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EL OTRO KELSEN

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS


Serie G: ESTUDIOS DOCTRINALES. nm. 122
EDICIN AL CUIDADO DE MIGUEL LPEZ RUIZ
Primera edicin: 1989
DR 1989. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Ciudad Universitaria, c.P. 04510
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Mario de la Cueva.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 968-36-1088-9
lNDICE
Presentacin
7
PRIMERA PARTE
ACERCA DEL OTRO KELSEN
Hans Kelsen: bitcora de un itinerante. 17
Vctor ALARCN OLGUN
El otro Kelsen . 27
scar CoRREAS
Kelsen y Max Weber 57
Norberto B08810
Kelsen y Marx . 79
Ricardo GUAST1NI
Kelsen y Freud . 99
Mario G. loSAN O
Sobre la crtica de Kelsen al marxismo . 111
Juan Rurz MANERO
El concepto del derecho en las teoras de Weber y de Kelsen 163
Ulises SCHMILL ORDEZ
Kelsen y la sociologa 195
Renato TREVES
Bibliografa kelseniana 215
Robert WALTER
SEGUNDA PARTE
EL OTRO KELSEN
Forma de Estado y visin del mundo
Hans KELSEN
373
223
374
Dios y Estado
Hans KELSEN
NDICE
243
El concepto de Estado de la sociologa comprensiva 267
Hans KELSEN
Acerca de las fronteras entre el mtodo jurdico y el sociolgico. 283
Hans KELSEN
El alma y el derecho 319
Hans KELSEN
El concepto de Estado y la psicologa social. (Teniendo como
referencia especial la teora de las masas segn Freud) 333
Hans KELSEN
El otro K elsen, edtado por el Insti-
tuto de Investigaciones Juridicas de la
UNAM, se termin de imprimir en
los talleres de IMPRESOS CHVEZ, el
da 16 de octubre de 1989. Su com-
posicin se hizo en tipo Medieval
10:11 8:9. La edicin consta de
2.000 ejemplares
PRESENTACIN
Kelsen continuar siendo, sin duda, fuente de speras polmicas. Es
la suerte que les cabe slo a los grandes pensadores. Este libro. esta
recopilacin, no tiene otro objeto que avivar la polmica. Desde el
ttulo que hemos buscado para rotular este conjunto de ensayos de y
sobre l: El otro Kelsen. Lo cual es. obviamente, una provocacin;
puesto que no puede haber sino un Kelsen. como no hay sino un
Marx o un Platn o es que s puede haber ms de uno?
Lo que parece que no puede negarse es que hay en estos aos, no
digamos un "resurgir" puesto que nunca ha dejado de estar presente.
pero s un acentuado inters por Kelsen, ahora incluso ms all del
mbito de los juristas. Creo que, afortunadamente, va perdiendo el
sambenito de terico del derecho para empezar a aparecer como uno
de los grandes pensadores del siglo xx sobre el fenmeno del poder:
como un pensador o filsofo de la poltica,
Esto ltimo sera un absurdo si nos atuviramos a la ideologa de
buena parte de los autodefinidos como kelsenistas, que precisamente
se apoyan en l para pregonar una ciencia jurdica al margen de la po ...
ltica. y aqu se abre la cuestin: no es que haya ms de un Kelsen.
Pero s hay ms de una lectura de Ke1sen, como las hay de Marx o de
Platn,
Existe la que es posiblemente la ms comn de las lecturas de nues ...
tro filsofo: la que hacen los jusnaturalistas, Los fundamentos filos-
ficos de esta lectura los ha denunciado el propio Kelsen, y la polmica,
en suma, es la de siempre, entre metasicos-racionalistas ... totalitarios
por una parte, y empiristas ... relativistas por la otra. La polmica puede
tener mil formas, pero la cuestin es siempre la misma: los jusnaturalis ...
tas quieren que Se reconozca que existe la verdad, lo bueno y lo bello _
en s. Y Kelsen 10 niega, para decir que estas ideas absolutas alientan
la dictadura. La polmica seguir, aunque Kelsen sea olvidado, con
otros personajes, en tanto haya quienes deseen imponer sus valores
"por la razn o por la fuerza", fundndose en designios extrahumanos.
Pero el xito del jusnaturalismo contra Kelsen, en las escuelas de
derecho, no se asienta en las ctedras de filosofa del derecho, sino
7
8 PRESENTACIN
en las de derecho civil. Es all donde el jusnaturalismo tiene su "teo-
ra" ms desarrollada. Es que el cdigo civil es jusnaturalismo en acto:
es un discurso montado sobre la idea del hombre que tiene derechos
que el cdigo no hace sino reconocer. Cmo explicar a alguien tan
poco preparado en filosofa, como un ahogado -profesor o alumno-
que la equidad entre las prestaciones de acreedor y deudor no se funda
en alguna "naturaleza humana" sino en la lgica de las mercancas y
de la ley del valor, que se trata de una concepcin histrica, cultu-
ral, de la justicia, y no de la justicia devenida cdigo civil? No es que
el jusnaturalismo apele al sentido comn; es que el sentido "comn"
ha sido construido sobre una concepcin naturalista de la tica y el
derecho. No es que la relacin mercantil sea "natural" o "natural-
mente justa". Es que la idea de la justicia ha surgido de la relacin
mercantil.
No es de extraar, por lo tanto. que el jusnaturalismo impere en las
escuelas de derecho, aun cuando las ctedras de filosofa d!el derecho
estn hegemonizadas por los kelsenistas. Y esto suceder mientras el
derecho privado contine siendo el ncleo de la formacin de los aho-
gados. Y seguiremos leyendo tratados, siempre muy extensos, que tal
vez en el primer tomo, en la introduccin, se confiesen de inspiracin
positivista, y luego, cuando traten de las personas retomen el discurso
jusnaturalista.
Lo que el jusnaturalismo lee en Kelsen, es su supuesto rechazo a
hablar de justicia. Lo cual es falso. Se trata simplemente de una ig-
norancia, de buena o de mala fe. Que tratndose de ignorancia, en
el campo de la filosofa y la ciencia, no puede saber cul es peor, si
la de buena o la de mala fe. Kelsen no slo no rechaza el tema, sino
que lo ha tratado profusamente. Slo que no dice lo que los jusnatura-
listas quieren or: no es que no trate de la justicia. sino que dice que
no existe una justicia al margen de los hombres, de las disputas entre
los hombres acerca de lo que eso es. Lo que Kelsen hace es sacar el
tema del terreno de la metafsica para ponerlo en el terreno de la
poltica. Yeso claro que no les gusta a los jusnaturalistas, y por eso
dicen que Kelsen se niega a tratarlo.
Por su lado, buena parte ce los kelsenistas hacen lo mismo. Como
KeIsen dijo que quera fundar una ciencia que describiera las normas.
no que las justificara ,so pretexto de cientificidad. entonces estos kel.-
senistas dicen que la ciencia jurdica no tiene nada que ver con la
poltica. Lo que ocultan es la diferencia entre ciencia y teora de una
ciencia. La Teora" pura" no es una ciencia sino una filosofa poltica
PRESENTACIN 9
que, por razones polticas, quiere fundar una ciencia apoltica: quiere
quitar a los juristas la posibilidad de incluir, en la descripcin de las
normas, su justificacin, COsa que es la que hacen principalmente
los jusnaturalistas. pero tambin -segn Kelsen- los marxistas y
otros totalitarios. O sea que quien es "pura" es la ciencia, no la teo-
ra, Pero en realidad estos seudokelsenistas utilizan esta idea, tergi-
versada, para impedir cualquier discusin _ "sociologizante". le di ..
cen.- acerca del contenido del derecho. Y, adems, quieren hacer creer
que no pronunciarse es una actitud no poltica!
Lo que estos kelsenistas ocultan es este radical fondo poltico de la
filosolia de Ke1sen. Por eso nunca citan los otros trabajos de Ke1sen,
ni las partes urticantes de la propia Teora pura del derecho.
Sin embargo, tambin hay que decirlo, desde luego que s existen
los kelsenistas fieles al espritu del maestro. Los que s estudian y
hablan de esos otros escritos, los que no aceptan que el derecho ni
su ciencia puedan ser apolticos. y que. finalmente. no utilizan dic-
tatorialmente sus puestos en las ctedras que controlan.
Por parte de los marxistas y otros "sociologizantes" la relacin es
ms complicada an. Por una parte, igual que los jusnaturalistas acu-
san a Kelsen de "formalismo" a ultranza, y por tanto de despreocupa,..
cin de la "cuestin social"; sobre esto hay que decir 10 mismo: es
ignorancia. Pero, adems, le acusan de justificar con SU formalismo
todo Estado, cuando, con su formalismo, Kelsen precisamente hace 10
contrario: quitar apoyo a cualquier Estado. Y quizs esto es 10 que
resulta intragable para el marxismo estatlatra.
Pero, finalmente, lo que este marxismo oculta, o no quiere leer, en
Kelsen, es 10 mismo: el carcter radicalmente poltico que le atribuye
al derecho, al punto de identificar al Estado con tl orden juridico. Se
trata del gnero de marxistas que ha sostenido siempre el carcter
secundario y posterior de la ideologa; aquellos para quienes el dere-
cho responde a las excitaciones de la base, lo cual, sin dejar de ser
aceptable, oculta el fenmeno del poder, que se ejerce, finalmente, a
travs de la ideologa del que est sujeto al poder; a travs precisa-
mente de las normas. Por esto. para no perder la especificidad del
derecho, del sentido con que ste se dirige a los hombres, Kelsen ha
defendido sempre la consideracin de la normatividad como validez,
aun cuando sta est condicionada por la eficacia.
Lo que este gnero de marxistas no quiere ver en Kelsen es que es
precisamente su teora, la que politiza el derecho justamente como un
marxismo aceptable debera hacerlo: como ideologa, como forma ideal
10 PRESENTACIN
que hace actuar segn lo quiere la "voluntad" que ha puesto tales y
no otros contenidos en las normas. Creo que la de Kelsen es la IL.ejor
interpretacin, en lo que se refiere al derecho y el Estado, del Marx
que buscaba una diferencia entre los procesos econmicos y los pro-
cesos polticos en aquel celebrrimo pasaje de la base y la superes-
tructura.
Desde luego que Kelsen es uno solo. Pero no puede negarse que.
por otra parte, hay varias lecturas Qe l. Curiosamente, las tres que
hemos recordado ocultan, o no leen. el mismo sector de su pensa-
miento: su filosofa poltica (que es la que, por cierto, ilumina todo lo
dems, como es propio y natural en todo pensamiento). Por razones
cuya similitud puede analizarse, estas tres lecturas pasan por alto que
la teora kelseniana pone el fenmeno poltico, el poder, en el radical
inicio de su concepcin del derecho: las normas, dice decenas de ve ...
ces, son el sentido de actos de voluntad, voluntad cuyo objetivo es el
control social. Este es el ncleo de su filosofa. y su clave est en
el concepto de voluntad, todo lo metafsico que se quiera, pero con el
cual se. expresa el hecho simple, y conocido desde siempre, de que
unos hombres dominan a otros, y estos otros se rebelan a veces y otras
veces aceptan la dominacin.
Los jusnaturalistas dicen que esta dominacin debe ser "justa".
(Puesto que no niegan la legitimidad del Estado que para ellos siem-
pre "debe" tender al bien comn). Con lo cual justifican un cierto
tipo de orden de dominio: justamente aquel cuyo contenido coincide
con la particular concepcin del jusnaturalista de que se trate. As es
como se multiplican las concepciones jusnaturalistas: las hay de cat-
licos, de nazis, de empresarios; los militares y los policas actan siem ...
pre segn la justida -dicen ellos, claro-; y todos con algtJ en co-
mn: lo que e110s aicen que es lo justo, no se discute. (Si ellos estn
en el poder, claro). Es decir, est al margen de la poltica, de la lucha
ideolgica. Lo que sucede es que estn dispuestos a matar a cualquiera
que opine 10 contrario. Noms hay que ver cmo "las gastan" cuando
tienen el poder, para tener una confirmacin de lo m.;cho que apre ...
cian su justicia.
Lo que Kelsen hace, frente a ello, es politizar el contenido de la
justicia: 10 nico justo es que todos tienen el derecho a proponer su
concepcin de 10 justo en la arena poltica; y el que convenza a ms
conciudadanos debe disponer del poder mientras mantenga el consenso
para su gobierno. Es esta la nica manera, piensa Kelsen -y millones
pensamos como l.- de mantener la paz, de superar los conflictos en-
PRESENTACIN 11
tre las distintas voluntades que quisieran establecer las normas segn
las cuales los otros deben regir sus conductas.
Esto, que es la radical de la discusin sobre el contenido
del derecho, es lo que desespera a los jusnaturalistas.
Frente a ellos, los kelsenistas adoptan una posicin relativista, y a
primera vista democrtica: lo justo y lo bueno, es relativo. Pero del
derecho puede haber una teora que hable de las normas en general.
sin tener por ello que pronunciarse acerca de la justeza de su con-
tenido. Lo importante es no pronunciarse sobre los efectos de estas
normas de aqu y ahora. Lo cual es una trampa, pue!::to que no pronun-
ciarse s es un pronunciamiento. Pero la cuestin no est tanto a1l,
sino en que se oponen a quienes s quieren pronunciarse. Con un ar-
gumento sutil: "eso es otra ciencia, que nada tiene que ver con la
ciencia del derecho". Es sutil. porque el argumento dice que hay slo
una ciencia jurdica, por casualidad la que ellos practican. Y, adems,
sin negar la sociologa o que la poltica pueda ser objeto de estudio,
s niegan un espacio para ello all donde pueden ejercer algn control
sobre qu se debe y qu no se debe estudiar respecto del derecho. Para
ellos no hay ciencias jurdicas, sino la ciencia jurdica: la que ellos
practican y leen en Kelsen. Cualquiera puede comprobarlo: basta con
buscar en sus escritos citas del otro Kelsen -de los artculos que
publicamos en este libro, por ejemplo-, para comprobar si es o no
parcial su lectura. Desde luego, pueden decir que en ellos Kelsen
no habla de ciencia jurdica. S; es cierto. De esa ciencia, no. Pero enton-
ces no hablan de lo mismo que habla Kelsen, para quien el derecho
es una tcnica social que consiste en normas, que tienen el efecto, en
la conducta de los dominados, de hacer que stos se comporten como
quiere el dominador.
Con buena parte de los marxistas ha pasado lo mismo. Les ha que-
dado oculto el Kelsen que hace precisamente eso que le reclaman:
hablar del derecho como espacio poltico, donde se enfrentan clases
sociales, partidos y concepciones del mundo.
Pero hay algo ms en este inters por rescatar esos otros escritos,
que iluminan de otra manera los libros ms conocidos de Kelsen. Y
es que se trata de un pensador que habla, y vale la pena escucharlo,
del gran tema de nuestro tiempo, del que se ocupan Heidegger y
Foucault, Gramsci y Marcuse. Weber y Freud: del destino de nuestra
civilizacin.
Me parece que la pregunta con que finaliza el sig10 xx es acerca
de las alternativas frente al fracaso de la economa y de la tcnica. La
12 PRESENTACIN
economa prometi la solucin del bienestar material, y nunca ha habi-
do tanta hambre como ahora: la tcnica prometi el confort, y nos dio
bombas y contaminacin a millones de seres humanos. Y detrs de
ellas estaba la ciencia, la razn. Por todas partes, marxistas y no mar-
xistas dijeron que la inteligencia aplicuda resolvera los problemas.
Bastaba dirigir los procesos econmicos -o dejar que se dirigieran
solos. segn el 9U5tO- para que el futuro prometiera un mundo mejor
y para que todo se diera por aadidura. O' bastaba dirigir los procesos
sociales -la lucha de clases. queras e decir- para que llegara la
revolucin que liquidara las clases, la desigualdad, el derecho y el
Estado, Sueos. Sueos de la razn.
Al finalizar el siglo xx, la razn retrocede ante la aparicin de
otros actores que no haban sido tomados en cuenta, por metafsicos.
como la voluntad de poder, el inconsciente, el deseo, el mito, conceptos
todos de origen irracionalista, pero cuya presencia no puede explicarse
sin el fracaso de la ciencia y de la tcnica. Todos estos conceptos fue-
ron explorados por Kelsen, aun cuando fuera un racionalista que con-
fiaba en la ciencia. Y no es cierto que no tratara estos temas al final
de su vida, Al contraro: tanto lo hizo, que el papel que le adjudic
en su obra pstuma a la voluntad, desilusion a alguno que conden
a la Teora pura al irracionalismo.
Estos conceptos, oscuros, que hoy ocupan a los filsofos que no
son apologetas del mundo capitalista, tienen algo en comn: abren el
espacio de lo poltico como el lugar donde se juega el futuro de la
humanidad, precisamente por e1 fracaso de la economa y la revolucin
que la razn prometi guiar. Ahora parece que ya sabemos que no
basta la tcnica que planifica ni la .. direccin consciente del proleta-
riado". Hay algo ms, que estuvo siempre all: el hombre y su vo-
luntad de poder, sus deseos, sus mitos. El hombre al que no le basta
la planificacin racional porque no es tan racional como se crey: el
hombre al que no le basta que le expliquen la conveniencia de la re-
volucin, al parecer porque no es tan racional como para querer lo que
la revolucin le ofrece.
En Amrica Latina, la lgica revolucionaria cay en Bolivia en
1967, aunque fueron necesarios diez aos ms para su derrota com ..
pleta. La "lgica" era simple: la situacin "objetiva" permitira que
los obreros y campesinos, tan pronto el nuevo intelectual, el guerrille-
ro, les explicara la necesidad de la revolucin y les mostrara el cami-
no, seguiran inmediatamente a sus bienhechores hasta la victoria fi-
nal. Pero no fue as: con excepcin de Nicaragua, despus de Cuba, no
PRESENTACIN 13
hubo ninguna victoria final. La razn haba fracasado. Y diez aos
despus, la razn econmica tambin nos condujo al rincn contrario
del prometido.
Al mismo tiempo, a cambio, aparecieron en nuestro horizonte inte-
lectual nombres que han signado el pensamiento latinoamericano:
Foucault y el poder por todas partes; Freud y el deseo, una posibilidad
de entender a los torturadores y la adhesin a los caudillos; Gramsci
y el "todo es poltica" y el "no hay solucin sin una nueva cultura".
Pensadores stos no necesariamente coetneos de las derrotas latino-
americanas, pero que adquiran nueva fuerza en la encrucijada. Todo
mientras los Octavio Paz, Garca Mrquez o Vargas Llosa nos mos-
traban un espejo en el que vimos que la razn, en Amrica Latina, es
slo una variable entre muchas otras. Y el viejo Nietzsche aparecin-
dose burlonamente tras los cuadros de Hegel, sin que terminemos de
animarnos a invitarlo a la mesa.
La poltica en el sentido de Gramsci, e! poder por todas partes, el
individuo que conserva el secreto final de los procesos sociales. son
los temas a los que nos reconduce el fin de! siglo xx. Desde luego, no
todos piensan as; al contrario; tal vez slo algunos. Pero, precisa-
mente, de lo que se trata, es de! debate. Y en este debate es que es
bienvenido Kelsen.
Este otro Ke1sen, que nos propone al derl.!cho como espacio y re-
sultado, siempre provisorio, de la poltica; que propone al derecho
como mecanismo de la democracia, antiestatalista, pero sin ingenuidades
anarquistas; que nos propone el derecho internacional como posibili-
dad para la paz, que por ser la nica posibilidad no tiene nada de
ingenuidad. Este otro Kelsen que desconfa de las computadoras para
recordarnos que detrs de cada una de ellas hay un individuo que la
maneja, una voluntad que puede o no hacer andar la razn envasada;
que nos propone e! mito de dios parejo al del Estado; que piensa las
normas como un acto de voluntad que da el sentido a la conducta de
otros, es decir, como un acto de dominacin; que muestra la radical
irracionalidad de la interpretacin y la aplicacin de la ley, que no
son sino actos polticos legitimados; que nos propone la grundnol'm
al final, como una ficcin que acta en nuestra conciencia invistiendo
a otro de una autoridad que no posee por s mismo; que nos muestra a
todos nosotros nuestro rol de rganos del Estado, de cuidadosos vigi-
lantes del cumplimiento de la ley que nos domina; que nos propone al
Estado como acto ideolgico de "imputacin"; que explora la psicolo-
ga individual de los totalitarismos y su "visin del mundo"; que nos
14 PRESENTACIN
muestra al derecho subjetivo como tcnica de la sociedad capitalista.
esto es, al sujeto como creacin histrica. mucho antes que Foucault.
Este otro Kelsen que no leen, o no quieren leer, ni los jusnaturalistas
ni algunos kelsenistas ni algunos marxistas, es quien aporta el punto de
vista terico del derecho en este concierto de pensadores que, como
Gramsci, Freud o Foucault, proponen la poltica y el individuo frente
a la racionalidad de los procesos sociales que se suponan ineluctables.
En este contexto proponemos estos textos de y sobre Kelsen. Te--
nemos mucho que agradecer a quienes nos permitieron finalmente ofre ...
cer el libro. Renato Treves nos cedi los derechos de los cuatro ar-
tculos que sobre Kelsen aparecieron en Sociologia del Dirtto. Carlos
Crcava nos envi desde Buenos Aires las traducciones del artculo
sobre Freud y sobre el concepto sociolgico y juridico del Estado.
Escribimos al Instituto Kelsen de Viena invocando, con su autoriza ..
cin, el nombre de Roberto Vernengo, y el doctor Robert Walter nos
remiti los originales de Dios y Estado y el artculo sobre Weber, al
mismo tiempo que una bibliografia kelseniana de su autoria. El licen-
ciado Jos Mara Cajica nos abri las puertas de su biblioteca personal,
donde encontramos la revista Sociologi.a del Diritlo, una gran biblio-
grafa de y sobre Kelsen. al mismo tiempo que por su intermedio
conocimos a Treves. iniciando as esta bsqueda que no acaba aqu.
En fin, lo que hoy -marzo 1988- entregamos a la consideracin de
alguna editorial. es el fruto de varios aos de trabajo, de bsqueda
de ese otro Kelsen que no nos mostraron en la Facultad de Derecho,
que nos ha costado mucho tiempo descubrir y sobre todo aceptar que
no conocamos. y leerlo sin los prejuicios que aprendimos de los jus ..
naturalistas. los kelsenistas y los marxistas. Que otros no tengan que
recorrer un camino tan largo, sera la mejor retribucin de nuestro
trabajo.
scar CORREAS
HANS KELSEN: BITCORA DE UN ITINERANTE
Vctor ALARCN OLGUN ...
SUMARIO: I. Los primeros aos. 11. De Weimar a Berkeley. III.
sen y Amrica Latina.
Habria sido ms que presuntuoso hacer
creer al lector que puede tener xito
donde los ms ilustres pensadores han
fallado. y, en efecto, no conozco, y
no puedo decir lo que es la justicia; la
justicia absoluta por la cual la
dad est anhelante. Debo conformarme
con una justicia relativa y simplemente
puedo decir lo que la justicia signifi-
ca para m. Puesto que la ciencia es mi
profesin, y por ende. la cosa ms
portante en mi vida, la justicia es para
m aquel orden social bajo cuya protec
cin la bsqueda por la verdad puede
prosperar. "Mi" justicia, entonces, es la
justicia de la libertad, la justicia de
la paz, la justicia de la democracia, la
justicia de la tolerancia.
Qu es la justicia? (1957)
HANS KELSEN
Este extenso pensamiento, con el cual Kelsen culmina uno de sus
opsculos ms significativos, compendia, a un mismo tiempo, la in-
tensa bsqueda personal que recorrera su vida y su obra. Estas bre-
ves notas se adhieren a la aspiracin inmanente no de contribuir a un
espritu hagiogrfico, sino de retomar su discusin analtica precisa ...
mente bajo el rectorado de los principios de la tolerancia y la libertad.
Difcilmente podremos agregar elementos novedosos con referencia
al entorno biogrfico de Kelsen que no hayan sido tocados por otros
Departamento de Estudios Polticos. CIDE. Dedico este texto 3 Esther Krausov.
17
18 VCTOR ALARCN OLGUN
autores. Sin embargo. la eterna sombra conflictiva que pretende mInI ...
mizar los aportes del jurista austriaco (lo consideramos como tal aun-
que hablaremos de los avatares sufridos por Kelsen para encontrar la
tranquilidad que le signific ser reconocido como ciudadano comn).
obligan a una rpida recapitulacin de estos aspectos para poder obte-
ner as una dimensin objetiva (que no desconoce los diferendas
polticos) acerca de su legado para la ciencia poltica y el derecho.
Bajo este lineamiento general. intentaremos realizar un recorrido
que procura ubicar el contexto histrico en el cual se desenvuelve KeL ..
sen. poniendo especial nfasis en la lucha entablada por defender Un
pensamiento plural en los aos crticos del periodo fascista en Alemania
y Austria. Tambin tocaremos de manera tangencial una secuencia
que abarque los principales materiales producidos a lo largo de su
vida; por ltimo, sealaremos una breve nota con respecto a las rela ...
ciones mantenidas por Ke1.sen con Amrica Latina,
1. Los PRIMEROS AOS
Como es de todos conocido, Kelsen nace en Praga en octubre 11
de 1881.' cuando todava la regin de Checoslovaquia perteneca al
Imperio Austro ... Hngaro, Por esta circunstancia, el entorno intelec ...
tual en los aos de estudio de Kelsen tendra a Viena como escena ...
rio, donde desarroll una inicial vocacin literaria que vera truncada
por los costos que representaba su educacin en planteles privados
que nO lo eXOneraron de pagar debido a su "falta de brillantez acad-
mica", De ah que sus cursos preparatorios antes de su ingreso a la
Facultad de Derecho en la Universidad de Viena (1900) se viesen
finalmente determinados por su asistencia a planteles pblicos.
Cabe destacar que ya por ese entonces est incubada la confron ...
tacin que representa el ascenso de la socialdemocracia y la consolida ...
cin de los pensamientos expansionistas del imperialismo alemn pro ...
movidos junto con el antisemitismo que lo convirti en automtico
blanco de las represiones que se emprendieron no slo en contra de
la comunidad juda. sino tambin contra el medio intelectual y litera-
1 En los materiales que hemos empleado para realizar este esbozo descubrimos
con sorpresa la existencia de divergencias sobre las fechas de su nacimiento y m u e r ~
te, pese a que Kelsen dej dos escritos autobiogrficos (fechados en 1927 y en
1947, por desgracia an no traducidos al espa:ol) que dejan establecido el dato
aqu asumido. Cfr. al respecto, Mtall Aladr, Rudolf, Hans Kelscn. Vida y obra,
Mxico, UNAM. 1976, 132 pp.
HANS KELSEN: BITCORA DE UN ITINERANTE 19
rio que propugnaba cambios; es en la poca de la cada de la monar-
qua constitucional de los Habshurgos y la entrada en la Repblica.
2
Durante sus aos universitarios, que culminaran con la elaboracin
de su trabajo acerca de la doctrina poltica de Dante Alighieri (1905),'
Kelsen no pudo sostener una vida intelectual normal, tanto por las pre-
siones polticas ya comentadas, como por el impacto que en l produjo
el suicidio de su amigo Otto Weininger en 1903. en protesta por el
rechazo recibido a Su tesis doctoral. De esta manera, Kelsen slo re-
cibe influencias concretas de intelectuales como Leo Strisower, Herman
Cohen, Eduard Bernatzik y de Adolf MentzeI.
Bajo estas influencias, KeIsen forja los antecedentes de lo que ser
con posterioridad la "teora pura del derecho". Reconoce los desarro-
llos estructurados por los positivistas lgicos que convergen hacia una
relectura del kantismo, cuyas bases empiricistas y cientificistas im-
pregnaran de por vida su trabajo acadmico. Con el impulso "i1umi-,
nista" que permite aspirar a contenidos posibles y verdaderos, Kelsen
comienza ya a pensar al Estado como un orden jurdico que se con ..
forma como un sistema de normas que pese a la diversidad de stas,
no elimina la unidad orgnica a la que debel aspirar el derecho en tanto
disciplina,
Finalmente, Kelsen se doctora en derecho en 1906, Sin embargo,
sus esfuerzos para proseguir en forma inmediata su carrera acadmica
y de investigacin se ven entorpecidos por diversos factores: la muer-
te de su padre en 1907, lo que lo obliga a postergar sus esfuerzos
para obtener una plaza de prilJat dozent, en vista de que tiene que
sostener conjuntamente con su madre a sus tres hermanos (Ernest,
Gertrud y Paul Fritz), De ah que no es sino a partir de 1908 cuando
logra obtener una beca para investigacin en la Universidad de Heidel-
berg, estudiando bajo la direccin inicial de Georg JeIlineck, pero de
quien se desvinculara rpidamente a causa de sus tesis nacionalistas-
germnicas. Mantiene una relacin parcial con el crculo de Max We-'
ber, aunque no lograr profundizarla debido a su retorno a Viena
ocasionado por la agudizacin de la crisis econmica familiar. El pro ..
dueto inmediato de esOs aos de trabajo. combinado con el cumpli-
miento de su prctica judicial que lo capacitara para litigar y estar
~ Para revisar brevemente las condiciones econmicas y polticas de ese periodo
remito a Carsten, Francis L., La ascensin del fascismo, Barcelona, Seix Barral.
1971, pp. 41-54.
:1 En ese mismo ao, Kelsen se convierte al cristianismo con el fin de aminorar
las exclusiones antisemticas que iban en aumento. Vid, Mtall Aladr, op. cit., p. 18.
20 VCTOR ALARCN OLGUN
en condiciones de entrar a la judicatura, es su obra Problemas capi-
tales de la teora del derecho estatal. la cual no aparecera hasta 191 I.
costeada por el propio Kelsen. En ese mismo ao logra, asimismo,
gracias al apoyo de sus viejos maestros Bernatzik y Mentzel, ingresar
como privat dozent a la Universidad de Viena. Sin embargo, du-
rante mucho tiempo tendr que complementar sus ingresos con activi-
dades adicionales en otras escuelas. situacin incrementada por su
casamiento en 1912 con Margarethe Bondi, as como los nacimientos
sucesivos de sus hijas Ana (1914) y Mara (1915).
Sin embargo. an no se atisbaba para el propio Kelsen un esclareci-
miento con respecto a su futuro. De ah que la experiencia alemana
de la Repblica de Weimar y. sobre todo. las secuelas dejadas por
la Primera Guerra Mundial contribuiran a la definicin de sus actos
polticos y acadmicos. Iniciaba as el verdadero itinerario de Kelsen.
II. DE WEIMAR A BERKELEY
La conflagracin mundial coloc como aliados naturales a todos los
pases con filiacin germnica. Alemania y el Imperio Austro-Hnga ..
ro no slo defendan este presupuesto cultural, sino que al unsono
establecan una causa comn que procuraba rebatir al podero obrero
y a la ideologa democrtico-liberal. Para Kelsen. sin embargo. su
participacin dentro de Austria le ganara una slida estima como pen-
sador progresista y sobre todo. pluralista. pese a sus reservas contra
las ideas marxistas,4 de las cuales ya en esa poca recelaba por su
constante apelacin (en su vertiente leninista) hacia la instauracin
de la dictadura del proletariado. idea que chocaba de lleno con su
percepcin democratico-popular y regulatoria del poder excesivo del
Estado mediante la igualdad jurdica llevada a su mximo extremo: la
Constitucin.
Kelsen es nombrado en esta poca profesor extraordinario en la
Universidad de Viena. pero en 1917 es llamado a filas en calidad de
reservista. No es enviado al frente debido a una fortuita pulmona y es
reclasificado para desempear trabajos de oficina dentro del Ministerio
de Guerra. gracias a la intervencin del padre de uno de sus ms
4 En este sentido. el antimarxismo profesado por Kelsen 00 se traducia, como
l mismo se empeaba en aclarar, en antisocialismo. Para este punto, vase el es-
tudio introductorio de Roberto Racinaro: "Hans Kelseo y el debate sobre democra-
cia y parlamentarismo en los aos veinte y treinta" a Socialismo y Estado de Hans
Kelsen. I Mxico. S. XXI, Edit.. 1982.)
HANS KELSEN: BITCORA DE UN ITINERANTE 21
insignes discpulos. Alfred Verdross. Durante tal estancia, Kelsen se
ver involucrado en la formulacin de un proyecto de Constitucin
militar, lo que le valdra ser llamado por el ministro de Guerra, Rudolf
von Stiger Steiner, para desempelar el puesto de asesor jurdico, 10
cual lo coloca en relacin directa con los grupos socialdemcratas.
liberales y cristiano-conservadores que se organizarn al final del con-
flicto armado, para dar nacimiento a la Repblica de Austria, en donde
Kelsen contribuira desde principios de 1918 con la propuesta de una
Constitucin Federal que garantizara evitar el desmembramiento de
las regiones no germnicas, a cambio de negociar las autonomas loca ...
les. El proyecto, elaborado con Heinrich Lammasch, haria resaltar, por
otra parte, como elementos innovadores, la introduccin de una derno ....
cracia parlamentaria, la cual deba estar moderada por un Tribunal
Constitucional que tendra la ltima palabra interpretativa de la ley.
La leccin deWeimar sin duda estaba presente en grado tal. que el
lapso entre uno y otro ordenamiento fue relativamente breve. As.
el sentido aportado por Kelsen a la teora constitucional consistira
en apuntalar la imparticin de justicia como instrumento estrictamente
apegado a la legalidad creada en todo tiempo y lugar que prescriba su
vigencia; por otra parte, esta legalidad de aplicacin expedita define
la calidad y forma asumida por el Estado administrativa y jurdica-
mente sometido a la ley.'
Una vez el interregno posblico, Kelsen regresa en 1918
a su puesto de docente extraordinario en Viena, pero sin abandonar
su docencia privada. En ese momento comienza ya a hablarse de una
Escuela Vienesa del Derecho bajo el amparo intelectual de Kelsen.
Resaltan como discpulos dentro de este grupo Alfred Verdross (ya
mencionado lneas arriba) y Flix Kaufmann. A stos deben agregarse
la venida de estudiantes extranjeros impulsados a buscar al "hacedor
de Constituciones', como vena siendo conocido Kelsen. AH Ross,
Julius Kraft. Luis Legaz y Lacambra, as como Luis Recasns Siches.
son algunos de los ms conocidos.
El pluralismo de Kelsen le permiti a un tiempo, deslindar su res-
ponsabilidad acadmica de sus compromisos ideolgicos. Ello le permi ....
ti abarcar un amplsimo crculo de relaciones en la Viena de los aos
veinte: Joseph Schumpeter, Ludwing van Mises (con quien fuera cOm ....
paero de estudios secundarios), el msico Richard Strauss; de la
:; Para profundizar estas opiniones puede consultarse como fuente: Gross, Leo.
"Hans Kelsen. Editorial Comment", en American cumal el lntematicnal
Washington, V, 67. n. 3. julio, 1973, pp. 4:91-501.
22 VCTOR ALARCN OLGUN
misma manera, guardara estrecha vinculacin con Otto Bauer, Max
AdJer y Karl Renner, quien le convocara especficamente a la crea-
cin de la Constitucin austriaca que se promulgara finalmente en
1920.'
El retraimiento de las persecuciones judas. la reconstruccin econ-
mica y el gobierno socialdemcrata permitieron una etapa de ascenden-
te productividad en Kelsen. En 1919, a raz del deceso de su maestro
Bernatzik, y con el apoyo de Menmitzel, Kelsen logra por fin habili-
tarse como profesor ordinario. En 1920 sale Esencia y valor de la
democracia (que se ver ampliada en 1929), y de ese mismo periodo
proviene Socialismo y Estado (1 a. ed. en 1920 y reed. en 1923).
En 1922 se convierte en decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Viena, lo que da oportunidad de testimoniar su tole-
rancia poltica al rehabilitar como profesores ordinarios a Max AdJer
y a su maestro Leo Strisower, en momentos en que se apreciaba el
resurgimiento de los movimientos conservadores, esta vez bajo la di ...
reccin de los nacionalsocialistas que en su vertiente austriaca fueron
dirigidos por hombres como Walter Pfrimer, Richard Steidle. y el
prncipe Ernst Rdiger Starhemberg, quienes procuraron por muy di-
versos medios buscar apoyos exteriores, principalmente en los fascistas
italianos y con posterioridad, en el integracionismo hitleriano, para
desalOjar del poder a los socialdemcratas, quienes en su momento
tambin priorizaron como va para fortalecer su sobrevivencia, integrar
a Austria dentro de la Repblica de Weimar. En tales circunstancias.
Kelsen contribuy con estudios analticos de las constituciones weima-
riana y austriaca para sopesar las ventajas y dificultades jurdicas
involucradas en la integracin. Todo ello en su calidad de miembro
perpetuo del Tribunal Constitucional, designacin recibida como reco-
nocimiento al creador del mismo.
1
Sin embargo, el gobierno social-cristiano que desplazar a la influen-
cia de los demcratas socialistas como secuela de la cada de Weimar,
trae como consecuencias inmediatas el ataque al Tribunal Constitu-
cional y el fortalecimiento del Ejecutivo (1924); el incendio del Pa-
lacio de Justicia de Viena (1927) y la destruccin final del Tribunal
(> El marco intelectual de este periodo y sus diferencias es revisado a profundidad
por Giacomo Marramao: Lo poltico y las transformaciones. Crtica del capitalismo
e ideologas de la crisis entre los aos 20 y 301 Mxico, S. XXI, Edit.. 1982. 268 pp.
7 Vid. Carsten. Francisco L.. op. cit .. pp. 3 0 1 ~ 3 0 9 .
HANS KELSEN: BITCORA DE UN ITINERANTE 23
de 1929, precio pagado pOr la socialdemocracia para sobrevivir como
partido legal,'
De esta manera, Ke1sen vuelve a verse involucrado en presiones que
comienzan a pronosticar amenazas directas a su vida. Por ello decide
abandonar Viena y acepta enrolarse como docente en la Universidad
de Colonia en 1930.
En su estancia en Colonia, Kelsen se acerca de manera sistemtica al
estudio del derecho internacional, rea que jams abandonara desde
entonces. Al aceptar la ctedra, Kelsen se vio sometido a una condi-
cin jurdica peligrosa: perda su nacionalidad austriaca y se obligaba
a adquirir la alemana. Asimismo, la Universidad de Colonia absorba
los compromisos de antigedad que tiempo despus Hitler le negara
cuando Kelsen se traslad a la Universidad alemana de Praga en
1936 (que al mismo tiempo le sirvi de pretexto para intentar ale-
jarse del nazismo y le permiti renunciar a Su ciudadana germana
para adquirir as la checa).9
Dentro del periodo de Colonia dirige los trabajos del Instituto de
Derecho Internacional, labor que combina con salidas espordicas para
dictar cursos como profesor invitado del Instituto Universitario de
Altos Estudios Internacionales de Ginebra, adems de la Academia
de Derecho Internacional de La Haya, lo que le permiti entrar en
contacto con el trabajo desarrollado por la Liga de las Naciones. Es
importante destacar estas visitas dado que fueron estos centros quie-
nes ms lo apoyaran durante sus primeros aos de exilio antes de
trasladarse a los Estados Unidos. 10
No obstante ser nombrado decano de la Facultad de Ciencias Ju-
rdicas en 1932 (en cuyo desempeo confirm su respeto al criterio por
encima de las convicciones polticas al autorizar la habilitacin como
docente en esa institucin de Carl Schmitt, ya reconocido como confeso
pro-nazi), se le cesa con el pretexto de una concesin de licencia. Ape ..
la la decisin, pero le es denegado el recurso por no contar con el apo ...
yo unnime del profesorado: Cad Schmitt se haba negado a firmar.
Este acto circunstancial alej a Kelsen de Alemania y evit que quedara
atrapado. Slo regresara para llevarse a su mujer con el riesgo de
s Para situar el impacto de la caa de la Repblica de Weimar, consltese Klein,
Oaude, De los espartaquistas al nazismo: la Repblica de Welmal". Barcelona, Ed.
Pennsula, 1970, 172 pp.
9 Vid. Akzin, Benjamin, "Hans Kelsen. In Memoriam", en The Israel Law R,eview
Jerusalen, v, 8, n. 3, July, 1973, 'Pp. 3 2 5 ~ 3 2 9 .
1'0 Gross, Leo, op. cit., pp. 493-494. Tambin Mtall Aladar, R., op. cit . p. 65.
24 VCTOR ALARCN OLGUN
ser encarcelado. pero logra escapar gracias a la ayuda de un emplea,..
do migratorio.
11
Exiliado de Alemania en 1933, hasta su llegada en 1936 a Praga,
impartir cursos en Suecia, Zurich y Ginebra en el ya citado Instituto
de Altos Estudios, cuya oferta prefiri por encima de proposiciones
hechas por gen te como Harold Laski para incorporarse a la Lendan
School of Economics en Cambridge y tambin de la New School for
Social Research, con sede en Nueva York. El producto principal de
esos aos lo constituye su ,Teora general del Estado, editada en 1934,
Su caso le permite acceder a los doctorados Honoris Causa de las
universidades de Utrecht y Harvard. Kelsen se converta en un mo-
delo del libre pensador occidental que era defendido por la democra-
cia organizada contra el totalitarismo fascista.
Su deseo de no emigrar de Europa le insta a aceptar en 1936 (por
los motivos sealados con anterioridad) el puesto que le ofreca la
Universidad alemana de Praga, a quien impuso como nica condicin
permitirle conservar sus cursos en Ginebra.
La estancia de Kelsen es desde un principio boicoteada, dado que
all tambin haban proliferado los sentimientos antijudaicos, no obs-
tante que reinicia relaciones con Fritz Sauder, un discpulo nazi quien
lo haba acusado en la dcada de los veinte de plagio intelectual. Al
observar como insostenible su situacin, ofrece renunciar en 1937; se
le disuade para no hacerlo, dado que ello representara un golpe signi ...
ficativo para la sobrevivencia del ya endeble gobierno autnomo checo
amenazado por Hitler.
Es en 1939 cuando en definitiva decide suspender su trabajo en
Praga. Debido q) inicio de la Segunda Guerra, opta por aceptar la
invitacin de trasladarse a Estados Unidos, donde llega en junio de
1940 como docente de la New School for Social Research.
En 1941 ingresa como profesor visitante a Harvard, en donde as-
piraba a ocupar un puesto permanente. Sin embargo, como nos lo relata
Leo Gross, la salida de su principal patrocinador Roscoe Pound, quien
le haba conseguido las ctedras Holmes (de donde se origina su obra
Derecho y paz en las relaciones internacionales) y apoyos de la Fun-
acin Rockefeller, as como las manifiestas preferencias para colocar
a otros refugiados ms vinculados al enfoque jurdico manejado por
Harvard, impidieron en defintiva que Kelsen obtuviera tal puesto."
11 Esta ancdota interesantsima es recogida por Mtall Aladr, p. 68.
12 Gross, Leo, op. cit., p. -495.
HANS KELSEN: BITCORA DE UN ITINERANTE 25
Es precisamente Roscoe Pound quien, en 1943, obtiene para Kelsen
una primera invitacin como profesor visitante en la Universidad de
California en Berkeley, no precisamente como profesor de derecho,
sino dentro del rea de ciencias polticas de esa institucin. Es hasta
1945 cuando consigue su nombramiento definitivo, situacin que, al
tiempo de aprovechar su experiencia 'en derecho internacional como
asesor en materia de crmenes de guerra y territorios liberados en
Washington, le permitida obtener la ciudadana americana.
Productos de su etapa americana, pueden citarse entre sus obras
ms significativas: Sociedad y naturaleza (1943); en donde explora
los principios cientficos y antropolgicos de la organizacin social.
Aparece tambin su Teora general del derecho y del Estado (1945),
que se considera corno su versin sumaria de las principales aportacio-
nes hasta ese momento logradas dentro de su trayectoria jurdica.
A partir de ese momento, Kelsen pudo desarrollar una labor docente
e intelectual que lo llevara a aceptar toda clase de invitaciones para
ructar cursos y conferencias alrededor del mundo al momento de su
jubilacin. que le fue concedida con excepcionalidad a los setenta aos
en 1952. Junto con algunos fondos concedidos por el gobierno austria-
co, que 10 reivindica pblicamente desde 1947, Kelsen vivir en forma
muy modesta hasta el final de sus das, que culminan precisamente en
Berkeley, en abril de 1973, a la edad de 91 aos, cuando estaba
en preparacin de su Teora general de las normas.
III. KELSEN y AMRICA LATINA
Uno de los xitos de la teora kelseniana en mucho se debe a la
temprana difusin que de sus textos fue emprendida por gente como
Luiz Legaz y Lacambra, Luis Recasns Siches (discpulos directos am-
bos), Carlos Cosso y Eduardo Gal'ca Mynez. Todos ellos contribu-
yeron con las traducciones de sus libros, a una cabal difusin de su
pensamiento. De ah quiz que resulte explicativo por qu las tesis
ke1senianas mantengan firmes partidarios en nuestro medio.
Pero esta relacin no slo permanece a travs de terceras personas.
La relativa cercana de Kelsen, una vez instalado en los Estados Uni ...
dos, facilit que ste visitase en pocas muy diversas Amrica Latina.
Las visitas que Kelsen realiz fueron (hasta lo que conoce quien
suscribe) a Buenos Aires, Argentina, entre julio y agosto de 1949,
donde trat el t<ma de la "Teora pura del derecho", la "Teora ecol-
gica y problemas del derecho internacional" (muchos materiales sobre
26 VCTOR ALARCN OLGUN
esos temas aparecieron durante ese ao y los siguientes en la Revista
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires, gracias a la gestin de Carlos Cosso). En ese mismo
periodo tambin visit Ro de Janeiro, donde imparti conferencias en
la Fundacin "Getulio Vargas".
