derecho de
resolver los problemas no solo de esta generación sino que también de las siguientes, si es
que quieren otro modelo, y que queden igual como hemos estado nosotros frente a la
dictadura que dejaron un modelo cableteado´ ¿Vamos a hacer lo mismo con las
generaciones que vienen?
Las cosas que nosotros dejemos deben ser tan amplias que hagan posible un gobierno de
derecho, de izquierda o de centro, y que ese gobierno no tenga una constitución como un
límite o baya para poder desarrollar sus propios proyectos.

SEGUNDA PARTE

Nos vamos a dedicar en esta parte a hacer un examen de la prueba, es decir cómo debería
haberse respondido cada una de las preguntas que aquí se hicieron.

1. Aquí había que decir en primer lugar cuando hay una y otra, en segundo lugar la
diferencia en tanto el accidente tiene lugar en un momento determinado la
enfermedad profesional se genera a través del tiempo (mucho tiempo) en que se
está realizando en una determinada faena que tiene la posibilidad de contaminar
por algo al trabajador de lo cual por algo produce una enfermedad. Y la tercera
cosa que había que decir en la materia es que en el accidente del trabajo en
general todo accidente, no hay exclusiones) es indemnizable, es atendida por los
servicios respectivos en cambio tratándose de la enfermedad profesional cada
enfermedad está contenida en el reglamento que existe para ello, de tal manera
que si no está en el reglamento no es enfermedad profesional excepto que sí se
prueba que la enfermedad se generó por realizar una determinada función y que
esa función fuera la determinante para que se produjera esa enfermedad.
2. Las prestaciones médicas y las prestaciones económicas ¿Hay lugar a esas
prestaciones si el accidente del trabajador? La respuesta es sí porque solo se
excluye cuando el accidente es producto de la intención del trabajador, y la
intención del trabajador es una conducta dolosa. El trabajador que se invalida o
lesiona voluntariamente pero si hay culpa no se excluye porque no está en la ley
así consagrada, siempre hay responsabilidad del seguro incluso del accidente
culpable del trabajador
3. Sí, sobre todo por el efecto que tiene la cotización adicional que es variable, es
mayor hasta el 3.4 % es mayor en tanto sea mayor el peligro que genera la faena.
4. Ya vimos que tratándose de los pagos que haga el seguro no tiene mayor
importancia, lo único que importa es que no sea el accidente intencional del
trabajador. Cuando hablamos de las indemnizaciones hablamos del artículo 69 de
la ley de accidentes del trabajo, lo que habla la ley de otras indemnizaciones en
que hace responsable al empleador si hay culpa o dolo de su parte. En la
responsabilidad del empleador y la posible responsabilidad del trabajador. Si
concurre culpa del empleador es responsable de las otras indemnizaciones al
margen de las indemnizaciones que corresponden en virtud del seguro. Lo que ha
resuelto el código civil es una disminución de la indemnización considerando que
la exposición imprudente es una reducción de la indemnización.
En la AFP que genera validez pero no en razón del trabajo, fuera de accidentes del trabajo.
No responde accidentes del trabajo pero la AFP.

7.Son dos situaciones en que se puede adelantar

8. Derecho de propiedad corte de apelaciones y agregó que aun cuando se estimaré y

él no retiró de los fondos fuera legal. No obstante ello como era un recurso de
protección también podía acogerse aun cuando la acción u omisión fuera legal
cuando era arbitraria y en este caso era arbitraria.
9. Porque dijo que la norma era legal de acuerdo con lo que establece el tribunal
constitucional o sea ya no había duda en que primero es efectivo que el trabajador
tiene la propiedad de los fondos pero es una propiedad que esta privada por la
propia ley con un objeto único y que no podría entenderse que es arbitrario
cuando la AFP que es la recurrida, entonces la corte suprema dice que no puede
ser arbitrario que la AFP niegue el retiro anticipado de los fondos porque según la
ley solo permite usar los fondos para efectos de financiar la pensión. No era ilegal,
ni arbitraria la conducta de la AFP
10. Sí, y por lo tanto la corte suprema genera una incerteza frente al tema porque dice
que sí la razón de la solicitud de retiro fuera una situación urgente podría pensarse
en que correspondería autorizar el retiro, o sea no es absoluto lo que dice la corte
de apelaciones en cuanto a lo que se pueda retirar, no da el ejemplo pero se puede
extraer ejemplo: Una persona tiene un cáncer y si no se opera se puede, de
acuerdo con la corte suprema se podría autorizar él retiró, los argumentos que da
no son absolutos, sino dependiendo de cuál es la necesidad que se acredite que
tiene que resolver el interesado con esos recursos. Dependiendo de la causal de
extrema necesidad que acredite el interesado para poder retirar anticipadamente
los fondos.
11. En el retiro programado los fondos no salen de la AFP por lo tanto mientras está
percibiendo sus pensiones los fondos restantes que están en la AFP siguen
generando rentabilidad y por lo tanto como no se hace cargo la AFP de la
contingencia de muerte anticipada los flujos o el monto de las pensiones es mayor
en relación con la renta vitalicia. En la renta vitalicia los fondos salen de la AFP y
quedan en los seguros respectivos y se pagan las pensiones hasta el final, en tanto
las propias como las pensiones de sobrevivencia. Aquí no hay una plata que se
termine o quede en eso consiste el seguro. Si muere joven el afiliado gana plata la
compañía, si el afiliado vive más de lo que se presupuesta pierde plata la compañía
de seguros y la otra ventaja de la AFP respecto al retiro programado es que si
sobra plata en el retiro programado esa plata forma parte de la herencia del
 afiliado en cambio nunca va a sobrar plata en la renta de vitalicia porque todo se
consume en la renta vitalicia

10-09

Este es un tema como ustedes entenderán extraordinariamente relevante y se trata de

una contingencia de lo cual nuestra legislación viene estableciendo normas a lo menos
desde principios del siglo pasado y esta como veíamos en la clase anterior, el derecho a las
prestaciones de salud contemplados en la actual constitución y que seguramente va a ser
uno de los temas más debatidos cuando estemos en la convención constituyente
elaborando la nueva constitución, la constitución de 2022, por ahora entonces tenemos
que saber qué es lo que hoy día tenemos, y si bien veíamos en la clase anterior que las
normas constitucionales desde luego establece el derecho a las prestaciones de salud, he
escuchado algunos comentarios en el sentido de que lo que habría que colocar en la
constitución no es el derecho a la prestación de salud como es lo que dice el artículo 19
número 9 de la CPR sino que derechamente habría que decir el derecho a salud, lo cierto
es que es más bien semántica y en estricto rigor lo que puede hacerse en relación a la
salud es establecer mecanismos de protección de la salud y no el derecho a la salud misma
¿Por qué quién puede garantizar que tú nunca te enfermes? ¿Qué nunca tengas una
patología? Eso no lo puede garantizar nadie, hay una serie de patologías que se generan
por causas que todavía no conocemos ¿Por qué se genera el cáncer? Hay muchas teorías,
pero la gente se sigue enfermando de cáncer y se sigue muriendo de cáncer, y
naturalmente ninguna constitución le puede exigir a una autoridad (Cualquiera que sea la
autoridad, cualquiera que sea la constitución) que evite que eso ocurra, por mucho que se
hable y lo dice la actual constitución de la prevención, hay medidas de prevención
indudablemente medidas generales de higiene son de prevención para evitar que ocurran
patologías, pero nadie podría erradicar una patología porque eso es imposible, imagínese
que por ley nosotros prohibimos que el país tenga un contagio similar al virus actual, no se
puede prohibir por ley una enfermedad, lo que sí es exigible al Estado es que procure la
protección de la salud de tal manera que primero que existan medidas preventivas
genéricas como son todas las medidas de higiene, higiene en los lugares de trabajo,
higiene en las viviendas, higiene en las ciudades etc. Y enseguida afrontar las patologías,
hospitales, médicos etc.

De tal manera entonces que no tiene mucho sentido que nosotros cambiemos la
enunciación que contiene la constitución de “Protección a la salud” lo que hoy día se dice
protección a la salud, y que se cambiará por “El derecho a la salud” no tiene sentido
porque sería pedirle a la autoridad que este en el momento futuro algo imposible y como
sabemos en derecho a lo imposible nadie está obligado.
Entonces en el cuadro de nuestra situación de PRESTACIÓN DE LAS ACCIONES DE SALUD

Nos encontramos con que en la constitución se consagra la responsabilidad del Estado en

cuanto a la promoción como ya lo vimos, protección y recuperación de la salud. Y el deber
del Estado es garantizar estas acciones, garantizar las acciones de promoción, de
protección y recuperación de la salud.

