MANEJO DEL PAGO DE INCAPACIDADES EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

INTEGRAL Y RESPONSABILIDADES DE LAS ENTIDADES

El problema a resolver, mirado frente a un enfoque Constitucional, legal y jurisprudencial,

se sintetiza entonces en:

i) Procedencia de la acción de tutela y el principio de inmediatez

ii) Régimen normativo y jurisprudencial de las incapacidades médicas en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud - Entidades
responsables de efectuar el pago.
iii) Mínimo Vital.

II. c. MARCO TEÓRICO:

Para resolver el caso preciso es anotar primeramente que la acción de tutela, según el
artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y el Decreto 2591 de 1991, es un
mecanismo de rango Constitucional para garantizar a toda persona la defensa inmediata y
efectiva de sus derechos fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares
en determinadas circunstancias.

Se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en

ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley; en ese sentido la
acción de tutela no procede cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se
configure un perjuicio irremediable, caso en el cual, la tutela procede hasta que la
autoridad correspondiente decida de fondo sobre el asunto. La jurisprudencia de la Corte
Constitucional al respecto ha señalado en la sentencia SU-458 de 2010:

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“...La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del
principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los
derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -
jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las
mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta
admisible acudir a la acción de amparo constitucional...”.

Sobre la procedencia de la acción de tutela para exigir el pago de incapacidades por

salud, el Máximo Órgano de lo Constitucional ha manifestado:

“El numeral 1o del artículo 6o del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela
no procederá “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que
aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Del
concepto desarrollado por esta disposición, se entiende que la acción de tutela “fue
diseñada como un mecanismo constitucional de carácter residual que procede ante la
inexistencia o ineficacia de otros mecanismos judiciales que permitan contrarrestar la
inminente vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos”.

El alcance que la Corte Constitucional le ha dado al artículo 6o del Decreto 2591 de 1991
establece condiciones bajo las cuales, aún frente a la existencia en el ordenamiento
jurídico de otros mecanismos ordinarios idóneos, ante la inminente vulneración de un
derecho fundamental, la acción de tutela resulta procedente.

Es así como, si bien por regla general las reclamaciones de acreencias laborales deben
ser ventiladas ante la jurisdicción ordinaria, ha sostenido esta Corporación en numerosos
casos similares al sometido a revisión, que la acción de tutela, de manera excepcional,
resultará procedente para reconocer el pago de incapacidades médicas.[2] Esto, en el
entendiendo que al no contar el trabajador con otra fuente de ingresos para garantizar su
sostenimiento y el de las personas que dependan de él,[3] la negativa de una E.P.S de
cancelar las mencionadas incapacidades puede redundar en una vulneración a los

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derechos al mínimo vital, seguridad social y vida digna, caso en el cual es imperativa la
intervención del juez constitucional.

Lo primero a determinar antes de identificar el responsable de una incapacidad, es el

origen de la enfermedad o accidente que generó dicha prestación económica, para lo cual
identificaremos los preceptos normativos tanto para las incapacidades por enfermedad de
origen laboral como de origen común. Veamos;

En cuanto a las incapacidades por enfermedad de origen laboral, el artículo 1 del Decreto
2943 de 2013 dispone que las Administradoras de Riesgos Laborales - ARL- serán las
encargadas de asumir el pago de aquellas incapacidades generadas con ocasión de un
accidente de trabajo o enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del
hecho o diagnóstico.

El pago lo surtirá la ARL correspondiente “(...) hasta que: (i) la persona quede
integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo; (ii) se le califique su
estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor
de los casos se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al
50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez”
SU-458 De 2010
Sentencia T- 643 de 2014

Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen
común, es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227
del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, el tiempo de
duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en
la remuneración que el trabador percibirá durante ese lapso. Así, cuando se trata de los
primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el
pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente
al pago de un subsidio de incapacidad.

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Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del
Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley
962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable
de rehabilitación por parte de la EPS.

No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que
el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud
antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si
después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación,
serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con
cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

De manera que el régimen de pago de incapacidades o subsidios por incapacidad por

enfermedades de origen común, está previsto de la siguiente manera:

Periodo - Entidad obligada - Fuente normativa:

1. Día 1 y 2 Empleador Artículo 1o del Decreto 2943 de 2013.
2. Día 3 a 180 E.P.S. Artículo 1o del Decreto 2943 de 2013 en concordancia
con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012.
3. Día 181 hasta el 540 Fondo de Pensiones. Artículo 142 del Decreto Ley 019
de 2012. Corte Constitucional, sentencias T-490 de 2015 (M.P Jorge Iván
Palacio Palacio), T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger), T- 200 de
2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís), entre otras. Corte
Constitucional, sentencia T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado).
4. Día 541 en adelante E.P.S Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.