Kelsen por otra parte, visit Mxico para impartir cursos en la Fa-
cultad de Derecho de la UNAM, durante los meses de marzo-abril de
1960, fecha que coincidi con la aparicin de su versin revisada de la
Teoria pura del derecho. En esto cabe destacar que fue la cristaliza-
cin de un esfuerzo que no haba fructificado en el ao de 1943. cuan-
do la propia UNAM, a travs de Eduardo Garca Mrquez y Alfonso
Noriega Jr .. haban invitado a Kelsen para que impartiera en los meses
de enero y febrero de aquel ao, los "Cursos Extraordinarios Anua-
les de Invierno". Habiendo prometido y preparado sus conferencias,13
Kelsen sufri a ltima hora de una serie de problemas que imposibilita-
ron su venida a nuestro pas. No obstante esto, su trabajo, dedicado
a Garca Mynez, encontr un canal de publicacin apropiado. Como
dato final. cabe mencionar que en 1960, la Sociedad Mexicana de
Filosofa propondra a Kelsen como candidato para recibir el Premio
Nbel de la Paz.
Rebasa los propsitos de este acercamiento, tratar de tocar algn
tema especfico del corpus terico kelseniano. Sin embargo, vale decir
que, a partir de Kelsen, problemas como el contenido y alcance de las
normas jurdicas, la causalidad incorporada por el derecho sustantivo
y el adjetivo para determinar los grados de obediencia a los que se
obliga el Estado para respetar los principios bsicos de una democra-
cia actuante, entendida esta ltima como racionalizacin del poder y
acceso irrestricto a la libertad que concilia intereses; adems de con ...
siderar al derecho internacional como una extensin y complemento
necesario de ser profundizado e integrado bajo los mismos principios
de paz y orden que rigen en los mbitos nacionales, sin implicar bur ...
dos sueos de una comunidad poltica inmvil y vulnerable en sus
soberanas, nos dan en perspectiva, la congruencia del reto hacia una
crtica jurdico-poltica impresa en la bitcora del itinerante Hans
Kelsen.
13 Las dos conferencias aparecen con el ttulo: El contrato y el tratado. Anal ...
zados desde el pUnlO de vista de la teora pura del derecho. Mxico, Editora Na ...
cional. 1979, 166 pp. La edicin original se edit en el n. 1 de la Serie Monografas
de la Escuela Nal. de Jurisprudencia. Mxico. UNAM, 1943.
EL OTRO KELSEN
sear CORREAS *
SUMARIO: 1. Introduccin. n. Los motivos fundamentales. III. Una
antropologa politjea. IV, Formas mentales y concepciones polticas.
V. El otro Kelsen.
I. INTRODUCCIN
El propio Kelsen parece haberlo querido as. No otro que l mismo
propici esta lamentable confusin de su pensamiento cOn el de un
positivismo, apoltico a veces, apologtico del Estado burgus otras
veces. Porque es justamente en la primera frase del prlogo de 1934
al libro que lo convertira en el jurista ms importante del mundo mo-
derno, cuando escribi lo que, para muchos, constituye el ncleo de
su pensamiento. Ese prlogo comienza as:
Han transcurrido ms de dos dcadas desde que emprendiera la
tarea de desarrollar una teora jurdica pura, es decir: una teora
del derecho purificada de toda ideologa poltica .. .'
Con esto, Kelsen se converta en ese gran jurista. pero tambin se
converta en un filsofo casi desconocido. De buena o de mala inten-
cin -tengo para m que esto ltimo-, la insistencia de Ke1sen en la
"pureza" permiti a muchos soslayar el conjunto de su pensamiento,
convirtindolo en uno de los grandes pero casi desconocidos pensado..-
res polticos del mundo contemporneo.
En efecto, Kelsen comenz su libro con esa declaracin. Pero, por
qu tanta insistencia en crear una ciencia "pura" del derecho? Y en
realidad, l mismo lo dice unos renglones ms adelante: explicando el
porqu de las violentas oposiciones "lindantes con el odio" a su pro-
puesta cientfica, dice que no puede tratarse de una cuestin me-
'* Universidad Autnoma de Puebla.
1 H. Kelsen. Teora pura del derecho (TPD). UNAM, 1982, p. 9.
27
28 SCAR CORREAS
todolgica sobre el status de la ciencia jurdica: por el contrario, "se
trata de la relacin de la ciencia del derecho con la poltica ... de la
renuncia a la arraigada costumbre de defender exigencias polticas en
nombre de la ciencia del derecho ... " Con poco que se repare en ello.
este texto, a slo pocas lneas ms adelante del anterior, por 10 tanto
tan fundador de su pensamiento como el otro, contesta a la pregunta
por qu quiere fundar esa ciencia "pura"? Por una razn claramente
poltica: la ideologa jurdica no debe seguir haciendo pasar por cien-
cia. y por tanto ocultando bajo el prestigio de sta, 10 que no es ms
que el intento de justificar el poder ejercido por "alguien" que no
desea confesar que lo hace. La razn para fundar una ciencia pura del
derecho no consiste en justificar todo poder: sino en 10 contrario: des-
pojar de toda justificacin "cientfica" a cualquier poder,
y esto tambin est en las palabras iniciales de Kelsen acerca de
su obra, Sin embargo, parece pasar inadvertido para dejar lugar a
la idea de que el centro de su pensamiento es "a-poltica", "metodo-
lgico" o "cientfico",2 Me parece que las cosas comienzan a aparecer
de otra manera si pensamos el libro que l llam Teora pura del
derecho como una teora -una filosofa ....... de ninguna manera "pura",
que, por razones polticas, intent fundar una cieocia pura. Es decir,
en este libro, donde se enuncia una teora mal llamada "pura", lo que
verdaderamente podemos encontrar, es una muy profunda, rica, densa,
filosofa poltica, una reflexin acerCa del derecho y el poder, y un
intento, metodolgico-cientfico, s. de poner en su lugar a la jurispru-
dencia. que ser as una ciencia que se limite a la descripcin del
derecho positivo, y que, no por ser tal ciencia del derecho tiene dere-
cho a inc1uir subrepticiamente ninguna justificacin de ningn Estado,
Dicho de otro modo, lo que resulta "pura" es la ciencia. no la teora
que la funda.
Como no poda, por lo dems, ser de otra forma: la fundacin de
una ciencia no puede ser "cientfica": es siempre filosfica. Pretender
2 La clsica interpretacin de TPD me parece bien testimoniada en la presenta-
cin de Rolando Tamayo y Salmorn a la versin castellana de la segunda edi-
cin: "Si en la primera edicin KeJsen formula los resultados de la teora pura del
derecho. en esta segunda edicin Kelsen intenta resolver los problemas fundamen-
tales de una teora general del derecho de acuerdo con los principios de la pureza
metdica del conocimiento jurdica tratando de determinar, en un mayor grado de
antes. la posicin de la ciencia del derecho en el sistema del conocimiento cien-
tfico", En esta. nueva edicin se revela el intento de Kelsen de no hacer simple-
mente una tesis ms sobre derecho positivo, sino que apunta ms a realizar una
contribucin esencial a la teoria metdica de la ciencia del derecho",
EL OTRO KELSEN 29
fundar cientficamente una ciencia es una peticin de prinClplOs. Como
lo dijo, por lo dems, el propio Kelsen,' Slo algunos positivistas ver-
daderamente apologetas de la sociedad burguesa se han atrevido, sin
ningn rubor, a intentar hacer creer que la ciencia no se funda en una
filosofa. Y hay un gnero de "kelsenistas" que tambin suponen .-0
quieren hacer creer---, que una ciencia jurdica "pura" no se funda en
una filosofia del derecho, o que una ciencia "a-poltica" no es pol-
tica. Afortunadamente este gnero de positivistas apologticos son con-
testados por otros positivistas no dispuestos a formar en las filas de los
paneg'fiistas -del poder. Es un lamentable error, que no hace sino cons-
pirar contra una cultura jurdica no apologtica, confundir al
mo con ciertos positivistas, y a Kelsen con ciertos kelsenistas.
El presente trabajo da por sentado que no es necesario argumentar
ms el hecho de que toda ciencia se funda en una filosofa. Por lo
tanto, pretende explorar en esa filosofa kelseniana que funda la cien-
cia pura del derecho, de la que Kelsen nunca se ocup. Porque de lo
que realmente se ocup, no fue de hacer ciencia jurdica, sino de fun-
darla: lo que hizo fue filosofia politica, Y esto, que parece haber que-
dado oculto, es "el otro Kelsen": uno de los pensadores contempor-
neos ms interesantes y sugestivos.
JI. Los MOTIVOS FUNDAMENTALES
Quizs su pensamiento ms originario se resume en la idea de que
el hombre es un ser que posee cierta "naturaleza humana" inmutable
---o "mutable" pero en un futuro incierto--- como han pensado desde
siempre los filsofos del mundo occidental. Y esto lo convierte en un
"jusnaturalista" y un "metafsico", si se quiere. En efecto, si por
naturalismo" y "metafsica" hay que entender la creencia en ciertas ca-
ractersticas universales que comparten todos los hombres, Kelsen est
dentro de este tipo de pensamiento. Pero, en realidad, esta conviccin
la comparten todos los filsofos, excepto aquellos que "no saben" o
"no pueden saber" nada acerca de esencias de las que no tienen ex-
periencia emprica. Sin duda Ke1sen no est entre stos.
Lo que s es materia disputable entre quienes creen en una "natura ....
leza humana", es la caracterstica de ella. Las notas o marcas del tal
a H. Kelsen, Teora general del Estado, Mxico, Editora Nacional. 1979, p.
VIII: "Yo creo haber acelerado el ritmo de la inevitable evolucin de mi discipli ....
na, poniendo en estreho contacto la provincia algo lejana de la ciencia jurdica con
el fructfero centro de todo conocimiento: la filosofa".
30 SCAR CORREAS
"naturaleza" han sido vistas de distintas maneras, y es, por lo dems,
un tema clsico de la filosofa occidental. Simplificando mucho las
cosas, podra decirse que si hay quienes pensaron que el hombre es
"hueno" pero la sociedad lo corrompe, y otros que pensaron que el
hombre es "malo", pero que la sociedad. represin mediante, le per-
mite subsistir, Kelsen se encuentra entre estos ltimos. Si calificramos
a los primeros de "optimistas" y a los segundos de "pesimistas", Kel-
sen estara entre estos ltimos; qu diran de los otros que pecan de
"ingenuidad".
En la lnea de quienes han visto al hombre como un ser .. natural-
mente" -originariamente- pacfico. ingenuo, amigable, de espritu co-
munitario, libre, estn sin duda Rousseau, Marx y el cristianismo. Slo
una" cada", claramente histrica en los dos primeros -aparicin de la
propiedad en Rousseau y aparicin del valor en Marx-, confusamente
ahistrica y personal en el caso del cristianismo, hizo que el hombre
pasara a un otro estadio donde impera la guerra, la corrupcin y la
maldad.
En la lnea de quienes han pensado al hombre como un ser que,
contradictoriamente, no puede subsistir aislado, pero al mismo tiempo
no puede convivir sino conflictivamente, est, notoriamente, Hobbes.
y en esta lnea hay que inscribir a Kelsen.
Hay un segundo parmetro, simplificador tambin, que permite ubi-
car a Kelsen. Estn quienes han credo ver para el futuro del hombre
una redencin, como el cristianismo, Marx o los libertarios anarquistas,
y quienes han credo ver que el hombre no tiene otro futuro que el
Estado, como Rousseau, Hobbes o Hegel. Kelsen est entre estos l-
timos: es pesimista y de ninguna manera acept nunca la posibilidad
de que desapareciera el derecho, o, ms en general, la normatividad.
Otro parmetro simplificador es el siguiente: hay quienes han pen-
sado que el Estado es un valor positivo, y quienes lo han visto como
negativo, como un mal necesario en el mejor de los casos. Kelsen est
entre estos ltimos, junto a los anarquistas y los liberales radicales. Y
les reprocha a los marxistas ser apologetas del Estado porque propo-
nen que un tipo de Estado, el de la dictadura del proietariado, condu-
cir a la supresin de todo Estado y a la libertad: apologa del Estado
y utopa filosfica.
En la lnea de Freud, Kelsen pens al hombre como un ser cuya
naturaleza ms recndita incluye pulsiones egostas, violentas y antico-
munitarias. Pero tambin, en la misma lnea, que el hombre puede ser
EL OTRO KELSEN 31
"educado", esto es, reprimido. Su conducta puede ser "controlada"
socialmente, yeso es, precisamente. aquello en que consiste el derecho.
Pero, al mismo tiempo, la libertad, para Kelsen, es el valor huma-
no supremo. Esta exigencia tica, enfrentada contradictoriamente con
aquella antropologa poltica fundamental, funda para Kelsen el valor
tico-poltico mayor: la democracia. El hombre quiere ser libre, pero
no puede subsistir sin el control social; su nica esperanza. entonces,
es la tolerancia democrtica. Por eso es todo 10 contrario de un apo ....
logeta del Estado, Como se ha querido verlo: es un constante denun-
ciador, un crtico de! poder, De todo poder. Pero es tambin todo lo
-contrario de un ingenuo: siempre ser necesario reprimir las pulsiones
antisociales originarias, aun cuando se lograran suprimir las infames
injusticias del capitalismo. Frente a la violencia y el egosmo origina-
rio, la normatividad; frente al editor de las normas, la democracia.
La democracia, as, Se constituye en el valor fundamental. Si la li-
bertad es la aspiracin ideal, la democracia es su posibilidad histrica.
La conjuncin entre naturaleza y valor. entre el originario fondo de la
violencia y la exigencia racional de la normatividad. Pero con un de ....
talle: la aspiracin libertaria exige que la represin del originario na-
tural tenga caractersticas especficamente humanas que no son sino
el consenso. No se trata como en la tcnica, de que, al favor de la
ciencia, pueda torcerse, dominarse, reprimirse, la naturaleza, violenta-
mente si es necesario. Tratndose del hombre. la dominacin de su
naturaleza debe ser, digamos "racional"; esto es, ,consentida; con la
adhesin del dominado. A quienes ejercen el poder, porque siempre
hay unos "quienes" aunque a veces no sean tan visibles, Kelsen ha
querido quitarles una justificacin "cientfica": no hay ninguna cien-
,cia, pero mucho menos la que estudia las normas, que pueda justifi ...
car el poder. Quien lo ejerza tiene que confesar que el sentido dado
a las conductas a travs del acto de su voluntad que constituye lu
norma, no tiene ningn asidero natural. Lo ms que puede reconocerse
es que. "por naturaleza", eS necesario algn sentido, algn contenido
normativo. Pero ninguno en especial. Incluso las normas que estable-
cen tcnicas democrticas deben ser argumentadas, discutidas y acep-
tadas. Cuando Kelsen argumenta en favor de la democracia, no lo
hace como cientfico o "puro", sino como filsofo. Y esto no quiere
decir otra cosa que quien da el sentido no debe buscar su justifica-
cin sino en el convencimiento del sbdito. Quien tenga el poder,
parece decir Kelsen, confiese su arbitrariedad y busque su legtima-
cin en el consenso; jams en la ciencia o en la naturaleza. Que es
32 SCAR CORREAS
aquello en que consiste la poltica, agreguemos nosotros: en la disputa
del consenso.
Pero, este Kelsen, aparece en sus textos?
11I. UNA ANTROPOLOGA POLTICA
Posiblemente sea una redundancia. Posiblemente ambas palabras di-
cen lo mismo. Posiblemente no hay filosofa poltica que no sea an ...
tropologa ni antropologa que no sea poltica; y seguramente no la hay
al margen de una filosofa del derecho. Y Kelsen es el mejor ejemplo
de ello.
Tal vez desde sus ms tempranos textos, pero seguramente mucho
antes de que pensara en esa suerte de resumen de su pensamiento
anterior que es la segunda Teora pura del derecho, Kelsen busc al
hombre "originario", sintindose fuertemente atrado por la visin del
mundo de los pueblos primitivos. La diferencia entre imputacin y
causalidad, entre naturaleza y sociedad, le pareci siempre que posea
la respuesta a la pregunta fundamental sobre el hombre originario y
su posterior desarrollo histrico.
En primer lugar, nunca dud de que la explicacin de la ideologa
est en las relaciones sociales. Sin embargo, tampoco dud de que hay
ingredientes individuales aun anteriores a la sociedad. No en el sen-
tido de que hubiera habido hombres anteriores a toda sociedad _todos
nacen en una sociedad preexistente, o sea en un orden o sistema nor-
mativo. dice contra Rousseau-, sino en el sentido de 10 que llam a
veces "temores" y "deseos", seguramente con reminiscencias freudia-
nas. La explicacin de la normatividad debe ser buscada en la conjun-
cin de sociedad e inconsciente. Veamos algunos textos.
1. Libertad e igualdad
Liberta ed eguaglianza, infatti, sano le idee fondamentali della de-
mocrazia e i due instinti primitivi deIl'uomo como essere sociale.
desiderio di liberta e sen so di iguaglianza. sano quindi alla basse di
essa.'
4 H. Kelsen, "Democrazia e filosofa", en / fondamenti delle democrazia. Bolo-
nia, Ed. 11 Mulino, 1970. p. 150. (Versin italiana de "Fondations of democracy".
en Ethics, LXVI. aos 1955 y 1956),
EL OTRO KELSEN 33
A su vez, libertad e igualdad son "reacciones" frente a la coercin
nsita en toda sociedad:
Si trata prima di tutto. di una reazione alla coerC1ZlOne nsita in
ogni specie di realtit sociale. di una protesta contro una volunta es-
tranea cui la propia dovrebbe sottometersi, di una resistenza all' ordi-
ne, al disagio creato dall'eteronomia; e la stessa natura che, in cerca
di liberta, si ribella alla societa (dem).
Esta contestacin "natural" de todo poder social, hace pie en deseos
y temores individuales.
L'uomo sente il peso di una volunta estranea impostag1i come ordi-
namento sOciale, volanta che e tanto piu insopportabile quanto piiJ.
la coscienza del propio valore respinge la pretesa di chiunge altro
a rapprasantare e un valore pi alto (dem).
Es la misma naturaleza la que en su ansia de libertad se subleva
contra la sociedad. El peso de la voluntad ajena, impuesto por el
orden social, es tanto ms abrumador cuanto ms intensamente se
manifiesta en el hombre la conciencia del propio valer .. ,5
Hay, por lo tanto, en el origen de 10 social. un elemento individual.
Una afirmacin del yo frente a lo otro que tiene carcter de rechazo
de la pretensin de dominarlo.
Quanto piu elementare e il SUD sentimento verso colui che pretende
di essergli superiore, tanto pi ruomo tende a demandarsi: un
uomo come me; siamo equali; da che deriva il suo diritto a domi ...
narmi? 6
El peso del poder extrao sobre el yo, es tanto ms abrumador
cuanto ms se manifiesta la conciencia del propio valer:
al rechazar la superioridad de los dems, y mientras ms profun-
damente alientan contra el seor o el imperante los sentimientos
de los sbditos: .. l es un hombre como yo, y todos somos iguales.
De dnde emana su derecho a mandarme?" '1
;; H. Kelsen, "Esencia y valor de la democracia", en idem. Mxico, Editora Na ...
cional, 1974, p. 15. (Versin castellana del original alemn de 1920.)
.6 H. K.. "Democrazia ... ", p. 150.
'1 ldem, nota 5.
31 SCAR CORREAS
Desde luego, es totalmente disputable la idea kelseniana de que
el sentimiento de igualdad sea un dato "natural", Slo estamos viendo
aqu los fundamentos filosficos de su pensamiento poltico. y en l-
tima instancia, las razones que lo condujeron a intentar formular una
ciencia del derecho "pura",
Entre libertad e igualdad hay una relacin de parentesco: "Cosi
l'idea negativa di uguaglianza sostiene !'idea altrettanto negativa di
Iibert",'
Es decir, se trata de ideas "negativas", de resistencia, ancladas en
el "espritu humano":
La importancia inmensa, casi inconcebible, que posee la idea de li ..
bertad en la ideologa poltica, solamente es explicable buscando su
origen en una recndita fuente del espritu humano. y en aquel ns ..
tinto primitivo hostil al estado que enfrenta al individuo con la so-
ciedad.
9
"Sentimientos" e "instintos"; he aqu las palabras usadas por Ke1sen
a la hora de fundamentar su filosofa poltica. Tambin los "temores"
y los "deseos": "Le idee dell'uomo in relazione a ci che deve essere
e a ci que debe essere fatta hanno la loro origine, como ha gia
accenatto, nei suoi desideri e timori",1.0
2, La imperfeccin humana, La maldad
Ahora bien, en estos textos sobre la democracia que hemos repa ..
sado, la igualdad y la libertal, aun como sentimientos antiestatales,
aparecen cargados de un sentido positivo; precisamente porque se tra ...
ta de fundar la democracia, Pero en otros textos donde la cuestin es
otra, donde de lo que se trata es de polemizar contra los totalitaris-
mos, estos datos "primitivos" del hombre, aparecen cargados de sen ..
tido negativo; porque en estos casos de 10 que se trata es de combatir
las utopas, que se fundan en la idea del hombre originariamente
"bueno":
, , .la idea del derecho natural presupone evidentemente que tal di-
ferencia de opiniones, es decir, un litigio entre el pretensor y el obli ..
8 H, K., "Democrazia" ,", cit . p. 150.
9 H. K., "Esencia ... ", cit, p, 18,
lO I-I. K., "Democrazia .. ,", cit. p. 152.
EL OTRO KELSEN 35
gado, es Cosa excluida: y este supuesto se da bajo la idea de que
las partes poseen las condiciones de entendimiento y voluntad exigi ...
bIes, que son sabias y buenas. y ambas en el mismo grado; en una
palabra, que son perfectas .. , Precisamente en tal idea y no en
ninguna otra cosa es donde reside la esencia de toda utopa. Si se
abandona este supuesto como contradictorio con la experiencia ...
el abandono de la utapia de Jos hombres sabios y buenos, signifi-
ca ... un nuevo paso hacia la positividad,l1
y ms adelante:
Esta posibilidad de una contradiccin del grado individual de la or-
denacin jurdic-- con el grado general, igualmente fatal cuando se
trata de la realizacin del derecho positivo como del derecho natural,
encuentra su razn ine1iminable en la insuficiencia del hombre, que
puede ser equivocado y malo (p. 39).
Pero es principalmente en su crtica a la utopa marxista de la des,..
aparicin del Estado, donde Kelsen muestra el lado negativo de la
naturaleza humana .
. . . esta ceguera de una teora social, que ve todo nicamente en la
pantalla gris de lo econmico, consiste en el hecho de que, para ex-
plicar las relaciones externas, na recurre a la naturaleza espiritual
del hombre, sino por el contrario, hace responsable a las relaciones
externas y a las relaciones de produccin de la inadaptacin de esta
naturaleza. El capitalismo malvado hace malo al hombre, lo vuelve
delincuente, una persona socialmente daina; esto es lo que ensea
el marxismo. Slo que tal vez, el capitalismo slo es posible porque
este sistema reprobable de explotacin corresponde sin embargo en
cierto modo a la naturaleza del hombre, porque existe en el hombre
un impulso irresistible a hacer que los dems trabajen para uno, o
ms bien, en trminos generales, a utilizar a los dems hombres como
medio para los propios fines ... La confianza de una comunidad so,..
lidaria, en la que todos tienen una sola y, en consecuencia, buena
voluntad, se basa o en el desconocimiento de la naturaleza humana
o en la confianza en la posibilidad de su cambio radica1.
12
1.1 H. Kdsen, "La idea del derecho natural", en La idea del derecho natural y
otros ensayos, Mxico, Editora Nacional, 1974, p. 37.
12 H. Kelsen, Socalismo y Estado, Mxico, Siglo XXI Editores. 1982, p. 275.
36 SCAR CORREAS
y sobre la posibilidad de un cambio en la naturaleza humana, en
la nota J 02 de la pgina siguiente dice:
No se puede afirmar por cierto que la naturaleza humana sea siro ...
plemente inmutable. Pero nadie puede decir de qu manera se trans ...
formar. " y por esta razn -si no se quiere caer en fantasas
utopistas- es necesario contar, por el momento, con la naturaleza
humana que conocemos. Debe aceptarse ciertamente que la crimina.
lidad actual que en gran parte -iaunque no del todo!- se deriva
de la necesidad econmica, desaparecer en una sociedad comunis-
ta, Pero ante un .. ordenamiento social fundamentalmente distinto
... " (cita aqu palabras de Max Adler, O. C.) surgir precisamen-
te una "criminalidad" completamente distinta, prescindiendo com ...
pletamente del hecho de que la causa de numerosos delitos se en"
cuentra en circunstancias que ni siquiera el ordenamiento comunista
eliminar. como por ejemplo, los delitos de celos, de ambicin, los
delitos can fondo sexual, etc. .. Yo slo digo que una realizacin
a ~ e s t a t a l del socialismo es imposible si se toma en cuenta la natura ...
leza humana que conocemos, y no he dicho ninguna palabra que
ponga en duda la posibilidad de la teora econmica del socialismo.
Es ms. creo directamente que slo se le presta un buen servicio
al socialismo cuando se 10 libra de la esperanza utopista de una
sociedad anarquista ... solidaria, en la que todos los hombres sean un
pueblo de hermanos.
Ahora, en la crtica de] marxismo, el instinto natural de libertad y
afirmacin del yo aparece como la cuestin de la propiedad:
Es ciertamente una miopia presumir. . . que el instinto de propiedad
ha sido producido artificialmente por el ordenamiento econmico ca ...
pitalista. En este caso se trata seguramente de un instinto elemen ...
tal del hombre, y no de una consecuenc.ia. sino por el contrario de
una condicin previa. de un fundamento espiritual del ordenamiento
econmico capitalista. Esto no pueqe ser de hecho una justificacin
de la propiedad privada o directamente del ordenamiento econmico
del capitalismo. lB
y seguidamente. una idea ms general: slo la coercin puede zan ...
jar la oposicin entre individuo y sociedad:
13 H. K.. Socialismo y Estado. cit. p. 301.
EL OTRO KELSEN 37
Todas las civilizaciones progresan slo en la lucha. en la remOClon
o limitacin de los instintos humanos. Pero este reconocimiento hace
inevitable la conclusin de que slo un ordenamiento constructivo
hace posible una condicin social en la que hay poca cabida para
un instinto original del hombre ... (!dem).
3. La bsqueda de la felicidad
Como se ve. en los textos en que defiende la democracia. el hom-
bre natural tiende a la libertad, mientras que en aquellos en que ata-
ca los totalitarismos, el hombre natural es "malo" en el origen. Pero
en ambos casos, est enfrentado al Estado. esto es, a la coercin ge-
nerada por la sociedad. En ambos casos, el individuo se opone a la
sociedad como yo frente al otro social. Slo que en el primer caso
para fundar la democracia y en el otro para fundar la coercin social.
Aunque con poco que se piense. en ambos casos se trata de la coer ..
cin que permite la vida social. Y esto, porque en el hombre el " ... an-
helo de justicia es el eterno anhelo humano por la felicidad, la
felicidad que el hombre aislado no puede hallar y que por eso la busca
en la sociedad. La justicia es la felicidad social".H
He aqu otro dato natural que funda al Estado:
Resulta evidente que no puede haber un orden "justo" mientras el
concepto de felicidad sea entendido en su sentido original restringi ..
do de felicidad individual. cualquiera sea el modo como la conciba
el individuo. Porque entonces se hace inevitable que la felicidad de
uno pueda, en algn momento. ser incompatible con la de otro ...
La felicidad que un orden social puede asegurar, slo puede ser
felicidad en el sentido colectivo... (idem).
Este dato natural "felicidad", que slo puede alcanzarse socialmen ..
te, aparece en los textos sobre la democracia, como el problema de
que para seguir siendo libres e iguales, es necesario un Estado: "Del
supuesto de nuestra igualdad -ideal- puede inferirse la tesis de
que nadie debe dominar a nadie, Pero la experiencia demuestra que
para seguir siendo iguales necesitamos soportar un dominio ajeno",15
14 H. Kelsen, "La justicia platnica", en La idea .. ., cit. p. 210.
15 H. K" "Esencia ..... , cit. p. 16.
38 SCAR CORREAS
4. La democracia
Ahora bien, este dominio necesario debe tener ciertas caractersti-
cas para que pueda decirse de l que es conforme a la naturaleza hu ....
mana, conforme con el anhelo de felicidad. que slo se consigue en
sociedad, pero a la vez conforme con el anhelo de libertad. A desa ..
rrollar esta idea est dedicado el texto denominado "Esencia y va-
lor de la democracia", que con reminiscencias hegelianas y marxistas,
constituye uno de los ms bellos y contundentes panegricos de la
democracia moderna.
16
y digo que con reminiscencias hegelianas y marxistas, porque el
tipo de razonamiento es tpicamente dialctico.
l' El paso de la libertad natural a la libertad poltica
Si la sociedad y el Estado han de existir, precisa tambin que exista
un orden obligatorio ... y por consiguiente, una autoridad. Pero ya
que hayamos de ser gobernados. aspiramos al menos a gobernarnos
por nosotros mismos. As, la libertad natural se convierte en la liber-
tad social y poltica (p. 16).
Al mismo tiempo, hace aparecer aqu la diferencia entre naturaleza
y sociedad, que es otro de los motivos fundamentales de su pensa-
miento filosfico:
A la ley de causalidad se contrapone la norma. Desde el punto de
vista de la Naturaleza, y en un sentido primitivo, libertad significa
la negacin de las leyes sociales, y desde el punto de vista de la
sociedad, la negacin de las leyes naturales. El "retorno a la natu-
raleza" (o la "libertad natural") slo significa ruptura de los vncu-
los sociales, mientras que el acceso a la Sociedad (o sea a la libertad
social) significa ruptura con las leyes naturales (p.17).
El paso de lo natural a 10 social es mostrado tambin como una des,.;
naturalizacin:
El paso de la formacin germamca a la llamada idea clsica del
problema de la libertad es slo el primer peldao de aquel inevitable
proceso de transformacin, de aquella desnaturalizacin a que est
16 ldem.
EL .oTRO KELSEN 39
sujeto el instinto primitivo de libertad en el camino que recorre la
conciencia humana desde el estado de naturaleza al estado de orden
poltico coactivo (p. 18).
2' De la libertad poltica -autogobierno-, al gobierno de la
mayora
La libertad natural, trastocada en libertad poltica, significa el auto-
gobierno. La idea de la libertad
.. . solamente es explicable buscando su origen en una recndita
fuente del espritu humano y en aquel instinto primitivo hostil al
estado que enfrenta al individuo con la sociedad. Y sin embargo,
este pensamiento de libertad, por un fenmeno casi misterioso de
autogestin se trueca en el mero anhelo hacia una determinada
posicin del individuo dentro de la sociedad. La libertad de la anar-
qua. se transforma en libertad de la democracia (p. 18).
Esta posicin del individuo en la sociedad es la posicin de quien
se auto gobierna. Ello implicara entonces la unanimidad; pero cama
ello no es posible" dada la comprobada diversidad de los intereses",
entonces resulta que el autogobierno se trueca, e,n este viaje de la
idealidad a la realidad, de la naturaleza al Estado, en gobierno de
la mayora. El orden, creado por unanimidad, es regenteado por ma,..
yora.
En cuanto la democracia, inspirndose, al menos hipotticamente, en
la idea de la libertad, desarrolla por determinaciones de la mayora
el orden inicialmente creado por unanimidad, viene a conformarse
con una mera aproximacin a la idea original. Es un paso ms
en la metamorfosis de la idea de libertad que todava se interpreta
como autodeterminacin, o sea como gobierno exclusivo de la pro,..
pia voluntad. el hecbo de la sumisin a la voluntad de la mayo-
ra (p. 21),
As es como el principio del gobierno de las mayoras se deriva de
la libertad y no de la igualdad:
La sola idea de que, si no todos, sean libres el mayor nmero po,..
sible de hombres, es decir, el menor numero de ellos tenga una va,..
luntad opuesta a la voluntad general del orden social .. conduce, de
un modo lgico, al principio de la mayora (p. 23).
40
SCAR CORREAS
39 Del gobierno de la mayoria a la desaparicin del individuo
La transformacin del concepto de libertad, pasando de ser repre-
sentativo de la no sumisin del individuo a la autoridad del Estado,
a concebirse como una cooperacin del individuo en sta, refleja el
trnsito del liberalismo a la democracia (p, 24),
Ya estamos en la democracia, que consistira en la participacin del
dominio en la dominacin. Sin embargo. existe una "inevitable dis ..
crepancia entre la voluntad individua]" y el Estado, cuya "voluntad"
prevalece. aun en la democracia, sobre la primera. La democracia.
as, es compatible incluso con el total aniquilamiento de la libertad
ndividual (p .. 24).
Esta desaparicin del individuo corre pareja con la despersonaliza-
cin del poder.
La apariencia del Estado como persona inmaterial oculta el hecho
del dominio del hombre sobre el hombre, intolerable para el sentir
democratico. La personificacin dei Estado... tiene tambin, sin
duda, su raz en esta ideologa de la democracia (p, 26).
La libertad del individuo, trastocada en libertad del ciudadano, des-
aparece tras la idea de la libertad del Estado, de la colectividad, por
una suerte de desenvolvimiento "automtico" que este concepto -li-
bertad- "recorre a impulso de su lgica inmanente" (p. 27). ste
es el ltimo grado en la metamorfosis de la idea de libertad: "el
lugar de la libertad del individuo es ocupado por la soberana del
pueblo" (p, 27).
Obsrvese en lo dicho hasta aqu, que para Kelsen, panegirista de
la democracia, en Un escrito tendiente a fundarla y defenderla, de to-
dos modos resulta la democracia una "desnaturalizacin" y una forma
de subrayar la libertad del hombre. No hay ni una gota de concesin:
el Estado. aun el democrtico, es 10 -contrario al anhelo natural de li ...
bertad. Aunque sea necesario para convivencia. Ser necesario; pero
es un mal.
4' Del pueblo a los partidos
El pueblo, que ha ocupado ahora el lugar de la libertad, tampoco
existe como unidad. Por lo tanto, el Estado nunca puede hablar por
EL OTRO KELSEN 41
el pueblo. Porque ste slo existe como conjunto de individuos, pero
son todos los miembros del pueblo los que participan en la formacin
de la voluntad estatal. Los nios, los ancianos, los enfermos, y antes
las mujeres como aun antes los esclavos, no tienen participacin. Esta
es la primera metamorfosis de la idea de pueblo.
La segunda consiste en que los ciudadanos estn agrupados en sec.-
tores y cIases enfrentados entre s por intereses de distinta naturale-
za. y si esto es as, la nica manera de que "el pueblo" pueda parti.-
cpar en la formacin de la voluntad del Estado, es su distribucin
en partidos polticos. Y aqu Kelsen se enfrasca en una prolongada
defensa de los partidos polticos, contra otros tericos que, por lo
visto, entonces eran los mismos de ahora: los defensores de las for-
mas corporativas de gestin. Se adivina aqu su lucha contra el mar.-
xismo, y sus argumentos son los mismos que defendemos los dem-
cratas latinoamericanos contra nuestros sempiternos fascistas.
En este punto, vale la pena detenerse para analizar un texto que,
junto con tantsimos otros, abonan la hiptesis de este trabajo: la teo-
ra pura del derecho es una filosofa poltica y no un rechazo de la
poltica. Dice Kelsen:
Triepe! ha reprochado en ocasiones a mi Rene Rechtslehre (Doc-
trina del derecho puro) su formalismo, contraponiendo a ella una
doctrina de derecho estatal, "ms acomodada a la vida" que se pro-
pone "relacionar ntimamente las normas de derecho estatal con las
fuerzas polticas" que las crean y elaboran ... (p. 41 ).'7
Este prrafo termina as: " ... semejante mtodo pretende aislar el
derecho poltico de la poltica ... "
Obsrvese: Kelsen dice que quienes quieren aislar el derecho de
10 poltico son sus adversarios; no l. Y sus adversarios s'on los nazis
--'pero tambin los marxistas, a quienes, en esta cuestin, Kelsen iden ..
tifica con aqullos--, que sostienen 10 que para Kelsen es jusnatura-
lisTTW. Por qu lo dice? Es fcil verlo, s se tiene buena voluntad; los
jusnaturalistas, dicen que es derecho slo el que responde a alguna
forma de esencia que se propone como justa. As los nazis, para q u i e ~
nes es justo 10 que se compagina con la raza, el espritu del pueblo,
etctera. Este jusnaturalismo enfrenta a la teora pura que dice que
1T Sin nimo de provocar: si no hubiramos dicho que aqu Kelsen est pelean
do contra el nazismo, si no apareciera en la cita el nombre de su contrincante teri
co no parecera ste un reproche a Kelsen proveniente de cierto marxismo?
42 SCAR CORREAS
cualquier contenido puede ser derecho. Esto es calificado de "forma-
lismo". Y se enfrenta a esto una ideologia segn la cual el derecho
debe "acomodarse a la vida", Pero "la vida" -o cualquier otra cosa..-
resulta ser lo que algunos dicen que debe ser. Yeso que, subjetiva-
mente, califican como justo. lo elevan a categora absoluta que no se
puede dlscutir. Es decir, iexpulsan la poltica de la discusin sobre
el derecho! Por qu la expulsan? Por eso: por sustraer el derecho
a la discusin poltica. donde lo que vale es el convencer a los otros
de que lo que proponemos es justo. En cambio los jusnaturalistas no
aceptan esa discusin, puesto que lo justo ha sido previamente sus-
trado y colocado como absoluto. Slo una teora "pura" permite dis-
cutir, polticamente, el contenido del derecho. Precisamente porque
separan la forma del contenido. Claro est. esa discusin no ser "cien-
tfica" segn Kelsen; esa discusin ser poltica-tica, filosfica. Kel ..
sen parece decir: salgmonos del campo de la ciencia. Pongmo--
nos, todos por igual. en el campo de la tica. Y hagamos poltica:
confrontemos nuestras ideas de justicia. todas las cuales tienen el
mismo derecho a existir. y ganemos el consenso de nuestros conciu--
dadanos. Y respetemos el resultado. Eso se /lama democracia.
La teora pura del derecho es una defensa de la democracia. Hay
algo ms "poltico" que eso? Lo dice Kelsen. en la misma pgina:
Temo que la doctrina del derecho estatal de Triepel. .. padece de
un formalismo mucho ms distanciado de la vida que la doctrina del
derecho puro, pues sta slo pretende ser una teora del derecho po-
sitivo, y seguramente ser siendo til aun cuando adopte un conte-
nido no ajustado a criterios tericos. Precisamente lo que motiva
su "pureza" es que prefiere ser tachada de formalista .---aunque
inmerecidamente y sin que Triepel justifique ese reproche-. antes
de consentir en ceirse a una "vida" que le sea polticamente sim--
ptica y de tratar de poner las normas del derecho estatal en estre-
cha concordancia solamente con aquellas" fuerzas polticas" que sub--
jetivamente considere estimable (p. 41).
5' De los partidos polticos al principio de la mayoria
Los partidos polticos actan en un parlamento. que es el encargado
de decir la voluntad estatal. Pero como el Parlamento 10 forman los
diputados de los partidos, la manera de formar esa voluntad. ms cer-
cana a la idea de la participacin del gobernado, es el respeto al prin-
cipio segn el cual la voluntad del Parlamento est formada por la
EL OTRO KELSEN 43
opIllIon de las mayoras. El parlamentarismo es una tcnica social, la
que ms aproximadamente. cree Kelsen, pero tambin todos los de-
mcratas del mundo, respet\,. el anhelo natural de libertad.
Ha sido un viaje, ste, desde la naturaleza humana hasta una tcni-
ca social -eso es el derecho, una tcnica social- que permite la
mejor manera de convivir polticamente de acuerdo COn esa naturaleza
humana. Se trata, pues, de una fundamentacin jusnaturalista de la
democracia. ]usnaturalista en el sentido de que la democracia es un
contenido de normas ajustado, "lo ms posible". a la naturaleza hu ....
mana. y esto no es otra cosa que poltica, o, tal vez, como
dijimos al principio, una antropologa poltica.
IV. FORMAS MENTALES Y CONCEPCIONES POLTICAS
En su defensa de la democracia, Kelsen ha llegado an ms lejos
hurgando en 10 ms recndito del alma humana, por ms que eso pue ....
da causar escozor a algunos kelsenistas que quisieran verlo nica""
mente hablar de la estructura de la norma jurdica. En estos escritos,
Kelsen est siempre luchando, desde su trinchera de filsofo, jurista
y socilogo. contra sus jurados enemigos: los nazis. (Aunque, habr
siempre que repetirlo, Kelsen equipara con los nazis, a los que hoy
llamamos stalinistas, y que l llama marxistas-leninistas o comunistas),
En esta bsqueda de explicar y combatir el totalitarismO, se encuen ....
tran textos ciertamente extremos.
Estas dos nociones (se refiere a dos nociones griegas: psykhe y
thymOlS, O. C.) son los productos de dos tendencias diferentes del
espritu humano. .. la tendencia intelectualista y racional que se
manifiesta en el pensamiento cognitivo por una parte, y por la otra,
el componente emocional que tiene su fuente en la voluntad y en la
vida afectiva.
lB
Ni ms ni menos: hay un espritu que tiene tendencias dispares; una
produce el conocimiento, la otra la "emocin". Pero hay ms:
La primera de estas tendencias desemboca en la nocin de un mun ....
do exterior enteramente independiente de nuestros deseos y temo ...
res, de una naturaleza regida solamente por las leyes de la causa ...
lidad objetiva (dem).
18 H, Kelsen, "El alma y el derecho", en este mismo volumen.
SCAR CORREAS
sta es la "tendencia" a la ciencia: la tendencia racional. Pero tam-
bin, como veremos, la "democrtica".
Por el contrario, la otra tendencia engendra Un conjunto de nocio ..
nes cuya verdadera funcin no es de ningn modo la de dar una
explicacin del mundo ni la de satisfacer nuestra curiosidad cientfi-
ca, sino que cumplen un papel muy diferente; esta tendencia en-
gendra la representacin de lo que, por un lado, es til y deseable,
pero que por el otro es nocivo y terrible. .. de lo que es moralmente
bueno o malo (idem).
En esta "tendencia" intentar Kelsen buscar la explicacin de la
existencia de esos inslitos personajes que son los jusnaturalistas, los
totalitarios, los amantes de los caudillos, de las insignias, de los su-
mos sacerdotes. Para Kelsen, la democracia es razn y el nazismo
emocin.
Mientras que la tendencia racionalista del espritu alcanza a la no-
cin de la naturaleza regida por la ley de la causalidad, la tendencia
emocional produce por su parte la nocin de una naturaleza regida
por leyes morales o normas (roem).
Una sociedad regida por normas es la fuente originaria del jusnatu-
ralismo que ve en la naturaleza la fuente de las normas. Y despus
de todo. quienes ven en la raza la fuente de la justicia, no buscan
las normas en la naturaleza?
Kelsen tilda de primitivas estas concepciones surgidas de la emo-
tividad; primitivas en el sentido de ser propias del hombre primitivo.
y ve como progreso el desarrollo histrico de la otra tendencia. (En
esto Kelsen es muy europeocentrista, aunque por otra parte, con re-
miniscencias de Nietzsche, combate las ideas del orden y la razn oc-
cidental.) Pero, ve tambin que
la tendencia ya desarrollada hacia el conocimiento racional del uni-
verso es todava hoy, en el hombre medio de la civilizacin moderna.
mucho ms dbil que la tendencia afectiva que le empuja a establecer
juicios de valor. a buscar en los intereses colectivos la justificacin
de sus intereses individuales (dem).
Siempre presente el defensor de la libertad individual, califica de
primitivismo la bsqueda de la supremaca de lo colectivo sobre lo
EL OTRO KELSEN 15
personal. Y este primitivismo, an hoy campeante, es lo que permite
la existencia de los totalitarismos contemporneos.
Estas dictaduras contemporneas pueden existir porque hay un tipo
de hombres que tienen cierto "carcter" que los hace amar la auto.-
cracia.
La radical desigualdad entre quien dirige y los que son dirigidos, es
el supuesto apriorstico de esta forma de Estado (se refiere a la au-
tocracia, O. C.) que corresponde, en el sentido caracterolgico, al
tipo de personas que posee una muy acentuada conciencia de s
misma.
19
En cambio, el carcter del hombre que ama la democracia, es el de
aquella persona en quien la experiencia de s mismo no es tan fun-
damental ni tan rotundamente diferente de las dems. experiencias,
las experiencias de los dems. " Es el tipo de personalidad. " el
tipo de hombre que, al mirar hacia el otro, oye una voz dentro de
si que le dice: se eres t ... experimenta al otro ... como un igual
y un amigo, y no se siente nico, sin comparacin y sin igual (idem).
Ya vimos antes cmo la democracia nace de ver en el otro al igual.
En cambio, la dictadura nace de "La incapacidad,? el rechazo del re-
conocimiento del t, COmo semejante al yo originariamente experi-
mentado" (dem),
Para esta personalidad "tampoco pueden la libertad y la paz figu-
rar como valores polticos para ella, por su poderosa tendencia a la
agresin y su intenso afn de poder" (dem).