Y estas prestaciones pueden otorgarse a través de entidades públicas o privadas. Otro

punto que va a ser materia de discusión entre los constituyentes es si innovaremos en
esta materia o no porque hay muchas personas que aboga por una salud pública, en el
sentido de que la salud publica sea ejecutada directamente por el Estado, tendremos
oportunidad de verlo un poco más adelante las discusiones que se generan en torno a
esta materia pero por ahora tenemos que el Estado determina un conjunto de patologías
que son atendidas a través de este mecanismo y son atendidas como ya lo veíamos tanto
por entidades del sector público como del sector privado, lo que si tenemos que adelantar
es que en este punto se consagra en la constitución que el usuario (El paciente) tiene la
opción de afiliarse a la entidad pública o una entidad privada que son las ISAPRES, todo
esto hablando fuera de la situación que fue lo primero que vimos en este curso que fue el
tema de los accidentes del trabajo que tiene una regulación especial y entonces ahora
estamos hablando de la enfermedad común, no de la enfermedad profesional, no de la
enfermedad de accidente del trabajo. Del accidente común o de la enfermedad común,
existe entonces aquí la alternativa de que el afiliado opte por hacerlo en la entidad
pública, si nada dice cuando se inicia en la prestación de sus servicios queda
automáticamente afiliado a la entidad estatal de prestación de los servicios de salud pero
puede en cualquier momento optar por afiliarse a una Isapre para lo cual entonces tiene
que suscribir con la Isapre un contrato de salud, después de 1 año, puede cambiarse,
puede cambiarse tanto de Isapre como puede cambiarse hacia el sistema público. Lo que
observa la historia de los últimos años en cuanto a la actitud del afiliado al optar entre uno
u otro sistema es que observamos la tendencia de que en la medida que el afiliado
aumente en edad, cada vez que el afiliado se hace más viejo existe la tendencia de
traspasarse hacia el sistema público ¿Cuál es la razón? De que el sistema privado, como es
un sistema de entidades que persiguen fines lucrativos, las ISAPRES no son instituciones
de beneficencia, son instituciones privadas que persiguen fines lucrativos. El valor del plan
de salud va encareciendo a medida que aumente la edad por el hecho de que una
persona, un trabajador en la medida que es más anciano sus patologías de enfermarse
aumentan entonces mirado desde el punto de vista económico va siendo cada día más
caro y por lo tanto lo que hace la ISAPRE dentro de las facultades que tienes es un
encarecimiento del plan, los planes en general duran 1 año y al término del año la ISAPRE
puede reajustar el plan de salud, esto lo vamos a ver más en detalle porque hay bastante
jurisprudencia entorno a la materia que regula precisamente este derecho que tiene la
Isapre de reajustar el plan (Son 5000, 10000 una cantidad impresionante de sentencias de
los tribunales superiores de justicia a través de recurso de protección en que han
condenado a las ISAPRES a conservar los planes cuando estos planes han sido reajustados
por las razones que veremos con más calma en lo sucesivo) pero por ahora lo que
tenemos que tener claro es que existen 2 entes que ejecutan las acciones de salud de
acuerdo con la norma constitucional que ya analizamos la clase pasada que está contenida
en el numeral 9 del artículo 19 de la Constitución Política.

LICENCIAS MÉDICAS

¿Frente a una enfermedad o accidente (no laboral) como se accede a las acciones de
salud? La puerta de entrada a las acciones de salud es la licencia médica, es un
documento formal que acredita la correspondiente patología y que emite un profesional
facultado para ello de acuerdo con la legislación aplicable ese profesional es un médico
cirujano o un cirujano dentista o un profesional obstetra (matrona o matrón) son los
únicos facultativos que están autorizados por ley para extender licencias médicas y con la
licencia médica nos encontramos con una cosa que todos conocemos, si bien hay normas
que establecen requisitos para la extensión de las licencias médicas y sanciones cuando
las licencias médicas no tienen un fundamento de acuerdo con lo establecido en las
normas legales y reglamentarias pertinentes, se comete una infracción y esta infracción
pueden incluso constituir delitos especialmente en el caso de los facultativos que
extienden licencias médicas sin fundamento médico o bien invocando un fundamento
médico que no tiene correspondencia con la realidad. Estas SANCIONES pueden incluso
ser sanciones penales pero ¿Qué ocurre en la práctica? Efectivamente hay acciones
penales pero en los hechos solamente se recurre a la vía penal cuando es ya es ostensible
el uso abusivo de este mecanismo, es decir si las licencias médicas que otorga un
facultativo son tales en número que sobrepasan toda racionalidad y es así entonces como
han sido formalizados médicos pero que se les extienden 1000 licencias médicas al mes, lo
que significa no sé cuántas licencias médicas extiende, lo que evidentemente no tiene
justificación y se aplican las sanciones correspondientes, pero tener que llegar a mil
licencias médicas al mes para que se tomen las medidas administrativas y penales
sancionatorias de los facultativos que incurren en ella naturalmente que deja en el camino
cientos y miles de situaciones que se extienden licencias médicas sin fundamento, sin
sanción, entonces llegamos a una de las cosas en que todo el mundo sabe que se está
cometiendo una conducta ilícita tanto de parte de quien emite una licencia, como de
quien la solicita, sin embargo como son tan escasos las situaciones en que se recurre a los
instrumentos represivos de esas conductas se hacen habituales. Tan habituales que yo me
recuerdo un caso hace un tiempo en que un presidente de la Corte Suprema, el máximo
tribunal de justicia del país, en quién descansa la función eminentemente conservadora
del derecho, es decir, que el derecho se aplique, aconsejar a otro colega ministro, que por
ciertas circunstancias que no hacían agradable estar trabajando en sala con ese ministro
aconsejaban y públicamente porque no toma una licencia médica, es decir, si el
presidente de la corte suprema de justicia dice “Mire para resolver este problema, porque
no trabajamos bien porque no toma una licencia médica y nos deja tranquilos” entonces
la utilización de la licencia médica para cualquier fin es constitutiva de infracción y como
les digo para el facultativo que la otorga es incluso una situación que puede generarle
responsabilidad de tipo penal, no existe por lo tanto en la conciencia colectiva de que el
uso indebido de licencias médicas es una infracción que puede ser delito no existe eso,
por eso es que muy livianamente se recurre a las licencias médicas y todo el mundo sabe
que se están recurriendo a las licencias médicas indebidamente, las cosas pasan y siguen
pasando.

Desde luego si uno ve la legislación, la legislación es bastante seria en esta materia porque
incluso se establece el mecanismo de fiscalización, es decir, los entes que otorgan las
licencias médicas están facultados para investigar el uso efectivo de la licencia médica

¿Cuáles son los efectos que producen las licencias médicas?

1. Constituye una causal justificada de inasistencia al trabajo ya sea parcialmente si la

licencia es otorgada por medio día o por medios días según la necesidad de reposo
que necesite el paciente o por días enteros, esto depende de las necesidades del
paciente. Normalmente las licencias médicas se otorgan por días enteros. Entonces
las entidades que otorgan licencias médicas que son el COMPIN y las ISAPRES
tienen la facultad de investigar, inspeccionar si efectivamente el paciente está
haciendo uso o no de los reposos correspondientes, entonces si el reposo es el
domicilio se presentan en el domicilio y por lo tanto, si esa persona no está en el
fin de la licencia que es el reposo ya que es por eso que se le dice “No vaya al
trabajo, quédese en su casa y reposo” sí no cumple con ese destino que es hacer
posible el reposo la licencia puede ser revocada e incluso el afectado puede recibir
algún tipo de sanción de tipo administrativo.

Entonces decíamos las entidades que otorgan licencias médicas que son
fundamentalmente 2, en el sector público es decir quienes están afiliados al sistema
público de salud, servicios de salud para las atenciones médicas propiamente tal, FONASA
para las atenciones de carácter económico. La licencia es otorgada por el COMPIN, por la
UNIDAD DE LICENCIAS MEDICAS DEL COMPIN que es un ente público, este órgano otorga
las licencias y tratándose del sistema privado las licencias las otorgan las correspondientes
ISAPRES. Los entes que otorgan las licencias médicas están facultados para hacer una
evaluación si se justifica o no se justifica una licencia medica

¿Qué es lo que tiene que contener la licencia médica?

Ya hemos dicho como punto de partida que las licencias médicas la otorga un facultativo
habilitado (Médico cirujano, cirujano dentista o matrona)

¿Qué tiene que indicar en la licencia médica el facultativo que la otorga?

a. La patología, está enfermo de “tal cosa”.

b. Los días de reposo que tiene para recuperarse

El ente que otorga la licencia, el interesado hace llegar el formulario de la licencia ya

completado por el facultativo que la otorga al empleador, y el empleador tiene un plazo
de 2 o 3 días según se trate del sector público o sector privado para hacerla llegar al
órgano que en definitiva es el que otorga la licencia y naturalmente este ente (Sea el ente
privado o el ente público) Puede estar conforme con el diagnóstico del médico que emitió
la licencia y decir “Esta licencia es por 8 días y el tipo de enfermedad de acuerdo con los
antecedentes amerita que el reposo sea de 8 días” pero puede decir lo contrario y
normalmente cuando dice lo contrario es porque entiende que se requieren menos días
para esa patología, entonces ahí surge un problema entre el interesado y la entidad que
ha rechazado u objetado o modificado la licencia médica.