Ahora, en el caso del empleado que superando los 540 días ha adelantado el proceso de
calificación, pero no obtiene un porcentaje superior al 50% de pérdida de la capacidad
laboral, y le continúa prescribiendo incapacidad laboral, la responsabilidad en el pago

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después del día 540, se rige por las pautas previstas en el artículo 67 literal a) de la Ley
1753 de 2015 que establece, y lo dispuesto por la Corte Constitucional, corriendo por
cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el
trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación.

Ahora, en el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación –
sea favorable o desfavorable- antes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión del
mismo a la AFP correspondiente, antes del día 150, de que trata el artículo 142 del
Decreto Ley 019 de 2012, determina que la Entidad Prestadora del servicio de Salud deba
pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad
temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En
tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

Así mismo, de acuerdo con la norma citada, una vez el fondo de pensiones disponga del
concepto favorable rehabilitación, podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de
capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de
incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”, en caso de que la AFP decida utilizar
dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la
incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador. Contrario sensu, si el concepto
de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS es desfavorable, la
primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del
afiliado, toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente
improbable.

En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las
Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de
rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado.
Ver entre otras, las sentencias:
T-097 de 2015, T-698 de 2014, T-333 de 2013, T-485 de 2010 y T-401 de 2017
Sentencia T-246 de 2018 y T-419 de 2015

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En este punto, como resultado del proceso de calificación de pérdida de capacidad
laboral, es posible:

i) que se determine una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, evento en el
cual, el trabajador puede optar por la pensión de invalidez a cargo de la Administradora de
Fondos de Pensiones a la cual se encuentre afiliado, o

ii) que se fije una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%, situación en la
que “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía
desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y
cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”, es decir que
en este último evento, el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral
reforzada, desarrollado a partir del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

No obstante lo anterior, es factible que a pesar de haberse dictaminado una incapacidad

permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, el trabajador no
recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo
incapacidades, superando los 540 días, pese a haber sido evaluado por la junta de
calificación de invalidez, de modo que no resulta posible su reintegro al cargo, debido a la
misma incapacidad del trabajador para reincorporarse a sus funciones.

Al respecto, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo
2014-2018–determinó que el pago de las incapacidades superiores a los 540 días debían
asumirse por las entidades promotoras de salud y que como mecanismo para reevaluar la
real capacidad de trabajo del afectado y propender oportunamente la reincorporación del
asegurado a sus funciones laborales, el Gobierno Nacional tenía la obligación de
reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, además, las EPS
pueden perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto

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ante el Sistema General de Seguridad Social en Salud, que asumió funciones a partir del
1o de agosto de 2017, según lo prescrito en el artículo 1o del Decreto 546 de 2017.

Por último, con respecto al mínimo vital consagrado en el artículo 53 de la Constitución

Nacional, el cual resulta relevante cuando se apela a la orden de prestaciones
económicas por vía de tutela, porque solo en tal caso procederá, en la sentencia T-199 de
2016, la Corte Constitucional pronunció que como concepto:
T-246 de 2018
T-401 de 2017
T-246 de 2018

“(i) Se trata de acceso básico de condiciones dignas de existencia para el desarrollo del
individuo, (ii) que depende de su situación particular y (iii) es un concepto indeterminado
cuya concreción depende de las circunstancias particulares de cada caso, por lo que
requiere un análisis caso por caso y cualitativo.

El mínimo vital es concebido en la jurisprudencia constitucional como “un derecho

fundamental que tiene como característica ser cualitativo, por lo que supone que cada
quien viva de acuerdo al estatus adquirido durante su vida. Sin embargo, esto no significa
que cualquier variación en los ingresos implique necesariamente una vulneración de este
derecho. Por el contrario, existe una carga soportable para cada persona, que es mayor
entre mejor haya sido la situación económica de cada quien. Por esto, entre mayor sea el
estatus socioeconómico, es más difícil que variaciones económicas afecten el mínimo vital
y, por ende, la vida digna...”.

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