Bien; pero sa es la personalidad del que manda. Ahora cul es
la del que ama ser mandado?
Una de las formas caractersticas de potenciar la conciencia de s
mismo es que el sujeto se identifique con su 'Super ego o ego ideal,
y que el dictador revestido de poder irrestricto represente para l
el ego ideal. No se trata en modo alguno de una contradiccin y
-psicolgicamente hablando- no es sino lgico que precisamente
este tipo de persona sea la ms vida de una estricta disciplina y
Una obediencia ciega, y que encuentre su felicidad tanto en obedecer
rdenes como en darlas (dem).
19 H. Kelsen, "Forma de Estado y visin del mundo", en este mismo volumen.
46 SCAR CORREAS
Nuevamente las tendencias originarias de la racionalidad y la emD-'
tividad desbordada.
En la autocracia no hay OpOSlClon tolerable; en ella no hay discu-
sin ni solucin de compromiso, sino decretos... el primado del
querer sobre el conocer tiene como consecuencia que slo lo que eS
bueno puede darse por verdadero; pero nadie, sino la autoridad del
Estado decide lo que es bueno (dem) ,
Por el contrario, la democracia es racionalidad:
El principio vital de toda democracia, por lo tanto. no es, como se
ha supuesto a veces, la libertad econmica del liberalismo, porque
puede darse tanto en una democracia socialista como en una liberal.
sino ms bien la libertad religiosa y de conciencia, el principio de
tolerancia y. ms especialmente. la libertad de la ciencia, conjugada
con la creencia en su posible objetividad (idem),
Por eso, por su racionalidad, la democracia se basa en el derecho:
... el racionalismo de la democracia se muestra con particular da ...
ridad en el empeo por establecer el orden gubernamental como un
sistem<f de normas generales preferentemente secretas (ibidem).
No en vano la primera rebelin democrtica de que tenemos cono--
cimiento en el mundo occidental, que termin precisamente con las
leyes de Soln, tuvo como objetivo escribir y publicar las normas que
anteriormente eran secretas y estaban en el exclusivo conocimiento de
los nobles. En cambio, la autocracia abomina el derecho que coarta
su arbitrariedad.
La autocracia desdea tales racionalizaciones del orden comn. Evi.-
ta siempre que puede el vnculo entre el gobernante y sus asistentes.
El acto concreto del Estado se considera no como la ejecucin pre ..
viamente calculada de una ley que ya 10 tena previsto, sino como
la creacin libre e intuitiva del gobernante. Una de las mximas
fundamentales de la autocracia es garantizar el aparato gubernamen.-
tal. .. la ms amplia libertad de discrecin .. , Si llegan a promul-
garse leyes, el gobernante posee la prerrogativa ilimitada de hacer
todas las excepciones que le parezca. .. (ibidem) ,
EL OTRO KELSEN 47
No deja Kelsen de llamar la atencin acerca de un tema de gran
actualidad en el pensamiento poltico, como es la observacin de que
el poder se rodea de elementos msticos e irracionales, que han dado
en llamarse hoy "el imaginario social".2G Es sobre todo la dictadura
la que recurre a tales formas de manipulacin.
Generalmente, en la democracia, el trasfondo racionalista y crtico
est vinculado a una cierta hostilidad, o desagrado, por la ideologa,
mientras que la autocracia pone el mayor empeo en rodearse de
ideologas mstico-religiosas particulares, y de hecho acta con mu-
cho ms severidad contra los intentos de intromisin con estas ideas,
soporte de poder, que contra los ataques a sus intereses inmediatos
de gobierno. La batalla en la que la democracia se impone a la au-
tocracia es, en gran medida, dirigida por el llamamiento a la razn
crtica como tribunal supremo cemtra las ideologas que apelan a las
fuerzas irracionales del alma humana (ibidem) ,
Pinsese, en efecto, en esos boatos que nos parecen tan ridculos a
los demcratas, como el casi patolgico gusto por las insignias de
diseos estrafalarios, por cierto color de camisas, tan propios de nues-
tros fascistas criollos; o en el insoportable uniforme de los militares
que atrae tanto a ciertos caracteres; o el ridculo disfraz de obispos
y cardenales que es tan inslitamente imponente para algunos; cmo
no recordar a este Kelsen que, antes que Foucault y Lacanes destac
que sin tener en cuenta estas recnditas hoquedades del espritu hu-
mano, no habra ninguna explicacin para el amor al poder?
Esta dicotoma originaria entre ciencia y tica, tendencia cognitiva
y tendencia emocional, democracia y totalitarismo, relativismo y me-
tafsica, aparece tambin como la cuestin de la concepcin del indivi_
duo frente a la masa. Kelsen rechaza toda forma de hiptesis consis-
tente en atribuir algo as como Un "alma" a las masas, y recurre a
Freud para explicar los fenmenos de caudillaje en los que, como aca ....
bamos de ver, encuentra bases para el desarrollo del totalitarismo.
N uevamente combate a quienes, a travs de estas hiptesis, en el fon-
do, no hacen sino justificar estas formas de poder antidemocrticas .
. . . el anlisis psicolgico de Freud ha suministrado un trabajo pre-
paratorio inestimable disolviendo de la manera ms eficaz en sus ele ....
2'0 Vase Enrique Mari, "Racionalidad e imaginario social en el discurso del or#
den", en Doxa. n' 3, pp. 93 Y ss.
48 SCAR CORREAS
mentos psicolgicos individuales las hiptesis revestidas con toda la
magia de las palabras antiguas. Dios, la sociedad y el Estado."
Lo que Kelsen defiende es la inexistencia de poderes por encima
del hombre. tales como Dios. la sociedad o el Estado. stas no son
otra cosa que creaciones humanas, de esta parte irracional y emotiva
del alma, que tan bien manipulan los dominadores. Pero la razn, la
ciencia, la democracia, pueden combatir eficazmente estos mitos alie-
nadores de la libertad humana.
y quienes postulan la existencia de "masas" por encima o ms all
de los individuos contribuyen a fomentar estas ideologas mstico-re-
ligiosas.
No es que haya grupos o c1ases sociales. Slo que no son entida-
des; entidades son slo los individuos. Y si el individuo llega a di-
solverse en la masa, al punto de gritar o aplaudir desaforadamente
a un conductor carismtico, que puede no ser otra cosa que un dic ..
tador y un asesino, es porque algo en el individuo, en su naturaleza
recndita. lo ha llevado a ese estado de exaltacin o locura. Conocer
el mecanismo es, pues, una forma de evitar la repeticin de tales
procesos polticos que luego los individuos son los primeros en la ..
mentar.
y aqu aparece Freud en el horizonte intelectual de Kelsen, mucho
ms aIl del limitado crculo de pureza en que se mueven la mayora
de los kelsenistas. La autoridad del padre es un dato natural. El
hombre es, originariamente, un animal de horda, con esta tendencia
a la aceptacin de un jefe. Pero esta aceptacin de un padre tiene
su origen en la sustitucin que el psicoanlisis "ha comprobado", dice
Kelsen. haciendo fe de las propuestas freudianas. de las tendencias
sexuales por otro ideal del yo. Una masa es un conjunto de individuos
que han sustituido a su ideal del yo por el ideal de la masa, personi ..
ficado por el conductor, y por consiguiente se han identificado entre
s (ibidem). Esta "masificacin" es calificada de regreso al primiti-
vismo, mientras que lo democrtico sera, conforme a lo que hemos
visto antes, una "desnaturalizacin", ahora -en el sentido de una pro ..
gresiva racionalizacin, que permitira pensar en Un futuro sin cau,..
dillos.
~ l I-I. Kelsen. "El concepto de Estado y la psicologa social. Teniendo como re,
ferencia especial la teora de las masas segn Freud", en este mismo volumen.
EL OTRO KELSEN 49
V. EL OTRO KELSEN
El repaso de estos textos nos muestra una larga vida dedicada a
defender la democracia, a fundarla filosficamente en una concepcin
del hombre, a disipar las brumas msticas de donde proceden los fe-
tiches religiosos y polticos. Aparece as una faceta de Kelsen que no
es, de ninguna manera, la escolar.
Este KeIsen """"0 esta lectura de Kelsen, si se quiere_, revela a
un filsofo. un politlogo, y tambin a un espritu poltico, es decir,
alguien que est en la ,lucha por el triunfo o la hegemona de ciertas
ideas. Kelsen est en la lucha por la en contra de los to,..
talitarismos contemporneos.
Si esto es as, enfrentados a la lectura de su libro ms conocido,
Teora pura del derecho, podemos aceptar dos posiciones: 1) leerlo
como un texto "cientfico" o "metodolgico", que forma parte de otra
faceta que na es la del Kelsen politlogo, sino la del profesor_cien_
tfica-jurista; 2) leerlo como un escrito ms del filsofo poltico, de-
fensor de la democracia. Ambas lecturas son posibles. Y seguramente
quienes optan por una rehazan la otra como "tergiversacin". Creo
que la primera es la lectura escolar; la lectura tradicional. Aunque hay
distintas tradiciones. Para los kelsenistas -algunos al menos-, este
libro es un ensayo cientfico-metodolgico siempre perfectible (por
ellos). Para los jusnaturalistas es un ensayo cientfico pero equivo-
cado, por fundarse en una filosofa reprobable. Y para los marxistas
es el ensayo de fundar una ciencia "formal" que desatiende los pro-
blemas sociolgicos. Me parece posible afirmar que las tres tradicio-
nes, en alguna de las cuales nos hemos formado todos, propone una
lectura parcial de Kelsen. Me parece perfectamente sostenible que la
Teora pura del derecho es un texto que debe leerse como siendo
la segunda parte del pensamiento de su autor. La primera parte
es su pensamiento filosfico-poltico, que hemos recordado somera-
mente en este ensayo. La segunda parte es la consecuencia de la
primera: Teora pura de! derecho es un libro de filosofa poltica, que
por razones polticas funda una ciencia "pura", es decir, reducida a
describir normas y no a opinar si son o no justas.
Desde luego que me doy cuenta de las objeciones que pueden ha-
cerse a este planteo. Por ejemplo, alguien podra decir que las preocu-
paciones del Kelsen politico son las de su juventud. Podra hablarse
de un "primer Kelsen", algo asi como del "joven Marx". Y podra
50 SCAR CORREAS
decirse que el cientfico, en la plenitud de su pensamiento, ya no re: ....
gres a aquellas primeras preocupaciones.
Me parece que esa objecin es desmentida por los mismos escritos
ke1senianos. Pero supongamos que pueda decirse que el ltimo Kel-
sen no reproduca ya al primero. Por ejemplo. al final de su vida.
Kelsen escribi: "Si hoy pudiera empezar desde el principio. estudia-
ra, antes que cualquier otra cosa, lgica matemtica",22 Acaso hay
algo ms alejado de la poltica que la lgica? El ltimo Kelsen muri
estudiando lgica. al parecer. Qu eS lo que 10 condujo hasta all.
despus de haber criticado tan brillantemente a Max Weber. comba-
tido a los nazis. explorado el psicoanlisis. la antropologa. Platn y
Aristteles. denunciado a Dios y a la teologa? Vale la pena detener-
se en este problema.
Lo que lo condujo hasta all fue sin duda el ruido que vena hacien-
do la lgica judica desde haca un tiempo. Pero. qu vio Ke1sen
que le preocupara tanto? Lo que tanto le preocupa es el tipo de con-
secuencias que surgen de la pretensin de los lgicos de aplicar la
lgica al derecho.
Mario Losano narra, con mucha precisin y claridad, la cuestin.
23
Kelsen dialoga epistolarmente con su colega Ulrich Klug. La pregun-
ta: Pueden aplicarse las reglas de la lgica al derecho? Klug. desde
luego durante varios aos de relacin epistolar. intenta convencerlo
de que s. Pero no lo consigue. Porque para Kelsen las normas son
producto de actos de voluntad y, en ltimo trmino, son arbitrarias;
dependen; en su contenido. de quien posea el poder. Y esto aun
en el caso de las decisiones judiciales. que es 10 que tienen en la mira
esta discusin. tanto Kelsen como Klug. Como lo explica Losano:
Para Kelsen la decisin judicial basada en la analoga no es deduc-
cin sino establecimiento de nuevo derecho 24. al derecho no se
aplican ni el principio de no contradiccin, ni las reglas de inferen-
cia; el razonamiento por analoga y el argumentum a maiore ad mi-
nus no son los instrumentos propios de una lgica especficamente
22 Citado por Mario G. Losano en "La teora pura del derecho. Del logicismo
al irracionalismo", en Doxa. nQ 2, p. 55 y ss. (La frase de Kelsen en p. 66).
23 Vase el artculo citado anteriormente. que, traducido al castellano por Doxa.
es el prlogo de Losano a la edicin italiana de Teora general de las normas.
24 Aqu Losano cita "Derecho y lgica", que es un escrito posterior a Teora
pura del derecho. Pero esta doctrina es anterior. Est en el prrafo 3 5 ~ g en el
subtema titulado "El carcter constitutivo de la sestencia judicial" del libro " m e ~
todolgico" (TPD. p. 246).
EL OTRO KELSEN 51
jurdica, sino nicamente biombos tras los que se ocultan actos de
voluntad del juez."
En efecto, desde siempre Kelsen ha sostenido que las normas son
productos de la voluntad de poder de "alguien", que no se muestra,
y que incluso el derecho contribuye a ocultar. Pero Losano dice que
las "ltimas concepciones kelsenianas sitan la nocin de voluntad
en el centro de la teora pura del derecho" (idem). En realidad
siempre ha sido asl
En la discusin con Klug, ste le hace a Kelsen un argumento im-
batible: tan es posible aplicar la lgica al derecho, que es lo que se
hace en la informtica jurdica:
En esta aplicacin mecnica del derecho se programa como premisas
oraciones generales de deber ser (normas generales). Tras la intro-
duccin de 10s datos del caso concreto. la mquina proporciona la
oracin de deber ser dirigida al individuo (norma individual) (ibi-
dem, p. 65).
y Kelsen, tozuda pero genialmente, contesta:
... sobre el caso citado por usted del empleo de ordenadores para
la aplicacin del derecho quisiera observar que la construccin del
ordenador parte evidentemente del presupuesto de que los princi ....
pios de la lgica de proposiciones son aplicables a las normas de
derecho positivo. Este presupuesto Carece de fundamento. En todo
caso, aun admitindolo, el ordenador nO proporciona la norma indi-
vidual, vinculante para las partes, sino que se limita a decir al r",
gano competente para la ediccin de esta norma cual es la norma
conforme a la norma general. Si, por algn motivo, este rgano no
dicta -con un acto de voluntad, cuyo sentido es esta norroa_ la
"norma" indicado por el ordenador, sta no es vlida, ni su validez
vinculante para las partes puede obtenerse con su razonamiento l-
gico o con la simple actividad del ordenador (ibidem, p. 66).
ste es el Kelsen de siempre. Tan luego a l venirle con eso. A
l. que denunci desde siempre que detrs de una norma siempre
hay una voluntad de poder, querer ahora ocultarle el poder detrs
de una mquina!
25 M. G. Losano, op. cit., p. 68.
52 SCAR CORREAS
y obsrvese que el argumento de la informtica es irrebatible: si
la mquina lo hace, cmo negar que la lgica s se aplica a las nor ..
mas? Pero es que Kelsen no est negando la mquina, sino que est
negando que eso sea el derecho. Lo que est en juego no es la l-
gica sino la concepcin del poder y del derecho. No es que, como
dice Losano, sean "comprensibles ... las dudas del jurista ya octo ..
genarlo en relacin con este nuevo sector de la ciencia jurdica"
(dem). No es que Kelsen sea ya un viejito que no alcanzaba a en ..
tender o a vislumbrar. No. Es que Kelsen era un clsico. Tal vez
el ltimo clsico de la filosofa poltica de este siglo. Aqui hay algo
a lo que tozudamente Kelsen se aferra; que no quiere soltar. Detrs
de Aristteles, de Maquiavelo, de Hobbes, de Marx, de Nietzsche,
junto con Max Weber y Freud, adelante de Foucault, Kelsen defien-
de la idea y denuncia la realidad de la voluntad de poder, de la do-
minacin de "alguien" que ejerce el poder sobre los dems. Ideas
muy metafsicas por lo dems: pero que este positivista veterano de
cien combates contra la metafsica jusnaturalista no quiere soltar. Si.
Un octogenario. Pero. bravo por el viejito! Mientras que Losano se
siente defraudado:
De esta forma, mientras que el logicismo de la teora pura en su
versin clsica fue para m un incentivo para ocuparme de la infor ...
mtica jurdica, la referencia constante a la voluntad del legislador
que empapa a la Teora general de las normaiS separa definitivamente
los destinos de la teora pura del derecho de los de la informtica
jurdica (idem).
QU bueno! Finalmente, Kelsen no muri estudiando lgica. Mu-
ri peleando contra el Estado. denunciando el poder. contra quienes
quieren ocultarlo. ahora tras las mquinas o frmulas matemticas.
Si antes luchaba contra Dios, la naturaleza, la sociedad, el partido, la
clase, la raza, la nacin, que justificaban un derecho, un poder, ocul-
tando al dominador. ahora luchaba contra las mquinas que pretenden
hacemos creer que una norma puede ser "lgica". Tal parece que
las mquinas nos dirn cul es el derecho sin contradicciones. sin
pasar la arbitrariedad de un juez o funcionario. Ahora tendremos
normas "verdaderas". Lo cual a Kelsen le pareca un desatino: la
norma es un acto de poder. y el que 10 produce no tiene ningn otro
.. derecho" a hacerlo que el consenso democrtico.
EL OTRO KELSEN 53
Pero podra decirse que ste no es el Kelsen de Teora pura del
derecho. que es un libro metodolgico ya-poltico. Tomemos entonces
otros ejemplos que s estn en ese libro. La interpretacin del dere-
cho por ejemplo, un tema "tcnico". Kelsen plantea all, que la tarea
de los juristas es una tarea poltica. Si se trata de la creacin del
derecho por el legislador, no hay duda de la politicidad de! acto. Si
se trata de un juez, lo que ste hace es elegir entre varias interpreta-
ciones posibles, y producir, por un acto de voluntad, una norma in-
dividual. Es tambin un acto poltico. Lo que hay que distinguir
aqu, es el papel de la ciencia. La ciencia no crea derecho. El cient-
fico, para serlo, debe limitarse a mostrar cules son las opciones entre
las que el juez puede elegir. Pero
el abogado que, en inters de su parte, slo invoca ante el tribunal
una de las varias interpretaciones posibles de la norma jurdica apli-
cable al caso; el escritor que ;en su comentario caracteriza una de-
terminada interpretacin, entre varias posibles, como la nica .. co ..
rrecta", no cumplen una funcin cientfico-jurdica, sino una funcin
cientfico-poltica. Tratan de ganar influencia sobre la produccin
del derecho."
Es la ltima pgina. Igual que en la primera, la cuestin es quitar
a la poltica el apoyo del prestigio de la ciencia. 0, 10 que es 10 mis-
mo, mostrar el acto de poder sin permitirle que se esconda, que se
revista de cientificidad. Y no es, como algunos creen, que est por
la no-poltica. La actividad poltica del jurista es lcita: "Natural-
mente, ello no les es negado. Slo que no deban hacerlo en nombre
de la ciencia" (dem).
Lo que no hay que dejar pasar es la idea tradicional, que sirve
para dar la sensacin de seguridad jurdica, o de que el que posee
el poder es "justo", de que una .sola interpretacin es la correcta des-
de un punto de vista cientfico-objetivo. Eso es mentira, "Puesto que
as se presenta 10 que slo es un juicio de valor poltico, falsamente
como una verdad cientfica" (dem).
Esto al final. Pero podemos remontarnos al principio. A la distan ...
cia, frecuentemente vista como metodolgica o epistemolgica, entre
naturaleza y sociedad, entre ser, y deber. Por qu tanta insistencia?
Cierto que la distincin le ha servido durante su larga vida, para, no
" TPD .. p. 356.
54 SCAR CORREAS
salindose de ella, mantener una coherencia ejemplar. Claro que tiene
valor metodolgico. Pero, is10 es un mtodo?
En muchos lugares puede encontrarse la cuestin poltica que sub ..
yace a esta distincin. Veamos un aspecto simple del asunto. Kelsen
quiere mantener esa distincin para que nadie. por el hecho de domi ...
nar, pueda decir que tiene derecho a dominar. Estar obligado a con ..
fesar que domina y a buscar el consenso en otra parte que en la
ciencia, en la moral o en el derecho. La machacona tozudez COn que
ha combatido el sincretismo "metodolgico". con que ha defendido la
diversidad entre punto de vista sociolgico y punto de vista norma ..
tivo -poltico- del Estado, tiene esa faceta no "metodolgica".
Esto se puede decir de varias maneras. Por ejemplo: la sociologa
puede sealar a los individuos que ejercen el poder. La ciencia jur-
dica puede decir cmo deben ser designados los que deben ejercer
el poder. Pero no puede decir que luan o Pedro deban ejercer el
poder. Decirlo, lo dira un juez, en un acto politico, no cientfico.
El Estado. desde el punto de vista natural. causal, es un poder,
una fuerza, que ejerce "alguien" contra los dems. El Estado, desde
el punto de vista normativo, es un orden; es derecho. Quienes quieren
ver el derecho distinto que el Estado, quieren justificarlo. Quieren ver
el derecho distinto que el Estado para despus cruzarse al punto de
vista sociolgico y santificar el Estado existente. O sea: dicen que
el Estado es un poder fsico, natural (punto de vista sociolgico);
luego dicen que ese poder crea un derecho, y luego se somete a l.
AS, el Estado, como el puro hecho de la fuerza, se convierte en un
estado de derecho que se justifica en tanto produce derecho. En igual
medida. y en tanto la legitimacin religioso-metafsica del Estado
pierde eficacia, esta teora del Estado de derecho se convierte en la
nica justificacin posible del Estado."
Esto ha podido suceder por el sincretismo "metodolgico". Por eSO
no hay que permitirlo. Por eso es necesario sostener la separacin a
toda costa. No hay ninguna manera en que el poder fsico puede san-
tificarse por el derecho, si mantenemos la distincin. El poder crear
derechos. S. Pero no habr una ciencia de ese derecho que justifique
a su creador si esa ciencia se mantiene en su carril. Habr otra cien-
cia que mostrar la creacin del derecho como un fenmeno natural,
sujeto a causas y efectos. Pero eSa ciencia, la sociologa jurdica.
21 Ibidem, p. 290.
EL .oTRO KELSEN 55
tampoco podr decir que ese derecho es justo o injusto, si se mantiene
en su carril. Slo la poltica, que no es ciencia sino accin. podr juz ....
gar la legitimidad del poder. Y Kelsen tiene una filosofa para juzgar:
el orden es legtimo si ha sido creado democrticamente.
Estos temas, con sus facetas tico ... polticas, pueden leerse en Teo ....
ria pura del derecho. Desde luego. pueden no verse o no encontrarse
si el lector no quiere. En tal caso, el Kelsen poltico es otro Kelsen.
Pero si queremos leerlo como un libro de filosofa poltica, entonces
el otro Kelsen es el Kelsen. un nico Kelsen, que siempre ha sido un
filsofo poltico. Es "otro" simplemente porque es distinto del escolar.
y si aun as se dijera que esta lectura es una tergiversacin, perm ....
taseme citar el testimonio de alguien que sin duda sabe mucho acerca
del punto:
Si siempre han sido los detentadores del poder segn el orden esta ...
tal vigente quienes .se han opuesto a todo intento por modificar este
orden esgrimiendo argumentos extrados de la eseflcia del Estado, y
quienes han declarado absoluto ese fruto contingente de la historia
que es el contenido del orden estatal. porque estaba acorde con sus
intereses, esta teora, en cambio, que declara al Estado como orden
jurdico cuyo contenido es variable segn los casos y siempre sus ...
ceptible de ser modificado, esta teora que por tanto no deja al
Estado ms que el criterio formal de supremo orden coactivo, des""
carta uno de los obstculos polticos ms poderosos que en todas las
pocas han servido para trabar cualquier reforma del Estado en be--
neficio de los gobernados. Pero es precisamente por ello que esta
teora se revela como teora pura del derecho, pues slo arruina la
abusiva utilizacin poltica de una pseudo teora del Estado.
28
28 H. Kelsen. "Dios y Estado", en este mismo volumen.
KELSEN y MAX WEBER *
Norberto BOBBIO
Anticipo que mis consideraciones abordan la relacin entre Weber y
Kelsen respecto del problema de la sociobga del derecho, que eS
el tema de este congreso y ms exactamente, respecto del problema
de la relacin entre sociologa del derecho y teora del derecho. Esta
delimitacin se hace necesaria por el hecho de que la relacin entre
Weber y Kelsen puede considerada desde otros puntos de vista;
por ejemplo, desde el punto de vista del problema de la democracia y
del parlamentarismo.1.
Preliminar es la observacin de que entre Weber y Kelsen la rela-
cin no es recproca. Por ms que Weber haya escrito su Sociologa
del derecho, y con esta expresin se entiende la obra que constituir
el captulo VII de Wirtscha[t und Gesel/scha[t, titulado "Wirtschaft
und Recht (RechtssO'ziologie)", entre 1911 y 1913,' cuando Kelsen
ya haba publicado su primera gran obra, Hauptprobleme der Recht-
taatslehre, que aparece en 1911 en la editorial Mohr Ditbingen (que
es el mismo editor de Weber), no parece que la haya conocido. Kelsen
cita a Weber en el prefacio, fechado en febrero de 1911 (mientras
que ya no lo citar ms en el largo prefacio a la segunda edi-
* Publicado en Sociologa del diritfo. 1/1981. con el ttulo "Max Weber e Hans
Kelsen", traduccin de Jorge E. Gutirrez Ch . revisada por Oscar Correas.
1 Para este tipo de relaciones vase. por ejemplo, R. Racinaro, "Hans Kelsen
y el debate sobre democracia y parlamentarismo en los aos veinte y treinta", en
H. Kelsen, Socialismo y Estado. Una investigacin sobre la teora poltica del
xismo, Mxico, Siglo XXI. 1982.
2 La primera edicin de la gran obra de Weber fue publicada por la editorial
Mohr de Tbingen en el ao de 1922, cuando Weber habia ya muerto, siguiendo
luego las ediciones de 1925, de 1947 y de 1956. La sociologa del derecho fue reim"
presa por primera vez directamente del manuscrito felizmente encontrado. y como
libro, por Johannes Winckelmann: M. Weber. Rechtssoziologie. Luchterhand, Neu,..
wied. 1960. La ltima edicin de Wirlschaft und Gesellschaft. de la cual extraigo
las citas, apareci en 1976, en tres volmenes, uno de los cuales es slo de notas,
siempre cuidado por Winckelmann, por el editor Mohr de Tbingen. La
ziologie se encuentra en las pp. (Esp. 498 Y ss.)
57
58
NORBERTO BOB810
Clan, que aparece en 1923).3 Lo cita en el prefacio pero no en el curso
de la obra. Sin embargo, esta cita nica es importante como signo de la
consideracin que el joven y ya conocido jurista, formado en la Es-
cuela de Jellinek, mostr tener del autor de aquellos ensayos metodo-
lgicos de las ciencias sociales que en Alemania ya tenan amplia re-
sonancia. Despus de haber dicho que la obra que est por publicar
tiene un carcter prevalentemente metodolgico, ya que entiende }. ...
berar la construccin de los conceptos jurdicos de elementos sociol-
gicos y psicolgicos, precisa que sus investigaciones estn bajo el sig-
no de dos grandes anttesis: aquella entre sein y sallen, y aquella
entre forma y contenido. A propsito de la segunda, cita el ensayo
weberiano sobre la objetividad de las ciencias sociales (1904) y es-
cribe:
si puedo ( ... ) precisar mi punto de vista con las palabras de Max
Weber, la caracterstica del fin cognoscitivo de mi trabajo consiste
en que ste no quiere ir ms all de un tratamiento puramente for,...
mal de las normas jurdicas porque, segn mi parecer, en esta limita-
cin est escondida la esencia del tratamiento formal-normativo de
la jurisprudencia."
Que la referencia a Weber sea correcta del todo, se puede discutir.
Lo que es cierto es la deuda que Ke1sen tiene, muestra o cree tener
en relacin con las tesis metodolgicas weberianas, tanto COmo para
3 H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre Enwickelt aus der Lehre vom
Rechtssatzes, Mohr, Tbingen, 1911, p. IX. La importancia de esta cita ha sido ya
puesta en evidencia por G, Calahr en el ensayo "La Giurisprudenza come scienza
deBo spiritu segn Hans Kelsen", que se encuentra en la traduccin italiana de H.
Kelsen "Tra metodo giuridico e sociologico" Guida. Napoli, 1974. p. 11. La mayor
parte de las citas desaparecen en el paso de la primera (1920) a la segunda (1929)
edicin de Vom Wesen und wert der demokratie, como ha sido hecho notar por
Racinaro en la introduccin citada.
" Kelsen cita, sin sealarlo, una parte del ensayo de Weber, "Die Obiektivitat
sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenntnis", Arc:hiv tr sozialwissens--
chalt und Sozialpoltik, IX, 1904, p. 45. Se trata del siguiente prrafo: "No existe
ningn anlisis cientfico puramente 'objetivo' de la vida cultural o ( ... ) de los
'fenmenos sociales', independientemente de los puntos de vista especficos y 'uni--
laterales', segn el cual stos ( ... ) son escogidos como objeto de investigacin,
analizados y organizados en la exposicin. El fundamento de esto se encuentra en
el carcter especfico del fin cognoscitivo de todo trabajo de ciencia social. que quiera
ir ms all de una consideracin puramente formal de las nonnas, jurdicas o c o n ~
vencionales. de la subsistencia social" (de la trad. de Pietro Rossi, en M. Weber.
El mtodo clelle scence sociali. Einaudi. Torino, 1958, p, 84). (Esp. La accin
SOCial: Ensayos metodolgicos. Ed. Pennsula. Barcelona. 1984, pp. 112 Y ss.).
KELSEN y MAX WEBER 59
conectar una afirmacin weberiana al ncleo fundamental de su pro-
pia teora.
Cuando en 1921 aparece Wirtscha[t und Gesel/schaft, que contie-
ne la Sociologa del derecho weberiana, hasta entonces indita, Kelsen
la somete inmediatamente a un profundo anlisis crtico en el artculo
"Der Staatsbegriff der 'Verstehende Soziologia''', que aparece en
Zeitschrift[r Volkswirtscha[t und Soziologie en 1921, que !legar a
ser un captulo del libro Der Soziologsche und der luristsche Staats-
begritt, publicado en 1922, y constituye un momento decisivo en el
paso de los Hauptprobleme a la A/lgemeine Staatslehre de 1925.'
Para el conocimiento y la comprensin de la relacin entre Kelsen y
Weber respecto del problema de la Sociologa del derecho y de su
contraposicin en la Teora del derecho, tal como Kelsen la concibe,
este artculo es fundamental. Cuando en la General Theory of Law
and Stale, de 1945, retoma, si bien brevemente, el tema de la socio-
loga jurdica weberiana, repite poco ms o menos los mismos con-
ceptos. La obra de Weber es presentada como la obra ms significa-
tiva aparecida despus de la sociologa de Simmel.
Es necesario no olvidar que en los mismos aos en los cuales Kel-
sen publicaba los Hauplprobleme y Weber escriba su Sociologa del
derecho. el problema de sta, y naturalmente de sus relaciones con la
jurisprudencia, estaba en el orden del da. En 1910 Herman Kanto-
rowicz haba sustentado su clebre conferencia sobre Rechtswissen-
schall und SOZ1iologie, y en 1913 Eugen Ehrlich publicaba su obra
fundamental. la Grundlegung der Soziologie des Rechts, que ha per-
manecido com.o una de las contribuciones principales y ms fascinan-
tes para el desarrollo de la disciplina. En los veinticinco aos en los
que Kelsen construy su slido castillo terico, entre 1910 y 1934
(ao de publicacin de: la Reine Rechtslehre en su primera redaccin
sinttica), su capacidad para entrar en discusin crtica con las prin-
cipales corrientes y doctrinas del tiempo es prodigiosa. Su crtica de
las teoras del derecho socialista y comunista es conocida desde hace
tiempo, si bien en estos ltimos aos ha sido redescubierta y tomada
ms en serio que en el tiempo de las excomuniones. Slo recientemen-
te se han dado cuenta de que aquel terico "puro" del derecho ("puro"
usado frecuentemente en el sentido peyorativo de "vaco") se haba
:> En la revista, el artculo se encuentra entre las pp. 1 0 4 ~ 1 1 9 ; en el libro. el
captulo correspondiente se encuentra entre las pp. 156--170, (Vase el artculo en
este mismo nmero de G.J. N. del E.)
60
NORBERTO SOBBJO
ocupado, el primero entre los juristas. del psicoanlisis. Y bien, no se
le escaparon el ensayo de Kantorowicz ni el libro de Ehrlich. Al pri-
mero dedic una parte del artculo aparecido en 1912; fl al segundo
el largo ensayo en 1915.'
Como las relaciones entre los dos autores no solamente son direc ...
tas sino tambin indirectas, tambin es necesario tener presentes a
los escritores en los cuales uno y otro se inspiraron en aquello que
han considerado relevante para sus fines. Aun cuando no se trata de
una investigacin fcil. ya que ni Weher ni Kelsen abundan en citas
(menos Weber que Kelsen), se debe recordar que, al menos para
nuestro tema, Weher tambin escribi una resea crtica del ensayo
de Kantorowicz,8 y muestra conocer la sociologa de Ehr1ich. que tam-
bin cita reprochndole el error de confundir el punto de vista socio ...
lgico con el jurdico (el mismo reproche que le hace Kelsen). No
es aqu el lugar para ir en busca de las fuentes comunes de nuestros
dos autores. No obstante, siempre a propsito de la relacin entre
() La critica a Kantorowicz se encuentra en la nota "Sum soziologie des Rechts,
Kritische Bemerkungen", Archiv fr Sozialrvissenschaft und SoziBlpolitt'k, XXXIV,
1912, pp. 601-614. en la cual Kelsen toma posicin respecto de Kantorowicz (pp.
601-607). y del libro de Komfeld. Soziale Machtverhiiltnisse (1911), pp. 607-
614.
7 A la critica de la sociologa del derecho de Ehrlich. Kelsen dedic un largo
ensayo "Eine Grundlegung del Rechtssoziologie". A't'Chiv fr SoziBlwissenschaft und
Sozialpolitik. XXXIX. 1915. pp. 839-876. Esta crtica suscit una resentida reaccin
de Ehrlich, el cual respondi con una Entgegnung, Idem. XLI. 1916. pp. 844849.
seguida de una Replik de Kelsen, pp. 850-853. La polmica resurgi el ao siguiente
con una Replik de Erlich. Idem. XLII. 1916-17. pp. 609-610 Y con un Schlussworl
de Kelsen. pp. 611. La critica de Kelsen a todas las tesis sostenidas por Ehrlich es
aguda. insistente y severa: no se puede hablar de la sociologa del derecho como una
ciencia del derecho porque la ciencia del derecho es una sola y es la ciencia nor-
mativa del derecho; la sociologa del derecho no es una discipilna autnoma. porque
es una simple seccin de una ciencia explicativa de la vida social; su demarcacin
puede ser hecha solamente sobre la base de una definicin del derecho cuya demar-
cacin deriva del concepto normativo del derecho. Kelsen hace a Ehrlich, en subs-
tancia. la misma crtica que le har a Weber: la sociologa del derecho no est en
condiciones de establecer aquello que es derecho, y por 10 tanto debe presuponer el
concepto de "derecho" elaborado por la ciencia normativa del derecho.
s En una Diskussionrede en las jornadas sociolgicas alemanas de Frankfort.
promovidas por la sociedad alemana de sociologa en octubre de 1910. donde Kan-
torowicz haba presentado su discurso sobre la ciencia del derecho y la sociologa. La
intervencin de Weber fue publicada en las Sch.iften de. Jeutschen Gessellschaft
fr Soziologie, Mohr, Tbingen, 1911. pp. 323-330. Y despus en Gesammelte
Aufsatzc zur Soziologie und Sozialpolitik, Mohr. Tbingen. pp. 471-476.
9 M. Weber. Wirtschaft und Gesellschaft, Sta. edicin, Mohr. Tbingen. 1976.
p. 441 (en la trad. italiana. Ediziomi di Comunita, Miln 1961. 11. p. 18) (esp.,
p. 512.)
KELSEN y MAX WEBER
61
derecho y sociedad, no se puede dejar de citar dos obras aparecidas
pocos aos antes y que constituyen frecuentemente un punto de referen-
cia crtico, tanto para el primero como para el segundo: Wirtschaft
und Recht nach der MateriBlistischen Geschichtsauffassung de Ru-
dolf Stammler (1896) Y la Allgemeine Staatslehre de Georg J ellinek
(1900).
Respecto a Kantorowicz y a Ehrlich, Weber y Kelsen se encontra-
ron en la misma parte de la barricada. Los dos socilogos tendan a
reducir la jurisprudencia a disciplina sociolgica. a no reconocer la
distincin entre validez ideal y validez real. tesis que Weber consi-
der siempre, y Kelsen con l, si no propiamente detrs de l, una
fuente de confusin. Adems ambos, el primero partidario belicoso del
derecho libre, el otro cuestionado! de la jurisprudencia formalista y
estatalista en nombre del "derecho viviente", tambin haban con-
cebido sus escritos Cama armas de batalla poltica del derecho, mien-
tras Weber y Kel;en, fieles al ideal de la ciencia valorativa, de la
distincin entre la esfera del conocimiento y la esfera de la accin,
afrontaron el problema de fondo de la relacin entre sociedad y dere-
cho, o mejor, entre la tarea de la sociologa y la tarea de la jurispru-
dencia respecto al fenmeno jurdico, esencialmente como un problema
en torno a la distincin entre ciencias naturales y ciencias del es-
pritu particularmente, segn la conocida distincin kelseniana entre
ciencias explicativas y ciencias normativas.
Mucho ms compleja y metodolgicamente ms interesante es la
relacin crtica de Weber y Kelsen con Stammler; interesante porque
las crticas son en gran parte comunes y revelan algunas notables afi-
nidades de implementacin. tanto en el mtodo como en el contenido.
En su amplia obra sobre derecho y economa desde el punto de vista
del materialismo histrico, que ya haba sido criticada por Croce,
cuando apareci, Stammler sostena sobre todo dos tesis: la distincin
entre las ciencias causales de la naturaleza y las ciencias teleolgicas
de la sociedad (que era una tesis metodolgica), y la distincin entre
el derecho como forma y la economa como contenido (que era un
intento de reconstruccin conceptual global del sistema social). Am-
bas tesis son objeto de crtica por parte de Weber 10 y Kelsen: las
10 Vase. sobre todo, el escrito "Uberwindung der meterialistischen Geschichtsauff
assung" (1907). en Gesammelte Aufsatze zur Wissenschattslehre. 3ra edicin, Mohr,
Tbingen, 1968. pp. 291-359. Las referencias a las teoras de Starnmler. siempre
62 NORBERTO BOBBro
crticas de Kelsen no se diferencian sustancialmente de las de Weber.
De neta inspiracin weberiana es la crtica que hace Kelsen a la pri-
mera distincin en los Hauptprobleme, aun cuando apela a la autori-
dad de Sigwart, el cual ha aclarado en su lgica que la relacin
causa-efecto y la relacin medios-fines no son otra cosa que la misma
relacin considerada desde dos puntos de vista diversos, y no pueden
ser asumidos como categoras generales capaces de distinguir dos ti-
pos de ciencias. Tambin Wundt sostuvo que los dos principios no
se excluyen y que. an l!ls, la aplicacin del principio de fin es po ...
sible slo sobre el presupuesto de la simultnea validez del principio
causal. Para Kelsen, la distincin entre los dos tipos de ciencia pasa
no a travs de la distincin entre 10 causal y lo teleolgico. sino entre
lo causal y lo teleolgico, y por un lado, que atae a la esfera de los
hechos; y el normativo, que toma en consideracin la esfera del deber
ser, por el otro lado, En lo que toca a la segunda tesis. la distincin
entre derecho-forma y economa-contenido. Weber critica a Stammler
no slo por no haber distinguido la validez emprica de la validez
normativa (sobre este tema me detendr ms adelante). sino tambin
por no haberse dado cuenta de que el obrar social no se orienta ni ...
camente sobre la base de ordenamiento y, por lo tanto, aun admitien-
do que se pueda definir un ordenamiento como forma del obrar social
(lo que Weber no admite). "la regulacin normativa es una compo-
nente importante, pero slo causal, de la actividad consensual, pero no
como quisiera Stammler en su forma universal",l1 Se podra pensar
que Kelsen, sostenedor de una teora formal del derecho, y conside-
rado para bien y para mal un formalista, est ms cercano a Stam-
mler que a Weber respecto a la consideracin del derecho como for-
ma, En realidad no es as. La gran dicotoma kelseniana, que sirve para
distinguir las dos esferas de conocimiento, no es forma ... contenido sino
sein-sol1en, Una cosa es decir que el derecho es una forma de la so ...
cedad y otra afirmar, COmo lo hace Kelsen, que la tarea de la teora
pura del derecho, esto es. una teora que pretende ser cientfica. es
estudiar el derecho en su estructura formal. Como por 10 dems. se ha
dicho desde el inicio. en el pasaje citado poco antes. Kelsen no se
propone en su primer gran obra de conjunto presentar el derecho
polmicamente asperas, son frecuentes tambin en Wirlschaft und Gesellschaft, co-
menzando por la primera pgina, en la cual se cita .. el libro por dems desviado"
(stark irrefhremdes) de R. Stammler:'
11 Wirstschaft und Gesellschaft. cit. p. 194 (trad. italiana. cit, I. p. 330). (Esp.
p, 268).
KELSEN y MAX WEBER 63
COmo forma. o directamente como la forma. de la sociedad. sino "no
ir mils all de un tratamiento puramente formal de las normas jurdi-
cas", Una frase de esta naturaleza deja entender, ms all de cual-
quier otra cosa, que se puede dar un tratamiento no formal al d e r e ~
cho, 10 cual es justamente la sociologa jurdica.
En los aos inmediatamente anteriores a la obra de sociologa de
Weber y a los primeros escritos de Kelsen, haba sucedido un fruc-
tfero encuentro entre socilogos y juristas. Ms que al nacimiento
de la sociologl del derecho como disciplina autnoma (que ocurre
ms tarde) se asiste. por un lado, al reconocimiento que hacen al ...
gunos grandes socilogos, como Durkheim, de la importancia de las
estructuras jurdicas de la sociedad; por el otro. al reconocimiento que
hacen algunos grandes juristas, como Hauriou, de la importancia del
estudio de la sociologa para la comprensin del fenmeno jurdico.
12
Este encuentro entre socilogos y juristas no podra dejar de suscitar
el problema de la delimitacin de las lneas de demarcacin de las
respectivas disciplinas. Pero no se trataba del mismo Methodenstreit,
en el cual haba participado intensamente Max Weber, acerca de la
distincin entre ciencia de la naturaleza y ciencia del espritu, entre
ciencia generalizante e individualizante, etctera, porque la jurispru-
dencia no era ni una ciencia social para contraponerla a las cien-
cias naturales, ni una ciencia ideolgica para contraponerla a las
ciencias nomotticas, y por lo tanto no encajaba en ninguna de aque-
llas ciencias cuyo esta tus epistemolgico haba sido objeto de la disputa.
Por parte de los socilogos y de los juristas, que vean el derecho desde
el punto de vista de la sociedad, existi la tentacin de resolver la
dificultad negando el esta tus de ciencia, en el sentido en el que se ha-
blaba de ciencias sociales o del espritu o de la cultura, a la jurispru-
dencia considerada, a la par de la teologa, una dogmtica. Es decir,
un conjunto de reglas para la interpretacin de textos (hoy se dira
una hermenutica). sosteniendo que una vez fijado el puesto y des-
cubierto el papel de las ciencias sociales en el universo del saber cien-
tfico, la nica disciplina jurdica, o pertenec:iente al derecho, que po-
da ostentar el esta tus de ciencia, era la SOciologa del derecho. Sin
embargo, hubo tambin quien se preocup por encontrar un criterio
de distincin entre sociologa del derecho, que se enlistaba con justo
ttulo en la categora de las ciencias sociales, y la jurisprudencia: este
1 Para estas y otras observaciones sobre la historia de la sociologa del derecho
me remito a R. Treves, Intr:oduzione aUa sociologa del diritto, 2a. edicin, Einaudi.
Torino. 1980, (Esp: Introduccin a la sociologa del derecho. Ed, Tauruli),
NORBERTO BOBBIQ
criterio naturalmente no poda ser aquel que haba permitido la
distincin entre ciencias de la naturaleza y ciencia del espritu. que
no obstante tambin habra permitido atribuir a la jurisprudencia el
esta tus de ciencia.