Existe en esta materia un MECANISMO DE RECLAMACIÓN, hay una derecho de reclamar

ante una autoridad superior que es en definitiva quién resuelve y determina cual es la
verdad.

En esta materia nosotros nos encontramos con otro ente pública que es LA
SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL, en último término entonces si existe una
discrepancia en esta materia es la superintendencia de seguridad social el ente que tiene
que resolver. Esta entonces es efecto de la licencia médica, el reposo.

2. Pero tiene también otro efecto la licencia médica que es el SUBSIDIO, el reposo es
la parte medica propiamente tal. El subsidio es la compensación económica que
recibe el trabajador en razón de la pérdida del salario, de la perdida de la
remuneración porque en relación a la ausencia al trabajo pro licencia médica el
empleador no paga remuneración porque no está recibiendo la prestación a que se
obligó y en base a ello se genera este mecanismo de seguridad social en que el
ente asegurador paga la licencia médica y el monto de la licencia médica está
vinculado con la remuneración imponible que tiene el trabajador en actividad, de
eso depende entonces el monto de la licencia médica, hay una relación entre lo
 que el trabajador ha ganado en actividad y lo que deja de ganar producto del
reposo, eso es lo que se reembolsa en razón de las licencias médicas.

¿Con qué recursos los entes administradoras de la salud pagan las licencias médicas?
Resultan en el caso del sistema privado con el 7% de cotización de salud que tiene que
pagar todo trabajador y que se le descuenta de la remuneración por el correspondiente
empleador, empleador que es el que tiene que hacer llegar estos recursos a la entidad
respectiva. Y lo mismo ocurre en el sector público se paga con el 7% que los trabajadores
del sector privado tienen que pagar por este concepto, en los mismos términos, es decir,
el ente estatal descuenta el 7% y lo entera en la correspondiente FONASA.

En el caso del sector público además hay un aporte estatal que no está establecido, sino
que va a resultar de las veces que sea necesario recurrir a la parte estatal para enterar el
subsidio del trabajador y esta situación uno puede preguntarse ¿En razón de qué? ¿Por
qué en el sector privado se paga con el 7% de salud y en el sector público también se
paga con el 7% pero puede faltar? Y ahí entonces el Estado apuntala a FONASA para que
se pague el subsidio que corresponde en todo caso. Esto se debe a la siguiente razón: En
el sector público “FONASA” existen varios niveles, nivel 1, nivel 2, nivel 3 etc., y esos
niveles determinan cual es el porcentaje de ayuda que presta y resulta que dentro de esos
5 niveles hay 2 niveles que no cotizan que son aquellos que no tienen ingresos y aquellos
que tienen ingresos bajos, en que no tienen cotización de salud, y por lo tanto como ellos
también son asignatarios de subsidios respectivos, si no los atiende el Estado no tienen
por donde sacarse por parte de la entidad los recursos suficientes para hacer el
correspondiente pago.

SEGUNDA PARTE INTERACTIVA preguntas de compañeros

¿Cuántas veces se puede extender la licencia? No hay plazo, las veces que sea necesario,
lo que sucede es que se establece un máximo de tiempo que cubran las licencias,
entonces ese plazo es de 52 semanas que se pueden renovar siempre que existan
antecedentes que hagan suponer la posibilidad de que el enfermo se recupere de lo
contrario ya no hay más licencia y lo que cabría es que el enfermo se declaré “En salud no
recuperable” y por lo tanto lo que ahí procedería es activar los mecanismos de las
invalideces sea tanto en el sistema de enfermedad común o sea tanto en el caso de
accidentes del trabajo, no existe el número de licencia si no el tiempo total de la licencia
que es de 52 semanas.

Profesor usted menciono que cuando un trabajador se afilia al sistema público o privado
de ISAPRES al momento que este tiene un trabajo opta por afiliarse al sistema de ISAPRE
usted dijo que tiene un plazo de 1 año para cambiarse ¿Qué pasaría en el caso de un
trabajador que optó por un sistema de Isapre y a los 2 meses queda sin trabajo se
mantiene en la ISAPRE o se debe cambiar? Si se queda sin trabajo deja de cotizar pero
sigue afiliado al sistema al que esta, de tal manera que se supone que queda sin trabajo
por un tiempo, por tanto en el momento que vuelva de nuevo a trabajar empieza a
cotizar, no queda desafiliado por el hecho de haber dejado de cotizar, incluso hay un
tiempo en que tiene derechos a los mismo beneficios que el activo en materia de salud, es
decir, no termina la afiliación al sistema público o al sistema de ISAPRES por el hecho de
perder el trabajo porque se entiende que es una perdida temporal y que al mes, dos, tres
o cuatro meses nuevamente entrara a trabajar a alguna parte y por lo tanto ahí continua
en el régimen respectivo.

Un comentario sobre el derecho a la protección de la salud establecido en la constitución

de lo que se habló en un principio de la clase, en sí el artículo 20 de la CPR establece un
catálogo para interponer un recurso de protección en caso si se presenta alguna
vulneración a los derechos del artículo 19, pero resulta que no ha todas, pero cuando se
habla del derecho de protección de la salud el recurso de protección solamente se puede
accionar en aquellas situaciones que se vulnera el artículo 19 número 9 inciso final que
tiene que ver precisamente el derecho a elegir entre el sistema público o privado, en ese
sentido cuando se habla de proteger a la salud solamente se está protegiendo
actualmente la libertad que tienen las personas de escoger en salud privada o público,
actualmente eso se garantiza pero como salud propiamente tal ahí está el eje de la
problemática porque no hay como garantizarse en ese sentido  Respuesta profesor: El
artículo 20 de la CPR que consagra el recurso de protección lo hace en relación a ciertas
garantías, no todas las garantizas contempladas en el artículo 19 están garantizados por el
recurso de protección pero toda norma legal siempre está protegida por algún mecanismo
del sistema procesal legal, en otras palabras no significa de que aquellas garantías que no
tienen el recurso de protección disponible sin embargo tienen el resto de la legislación y
por lo tanto entonces pueden ser objeto de acciones normales, de las acciones ordinarias,
entonces el recurso de protección ¿Cuál es la garantía? Es la rapidez, pero no significa que
los demás derechos que se tengan no exista el modo de hacerlo efectivo, porque en el
momento en que un derecho no puede hacerse efectivo jurídicamente no es un derecho
porque la características de la norma jurídica denominada “Derecho” es que entrega
acción para hacerlo efectivo, el incumplimiento de un deber que establece la norma que
consagra un derecho es coercible es decir es obligatoria y por lo tanto siempre hay un
tribunal que está en condiciones de hacer efectivo un derecho ejemplo: Arrendatario
¿Tiene derechos el arrendatario si el arrendador abusa del contrato? Sí, no está en la
constitución ya que en ella se establecen los derechos que tienen garantías
constitucionales que se pueden hacer efectivos por la acción constitucional que es la
acción de protección, pero eso no significa que este arrendador que es abuso por el
empleador no tenga derechos como arrendador a través de la vía ordinaria. Entonces
¿Cómo es posible que existan recursos de protección en contra de una ISAPRE porque
alzó indebidamente el plan? Hay miles de recursos de protección que se han interpuesto
contra ISAPRES y se han ganado del cual han condenado a las ISAPRES a volver a los
términos originales del contrato entonces ustedes me pueden preguntar ¿Pero si el
derecho a la salud no está garantizado en el artículo 20 de la CPR? Ahí está el mecanismo
de interpretación ¿Cuál es el derecho que denuncian los afectados del cual ha sido
privado, alterado, invadido? El derecho de propiedad ¿Cómo? Porque como les decía se
accede al sistema privado de salud en virtud de un contrato, un contrato de salud,
entonces lo que aparece violado no es el derecho a la salud, sino que el derecho a
respetar un contrato ¿Por qué? Porque civilmente todo contrato genera obligaciones para
las partes y los derechos que tiene cada parte en relación al contrato, el derecho, esa cosa
inmaterial también es sujeto de propiedad porque cuando nosotros vemos el derecho de
propiedad en la constitución nos dice que el objeto del derecho son los bienes materiales
e inmateriales ¿Cuáles son los bienes inmateriales? Los derechos, entonces el usuario
tiene el derecho a que le respeten el plan que firmo y que no se lo suban, ese es el
derecho ¿En calidad de qué? De propietario de ese derecho y por esa vía es que las cortes
acogen los recursos de protección porque el derecho violado de la persona afectada es el
derecho de propiedad. Pero además como si eso fuera poco y no fuera suficiente para que
los tribunales hagan efectiva las acciones que emanan de una acción de protección hablan
de la vida porque sí la protección de la vida está dentro de aquellas violaciones cuando
ocurren que están amparadas por el recurso de protección porque el número 1 está
dentro de los derechos que están garantizados. Entonces por esa vía por eso que es
importante el conocimiento profundo de las instituciones entonces ¿Cómo? Es un mérito
de los abogados de buscarle la quinta pata al gato ¿Cómo si yo estoy afectado en mi
derecho de la salud pero no tengo la acción? Pero resulta que yo tengo el derecho de
propiedad de aquello que emana de mi contrato de salud.

Vamos a ver las sentencias que se han dictado sobre la materia y los fundamentos que los
tribunales han elaborado para justificar lo que en definitiva resuelven que es dejar sin
efecto las alzas de los planes de salud.

22-09
El primer punto es un tema de la prueba al parecer quedó para el 26 de Septiembre a las
10:00 de la mañana.
Entonces nosotros continuamos de terminar 2 temas, terminar lo que estamos viendo que
es la “Contingencia de salud” y también “La contingencia de cesantía” con eso estarías
terminando.
Ya de salud hemos empezado, ya hemos visto las normas constitucionales sobre la
materia en que se asegura el derecho a la salud y su ejercicio en el sentido del
otorgamiento de los beneficios propios del sistema, tanto con instituciones públicas como
privadas. Y sabemos que dentro de las instituciones privadas están las ISAPRES, dentro de
las instituciones públicas están los servicios de salud y Fonasa. Eso ya lo sabemos
entonces.
Ahora bien, básicamente estos sistemas las contingencias que afrontan son
fundamentalmente 2: Que es lo mismo que nosotros vimos tratándose de los accidentes
del trabajo, las llamadas prestaciones propiamente médicas y las prestaciones
económicas, entonces vamos viendo cómo operan.
1. Las contingencias de salud es el tema de la enfermedad, entonces esto dice
relación con la prevención, con el restablecimiento, con la recuperación, con la
rehabilitación, operaciones etc., todo lo que esté vinculado con la salud por una
parte.
2. Y la otra situación que es que nosotros podemos denominar “El aporte económico
al enfermo” que son los subsidios, puesto que como una persona enferma
habitualmente va a requerir cierto tratamiento, reposo, lo que significa
impedimento de los servicios, impedimento para trabajar, como no hay
concurrencia al trabajo no existe remuneración y entonces este aspecto el ingreso
para subsistir que reemplace a la remuneración es la prestación que otorgan los
entes administradoras del respectivo sistema, estamos hablando por lo tanto de
las ISAPRES en un caso y de FONASA en otro caso. Sistema privado de salud,
sistema público de salud.
¿Cómo funciona el mecanismo de financiamiento de estas prestaciones económicas?
Funciona sobre la base de las cotizaciones, todos los trabajadores sean dependientes o
independientes tienen que cotizar mensualmente su cuota correspondiente a los
descuentos por salud, que en el caso de los trabajadores dependientes la responsabilidad
de recaudarlos y de enterarlos en las entidades correspondientes es el empleador. Ese es
el sistema de financiamiento.
PRESTACIONES DE CARÁCTER MEDICO
Ahora bien, refiriéndonos a las prestaciones de carácter médico.
La pregunta que podemos hacernos es si ¿Existe en chile un sistema Universal de Salud?
y lo cierto es que no hay una normativa jurídica explicita que en su conjunto consagre un
sistema garantizado de salud universal, o sea a toda la población, pero si nosotros vamos
viendo las situaciones particulares entonces nos encontramos que si bien no existe un
sistema generalizado, universal de atención de salud, uniendo segmentos nos
encontramos con una situación bastante diríamos completa en ese ámbito, desde luego
en este aspecto nosotros tenemos que excluir a las ISAPRES porque la isapres son sistemas
privados de salud y por lo tanto atienden a sus afiliados conforme a la cotización que los
afiliados hacen, ya vamos a ver más particularmente el financiamiento de las ISAPRES.
Y en el SISTEMA DE SALUD PÚBLICO también operan bajo el mecanismo de la cotización,
sin embargo en el sistema público de salud existe la atención gratuita para aquellas
personas de menos recursos:
1. En primer lugar los que no tienen recursos.
2. En segundo lugar los que tienen bajo ingreso, entendiendo por “Bajo ingreso”
inferior al sueldo mínimo porque respecto de este segmento de la población existe
al gratuidad universal. Cuando hablo de “Gratuidad universal” me estoy refiriendo
al universo de personas que en ese rango tienen una atención de salud (En ese
rango).
Pero la otra pregunta que nosotros debemos hacernos es ¿La salud está ya no respecto
del universo de personas, si no que al universo de contingencias? es decir ¿Qué aspectos
que generan deterioro en la salud son atendidos por los sistemas de salud chilenos?
A. EN EL CASO DE LAS ISAPRES la situación es muy clara “Lo que este consagrado en el
contrato de salud” porque ya esto lo paso rápidamente porque hemos hablado del
tema es que en el caso de las isapres se ingresa, se afilia a una isapre en virtud de
un contrato, la regla general es que en el caso de los trabajadores dependientes la
regla general es que se incorporen al sistema público de salud pero tienen la
libertad de trasladarse al sistema de isapres, como también conservan la libertad de
volver al sistema público de salud (Todas esas situaciones se dan) pero en el
sistema de isapres como es un sistema privado, y es un sistema autorizadamente
lucrativo los beneficios que se otorguen están vinculados con el precio del plan que
hayan contratado, en el sistema de isapres se ingresa en virtud de un contrato que
contiene una serie de documentos (Son como 5 o 6 papeles que hay que firmar
para incorporarse a una isapre) en que obviamente la identificación del afiliado, las
cargas familiares que incorpore al sistema o bien otras personas, si bien no son
legalmente cargas de familia puede el interesado incorporarla al sistema de
protección de la salud, todo depende del precio; este es un sistema 100% privado, y
los privados actúan 100% con fines lucrativos eso hay que tenerlo claro, no tienen
otra obligación, es un negocio, de tal manera que el precio del plan, el precio
mínimo del plan es equivalente a la cotización del 7% (Eso es lo mínimo), y en
cuanto a los beneficios mínimos que la isapre puede otorgar en base a este plan del
7% de salud son los mismos que tiene FONASA para el caso de los afiliados al
sistema Fonasa, es decir no puede tener beneficios inferiores a los contemplados
en Fonasa, de ahí para arriba, y por eso entonces es que los precios de los planes
son distintos de ahí para arriba, si hay más beneficios que quiere incorporar no hay
ningún problema pero el precio es tal “x”. Está situación es lo que ha llevado a una
 serie de situaciones que se han judicializado como es el ALZA EN LOS PLANES DE
SALUD, no lo pactado en el respectivo contrato, lo que sucede es que el contrato
que tiene digamos una duración de un año en cuanto a su contenido, el contrato de
salud es indefinido pero es revisable cada año, y en esa revisión de cada año las
isapres están facultadas por la ley para reajustar los respectivos planes, lo que ha
ocurrido es que no han sido suficientemente claras las normas en cuya virtud se
pueden actualizar los planes, o mejor dicho las normas son claras en el sentido de
que la ley de isapres permite el reajuste, lo que NO es claro es en base a qué puede
reajustar, no hay una medida, no hay una tabla, no hay un mecanismo, de tal
manera que las ISAPRES en ese sentido han actuado arbitrariamente, esto ha traído
conflictos y en esta materia los tribunales han sido fundamentales, y cuando hablo
de los tribunales me estoy refiriendo a las CORTES DE APELACIONES y a la CORTE
SUPREMA porque los afectados con estas alzas sin medida que han aplicado
muchas isapres han recurrido de protección. Nosotros en la próxima clase vamos a
analizar por lo menos algunas sentencias porque todas son muy parecidas en base a
las cuales los tribunales han dejado sin efecto el alza de las isapres, la cantidad de
recursos de protección que se han fallado en favor de los afiliados es impresionante
(No recuerdo en este momento pero son 10.000 algo así una cantidad
impresionante).
¿Cuáles son los fundamentos que han tenido los tribunales para dejar sin efecto algo
que está consagrado en la ley y en los respectivos contratos? Es interesante entonces ver
cuáles han sido los argumentos en virtud de los cuales hoy día presentar una demanda en
contra de las isapres por un alza indebida de los planes es chutear´ al arco y abrazarse.
Bien, pero vamos a ver esto sobre la base de la jurisprudencia que se ha generado a nivel
jurisprudencial en la próxima clase.
Una de las cosas que tienen que contener los contratos de salud además de la
individualización, las cargas y todo lo que hemos visto es una descripción de las
enfermedades preexistentes, si nosotros miramos el tema desde el punto de vista
económico que es como lo hacen la isapres, no es lo mismo una persona de muy buena
salud que una persona que tiene determinadas patologías, ejemplo: El afiliado es
diabético, es una enfermedad crónica y que generalmente va asociada en el futuro a
ciertos males, a ciertas deficiencias de salud que requieren atención, entonces para el que
lleva los números en la isapres es evidente que esa persona le sale más caro que una
persona que no tiene esas patologías, y por lo tanto el precio es diferente y aquí entonces
nos encontramos con las primeras dificultades que se generan en esta materia ¿Qué pasa
cuando no se declara una enfermedad que se tiene? No es fácil poder determinar si esa
omisión ha sido o no ha sido involuntaria, si ha sido involuntaria entonces no tiene
consecuencias pero si ha sido voluntaria si el afiliado sabe que es diabético o sabe que es
hipertenso y NO lo declara eso tiene una sanción que es que durante un periodo esa
patología no va a ser atendida.
La isapre entonces puede tener 18 meses en que no atiende esa patología por el hecho de
que no fue declarada ¿Qué pasa si la declaro? Tiene que ser atendida pero si la declaró la
isapre en conocimiento de esa patología tiene un precio el plan mayor que si no la tuviera.
Si se trata de una patología declarada puede la isapre no atenderla dentro de los primeros
18 meses pero si NO está declarada puede tener 5 años sin atender esa patología  Esa
es la diferencia entre declarar y no declarar la patología.
Hay algunas situaciones que la ley le permite a las isapres excluirlas y que aparecen en
todos los contratos que firman las isapres, en el sentido de qué cosas pueden NO atender
que son las siguientes:
1. Es así como ocurre con las cirugías plásticas pero solo con las cirugías plásticas de
embellecimiento, las cirugías plásticas para arreglar la percha, pero hay otras
cirugías plásticas que son de recuperación, una persona que tuvo un choque, la
nariz se le torció, y ahí hay que hacerle una cirugía pero esa no es cirugía estética,
sino que es una cirugía reconstructiva fundamental, solamente entonces
quedarían las cirugías estéticas afuera.
2. Queda afuera también la atención particular de enfermería, la enfermera de
cabeza. Si un enfermo requiere una enfermera permanente con él eso ya no está
dentro de los planes, eso puede quedar afuera (Que se las arregle él con esa
enfermera)
3. Lo mismo ocurre cuando la atención se deriva de la participación del afiliado en
actos de guerra o bien la comisión de delitos. Un afiliado es repelido en un robo en
lugar habitado, resulta lesionado y no puede ir a la isapre a que lo atienda.