Nunca ser suficientemente subrayado que en su obra destinada a
permanecer como uno de los monumentos del derecho pblico, la All-
gemeine Staatslehre, J ellinek haba resuelto la disputa que contrapona
la sociologa a los juristas. dividiendo salomnicamente la doctrina
del Estado en dos partes. que llam respectivamente doctrina "socio-
lgica" y doctrina "jurdica" del Estado: una solucin que Kelsen
hara pasar a la historia. criticndola con el nombre de Z weiseiten-
theorie. Jellinek fundaba esta divisin de la doctrina del Estado en
una tipologa de las ciencias que no coincida con aqulla ms fre-
cuentemente en discusin. Distingua la ciencia de las causas de la
ciencia de las normas, llevndola a la distincin entre conocimiento
causal, que se apoya en las leyes naturales, y conocimiento
que se refiere a las reglas de conducta. Por lo que toca a la distincin
entre leyes naturales y normas, el criterio aducido por Jellinek era
aquel destinado a tener una imprevisible fortuna, justamente por obra
de Kelsen, de la distincin entre las reglas que explican aquello que
es y las reglas que explican aquello que debe ser. Esta distincin le
permita definir la ciencia del derecho como ciencia de normas, es decir,
como "una ciencia no de las leyes de aquello que es, sino de las nor-
mas" y de distinguirla, en cuanto tal. de la sociologa del derecho que
es una ciencia de las causas, Referida a la teora del Estado, la distin-
cin permita a su vez distinguir la teora sociolgica del Estado "que
tiene como contenido la existencia objetiva, histrica Q, , natural del
Estado", de la teora jurdica que tiene como contenido "las normas
jurdicas que en aquella existencia real deben manifestarse", y que "no
son en absoluto algo real" sino "algo realizable mediante una ininte ...
rrumpida actividad humana" y en definitiva "de evitar de una buena
vez para siempre la confusin entre las dos partes de la teora del
Estado".13
No pretendo sobrevalorar la distincin de Jellinek que, examinada
atentamente, muestra ser slo aproximativa, ni suponer que haya sido
tenida en cuenta por Weber,14 que cita a Jellinek, pero en otros con-
13 G. Jellinek. La dottrina generale deIle stato, Societa Editrice Libraria, Milano,
1921, Vol. I. p. 73.
14 Para la relacin entre Weber y J ellinek es importante la Gedankenrede auf
Georg Jellinek, que Weber pronunci el 21 de marzo de 1911. en ocasin de la
KELSEN y MAX WEBER 65
textos, o por Kelsen, aun cuando no se olvide que al final del pre-
facio a la primera edicin de los Hauptprobleme expresa su gratitud
al maestro, fallecido mientras el libro esperaba ser publicado. escri-
biendo, entre otras cosas, que el libro mostrar el potente influjo que
este autor ha ejercido en el desarroIlo de la doctrina del Estado, No
obstante, es un hecho que J ellinek se haba dado perfectamente cuenta
del problema creado por la transformacin del derecho pblico en una
disciplina jurdica siempre ms rigurosa y. por esto, la necesidad de
distinguirla netamente de la sociologa del derecho. .
En el momento mismo en que se apresta a redactar su Sociologa
del derecho, Weber se preocupa de la actio finium regundorum entre
punto de vista sociolgico y punto de vista jurdico. El tema es afronta-
do al inicio del captulo 1 de la 2a. parte de Wirtschaft und Gesellschaft
con estas palabras: "Cuando se habla de derecho, 'orden jurdico',
'preceptos jurdicos", debe tenerse en cuenta de un modo particular-
mente riguroso la distincin entre la consideracin jurdica y la socio-
lgica"." La diferencia es reconducida por Weber a la distincin
entre validez ideal y validez emprica de una norma o de un ordena-
miento: una distincin entre el plano del deber ser, sobre el cual se
coloca la ciencia del derecho, y el plano del ser sobre el cual se colo-
ca la sociologa jurdica. En el momento que tomamos el punto de
vista de la validez ideal surge el problema, segn Weber, de cul eS
el "sentido normativo" que se debe atribuir a una proposicin que
se presenta como norma jurCca. tarea que es propia del jurista o
del juez, el cual busca el sentido "lgicamente correcto" de una nor-
ma y tiende a introducirlo a un sistema lgicamente falto de contra ..
dicciones. Cuando, por el contrario, se toma en cuenta el punto de
boda de la hija de Jellinek, celebrada poco despus de la muerte del padre, publicada
en el volumen Max Weber zum Gedacrrtnis, al cuidado de R. Knig y J.
mann, como suplemento de la Ki31ner Zeifschrift fr Soziologie und Sozialpsychologie.
Sonderheft 7. 1963. pp. 13--17. Weber enumera las siguientes dudas que l tiene
respecto de Jellinek: la rustincn entre pensamiento naturalista y pensamiento dog-
mtico en el "sistema de los derechos subjetivos", respecto al problema metodol ..
gico; la formacin del concepto de doctrina social del Estado, respecto de la determi-
nacin de las tareas de la sociologa, la prueba de la derivacin religiosa en la
gnesis de los derechos del hombre, respecto a la investigacin de la importancia
del fenmeno religioso en los campos donde generalmente no se le busca (p. 15).
1.5 Wirtschaft und Gesellschaft, cit., p. 181 (trad. italiana, cit., p. 309) (esp.
251 ). Para una discusin del concepto de derecho y la diStincin entre el derecho
de los juristas y el de los socilogos en Weber, es necesario ir por 10 menos al
escrito sobre Stammler ya citado, "Uberwindung der Materialistischen Geschicht-
sauffassung", cit., pp. 323 Y siguientes.
66 NORBERTO BOBEIO
vista de la validez emprica, surge el problema de qu cosa acontece
de hecho en una comunidad en la cual los individuos, considerando
un determinado ordenamiento como vlido, orientan sus comporta ...
mientos en vista de este ordenamiento. A los dos puntos de vista co ..
rresponden dos significados diferentes de "ordenamiento". De acuerdo
COn el primero, "ordenamiento" es un conjunto de reglas vlidas cuyo
sentido debe ser interpretado con el fin de aplicarlo a este o aquel
caso; segn el otro, el "ordenamiento" indica un conjunto de motivos
efectivamente determinantes del obrar humano, de donde: se debera
extraer la comprensin de por qu: un individuo obra de cierto modo
en un determinado contexto social. No se olvide que para Weber
la tarea de la sociologa es la de comprender el obrar social. y que
por obrar entiende una accin a la cual el individuo agente atribuye:
un sentido subjetivo. Esto explica por qu el punto de vista sociol-
gico respecto al derecho debera consistir en analizar las acciones que
son determinadas por la existencia de un ordenamiento jurdico o. en
otras palabras, aquellas acciones cuyo motivo, y sentido subjetivo, es
la representacin de la existencia de un ordenamiento que, por esto
mismo, es decir, por el hecho que constituye un punto de ordenacin
de los coasociados, es de considerarse un ordenamiento vlido (em-
pricamente). No es el caso de decir que lo que Weber llam socio-
loga del derecho corresponda a este intento. Me parecera difcil dar
una respuesta positiva. Algunos temas, como el de la distincin entre
derecho y convencin. sobre el cual regresa muchas veces, o el de la
definicin de ordenamiento jurdico. 'Son temas tradicionales de la fi ..
losofa del derecho. Gran parte del captulo VII citado entra en la
historia del derecho, si bien en una historia que toma particularmente
en cuenta la relacin entre formacin del derecho y ordenamiento eco-
nmico, entre formacin del derecho y las diversas formas del poder
poltico.
16
Lo que importa resaltar para nuestros fines es la distincin
16 Que el cap. VII de Widschaft I1nd GesellschBft sea propiamente una Socio
logia del derecho y en qu sentido de "sociologa del derecho" lo Sea, es un tema
hasta hoy en discusin, no facilmente resoluble porque finalmente es un problema
de definicin. En todo caso sobre la sociologa del derecho weheriano, adems
del cap. V de la Introduccin a la sociologa del derecho de Treves, ya citada
(pp. se puede tilmente consultar tanto la introduccin de M. Rheinstein,
en la edicin americana, Law in economy and society, Harvard University Press,
1954, pp. como la introduccin de J. Winckelmann a la edicin
mana, ya citada pp. 1549. Asimismo: M. Rehbinder, "Max Weber Rechtssoziologie",
('n Max Weber zum Gediichtnis, cit., y K. Engisch, "Max Weber als
Rechtsphilosoph und Rechtssoziolog", en Max Weber Gediichtnisschrift der
Maximilians Universitat zum 100 Wiederkehr, seines Gebur$sys, 1964. Duncker
KELSEN y MAX WEBER 67
neta que Weber introduce entre validez ideal y validez emplflca. Nos
interesa poner el acento sobre el hecho de que. introducida esta dis-
tincin. Weber, como socilogo, se detiene a esclarecer el concepto de
validez emprica, en tanto que es sta. y no la validez ideal, la que
interesa a la sociologa del derecho. Para esta aclaracin contribuyen
sobre todo dos observaciones: a) para la validez emprica de Un or-
denamiento no es necesario que todos y ni siquiera la mayora de
aquellos que orientan su comportamiento sobre la base de aquel or-
denamiento, se comportan en tal modo porque aquel comportamiento
es prescrito por las normas del ordenamiento; muchos pueden compor-
tarse de aquel modo por mero hbito o por temor a la desaprobacin de
los otros, no por una obediencia sentida como deber jurdico; b) tam-
poco es necesario que el ordenamiento sea observado por todos. porque
10 que contradistingue la validez emprica de un ordenamiento no es su
cumplimiento sino el obrar orientado hacia l. y no hay duda de que
tambin quien 10 viola obra orientando la propia accin hacia aquella
norma cuya presencia debe considerar para poderla eludir. Ambas ob-
servaciones tienden a mostrar que la validez emprica de un ordena ...
miento no coincide con -la obediencia a las normas por los partici-
pantes, porque estn comprendidos tanto aquellos que se uniforman
sin obedecerlo propiamente (en el sentido fuerte de sentirse obliga-
dos por aquellas normas), como aquellos que lo desobedecen (pero
lo tienen presente),
Nos interesa resaltar el anlisis weberiano de la validez emprica
porque constituye el punto de encuentro y choque con Kelsen. El pun-
to de encuentro porque en la General Theory of Law and Slale, en
el captulo, en gran parte nuevo, respecto a la Reine Rechn./ehre,
afrontando el problema de la relacin entre jurisprudencia normativa
y jurisprudencia sociolgica, KeIsen afirma que "el ensayo ms afor-
tunado de definicin del objeto de la sociologa del derecho nos lo
ofrece Max Weber"," El punto de choque, porque el problema que
preocupa a Kelsen, como sostenedor de la teora pura del derecho, no
es la validez emprica sino la validez ideal, o pura y simplemente va-
Humboldt, Berln 1966, pp. 67-8.8; J. Freund, "La retionalisation du droit selon
Max Weber". Archives de philosophe du droif, 1978. pp. 69-92. En Italia M. A.
Toscano, Evoluzione e eris del mondo normativo, Durkheim e Weber, Laterza.
Bari, 1975. y A. Febbrajo. "Per una rile-ttura della sociologa del diritto weberiana".
Sociologa del Diritto, 111. 1976. pp. 1-28.
17 H. Kelsen. Teora general del derecho y del Estado, UNAM, Mxico. 1969.
p. 209,
68 NORBERTO BOBBJO
Jidez. En la teora pura del derecho el trmino "validez" coincide con
la expresin weberiana de "validez ideal". Los temas weberianos de la
validez emprica corresponden, en la teora pura del derecho, al pro-
blema de la eficacia del ordenamiento jurdico, del cual entre otras
cosas Kelsen no se ocupa particularmente, si bien no le niega ni im-
portancia ni legitimidad. Pero, aun en la diversidad del objeto de an-
lisis por parte del Weber socilogo y el Kelsen jurista, y aUn en la
diferencia de terminologa, ambos concuerdan en un punto muy im-
portante, esto es, sobre la distincin de los dos puntos de vista, del
socilogo y del jurista, y respectivamente de las dos esferas, la esfera
del ser y la del deber, sobre las cuales se colocan las dos ciencias:
distinin que es negada o no reconocida por los mayores exponentes
de la jurisprudencia sociolgica. Con aquel elogio inicial a Weber,
recordado poco antes. Kelsen concluye la crtica a los juristas socio-
logizantes que con la teora predictiva del derecho, sosteniendo, por
ejemplo, que existe una obligacin cuando se puede prever con am-
plia probabilidad que una determinada accin tendr una cierta c o n ~
secuencia, pretenden haber resuelto totalmente la validez ideal en la
validez emprica, y por lo tanto no admiten legitimidad de la existen-
cia de una jurisprudencia normativa adems de la jurisprudencia so-
ciolgica. Siguiendo a Weber, Kelsen sostiene, por el contrario, que la
distincin es necesaria, y que el criterio propuesto por Weber para
la distincin es justo, aun cuando ms adelante Weber termina por
caer en el mismo error en el cual cay Austin al dar, o bien una d e ~
finicin sociolgica del derecho subjetivo, o bien una definicin que
hace referencia a la probabilidad (predecibitidad) de un determinado
acontecimiento.
18
Aun cuando el acuerdo termina aqu, Kelsen no se queda en We-
ber. Va ms all, No se limita a afirmar la existencia de los dos pun-
to de vista contra los socilogos que los niegan, sino que respecto de
los socilogos, a diferencia de Weber, trastoca completamente la re-
lacin entre los dos puntos de vista, sosteniendo la primaca o la prio-
dad del punto de vista jurdico sobre el sociolgico. Es esta la tesis
18 Kelsen se refiere al pasaje en el cual Weber define el derecho subjetivo en
estos trminos: "EI hecho de que alguien, gracias a un orden jurdico estatal, tiene
un "derecho" (subjetiVO). significa, por ta.nto, en el curso normal. .. para la c o n ~
sideracin sociolgica: que posee una probabilidad garantizada efectivamente ( ... )
de pedir la ayuda de un "mecanismo coactivo" preparado a tal fin en favor de
determinados intereses (ideales o materiales)" (Wirtschaft und Gesel13chaft. cit,.
p. 184, 'rad. l ., d'., 1, p. 314). (Esp., 254).
KELSEN y MAX WEBER 69
que sostiene propiamente en polmica directa contra Weber (si bien
sta vale, naturalmente, no slo contra Weber sino contra todos los
SOcilogos del derecho que presumen ignorar la teora del derecho, tal
como ha sido reconstruida por la tenria normativa). El principal ar'"'
~ u m e n t o de Kelsen es el siguiente: ningn socilogo del derecho est
en condiciones de desarrollar una investigacin de los comportamien;..
tos jurdicos de una sociedad dada, si no posee un criterio que le per--
mita distinguir un comportamiento jurdico de uno que no lo es. Pero
slo la teora del derecho puede proporcionar este criterio. "Slo re-
firiendo tal comportamiento al derecho, concebido como sistema de
normas vlidas. al derecho tal como 10 define la jurisprudencia nor ..
mativa, es capaz la jurisprudencia sociolgica de distinguir su objeto
especifico del de la sociologa general" ."9 Puede ser til dar el ejem-
plo. Kelsen expone tres casos: a) la demanda de pagar una tasa con
la amenaza de una pena; b) la demanda de la misma suma becha por
un bandido en un determinado lugar con la misma amenaza; e) la
demanda de la misma suma hecha por un amigo para su propio sus-
tento. En qu aspecto, se pregunta Kelsen, la orden fiscal difiere de
la orden del bandido, y ambas de la demanda del amigo? Es claro
que en caso de que el individuo sometido a los tres requerimientos
los satisfaga, la accin o el obrar social dotado de sentido, para usar
la terminologa de Weber, es, desde el punto de vista sociolgico, la
misma. Sin embargo, uno solo de estos tres actos corresponde a un
comportamiento jurdico, y por lo tanto objeto de la sociologa jur,..
dica. El segundo es objeto de la sociologa jurdica en cuanto sea
considerado un acto de extorsin. La sociologa jurdica no puede des-
cribir la diferencia entre 105 tres casos sin buscar referencia al dere,..
cho como conjunto de normas validas, como sistema normativo, tal
como es descrito por la teora jurdica. No es que Weber no haya
buscado definir el comportamiento jurdico, con el fin de determinar
el objeto de la sociologa jurdica. Pero, cuando define este objeto
COIDO el comportamiento humano orientado hacia un ordenamiento,
considerado por l como vlido, esta definicin es, para Kelsen. insa,..
tisfactoria ya que es demasiado estrecha. El ejemplo que nos da Kel ...
sen a este propsito es el del ilcito cometido sin que el culpable sea
consciente de la existencia de una norma jurdica que 10 castiga. En
este caso nos encontramos con un comportamiento que no est orien,..
tado hacia un ordenamiento y que no obstante ello, la sociologa del
Hl H. Kelsen, Teora general del derecho y del Estado, cit., p. 21l.
70 NORBERTO BOBBro
derecho no puede renunciar a hacerlo objeto de sus propias investi ...
gaciones. La conclusin es. una vez ms, la necesaria dependencia de
la sociologa respecto de la teora normativa. Con palabras del mismo
Kelsen: "La jurisprudencia sociolgica presupone el concepto jurdico
del derecho, es decir, el concepto del derecho definido por la jurispru-
dencia normativa". 20
La confrontacin entre Weber y Kelsen hecha hasta aqu, considera
el problema del metodo, respecto del cual se puede repetir la afir-
macin de Max Rheinstein. en su conclusin a la introduccin de la edi-
cin norteamericana de la sociologa jurdica weberiana. segn la cuaJ,
si la mezcla de los dos mtodos, jurdico y sociolgico, slo puede
crear confusiones, la obra de Weber y de Kelsen en sus respectivos
campos deben ser consideradas complementarias.
21
Hay otra confron-
tacin que merece analizarse. respecto de una importante cuestin de
contenido. Me refiero al problema. verdaderamente central de toda
teora del derecho, de la relacin entre derecho y Estado. La argu-
mentacin de Kelsen tocante a los conceptos weberianos de derecho
y Estado y su relacin, es anloga a aquella utilizada respecto del
mtodo. Su principal argumentacin, cuando afronta el problema de
la relacin entre derecho y Estado en Weber, es poco ms o menos
de esta naturaleza: Weber ha dado un paso adelante en relacin a
la tradicin, pero se detuvo demasiado pronto. En la tradicin, el de-
recho y el Estado siempre han sido considerados dos conceptos dis-
tintos, pero ligados entre s: distintos en el sentido de que el Es-
tado siempre ha sido considerado como una forma de poder (la
soberana es summa potestates), mientras que el derecho, por el con-
trario, como una forma de norma o regla de conducta (de donde sur-
gen los problemas clsicos de los diversos tipos de poder en la teora
del Estado y de las diversas especies de nOrmas en la teoria del de-
recho); ligado::::, en el sentido de que el poder estatal crea derecho,
aunque no todas las normas jurdicas son de origen estatal. y aunque
el derecho regula tambin el poder del Estado, y si bien no todo el
poder estatal. al menos segn una tradicin bien conciliada. puede
ser regulado por el derecho. Con el avance del positivismo jurdico,
que ha marcado fronteras siempre ms rgidas entre derecho y mo-
ral por un lado, y derecho y poltica por el otro, y ha emprendido un
proceso de una siempre mayor tecnificacin del derecho pblico. se
::!o Ibidem, p 212.
::1 M. Weber. Law in economy {)fld sociefy, cit., pp. LXXI.
KELSEN y MAX WEBER 71
ha venido acentuando la tendencia a tratar al Estado desde el punto
de vista del derecho o, si se me permite designar esta tendencia con
una sola palabra, a "juridizar" el Estado. Esta tendencia es clara, se--
gn Kelsen, en Weber. En el libro, que ya he citado, Der Soziologisch
e
und der luristische Staatsbegriff, Kelsen distingue las doctrinas que
consideran al Estado como un presupuesto de! derecho respecto de
aquellas que consideran el derecho como un presupuesto del Estado.
Weber es colocado (junto a Stammler y otros) en la segunda cate-
goa. Kelsen reconoce a Weber el mrito de haber considerado al
Estado como ordenamiento jurdico y asi haberse contrapuesto de
manera radical a las doctrinas sociolgicas del Estado que lo consi--
deran o tratan como una "realidad social".
Ciertamente, en Weber los conceptos de derecho y Estado se re-
claman recprocamente, aUn cuando ninguno subsume al otro, El tr--
mino comn a ambos es la coaccin, trmino que tiene tambin un
lugar central en la teora kelseniana. El concepto de coaccin tiene
una parte importante, esencial, tanto en la definicin del derecho, en
tanto sirva para distinguir el derecho de la convencin, como en la
definicin del Estado, en tanto sirve para distinguir al Estado como
grupo poltico de la Iglesia, por ejemplo, como grupo hierocrtico. Es
necesario, sin embargo, agregar inmediatamente que aquello que ca--
racteriza al derecho y al Estado no es solamente la coaccin. Para la
definicin del derecho es esencial tambin el concepto de "aparato",
en el sentido de que un orden debe llamarse "derecho", segn We-
ber, cuando "est garantizado externamente por la probabilidad de
la coaccin (fsica o psquica) ejercida por un cuadro de individuos
instituidos con la misin de obligar a la observancia de ese orden o
de castigar su transgresin",22
Para la definicin del Estado, es esencial el concepto de monopolio
de la fuerza (y por 10 tanto de la posibilidad de la coaccin), ya que
el Estado, para Weber, solamente puede ser delinido recurriendo al
medio especfico, que es justamente el monopolio de la coaccin fsica,
y no mediante el fin, toda vez que los fines histricos de 103 Estados
han sido y pueden ser los ms diversos. Ya que el aparato es esencial
al derecho, parece inconcebible un Estado que no sea tambin un
ordenamiento jurdico, mientras que, definiendo el Estado slo me,...
diante la organizacin del monopolio de la fuerza, es concebible, en el
sistema weberiano, un ordenamiento jurdico que no sea Estado. "No
22 Wirlscltaft und Gesellschaft. cit., p. 17 (trad. It., cit., 1, p. 31). (Esp . .p. 27).
72 NORBERTO BOBBIO
todo derecho (objetivo) est garantizado por la 'fuerza' (perspectiva
de coaccin fsica) ", Para poder hablar de derecho, al socilogo le
basta constatar si para el empleo de la coaccin jurdica (Rechts-
swang), que prescinda del uso de la fuerza, "se halle 'ordenado' el
uso del aparato coactivo ( ... ) y que posea de hecho un peso tal
que. por trmino medio, exista un grado prcticamente importante. la
probabilidad de que una norma vlida sea observada a consecuencia
de la existencia de aquella coaccin jurdica". La identificacin del
Estado con el derecho en un determinado territorio es un fenmeno
caracteristico del Estado moderno, vale decir, es un hecho histrico.
Lo que se ha dado porque "hoy la coaccin jurdica violenta es un
monopolio del Estado", pero sigue siendo verdadero que se puede
hablar de "derecho estata!", lo que significa "garantizado por el Es-
tado", "cuando y en la medida en que la garanta, la coaccin jur-
dica, se establece mediante los medios coactivOS especficos, eS decir,
directamente fsicos, en el caso normal de la comunidad poltica"."
Todo el que tenga alguna familiaridad con el pensamiento webe-
riano, DO tarda en darse cuenta del estrechsimo nexo que existe en ...
tre la teora weberiana y aquella kelseniana del derecho y del Estado
respecto del planteamiento general, de la posicin central del concepto
de coaccin, de la definicin meramente instrumental del derecho y
del Estado, del rechazo de cualquier referencia a los fines, si bien el
derecho para Kelsen, y no el Estado, debe ser definido ateolgica-
mente (como "tcnica social especfica"), de la concepcin del Estado
como monopolio de la fuerza y as sucesivamente.
Resultara demasiado fcil observar que estas analogas dependen
del hecho de que ambos pertenecen al movimiento del positivismo, a
travs del cual se da el proceso de juridizacin del Estado y de esta-
bilizacin del derecho, por obra del cual el derecho es cada vez ms
identificado con el conjunto de normas ligadas directa o indirectamente
con el aparato coactivo (que en su forma ms completa es propia-
mente del Estado). Entre otras cosas, mientras Kelsen es un positi-
vista declarado y elabora una verdadera y propia teora del positivismo
jurdico, Weber puede ser positivista slo en el sentido que reco-
noce en el proceso de formacin del Estado moderno un proceso de
progresiva positivizacin del derecho y, por esta razn, de progresiva
eliminacin de toda forma de derecho que no sea impuesta por el
Estado (se trata del Gsatzes Recht). vale decir, de las otras tres
n lbidem, p, 183 (t'3d. It .. 1, p. 312). (Esp. 253).
KELSEN y MAX WEBER 73
formas de derecho vigentes en otras pocas, entre las cuales se en ...
cuentran el derecho natural, cuya validez emerge, sobre todo, en las
pocas revolucionarias (cuando las otras formas de derecho que son.
adems del derecho estatuido, el derecho revelado y el derecho tra-
dicional, entran en crisis), La distincin entre derecho positivo y dere ....
cho natural reposa, en la teona pura del derecho, sobre diferencias
esenciales de las cuales las dos principales son la distincin entre
validez formal, propia del derecho positivo y validez material, propia
del derecho natural. y la distincin entre sistema dinmico, propio de
un ordenamiento jurdico. y sistema esttico, propio de los ordena-
mientos ticos, La diferencia es tal que el derecho natural no puede
ser llamado "derecho" en la misma medida que se llama "derecho" al
derecho positivo y al final, siguiendo el razonamiento kelseniano hasta
sus ltimas consecuencias, el derecho natural no es derecho, de don-
de. a justo ttulo. la teora pura del derecho se propone como una
teona del derecho positivo. Para Weber, por el contrario, la positivi-
zacin del derecho es un fenmeno histrico; es un proceso caracte ..
nstico del Estado moderno, es decir, del Estado legal-racional, en el
cual el poder soberano se sobrepone a todas las otras formas tradicio-
nales de derecho, entre las cuales encontramos tambin el derecho
natural, que entre otras cosas queda como. la forma legtima y espe ...
cHica de los ordenamientos creados mediante revoluciones. En otras
palabras, la llegada del Estado moderno merece la edad de la preemi-
nencia, por no decir de la exclusividad, del derecho estatuido, que
es el derecho creado por el legislador sobre las formas ms arcaicas
de derecho, que son el derecho revelado y el derecho tradicional, pero
tambin sobre el derecho natural, definido como "el tipo ms puro de
validez racional con arreglo a valores" 24 el cual. por cierto, "ha cons
J
tituido siempre la forma de legitimidad especfica de los ordenamientos
en los cuales las clases que se rebelan contra el ordenamiento existen ....
te conferan una legitimidad a sus aspiraciones de creacin jurdica,
cuando no se apoyaban en normas y revelaciones de una religin
positiva",2<1
En qu sentido se puede decir, como he dicho, que para Kelsen,
Weber se detiene demasiado pronto? En los trminos ms breves po ...
sibles se puede decir como sigue: Weber ha reconocido que el Es ...
tado es un ordenamiento jurdico, pero no ha l1egado a reconocer que
el Estado no es nada fuera del ordenamiento jurdicO, o bien, que
24 lbidem, p. 19 (trad. It. !, p. 34). (Esp. 30).
" lbidem, p. 497 (tcad. !t., 2 p. 175).
74 NORBERTO BOBBI0
una vez definido el Estado como ordenamiento jurdico, el Estado des-
apareCe como una entidad diversa del derecho, como un ente que tie,..
De una realidad diversa del ordenamiento jurdico que le regula sus
varias actividades. En la obra tantas veces citada en la cual Kelsen.
recurriendo a una osada analoga con las disputas teolgicas, paran,.
gana la disputa entre testas. que contraponen Dios y mundo, y pan ..
testas, que hacen a Dios inmanente al mundo, con la disputa entre
juristas dualistas que distinguiendo el derecho del Estado atribuyen
al Estado una realidad distinta del derecho, y juristas monistas que
no reconocen ninguna trascendencia del Estado respecto del derecho.
Es reconocido a Weber el mrito de haber construido, si bien no in ..
tencionalmente, una teora del Estado como ordenamiento jurdico, de
donde la premisa, en las primeras lneas del Auseinandersetzung,
de que las investigaciones weberianas confirman "que todos los es-
fuerzos hechos para determinar la esencia del Estado en va extraju_
rdica, en modo particular sociolgica. llegan siempre a una ms o
menos enmascarada identificacin del concepto buscado con el con-
cepto del ordenamiento jurdico; 26 y la conclusin, al final del an-
lisis punto por punto, que "la sociologa del Estado se devela como
una doctrina del derecho (Rechts/ehre) " ," No obstante, el reconoci-
miento de este mrito no basta para considerar la doctrina del Estado
de Weber como idntica a la teora del Estado propia de la teora
pura del derecho. Es solamente la teora pura del derecho la que llega
al pleno convencimiento de que, una vez definido el Estado como or-
denamiento Jurdico, no hay nada de ms en el concepto tradicional
de Estado, que no exista ya en el del derecho, as como, una vez
resuelto Dios en la naturaleza, a la manera de los pantestas, no exis,.
te en el concepto de Dios nada de ms que no exista ya en el con-
cepto de naturaleza. En otras palabras, que el Estado siga un orde-
namiento jurdico, significa que todos los actos atribuibles al Estado
son actos jurdicos, en cuanto actos de produccin o de ejecucin de
normas jurdicas, entendido el derecho como ordenamiento coactivo,
y entendidas las normas jurdicas como normas pertenecientes a este
tipo de ordenamiento.
En el sistema conceptual de Weber, derecho y Estado ocupan dos
posiciones diversas. En el sistema conceptual de Kelsen no hay lugar
para un concepto de Estado distinto del concepto de derecho. El Esta-
26 H. Kelsen, Der soziologische und der juristische staasbegriff. cit., p. 156.
:!, lbidem. p. 169.
KELSEN y MAX WEBER 75
do en la teora kelseniana es un tipo de ordenamiento jurdico, espe ...
cialmente aquel tipo de ordenamiento jurdico que est caracterizado
por "un cierto grado de centralizacin" .28 Por consiguiente, mientras
que para Weber la teora del Estado estructurada sobre la base de
la teora del poder y las diversas formas de poder, es distinta de la
teora del derecho, en Kelsen la teora del Estado es una parte de
la teora del derecho. Tal identificacin de derecho y Estado ha sido
favorecida por la misma definicin de derecho a la cual Kelsen llega
gradualmente (que ser expuesta claramente y en modo definido en
el A/lgemeine Staatslehre de 1925), segn la cual la fuerza no es el
medio para la realizacin del derecho, sino el contenido de las nor ...
mas jurdicas, y por lo tanto, el derecho es concebido como el con ...
junto de normas que regulan el uso de la fuerza (el uso de la fuerza
en el Estado moderno est monopolizado por el poder poltico). All
donde la fuerza. en la forma de poder coativo, es considerada como
medio para la actuacin del derecho, o para decirlo mejor. de normas
de conducta que. en cuanto reforzadas por la coaccin. SOn habitual ..
mente llamadas normas jurdicas, el Estado, en cuanto detentador de!
poder de usar la fuerza con exclusin de cualquier otro en un deter ...
minado territorio, puede ser presentado como un ente diverso y dis ...
tinto del conjunto de normas jurdicas. Diversamente, all donde, como
en la teora de Kelsen, que ser ms adelante seguida por Ross, y
acogida, independientemente de Kelsen, por Olivecrona, el uso de la
fuerza, de la cual tiene el monopolio el poder coactivo del Estado,
es el contenido de las nOrmas jurdicas, el Estado como ente autno ...
IDO desaparece y no queda ms que el ordenamiento jurdico como
ordenamiento de la fuerza (Zwangsordnung).
Ms all de las confrontaciones textuales entre Weber y Kelsen.
sobre las cuales me he detenido hasta ahora, e! problema de la rela-
cin Weber-Kelsen puede ser tambin afrontado desde un punto de
vista ms general, al cual he dedicado algunas pginas de Un escrito
anterior.
29
Segn Weber, la formacin del Estado moderno se:
riza por un proceso de racionalizacin formal. proceso que. da lugar a
aquella forma de poder legtimo que Weber llama legal-racional. La
caracterstica del poder legal-racional es la de ser un poder regulado
a todos los niveles, del ms bajo al ms alto, por leyes, vale decir, por
H. Ke1sen, Linementi di dottrina pura del diritto, Einaudi, Torino, 1967. p. 134.
"Struttura e Funzione della teoria del diritto di Kelsen", in Dalla struttura alla
funzione, Nuovi studi di teoria del dir{tto, Edizioni di Comunita, Milano, pp. 208-210.
76 NORBERTO BOBBIO
normas generales y abstractas puestas por un poder ad hoc. A m me
parece que la construccin en grados del ordenamiento jurdico. con
la que culmina la teora pura del derecho, es una fiel representacin,
o la representacin ms adecuada, del Estado legal-racional, cuya for-
macin constituye, segn Weber, la lnea de tendencia del Estado mo-
derno. En otras palabras, la teora estructural de Kelsen (estructural
en el sentido que define el derecho y por consecuencia el Estado a par-
tir de la estructura del ordenamiento jurdico), se presenta en estrecha
conexin con la estructura del Estado moderno, entendido weberiana-
mente como Estado legal-racional. Lo que no significa que Kelsen, no
obstante su pretensin de elaborar una teora general del derecho, v-
lida para los sistemas jurdicos de todos los tiempos, haya construido
una teora vlida solamente para un tipo histrico de Estado. Lo que
significa que una completa teora del sistema jurdico, como sistema
normativo complejo. y por sistema normativo complejo entiendo un sis-
tema en el cual estn regulados, por el derecho tambin, los actos que
producoo derecho, no podia nacer sino de una contin ua reflexin sobre
la formacin del Estado moderno en el cual la racionalizacin y lega-
lizacin de los procesos de produccin jurdica hace ms evidente la
estructura piramidal del ordenamiento, o bien, permite percibir que el
ordenamiento normativo. el cual damos el nombre de ordenamiento ju ....
ridico. es un universo estructurado de un cierto moclo. Es un hecho que
cuando Kelsen describe la progresiva juridizacin del Estado moderno,
al grado de llegar a la reduccin del Estado al derecho, observa el
mismo proceso que Weber utiliza en la formacin del poder legal que
acompaa el desarrollo del Estado en el periodo histrico. Entre Kelsen
y Weber se podra, a este propsito, establecer la siguiente relacin:
el Estado es el mismo ordenamiento jurdico (Kelsen) en cuanto el
poder se ha legalizado completamente (Weber). Lo que distingue al
Estado de otros ordenamientos jurdicos de las sociedad. preestatales
o del ordenamiento internacional. es un cierto grado de organizacin, o
bien la existencia de rganos "que trabajan segn las reglas de la
divisin del trabajo para la prodUCcin y aplicacin de las normas por
las cuales ste ha sido constituido",:'!!} Cuando Kelsen precisa que la
presencia de esta organzacin para la produccin y la aplicacin del
derecho comporta la consecuencia de que la relacin definida como po-
der estatal se diferencia de las otras relaciones de poder por el hecho
de ser ste mismo regulado por normas jurdicas, no parece muy le-
:W Kelsen, La doctrina pura del derecho, Einaudi. Torino. 1966. p. 318.
KELSEN y MAX WEBER 77
jos de la descripcin de aquel poder legtimo que es el poder legal, cuya
caracterstica principal es la de tener aparatos especializados como el
aparato judicial y el administrativo (pero Kelsen agrega el aparato
legislativo) que actan en los lmites de reglas generales y abstractas
constitutivas del ordenamiento.
Bien entendido, la representacin kelseniana se encuentra en un ni-
vel superior de abstraccin respecto a la weberiana. Sin embargo, como
ya he observado, Kelsen se propone elaborar una teora general del
Estado, mientras Weber describe un tipo ideal de Estado que est
histricamente individualizado. Tanto es as, que para Kelsen la teora
pura del derecho, en cuanto teora formal. debera valer para toda
forma posible de Estado, y especficamente, como repite ms de una
vez para defenderse de las acusaciones provenientes de opositores. tan-
to para el Estado capitalista como para el socialista; mientras que We-
ber, describiendo el Estado legal-racional, cuyo fenmeno especfico
es el fenmeno de la burocratizacin, pensaba que el modelo vala
solamente para los Estados capitalistas, del anlisis de los cuales el
modelo haba sido obtenido. Los Estados socialistas del futuro, cuyo
primero. grandioso y conjuntamente trgico experimento. se estaba
desarrollando bajo sus ojos en los ltimos aos de su vida, habran ex-
presado nuevas formas de racionalidad material.
KEL8EN Y MARX 81
tancia semntica ya ha sido sealada. Por ejemplo, en el primer sen""
tido de "dictadura", el sintagma "dictadura democrtica", por mucho
que suene como un abuso lingstico", no es en rigor autocontradic-
torio .. !
En verdad esto sera un argumento algo fuerte contra la doctrina,
por cierto nada cristalina, de la dictadura del proletariado. No obs-
tante, Kelsen -no educado a la escuela del philosophical analgsis-
no seala las diversas acepciones de "dictadura". De la identidad de
un lexema l acrticamente arguye la identidad de un concepto.
He tomado dos ejemplos solamente pero que caracterizan muy bien
las' posiciones interpretativas kelsenianas. En general se puede decir
que Kelsen es un intrprete formalista; lo que pretendo decir es que
Kelsen: 1. Prefiere siempre la interpretacin literal y no Se aventura
a indagar la "voluntad del legislador" (en este caso del autor criti-
cado), o los diferentes sentidos posibles de un mismo texto en dife-
rentes circunstancias; 2. Tendenciosamente atribuye a las palabras sig ...
nificados no deducidos del contexto, sino extrados de un lenguaje
extratextual ya codificado (el lenguaje de la Teora pura del dere-
cho);' 3. No seala casi nunca oscilaciones lexicales e imprecisiones

Agregara que frente a un enunciado que admite ser interpretado
alternativamente como proposicin emprica o como definicin (estipu ...
lativa). Kelsen prejuiciosamente escoge la segunda alternativa. De esto
dar un ejemplo ms adelante. En conjunto, por estas razones, Kelsen
es un crtico' despiadado pero no un intrprete muy penetrante de los
textos marxistas.
IlI, LA CONCEPCIN CLASISTA DEL ESTADO
Kelsen pone de relieve dos tesis sobre el Estado elaboradas por el
marxismo:
J. El Estado es una organizacin del dominio de clase. dirigida a la
conservacin de la explotacin econmica en perjuicio de la clase opri-
mida.
lI. Tambin en el primer estadio de la sociedad comunista babr un
Estado: la dictadura del proletariado. que es una organizacin del
4 Cfr. R. Guastini. "Note sparse su Marx e iI diritto da un punto di vista
litico", en Problemi delIa sanzione-Societ e diritto in Marx, Atti del XII Congresso
nazionale della Societ italiana di filosofia giuridica e politica (Perrara, ottobre.
1978), vol. n. al cuidado de R. Orecchta, Bulzoni, Roma. 1979.
82
RICARDO GUASTINI
dominio de clase cuya finalidad no ser la explotacin sino la supre-
sin de sta.
La primera tesis puede ser interpretada de dos modos: 1. como
proposicin emprica refirindose a todos los Estados histricos que
nasta hoy han existido; 2. como proposicin analtica. que no dice nada
en torno a los Estados histricos, pero define estipulativamente el
vocablo "estado" (aunque poco importa que con frecuencia tal propo-
sicin sea formulada como una definicin real).
Para mi. no hay duda de que en el pensamiento marxista, tal tesis
tiene, o pretende tener, carcter emprico (de generalizacin inductiva),
y no carcter analtico. Ke1sen, sin embargo, lo entiende como propo.-
sicin analtica. por lo que, entonces. es fcil para l destacar una
antinomia lgica entre las dos tesis: si el Estado es, por definicin,
organizacin de una clase para conservar la explotacin de otra clase.
cmo puede la dictadura proletaria tender a la abolicin de la explota-
cin y merecer todava el nombre de "estado"?
Para Kelsen, el Estado es en s una organizacin de dominio, en
cierto sentido. En el sentido de que el Estado es un ordenamiento
coercitivo: un ordenamiento que USa la coaccin como tcnica de arien ....
tacin de la conducta. Pero es falso, para Kelsen, que la coaccin
sea necesariamente usada ventajosamente por una clase y a favor de
ella. El Estado (o lo que es lo mismo, el derecho) puede tener cual-
quier contenido social y por lo dems tambin el derecho emprico de
los Estados capitalistas no est tan unvocamente connotado en su
contenido social como quisieran los marxistas.
Se entiende que la antinomia que encuentra en la concepcin marxis ...
ta de Estado, es utilizada por Kelsen, por una parte, para desacreditar
la concepcin marxista misma, y, por otra, para acreditar la concepcin
de la Teoria pura.
Contra la segunda de las tesis mencionadas, Kelsen observa que
an desde un punto de vista interno del marxismo, no tiene sentido
representar a la dictadura proletaria como un dominio de clase, El
trmino "clase", en el lxico marxista, identifica a un grupo social
caracterizado por su situacin econmica: tambin se refiere al con-
junto de los explotados y al de los explotadores. Pero una vez sociali-
zados los medios de produccin, ni la burguesa ni el proletariado son
ms una clase en sentido propio. En todo caso, habiendo desaparecido
la relacin econmica que los una anteriormente no sera la dictadura
proletaria un dominio de partido ms que de clase?
KELSEN y MARX 83
Un importante indicio en tal sentido lo encontramos en la doctrina
marxista de la mutacin revolucionaria, con frecuencia repr,esentada
como la "ruptura de la mquina estatal". Kelsen observa que tal
locucin no es unvoca, que puede significar cuatro cosas diferentes:
a) sustitucin del viejo orden estatal por un nuevo y anlogo ordena-
miento; b) sustitucin del ordenamiento por una situacin de anar..-
qua; e) sustitucin, en el interior del viejo ordenamiento, de los rga-
nos, o sea de los hombres cuyos dctoS, por virtud de una norma de
competencia, valen como actos del Estado; d) sustitucin del orde-
namiento y de los hombres. Parece claro que aqu la "ruptura de la
mquina estatal" significa lo indicado en el inciso d), desde el mo-
mento en que los marxistas lo entienden como instauracin de la
dictadura proletaria en el lugar de la democracia burguesa. En resu-
men, la dictadura proletaria es: nuevo ordenamiento y nuevos hombres
en los puestos de mando: o sea. nueva Constitucin poltica y nuevo
partido de gobierno. Esta es una confirmacin de que la dictadura del
proletariado se convierte en una dictadura de partido.
Toda la cuestin del Estado proletario es afrontada por Kelsen
tambin bajo otro perfil. Admitamos, dice Kelsen, que en la sociedad
comunista, o en una de sus primeras fases. sobrevive an una clase
proletaria que detente el poder poltico. En qu sentido esta clase pue-
de decirse "proletaria"? Evidentemente en el sentido de que sus
miembros an son explotados por una burguesa, situacin comprensible
si se acepta la idea, del todo razonable, de que la explotacin no
puede ser abolida completamente de un da para otro. Sin embargo,
emerge aqu una antinomia ulterior en el interior de la doctrina mar ...
xista, y es precisamente una antinomia entre el postulado fundamental
del materialismo histrico y la teora del Estado proletario.
Ese postulado del materialismo histrico afirma que las infraestruc-
turas polticas estn (en todos los sentidos) determinadas y condicio_
nadas por las relaciones de produccin. Si tal postulado es cierto,
cmo es posible que una clase dominada (explotada) en las relacio-
nes de produccin sea al mismo tiempo dominante en infraestructura
poltica?
IV. DEMOCRACIA "SUSTANCIAL"?
El pensamiento poltico marxista no ha logrado nunca expresar una
posicin unvoca y definitiva respecto de la democracia. En los textos
marxistas se lee a veces que la democracia es la envoltura poltica
84 RICARDO GUASTINI
ideal del capitalismo; otras veces se puede leer que la democracia es
la forma poltica especfica del socialismo (y/o de la dictadura p r o ~
Jetaria). No hay duda por lo tanto de que el socialismo es la genuina
realizacin de la democracia, tal vez de una democracia "sustancial",
opuesta a la democracia "formal" burguesa.s- Tales opiniones contras-
tantes son posibles por falta de claridad en el significado de "democra-
cia", vocablo de la semntica --dira Uberto Scarpelli--. notoriamente
Jicenciosa.
Parece evidente, pues. que:
1. Cuando hablan de un "nexo inseparable" entre capitalismo y de-
mocracia, los marxistas usan "democracia" precisamente en el sentido
ms comn: un conjunto de reglas de procedimiento para la formacin
del derecho (representacin, sufragio universal, principio de mayora,
etctera) .
11. Cuando hablan de un "nexo inseparable" entre socialismo y de-
mocracia, con frecuencia los marxistas emplean "democracia" can otro
significado y no para denotar procedimientos de formacin de la vo-
luntad colectiva. En estos casos, "democracia" ........ adems de connotar
muy favorablemente su designado- puede denotar alternativamente:
1. el becho que el proletariado, o bien todo el pueblo, sea polticamente
soberano independientemente de un procedimiento especfico de for-
macin de las decisiones: 2. el hecho de que en el Estado se tomen
-no importa quin ni con qu procedimiento-, resoluciones cuyo
canten ido sea "proletario" o bien "popular" en razn de los intereses
que son favorecidos o tutelados por aqul.
En fin:
Ill. Cuando hablan de "democracia formal", los marxistas aluden
tambin a los procedimientos de resolucin.
IV. Cuando hablan de "democracia sustancial", aluden al contenido
econmico ... social de las resoluciones (o sea al contenido del derecho)
prescindiendo de los procedimientos.
Kelsen no destaca estas ambigedades semnticas y pragmticas en
]05 usos marxistas del vocablo "democracia". l dice que "democracia"
no designa otra cosa que una forma de Estado, es decir, un modo
particular, un mtodo, o un procedimiento de produccin del derecho.
Se tiene democracia no cuando el derecho tiene un cierto contenido de
:; A este respecto se puede consultar el texto de Lenin, Stato e rivoluzione, 1917,
del cual surge claramente la contradictoria posicin de los marxistas hacia la de"
mocracia.