Esos son los únicos casos de exclusiones que contempla la ley.
Contemplando el tema de la “Alteración del plan”, eso da origen a que el afiliado se
desafilie, no acepta el plan. La isapre está obligada a ofrecerle otro plan pero sí el afiliado
no lo acepta puede retirarse de la isapre, y esto ocurre muy frecuentemente de afiliados
entonces que en uso de este derecho se desafilian de la isapre y se incorpora al sistema
público ¿Cuándo estadísticamente ocurre esta situación? A medida que las personas van
envejeciendo porque a medida que aumenta la edad del afiliado aumentan las
posibilidades de enfermarse y por lo tanto la atención medica de estas personas es más
cara, o sea es un hecho conocido por todo el mundo que una persona de 70, 75 años o de
80 tiene más posibilidades de enfermarse que una persona de 20 o 25, el buen cliente
para una isapre es el joven, más todavía si es joven varón, porque si es mujer es mayor
problema. El joven nunca se va a embarazar, la joven sí, y la atención del parto y la
situación de la mujer durante todo ese periodo significa naturalmente para una institución
de salud un gasto mayor que el que tiene un varón que no pasa por esos trances, entonces
esas 2 situaciones hacen que el encarecimiento de los planes lleve a que simplemente hay
trabajadores que no son de altos ingresos, que no son capaces de resistirlo y por lo tanto
entonces la única alternativa que les queda es renunciar a la isapre e incorporarse al
sistema público de salud, y por eso que el sistema público de salud está lleno de personas
de edad.
Y tanto es así que las personas de edad tienen mayor propensión a adquirir
enfermedades, que hay algunas autoridades especialmente que se pasan de la raya, y con
tal de cuidar a los viejos les imponen la sanción de arresto domiciliario porque los
mayores de 75 años durante toda la cuarentena hemos estado sometidos a la sanción de
arresto domiciliario, las únicas posibilidades que hemos tenido es salir de las puertas de
nuestra casa en razón del paseo de los perros, hay un tema que se empieza a discutir hoy
día cuando se trata de nuevos sujetos de derecho, lo que hoy día empieza a aflorar en
círculos animalistas que es que los animales son sujetos de derecho (Ellos tienen
derechos) ya no es exclusivamente humano sino que también de todos los seres vivientes
y sintientes tendrían derecho. En alguna medida hace bastante tiempo que se ha tomado
conciencia sobre la defensa de los animales en el sentido de no someterlos a un
tratamiento que vaya en contra de sus sensaciones. Hay normas, tengo entendido que
hasta el código penal que es del S. XIX en las faltas algo habla del maltrato a los animales,
pero ahora se habla de reconocerles derechos. Y saben ustedes que sin que este
consagrado las autoridades sanitarias les reconocieron derechos a los animales, de tal
manera que los animales pueden salir, un derecho que los viejos no teníamos, pero como
las mascotas no pueden salir solos, alguien tenía que acompañarlos y gracias a eso los
viejos pudimos salir, gracias a que el perro tenía derecho a salir, no es un derecho de los
viejos sino un derecho a acompañar el perro, es mi caso, así que a mi perrito lo tengo
como rey.
B. Ahora, hablando del “SISTEMA PÚBLICO ” tenemos una situación distinta, en el
sentido de lo siguiente:
- El financiamiento es sobre la base de las cotizaciones del afiliado de los recursos
propios del sistema, de FONASA y finalmente del Estado directamente.
Veamos los servicios que se otorguen en materia medica tienen un valor, de tal manera
que es un valor que financia FONASA pero también comparte el financiamiento del propio
afiliado, lo que se llama el “Copago”, este mecanismo también existe en las isapres o sea
dentro de los planes te dicen “Hospitalización un 80%” (Eso lo dice un buen plan) significa
que se te pagan la hospitalización pero el 20% restante es el copago (Eso lo paga el
afiliado). Lo mismo ocurre con el sistema público, tú tienes un valor y una parte te la paga
FONASA y algún porcentaje lo paga el interesado, pero aquí la situación NO ES IGUAL
PARA TODOS y aquí es donde nosotros tenemos un MECANISMO LLAMADO DE
SOLIDARIDAD INTRASECTORIAL.
Un mecanismo de solidaridad intrasectorial (Dentro de los propios sectores de afiliados al
sistema) ¿En qué sentido? En el sentido de que lo el afiliado tiene que pagar lo que se
llama “El copago” frente a una atención es diferente según el nivel económico en que tú
estés ubicado, y es así como tratando de las personas que carecen de ingresos o que
tienen ingreso bajo, estamos hablando de menos de un ingreso mínimo no pagan y aquí es
donde encontramos una prestación universal de salud porque nadie queda excluido
“Usted no tiene plata, bueno no paga nada entonces” ¿Qué pasa con las personas que
tienen ingresos? Su copago va siendo menor a medida que se encuentre en una situación
de ingreso bajo y mayor en una situación de ingreso alto, y hay una escala. Entonces es
obvio que las personas de mayores ingresos que son los que más pagan en las atenciones
a través del COPAGO están obviamente subvencionando a aquellos que pagan menos y
sobre todo a los que nada pagan, este es un sistema solidario, esta parte, por eso que
cuando hablamos del sistema de salud es difícil catalogarlo derechamente en una
categoría o en otra porque hay mecanismos intermedios como esta cosa que les estoy
diciendo. Si hablamos de ISAPRE solidaridad cero, y si hablamos de FONASA SÍ ahí
tenemos un mecanismo solidario.
ATENCIÓN DE SALUD:
El otro aspecto que yo les decía, es una situación bastante compleja cuando hablamos de
LA ATENCIÓN DE SALUD yo les decía que nuestro sistema no es Universal en cuanto a las
patologías de las que se hace cargo. Existe una reglamentación que es aplicable al sistema
público de un listado de patologías de las cuales el sistema se hace cargo, y como les decía
las ISAPRES no pueden tener planes inferiores al mínimo de esa especie de catálogo de
patologías que atiende el sistema público de salud. Entonces no son todas si no que las
más frecuentes. Y esto entonces es lo que ha ocasionado la situación de personas que
tienen patologías que no están dentro de ese listado, son enfermedades naturalmente
raras, no son enfermedades comunes por eso justamente no están dentro del listado,
pero a través de la legislación por una parte, y a través de la jurisprudencia por otra se han
ido incorporando estas patologías raras o extrañas en materia legal. Ustedes habrán
escuchado hablar de la “Ley Ricarte Soto”, Ricarte Soto era un periodista que murió de
una enfermedad rara, en que hay poca gente, justamente porque son muy raras pero que
no tienen un tratamiento financiado por el sistema, entonces este caballero digamos hizo
una campaña en favor de los enfermos de esa patología que él tenía y de la cual murió, y
esa campaña dio frutos porque se dictó una ley para atender esa y otras patologías
también raras, y por eso que la ley se llama Ricarte Soto N° 20.850.
También hemos yo creo que todos sido testigos de algunos enfermos especialmente niños
que se encuentran en una situación de estas extrañas, que son raras y por ser raras su
tratamiento es carísimo, entonces se hacen campañas para reunir fondos, le piden a
farkas u a otras personas que aportan y que pueden importar un remedio de no sé dónde
o un tratamiento o mandarlo a operarse a otro país, esa es recurrir a la beneficencia
privada para resolver este tipo de problemas pero en los últimos años, hace varios años
los tribunales han establecido la obligación del sistema público de atender estas
patologías, una de las últimas sentencias que habido (El jueves veremos sentencias), es un
remedio que había que aplicarse mensualmente y que la dosis valía $500.000.000 millones
de pesos, entonces se demandaba por supuesto al servicio público estatal respectivo en
base a la consagración del derecho a la salud que está establecido en la constitución, es
decir, no habiendo una ley sobre la materia, en virtud de la aplicación directa de la norma
constitucional la Corte Suprema en jurisprudencia uniforme ordena a quién corresponda
el otorgamiento del servicio. El presidente de la Corte Suprema dijo no hace mucho
tiempo, a raíz de este tipo de situaciones que más vale el derecho a la vida, que el
equilibrio presupuestario, porque cual es la posición de los servicios de salud demandados
“No tenemos esa patología en el reglamento y no la tenemos porque el presupuesto de
salud se desbalancea si tenemos que invertir en una persona cantidades de dinero” el
presupuesto de salud en Chile es alto, no tengo los datos a mano pero cuando se analiza el
presupuesto de la nación hace muchos años que el presupuesto de la salud viene
compitiendo con el presupuesto del ministerio del trabajo y con el presupuesto del
ministerio de educación por ser aquello que tienen mayor presupuesto asignado de las
platas de la nación y ahí van en un tiempo era el trabajo a través del financiamiento del
sistema de pensiones y estamos hablando del financiamiento del sistema antiguo de
pensiones y ahora después del pilar solidario el financiamiento de las nuevas pensiones en
tanto tenga que aplicarse el pilar solidario. Bueno la salud durante muchos años ha sido el
gasto presupuestario que requiere mayor recursos al Estado. Entonces esa es la razón por
la cual los servicios de salud y FONASA no atiendan esas patologías, no están en el
reglamento y no están precisamente por el costo, pero ahí viene el problema “Bueno ¿Y
qué hacemos con esas personas?”
LICENCIAS MÉDICAS:
Yo estoy siguiendo en esta materia el libro de LANATA, entonces ahí está bien tratado el
tema de las LICENCIAS MÉDICAS, así que es muy poco lo que podemos decir y muy
resumidamente la licencia médica es el instrumento que permite hacer efectivo el resto
de los derechos que estamos viendo, especialmente el derecho a la ausencia al trabajo, el
trabajador justifica la ausencia al trabajo a través de la licencia médica. De paso quiero
señalar sin embargo que NO ES UNA HERRAMIENTA INDISPENSABLE PARA JSUTIFICAR LA
AUSENCIA AL TRABAJO, la jurisprudencia en esta materia es bastante amplia, nutrida en el
sentido de que el trabajador dispone de todos los medios que le entrega la ley en materia
procesal para acreditar que tuvo un impedimento para asistir al ejercicio de sus funciones
pero sí es fundamental para los efectos de los beneficios económicos que es el subsidio
que paga o la ISAPRE o FONASA según donde este el trabajador qué equivale que
reemplaza a la remuneración.
Bueno, esas materias y las otras podemos según como se dé la conversación podemos
dedicar algunos minutos a esos temas.
SEGUNDA PARTE DE LA CLASE:
Bien, antes de empezar a conversar quisiera agregar finalmente en relación al tema que
estábamos viendo, en este tema de la “Protección de la salud”, el tema de la “Protección
de la maternidad y la vida familiar” que está contemplado en el Código del Trabajo, en
esa materia recordemos que están los fueros y los descansos (Tema que fue estudiado en
nuestro estudio en el análisis del código del trabajo respecto de los derechos a la
maternidad) solamente tendríamos que agregar a eso, el tema está bastante bien
desarrollado en el libro de LANATA, tendríamos que agregar el tema de los SUBSIDIOS.
SUBSIDIOS  Recordemos que estamos aquí en este caso frente a subsidios que paga
directamente el Estado independientemente del sistema de previsión o de salud que
tenga el interesado, los paga el Estado, simplemente quisiera agregar que en este tema los
instrumentos normativos son el Decreto supremo N° 3 del año 1984 del Ministerio de
Salud y el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 1978 del Ministerio de Salud. No está de más
agregar que tanto los decretos supremos como los decretos con fuerza de ley se conocen
por su número y por su año, y por el Ministerio del cual emanan, así que no es lo mismo
decir “El decreto con fuerza de ley N° 1” pero de cuándo y de donde, con número 1
quedamos absolutamente colgados, tiene que ser de qué año y de qué ministerio.
Pregunta compañero: ¿Profesor cuándo estarán las notas de la primera prueba? R: Difícil
que alcancen a estar corregidas todas las pruebas el sábado, entonces no todo es posible
cuando estamos en una situación especial que no es normal, lo que sí la nota tiene que
estar el Lunes corregidas porque ahí se sabe quiénes dan exámenes y quienes no.
Pregunta compañera: ¿Profesor, cuáles van a ser las materias que entran en la segunda
prueba? ¿Desde dónde? R: Todo lo de salud y lo que alcancemos a ver del subsidio de
cesantía porque la primera prueba comprendió accidentes del trabajo y el sistema de
pensiones, entonces nada del sistema de pensiones y de ahí para adelante, porque lo que
hemos visto es muy poco lo que hemos podido tratar por eso es por lo que está el apoyo
de los apuntes pero especialmente del libro de la profesora Lanata. Comprenderán que no
se puede aplicar la norma de la materia de la prueba de una semana anterior porque no
hay nada, porque todo lo que vamos a ver en salud es lo que hemos visto hoy día y lo que
veremos la próxima clase.
Materia:
LEY N° 20584 SOBRE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS PACIENTES:
Se dictó no hace mucho la ley 20.584 que trata de los derechos y deberes de los pacientes,
si a ustedes les ha correspondido ir a un establecimiento de salud verán que hay unos
carteles con una síntesis de los derechos y deberes de los pacientes, aquí se consagran
varias normas que están relacionadas con la forma en como debe ser atendido el
paciente, se establecen algunas cosas que son básicas y que son obvias como la atención
oportuna.
1. Esto de “Oportuna” como ustedes ven que no porque este en un texto opera
efectivamente, si hablamos de “Atención oportuna” como explicamos las listas de
espera, entonces ahí eso nos está demostrando que la ley no tiene efectos
mágicos, la ley no es mágica, no porque una ley diga algo ocurre eso, esto que
estamos diciendo en relación a una situación muy particular, sin embargo, uno
tiene que considerarlo en los momentos en que el país vive en que está
preocupado entiendo de darse una nueva constitución entonces uno escucha
muchos planteamientos de la gente sobre qué quiere que este en la nueva
constitución y muchos piensan que porque algo este en la constitución o la ley, las
cosas van a ser así en la realidad porque tenemos para la satisfacción de los
derechos de las personas sobre todo cuando la satisfacción de esos derechos
significa un costo para quien tenga que hacerlos efectivos nos encontramos
entonces con la gran limitante de que no somos un país rico, no somos Alemania,
Suecia, Noruega. Entonces ahí nos encontramos con el principal obstáculo para
que la ley con muy buenas intenciones diga “Puede hacerse” y esto lo digo en
relación a la primera norma que dice la ley N° 20584 que debe ser la atención de
salud, que debe ser “Oportuna”, es el ideal porque habían listas de espera en los
servicios públicos de salud y esas listas de espera tienen que haber crecido una
barbaridad porque los servicios de salud se han concentrado en la pandemia pero
no es solo de la pandemia de lo que una persona se puede enfermar y ¿Qué pasa
con los hipertensos, diabéticos, patologías del corazón? ¿Qué pasa con eso?
Esperar, entonces ahí hay un tema que yo diría nos llama a la realidad, nos hace
aterrizar. La ley no hace milagros, la constitución tampoco, la constitución es una
estructura que permite desarrollar planes, programas pero planes y programas
que tengan recursos para ser financiados, de lo contrario no sacamos nada. Estaba
leyendo hace poco la constitución venezolana, primero tiene más de 400 y tantos
artículos, las constituciones chilenas establecen la estructura básica de la
organización política del país, la actual tiene 100 y tantos y las anteriores no tenían
más, pero la constitución de Venezuela tiene 400 y tantos, garantizan todos los
derechos y ¿Cómo está la gente? Que sacan con tener la mejor constitución de
América latina si la gente está como está.
2. Entonces la atención debe ser no discriminatoria, no veo discriminación en la
atención ni la pública, ni privada, al que paga lo atienden en la privada
3. Con cortesía, esto es más relativo porque de repente el trato en el servicio público
a veces no es muy cortes, uno tiene que ponerse en el caso de trabajadoras y
trabajadores que están con miles de personas exigiéndoles atención
reclamándoles de esto, de lo otro, y al final es difícil exigirles que además de
atender lo hagan con cortesía.
4. Trato digno y respetuoso
5. Veraz en la información de su estado de salud: Hay algunos caso sí validos
especialmente para el personal de los médicos. Esto sí que es una obligación y esto
 sí no se cumple hay sanciones, diagnostico, al paciente no se le puede engañar de
acuerdo al diagnóstico.
6. Alternativas de tratamiento
7. La reserva de la información médica: La ficha clínica por ejemplo está considerado
como un dato sensible, y por lo tanto no está al alcance de cualquier. Yo no puedo
ir al hospital y pedir la ficha clínica de Pedro Pérez, no me la van a mostrar, y si me
la muestran hay una infracción administrativa a lo menos, pudiendo constituir
delito.
8. Y una de las cosas que está en la ley y se está empezando a cumplir y qué años
atrás era TABU que es el estado del paciente, comunicárselo al paciente cuando
ese estado es gravísimo: Había mucha persona que moría sin saber antes que
estaba muriendo, no si estoy bien. Se les decía a los familiares, padres, hijos etc.,
pero al viejito no le decían, el derecho que tiene el que va a morir a saber que va a
morir ese es un derecho y por lo tanto el médico no puede negarle esa
información.
9. El otro derecho que tiene el paciente es a otorgar su consentimiento para
someterse a cualquier tipo de tratamiento, especialmente cuando son
tratamientos invasivos, si se trata de un tratamiento de un resfrió nadie le va a
decir al médico “Esa cosa no” pero si se trata de una operación, ahí paciente debe
saber de qué se trata y que riesgo hay, porque si alguno de ustedes se ha
intervenido sabrán que les hacen firmar un papel primero en que se otorga la
autorización y en ese papel generalmente se incluye una exclusión de
responsabilidad en caso de qué las cosas no resulten. Lo primero es fundamentar o
sea el consentimiento para la intervención pero lo que no tiene valor alguno es la
exclusión de responsabilidad, de tal manera que aunque este escrito ningún
tribunal va a excluir la responsabilidad del médico o la clínica por el hecho de que
este escrito el papel que dice que los libera de responsabilidad, esto es importante
tenerlo presente.
Con respecto ahora al conflicto entre el paciente y médico incluida la clínica porque en
esta materia hay responsabilidad tanto de la clínica como del médico, cuando el médico
de una clínica incurre en infracción ¿Cuándo hablamos de que incurre en alguna
infracción? Cuando ha causado daño debido a su negligencia y aquí entonces es donde
interviene lo que se llama la LEY ARTIS MÉDICA es decir el conocimiento de la materia, el
conocimiento básico, no significa responsabilidad siempre el resultado no esperado de
una atención o de una intervención, hay pacientes que mueren dado su estado a las
complejidades y una serie de cosas, lo que no puede pasar es que muera por negligencia,
y la negligencia se mide desde el punto de vista de un estándar determinado que debe
tener todo profesional que atiende una patología, ya que hay un tema relacionado con el
conocimiento y con la forma como se aplica ese conocimiento que es el mínimo que todo
profesional debe tener y que da origen a demandas indemnizatorias importantes, son los
temas que se ventilan en los tribunales en materia de indemnización de daños, la mala
práctica del médico o de otro personal médico que haya intervenido y que lo hace no
aplicando lo que debe aplicar de acuerdo con su ciencia.
Esta materia que es muy frecuente en el caso de los médicos, la responsabilidad
profesional, hacer efectivos provocados por una mala práctica de su oficio profesional, es
aplicable también a otros profesionales, esto que digo no se fundamenta en ninguna
norma legal de salud, sino que en el CÓDIGO CIVIL RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL, la culpa en fin, y eso es lo que decide el éxito o
fracaso de una acción en contra de un médico o establecimiento en razón de daños
provocados por la intervención. Si esos daños son permisibles o no son permisibles de
acuerdo con la experiencia y el conocimiento que quién practica la medicina debe saber y
aplicar, entonces la pregunta es ¿Este tipo de responsabilidad por la mala práctica se
puede aplicar a un ingeniero? Obvio, sí, en un terremoto de hace 10 o 15 años atrás,
hubo un edificio en Concepción, normalmente los edificios en los terremotos que ha
habido diría yo a partir del Siglo pasado no se han derrumbado, salvo en el terremoto de
Valdivia que ha sido el terremoto más grande el mundo que fue de grado 9,5 casi 10,
ustedes ven que hemos tenido varios temblores y terremotos y los edificios se mueven
pero quedan, pero en uno de esos un edificio de Concepción se inclinó, se fue para el lado
y quedó inhabitable, y fueron sancionados no solamente en materia civil, una serie de
profesionales que intervinieron en la construcción y que fueron responsables de parte en
parte de lo que ocurrió, que como consecuencia del terremoto ese edificio quedó
inhabitable, tuvieron que demolerlo y fueron sancionados además penalmente en calidad
de delito culposo, lo que antiguamente se llamaba “cuasidelito” bueno, pero resulta que
también esto está llegando a los abogados, y si hay algo que ha avanzado mucho en el país
en los últimos años es el tema de las indemnizaciones por daño, históricamente las
indemnizaciones por daño estaban muy asociadas al tema automotriz, choque de autos,
atropellos etc., pero el tema se ha ido expandiendo a todas las esferas en que alguien
tiene una responsabilidad y su mala práctica ha generado daños, inmediatamente se
piensa entonces en la acción de demanda de los perjuicios ocasionados, ya está tocando a