KELSEN y MARX 85
preferencia sobre otro: se tiene democracia en el momento en que el
derecho, cualquiera que sea su contenido, es creado por los mismos
individuos que le estn sujetos, cuando creadores y destinatarios de las
normas jurdicas coinciden. "Democracia" es sinnimo de
naClOn (aun cuando el principio de determinacin es realizado en los
Estados modernos sobre la base de numerosas adaptaciones y
ciones) .
En esta definicin estipulativa (explictiva) de "democracia", hay ya
una inmanente y severa crtica de las contrastantes posiciones
taso En efecto: a) el sintagma "democracia sustancial" no es ms que
un oxmoron 5 bl. tal vez dotado de carga emotiva pero sin referente,
pues la democracia es precisamente una forma; b) como simple mtodo
de produccin del derecho, la democracia puede ser empleada para
producir cualquier tipo de derecho, es decir, para producir
mente normas con talo cual contenido e) no tiene
sentido, por lo tanto, presentar la democracia -como una forma nece-
saria del capitalismo, del socialismo o de cualquier otra cosa, No hay
ninguna conexin necesaria entre la forma de produccin y el conte-
nido del ordenamiento jurdico.
u
Por ltimo, Kelsen dedica algunas palabras a la frmula, a veces
usada por los marxistas de democracia como "gobierno por .el pue-
blo", Obviamente, como procedimiento, la democracia es, para Kelsen,
gobierno "del" pueblo. La palabra de orden "gobierno por el pueblo".
aparte el abuso terminolgico, es un slogan vaco, idneo para justificar
un tipo de gobierno cualquiera. Cada gobierno, en efecto. puede afir-
mar que acta en inters del pueblo, pero no hay algn criterio obje--
Uva, de hecho, para saber cul es el inters popular.
V. LA ANTINOMIA DE LA EXTINCIN DEL ESTADO
El tema de la doctrina poltica marxista, sobre el cual Kelsen insiste
ms, es la extincin del Estado. A esta idea le hace dos crticas: una
interna y otra externa.
:. bjil Oxmomn: relacin sintctica de dos antnimos. Ej.: la msica callada, la
oscura claridad (N. del E.),
ti Del discurso de Kelsen resulta que el socialismo es compatible con la
cmeia (aunque sta no es en absoluto "resoluble" en aqul). Con la que el socialis-
mo no es nada compatible es con el liberalismo, segun KeIsen. En efecto socialismo
y liberalismo son diversos e incompatibles contenidos posibles de un ordenamiento
estatal.
86 RICARDO GUAS TI NI
Es necesario decir que Kelsen interpreta el pensamiento marxista
como signado por una antinomia irreconciliable: la antinomia entre
una doctrina econmica centralista autoritaria y una doctrina poltica
anarquista.
El comunismo prefigurado por Marx debera ser una sociedad rgi-
damente organizada bajo el perfil econmico, pero sorprendentemente
sin organizacin poltica. Esto no parece posible. Obviamente el des-
tacar esta contradiccin interna es una crtica realmente penetrante. No
obstante queda la duda de que tal vez el pensamiento marxista sea tan
antinmico como afirma Kelsen. Segn Marx, la hiptesis y el aus-
picio de la desaparicin del Estado estn fundados sobre la idea de
que la sociedad comunista -precisamente porque est perfecta y rgi ..
damente organizada en 'Su vida econmica- no tiene problemas de
ningn tipo, especialmente sociales (entre clases), ideolgicos, ticos y
polticos.
Por esta razn, no estoy seguro de que la sociedad comunista, aun
sin Estado, pueda llamarse anrquica. Me parece que una sociedad sin
conflictos, homognea, integrada, puede legtimamente considerarse
una sociedad totalitaria. La comunista, es una sociedad que realiza un
control profundo en la vida de sus miembros, sin necesidad de cons-
triccin, es cierto, pero solamente porque los valores -se supone_
estn completamente interiorizados por todos los componentes del gru--
po social, de tal manera que cualquier posibilidad de conflicto o mo-
tivo para usar la fuerza estn excluidos.
Otra crtica interna sera posible contra la doctrina de la extincin
del Estado. Tal doctrina es intrnsecamente vaga y ambigua, si no
fuera por la semntica inconstante del vocablo "estado" en la forma en
que es usado por los marxistas. Kelsen no recela de esta indetermina--
cin de la doctrina por el hecho de que l atribuye al marxismo el
concepto unvoco de Estado elaborado por la Teora pura.
Por lo tanto, Kelsen interpreta la doctrina en cuestin como profeca
del venir a menos todo ordenamiento coercitivo relativamente centra ..
!izado. Despus rebate esta profeca con una acusacin de utopismo:
la sociedad sin Estado es un proyecto irrealizable por tres razones:
1. Aun sin conflictos econmico-sociales es probable que una sociedad
colectivista sufra conflictos de otro tipo. Para regular estos conflictos,
de la naturaleza que sean, es necesario un ordenamiento coercitivo;
2. el proyecto de una sociedad sin Estado no est fundado sobre ex-
periencia alguna; 3. este proyecto est destinado a chocar con la na--
turaleza humana (egosmos individuales, etctera). Una variante na-
.KELSEN y MARX 87
table en la doctrina de la extincin del Estado est representada por
la formulacin de Engels (retomado y enfatizado por Lenin), segn la
cual, en la sociedad comunista no habra "gobierno sobre los hom-
bres" sino "administracin de las cosas" y "direccin de los procesos
productivos". La crtica kelseniana a este respecto es obvia. "Admi-
nistrar" y "dirigir" significa regularmente disciplinar, pero las "cosas"
y los "procesos productivos" son susceptibles de reglamentacin slo
mediata mente, no directamente. Solamente el comportamiento humano
hacia las cosas puede ser guiado por reglas. Organizar la produccin
no significa otra cosa que disciplinar coercitivamente la conducta hu ..
mana en la produccin. Por lo tanto, la frmula engelsiana, salvo su
valor literario, no tiene sentido.
VI. OBSERVACIONES MARGINALES A LA CRTICA DE LAS UTOPAS
Intuitivamente, la acusacin de utopismo dirigido a la doctrina anar-
co-marxista de la extincin del Estado parece justa. Es lcito. sin
embargo, hacer algunas observaciones al respecto.
7
.
Ante todo, se puede notar que hay utopas de diferentes tipos. Las
ms difundidas son las que idealizan una condicin humana pretrita:
a veces la comunidad arcaica, otras el mundo medieval. Otras utopas
las Robinsonadas escarnecidas por idealizan por el
contrario cualquier aspecto del Estado presente, ms o menos disfraza-
do, para posteriormente fabricar su apologa. Otras proyectan un
mundo futuro que no se parece ni al pasado ni al presente. Yo dira
que la utopa anarco-marxista pertenece precisamente a este ltimo
grupo, y contra ella slo se puede decir que es irrealizable, aunque
sea, en general, un argumento bastante dbil.
La opinin de que un modelo sea irrealizable debera ser probado
por quien sostiene tal opinin. Pero no me parece que se pueda pro-
bar que un modelo es irrealizable diciendo que no corresponde a la
realidad actual o no se adapta a la naturaleza humana. Respecto del
argumento de la naturaleza humana, es sabido que tal admisin tiene
carcter metafsico en sentido lato y adems voluta ti va. Respecto del
argumento de la no correspondencia entre modelo y realidad presente
es necesario destacar un equvoco. No se puede probar que un modelo
sea irrealizable aduciendo que ste, de hecho, no es realizado. Un
7 Al respecto. cfr. tambin A. Baldissero, "Utopia", en N. Bobbio y N. Matteucci
(eds.) Dizionario di poltica, Tormo. 1976.
88 RICARDO GUASTlNI
discurso prospectivo es, por definicin, un discurso prescriptivo no
descriptivo: delinea modelos de sociedad y por lo tanto modelos de
comportamiento. La utopa entonces no describe las cosas como son,
prescribe como deben ser. En tal sentido, cmo puede encontrar co,...
rrespondencia en el mundo presente? De qu manera podra estar fun,...
dado sobre la experiencia? Parece entonces que lo mejor que hay que
hacer, respecto de un modelo de sociedad, si es el caso, es criticarlo.
Si es defectuoso. sus defectos no sern el intrnseco utopismo o la
impracticabilidad a partir de la realidad presente; sino que, ms bien,
sus defectos sern sus contradicciones internas (como la destacada por
Kelsen respecto del modelo comunista). Y. adems: su improponibili-
dad respecto de otros valores compartidos o respecto de otros valores
de las cuales Se asume la superioridad.
Kelsen, fiel a su propsito de mantenerse en el terreno cientfico. no
aventura una evolucin de la doctrina comunista de la extincin del
Estado. Sin embargo, mi impresin es que Kelsen ni siquiera capt
las implicaciones totalitarias del ideal comunista. No me refiero al tota-
litarismo implcito en la reglamentacin capilar de la vida econmica,
situacin que por supuesto no pas inadvertida para KeIsen, sino que
me refiero al totalitarismo implcito en el ideal de una sociedad sin
conflictos, por lo dems explcito en la doctrina moderna de la "hege-
mona",s
VII. EL DERECHO COMO INFRAESTRUCTURA Y COMO IDEOLOGA
Son tesis conocidas de la teora jurdica marxista aquellas segn las
cuales: 1. El derecho es "superestructura"; 2. el derecho es una "for-
ma ideolgica".
Sin embargo no es del todo claro el significado que deberia atri-
buirse a tales expresiones, especialmente a la segunda. Me parece que
el significado de la primera tesis puede ser aceptablemente explicado
como una primera aproximacin, diciendo que en todo momento el de-
recho est condicionado por las relaciones sociales de produccin.
A propsito de esto, surge un problema clsico interno de la doctri-
na marxista del derecho (y, en general, de la superestructura). sobre
el que la literatura es abundante. El problema es el siguiente: se debe
s Cfr. Aa, Vv" "Egemonia e democrazia", Quadcrni di Mondo operaio, nuova
serie, n, 7, 1977; M. L. Salyadori. Eurocomunismo e socialismo sovietico, Torino,
1978.
KELSEN y MARX 89
entender la concepcin materialista de la historia en el sentido de que
la base econmica determine unilateralmente la superestructura, sin
a su vez ser influenciada? O Se debe entender esa concepcin en el
sentido de que base y superestructura interactan, ejercitan recprocas
influencias? Kelsen interpreta al materialismo histrico en el primer
sentido; posteriormente al encontrar en la literatura marxista numero-
sas admisiones en torno de la inneg able influencia del derecho sobre
la economa, llega a la conclusin de que se trata de una contradiccin.
Si la superestructura acta sobre la base, ya no es superestructura, por
lo que toda la teora queda sin fundamento.
En realidad esta crtica de Ke1sen es a su vez criticable pues la funda
sobre una particular, y tambin discutible, interpretacin del concepto
de superestructura. Segn Kelsen, la superestructura no sera una
"realidad social", sino una "ideologa", en el sentido de apariencia
vaca: una ilusin. Como estn las cosas en ese sentido, el materialismo
histrico, por numerosas declaraciones explcitas de Marx y Engels,
debera ser entendido como que base y superestructura interactan. Y
admitir; sea una accin de la economa sobre el derecho, sea una reac-
cin del derecho sobre la economa, no parece. en efecto, contradic-
torio. El punto es otro. La teora de la determinacin unilateral de la
base sobre la supraestructura. por 10 menos tiene la apariencia de una
conjetura cientfica original. falsificable, susceptible de aplicaciones
historiogrficas y sociolgicas. Al contrario, la teora de las influencias
recprocas entre base e infraestructura es obvia y banal, es como decir
que "se tiene todo" y suena como descubrimiento del hilo negro. La
segunda tesis eS de significado ms indeterminado. Ante todo se
puede observar que en el sintagma "forma ideolgica" el vocablo "for-
ma" es pleonstico. "Forma ideolgica" es sinnimo de "ideologa".
Por otro lado, no est claro si por casualidad, "forma ideolgica"
es tambin sinnimo de "supraestructura". Todas las ideologas son
supraestructuras, pero todas las supra estructuras son ideologas? Pa-
rece que Kelsen supone que s. Pero esta interpretacin de los textos
marxistas tal vez no est justificada.
De todos modos Ke1sen observa exactamente que los marxistas usan
el vocablo "ideologa" en dos formas bastante diferentes. En un pri-
mer sentido. amplio, "ideologa" es empleado para significar cualquier
representacin de la realidad. Pero con mayor frecuencia "ideologa"
es usado en un segundo sentido, restringido y denigrante, para sig-
nificar una representacin falsa, distorsionada, no cientfica de la rea ...
lidad. Ahora biert, el derecho no es reducible a ideologa, en el primer
90 RICARDO GUASTINI
sentido de "ideologia". El derecho es, bajo un perfil. un conjunto de
ideas normativas. Bajo otro perfil es adems una realidad social (ex"
tralingstica) consistente en actos psicosicos: los actos de produc ...
cin. aplicacin y ejecucin del derecho.
Menos que nunca el derecho puede llamarse una ideologa, en el
segundo sentido de "ideologa". En ningn caso el derecho es una "re ...
presentacin", aunque sea falsa, del mundo. El vocablo "representa-
cin" comnmente designa un discurso verdadero o falso y las normas
jurdicas no son proposiciones apofnticas. La opinin de Kelsen es
que la concepcin del derecho como ideologa est fundada sobre una
confusin radical entre el derecho (lenguaje-objeto) y la Teora del
dereho (metalenguaje que versa sobre el derecho). Segn Kelsen,
slo a una Teora del derecho y nunca al derecho mismo le puede
convenir el predicado "ideologa".
VIII. EL DERECHO COMO RELACIN Y COMO ORDENAMIENTO
La concepcin marxista del derecho es bifrontal. Quiero decir que
en Marx (particularmente en La ideologa alemana) pueden encontrar ...
se dos tesis que fcilmente aparecen antinmicas. Helas aqu: 1. El
derecho est completamente determinado por las relaciones sociales de
produccin; 2. El derecho eS puesto por la clase dominante de acuerdo
con sus intereses de clase.
Segn la primera tesis, el derecho -entindase, el contenido de la
normatividad-, no es un producto deseado; nace directamente de
la realidad social: la refleja. Esta tesis acerca al marxismo a la versin
del jusnaturalismo segn la cual el derecho est inscrito en la natu ..
raleza de las cosas. El derecho no prescribe nada, constituye una es-
pecie de verbalizacin, de grabacin. de cuanto sucede en la sociedad.
No prescribe un ordenamiento social futuro, sino que ms bien refleja
un ordenamiento ya establecido. De acuerdo COn la segunda tesis, por
el contrario, el derecho es tal en cuanto es puesto, positivo, fruto de-
seado y estatuido por Un sujeto social determinado. Ciertamente, el
contenido de este acto de voluntad est condicionado por la situacin
social de la clase dominante, la cual no escoge, sino que encuentra ya
prontos, determinados sus intereses colectivos. Sin embargo COn esta
segunda tesis prcticamente estamos en clima iuspositivista.
9 Cfr. R. Guastini, Marx dalla filosofia del diriffo aUa sdenza delta societlJ. 11
les.sico giuridico marxiano 18!I218511 Bologna, 1974, espec. 300 y ss. (Hay traduc ..
cin castellana de la llAP, bajo el ttulo El lxico jurdico de Marx).
KELSEN y MARX 91
Estas dos tesis marxistas no son destacadas ........ tampoco problema ti-
zadas_ por Kelsen. Sin embargo se reflejan directamente sobre las
doctrinas soviticas del derecho en las siguientes formas: 10
I. El derecho es un conjunto de relaciones sociales, especialmente
econmicas (sta es tesis de Stuka y de PaSukanis);
11. El derecho es el conjunto de las relaciones sociales entre produc-
tores de mercancas (tesis de PaSukanis);
111. El derecho es expresin normativa de la voluntad o de la ideo-
loga de la clase dominante (tesis de Rejsner, de Stuka y de VuSins-
kij) ;
IV. El derecho se extingue con la desaparicin de las clases (es
tesis difundida) o, sin ms rodeos, con la desaparicin del capitalismo
(tesis de PaSukanis).
Las objeciones de Kelsen a estas opiniones son elementales y obvias:
En primer lugar: el derecho no puede ser identificado con la econo-
ma o con las relaciones sociales, porque entonces se confunde la
forma jurdica, o sea, el prescribir como tal con el contenido de esta for-
ma. es decir, los comportamientos prescritos (mandatados, prohibidos.
permitidos. etctera). que son obviamente comportamientos sociales y
econmicos.
En segudo lugar: el derecho no puede ser identificado con las rela-
ciones sociales existentes, pues de esta maDera se confunden las nor-
mas con los hechos, Las relaciones y los comportamientos sociales di ...
fundidos constituyen regularidad de comportamiento. Pero el derecho
no es descripcin de regularidad. sino ms bien imposicin de reglas.
En tercer lugar: el derecho no puede ser identificado con las rela-
ciones econmicas mercantiles capitalistas por una razn posterior: to ..
dos los ordenamientos jurdicos existentes, de hecho, disciplinan tam-
bin relaciones que no son mercantiles.
En cuarto lugar: la tesis que sostiene que el derecho es el conjunto
de relaciones sociales, es contradictorio respecto de la tesis que sos-
tiene que el derecho es la manifestacin de la voluntad de la clase do-
minante. En la sociedad comunista habr, evidentemente. relaciones
sociales. y por lo tanto _segn una de las tesis- debera haber
derecho. Pero en la sociedad comunista no habr clases, tampoco ha-
10 Para un panorama de las doctrinas soviticas del derecho. Cfr. R. Guastini
(ed.). Marxismo e teorie del diritto. Bologna, 1980. Es oportuno sealar una re ...
dente publicacin en ingls de numerosos escritos de E. B. PaJukanis, hasta ahora
desconocidos en occidente: crr. P. Beirne and R. Sharl '(eds.), Pa3ukanis: Selected'
Writbrgs on Marxism and Law. Academic Press, London, 1980.
92 RICARDO GUASTINJ
br una clase dominante, por lo tanto -segn otra de las tesis- no
debera haber derecho.
En quinto lugar: es empricamente falso que el derecho tutele siem-
pre y nicamente intereses de la cIase dominante. A veces tutela tam-
bin intereses de la cIase oprimida. Es tambin falso que el derecho
tutele siempre y nicamente intereses colectivos de la clase dominante.
A veces tutela intereses de una fraccin de la clase dominante contra
otras fracciones de la misma.
En sexto lugar: el derecho no es ms que una tcnica adifora de
orientacin de la conducta. Como tal, puede asumir los contenidos ms
variados. Por lo tanto, la extincin del derecho no se sigue necesaria ...
mente de la desaparicin de las cIases o del capitalismo. Aunque, como
he dicho, las tesis marxistas sobre el derecho son poco unvocas, hay
algo en lo que todas concuerdan: el derecho es un fenmeno de la so,..
ciedad dividida en clases; entonces no es un fenmeno socialmente
adiforo (claro, no es, como quisiera Kelsen, una simple tcnica).
Esta opinin, sobre la cual particularmente ha insistido cierto
vismo sovitico (Stucka, Vysinkij) tiene una contracara muy impar ....
tante en sede de metaciencia jurdica. Sostiene, por ejemplo Stucka, que
no puede hacerse ciencia del derecho, si na se pone uno desde el "punto
de vista de clase". Aqu la expresin "punto de vista de clase" significa
dos cosas contemporneamente. Primera: para ser cientfica una teora
jurdica debe reconocer el carcter (el contenido) clasista del derecho;
debe tambin considerar al derecho como un fenmeno social mutable.
Segundo: para ser cientfica una teora jurdica debe conscientemente
abrazar la causa poltica de una clase. Esta ltima tesis de Stucka
puede ser entendida en un sentido: la ciencia jurdica no puede ser in-
mune a juicios de valor; debe ser orientada por valores para ser
ciencia. La tesis tiene un corolario extrao; no hay una nica ciencia,
sino que hay tantas ciencias cuantas son las clases en lucha, o cuantos
son los valores de los cientficos.
Es natural que Kelsen se indigne de frente a tales concepciones de
la ciencia. Para l. el carcter cientfico de una teora reside en su
objetividad, es decir, en la independencia de las evaluaciones subje ....
tivas de carcter poltico de los cientficos. Se comprende que sobre
tales fundamentos meta cientficos la jurisprudencia sovitica se haya
alejado cada vez ms de los modelos de ciencia generalmente acep ....
tados, y se haya degradado a doctrina cuyo nico fin es, no el cono-
cimiento, sino la justificacin apologtica del sistema jurdico sovitico.
Se comprende tambin que una vez transformada la ciencia en instru-
KELSEN y MARX
93
mento de la poltica, sostener una teora "equivocada", es decir, no
ortodoxa, se vuelve una conducta penalmente relevante y perseguible,
(La parbola inicia con Lenin y se realiza con Stalin y Vy.sinskij.)
IX, JUSTICIA SIN DERECHO?
En el escrito conocido como Crtica del programa de Gotha, Marx
formula tres tesis que pueden resumirse en una teora y en una ideolo-
ga de la justicia.
primera tesis: los criterios de justicia son mutables y dependen en
pa:ticular de los diferentes modos de produccin.
Segunda tesis: el criterio distributivo de la sociedad capitalista -"a
cada uno lo suyo segn su trabajo".- es justo. El argumento de Marx
es que tal criterio es slo aparentemente igualitario, En efecto, se trata,
a su parecer, de una regla productora (o, al menos conservadora) de
desigualdad, pues se trata de modo igual a individuos desiguales.
Tercera tesis: el doble principio regulador de la sociedad comunista
debe ser: "de cada uno, segn su capacidad, a cada una, segn sus
necesidades" .
La primera tesis tiene carcter terico, descriptivo. Kelsen no la
comenta. De pasada se puede observar que esta tesis constituye el
esbozo de una metasociologa de las ideas de la justicia. (Dice Marx:
el sistema de distribucin capitalista es el nico mtodo distributivo
"justo" de acuerdo con el modo de produccin de nuestros das. Cla,..
ramente en este contexto el trmino "justo" no es, como suele decirse,
usado sino mencionado entre comillas. El enunciado marxista es me-
talingstico). Las dos tesis que quedan tienen carcter ideolgico
evaluativo,..prescriptivo. No pertenecen a una teora de la justicia pero
configuran, respectivamente, la parte crtica (segunda tesis) y la par-
te constructiva (tercera tesis) de una doctrina de la justicia.
A la segunda tesis marxista, Ke1sen le dedica un brevsimo y exacto
comentario. A su parecer, la regla capitalista "a cada Uno segn su
trabajo", no es una regla igualadora, pero una razn opuesta a la
indicada por Marx. Esta regla no surte efectos de igualacin (social,
econmica) precisamente porque trata desigualmente individuos desi-
guales: quien ha trabajado ms o ms productivamente recibe una
compensacin mayor que quien ha trabajado menos.
A la tercera tesis marxista Kelsen dedica cuatro observaciones:
1. La frmula de la justicia comunista expresa el ideal de la seguri-
dad econmica pero, contrariamente a la opinin marxista, no corres-
94 RICARDO GUASTINI
ponde en absoluto el principio de igualdad. Aqulla prescribe. en efec-
to. tratar de modo desigual individuos desiguales. El contenido de los
derechos y deberes -podriamos decir. completando la argumentacin
kelseniana-. se cuantifica en relacin con las diferentes capacidades
y con las diferentes necesidades de cada uno.
H. La frmula y las reglas que la componen es indeterminada. Nin-
guna de las dos reglas puede ser aplicada si no se enuncian otras
reglas que especifiquen al menos. las modalidades para establecer las
capacidades o necesidades de cada uno.
IH. Adems. por lo menos la primera regla ("a cada uno segn sus
capacidades") es incompleta ya que no prevee alguna reaccin en caso
de que sea violada.
IV. En fin. cualquier interpretacin razonable de la frmula est en
contraste con la doctrina de la extincin del Estado. La determinacin
de las capacidades o de las necesidades de cada uno no puede. sensa-
tamente, ser confiada a valoraciones privadas individuales. Esta deter-
minacin requiere que la comunidad disponga de rganos autorizados
para efectuar las evoluciones necesarias. Tales rganos. evidentemente,
configuran al menos un embrin de organizacin estatal.
X. REGLAS TCNICAS Y REGLAS JURDICAS
EN LA SOCIEDAD COMUNISTA
La suerte que deba correr la reglamentacin jurdica en la sociedad
comunista no es cosa que surja muy claramente en la literatura mar-
xista. Se puede decir que dos doctrinas se disputan el campo.
La primera y ms conocida es la que dice que en la sociedad comu-
nista no habr derecho de ningn tipo. Desde el punto de vista kelse-
Diano "derecho" y "estado" -se puede decir ........ son dos nombres para
un solo concepto. de manera que la doctrina de la extincin del dere-
cho est envuelta por las mismas crticas a la extincin del Estado.
Por otro lado, en el pensamiento de PaSukans que reformula y
precisa la idea engelsiana de una "administracin de las cosas" que
vendra a sustituir el "gobierno sobre los hombres". esta primera doc-
trina asume connotaciones especiales. Dice PaSukanis: en la sociedad
comunista no habr reglas jurdicas pero habr reglas de otro tipo.
particularmente reglas tcnicas. Una regla tcnica prescribe los medios
idneos para alcanzar un fin determinado que no est prescrito; "si
quieres obtener A debes hacer B".
KELSEN y MARX 95
En la literatura analtica. generalmente se considera que las reglas
tcnicas no son realmente reglas. y son consideradas proposiciones des--
criptivas, no prescriptivas. Una regla tcnica nicamente describe el
nexo casual entre ciertos medios y un fin determinado. En tal sentido.
una regla tcnica es una proposicin verdadera o falsa. Por ejemplo.
es cierto que si se quiere hacer hervir el agua se debe calentar a cien
grados centgrados. Paliukanis por su lado considera que: a) las reglas
jurdicas son tales en cuanto disciplinan conflictos de intereses; b) las
reglas tcnicas no son jurdicas en cuanto suponen una "unidad de
fines", es decir, identidad de fines entre quien prescribe y quien es
destinatario de la prescripcin. Es obvio que PaSukanis no se expresa
en trminos analticos. aunque su tesis est inadvertidamente muy cerca
de las tesis de los analistas.
En las reglas tcnicas el fin no est prescrito, sino que se presupone;
los medios tampoco estn prescritos, estn descritos. Es decir, las re ..
glas tcnicas -una vez asumido aquel cierto fin- son apofnticas; no
obstante esto, Pasukanis admite que la aplicacin de las reglas tc-
nicas puede a veces requerir alguna forma de coercin, slo que en
este caso la coercin se ejercita en inters de quien lo recibe. Por
ejemplo, la costriccin que ejercita un mdico sobre Un paciente no
tiene carcter de sancin jurdica porque est empleada en inters del
paciente mismo, el cual tiene en comn con el mdico un fin. la cu ...
racin.
Kelsen rebate esta opinin: el hecho de que haya identidad de fines
de solidaridad de intereses entre dos individuos, uno de los cuales
ejercita coaccin sobre el otro, es una clara ficcin. aun con una ances ...
tral tradicin en la historia del pensamiento jurdico (recurdese la
frmula romana: eoaetus tamen volui) y poltico (Rousseau). El solo
indicio emprico del inters, de los fines o de la voluntad de un indi_
viduo est constituido por sus acciones y por sus declaraciones. Por
definicin, quien acta porque est obligado, no "quiere" actuar.
Kelsen no percibe una parte del pensamiento de Pasukanis que se
presta a crticas fciles. La reduccin de las reglas de conducta de la
sociedad comunista o reglas tcnicas -o sea a reglas (paradjicamen-
te) ciertas o apofnticas- constituye una forma indita de jusnatura ..
lismo. Y es del naturalismo pensar que haya reglas de conducta inscri-
tas en las relaciones naturales (de causa y efecto). Es tambin del
naturalismo considerar que a las reglas convenga el predicado de la
verdad.
96
RICARDO GUASTINI
n. La segunda doctrina marxista en torno, a la suerte del derecho en
la sociedad comunista es la elaborada por Stalin y los juristas a su
servicio: en la sociedad comunista hay derecho; sin embargo. el dere-
cho comunista no tiene carcter c1asista: es ms, est elaborado con-
forme a la voluntad de "todo" el pueblo.
Esta doctrina puede ser considerada una variante de la anterior. Las
cticas kelsenianas son anlogas. La afirmacin que un derecho (cual-
quiera) deriva de la voluntad de todo el pueblo, es la clsica ficcin,
segn KeIsen: si en verdad el derecho fuese establecido por la voluntad
de todos no hara falta la coercin, aunque Un derecho sin coercin
no es derecho.
Ocasionalmente la doctrina stalinista es justificada de la siguiente
manera: el derecho comunista s es deseado por el proletariado (una
parte del pueblo entonces). El proletariado "representa" todo el pue-
blo. Para Kelsen tambin eso de la "representacin" es una ficcin que
critica repetidamente en las obras mayores que ha escrito- sobre Teora
general del Estado.
XI. KELSEN, ]USREALlS1'A A SU PESAR
A ttulo de conclusin querra llamar la atencin sobre un episodio
pequeo pero curioso de la biografa intelectual de Kelsen.
Es sabido que en materia de metaciencia prescriptiva, Kelsen ha di-
cho siempre que la jurisprudencia debe ser ciencia El sin-
tagma "ciencia normativa" aqu significa que la jurisprudencia debe
describir el contenido prescriptivo de normas jurdicas y nada ms. Los
asuntos del llamado derecho "en accin" no deben interesar a la juris-
prudencia. son ajenos a su campo, En otras palabras. sale del campo
de la Jurisprudencia la cuestin de si las normas jurdicas vlidas son
igualmente eficaces; eso es materia de la sociologa jurdica, no de la
jurisprudencia.
y bien, hubo por lo menos una ocasn en la que el mismo Kelsen
no fue capaz de mantenerse fiel al modelo de la ciencia jurdica como
ciencia normativa, Los ltimos dos pargrafos del ensayo sobre la
teora poltica del bolcheviquismo se intitulan. respectivamente: "La
Constitucin (sovitica) de 1936", y "La realidad poltica de la Rusia
sovitica", Ya estos ttulos sugieren, respectivamente. un enfoque pu-
ramente normativo y un enfoque factual emprico del estudio del Esta-
do sovitico.
KELSEN y MARX 97
El primer pargrafo trata de la Constitucin "formal"; el segundo
sobre la Constitucin "material" de la Rusia sovitica. Desde antes
Kelsen ofrece un ejemplo genuino de jurisprudencia normativa; o sea,
describe (sumariamente) algunos enunciados normativos de la Cons.-
titucin sovitica resultando una imagen en verdad sorprendente de
una Constitucin completamente democrtica.
l1
Por otro lado, Kelsen no est muy satisfecho con esta grotesca con-
clusin. InopinadameJ?te pasa del derecho vlido a describir el derecho
eficaz. La Constitucin sovitica ~ d i c e ~ no prohbe la formacin de
partidos polticos diferentes al partido comunista. Ninguna norma
constitucional prohbe que se forme una oposicin a los rganos repre ...
sentativos; sin embargo. a ningn partido que no sea el comunista se le
permite constituirse. De hecho no puede ser elegido en los rganos re-
presentativos ningn candidato que no haya sido aprobado por el par-
tido comunista. Los rganos representativos deliberan siempre por una-
nimidad y no hay rastros de oposicin poltica. Naturalmente Kelsen
debe concluir: "El Estado sovitico no es una democracia".
Para describir sensata y creblemente la Constitucin sovitica, Kel-
sen se ve obligado a bajar al terreno del realismo jurdico (aunque
sea un realismo jurdico elemental). Desde el punto de vista de la
jurisprudencia normativa, la Constitucin sovitica se presenta como
una Constitucin democrtica. Es nicamente desde el punto de vista
de una jurisprudencia emprica, dirigida a los fenmenos extralings ....
ticos de uso y aplicacfn de los enunciados normativos, que la Cons-
titucin sovitica se revela por lo que es: una dictadura de partido.
As Kelsen, contra sus propias teorizaciones. da el buen ejemplo e
integra el anlisis normativo con el anlisis sociolgico emprico. No
es sta una desmentida autorizada ....... involuntaria- del modelo norma-
tivo de jurisprudencia profesado por Kelsen?
11 No diversamente Kelsen haba juzgado la Constitucin sovitica de 1923. en
el escrito Essenza e valore delta democrazia (en la amplia nota que cierra el capi-
tulo III). Tambin aqu Kelsen se atuvo al mtodo normativo sin poner atencin en
los hechos sociales. Habra debido destacar que la revolucin bolchevique, desde el
punto de vista constitucional. concluy no con la abolicin del parlamentarismo
sino con su hipertrofia con el consiguiente incremento de la democracia represen ..
tativa.
KELSEN y FREUD *
Mario G. LoSANO
SUMARIO: 1. Los intereses del primer Kelsen. 11. Tres aproximacipnes
en las relaciones entre Kelsen y Freud. nI. Para una investigacin
interdisciplinaria.
1. Los INTERESEs DEL PRIMER KELSEN
El monocorde operar del Kelsen californiano termin por poner a
la sombra los ms polifnicos inicios vieneses de su actividad. Desde
1935 los trabajos de Teora general del derecho y del Estado. desti-
nados a ser posteriormente dominantes, fueron solamente uno de los
sectores de su incansable investigacin. No menos importantes fueron
los sectores del D'erecho positivo constitucional e internacional junto
con Su actividad en la Corte Constitucional austriaca e incluso en la
poltica. que 10 vio debatir con los austromarxistas tanto en la activi ...
dad del nuevo aparato estatal instituido con el advenimiento de la
repblica despus de la Primera Guerra Mundial. como en el debate
ideolgico que se desarrollaba sobre el Archiv fr die Geschlchte des
Sozialismus und der Arbeiterbewegung.
Cuantitativamente menos relevantes. pero igualmente vivos. fueron
sus intereses por la Sociologa del derecho (en el intento de separarla
de la ciencia del derecho) y por las doctrinas psicoanaIticas. En fin.
no le fue extrao ningn fermento cultural de la gran Viena.
Con su traslado a Colonia. Ginebra. Praga y finalmente a los Es-
tados Unidos, sus esfuerzos se concentraron en la Teora del derecho
y del EstadO'. El nico e importante regreso a los viejos temas _ The
Communist Theory of Law de 1955- fue ms un peaje pagado al mac-
carthismo que un regreso a la poltica.
A partir de los aos sesenta. mientras el ya prcticamente octogena-
rio Kelsen reduca progresivamente su produccin bibliogrfica. los
* Publicado en SOCiologa del Dirtto. no. 1. 1977, bajo el ttulo "1 rapporti tra
Kelsen e Freud", pp. 142 Y ss. Traduccin de Agustin Huerta Bortolotti, del Centro
de Traducciones de la UAP, revisada por scar Correas.
99
lOO MARIO G. LOSANO
cientficos redescubrieron los sectores no estrictamente jurdicos de su
investigacin floreciendo de esta manera reimpresiones facsimilares y
antologas. Tpicas de este renovado inters por el primer Ke1sen son,
en Italia, las recientes traducciones de algunas de sus primeras obras,l
y un estudio monogrfico dedicado a las relaciones entre el primer
Kelsen y el marxismo.
2
Mientras que no existen trabajos de conjunto
que reelaboren crticamente los artculos y las afirmaciones que Kelsen
dedic a la sociologa. en 1976 los psicoanalistas sistemticamente r e ~
abrieron la cuestin de las relaciones entre Kelsen y Freud.
La revista Sic, que se basa en las escuelas freudianas de Miln y
Pars, sac nuevamente a la luz los ndices de 1 mago, la revista de
Freud y sus alumnos, en la que en 1922 Kelsen public un ensayo,'
del cual la revista Sic ofreci al lector italiano una traduccin,4 pre-
cedido de un comentario de Giacomo Contri.:; Esta atencin a la ex-
plicacin psicoanaltica de la relacin entre masas y Estado. no era en
realidad nueva: buena parte de las afirmaciones contenidas en el ar ...
tculo publicado en 1 mago se encontraban ya en un pargrafo de la
obra Der Soziologische und der juristische Staatsbegriff' cuya prime-
ra edicin vio la luz el mismo ao que Hans Kelsen menciona expre-
samente en la primera nota del artculo.
Giacomo Contri seala en la "Note introduttive" una breve cronolo-
ga de las obras de Kelsen y Freud, que fue publicada entre 1922 y
1927, de lo que resulta que, cuatro aos despus de la publicacin del
ensayo de Kelsen, estallaba la gran polmica sobre el anlisis desarro-
llada por no mdicos. Todo naci del proceso intentado en 1926 contra
1 H. Kelsen. Tra metodo giurdico e sociologico, bajo el cuidado de Gaetano
Calabr, Guida Editorl, Napoli, 1974, 89 pp. (que traduce un ensayo de 1911);
Hans Kelsen. La teora del10 Stato in Dante, Massimiliano Boni Editore, Bologna,
1974, XXIV-215 pp.
2 F. Russo. Kelsen e il marxismo. Democrazia p:olitica o socialismo, La Nuova
Italia, Piren.e, 1976, IX-195 pp.
3 H. Kelsen, "Der Begriff des Staates und die So:z:ialpsychologie. Mit besonderer
Berucksichtigung von Freuds Theorie der l'asse", VIII, [mago. 1922, pp. 97-141.
" H. Kelsen, "n conCetto di Stato e la psicologia sociale. Con particolare riguardo
allateoria deBe masse di Freud", Sie Materiali pet" la psicoanalisi. 1976, n. 5,
pp. 13-30.
5 G. Contri, "Note introduttive". sic. Materiali per la psicoanalisi, 1976, n.5.
pp. 6-11.
6 H. Kelsen. Der soziologische un der juristische Staatsbegrift. Kritische Un'"
dersuchung des Verhiiltnisses von Staat und Recht, Scientia Verlag, Aalen, 1962,
pp. 1 9 ~ 3 3 . Se trata de la reimpresin facsimilar de la segunda edicin de 1928. La
traduccin italiana fue anunciada por Sansoni, pero no fue publicada.
KELSEN y FREUD 101
Theodor Reik, acusado de charlatanera, esto es "'--"se dira hoy"'--" , de
ejercicio ilegal de la medicina.
El proceso dio gran resonancia al debate sobre el problema de si
el psicoanlisis debera ser aplicado nicamente por mdicos. condu--
yendo con un "no ha lugar" que dej el problema jurdicamente sin
resolver. Freud se haba manifestado a favor de Reik con un escrito
titulado "La questione dell'analisi dei non medici", al cual haba dado
forma de dilogo con un unporteiischer Partner, es decir, con un in-
terlocutor imparcial. Segn Contri, este interlocutor imparcial podra
ser el mismo Kelsen.
Aun cuando no existen indicaciones explcitas. algunas coincidencias
parecen no ser tan casuales. El contacto de Kelsen, testimoniado por
los escritos de 1922, se continuaba con una nota agregada por Freud
a la nueva edicin de 1923 de Psicologia delle masse e analisi del/'io:
En contraste con una crtica, notable por inteligencia y agudeza, de
Hans Kelsen, no puedo conceder que el hecho de dotar de organi-
zacin a la psiche collettiva signifique una hipostatizacin, es decir,
que se le atribuya una independencia de los procesos psquicos del
individuo.
Segn Contri, esta nota contiene una tesis que se vuelve a encontrar
en "La questione dell'analisi dei non medici", Adems, despus de la
conclusin puramente formal del proceso, F reud public un "Poscritto
alIa questione dell'analisi dei non medici", del cual se extrae la si ..
guiente cita:
Cuando constru la figura del interlocutor imparcial tena en la men ....
te la figura de un alto funcionario nuestro, un hombre amable--
mente dispuesto y de una integridad poco comn, con quien mantuve
un coloquio a propsito del proceso de Reik y al cual envi, por de-
seo expreso, una pericia privada al respecto. Yo saba que no haba
logrado convencerlo. y es por sto que he actuado de tal manera
que mi dilogo con el interlocutor imparcial terminara sin haber
llegado a un acuerdo,
La exgesis de Contri sobre estos pasos freudianos tiende a esta-
blecer el contenido del desacuerdo entre Kelsen y Freud; adems "'--"por
sobre la continuidad de la relacin de polmica cultural que une el
ensayo kelseniano de 1922, la apostilla crtica de Freud de 1923, las
argumentaciones del dilogo de 1926, y las informaciones del pose rito
102 MARIO G. LOSANO
de 1927- Contri reconstruye una continuidad que le permite aseverar
que el interlocutor imparcial es probablemente Ke1sen. Sus disertacio-
nes sobre las palabras para llegar a las ideas y a las intenciones y de
ah arribar a los hechos. dejarn insatisfechos a muchos juristas: Cada
uno de nosotros est condicionado por su propia formacin (y defor-
macin) profesional.
Un estudioso de las ciencias sociales se preguntara qu posicin
pblica tuvo Kelsen en 1926-1927 para ser definido "alto funciona-
rio". Efectivamente. desde 1921 y hasta 1930 Kelsen fue uno de los
personajes ms conocidos de la Corte Constitucional austriaca, de la
cual l mismo haba determinado su estructura y funciones al dictarse
la Constitucin de Austria republicana, que le haba sido comisionada
por Karl Renner. En efecto. al convertirse en canciller de la nueva
repblica, Renner nombr a Kelsen como uno de sus colaboradores.
La Corte Constitucional constaba de doce miembros, la mitad de los
cuales eran nombrados con carcter vitalicio; de stos, tres constituan
el grupo de los referentes con tres aos en el cargo. Apenas se cons ....
tituy la Corte Constitucional, en 1921, Kelsen fue nombrado, no slo
miembro vitaJicio, sino tambin referente. Su primer trienio como refe-
rente, fue de 1921 a 1924, y en la poca de la polmica sobre el an-
lisis de los no mdicos, Kelsen era miembro vitalicio de la Corte Cons-
titucional, es decir, uno de los funcionarios ms altos de la Repblica
austriaca. Por supuesto que esta primera indicacin no es suficiente
para confirmar definitivamente la identidad del interlocutor imparcial
con Hans Kelsen. No obstante, existen otras coincidencias, por lo que
tal vez es til tratar de fijar histricamente si hubo, y cuales fueron,
los contactos entre Kelsen y Freud. La indicacin de fechas, amistades
y eventos podr contribuir a una posterior profundizacin conceptual
de esta relacin.
11. TRES APROXIMACIONES EN LAS RELACIONES ENTRE KELSEN y FREUD
La fuente ms directa de la vida de Hans Kelsen es el libro de Ru-
doH Aladr Mtall.' que se sirvi de notas autobiogrficas del mismo
Kelsen y redact el volumen bajo su supervisin. Se puede por lo tanto
afirmar que los datos contenidos en esta biografa estn avalados por
el jurista de Praga.
7 R. A. Mtall. Hans Kelsen. Leben und Werk, Franz Deuticke. Wien. 1969.
220 pp. (Versin castellana, Hans Kelsen. Vida y obra, UNAM, 1976).
KELSEN y FREUD 103
Sigmund Freud y su escuela son mencionados tres veces en esta
biografa ke1seniana. Dos de estas anotaciones son bastante margina-
les, mientras que la tercera es ms extensa e interesante: de esta l-
tima se pueden recabar algunas aproximaciones en la historia de los
contactos entre Kelsen y Freud.
1. El primer contacto indirecto con Freud; Kelsen y Weininger
Aunque pueda parecer extrao, Ke1sen se dedic a estudiar derecho
"sin gran entusiasmo". Sus primeros contactos con la Facultad fueron
desilusionan tes, por 10 que prefiri dedicarse a las lecturas filosficas:
Aqu fue influenciado por su amigo Gtto Weininger. dos aos mayor
que l, quien lo confirm en su propensin a la filosofa. Weininger
trabajaba en ese entonces en 'Su tesis de doctorado, que fue publicada
con el ttulo Geschlecht und Charakter que se convirti en una de
las obras ms clebres y vendidas en el primer decenio del nuevo
siglo. Pero mientras el sacerdote catlico Laurenz MIlner evalu
positivamente el trabajo de Weininger. Sigmund Freud se mostr
menos favorable. actitud que tal vez influy en el 'suicidio de Wei-
ninger el 4 de octubre de 1903. antes de cumplir 24 aos. ( ... ) La
personalidad de Otto Weininger y su xito pstumo debieron en
todo caso haber contribuido de manera determinante a la resolucin
de Kelsen de dedicarse al trabajo cientfico.'
En realidad los eventos se desarrollaron de manera ms cruel que
la plida descripcin de MtaIl pueda hacer suponer. El caso Weinin-
ger fue una polmica ejemplar por intrincada y violenta, y emblemtica
por la atmsfera que reinaba en la escuela freudiana. Freud haba sido
amigo de Wilhelm Fliess durante el ltimo decenio del siglo pasado;
despus se alej de l. Entre los pacientes de Freud estaba tambin
un amigo de Weininger, Hermann Swoboda, a quien un da Freud
expuso la teora de Fliess sobre la bisexualidad. Estas ideas de Fliess
no haban sido todava publicadas. Swoboda habl de esto con Wei-
ninger y sobre la teora de Fliess elabor su afortunado libro.
La reaccin de Fliess no tard: por invitacin suya, un amigo acus
pblicamente de "robo". tanto a Swoboda como a Weininger y al hacer
esto tambin hizo pblicas algunas cartas de Freud que se referan al
tema. El uso indebido de cartas privadas permiti a Swoboda intentar
8 Op. cit., p. 6.
104 MARIO G. LOSANQ
Un juicio por difamacin contra Fliess, quien sali derrotado en este
conflicto.