los abogados y yo creo que va a seguir tocando a los abogados, hay temas que son
injustificables como es lo que pasa con el tema de los plazos ¿Qué pasa si se te pasa un
plazo y resulta que eso significo que pudiendo haber apelado no apelaste? ¿Qué
respuesta le das a tú cliente? Uno le dice al cliente que el juez de primera instancia se
equivocó pero en segunda instancia nos arreglamos y resulta que se te paso el plazo,
piensen ustedes que explicación le habrá dado a su cliente en esto que ha estado de
moda, la situación de la alcaldesa que está acusada de fraude al fisco y negociaciones
incompatibles, pero había un querellante particular y por lo tanto entonces formulo la
acusación el fiscal, una vez que terminó el periodo de formalización y correspondía
entonces que también dedujera su querella su acusación el actor civil y eso le permitía el
ejercicio de la acción civil además de la penal y resulta que se le paso el plazo, y el
querellante, o sea el mandante de este colega quedó fuera del proceso. Vendrá la
audiencia de preparación y no va a poder participar, vendrá la audiencia de prueba y no va
a poder participar, vendrá la posibilidad de recurrir a la corte de apelaciones ya sea
mediante el ejercicio del recurso de nulidad, sea que lo proponga o sea que este en contra
del recurso, todo eso el cliente no lo puede hacer porque a su mandante se le paso el
plazo, y este no es el único caso. En otros casos simplemente la mala praxis ha hecho que
el colega sea demandado y haya tenido que pagar lo que la sentencia determino como
daño, más aún si ustedes van a tramitar algo relativo a la ley del consumidor, la ley de
defensa del consumidor contiene una disposición que faculta al juez para excluir a un
abogado cuando ve que no está representando adecuadamente a su mandante, puede
exigir el cambió de abogado, una cosa insólita, entonces lo que quiere destacar la
importancia de ser rigoroso en el cumplimiento de las obligaciones profesionales, desde el
detalle que pudiere aparecer más obvio como cumplir con el curso de los proceso dentro
de los plazos contemplados en la norma procesal respectiva. Y enseguida en cuanto al
contenido, hay un tema de responsabilidad que hasta ahora recién se está haciendo
efectivo en el caso de los abogados y este es un movimiento que va en alza, es una línea
que sube. Una de las cosas que se ha visto a través de la movilización a partir de octubre
es una especie de empoderamiento de las personas de qué tienen derechos y pueden
hacerlo efectivo, eso yo diría que es una cosa común, entonces se les abre a las personas
espacios nuevos para hacer efectivas responsabilidad y en esto colegas hay que tener
mucho cuidado.
Seguiremos el jueves analizando temas de jurisprudencia respecto a los 2 puntos que
hemos visto: El tema de las isapres y también el tema de qué pasa con la jurisprudencia en
materia de la atención médica cuando ello significa un alto costo y cuya atención está
excluida de los reglamentos que consagran los catálogos de atenciones que otorgan los
servicios de salud.
24-09
Protección de Salud
Nos abocaremos al tema de la protección a la salud, esta detallado en el libro de LANATA,
donde desarrolla el sistema de salud público y sistema de salud privado los problemas que
se han generado dicen relación con 3 aspectos, un aspecto se refiere al tema de los planes
de salud de las Isapres, como veíamos la afiliación a una Isapre es por un contrato que
contempla estipulaciones donde uno de los elementos del contrato de salud en cuanto a
las patologías y el valor que tenga el plan de salud.
Sabemos que la cotización básica es de 7% pero puede ser mayor cuando el plan es mejor
que el que podrían tener con la cotización del 7% de salud, el plan de salud contempla el
valor dl plan lo que hay que pagar como cotización respecto de ese plan, uno de los
problemas se genera con el alza anual que las Isapres determinan unilateralmente con los
planes de salud, es cierto en el plan de salud se estipula que los planes serán reajustados y
que los habilita desde el punto de vista contractual a realzar el ajuste, el alza lo cierto que
ese es el tema que la jurisprudencia determina que no procede, que es lo que nos dice la
ley en esta materia el tema de la regulación de las Isapres se regula en el DFL N°1 del año
2006 del ministerio de salud, el artículo 197 que se refiere a la posibilidad del reajuste del
plan la ley no señala como se hace el reajuste al plan y es ahí donde los tribunales han
fallado invariablemente que no puede efectuarse un reajuste si no está definido como las
bases para que este reajuste proceda incluso aun en el caso de los reajustes modestos
como aquellos que recurren a la variación del IPC, ya hace bastante tiempo tiene una
variación muy leve nunca hemos pasado el 3% al año, en la práctica de la revisión que se
hace en la cuestión que llega a los tribunales el reajuste promedio es de 7% frente a esta
situación la ley establece que como lo veíamos el afiliado tiene derecho a solicitar un plan
menor un plan que cubra menos la contingencia de salud por el mismo precio entonces
pierde beneficios si no acepta el alza y la otra alternativa es que esa situación le permite al
afiliado retirarse de la isapre esto normalmente ocurre cuando el afiliado se incorpora al
sistema público de salud en otra isapre va a encontrar una situación distinta a su situación
actual, otro cotizantes recurren de protección y casi siempre han obtenido una sentencia
favorable en que la corte suprema la corte de apelaciones primero y la corte suprema
declaran nula la modificación del contrato y la continuación del contrato vigente sin el
alza, porque la CA el mecanismo que se utiliza es el recurso de protección y en apelación
por la CS, el punto es el siguiente nos preguntamos sobre ¿Qué base se puede interponer
un recurso de protección teniendo presente de que no todos los derechos contemplados
en el art 19 de la CPR son posibles de invocar como violados en virtud de un recurso de
protección porque solo parte de los derechos que consagra ese artículo son justiciables
del recurso de protección? si vemos el art 20 de la CPR, dice quien sufre perturbación de
los siguientes numerales el primero de ellos tratándose del derecho a la vida, pero
nosotros encontramos el derecho a la salud en el numeral 9 sin embargo nos dice el art 20
que el recurso de protección respecto del numeral 9 solo produce respecto del inciso final
que señala el derecho a opción entre el sistema público o privado de salud de tal manera
que el derecho a la protección a la salud no está garantizado en virtud del recurso de
protección entonces como llegamos a que se acojan los recursos de protección de ese
tema, lo que nos dice los tribunales en esta materia cuando acoge el recurso una
sentencia que se repite reiteradamente en esta materia nos dice que la isapre la recurrida
cometió un acto ilegal o arbitrario que viola ¿Qué derecho? El derecho de propiedad del
recurrente consagrado en el art 19 n 24 de la CPR, por lo que acoge el recurso de
protección, ¿Por qué se invoca y las cortes así lo determinan el derecho a la propiedad?,
el asunto es muy simple en un contrato que surge de las partes recíprocamente por la
obligación, el de la isapre es prestar los servicios y la obligación del afiliado es pagar la
cotización y tienen derechos y como forman parte del patrimonio se establece el derecho
de propiedad que son cosas incorporales o sea que son materia del derecho de dominio.
Vemos que la jurisprudencia es creadora de derechos, y como se genera la jurisprudencia
es en razón a la doctrina los jueces se instruyen leen a los especialistas más aun los
alegatos unen una fuente de conocimiento para los ministros los escritos que se
presentan, la apelación en que viene todo el fundamento de la pretensión de quien
recurre, la contestación que la parte invoca están las prestaciones que se desprenden de
la ley pero que no están escritas en la ley y lo que hace en el fondo es cambiar el derecho.
La negligencia médica
Tiene que ver con la responsabilidad del médico cuando algo no resulta en la intervención,
el tema de la responsabilidad del profesionalidad se distingue en relación a esta materia
de que responde el profesional si algo no resulta una operación es el caso, hay pacientes
que los operan y mueren en la operación cuando esa situación genera responsabilidad en
el médico, hay dos maneras de ver el tema:
- ¿De qué se responsabiliza el médico? Puede haber responsabilidad por el resultado.
- Se funde en responsabilidad no por el resultado si no que por la responsabilidad de
medio o mejor dicho cuando el profesional no ha desarrollado su actividad conforme se
espera de su conocimiento o sea hasta donde algo que no resulta es imputable al médico
hay cosas que no se le imputan una persona que esta con cáncer terminal si se le muere el
paciente en la operación no hay responsabilidad son circunstancias ajenas, es por ello que
un médico no va a intervenir en una situación donde se le impute por todo, ya que todos
los organismos no son los mismos no están en las mismas condiciones, si bien el medico
puede no seguir las enseñanzas otorgadas en su formación.
Pero se da la situación en que se da contra el establecimiento y el fundamento es la falta
de servicio del establecimiento es una sentencia que se trata un paciente que tenía
problemas en una cadera y fue ingresado al hospital para que lo operaran, quedo con
deficiencias donde lo tuvieron que intervenir nuevamente y tuvo una estadía larga en el
hospital, se cayó de la cama y al caerse se fracturo la otra cadera la que tenía buena hubo
que operarla y quedo con las dos caderas deficientes de tal manera que no pudo valerse
por sí mismo y tuvo que ser internado en una casa de acogida y se demandó al hospital y
el fundamento es la falta de servicio no se hace problema la sentencia respecto de las
operaciones si no del hecho de no haber tenido el personal del hospital el cuidado
suficiente que requería, se debe tener en consideración de que el establecimiento debe
contar con las normativas de precaución y el testimonio de una enfermera señaló de que
estaba demasiado alterado el paciente sin embargo se cayó y para la suerte ocurrió lo
señalado. Se demandó por daño emergente y lucro cesante y se acogió la demanda.
Enfermedades de alto costo y que no lo cubre el seguro como en el aspecto de seguridad
social tenemos que ver que los servicios de salud el mecanismo del servicio de salud tiene
un catálogo de enfermedades que son atendidas, en general no se atienden las
enfermedad que no son comunes y de alto costo, esto varia cuando se dictó la ley del
auge llamada garantías explicitas GES se incluyeron enfermedades que son de cierto costo
y que además se le garantiza la atención donde esa patología tiene que ser atendida esto
no siguió por el tema actual del coronavirus, que pasa si transcurre el pazo para que sea
cubierta la atención de un paciente se traslada a un establecimiento privado para que
pueda ser atendido.