Del juicio se ocup la prensa vienesa; Fliess public un pequeo vo ..
lumen de autodefensa; 11 Freud mencion todo el asunto en un escrito
suyO.'O El robo entre Freud y Weininger no poda pasar inadvertido
por el amigo de este ltimo, Hans KeIsen: este primer contacto con el
ambiente de F reud contribuye a explicar por qu Kelsen declar siem-
pre que en torno a la doctrina pura del derecho se haban reunido se ..
guidores pero que no se haba formado una escuela.
ll
2. La escuela de Freud como ejemplo negativo
Este aspecto es an ms explcito en Mtall. Hablando de las per-
sonas que. en varias partes del mundo. tuvieron oportunidad de tra-
bajar con Kelsen, o que en cierta medida adoptaron su teora, Mtall
anota:
Kelsen no exigi ni esper jams que los verba magistri fuesen acep-
tados acrticamente. Por eso es que la escuela ke1seniana. es decir
la Teora pura del derechol no devino nunca una parroquia estrecha.
Kelsen, en calidad de "jefe de escuela", no lanz jams un anatema
contra los adeptos no ortodoxos, como s suceda en cambio en otra
escuela vienesa, la del psicoanlisis, cuando Carl Gustav Jung y
Alfred Adler se separaron de Sigmund Freud. Kelsen siempre acep-
t la controversia, e incluso a menudo la suscit l mismo. Lo que
lo irritaba y molestaba era solamente la tontera y la maldad."
Es singular. no obstante. esta confrontacin entre la escuela kelse ...
niana y la freudiana: a mi parecer, ello indica que esta ltima cons--
titua para Kelsen (y para Mtall, que es un poco su otro yo) un
punto de referencia muy preciso.
9 Debo a Michele Ranchetti el sealamiento del volumen de W. Fliess, In eigener
Sache, que hasta ahora no he podido consultar.
10 Cfr. R. Pfennig. Wilhelm Fliess, Berln, 1906, pp. 30 Y ss.
1"1 En el prefacio de la primera edicin de la Reine Rechtslehre escrita en
nebra en mayo de 1934, Kelsen afirma: "Estudiosos orientados hacia fines comunes
se han unido estrechamente fonnando lo que se llama mi escuela, y que es tal
unicamente en el sentido de que cada uno trata de aprender de los otros sin
ciar por esto a seguir su propio camino" (La dottrina pura del diritto. Einaudi,
rino, 1966. p. 3). El prefacio de 1934 fue reproducido tambin en la edicin de
1960.
12 Op. cit . pp. 31 Y ss.
KELSEN y FREUD 105
La tercera gran escuela vienesa, la de los lgicos, parece haber in-
fluido mucho menos en Kelsen y su entorno. Esto me fue confirmado
por el propio Rudolf A. Mtall en uno de nuestros encuentros en Gi-
nebra. Una confirmacin indirecta se puede recabar de la nica men-
cin algo articulada sobre Ke1sen contenida en el volumen sobre la
gran Viena de Toulmin." Segn este autor, las "ideas psicolgicas"
a las que Kelsen estuvo ms expuesto fueron las del fsico Ernest
Mach, que ejerci una extraordinaria influencia sobre toda la vida
cultural y artstica vienesa, aun cuando hoy se tiende a recordarlo
sobre todo por la crtica que, en Materialismo y emprocrticismoi
hiciera Lenin a sus ideas, retomadas y difundidas entre los austro-
marxistas y por Bogdanov. "Influenciando a Hans Kelsen y a su
teora positivista del derecho -escribe Toulmin- las ideas de Mach
han desempeado un rol determinante en la estructura de la Consti-
tucin austriaca posb:lica, debida en gran parte a Kelsen".H La rela-
cin de Kelsen con el Crculo de Viena es por lo tanto slo lbil e
indirecta. pasando a travs de la teora de Mach: en efecto. el crculo
que puede ser considerado el precursor del Circulo de Viena fue jus-
tamente el crculo "Ernest Mach", fundado por Otto Neurath.
La naturaleza de la teora ke1seniana lIevara a su autor, ciertamen-
te, a un acercamiento al Crculo de Viena; pero no hay que olvidar que
Kelsen debi dejar su ciudad en 1933 y que, desde aquel ao, siempre
estuvo alejndose de Austria y de Europa.
3. Polmicas de escuela: Kelsen y Sander, Freud y Tausk
Las relaciones con F reud son mencionadas una tercera vez en el
texto de Mtall en referencia con la polmica entre Fritz Sander y
Hans Kelsen, polmica que ensangrent la escuela kelseniana y que
debi dejar huellas profundas en aquellos que no estuvieron directa-
mente involucrados.
Para esclarecer los trminos generales de esta polmica recordar lo
que escrib en 1966 en el prefacio a la edicin italiana de la Reine
Rechtslehre. Recordando la progresiva separacin de Kelsen respecto
de las doctrinas neokantianas, introduje el discurso sobre Sander de
esta forma:
13 Un anlisis de esta correspondencia. junto con un ensayo sobre la suerte de
Kelsen en Italia. est en vas de publicacin en el Hans Kelsen Institut de Viena.
14 A. Janik, S. Toulmin, La grande Vienna, Garzanti, Milano, 1975, p. 134. Kel
sen est ausente en toda la obra: aparte de la breve cita reportada en este texto, es
mencionado fugazmente solamente en las pp. 11 y 124.
106 MARIO G. LOSANO
Este abandono de las tesis kantianas est en la base de la polmica
entre Hans Kelsen y Fritz Sander, que habiendo sido alumno de
Kelsen abandon posteriormente la doctrina pura para dedicarse
a la construccin de una fenomenologa jurdica cuyos inspiradores
son lmmanuel Kant, Franz Brentano y Edmund Husserl. Para San-
der el derecho es sntesis de conceptos y de hechos jurdicamente
relevantes; Kelsen abandon esta Faktizitat para acceder a una No!' ...
mativitiit extraa a la doctrina kantiana cuya consecuencia directa
es das Dogma der Wissenschaft als Rechtsquelle. Respondiendo a
estas crticas, Kelsen afirma que esta innovacin gnoseolgica es
intencional; para l, el derecho no es parte de la naturaleza ni la ex-
periencia jurdica es parte de la experiencia natural: por lo tanto
sera un error aplicar al derecho el mismo mtodo que Kant aplica
a la naturaleza.
15
La acusaClon de plagio dirigida por Sander a Kelsen recuerda una
polmica anloga en el interior de la escuela freudiana, que concluy
-como en el caso de Weininger-, con el suicidio del adversario de
Freud. Otra vctima de la devastante relacin con el maestro es Viktor
Tausk, un estudioso eslovaco que, despus de graduarse en
lleg al psicoanlisis slo despus de aos de profesin liberal como
jurista primero y como periodista despus. Ms que por el paralelismo
con el asunto Kelsen-Sander, Tausk interesa aqu por Su preparacin
jurdica:
Durante la guerra (1911-18) actu con verdadero heroismo en de-
fensa de los desertores del ejrcito imperial. La guerra llev al enro-
lamiento de campesinos que no entendan qu era el enrolamiento
obligatorio. As, a jvenes confundidos e indefensos corran el riesgo
de ser fusilados por haber cedido al simple deseo de regresar a casa.
Tausk escribi un artculo elocuente sobre la psicologa de los deser-
15 H. Kelsen, La dottrina pura del diritto. al cuidado de Mario G. Losano, Einou
w
di, Torino, 1966, p. XIX. nota 1. Las relaciones entre la doctrina kelseniana y las
teoras de Sander son tratadas en la obra de Fritz Sander, Kelsens Rechtslehre.
Kampfschrift wider die normative Turisprudenza. Tbigen, 1923. Cfr. tambin R.
Treves, 1I fondamento filosoficO delta dottrina pura del diritto di Hans Ke[se". Acca-
demia delle Scienze, Torino, 1934, pp. 18-20. En italiano, la Rivista nternaziona/e di
filosofa del diritto public un artculo de Sander ("Sui compiti di una teoria realistica
del diritto"). 1924, pp. 375 Y ss. Y un breve perfil de sus teoras (N. Bobbio.
"Fritz Sander", 1940. pp. 176-9).
KELSEN y FREUD 107
tores. que hoyes considerado como una de las primeras aplicaciones
de los descubrimientos pSicoanalticos al derecho.
16
Freud tema la competencia del brillante alumno tanto sobre el pla-
no cientfico (despus del alejamiento de Adler y Jung se convirti
en la figura ms relevante de la escuela despus de Freud), como en
el plano personal (la clebre Lou Andreas-Salom que lleg a Viena
para estudiar con Freud se convirti no obstante en amante de Tausk).
Sobre las relaciones entre Kelsen y Sander Se sabe mucho menos;
sin embargo, recordando la polmica entre los dos juristas, MtaIl
ofrece una interpretacin ,psicoanaltica del conflicto que turb la es-
cuela kelseniana:
Inmediatamente despus Sander trat repetidamente de establecer
buenas relaciones con Kelsen, quien al principio, comprensiblemen-
te, rechaz tales intentos; pero cuando su amigo, el profesor Weyr,
le pidi que reconsiderara SU actitud intransigente en caso de que
Sander hiciera una declaracin en el sentido de retirar la acusacin
de plagio a su tiempo lanzada contra Kelsen, este ltimo se declar
en favor de cerrar el asunto en cuanto Sander hiciera pbJica su
declaracin. Kelsen era comprensivo hacia la naturaleza en extre ...
mo contradictoria de Sander cuya relacin con su ex ... clocente COns ..
titua un ejemplo tpico de amor ... odio, es decir. un complejo de
Edipo insuperable an cuando explicable en trminos psicoanalti ..
coso Ningn alumno demostr hacia Kelsen tanta admiracin, tanto
afecto y tanta dependencia como Sander en los primeros tiempos.
Sander sola asegurar a Kelsen que 10 consideraba su padre espiritual
-mientras haba odiado a su padre natural-, y salia decir tambin
que sin l habra estado intelectualmente perdido. La acusacin de
plagio era entonces propiamente una verdadera tentativa de parri ..
cidio.
u
Esta descripcin podra parecer una simple verborrea de terminalo ..
ga psicoanaltica si MtalI no nos proporcionara la documentacin de
una ms estrecha relacin entre Kelsen y Freud:
1,6 P. Roazen, Brother Animal. The Story of Fread and Tausk, Penguin Books.
Harmondsworth, 1973, p. 67. Debo e1sealamiento de este volumen a Guido Maggio ...
ni Laobra de Tausk es: "Zur Psychologie des Deserteurs", en Internation.ale Zeitsch-
rift fr Psychoanalyse, 1916, vol. 4, pp. 19J-204, 229-40; tra.ducido en Psychoana-
Iytic Quarferly, vol. 38, 1969.
1-7 R. A. Mtall, Hans Kelsen, cit., p. 40.
108 MARIO G. LOSANQ
Kelsen debi haber llegado a comprender la ambivalencia espiritual
de Sander. en un seminario privado de Sigmund Freud al que asisti
durante un semestre an durante los aos de guerra invitado por el
doctor Hanns Sachs. que de la abogaca pas de inmediato y de
lleno al psicoanlisis. Sin embargo solamente en 1921 Kelsen tuvo
Un ms estrecho contacto personal con Freud, durante unas vacacio-
nes comunes durante el verano en Seefe:ld. Kelsen le dio algunos
ejemplos de enfermedades traumticas del mbito de sus conocidos.
naturalmente con la debida discrecin sobre las personas en cues-
tin.
Sobre estos coloquios entre Kelsen y Freud y sobre uno de los ca-
sos que discutieron. Eroest Jones ofrece una breve semblanza (The
Lile and Work of Sigmund Freud. Nueva York. 1975. Basic Books.
vol. 30 .. p. 80). en la que no obstante Kelsen es mencionado como dls-
tlnguished Viennese economist. Estos informes fueron entregados a
Jones por el doctor K. R. Eissler de Nueva York. que en 1953 entre-
vist a Kelsen por encargo del Sigmund Freud Archives, [nc. Kelsen
tuvo siempre dudas acerca del valor teraputico del psicoanlisis. con ...
firmadas indirectamente por el mismo Freud. cuando una vez le dijo que
"para poder ver el interior de un hombre hay que acercrsele como
mdico". Esta mirada al interior interesaba ms a Freud en el fondo.
que 1a curacin de1 paciente.
18
El testimonio de MtalI permite despejar tambin la duda desper-
tada por Giacomo Contri sobre la iniciativa que en 1922 llev a Kelsen
a redactar el artculo en [mago. traducido en la revista Sic. El texto de
MtaIl no deja dudas sobre el hecho de que la iniciativa haya partido
de Freud:
El 30 de noviembre de 1921, a invitacin de Freud, Kelsen dio una
conferencia sobre el concepto de Estado y sobre la psicologa de las
masas en Freud en la Wiener Psychoanalytische Gesellschaft. En
1a discusin que sigui. tomaron parte, adems del mismo Freud.
sus alumnos Sigfried Berofeld. Paul Federo, atto Rank, Theodor
Reik y Hebert Silberer. Ms tarde Kelsen public en [mago (la
revista de Freud) el texto bastante ampliado de la conferencia
( ... ) de la cual se public en 1924 una traduccin en ingls ( ... )
Tambin el ensayo Gott und Staat revela una influencia psicoana-
ltica.
1 s lbidem, pp. 40 Y ss.
KELSEN y FREUD 109
A la percepclOn de la profunda analoga que hay entre el con-
cepto de Estado y el de Dios (y por lo tanto tambin entre los pro-
blemas de la doctrina del derecho y del Estado y los de la teolo-
ga) Kelsen ya haba llegado en las investigaciones que precedieron
su trabajo sobre el concepto jurdico y sociolgico del Estado, en el
que poda referirse a los resultados alcanzados en el estudio sobre
el Staatsunrecht. publicado en 1913. en el que trata paralelamente el
problema del ilcito estatal y el de la teodicea. Tambin en su libro
sobre el problema de la soberana (1920) Kelsen seal las relacio-
nes entre doctrina del Estado y teologa.'"
III. PARA UNA INVESTIGACIN INTERDISCIPLlNARIA
Los juristas se ocupan cada vez ms de las relaciones entre psicoan ..
lisis y derecho. Por ahora me limitar a algunos ttulos. Para el sec ..
tor del derecho penal. posteriores indicaciones bibliogrficas se en-
contrarn en el volumen de Helmut Ostermayer, aunque en realidad
sera propio clasificar esta obra entre las de criminologa.
20
El jurista
italiario encontrar una introduccin a los problemas psicoanalticos
del derecho penal en la obra de Guglielmo Gullotta." La bibliografa
que concluye este trabajo constituye una base til para ulteriores pro ..
fundizaciones.
En la filosofa del derecho, aparrte de algn artculo reciente," la
obra a mi parecer ms significativa es el amplio volumen de Albert
A. Ehrenzweig, publicado en 1971 y reseado por Mauro Cappelletti
en 1975."'
Aqu no se puede hacer otra cosa ms que indicar c:tlgunas posibles
vas de investigacin que podran resultar fructferas. En el plano
histrico. para establecer con mayor precisin las relaciones entre KeI-
sen y la escuela psicoanaltica, se deberan consultar peridicos y
111 Ibidem. pp. 41 Y ss.
20 H. Ostennayer. Die Bestralte Gesellschaft. Ursuchen und Folgen eines lalschen
Rechts. Hanser. 1975. Mnchen .. Wien. 231 pp.
21 G. Gullotta. Psicoan.alisi e responsabilita pena.le, Milano. Giuffre. 1973, XXIV ..
~ 1 O pp.
22 P. Ventura, "Psicoanalisi e diritto" en Rivista Internazionale di Filosona del
Diritfo. 1974. n. 2. pp. 252 .. 327.
'23 A. A. Ehrenzweig, Psychoanalytic lurisprudence. On Ethics. Aesthetics, l1:'1'ld.
"Law". On Crime. and Procedure, Leiden/Dobbs Ferry. N. Y . Sijthoff/Oceana.
1971, 395 pp. La resea de Mauro Cappelletti se public con el ttulo de "Giustizia e
istinto: giurisprudenza e scienza deIl'anim", en Rivista trimestraJe dI' diritto
e procedura civile, diciembre. 1975. n. pp. 1579 .. 83.
110 MARIO G. LOSANO
revistas publicados en el periodo durante el cual Ke1sen sustent la
ya mencionada conferencia, alrededor del 30 de noviembre de 1921.
Adems. sera conveniente examinar el ndice de la revista publicada
por Kelsen con el ttulo Revue Internationale de la Thorie du Droit
pues podra revelar interesantes puntos de contacto debidos a contri ..
buciones de personas ligadas, tanto a la escuela kelseniana como a la
freudiana. Es el caso, por ejemplo, de Robert Malder, que public en
1936 en esta revista, el ensayo titulado "Die Bedeutung des Werkes
Sigmund Freuds fr die Sozial-und Rechtswissenschaften" (n. lO, pp.
83-99). Este artculo ya fue sealado por Giacomo Contri." El exa-
men de los ndices de la revista de Kelsen debera ser realizado tambin
por estudiosos del psicoanlisis. con objeto de identificar a los eventua-
les investigadores comunes a las dos escuelas.
Las relaciones entre Freud y la teora marxista del Estado y del
derecho podran recibir una nueva luz, de estudios sobre la poca de
transicin del zarismo al comunismo. El reciente estudio de Alexan ...
der Vucinich 25 no menciona, ni siquiera, una vez la obra de Freud
(que sin embargo tena ya un notable peso en el momento en el que
el volumen cierra su examen, en 1917). mientras que. al contrario,
ilustra un ejemplo interesante de interaccin entre un estudioso ruso
y la doctrina kelseniana.
26
El campo de los fabulosos aos veinte, con
sus riquezas y sus inquietudes, revelar textos sorprendentes: con esta
afirmacin pretendo hacer justicia al peso de las doctrinas freudianas
en las disputas de la apenas surgida Unin Sovitica, y no agrandar
el mito de los aos veinte.
2T
Por el contrario, en el plano de la investigacin emprica, el dis ...
curso est en su totalidad por construirse. Tal vez el primer paso para
preparar a los juristas para esta tarea. sera la preparacin de una
bibliografa comentada, la cual debera estar subdividida en dos sec-
ciones: la primera dedicada a las obras de psicoanlisis indispensables
para poder afrontar la temtica; la segunda, dedicada a las obras ya
publicadas sobre las relaciones entre derecho y psicoanlisis.
24 G. Contri, "Stato Diritto PSicoanalisi (Materiali per un Congresso) ", en Sic
1976, n. 6, p. !O.
M A. Vucinich, Social Thought in Tsarist Russia. The Quest for a General
Science of Sociely. The University of Chicago Press, Chicago and
don, 1976, 294 pp.
2'6 Sobre las relaciones entre Kelsen y B. A. Kistiakovskij, cfr. op. cit., pp. 125
Y ss.
27 H. Plessner. "Die Legende von den Zwanziger Jahren", in Fesfigabe jr
Rudo!f Sm('nd (Staatverfassung und Kirchenordnung), J. c. B. Mohr (Paul Sie ..
beck), Tbingen, 1962, pp. 209-224.
SOBRE LA CRITICA DE KELSEN AL MARXISMO
Juan RUIZ MANERO
SUMARIO; 1. Introduccin. 2. Crticas tericas y actitudes ideolgicas.
3. Prediccin y programa en el marxismo. 4. La dialctica. 5. El c o n ~
ce.pto de "Estado". 6. La extincin del Estado. 7. La dictadura del
proletariado. 8. Las teoras jurdicas del Tn8l'xismo. El derecho como
ideologa; el "derecho revolucionario", 9. Stucka. 10. Rejsner. 11. Pa-
sukanis. 12. Vysinskij. 13. Algunas criticas a la crtica de Kelsen.
1. INTRODUCCIN
Mario G. Losano ha caracterizado el conjunto de los trabajos en
los que Kelsen fue construyendo y desarrollando la teora pura del
derecho como un opus perpetuum en los tres sentidos siguientes: en
primer lugar, en el de monument:am aere perennius de la cultura jur.J
dica; en segundo, en el de perpeutum mobile. esto es, indicando su
carcter "de teora en continua transformacin"; por ltimo, aludiendo
a que se trata de una "obra intrnsecamente unitaria a travs del tiem-
po, aunque fragmentada, por exigencias contingentes, en ensayos, li ...
bros y reediciones".l
Si partimos de la consideracin (probablemente indiscutible por su
misma trivialidad) de que el marxismo y las diversas crticas a l diri-
gidas -desde que, a finales del XIX, sufriera su primera "crisis"-
constituyen uno de los ejes principales en el desarrollo de las ciencias
sociales del ltimo siglo, no nos ser difcil concordar en atribuir tam-
bin a los trabajos kelsenianos sobre Marx y los marxistas la califica,..
cin de opus perpetuum en el primero de los sentidos sealados por
Losano: esto es, valorarlos como un monumentum aere perennius del
pensamiento social contemporneo. Pues la crtica de Ke1sen al mar-
1 M. G. Losano: "La teoria pura del derecho del logicismo al irracionalismo",
en Doxa Cuadernos de Filosofa del Derecho. n9 2. 1985. pp. 55 Y 57. Este trabajo
de Losano se public originalmente como estudio preliminar a la trad. italiana de
la obra pstuma de Kelsen Allgemeine Theorie der Normen (Teora generale deIle
norme, ed. de M. G. Losano, trad. de Mirella Torre. Elnaudi, Torino, 1985),
III
112 JUAN RUIZ MANERO
xismo ........ que se extiende a lo largo de cuatro decenios, desde Socialis ..
mo y Estado (1' ed.: 1920) hasta, por lo menos, La teora comunista
del derecho (1955-' es con seguridad slo comparable, en cuanto a
su importancia, con la de Popper, a la que por cierto se anticipa ........ como
se tendr ocasin de ver- en varios puntos centrales. Y. a este res ...
pecto, el que el autor de La miseria del historicismo (1944-1945) Y
La sociedad abierta y sus enemigos (1945) no parezca haber entrado
en contacto con la obra previa de Kelsen sobre el marxismo y el que,
a la inversa. este ltimo no muestre, en sus trabajos sobre el tema de
las dcadas "lO/50, ningn conocimiento de los textos de Popper es,
ciertamente, una manifestacin bien elocuente de la incomunicacin que
ha venido tradicionalmente separando a los tericos del derecho de los
cultivadores de otras ramas de la teora social. Como tambin es alta-
mente significativo. en este orden de cosas, el que mientras los traba ...
jos de Popper sobre el marxismo han gozado de una difusin amplsima
- hasta el punto de que al menos su existencia es conocida por cual-
quier rama de las ciencias sociales- los correspondientes escritos kel-
2: Las principales obras de Kelsen directamente dirigidas a la crtica del marxismo
se citan as:
--Sozialismu.s und Staat. Bine Untersuchung der politischen Theone des
mus (H ed.: 1920; 21Jo ed. ampliada ......... esencialmente con notas criticas al libro de
Max AdJer. Die Staatsauffassung des Marxismus. publicado en 1922. que a su vez
era una respuesta a la primera edicin de Sozialismus und Staat. 1923) por la tra-
duccin castellana de Alfonso Garca Ruiz de la 2'" edicin: Socialismo y Estado:
Una investigacin sobre la teoa poltica del marxismo. con una introduccin de
R. Racinaro sobre Hans Kelsen y el debate sobre democracia y parlamentarismo en
aos veinte y treinta. Siglo XXI, Mxico. 1982 (la introduccin de Racinaro se
public originalmente como estudio preliminar a la trad. italiana de Sozialismu.'i und
Staat: de Donato. Bari. 1978). Hay otra reciente trad. castellana de Sozialismus
und Staat a cargo de Rolf Behrman. con una presentacin de Enrique Zuleta Puceiro:
Edersa. Madrid. 1985.
-Marx ocler Lassalle. Wandlugen in der politischen Theone des Marxismus
(1924) por la trad. castellana -Marx o Lassalle. Cambios en la teora poltica
del marxismo___ publicada como apndice a la trad. casto de Sozialismus une!
Staat de Alfonso Garca Ruiz citada.
-Allgemeine Rechtslehre im Lichte materialistischer Geschichtsauffassung (1931)
por la traduccin italiana de Francesco Riccobono: La teona generale del Diritfo
e il materialismo stoneo. con introduccin al mismo Rccobono, Instituto della
clopedia Italiana. Roma. 1979 .
......... The Poltical Theory oE Bolchevism. A Critical Analysis. (1948) y The
munist Theory oE Law (1955) por la trad. castellana conjunta de ambas obras a
cargo de Alfredo J. Weiss publicada con el ttulo de Teora comunista del derecho
y del Estado. Emec Ediciones, Buenos Aires. 1957.
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO 113
senianos no hayan sido ms que raramente ledos fuera del universo
de los juristas."
Pero si los trabajos de Kelsen sobre la teora pura de! derecho pue-
den ser calificados de opus perpetuum tambin en el segundo de los
sentidos indicados, en e! de perpetuum mobile -pues, en efecto, el
andamiaje conceptual de la teora pura fue enriquecindose mediante
desarrollos, integraciones y rectificaciones durante los sesenta aos
que separan los Problemas capitales de la teora del derecho pblico
de La teora general de las normas_
4
de ninguna manera puede decir-
se otro tanto de la obra kelseniana sobre el marxismo, Muy al con-
trario, en este terreno parece como si casi todo lo que de importancia
Kelsen tuviera que decir 10 hubiera dicho ya en sus obras fundamen..-
tales sobre el tema de los aos 20 y 30: Socialismo IJ Estado y La teo-
ra general del derecho 9 el materalismo histrico, Frente a ellas, los
textos de los aos 40/50 -La teora poltica del bolchevismo, La
teora comunista del derecho- pese al carcter indudablemente ms
completo del segundo de ellos por lo que hace a las teoras jurdicas
marxistas, no contienen aportaciones propiamente novedosas y pre ...
sentan. como ha sealado F. Riccobono, "un estilo repetitivo y sin
viveza",' A ello probablemente no es ajena la circunstancia de que la
relacin entre la crtica del marxismo y la propia teora kelseniana del
derecho sea muy distinta en uno y otro periodo: en las obras de los
aos 20/30 la crtica del marxismo constituye, como ha indicado e!
mismo Riccobono,-6 un momento esencial en la construccin misma de
3 Y, aun dentro de los juristas. no deja de ser sintomtico que Alf Ross, en el
pargrafo de Sobre el derecho y la justicia dedicado a El historicismo econmico
de Marx, en el que formula criticas reconducibles sin dificultad a Kelsen. no cite
sin embargo en su apoyo los eSCritos kelsenianos de crtica del marxismo, sino nica
y precisamente a Popper (AH Ross: Sobre el derecho y la justicia, trad. tasto de G.
R. Carri, Eudeba, Buenos Aires. 1970. pp.
4 Hautprobleme del' Staatrechtslehre se public, como se sabe, en 1911. La
redaccin del manuscrito de la Allgemeine Theorie del' Normen, publicada
mente en 1979. no se prolong, segn los datos disponibles, ms all de la
segunda mitad de los aos sesenta (cfr. Mario G. Losano: op. e,t., en nota 1 y
Kisimierz Opalek: Uberlegungen zu Hans Kelsen "Allgemeine Theorie del' Nor"
men"', Manz. Wien, 1980).
5 F. Riccobono: lntroduzt'one a La teora generale del diritto e il materialismo
storico, cit., p. 1.
-6 Riccobono ha subrayado que La teoria general del derecho y el materialismo
histrico "es obra de notable importancia para la comprensin de los fundamentos
tericos de la Reine Rechtslehre de 1934" advirtiendo que en la primera de estas
obras "se anticipan pginas enteras de la Reine Rechtslehre con idntico contenido
conceptual e idntica forma literaria" (op. cit., p. 1).
114 JUAN RUIZ MANERO
la teora pura -que se encuentra entonces in statu nascendi-- y un
excepcional banco de pruebas de su fecundidad: los textos de los aos
40/50 -periodo en el que la teora pura se encuentra plenamente
constituida desde tiempo atrs- Se encuentran carentes de esa tensin
intelectual que viene a ser el mayor atractivo de Socialismo y Estado
y, sobre todo, de La teora general del derecho y el materialismo his-
trico. Salvado esto -y ciertas diferencias en las actitudes del propio
Kelsen que examinaremos seguidamente-- las crticas filosficas. teri-
co-polticas y terico-jurdicas que Kelsen dirige al marxismo perma-
necen, en uno y otro periodo, globalmente invariables, no slo en
cuanto a su fondo, sino tambin, en una multiplicidad de ocasiones,
en su misma expresin literal: lo que hace, desde luego, de la crtica
kelseniana al marxismo un modelo de opus perpetuum en el tercero
de los sentidos distinguidos por Losano, el que alude al carcter in-
trnsecamente unitario de una obra editorialmente dispersa.
2. CRTICAS TERICAS Y ACTITUDES IDEOLGICAS
"Es importante para m afirmar con toda energa -escribe Kelsen
en el prefacio a la 2- edicin de Socialismo y Estado -que mi escrito no
se dirige contra el socialismo. Yo slo me enfrento crticamente con el
marxismo y, dentro de l. slo con su teora poltica".'T anlogamente.
en el prlogo a la traduccin castellana de La teora comunista del
derecho y La teora poltica del bolchevismo, leemos:
Mis estudios [ ... ] intentan una crtica cientfica. es decir, objetiva,
que no involucra ningn juicio de valor moral o poltico en favor o
en contra del sistema social comunista [, .. l. Es lgico que toda
crtica presuponga un valor: pero el valor presupuesto por una cr ..
tica cientfica no es un valor moral o poltico. sino lgico: el valor
de verdad. no de justicia.
8
Los escritos kelsenianos de crtica del marxismo no se orientan, en
efecto, en el sentido de una crtica ideolgico .. valorativa: no discuten
el valor poltico o moral del proyecto socialista, sino el mrito cien-
tfico de las teoras polticas y jurdicas marxistas: 'Sus presupuestos
filosficos. su consistencia interna y rigor conceptual. su potencia ex ..
1 Socialismo y Estado (en adelante, S y E. p. 177).
8 Teora comunista del derecho y del Estado (en adelante, TcDE), pp. 9-10.
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO 115
plicativa en la esfera del derecho y del Estado, su capacidad para tra ..
zar cursos de accin no incompatibles con el conocimiento objetivo,
Ello no impide. sin embargo. que estas obras nos suministren tambin
.......... si bien nunca de manera ciertas indicaciones de inters
sobre las actitudes de Kelsen, sobre sus simpatas y antipatas ideol"
gico-polticas, Y, en este terreno, debe anotarse tanto la continuidad
de ciertas actitudes bsicas como determinadas inflexiones entre las
obras de los aos 20j30 y las posteriores.
2.1. Hay continuidad entre ambos periodos en la simpata por un
socialismo no marxista, reformista en su comportamiento poltico y que
considere al Estado como instrumento no eliminable de la transforma,.
cin social; hay continuidad tambin en la oposicin al socialismo de
inspiracin marxista, partidario de una accin poltica revolucionaria y
extincionista en su concepcin de las finalidades ltimas de esta accin,
El laborismo britnicO' permanece, en este sentido, cama punto de refe ..
renda constante para Kelsen. As, el escrito de 1924 Marx o Lassalle.
Cambios en la teora poltica del marxismo acaba con citas del lder
laborista MacDonald, acompaadas de expresiones de aprobacin por
parte de Kelsen. quien considera "la posicin de linea del '0-
cialismo ingls" reflejada en los textos de MacDonald como uno de
los elementos que con ms firmeza permiten augurar el abandono
de la teora poltica marxista --que "se ha mostrado insostenible" ..........
por parte del movimiento socialista y su reemplazo por una nueva, con ..
cepcin "no hostil al Estado" que Kelsen auspicia condensndola en la
frmula del regreso a Lassalle" En 1948. en la introduccin a La teona
poltica del bolchevismo aparece de nuevo la alusin al laborismo brit-
nico como contrafigura. ahora, del modelo sovitico. Admitiendo que
de la opcin por una u otra va "depender quiz la suerte de la hu ..
manidad" escribe Kelsen: "La tentativa rusa de establecer el socialismo
mediante la revolucin y la dictadura del partido comunista ha encon_
trado un rival en el empeo del pueblo ingls por alcanzar la misma
meta por el camino de la evolucin y bajo una verdadera democracia
en el sentido tradicional del vocablo",lO
2.2. Esta continuidad de actitudes bsicas coexiste con elementos
diferenciadores entre uno y otro periodo, que residen, en mi opinin,
fundamentalmente en tres puntos: 1) en la implicacin personal mas ..
trada por Kelsen en relacin con el socialismo; 2) en el tratamiento
:} Marx o LassaUe, en S y E, pp, 399402.
'" TeDE. p. 272.
116 JUAN RUIZ MANERO
del sistema poltico sovitico; 3) en la posicin adoptada respecto a la
posibilidad de integracin de su propia construccin terico-jurdica
en la concepcin materialista de la historia.
2.2.!. En los textos del primer periodo cabe espigar diversos pasajes
en los que es perceptible una actitud de compromiso personal por parte
de Kelsen con el proyecto socialista y con el destino poltico del movi-
miento obrero. As, por ejemplo, en Socialismo y Estado, aludiendo a
la implantacin de "un ordenamiento econmico comunista" escribe
que sta es "una experiencia a la que no se debe renunciar a causa
de la posibilidad que existe en ella de un mejoramiento de las condi-
ciones insoportables del capitalismo",l1 En Esencia y valor de la
democracia, teniendo como punto de mira no tanto la "catstrofe admi-
nistrativa" de la Rusia sovitica, como los sucesos de Alemania y Aus--
tria, manifiesta que "es un hecho dramtico que el Gobierno, all donde
ha sido arrebatado por el proletariado, cayese en manos inexpertas,
que por ello no fueron capaces de retenerlo"." Finalmente, en Marx
o Lassalle parece presentar su propia crtica cientfica de. la teora
poltica marxista como orientada a esclarecer a la clase obrera respecto
a la utilizacin de la maquinaria estatal. Escribe as:
La suerte de esa clase [la clase obrera]. que ahora debe y -a pesar
de todas las doctrinas- puede utilizar la maquinaria estatal sin
extraviar el camino con la destruccin revolucionaria por amor a una
doctrina que ya cumpli su objetivo de agitacin y de la que por
10 mismo debe olvidarse cuando ascienda, depende del hecho de
que el aparato estatal llegue intacto a sus manos. Este es el momento
en que la teora poltica del marxismo debe derrumbarse.
13
Sera vano buscar en los trabajos kelsenianos de los aos 40/50
pasajes anlogos -en cuanto a la toma de partido por el movimiento
obrero expresada en ellos- a los aqu citados,
2.2.2. Tambin en el anlisis del poder sovitico hay un camino de
acentos notable entre ambos periodos de la critica kelseniana. En los
textos de los aos 20 Kelsen dirige al sistema poltico sovitico crti--
H S y E, p. 302.
12 Esencia y valor de la democracia, trad. de Rafael Luengo Tapia y Luis Legaz
Lacambra de la 21J. ed. (1929) de Vom Wesen uoo Werl der Demokratie, Labor.
Barcelona, 1977. p. 125. El volumen incluye un prlogo de Ignacio de Otto y el
trabajo de Peter Romer, La teora pura del derecho, de Hans Kelsen, como ideologa
y como critica de la ideologa.
" En S y E, p. 375.
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO 117
cas importantes, de las que probablemente las ms significativas sean
las siguientes: primero, la Constitucin sovitica, lejos de realizar el
principio de universalidad de los derechos polticos, prva de los mis-
nos a algunos sectores de la poblacin (la "burguesa") y los atri-
buye de manera desigualitaria al resto (sobre representacin del pro-
letariado industrial frente al campesinado): de acuerdo con ello, la
Constitucin sovitica no es una Constitucin democrtica, sino pre-
cisamente "la negacin de la democracia": en tanto que garantiza
situaciones de privilegio poltico se trata de una Constitucin a la que
cuadra con propiedad el calificativo de "aristocrtica"; 14 segundo. es
incompatible con los valores democrticos la justificacin ideolgica
de este privilegio poltico del proletariado, basada en la consideracin de
que "el proletariado no representa una clase limitada, sino ms bien
toda la sociedad, por 10 menos la sociedad del futuro"; pues esta atri--
bucin de universalidad a los intereses proletarios "es la absolutizacin
del ideal poltico de una determinada visin de la sociedad; es la
ficcin tipica de todo rgimen aristocrtico y autocrtico; es ante todo,
la ideologa de la teocracia"; 15 tercero, los idelogos soviticos --muy
especialmente Lenin ........ han desplazado el significado del trmino "de ...
mocracia", que ha dejado de indicar un determinado mtodo para la
creacin del orden social para pasar a hacer referencia al contenido
de ese mismo orden; este desplazamiento cumple la funcin ........ dando
lugar, as. a lo que hoy llamaramos una definicin persuasiva- de
utilizar "la gran autoridad y el crdito de que el lema de la demo-
cracia goza" en favor de "un sistema expresamente dictatorial".16
Estas crticas --sobre algunas de las cuales volveremos ms adelan ..
te- van, sin embargo, acompaadas del sealamiento de aspectos
positivos, entre ellos el propio sistema piramidal de soviets y la posi--
bilidad permanente de revocacin de los representantes que este sistema
contempla. Escribe, en este sentido: "cuando se seala el hecho de que
la eleccin indirecta por parte de las personas reunidas diariamente
en las empresas es ms adecuada para expresar las intuiciones de las
masas que cambian rpidamente en la revolucin, que el pesado apa ..
rato de las elecciones universales y directas, que slo se ponen en
movimiento en intervalos de tiempo ms largos, sto es ciertamente
" S y E, pp. 338 Y 346.
" S y E. pp. 317-348.
16 Esencia y valor de la democracia, pp. 127 .... 128.
118 JUAN RUIZ MANERO
exacto"; 1, y, refirindose a la "posibilidad -que existe evidentemen-
te en relacin con los miembros de todos los soviets .......... de una revocacin
en cualquier momento. sobre la base de una evaluacin libre" seala
que "en este punto precisamente la Constitucin consiliar sovitica rea-
liza un principio absolutamente democrtico. Y supera las degeneracio-
nes de la democracia que en el sistema representativo surgieron
( . ) ",18 Tambin valora Kelsen muy positivamente la equiparacin
de derechos polticos entre nacionales y extranjeros residentes en el
territorio por razn de trabajo llevada a cabo por la Constitucin so-
vitica: esta equiparacin constituye, en su opinin "un acto de impor-
tancia histrico-universal y un fuerte paso hacia la realizacin del
concepto -absolutamente democrtico- de humanidad".i'9
En la obra de 1948 en que vuelve sobre el tema -La teora poltica
del bolchevsmo- ya no hay mencin alguna de eventuales aspectos
positivos. y, 10 que tiene quizs ms inters, asistimos en ella a un
curioso giro iusrealista difcilmente ajustable a los postulados metdicos
kelsenianos. mediante el que se distingue, para dar cuenta del sistema
de poder sovitico, ellaw in books de11aw in action.
20
La Constitucin
stalinista de 1936 -que eliminaba las anteriores discriminaciones cla-
sistas respecto al derecho de sufragio-
21
es estudiada en dos apar-
tados de este trabajo. En el primero de ellos (La Co""titucin de
1936), Ke1sen, de manera plenamente conforme con su concepcin
de la labor del jurista terico, atiende al contenido ideal de las normas
constitucionales, desprendindose de su anlisis que "la Constitucin
sovitica satisface todos los requisitos de una democracia avanzada, sal-
vo uno: no hay libertad para la formacin y la actividad de partidos
:l1 S Y E, p. 337. Cfr . en el mismo sentido, EsenCia y valor de la democracia,
p. 61.
" S g L. p. 340.
i9 S y E .. p. 328. En el mismo sentido, Esencia y valor de la democracia. p. 34.
20 Sobre este sorprendente giro iusrealista de Kelsen ha llamado tambin la
atencin R. Guastini: La dottrina pura del diritto e il marxismo. en id. .. Lezioni di
teora analitica del driffo Giappicheli, Torino, 1982, pp. 182, Y ss. (Una versin algo
ms breve de este trabajo de Guastini. con el ttulo de Kelsen. crtico del marxismo.
se encuentra en el volumen Hans Kelsen nella cultura filosofica.-giuridica. del
vecen/o, ed. de Carlo Roehrsen, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1983,
pp. 135 Y ss.).
21 Sobre la Constitucin sovitica de 1936. cfr. Manuel Garca Alvarez: Textos
constitucionales socialistas, Colegio Universitario de Len, 1977, pp. 41-56. La
valoraCin oficial de la misma puede verse en la Historia. del partido comunista
de la URSS redactada en 1938 por una comisin del comit central bajo la
inspiraCin de Stalin (cito por la trad. francesa: Histoire du parti communiste
(bolchvik) de rUR.SS, Editions Gitle-Coeur, Paris, s. f., pp.
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO 119
polticos".!2 Sin embargo, en el apartado siguiente (La realidad poltica
en la Rusia sovitica) empieza significativamente con los trmi-
nos "en la realidad [ ... ]" __ Kelsen contrapone al sistema de normas
constitucionales vlidas la descripcin del funcionamiento efectivo del
sistema poltico. para concluir que "la Constitucin sovitica de 1936
es una esplndida fachada democrtica detrs de la cual Ull grupo
relativamente reducido de hombres ejercen un control sin restricciones
sobre una de las naciones ms grandes del mundo".'23
2.2.3. Un contraste an ms evidente presentan ambos periodos de la
crtica kelseniana por lo que hace a la posicin adoptada en uno y
otro frente a la posibilidad de integracin de la teora pura del dere-
cho en la concepcin materialista de la historia. En La teora general
del derecho y el materialismo histrico (1931) seala Kelsen que
la tarea propia de la concepcin materialista de la historia respecto
a la teora general del derecho no puede consistir ms que en tratar
de mostrar la teora general del derecho ......... tal como se presenta en
las obras de los juristas burgueses y se ensea en las Facultades
estatales ......... como una ideologa, o, al menos, en poner de manifiesto
la funcin ideolgica de los conceptos y de las tesis producidos por
ella.
24
Pues bien, ms que los autores marxistas (prisioneros, ellos tam--
bin. de los dualismos ideolgicos de la teora del derecho tradicional).
es la teora pura del derecho (que. obedeciendo exclusivamente a m-
viles cientficos. no hace suyo el fin poltico que la concepcin ma"
terialista de la historia considera propio. ni ningn otro) quien est
realizando "desde hace dos decenios", este programa antiideolgico
correspondiente a la concepcin materialista de la historia, llevando a
cabo
una enrgica lucha contra la mayor parte de las posIcIones de la
teora jurdica tradicional, y precisamente con arreglo al mtodo de
una crtica de la ideologa. En este punto los
resultados de esta tendencia de la ms reciente ciencia jurdica coin ..
ciden en amplsima medida con las tendencias de la concepcin ma--
terialista de la historia y redundan en su favor.
25
" TcDE. p. 336.
" Id .. pp. 338-9.
24 La teoria generalc del dintto e il materialismo storico (en adelante TGD
cm.s.), p. 55.
" Id .. p. 56.
120
JUAN RUIZ MANERO
Por el contrario. en La teora comunista del derecho (1955). el
acento se desplaza hacia la consideracin del marxismo como incom ...
patible en su raz con una teora aideolgica del derecho: as, tras
sealar el "carcter abiertamente ideolgico" de la teora jurdica so ...
vitica "determinada esencialmente por los intereses polticos del go-
bierno sovitico", advierte KeIsen que este
carcter ideolgico de la teora sovitica del derecho es consecuen-
cia inevitable del principio marxista -contrario al postulado anti ...
ideolgico- de que la ciencia social en general y la ciencia del
Estado y del derecho en particular tenen que ser polticas. es decir.
tienen que traducirse en frmulas que puedan ser usadas en la
lucha poltica de un grupo contra otro.
26
2.3. Estos desplazamientos en la actitud de Kelsen frente al socia-
lismo y al marxismo tienen, sin duda, inters como elementos de la
entera biografa espiritual (es decir, no meramente terico-jurdica)
kelseniana. Y. en este sentido, nos muestran a un Kelsen cuya evolu-
cin viene a coincidir con la de tantos intelectuales liberales (en el
mejor 'sentido de la expresin) que de un inters positivo ...... si bien, al
menos en el caso de Kelsen, siempre crtico...... hacia el marxismo y
hacia las experiencias socialistas pasaron despus ...... tras la identifica-
cin del marxismo con la ideologa del rgimen vigente en la URSS y
tras la evolucin de este mismo rgimen ...... a adoptar actitudes de clara
hostilidad."
" TcDE. pp. 266-267.
21 Francamente exagerada me parece la observacin incidentalmente formulada
por Mario G. Losano, a tenor de la cual La te;ora comunista del derecho de
1955 fue "un peaje pagado al maccarthismo" (Mario G. Losano: La dottrina pura
del diritto e la psicoanalisi, en Id.: Forma e realtil in Kelsen, Comunita, Milano,
1981. p. 138). Conviene advertir en todo caso _para percibir adecuadamente los
lmites de la evolucin ideolgica kelseniana en relacin con otros intelectuales
adscribibles a anloga atmsfera cultural- que Kelsen jams lleg a las conclu.-
siones de un Popper, quien, en su Unended Quest, escribe que "una cosa tal como
el socialismo combinado con la libertad individual [ ... ] no es ms que un bello
sueo [ ... ]; el intento de realizar la igualdad pone en peligro la libertad" (K. R.
Popper: Bsqueda sin trmino. Una autobiografa intelectual. trad. de Carmen
Garcia Trevijano, Tecnos. Madrid. 1977. p. 49). Kelsen, bien al contrario, y preci ..
samente el mismo ao en que publica The Communist Thoory DE Law. escribe en
Foundations oE Democracy que "ni el capitalismo ni el socialismo se encuentran
conectados por su naturaleza con un determinado sistema poltico. Cada uno de
ellos puede instituirse tanto bajo un rgimen democrtico como bajo un rgimen
autocrtico"; en explcita polmica contra la afinnacin de F. A. Hayek de que
la economa planificada requiere la supresin de la libertad indica que, en este
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO 121
Ello no obstante, la importancia de estos cambios en las actitudes
kelsenianas no debe ser exagerada. Y ello no tanto porque todas las
cuestiones de actitud se encuentren, en opinin de Kelsen, situadas
fuera del universo de la razn, sino. sobre todo, por la ms decisiva
circunstancia de que _como ya se ha indicado- las crticas tericas
de Kelsen al marxismo permanecen constantes. de uno a otro periodo.
sin verse afectadas por estas inflexiones en las actitudes de su autor.
Esta permanencia de sus posiciones y crticas tericas frente a sus
propios cambios de actitud permite exponer unitariamente las primeras
y --lo que es ms importante- constituye sin duda un argumento no
desdeable, que quiz fuera del agrado del propio Kelsen, en favor del
carcter aideolgico de las mismas.
3. PREDICCIN y PROGRAMA EN EL MARXISMO
"Para nosotros -escriben Marx y Engels en La ideologa alema-
na- el comunismo no es un estado que deba implantarse. un ideal al
que haya de sujetarse la realidad. Nosotros llamamos comunismo
al movimiento real que anula y supera al estado de cosas actual".'28
Para Ke1sen, la concepcin expresada en este texto -en el que la
idealidad no se reconoce como tal, escondindose bajo la apariencia
de una descripcin moralmente neutra_ refleja "la confusin ms
radical de los lmites entre realidad y valor" "" al presentar "postu-
lados tico-polticos -revolucionarios como leyes de desarrollo que se
realizan por una necesidad natural".3Q La ignorancia -que el marxis-
mo hereda de Hegel- de la gran divisin entre ser y deber ser tiene,
en opinin de Kelsen, consecuencias devastadoras para esta doctrina,
orden de cosas "el experimento ruso, limitado a una gran potencia y algunos p e ~
queos satlites, y al lapso de una sola generacin, no prueba nada"; y. finalmente.
aludiendo a "los idelogos del socialismo no marxista [que sostienen que] la de-
mocracia debe combinarse con el socialismo" comenta: "personalmente no soy
contrario a este programa poltico y creo que la democracia es compatible con el
socialismo" (Foundafions oE Democacy, en "Ethics", LXVI (1955). nQ 1. parte n,
pp. 68, 77 y 75. En adelante, este trabajo se cita -como FD).
28 K Marx-F. Engels: La ideologa alemana, Ed. Pueblos Unidos, Montevideo,
1968, p. 37. La ide!ologa alemana permaneci indita, como se sabe, hasta 1932. No
pudo ser tomada en cuenta, pues, por Kelsen en sus primeras obras de crtica
del marxismo, aunque s es varias veces citada en La teora comunista del derecho.
He escogido, en todo caso, este pasaje ........ de entre otros muchos del mismo gnero
que pueden encontrarse en Marx- por expresar muy difanamente aquello que
constituye el objeto de la critica kelseniana.
,. S. y E .. p. 179.
'0 Id .. p. 184.
122 JUAN RUIZ MANERO
tanto si es contemplada desde el punto de vista normativo como si se
atiende a su pretensin de constituir una teora explicativo ..... predictiva
del desarrollo de la sociedad.
3.1. Desde un prisma normativo, el marxismo resulta insostenible
porque, dada la irreductibilidad de los valores a los hechos, "jams
de los jamases se puede dar una respuesta al justo fin de la accin a
travs del conocimiento de lo que acontece y tal vez, verosmilmente,
habr de acontecer"; de forma que "es indiferente -para el valor y
precisin de un fin- que su realizacin se presente como inevitable".
y as "ni siquiera la comprobacin de las tendencias ms fuertes CIel
desarrollo hacia un orden socialista de la sociedad [ ... ] es capaz
de justificar el socialismo como programa poltico, como fin del querer
y del actuar"." El intento de fundamentacin del fin orientador de la
accin en su pretendida inevitabilidad futura configura, pues, al mar-
xismo como una especie ms de naturalismo tico (de tipo historicista).
3.2. La autopresentacin del marxismo como teora cientfica, expli ...
cativo-predictiva. del acontecer social no queda mejor parada: pues
la profeca del comunismo no es prognosis cientfica, sino -al igual
que las "tendencias naturales" de los iusnaturalistas ............ fruto de una va-
loracin no declarada introducida en el examen del desarrollo social:
"as como la doctrina de! derecho natural -escribe_ puede deducir
de la naturaleza slo lo que ha proyectado previamente en ella [ ... ] la
verdad social que Marx pretende hacer surgir de la realidad social es
su propia ideologa socialista, proyectada sobre aqulla","32 "este des-
cubrimiento cientfico [e! comunismo como trmino al que se dirige la
evolucin social] es posible slo porque el valor pretendidamente des-
cubierto ha sido previamente proyectado a la realidad";Ss El marxismo
no es, pues. una teora cientfica, sino ms bien una filosofa teleolgica
de la historia.:
14
" Id .. p. 180.
32 La teora comunista del derecho (TcDE. p. 42).
33 Id. (T.cD.E .. p. 72).
3. Es probablemente en estos puntos -consideracin del marxismo como
ralismo (historicista) tico; carcter no cientfico de la prediccin del comurusmo-
donde las criticas de Kelsen y de Propper al marxismo presentan una mayor
midad. La reconstruccin de la metatica de Marx y la critica a la misma son
substancialmente coincidentes en ambos autores (Cfr. La sociedad abierta y suS
enemigos, 1945, trad. casto de Eduardo Laedel, Paids Ibrica, Barcelona, 1981. pp.
si bien Popper muestra, por as decirlo, una comprensin emptica de las
motivaciones que llevaron a Marx a adoptar una concepcin tal de la tica _y
que puede resumirse en la frase: "Marx evit formular una teora moral explcita
porque aborreca los sermones" (rOp. cit., p. 370) -- que est por completo ausente
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXrSMO 123
4. LA DIALCTICA
La dialctica constituye otro de los blancos de la argumentacin
keIseniana contra los presupuestos filosficos del marxismo. Las c r ~
ticas afectan, a este respecto, 1) a la identificacin entre oposiciones
reales y contradicciones lgicas y 2) al carcter valorativo de la con,...
cepCn dialctica del cambio.
4.1. La filosofa dialctica que el marxismo hereda de Hegel identi ...
fica, en opinin de Kelsen, oposiciones reales y contradicciones lgi ..
cas: ello hace a las teoras marxistas no susceptibles de control racional
dado que, sobre la base de dicha identificacin, los marxistas consideran
que poner de relieve la presencia de proposiciones contradictorias en
el interior de una teora no constituye una objecin a la misma. Ya
en La. teoria general del derecho y el materiaNsmo histrico encontra ..
mas advertencias en este sentido: a propsito de ciertas consideracio ....
nes de Pasukanis sobre las contradicciones de la teora burguesa del
derecho como fiel reflejo de las contradicciones del derecho burgus.
escribe Ke1sen:
Toda esta argumentacin de una dialctica que se pierde en msticas
tinieblas vive de un equvoco inadmisible. Llamando a una real opo ..
sidn de intereses "contradiccin", no se adquiere el derecho de
identificarla con una contradiccin lgica. Se puede representar una
oposicin real de intereses igual que la relacin de dos fuerzas fsicas
que actan en direccin opuesta sin ninguna contradiccin lgica.
Esto nunca ser puesto de relieve con suficiente energa contra todo
intento dialctico de oscurecimiento [ ... ] La identificacin de opo-
sicin real y contradiccin lgica slo puede enredar en contradic ..
de los escritos kelsenianos. Asimismo, hallamos en Popper una apreciacin muy
positiva de lo que llama el "radicalismo moral" de Marx __ al que sita ms all
de su autoconsciencia explicita en este terreno- que tampoco es posible encontrar
en KeIsen.
Respecto a la no cientificidad de la prediccin del comunismo. tambin Popper
seala la presencia en ella de "un alto grado de pensamiento emocionar' (La
sociedad abierta .ti sus enemigos. trad. casto cit . p. 368); sin embargo, la razn
principal del rechazo de las pretensiones de la misma de constituir una predicacin
cientfica, y de so consideracin como profeca, es para Popper. como se sabe, su
carcter incondicionado y. por ello. irrefutable (Cfr. La mseria del historicismo
(1944-45), trad. casto de Pedro Schwartz, Alianza, Madrid, 1973, esp. p. 143 Y
Prediccin y profeca en las ciencias sociales (1948), en Conjeturas y refutaciones,
trad. casto de Nstor Miguez y Rafael Grasa. Paicls Ibrica, Barcelona, 1983, pp.
403 y ss.).
121 JUAN RUIZ MANERO
dones insoportables incluso una tal concepcin dialctica de la his ..
toria.
35
Es sin embargo. en La teora poltca del bolchevismo y en La teora
comunista del derecho donde la crtica kelseniana se explicita ms y
se dirige. no ya contra un determinado jurista marxista. sino contra
el marxismo como tal: en la primera de ellas seala Kelsen que "Marx,
lo mismo que Hegel. interpreta los conflictos de la lucha por la vida.
el antagonismo entre grupos de intereses opuestos, y en especial el
desacuerdo de fuerzas productivas y modo de produccin, como con ...
tradicciones lgicas [ .. . ]; pero en contraposicin a Hegel, y con menos
coherencia que ste, no identifica pensamiento y ser" ,36 En La teora
comunista del derecho caracteriza al marxismo como "una teora que
-bajo la gua de la lgica dialctica de Hegel- transfiere las con-
tradicciones lgicas del pensamiento al ser"." Ello explica por qu
el que una teora se enrede en contradicciones lgicas no constituye
objecin desde el punto de vista de la nueva lgica. la lgica din-
mica de la dialctica. que Marx y Engels tomaron de la filosofa de
la historia de Hegel [ ... j Si las contradicciones lgicas son inheren-
tes a la realidad las contradicciones en el pensar no son un defecto
lgico [ ... j. Marx y Engels hicieron abundante uso de la nUeva
lgica dialctica [ ... j. '"
1.2. La concepcin dialctica del cambio (social. por lo que nos inte-
resa) implica. en opinin de Kelsen. considerar que el valor es un
atributo de la realidad (social) presente o futura (se trata. como pue-
de verse, de la misma crtica recogida en el 3, formulada ahora a
propsito de la dialctica). Ello le permite
presentar lo que es simplemente un postulado poltico basado en
juicios subjetivos de valor, como el resultado necesario de una evo ....
lucin, determinada por leyes objetivas. que conduce necesariamente
de un nivel inferior de cultura a otro ms elevado. Si la realidad no
corresponde al valor postulado. presuntamente inherente a aqulla.
se transfiere al futuro la inexorable realizacin de eSe valor.
s9
"' T.GD. e.m.s .. pp. 152-153 .
.. T.cD.E . p. 291.
"' T.cD.E .. p. 39.
" T.cD.E .. pp. 78-79.
39 La teora poltica del bolchevismo (T.e.DE., p. 292).
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO 125
Esta arbitrariedad en la atribucin del valor, bien a la sociedad pre-
sente, bien a la futura, explica ........... junto con "su carcter totalmente
optimista, Su tesis de que la realizacin progresiva de un estado ideal
de la humanidad es el resultado necesario del proceso histrico" _,l{J.
la funcionalidad y adaptabilidad de la dialctica a las exigencias de
cualquier ideologa poltica, tanto de signo conservador (Hegel) como
revolucionario (marxista): pues "cualquier situacin histrica puede
ser interpretada de modo que represente la tesis, o la anttesis, o la
sntesis, de acuerdo con la evaluacin poltica que de ella haga el
intrprete".41
5. EL CONCEPTO DE "ESTADO"
Una primera crtica de Kelsen a la teora poltica del marxismo afecta
a la definicin de "Estado". En Marx y los marxistas, usualmente
encontramos definiciones de "Estado" de tipo funcional: el Estado
aparece definido en ellas _bajo una u otra formulacin- como ma-
quinaria dirigida al mantenimiento de la explotacin de clase. Kelsen
acepta que bajo esta definicin funcional se halla algo que emprica-
mente es probablemente verdadero, aunque parcia1. a saber: que el
Estado bajo el capitalismo cumple -efectivamente, entre otras, esta fun-
cin de garanta de la explotacin: "El Estado moderno -escribe-
puede considerarse seguramente como un medio para el objetivo de
la explotacin econmica de una clase por parte de otra" 42 si bien
no es menos cierto, en su opinin, que ese mismo Estado .' es apto
para actuar en la direccin de la supresin de clases" como lo muestra
"la legislacin de poltica social [que 1 ha sido puesto en prctica por la
,. Id. (T.cD.E., pp. 287-288).
i1 Id. (T.c.D.E p. 292). Tambin en las criticas a la dialctica hay una c o i n ~
cidencia notable entre Kelsen y Popper. En Popper se enCuentra, sin embargo, una
razn ms en contra del principio dialctico de admisibilidad de proposiciones c o n ~
tradictorias: se trata de la demostraci6n de que "si se admiten dos enunciados
contradictorios, entonces se- debe admitir cualquier enunciado; pues de un par
de enunciados contradictorios puede inferirse vlidamente culquier enunciado", de
modo que "si una teora contiene una contradiccin, entonces implica todo y, por
lo tanto. nada" (Qu es la dialctica (1937) en Conjeturas y refutaciones. cit., pp.
375 y ss.: 381 y 383). Con todo. Popper parece tomarse menos en serio que- Kelsen
tanto la dialctica como tal como el papel de la misma en el marxismo: las tesis
de la dialctica no habra tanto que tomarlas en su literalidad -como hace Kelsen-
sino ms bien como manifestaciones de una manera "vaga" y "metafrica" de hablar.
Sobre esto se volver ms adelante.
" S y E, p. 189.
126 JUAN RUIZ MANERO
presin cada vez mayor de las organizaciones de los trabajadores".43
Acepta tambin Kelsen --en este punto dice "estar de: acuerdo ple-
namente con la teora marxista"....-' el carcter ideolgico de toda
concepcin del Estado como expresin de un presunto inters comn:
concepciones de este gnero constituyen una "ficcin" que "consciente
o inconscientemente persigue la finalidad de mantener obedientes a
aque110s contra cuyos intereses existe en cada caso el ordenamiento
estatal
En el desacuerdo de Ke1sen con el marxismo en punto al Estado
hay. desde luego. una vertiente de tipo emprico, terreno en el que
Kelsen discrepa -como se acaba de ver- de la tesis segn la cual
el Estado bajo el capitalismo slo opera y slo puede operar como
instrumento de la explotacin. Pero, ms all de este desacuerdo em-
prico, la principal divergencia entre Kelsen y el marxismo es de na ..
naturaleza propiamente conceptual. Pues lo que Kelsen impugna es que
sea cientficamente pertinente una definicin funcional de "Estado" (o
de "derecho": recurdese que ambos trminos denotan, en la teora
pura, el mismo objeto). En una definicin de este tipo se pierde de
vista precisamente lo especficamente jurdico-estatal, que no es una
determinada funcin o contenido (que puede compartir con otros sis ...
temas normativos no jurdicos: morales, religiosos ... ) sino precisa-
mente una forma ...... esto es, el constituir un "sistema de normas que
ordenan la constriccin" ...... +5 que, en cuanto tal, puede servir para
realizar cualquier funcin social o, lo que es lo mismo, puede llenarse
de cualquier contenido: "el dominio llamado "Estado" u "ordena-
miento jurdico", el llamado "aparato constrictivo" se caracteriza por
constituir ...... escribe "una forma especfica de la vida social,
que puede asumir contenidos muy variables, un medio de tcnica so-
cial, con el que Se pueden perseguir los objetivos ms diversos" .46 Ade-
ms. una razn adicional para rechazar la definicin funcional de
"Estado" que el marxismo propone se halla en el hecho -y aqu la
crtica de KeIsen es plenamente interna- de que, si se parte de dicha
definicin, una tesis importante del marxismo (la tesis de la dictadura
del proletariado. del Estado de los proletarios) resulta inconsistente
con ella. en tanto que su tesis programtica final (la extincin del
Estado) queda reducida a una mera tautologa. En efecto. si se define
" Id .. p. 190.
H Id., pp. 194-195.
Id .. p. 188.
" Id .. p. 189.
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO 127
el Estado como maquinaria coercitiva para la explotacin de una clase
por otra cmo se cohonesta esta definicin con la postulacin de un
Estado proletario para la fase de transicin cuya funcin histrica haya
de ser "la abolicin definitiva de toda explotacin de una clase por
otra ... .t"7 Y en cuanto a la extincin del Estado ("si por "Estado" slo
se entendiera la opresin de clase basada en la explotacin [ ... ]
la famosa teora de la "extincin del Estado" debera ir a parar en la
afirmacin de que, cuando desaparezca la opresin de clase basada
en la explotacin se extinguir tambin la opresin de clase basada en
la explotacin".4:8 Por todo ello concluye Kelsen que, tanto en el con ...
texto de la "dictadura del proletariado" como en el de la "extincin del
Estado", el concepto de "Estado" implcitamente usado por los mar-
xistas es el de "orden coercitivo centralizado" es decir, "exactamente
[aquel que] los marxistas tratan de ridiculizar como 'formalista', por-
que no incluye el objeto sustancial de esta maquinaria coercitiva, el
contenido de este orden coercitivo".-4-9
6. LA EXTINCIN DEL ESTADO
6.1. La crtica a la tesis de la extincin del Estado constituye otro
de los puntos nodales de la crtica ke1seniana al marxismo como teora
poltica. Antes de ocuparnos directamente de ella es conveniente. sin
embargo. prestar alguna atencin a la reconstruccin filolgica que
Kelsen hace del lugar y de la importancia de la tesis extincionista en
el conjunto de la doctrina marxista. En este sentido, no puede dejar
de observarse en el anlisis kelseniano de los textos marxistas sobre
el tema la existencia de un salto interpretativo para el que no se
aduce justificacin. Se trata de 10 siguiente: cuando Kelsen examina
la tesis de la extincin del Estado en Marx, su lenguaje es cauteloso
a la hora de atribursela sin fisuras y se esfuerza en poner de relieve
las oscilaciones que, en este punto, cabe encontrar en los textos de
Marx; por el contrario, cuando su atencin se dirige a los marxistas
de la segunda generacin o cuando alude al marxismo sin ms, Kelsen
presenta la extincin del Estado como el punto programtico esencial
de esta doctrina. Vemoslo:
47 La teora poltica del bolchevismo (T.c.D.E., p. 296).
" S y E .. p. 192.
-49 La teora poltica del bolchevismo (T.c.D.E., p. 296).
128 JUAN RUIZ MANERO
6.1.1. Seala Kelsen que "se encuentran en Marx pasajes en los
que ste se opone, de la manera ms decidida, no simplemente al
Estado de clase capitalista, sino al Estado en general"," Ejemplos
particularmente caractersticos de esta presencia del "ideal anrquico"
en Marx se encuentran, a juicio de Kelsen, en los anlisis sobre la Co-
muna de Pars contenidos en La guerra civil en Francia.
51
Hay sin
embargo -observa asimismo Kelsen- otros textos de Marx en los
que su adhesin a las tesis extincionistas es mucho menos cIara. Tal es
el caso de la Crtica del programa de Gotha. en el que Marx, a pro-
psito de la pregunta "qu transformaciones sufrir el Estado en la
sociedad comunista?" se abstiene de toda respuesta categrica para
limitarse a apuntar que "esa pregunta slo puede contestarse cien t-
ficamente".52 Comentando este pasaje. escribe Kelsen: "Marx, sin
embargo. no dio esa respuesta 'cientfica' ".63 Y. por lo que hace al
pasaje sobre la "superacin del estrecho horizonte del derecho bur-
gus" en el comunismo (perteneciente asimiso a la Crtica del progra-
ma de Gotha), Kelsen hace ver que este dictum puede interpretarse
tanto en el sentido de aludir a la superacin del principio fundamental
del derecho burgus (retribucin segn el trabajo) en otro ordenamiento
jurdico que realice el principio de retribucin segn las necesidades,
como en el de entender que Marx pretenda referirse a la superacin
de toda forma de ordenamiento jurdico.
u
Del anlisis de los textos
marxianos efectuado por Kelsen se deduce, pues, que no es posible
dar una respuesta inequvoca a la pregunta de si el objetivo extincio-
nista forma o no parte plenamente integrante del pensamiento poltico
de Marx,
6.1.2. Es por ello sorprendente que el mismo Kelsen escriba poco
despus que "Lenin repiti correctamente los puntos de vista de Marx
y Engels acerca de la ltima frase suprema del desarrollo socialista",'
que "la teora poltica tal y como la desarrollaron Marx y Engels es
anarquismo puro",56 y que, por ello, "el mrito indiscutible de los tra-
bajos de Lenin y de los dems autores bolcheviques consiste en haber
'" S y E, p. 217.
" Clr. S. y E., pp. 210 Y ss.
':>2 K. Marx: Critica del programa de Gotha (citado por Kelsen en 8. y E .
p.258).
" S y E .. p. 259.
M Id., pp. 200.261.
'"' Id., p. 292.
56 Marx o Lassalle (8 y E, p. 368).
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO 129
restablecido la verdadera teora del Estado de Marx y Engels".57 Ca-
lificada as la interpretacin leninista como la nica fiel a Marx, Kel ....
sen reprochar a los marxistas defensores de la necesidad de un orden
constrictivo tambin en la fase superior del socialismo (Kautsky, Ren-
ner, Bauer) no el fondo de sus posiciones -con el que obviamente
estaba de acuerdo-- sino su pretensin de presentarlas como no opues-
tas a la doctrina de Marx.!)S Ni la tajante atribucin de ortodoxia al
extincionista Lenin ni la no menos rotunda consideracin como no
marxistas de las orientaciones estatalistas de Kautsky, Renner o Bauer
acaban de compadecerse bien con el propio anlisis ke1seniano de los
textos de Marx.
6.2. Sea como fuere -y abandonando ya el campo de la Marx-phi-
lologie kelsenana- la tesis de la extincin del Estado constituye, como
deca, uno de los blancos centrales de la crtica de Kelsen. La argumen-
tacin al respecto -que se repite prolijamente una y otra vez en sus
diversas obras sobre el marxismo- puede reconducirse, en mi opinin,
a las dos lneas siguientes: en primer lugar, la extincin del Estado
como programa poltico es inconsistente con el programa econmico
del marxismo, que propugna la absoluta socializacin de la economa
y la centralizacin de las decisiones econmicas; en segundo lugar, un
orden social sin constriccin, esto es, sin Estado, requiere determinadas
condiciones factual es cuya realizabilidad no se encuentra en modo al-
guno fundamentada y es, en todo caso, incompatible con 10 que sabe--
mas de la naturaleza humana. Esta segunda lnea argumentativa resul-
ta, desde luego -independientemente de su razonabilidad-, chocante
en quien, como Kelsen, ha criticado tanto toda forma de iusnaturalismo
y ha enfatizado en tan gran medida la inexistencia de puentes entre
"es" y '"debe".
6,2.1. La primera de las lneas de crtica kelseniana a la tesis de la
extincin del Estado es, como se ha indicado, inmanente al propio
marxismo. Pues el programa econmico de ste encuentra su culmina-
cin, en efecto, en una "organizacin de la economa rgida, colectivis-
ta-centralizada", mientras que su "doctrina poltica aspira eviden-
" Id. (S y E. pp. 368-369).
58 Cfr. 8 y E. pp. y Marx o Lassalle (8 11 E, pp. Tan slo
escapa a este reproche H. Cunow, "uno de los mejores tericos del marxismo", en
opinin de Kelsen, pues este autor __ en su libro Die Marxsche Geschichts
chafts--- und 8taats-theorie, Berlin, 1920 _presenta su propia posicin estatalista
como conscientemente ajena a la de Marx y Engels (cfr. Marx o Lassalle ,........8 y
pp. 394 y ss.-).
130 JUAN RUIZ MANERO
temente a un ideal 59 Hay. por ello. una
"contradiccin. en el sistema del socialismo 'cientfico', entre la situa-
cin legal de la sociedad comunista de! futuro. que se presume ser de
anarqua individualista, y la situacin econmica, que consistir en el
reemplazo de la 'anarqua de la produccin capitalista' por una pro ...
duccin altamente organizada sobre la base de la propiedad colectiva
de los medios de produccin, concentrada necesariamente en manos de
una autoridad central".60 El que esta contradiccin haya podido pasar
inadvertida se ha debido en gran medida _observa Ke!sen- a la
"apariencia seductora" de la frmula engelsiana segn la cual en
la sociedad comunista "el gobierno de las personas es sustituido por la
administracin de las cosas, por la direccin de los procesos producti ...
vOS'.oSl Pero la magia de esta frmula se disipa en cuanto advertimos
que la dicotoma entre dominio poltico sobre los hombres y adminis-
tracin econmica de las cosas, sobre la que la misma se basa, resulta
insostenible. Pues
como las cosas son administradas y los procesos de produccin son
dirigidos por personas. la administracin de las cosas y la direccin
de los procesos de produccin no son posibles sin un gobierno sobre
las personas y poca duda cabe de que la centralizacin de todo e!
proceso de produccin econmica requerir un alto grado de auto-
ridad.
62
6.2.2. La inconsistencia. interna al marxismo. de propugnar la ex-
tincin del Estado como programa poltico en tanto que. simultnea-
mente, se aboga en el plano econmico por la colectivizacin centraliza-
da no constituye. con todo. la razn principal del rechazo kelseniano de
]a tesis extincionista. Este se fundamenta ms bien -y aqu la crtica
se hace externa- en la consideracin de que dicha perspectiva es
irrealizable, por tener como fundamento una prediccin no fundamen ..
tada de crecimiento econmico virtualmente ilimitado y una imagen
inadecuada de la naturaleza del hombre COmo ser social. La admisin
de la realizabilidad del comunismo como sociedad anrquica se halla
" S y E. p. 271.
00 La teof'a comunista del derecho (T.c.D.E . p. 77). Cfr. tambin The Law as
a Specific Social Technique (1941) (trad. east.: El derecho como tcnica social
especfica. en Qu es justicia? trad. y estudio preliminar de A. Calsamiglia, Baree ..
lona. Ariel. 1982. p. 166).
61 El pasaje pertenece. como se sabe. al Anti-Dring. Kelsen 10 cita en S y E.
p. 270 Y en La teora comunista del derecho (T.c.DE . p. 78).
132 La teora comunista del derecho (T.e.DE .. p. 78); cfr. tambin S y E, p. 271).
SOBRE LA CRTICA DE KEL5EN AL MARXISMO 131
condicionada, en efecto, en primer lugar, a la suposicin de que "la
socializacin de los medios de produccin aumentar la produccin en
tal medida que todas las necesidades econmicas podrn ser satis fe,..
chas",B3 Esta suposicin "no halla fundamento en nuestra experiencia
social".'" Por 10 que hace a la fase socialista
es cierto que [la socializacin] implica una tendencia al aumento de
la produccin. pero tambin la tendencia opuesta; y los resultados
de la socializacin, en cuanto se ha podido observarlos hasta el
momento, no confirman la optimista prediccin de Marx,oSa
La prediccin de "un aumento extraordinario de la produccin" es
an menos plausible cuando se refiere a la fase propiamente comunis,..
ta "ya que segn Marx ser abolida la divisin del trabajo. que es
uno de los medios ms efectivos de elevar la produccin, tanto cualita,..
tiva cama cuantitativamente" ;66 Este carcter no ilimitado de la riqueza
disponible originar la persistencia, tambin en la sociedad comunista.
de conflictos distributivos. pues" entre las necesidades que los hombres
subjetivamente sienten se producen conflictos tales que impiden que
ningn orden social resulte capaz de satisfacer todas esas necesidades,
si no es satisfaciendo unas a expensas de otras".6'1 y, por la misma
razn, tampoco puede dejarse al arbitrio individual la determinacin
de las capacidades que cada uno ha de aportar al producto social, sino
que "estas cuestiones debern necesariamente ser decididas y resueltas
por los rganos competentes de la colectividad segn las normas de
su ordenamiento" ,68 Una eventual sociedad comunista, si bien e1imi,..
na ra las clases sociales y, con ellas, los antagonismos de clase, no
traera pues aparejada """""contra lo que piensan los marxistas,........, la
desaparicin de todo conflicto econmico: aUn en una sociedad sin
clases surgirn conflictos de esta naturaleza tanto en la esfera de la
produccin (determinacin de las capacidades a aportar) como en
la de la distribucin (determinacin de las necesidades a satisfacer).
Pero aun cuando la sociedad comunista lograra la eliminacin de
63 La teora comunista del derechb (T,c.D.E., p. 64).
'H Id. (T.eD.E .. p. 65).
G', Id. (TeD.E . p. 65).
'" Id. (T.eD.E.. p. 65).
67 Justice et droit naturel (1959) (cito por la trad. cast.: Justicia y derecho
natural en AAVV: Crtica del derecho natural. introd. y trad. de Elas Daz. Tau"
rus. Madrid, 1966. p. 72).
68 Id" p, 70.
132 JUAN RUIZ MANERO
todo conflicto econmico .-10 que, como acabamos de ver, no es el
caso ......... ello no implicara la realizabilidad de un orden social sin cons-
triccin. Pues no hay, en opinin de Kelsen, ninguna razn para pen ...
sar que la ausencia de conflicto econmico haya de conllevar la desapa ...
riein de las restantes fuentes de enfrentamiento entre los hombres. A
este respecto, Kelsen ve en el marxismo una concepcin de la natura-
leza humana cuyo decidido optimismo no tiene otra base ms que lo
que podramos llamar un entendimiento injustificadamente monista de
las determinaciones de la conducta social de los hombres: si el mar ...
xismo crce posible una sociedad bsicamente aconflictual (y. por lo
tanto. capaz de prescindir de un orden coercitivo) es porque considera
que el antagonismo econmico ......... que reduce a su vez el antagonismo
de clase- es la nica raz relevante del comportamiento desviado y de
la conflictividad social. Frente a tan sumario diagnstico, la opinin
kelseniana es que "lo que verdaderamente hace necesario un ordena-
miento coercitivo" radica en ciertas constantes de la naturaleza humana
situadas mucho ms all de la explotacin econmica de clase: se trata
de "la oposicin existente entre el ordenamiento social y los instintos,
deseos e intereses de los hombres, cuyo comportamiento es regulado
por el ordenamiento, para producir el estado de cosas querid.o por
ste"." Por ello, la misma supresin de la explotacin de clase re-
quiere, para que esta ltima no resurja, un orden coercitivo: pues "la
explotacin econmica, no estando en la naturaleza de las cosas, puede
surgir tan slo de la naturaleza de los hombres y por consiguiente -si
no se confa en la completa transformacin del hombre- deber siem-
pre ser impedida","7O Y esta confianza "en la completa transformacin
del hombre" -esto es, la prediccin de que la supresin de la explo-
tacin habr de generar una comunidad en la que los hombres acten
espontneamente de forma solidaria en sus diversas relaciones mu-
tuas ......... constituye, por su parte, "el ejemplo escolstico de una utopa
'no cientfica', por no estar basada en experiencia alguna",71 Antes al
contrario, el conocimiento disponible abona ms' bien, segn Kelsen, la
prediccin opuesta: pues "la psicologa criminal demuestra que las cir-
cunstancias econmicas no son las nicas causas de perturbacin del
orden social; que el sexo y la ambicin representan un papel por 10
menos tan importante como aqullas, y quiz representen un papel ms
69 T.G.D. c.rnoS., p. 83.
70 Id" p. 84.
"SyE,p.220.
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO 133
importante an cuando sean eliminadas las causas econmicas".
72
Por
todo ello, "seria una miopa incomprensible querer liquidar como me ....
ras diferencias factuales de opinin entre compaeros las dificultades
que se presentan en el campo religioso, artstico y ertico, puesto que
no existen divergencias de opinin que no puedan convertirse en un
contraste: de vida o muerte".13
7. LA DlcT ADURA DEL PROLET ARIADQ
7.1. A propsito de la tesis de la dictadura del proletariado. como
etapa preparatoria de la futura sociedad sin Estado, cabe observar, a
juicio de Kelsen, un nuevo caso de contradiccin interna en la doctrina
marxista. Sien lo referente a la extincin del Estado la contradiccin
tena lugar dentro de la vertiente programtica de esta doctrina (sus
programas poltico y econmico seran mutuamente incompatibles) aho ....
ra la contradiccin se dara entre una propuesta programtica (la
dictadura del proletariado) y la teora explicativa del acontecer social
propia del marxismo: el materialismo histrico o, como Kelsen signiEi ..
cativamente prefiere decir, "la interpretacin econmica de la sacie ..
dad". Postular la dictadura del proletariado implica -argumenta Kel-
sen_ abogar por la abolicin de la explotacin econmica por medio
de la dominacin politica. lo que resulta inconsistente con la explica-
cin marxista de la dinmica social que, en la reconstruccin que el
propio Ke1sen hace de la misma, sostendra una relacin de causalidad
unidireccional entre economa y poltica. En la dictadura del proleta-
riado -escribe- "la clase: polticamente dominante es, por lo menos
en cierta medida. explotada por la clase polticamente dominada; y el
proletariado es la clase polticamente dominante, pero la burguesa es,
por 10 menos en cierta medida, la clase econmicamente dominante.
Esto representa el abandono total de la interpretacin econmica de la
sociedad" ;74
72 La teora comunista del derecho (T.c.D.E .. p. 65).
n S y E. p. 273.
74 La teora comunista del derecho (T.e.DE . p. 53). El mismo argumento se
repite en Foundations of Democracy: "En la transicin del regimen capitalista al
socialista, la interpretacin econmica de la sociedad. con su principio de la s u p r e ~
macia de la economa sobre la poltica, se derrumba de forma manifiesta. Para
llegar a ser el grupo econmicamente dominante, es decir, para establecer un sistema
econmico socialista, el proletariado debe antes llegar a ser el grupo polticamente
dominante" (FD. p. 69).
134
JUAN RUlZ MANERO
7.2. Conviene advertir que cuando KeIsen seala la existencia de
una contradiccin entre la propuesta de la dictadura del proletariado
y los esquemas interpretativos del materialismo histrico, el alcance del
trmino "dictadura del proletariado" se circunscribe ...-como se habr
observado en el texto que se acaba de citar- al de "dominio de clase
proletario".'5 siendo indiferente para la cuestin cules sean las formas
polticas ("dictatoriales" o "democrticas" en el sentido del uso comn
de estas expresiones) que tal dominio de clase asuma. A este respecto
debe subrayarse -contra 10 que algn crtico ha objetado_" que
Ke1sen es perfectamente consciente de la peculiaridad del uso lings-
tico marxiano del trmino "dictadura", que no hace referencia a una
configuracin institucional "desptica" del Estado, sino al carcter del
mismo, Vase, por ejemplo, el siguiente pasaje de Soc1llismo y Estado:
no puede caber duda de que Marx y Engels consideraron la demo-
cracia como la forma poltica en que se deba realizar la dictadura
del proletariado. La palabra "dictadura" no puede ser ciertamente
muy afortunada [ ... pero] la conciliabilidad de la "dictadura" en
el sentido del uso lingstico marx .. engeliano, con la "democracia"
no puede ponerse en duda, si se tiene presente la "dictadura" de la
burguesa, de la que habla Marx."
y poco despus:
yo no he afirmado nunca, como Cree Max Ad1er, que exista una
contradiccin entre democracia y dictadura, en la forma en que
Marx y Engels entienden este concepto ( .. ,). La contradiccin
existe nicamente entre la democracia y para ser ms precisos, la
reivindicada por Marx y Engels tanto para el Estado de clase capi-
7."i Qu signifique la expresin "dominio de cIase proletario" es, por otra parte,
problemtico, "ya que segun el sentido de la concepcin materialista de la historia.
'dominacin' y 'opresin' deberan tener slo el significado econmico de la ex-
plotacin" (5 y E, pp. 213-214). De ah que se pueda concluir que se trata de
una expresin vacia: "un dominio de clase sin explotacin econmica no tiene sen ...
!ido" (id,. >. 215).
76 R. Guastini, en La dofrina pura del diritto e il marxiSmo, cit. en n. 20. cree
ver en la crtica de Kelsen al marxismo una suerte de esencialismo lingstico que
entre otros efectos negativos. le impedir comprender que, en el contexto del mar-
xismo, "el sintagma 'dictadura democrtica' -an cuando suene como un abuso
lingistico- no es, en rigor. autocontradictorio" (p. 146). Sobre esta crtiCa de
Guastini se volver con detaUe ms adelante.
71 S y E, p. 320.
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO 135
talista como para el proletario. y la dictadura tal como es concebida
por la teora bolchevique.
78
8. LAS TEORAS JURDICAS DEL MARXISMO. EL DERECHO
COMO IDEOLOGA; EL "DERECHO REVOLUCIONARIO"
8.1. La crtica de Kelsen a las teoras jurdicas del marxismo se desa-
rrolla enteramente sobre las obras de los juristas soviticos. El que
ello sea as obedece a que en el periodo anterior a las mismas, el
marxismo ....... como seala el propio Kelsep. ....... "se haba ocupado rela ...
tivamente poco de los problemas de la teora general del derecho" 79 y.
en todo caso, no haba dado a luz ninguna obra que se presentara
como competitiva respecto a las teoras generales del derecho elabo-
radas por autores "burgueses". El nico libro importante de temtica
jurdica que produjo el marxismo pre ... sovitico fue el de Karl Renner.
Las instituciones del derecho privado y su funcin social. pero este
escrito -de nuevo en palabras de Kelsen- "no es propia o princi-
palmente una crtica de la teora burguesa del derecho, sino una in ...
vestigacin sobre el derecho burgus. sobre la funcin real y sobre los
cambios de las funciones de sus institutos" .SO< La obra de Renner cons ...
tituy, pues, ms una aportacin externa y complementaria que una
alternativa con vocacin de disputar su propio terreno a las teoras
generales del derecho no marxistas.
Junto al tomar a los juristas soviticos como blanco de referencia
casi exclusivo, la crtica kelseniana al marxismo jurdico presenta otra
78 Id., p. 335 n. Ello no obstante. en Marx y Engels ya habra una cierta
dencia .-luego radicalizada en la doctrina bolchevique- a desplazar el significado
del tnnino "democracia" hacia el contenido del orden jurdico, ubicando en un lugar
algo secundario la forma de creacin del mismo (Cfr., en este sentido. La teora
poltica del bolchevismo __ T.e.DE., pp. 321 .. 326- Y FD. pp. 5-6 Y 68-69).
719 T.G.D. c.m.s . p. 58.
so Id., pp. Ello no obstante, N. Leser ha puesto de relieve la existencia
de importantes coincidencias entre Kelsen y Renner en el plano de la teora del de ..
recho y de la teol'a de la ciencia jl1ridca. Segn Leser, dichas coincidencias serian
principalmente las siguientes: a) la oposicin al sincretismo metodolgico y a la
infiltracin de la sociologa en la jurisprudencia; b) la consideracin de que la
cacia de las normas es de la incumbencia del economista y del socilogo y queda
fuera de la sistematizacin jurdica; c) la consideracin de las nociones de "deber
jurdico" y de "sancin" como eje de la teora del derecho y del "derecho subje ...
tivo" como tcnica prescindible; d) la derivacin del derecho subjetivo del derecho
objetivo y no a la inversa (cfr. N. Leser: Hans Kelsen y Karl Renner, en AAVV.
Teora pura del derecho y teora marxista del derecho. trad. casto ,de E. Volkening.
Temis, Bogot, 1984, pp. 68-69).
136 JUAN RUIZ MANERO
particularidad digna de mencin en relacin con sus crticas filosficas
o terico-polticas: mientras que en el plano filosfico Kelsen se refiere
casi invariablemente al marxismo in tato y en el plano terico-poltico
tan slo tiene presente la gruesa dicotoma entre marxistas revoluciona-
rio/ extincionistas y marxistas reformista! estatalistas, en sus crticas
a las teoras jurdicas del marxismo aborda autor por autor y -salvo
alguna excepcin referente a posiciones generalmente asumidas por
la tradicin marxista, que seguidamente veremos- los examina y dis-
cute separadamente.
8.2. Dos de las posiciones ampliamente difundidas entre los juristas
marxistas, que Kelsen critica imputndolas al marxismo como tal, son
especialmente destacables: la tesis del carcter ideolgico del derecho
y el concepto de "derecho revolucionario", En ambos casos se trata
de posiciones ampliamente difundidas entre los marxistas, pero no un-
nimemente compartidas por ellos: como se sabe, la tesis del carcter
ideolgico del derecho es explcitamente negada al menos por un autor
importante (Stucka) en tanto que el concepto de "derecho revoluciona-
rio" no tiene cabida alguna en una concepcin como la de Pasukanis,
8.2.1. Segn Kelsen. cabe hablar de "ideologa" en dos sentidos:
en el primero, "ideologa" se identifica con "el mundo del espritu" 81
-esto es. el mundo de los objetos ideales creados por los hombres-
y se contrapone a la realidad natural. En este sentido amplsimo de
"ideologa" las normas jurdicas pertenecen obviamente a su domi-
nio. En un segundo sentido -que Kelsen considera como "el ms
estricto y propio de la palabra. el nico en que se debera hablar de
ideologa" _82 este trmino alude a una representacin deformada de la
realidad, deformacin que viene generada por la presencia -consciente
o inconsciente- de juicios de valor en el interior de un discurso que
debiera articularse como puramente cognoscitivo, En este sentido pro-
pio de "ideologa" es ideolgica. por ejemplo. la jurisprudencia bur-
guesa, cuando a la "interpretacin del material (normativo) emprica-
mente dado" une "la tendencia a justificarlo ticamente, a disfrazarlo
y ocultarlo oportunamente en caso de que est en contradiccin con el
valor fundamental que opera como presupuesto. en la mayor parte de
los casos no consciente, de este intento de legitimacin",83
Pues bien: los marxistas. al hablar del derecho como fenmeno ideo-
lgico, obviamente no tratan de indicar su no pertenencia a la realidad
81 T.G.D. e.m.s., p. 61.
., Id .. p. 63.
83 Id.
SOBRE LA CRTICA DE KEL5EN AL MARXISMO 137
natural, su ubicacin en lo que Kelsen llama el "mundo del espritu",
sino que hacen centralmente referencia a su carcter deformador, fal,...
sea dar de la realidad. Esta consideracin del derecho como ideologia
--en el sentido "estricto y propio" del trmno- carece, en opinin
de Kelsen, de sentido y se basa por completo en una confusin entre
el derecho y los discursos sobre el derecho. Si la ideologa es repre-
sentacin deformada de la realidad, el derecho no puede ser "ideol-
gico" por la misma razn por la que no puede ser "verdadero": esto
es, porque no est constituido por aserciones (verdaderas o valora-
tivamente deformadas) acerca de cmo es la realidad, sino por pres-
cripciones, que carecen de valor veritativo. Escribe as: "El derecho
no es una teora como producto del conocimiento sino una institucin
social establecida por actos de voluntad" ," Por ello,
si la funcin caracterstica de la "ideologa" consiste en representar
errneamente la realidad, reflejar -como un espejo defectuoso-
la realidad en forma torcida, ni el derecho ni el Estado como insti-
tuciones sociales reales pueden ser ideologas. Slo una teora como
funcin del pensamiento, no el derecho, que es una funcin no del
pensamiento sino de la voluntad, puede ser una ideologa ( .. ,), La
opinin de que el derecho es una ideologa es el resultado de confun-
dir el derecho como una cierta teora del derecho, confusin que es
muy frecuente no 'Slo entre los jurisconsultos marxistas, sino tam,....
bin entre los burgueses.
S5
,
8.2.2, Otro sinsentdo generalizado entre los juristas marxistas es,
en opinin de Kelsen, su consideracin del derecho sovitico como
"derecho revolucionario", El concepto de "derecho revolucionario" es
autocontradictorio, pues "derecho" y "revolucin" son trminos incom-
patibles: "revolucin -escribe-- significa subversin, significa rup-
tura de un ordenamiento, significa discontinuidad, fundacin de un
nuevo ordenamiento sobre la volacin del viejo, significa, por ello,
ilegalidad".186 Esta incurrencia de los juristas marxistas en la contra""
dictio in adjecto que implica la expresin "derecho revolucionario" slo
se explica, a juicio de Kelsen, si se atiende a que en el uso marxista
del trmino "revolucin" no subyace propiamente un concepto, sino
ms bien un slogan al que: se otorga la mxima fuerza le:gitimante: los
juristas de esta tendencia
8-4 La teora comunista del derecho (T.c.D.E., p. 129) .
., Id. (T.c,D.E .. p. 32).
86 T.G.D. e.m.s., p. 101.
138 JUAN RUIZ MANERO
se sirven de una nueva ideologa. que en nada va a la zaga de la
vieja en cuanto a fuerza de justificacin [ ... ]. A nadie que examine
sin prejuicios el uso que la teora marxista hace de las palabras
"revolucin" y "revolucionario" puede escaprsele que con ellas
no se expresa otra cosa ms que un supremo valor socia1. Todo lo
que el racionalismo burgus ve de valioso en la idea de progreso y
el rracionalismo burgus en la idea de sagrado se concentra en la
idea de revolucin, tal como es presentada por la teora marxista.