El catálogo de enfermedad que se sujetan al mecanismo del auge es extenso, el problema

sigue y seguía como el caso de Ricarte soto que falleció por enfermedades raras entonces
antes de morir inició una campaña para que no se sabe si son 10 o 12 enfermedades raras
de alto costo que sean atendidas por los servicios de salud, y producto de esta situación y
de la campaña que organizó como era hombre de televisión tenía mucho espacio para
llevar a cabo su propuesta, pese a que falleció se tramitó su proyecto y a la ley se puso su
nombre, donde esta ley hace que el estado financie la atención de las enfermedades que
la ley señala que son enfermedades rarísimas pero de alto costo pero aun así no están
todas las enfermedades naturalmente que la ley de Ricarte soto ha sido
extraordinariamente eficaz en cuanto a las situaciones de salud que la propia ley conoce,
pero aun así queda en otras que no aparecen, tenemos también otra situación en que la
jurisprudencia de la corte suprema ha intervenido reconociendo la obligación del estado
de financiar aquello que no se incorpora en ningún listado entonces debemos hacer
referencia que la jurisprudencia de la corte suprema reconoce la obligación del estado
cuando se trata de una situación que está muy comprometida la vida del paciente por lo
que esto se debe acreditar generalmente se vincula con ciertos remedios porque hay
remedios que son muy caros que hay que importarlos, aquí los tribunales han establecido
sobre todo la CS, la procedencia de esa situación ahora cual es el problema el problema
que es desde luego hasta donde los tribunales pueden sustituir al legislador porque es lo
que hacen, es decir una enfermedad x rarísimas que no está la CS la incorpora entonces
en tema es no solamente el problema humano que tiene la persona generalmente son
niños que se afectan por estas enfermedades extrañas si no que el manejo de las políticas
públicas de salud, que dicen los tribunales lo han dicho públicamente los ministros, han
dicho que en general entre el derecho a la vida por una parte y el sistema financiero del
estado no hay duda prima el derecho a la vida porque es un derecho absoluto, el
problema es eso que son muy caros una sentencia era para que se le administrara un
remedio o se le financiara la importación de un remedio que valía 500 millones de pesos
entonces cuando es una sola situación la finanza puede salir pero cuando se repite ya la
cosa se pone compleja para quien tiene su cargo los programas de seguridad de salud el
presupuesto todo presupuesto contiene una serie de planes, programas y el dinero para
que se ejecuten resulta que con este mecanismo que se le impone al estado en esa área
es evidente que quedan problemas sin desarrollar aquí viene el tema ya no solo
presupuestario si no que el tema moral.