87
9. STUCKA
La obra de Stucka La [uncin revolucionar", del derecho y del Es-
tado: una teora general del derecho, publicada en 1921, signific, a
juicio de Kelsen, "la primera tentativa importante de desarrollar una
teora del derecho especficamente sovitica -no como un simple sub,..
producto de la teora del Estado"." Del examen kclseniano de la mis-
ma, tienen inters dos gneros de observaciones: las referentes a la
definicin de derecho propuesta por Stucka y las formuladas a pro-
psito de las crticas de ste a la jurisprudencia "burguesa".
El derecho, como se sabe, es definido en la obra de Stucka COmo
"un sistema (u ordenamiento) de relaciones sociales correspondiente a
los intereses de la clase dominante y tutelado por la fuerza organizada
de esta clase".8:; Aclara Stucka que las "relaciones sociales" a que
alude su definicin se identifican con las relaciones econmicas, y muy
especialmente con las relaciones de produccin. "Esto significa -ob ..
Serva Kelsen- que el derecho se identifica con la sociedad y la socie-
dad con la economa".oo Esta disolucin de la forma jurdica en las
relaciones sociales (que no se consideran reguladas. sino meramente
expresadas por aqulIa) debiera -arguye Kelsen- desembocar en una
pareja disolucin de la jurisprudencia en la cienda econmica: pues
"si el derecho, como algo diferente de la economa no existe en reali ..
dad [.,.] es imposible una teora del derecho diferente de una teora
econmica".91 Este paso, ineludible desde una asuncin coherente de
-81 Id .
.sg La teora comunista del derecho (T.e.D.S., p. 95).
-89 P. 1. Stucka: La funcin revolucionaria del derecho y del Estado. trad. y pr-
logo de . R. Capella, Pennsula, Barcelona, 1969, p. 24. Esta definicin fue adop ..
tada como "oficial", en 1918. por el Comisariado del Pueblo para la Justicia.
90 La teoria comunista del derecho (T.e.DE . p. 96).
91 Id.
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO 139
la definicin de derecho de Stucka, no es dado sin embargo por ste:
"[. , ,] no hay un derecho diferente de las relaciones econmicas, Pero,
por otra parte, Stucka trata el derecho como objeto real de una ciencia
que l no identifica, al menos expresamente, con la ciencia econ-
mica",9Z
El trabajo de Stucka es, por otra parte _siempre a juicio de Kel-
sen_ particularmente deficiente en sus crticas a las teoras jurdicas
no marxistas, Segn Stucka, la jurisprudencia burguesa se caracteriza
por partir de "un concepto puramente formal del derecho" y por con-
templar ste como "una categora eterna",'93 En opinin de Kelsen, esta
caracterizacin es, por un lado "contradictoria consigo misma" y, por
otro, ofrece una imagen por completo distorsionada de la teora j u r ~
dka contempornea al propio Stucka. Es autocontradictoria porque
una teora legal no puede ser formalista y al mismo tiempo definir
el derecho como una categora eterna, La escuela [ ... ] que trata
de describir el derecho como una categora eterna, es decir, la doc-
trina del derecho natural, es exactamente 10 opuesto a una juris-
prudencia formalista, y se dirige conscientemente contra el forma-
lismo -en jurisprudencia.
94
Por lo dems, la crtica de Stucka se dirige "contra un enemigo ima-
ginario". pues "la mayora de los autores burgueses, en la poca que
Stucka public su doctrina marxista del derecho, no 'seguan por cierto
la doctrina del derecho natural y no consideraban por cierto al dere-
cho como una categora eterna. Insistan. e insisten an, en oposicin
a la doctrina del derecho natural, en el carcter histrico y cambiante
del derecho"."'
10. RE]SNER
En el 8 se han examinado las crticas que Kelsen dirige al marxis-
mo in genere a propsito de la tesis del carcter ideolgico del derecho.
La concepcin del derecho de Rejsner representa una versin particu-
larmente fuerte de esta tesis: su "remodelacin de la doctrina de
Petrazitsky sobre el derecho intuitivo en el sentido de colocarla sobre
92 Id.
93 P. 1. Stucka: op. cit . p. 35.
M La teora comunista del derecho (T.e.D.E., p. 108).
9'5 Id,
140 JUAN RUrZ MANERO
cimientos marxistas" 96 desemboca en una definicin de "derecho"
en la que ste queda reducic!o a fenmeno entera y exclusivamente ideo-
lgico: el derecho sera, sin ms, "una ideologa que se apoya, dentro
de nuestra consciencia, fundamentalmente sobre el concepto de verdad,
justicia e igualdad en la distribucin y en la igualacin de los hom-
bres y de las c05as",97 La-s crticas que Kelsen dirige a Rejsner son, a
este respecto, inevitablemente reduplicativas de las que ya vimos en el
8 dirigidas a los marxistas en general: el error bsico de la teora
de Rejsner -escribe- reside en "la identificacin de cierta teora, inter ...
pretacin o estimacin de un objeto real con ese objeto; de una teora
del Estado con el Estado, de una teora del derecho con el derecho" ,"
Hay, sin -embargo, a juicio de Kelsen, un elemento estimable en la
obra de Rejsner: su entendimiento de la transformacin social auspi-
ciada por el marxismo como proyecto normativojvalorativo y no, natu-
ralistamente, como mero resultado de leyes histrico-causales. Pero este
mrito del enfoque de Rejsner no pertenece. como es claro, propia ..
mente a su teora jurdica. si bien con l mantiene relacin el concepto
polticO-jurdico fundamental de este autor: la "conciencia jurdica re-
volucionaria" que -si bien posee perfiles tan nebulosos como. pon-
gamos por caso, el "espritu del pueblo" de la Escuela Histrica-
fue de indudable funcionalidad en los primeros tiempos revolucionarios.
Mayor inters -por lo que puede resultar de revelador de algunos
lmites de la comprensin kelseniana de las' teoras jurdicas marxistas-
tiene el comentario que Kelsen dedica a la frmula de Rejsner en la
que ste alude al derecho "como forma ideolgica basada en la igual-
dad de lo desigual"." Prescindiendo ahora de la referencia a la "forma
ideolgica", Rejsner se limita aqu a enunciar la tesis, comn a los
marxistas. de que el derecho. regulando igualitariamente situaciones
materialmente desiguales. garantiza la reproduccin de la desigualdad.
Pues bien. el comentario de Kelsen es el siguiente:
96 As explicaba el propio Rejsner el alcance de su teoria jurdica. en la obra
publicada en 1925. El derecho. nuestro derecho, el derecho extranjero. el derecho
general (cito por la traduccin inglesa de Hugh W. Babb __ Law. Our Law.
Poreign Law, General Law __ que figura en J. N. Hazard: Soviet Legal Philosophy.
Harvard University Press, 1951. p. 85. Esta traduccin es tambin la utilizada por
Kelsen) .
97 M. A. Rejsner: El Estado (1912), citado por el propio Rejsner en El d e r c ~
cho. nuestro derecho. el derecho extranjero. el derecho general (trad. inglesa cit..
p.89).
98 La teoria comunista del derecho (T.c.D.E., p. 122).
U9 M .A. Rejsner: op. cit., p. 107.
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO 141
La frase "derecho como forma ideolgica basada en la igualdad de
10 desigual" no tiene otra funcin que oscurecer el hecho de que
el derecho no se basa en la igualdad de lo desigual sino que hay
una teora del derecho que lo presenta como derecho de igualdad
aunque es un derecho de desigualdad.
lOo
I 1. PASUKANIS
E. B. Pasukanis es, en opinin de Kelsen, "el representante ms
prominente de la teora jurdica sovitica en el primer periodo de su
desarrollo"yn La importancia concedida por Ke1sen a Pasukanis no se
manifiesta solamente en este reconocimiento explcito, sino tambin en
la atencin prestada a su obra, cuidadosamente diseccionada tanto
en La teora general del derecho y el materialismo histrico de 193 I
(cuyo eje central viene a ser, precisamente, una prolija discusin con
Pasukanis) como en La teora comunista del derecho de 1955. Y .......... 10
que es sin duda menos objetivable pero quizs ms indicativo-- el
tono general de discurso de Kelsen es notablemente diferente cuando
es Pasukanis y no cualquier otro de los juristas soviticos el objeto de
su crtica: cuando sta versa sobre Rejsner, Stucka o Vysinskij, el
lector no puede evitar la impresin de que Kelsen est realizando una
tarea que l mismo considera intelectualmente rutinaria; Pasukanis, en
cambio, parece provocarle verdadera pasin.
El derecho es presentado en la obra de Pasukanis como "la forma
mistificada de una relacin social especfica": '0' La relacin entre po-
seedores de mercancas que intercambian ,equivalentes. De ello se
deriva que "el nmero ms slido de la 'nebulosa jurdica est preci-
samente en el campo de las relaciones de derecho privado",'103 en tanto
que el derecho pblico slo cabe hablar impropiamente pues "el Esta-
do ( ... ) no necesita interpretacin jurdica e incluso sustancialmente
no la permite. Es un dominio en el que reina la llamada raison d'tat
que no es otra cosa que el principio de la simple conformidad con
el fin" .:lO'!' Por otra parte, en la concepcin del derecho de Pasukanis el
elemento fundamental del mismo es la relacin jurdica y no la norma:
100 La teora comunista del derecho (T.e.DE., p. 127).
101 La teora comunista del derecho (T.c.D.E., p, 131).
102 E. B. Pasuk.anis: Teora general del derecho y marxismo (1924), trad. casto
y presentacin de V. Zapatero, Labor, Barcelona, 1976, p. 65.
j(l.3 Id., p, 66.
104 Id., p. 117.
142 JUAN RUIZ MANERO
"la norma como tal [ ... ] -escribe- o bien es una inferencia de
ladones ya existentes. o bien no representa, cuando es formulada como
ley estatal, ms que un sntoma que permite prever con una cierta
verosimiJitud el futuro nacimiento de las relaciones correspondientes",1{),5
Consideracin, pues, del derecho como expresin de las relaciones mer-
cantiles y de la relacin jurdica como elemento primario del derecho.
Las crticas de Kelsen a la teora de Pasukanis -aqu sumarsima-
mente bosquejada en sus determinaciones ms bsicas.-
loo
pueden re,...
conducirse, en mi opinin, a los puntos siguientes:
11.1. La identificacin del derecho con las relaciones entre poseedo--
res de mercancas impide a Pasukanis dar cuenta de un buen nmero
de relaciones asimismo jurdico-privadas, como, por ejemplo, las per
tenecientes al derecho de familia:
Es evidente -anota Kelsen- que en el derecho de una sociedad
capitalista (que Pasukanis toma como e! derecho par excellence)
no slo las relaciones entre poseedores de mercancas tienen el ca-
rcter de relaciones jurdicas, sino tambin otras, como la relacin
entre marido y mujer, o entre padres e hijos, que pueden existir
igualmente en una sociedad comunista. lO,
11.2. Uno de los reproches fundamentales de Pasukanis a las teo-
ras jurdicas marxistas anteriores a la suya reside en que en ellas "el
concepto jurdico es considerado exclusivamente desde el punto de vis-
ta de su contenido; no se plantea en absoluto e! problema de la forma
jurdica como Pasukanis se propone superar esta carencia, consi ...
derando que "la teora marxista debe, no solamente analizar el con ...
tenido material de la reglamentacin jurdica en las diferentes pocas
histricas, sino dar, adems, una explicacin materialista a la misma
reglamentacin jurdica en cuanto forma histricamente determina-
da".lO Sin embargo, este intento de superar la disolucin de lo jurdico
que critica en otros marxistas es, a juicio de Kelsen, irrealizable desde
la propia concepcin de! derecho de Pasukanis: si se considera que
105 Id . p. 74.
106 Para una exposicin ms circunstanciada de la teora jurdica de Pasukanis.
remito al articulo escrito conjuntamente con M. Atienza, "Marxismo y ciencia del
derecho", en Sistema. n
9
64, esp. pp.
107 La teoria comunista del derecho (T.c.D.E . p. 135).
108 E. B. Pasukanis: op. cit .. p. 42.
109 Id.
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO 143
el derecho es primariamente relacin y no norma, lo especficamente
jurdico se desvanece necesariamente; el precio de descartar la norma
como eje del universo jurdico es precisamente el de no poder dar cuen ...
ta de la forma jurdica COmo tal. Escribe, en este sentido, Kelsen:
An si aceptamos esta artificial limitacin del concepto de derecho y
suponemos que slo las relaciones entre poseedores de mercanCas
son relaciones jurdicas o. como 10 formula Pasukanis, asumen la
"forma" de relaciones jurdicas, "reflejan" la "forma del derecho"
surge la pregunta: qu es esta "forma del derecho"? No puede ser
idntica a la relacin econmica especfica que "refleja". Pero Pa""
sukanis no contesta ni puede contestar a esta pregunta [ ... ],no.
11.3. Una acusacin que Kelsen dirige una y otra vez a Pasukanis
es la de que ste 'Se sita invariablemente "del lado de la tendencia
ideolgica y contra la tendencia antiideolgica" de la jurisprudencia
burguesa en una serie de puntos capitales de desacuerdo entre ambas:
"tendencia ideolgica" y "tendencia antiideolgica" deben, natural ....
mente, entenderse en este contexto como sinnimos, respectivamente, de
"teora tradicional" (o no keIseniana) y "teora pura" (keIseniana)
del derecho. Esta alineacin de Pasukanis con la "tendencia ideo ..
lgica" se refleja sobre todo en su aceptacin de una serie de dualis ..
mos caractersticos de sta (derecho pblico/derecho privado, derecho
objetivo/derecho subjetivo, Estado/derecho) y tambin en algn otro
elemento de su teora del derecho como, muy especialmente, su -enten--
dimiento del derecho penal en trminos retribucionistas.
11.3.1. La negativa a conceder carcter jurdico al derecho pblico
"no es de ningn modo -seala Kelsen..- una doctrina especficamen ..
te marxista. Muchos autores burgueses y especialmente juristas ale ..
manes de actitud netamente conservadora defendieron esa doctrina".111
De hecho, la distincin romanstica entre derecho pblico y derecho
privado fue adoptada por la jurisprudencia alemana en beneficio de los
prncipes reinantes y. por consiguiente, "no tanto en nombre del dere ..
cho privado romano, sino ms bien en nombre del derecho romano del
Estado, cuya teora culminaba en la frmula: princeps legibus solutus
est".112 As, la distincin entre derecho pblico y derecho privado
110 La teoria comunista del derecho (T .c.DE., pp. 1 3 5 ~ 136).
lU Id., Tc.D.E., p. 138.
112 T.e.D. e.m.s" p. 145.
144 JUAN RUIZ MANERO
conduce siempre a la Huminacin del carcter jurdico del primero:
en los autores dualistas, "el derecho 'pblico' viene a ser derecho
slo en sentido impropio, viene a ser un mbito en el que, por as
decirlo, el pensamiento jurdico produce sus efectos con menos in--
tensidad. El derecho privado es el mbito propio del derecho".'" Esta
ifuminacin del carcter jurdico del derecho pblico y la consiguiente
afirmacin de que "slo el derecho privado es verdadero derecho" curo ....
plen dos importantes funciones ideolgicas: la primera es la de "jus-
tificar actos de gobierno, si por razones polticas el gobierno no aplica
el derecho existente, que le impone ciertas obligaciones"; 114 la segunda
-y a ella debera ser especialmente sensible el marxista Pasukanis-
es la de presentar las relaciones jurdico-privadas (por ejemplo, la que
une al trabajador asalariado con su patrono) como ubicadas en un
campo" del que parece excluido todo dominio poltico" lIS ocultando el
hecho de que "si el Estado no tuviera obJigaciones jurdicas, no po-
dra haber derechos de los individuos; de que no hay relacin jurdica
en la que no sea parte -directa o el Estado, de
modo que todo e! derecho es por su propia naturaleza derecho p-
bl ' [ ]" ". ICO
De esta forma, Pasukanis, al circunscribir el mbito de 10 jurdico
al derecho privado "no describe ni el derecho en general ni el derecho
de una sociedad capitalista [sino que] reproduce una doctrina burgue-
sa del derecho, errnea por ideolgica" 111 y, as, "lleva agua al mo-
lino de quienes pretende combatir" .rla
11.3.2. La misma alineacin con la "tendencia ideolgica" muestra
Pasukanis al aceptar e! dualismo derecho objetivo/derecho subjetivo y
al conceder, dentro de l, la primaca a este ltimo. La funcin ideo ..
lgica de esta dicotoma es, en opinin de Kelsen, la de poner determi-
nados lmites al contenido posible del ordenamiento jurdico presentan-
do los derechos subjetivos (y "ante todo la propiedad. ese prototipo de!
derecho subjetivo" m) como un prius respecto del derecho objetivo
que, as, no podra sino reconocer y garantizar estos derechos subjeti ..
vos surgidos independientemente de l: "se trata --,escribe
113 Id., p. 148.
1"14 La teora comunista del derecho (T.e.D.E., p. 140).
lIS T.G.D. e.m.s., p. 133.
11.6 La teora comunista del derecho (T.c.D.E., p. 139).
'" Id. (T.c.D.E . p. 140).
118 T.G.D. e.m.s., p. 149.
119 Id., p. 119.
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO 145
de defender la idea de que el derecho subjetivo, y ms precisamente
la propiedad privada, es una categora a priori y trascendente respecto
al derecho objetivo, es una institucin frente a la cual la conformacin
del contenido del ordenamiento jurdico encuentra una barrera infran ....
queable"; 120 en el mismo sentido:
el nico propsito de esta interpretacin dualista del derecho es ga-
rantizar los derechos subjetivos existentes [ ... ] especialmente- los
derechos de propiedad [ ... ] para impedir la expropiacin 'sin indem-
nizacin en Caso de una reforma del derecho existente, argumentan ..
do que tal reforma sera contraria a la naturaleza del derecho.
u1
Frente a esta construccin ideolgica, la teora pura del derecho
reconduce, como se sabe, el derecho subjetivo al ordenamiento jur-
dico objetivo, 10 que le permite mostrar que "el derecho subjetivo es
slo una posible y de ninguna manera necesaria conformacin del
contenido del derecho objetivo, una tcnica particular, de la que el
derecho puede servirse pero no es en absoluto necesario que se sirva".122
En opinin de Pasukanis, la teora pura representara en este punto
.. el espritu de la poca en que la escuela Manchester y la libre com-
petencia fueron reemplazados por los grandes m,onopolios capitalistas
y la poltica imperialista", y la primaca que el sistema kelseniano otor-
ga al derecho objetivo no pasara de ser un reflejo del hecho de que
.. el capital financiero aprecia mucho ms el poder fuerte y la disciplina
que no los . eternos e intangibles derechos del hombre y del ciudada-
no' ".'" Lejos de ello, lo cierto es -argumenta Kelsen- que sU conS-
truccin terico-jurdica, al mostrar el derecho subjetivo como una
tcnica normativa prescindible "excluye todo abuso ideolgico" respec-
to al mismo y deja expedita la va para poner de relieve su vinculacin
con el sistema capitalista: el derecho subjetivo -indica expresa-
mente- "es la tcnica especfica del ordenamiento jurdico capitalis-
ta, en cuanto que est construido sobre la institucin de la propiedad
privada y. por consiguiente, tiene particularmente en cuenta el inters
individual" .124
En el mismo sentido que la dicotoma derecho objetivo-derecho
subjetivo se mueve, a juicio de Kelsen, la distincin -comn en la
120 Id" p. 122.
1,21 La teora comunista del derecho (T.e.D.E., p. 142).
122 T.G.D .e.m.s., p. 129.
1i23 Teora general del derecho y marxismo. cit . p. 84.
124 T.G.D. e.m.s., p. 129.
146 JUAN RUIZ MANERO
doctrina tradicional y asimismo aceptada por Pasukanis- entre rela-
ciones jurdicas personales y reales. Lo deformante de esta distincin
se halla en la pretensin de que, junto a las relaciones jurdicas entre
sujetos de derecho, habra relaciones jurdicas de otro tipo (las deno-
minadas relaciones reales y muy especialmente -de nuevo- la pro-
piedad) cuyos dos polos estaran constituidos por un sujeto y un ob-
jeto de derecho, una persona y una cosa. Pues bien: el instituto de la
propiedad ........ "la relacin jurdica real por excelencia, a la que se re-
fiere toda la distincin" ........ i25 no consiste, indica Kelsen, en una relacin
entre hombre y cosa, sino en una "relacin entre hombre y hombre,
[una 1 relacin de exclusin de todos los dems de una esfera de in-
tereses garantizada de esta forma a uno solo" .i26 Si la doctrina jurdica
conserva la nocin de relacin jurdica real y sigue entendiendo la
propiedad en trminos de una relacin de este gnero, ello se debe
enteramente a motivos de enmascaramiento ideolgico: a saber, que
"la definicin de la propiedad como relacin entre persona y cosa ocul-
ta la funcin econmicamente decisiva de la propiedad, la funcin de la
explotacin".127 Pasukanis, que acepta el concepto de relacin jurdica
real al recurrir, para explicar la propiedad, a la "historia prejurdica".
al "principio orgnico o naturalstico de la apropiacin privada", no hace
as sino entregarse" de forma completamente acrtica a una de las ms
peligrosas doctrinas jurdicas burguesas".U8
11.3.3. Un ltimo dualismo caracterstico de la "tendencia ideol-
gica" de la jurisprudencia burguesa y asumido en la obra de Pasukanis
es el que distingue entre Estado y derecho. El entendimiento del Es-
tado como entidad distinta del ordenamiento jurdico cumple, segn
Kelsen, la funcin ideolgica de posibilitar que "el derecho pueda us-
tificar al Estado que genera este derecho y que se somete a l". Pues
"el derecho puede justificar al Estado slo si aqul se entiende como
un ordenamiento distinto en su esencia del Estado, opuesto a SU na ....
turaleza originaria, el poder. y por ello como un ordenamiento en cierto
sentido justo".1.Z9 Si por el contrario, como postula la teora pura, se
identifican derecho y Estado, definiendo ste como ordenamiento so-
cial coactivo, la posibilidad de legitimar el Estado por medio del de-
1.25 Id., p. 124.
'" Id, p. 159.
m Id., pp. 124-125.
128 Id .. p. 161.
m Id .. p. 168,
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO 147
recho -"la ideologa de la legitimacin hoy ms eficaz" _i3o, se des-
vanece. Por lo dems, el mantenimiento de la distincin entre Estado y
derecho, combinada con la definicin del derecho como forma del in-
tercambio mercantil produce consecuencias que desde la perspectiva del
marxismo no pueden calificarse sino de disparatadas: "el marxista que
acepta acrticamente esta construccin dualista deber distinguir el
poder como organizacin del dominio de clase del poder como garante
del intercambio mercantil, como si la organizacin del dominio de clase
no se mantuviera precisamente a travs de la garanta del intercambio
mercantil",13:1
1 J .3.4. La concepcin del derecho penal de Pasukanis es probable-
mente el componente ms artificioso de su teora jurdica. Dicha con-
cepcin es el resultado de tratar de amoldar al derecho penal -al
que Pasukanis no se atreve a negar carcter jurdico- la definicin del
derecho COmo forma del intercambio mercantil. Desde esa premisa,
Pasukanis no puede entender el derecho penal ms que, en trminos
retribucionistas, como un "intercambio de culpa y pena", Al hacerlo
as, el jurista sovitico identifica, una vez ms, "el derecho objetivo-
real con una teora ideolgico-subjetiva del derecho".'" Teora ideo-
lgica, adems, propia de "los ms reaccionarios tericos burgueses" 133
y ya abandonada por la generalidad de stos en beneficio 'de la teora
de la prevencin.
11.4. La contraposicin entre "norma jurdica" y "regla tcnica" es
de gran importancia en la teora de Pasukanis y, en particular, en la
forma como en ella se presenta la tesis de la extincin del derecho en
la sociedad socialista plenamente desarrollada. La diferencia entre am ..
bos tipos de reglas la sita Pasukanis en lo siguiente: mientras que la
norma jurdica tiene como presupuesto fundamental el antagonismo
de intereses privados. la reglamentacin tcnica presupone la unidad de
fines. De esta forma, mientras que, por ejemplo. las normas que regu-
lan la responsabilidad de los ferrocarriles sOn normas jurdicas, por-
que "presuponen exigencias privadas, intereses privados diferencia ..
dos", las disposiciones relativas al trfico de los mismos son reglas
tcnicas en cuanto "presuponen un fin unvoco que no es ms que la
consecucin de la mxima capacidad de transporte",134 Es importante
130 Id., p. 171.
m Id .. pp. 172-173.
m Id., p. 112.
133 Id,
1 3 - ~ Teoria general del derecho y marxismo. cit., p. 67.
148 JUAN RUIZ MANERO
advertir que la nota de la coactividad es irrelevante para la distincin
entre "norma jurdica" y "regla tcnica": as, por ejemplo. la relacin
mdico/enfermo supone cierta constriccin con respecto al enfermo.
pero dado que "esta constriccin es considerada desde el punto de
vista de un mismo [in (idntico para quien la ejercita y para quien la
padece) no es ms que un acto q ~ e tiene una finalidad tcnica y nada
ms",13f.
La distincin as diseada permite a Pasukanis admitir la persistencia
de reglas coactivas en la sociedad socialista y negar. al tiempo, que
tales reglas coactivas tengan carcter jurdico: pues la sociedad socia-
lista se caracteriza, precisamente, por la desaparicin de los antagonis-
mos de intereses entre los hombres y por la comunidad de fines de
todos ellos.
La crtica de Kelsen se desarrolla, aqu, a un doble nivel. En primer
lugar. seala que la presuposicin de una unidad de fin entre quien
ejercita la coaccin y. quien la sufre "es una ficcin evidente" que
"puede significar slo que la sociedad comunista, al ejercer compul-
sin contra un miembro recalcitrante, lo hace en el verdadero inters de
ese miembro, aunque ste no 10 comprenda y deba por tanto ser com-
pelido"; 1 3 ~ esta ficcin legitimante no es, por otra parte, precisamente
novedosa: "una escuela ideolgica de jurisprudencia burguesa sostiene
exactamente 10 mismo con respecto al castigo del delincuente por un
rgano del Estado capitalista".'" En segundo lugar. la propia oposi-
cin entre ordenamiento jurdico y reglamentacin tcnica carece de
sentido "porque el derecho. si no se lo mira a travs de los cristales
de color de una ideologa burguesa o proletaria, capitalista o socialista,
es por su propia naturaleza una tcnica, una tcnica social especfica".138
12. VVSINSKI]
La construccin de Pasukanis, con su ignorancia del momento nor ...
mativo del derecho y su reduccin de ste a las relaciones burguesas
de intercambio, no era apta para representar, en el plano de la teora
jurdica. el punto de vista de un poder sovitico consolidado que, en
los hechos, estaba lejos de considerarse a s mismo como un fenmeno
135 Id.
136 La teora comunista del derecho (T.c.D.E., pp. 51-152). En trminos casi
idnticos, T.G.D. e.m.s., pp 94-95.
13'1 La teora comunista del derecho (T.c.D.E., p. 152).
138 Id., p. 152. De nuevo en trminos casi idnticos T.G.D e.m.s., p. 95.
SOBRE LA CRTICA DE I<ELSEN AL MARXISMO 149
transitorio de breve duracin. Un poder sovitico con vocacin de
afirmacin y de permanencia exigia -escribe Kelsen- "una teora
jurdica que reconociera la autoridad de! Estado sovitico, lo cual sig-
nifica el carcter normativo, la fuerza obligatoria de su derecho, as
como un orden jurdico especficamente socialista, y no un mero ves-
tigio de! derecho burgus": ". en definitiva, una teora normativa de!
derecho que entendiera ste como Un instrumento adecuado para mol-
dear las relaciones sociales de acuerdo con la voluntad de sus edictores.
La teora de Vysinskij haba de ser la respuesta a esta exigencia. Y
ello explica, en buena medida, la actitud de K e ! ~ e n frente a la misma,
que viene a ser justamente el reverso de la adoptada frente a Pasuka-
nis. El hecho de que e! normativismo de Vysinskij obedeciera, no a
intereses de conocimiento del derecho, sino a espurias razones polti-
cas, as como la personalidad general del fiscal de Stalin, irritan visible
y profundamente a Kelsen; mas, de otro lado, ese mismo normativismo
vysinskijiano se encuentra -y esto, a su vez, suscita una evidente in-
comodidad en Kelsen- muy prximo a su propia concepcin del dere-
cho. Si en el tratamiento dispensado a Pasukanis se combinan el recono ...
cimiento de su talento y de la importancia de su obra con el desacuerdo
y la crtica radicales de todos los puntos capitales de la misma, en el
examen de Vysinskij la mxima aversin personal se da la mano con
el acuerdo de fondo con 'sus posiciones -a las que slo se reprocha
su defectuosa formulacin ........ en la determinacin del ms bsico de los
conceptos jurdicos.
Las crticas de Kelsen a Vysinskij ...-dejando momentneamente al
margen las relaciones con la definicin de "derecho" -- son de tres
tipos. En primer lugar, crticas a la sumisin tanto personal como in-
telectual de Vysinskij 'a los dictados stalinianos: a propsito" por ejem ...
plo, del estilo literario de Vysinskij escribe Ke!sen lo siguiente: "un
servilismo repugnante hacia el entonces dictador, una postracin in ...
telectual que supera las peores formas del bizantinismo, son rasgos
caractersticos de esta ciencia jurdica, cuya mayor ambicin es ser una
sumisa servidora del gobierno" .140 En segundo lugar, crticas a la atri-
bucin, por parte de Vysinskij, de una funcin normativa a la teora
del derecho. Vysinskij -hace notar Kelsen- no concibe la ciencia
jurdica como limitada a la simple descripcin del derecho, sino que le
adjudica tambin la tarea de suministrar criterios para e! estableci-
139 Id., p. 159.
HO Id .. p. 179.
150 JUAN RUIZ MANERO
miento de contenidos normativos: "la 'teora del derecho' en que pien ..
sa Vysinskij no es, sin duda, una teora del derecho positivo [, .. l.
Segn Vysinskij, la 'teora jurdica' es el 'sistema de principios
jurdicos' sobre cuya base habr de establecerse el derecho positivo del
Estado socialista".141 En tercer lugar. crticas al carcter antimarxista
del normativismo de Vysinskij y a su determinacin por razones polti-
cas: Vysinskij llega hasta rechazar la parte de las teoras de aque-
llos [Stucka y Pasukanisl que era el resultado de la ms ortodoxa
sumisin al marxismo, o sea, la interpretacin econmica del derecho,
la reduccin del derecho a la economa"; loCl "no puede caber la ms
mnima duda de que la interpretacin hecha por Pasukanis del derecho
sovitico como derecho burgus asimilado y adaptado, estaba en com ...
pleto acuerdo con la doctrina de Marx"; 143 si Vysinskij insiste en
"el carcter especfico del derecho como conjunto de reglas de con ...
ducta" y niega que el derecho sovitico tenga carcter de derecho
burgus, ello se debe simplemente a que "por razones polticas esta opi.
nin no es ya aceptable para el gobierno sovitico ...
l
....
Ninguna de estas crticas -a pesar del tono de extrema dureza con
el que est redactada- tiene por s misma particular relevancia teri-
ca: nO la tiene, desde luego, al menos desde el punto de vista de Kelsen
(otra cosa es, naturalmente, desde el de Vysinskij) la acusacin de
antimarxismo; en cuanto al considerar a la ciencia jurdica como nor-
mativa en cuanto a su funcin, se trata de una mera particularizacin
de un rasgo cracterstioo del conjunto de la tradicin marxista, y
no slo de Vysinskij: la no separacin entre ciencia y poltica y la
consiguiente ubicacin del establecimiento de fines dentro del domnio
de la ciencia; finalmente, por 10 que hace a los mviles politicos de la
teora de Vysinskij, es sabido que la gnesis de una teora es asunto
independiente del de su valor como tal teora. Y asi parece, por lo
dems, aceptarlo Kelsen: pues cuando aborda el ncleo central de la
teora de Vysinskij -su definicin de "derecho"_ atendiendo no a
sus determinantes externos, SiDO a su pertinencia conceptual. SUs cr-
ticas versan solamente sobre algunos defectos en la formulacin de tal
definicin, pero no sobre el fondo de la misma, La definicin de "De-
recho" de Vysinskij adoptada a propuesta suya por el Instituto de
Derecho de la Academia de Ciencias sovitica- es la siguiente:
141 Id .. pp. 170-171.
1.4.2 Id .. p. 175.
,.., Id .. p. 176.
, .. Id .. p. 177.
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO
151
El derecho es el conjunto de reglas de conducta que expresan la
voluntad de la clase dominante, establecidas en orden jurdico, as
como de las costumbres y reglas de vida de la comunidad confirma-
das por la autoridad del Estado, cuya aplicacin est garantizada
por la fuerza coactiva del Estado a fin de proteger, asegurar y
desarrollar las relaciones y disposiciones sociales ventajosas y con ...
venientes a la clase dominante.
l45
Las crticas de Kelsen a esta farragosa definicin vienen a ser las
siguientes: observa que, en su conjunto, "juzgada desde un punto de
vista puramente lgico, causa la impresin de diletantismo"; que hay
en ella tautologas tales como "el derecho es el conjunto de reglas
( ... ) establecidas en orden jurdico", "pues un conjunto de reglas es
un orden y orden jurdico es slo otro nombre del derecho": pleonas-
mos, tales como: a) agregar a las "reglas de conducta" las "costum-
bres y reglas de vida de la comunidad confirmadas por la autoridad
del Estado", "porque las 'costumbres' son reglas consuetudinarias y
-lo mismo que las 'reglas de vda de la comunidad'- son reglas de
conducta": b) aadir el carcter de "confirmadas por la autoridad del
Estado", "garantizadas por la fuerza coactiva del Estado", "lo cual
significa exactamente lo mismo": e) hablar de "proteger, asegurar"
("que es lo mismo que proteger") y desarrollar las relaciones y dspo-
siciones ventajosas y convenientes ("si son ventajosas son convenien ...
tes") a la clase dominante",l416 Como puede verse, ninguna de estas
crticas es propiamente sustantiva: bien al contrario, parece como si
Kelsen hubiera procedido a redactarla con la precisa intencin de su-
ministrar una plena justificacin para que alguien. veintitrs aos ms
tarde, pudiera escrbir que la defnicin de derecho de Vysinskij "po-
dra firmarla Kelsen, sin ms sustitucin que la de 'clase' por 'grupo' ..
para salvar el alma, y la eliminacin de algunas redundancias".H7
143 A. Y. Vysinskij: Las tareas fundamentales de la Ciencia del derecho socialiJta
sovitico (1983) (se cita por la trad. inglesa, a la que tambin se remite Kelsen, de
Hugh W. Babb _ The fundamental tasks ol the Science of Soviet Socialist Law-
recogida en la antologa de J. N. Hazard: Soviet Legal Philosophy, cit., p. 336.
Esta definicin haba sido adoptada con anterioridad por el Instituto de Derecho de
la Academia de Ciencias. a propuesta de Vysinskij.
146 La teora comunista del derecho (T .c.D.E., p. 182).
1 ~ 1 J. R. CapelIa: Derecho, poltica y ppder social en el socialismo, prlogo a
P. 1. Stucka: La funcin revolucionaria del derecho y del Estado. cit.. p. 13.
152 JUAN RUlZ MANERO
13. ALGUNAS CRTICAS A LA CRTICA DE KELSEN
En un trabajo reciente, U. Scarpelli ha escrito que. tras medio siglo
de crtica a la teora pura, 10 que de verdaderamente importante queda
de ella es "la propuesta de una teora capaz de operar como estructu ..
ra de base para la racionalizacin de la praxis en la jurisprudencia te-
rica y en la jurisprudencia prctica".1-48 Sobre la lectura por un jurista
de los trabajos kelsenianos de crtica del marxismo gravita, creo, deci ..
sivamente la importancia capital que ha tenido la teora pura para
hacer avanzar el anlisis de los conceptos bsicos del derecho y la
comprensin de la estructura y la dinmica del ordenamiento jurdico.
En este campo temtico -que es el propio de la perspectiva del juris-
ta- las aportaciones que desde la tradicin marxista hayan podido
nacerse aparecen inevitablemente. confrontadas con las de la teora
pura, como nimiedades. Nimiedades que, adems, se presentan, en mu-
chos casos, prisioneros de aparatos conceptuales que la ciencia jurdica
actual ha dejado de lado precisamente como pre .... kelsenianos.
Si la teora jurdica relevante en la actualidad es decididamente pos,..
kelseniana (en el sentido. como deca J. R. CapelIa. de que si vemos
ms lejos que l es porque estamos montados sobre sus hombros) 149 la
cultura filosfica hoy predominante se encuentra tambin ms cerca
de los presupuestos de Kelsen que de los del marxismo (al menos en
su versin clsica): en el sentido de que la reflexin filosfica que
hoy cuenta es deudora en mucha mayor medida -por decirlo un tanto
sumariamente_ de las tradiciones que se remontan a Hume y a Kant
que de la inaugurada por Hegel.
An desde los lmites que vienen marcados por esta doble pers-
pectiva -poskelsenismo en la teora del derecho. orientacin filosfica
vinculada a las tradiciones de Hume y Kant- caben. a mi juicio. di ....
versas crticas a la crtica kelseniana del marxismo. Algunas de ellas
afectan a aspectos de la interpretacin kelseniana de la doctrina criti-
cada; otras. a ciertas inconsistencias que exhibe la crtica kelseniana
en relacin con postulados epistemolgicos y metodolgicos claves en
la obra del propio Kelsen; otras. en fin. a algunas debilidades sustan-
tivas que presenta la aproximacin a determinados problemas por par-
te de Kelsen.
1-18 U. ScarpeIli: La crtica analtica.,en AAVV Hans Kelsen nella cultura filoso-
fico-giuridica del Novecenfo. Istituto-della Enciclopedia Italiana. Roma. 1983. p .. 75.
14'9 J. R. Capella. "Homenaje a Hans Kelsen'. en Materiales para la crtica de- la
filosofa del Estado, Fontanella. Barcelona,. 1976, p. 192
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO 153
No entro a considerar aqu la eventual fecundidad que pudiera te-
ner -para el examen crtico de los traba jos de KeIsen sobre el mar-
xismo-- la adopcin de perspectivas ms externas, esto es, sustentadas
en presupuestos ms distantes de los de! propio Ke!sen.
13.1. No cabe duda, a mi juicio, de que la interpretacin ke1seniana
de la concepcin tica de Marx en trminos naturalistas tiene un s-
lido fundamento en la obra de Marx. Son numerosos los textos de
ste en los que, en efecto, el deber ser de nuevas formas de organiza-
cin social (el socialismo y el comunismo)' no tiene ms apoyatura que
su proclamada inevitabilidad: el socialismo y el comunismo' deben ser
simplemente porque sern. Tampoco cabe duda de que esta reduccin
de los valores al plano de la facticidad ha sido predominante en la
tradicin marxista: pinsese en un Kautsky. un Plejnov o un Lenin.
En todos ellos, e! deber se presenta como deducido de la necesidad; la
valoracin moral no tiene otro fundamento que el conocimiento de pre-
tendidas leyes histricas, al que se aade, como mucho, un utilitarismo
bastante crudo. Incluso hoy asombra ver cmo algunos marxistas, pre-
tendiendo criticar a Kelsen al respecto, se limitan a volver a enunciar
aquello que Kelsen critica, sin suministrar argumento alguno que per ..
mita poner en cuestin la pertinencia de la crtica kelseniana. Tal es el
caso, por ejemplo, de F, Russo cuando escribe: "lo que a Kelsen le pa-
rece sin sincretismo metodolgico --el hecho de que la descripcin de
la sociedad sea inmediatamente propuesta tico-poltica-- es el fruto.
por el contrario, del anlisis de los fundamentos de la realidad capi-
talista.
15o
Cmo pueda 'derivarse una propuesta tico-poltica de la
descripcin o el anlisis de re"lidad alguna es algo que, naturalmente,
Russo no explica. Como tampoco 10 hace A, Pfabigan, quien se limita
al expediente de apelar a las virtualidades --tampoco explicadas-
del "mtodo dialctico", Escribe as Pfabigan: "opina Ke1sen que al
poltico que quiera saber qu debe hacer, slo puede darle el marxismo
una respuesta en extremo insatisfactoria, dicindole lo que ser. Un
marxismo de tal jaez, en efecto, se vera enfrentado al problema de
justificarse como teora poltica. Mas en virtud! de su mtodo dialctico,
el marxismo no necesita semejante legitimacin".15
1
Todo un prodigio
UO F. Russo: Kelsen e il marxismo. Democrazia politica o socialismo, La Nuova
Italia. Florencia. 1976, p. 31. Sobre este libro de Russo vase la dursima crtica de
1: Villarolo, publicada con el titulo de N Kelsen n il 'marxismo, en "Politica del
Diritto". nQ 4, 1977. pp. 4 7 1 ~ 4 7 5 .
1..51 A. Pfabigan: La polmica entre Hans Kelsen y Marx Adler sobre la teora
marxista del Estado, en AAVV: Teora pura del derecho y teora marxista del
derecho, cit., p. 84.
154 JUAN RUIZ MANERO
....... como puede verse- de escamoteo de la argumentacin en beneficio
de la peticin de principio.
No obstante todo ello, hay tambin que subrayar que no todos
aquellos que se han considerado a s mismo insertos en la tradicin
marxista han aceptado una concepcin naturalista de la tica. Limitn ...
donos a corrientes particularmente prximas al universo cultural de Kel ..
sen, no fueron, desde luego, naturalistas en tica quienes -partiendo.
bien del neokantismo, bien del marxismo.-- preconizaron completar a
Marx con Kant: en el sentido de considerar al materialismo histrico
como un discurso en indicativo dirigido al conocimiento de la dinmica
de la realidad social que deba ser completado (y de ah el recurso a
Kant) con un discurso tico-normativo que fundamentase el socialismo
como programa, esto es, como objetivo valioso. Es, a mi juiCio, abso ...
lutamente sorprendente que Kelsen no haya considerado necesario, en
ninguna de sus obras sobre el marxismo, echar las cuentas con este,
segn los casos, kantismo marxistizado o marxismo
sobre todo si se tiene en cuenta que estos intentos de unin entre Kant
y Marx procedieron de medios intelectuales muy prximos a aquellos
en los que estuvo inmerso el primer Kelsen.
13.2. Aun sin entrar en la -entre los marxistas_ disputadsima
cuestin de cules son los elementos hegelianos que pueden considerar--
se incorporados al marxismo, no parece -en mi opinin- que pueda
sostenerse sin ms, como hace Kelsen, que Marx adoptara la identi-
ficacin hegeliana entre razn y realidad al menos en el sentido de
pensar que un proceso caracterizado por la existencia de conflicto en-
tre sus elementos integrantes constituye una contradiccin lgica.
que ciertamente ni Marx ni los marxistas han mostrado en general
mucha sensibilidad hacia la distincin entre mundo y lenguaje, no creo
que pueda achacrseles el que cuando aluden a un conflicto (o, en su
terminologa, a una "contradiccin") entre clases sociales crean estar
expresando una contradiccin lgica. Ciertamente, puede reprocharse
a ,Jos marxistas -como lo hace Popper- el que "'gusten usar el tr-
mino 'contradiccin', all donde sera menos engaoso usar trminos
como 'conflicto', 'tendencia opuesta', 'inters opuesto', etctera".153 Pero
este reproche no es, en s mismo, especialmente importante: cada cual
:1.5:2 Los textos ms significativos de esta corriente se encuentran en trad.
llana en la antologa preparada por V. Zapatero: Socialismo y tica: textos para
un debate, 1980.
1.53 K. R. Popper: "Qu es la dialctica?", en Conjeturas y refutaciones. cit.,.
p.386.
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO 155
usa los trminos con la carga de significado que l mismo les asigna
y, por otra parte, es frecuente en el lenguaje comn el uso del trmi-
no "contradiccin" con significados extralgicos: .a nadie le causara
extraeza que yo hablara, por ejemplo, de la existencia de una contra-
diccin en tre mi tendencia a la pereza y mi deseo de terminar este
artculo. Si cabe enjuiciar negativamente el uso por parte de los mar-
xistas, en contextos extralgicos, de trminos que tienen "significados
lgicos claros y bien definidos" ello obedece slo a razones pragmti-
cas: a que este uso, como dice el mismo Popper, "ha contribuido con-
siderablemente a la confusin de lgica y dialctica que tan a menudo
aparece en las discusiones de los dialcticos".lM
13.3. En opinin de R. Guastini, las obras kelsenianas de crtica del
marxismo estaran lastradas por Un cierto esencialismo lingstico que
residira en el presupuesto ........ implcitamente operante, segn Guastini.
en estos textos de Kelsen- de que los trminos capitales empleados en
cualquier teora del derecho tendran siempre la carga de significado
atribuida a los mismos por la teora pura. Este esencialismo implcito
llevara a Kelsen, siempre segn Guastini, a una comprensin en buena
medida distorsionada de los textos marxistas: pues, en su lectura de los
mismos, tendera a "atribuir a las palabras significados no extrados
del contexto, sino importados de un lenguaje extratextual ya codificado
(el lenguaje de la teora pura de! derecho)"; se explicara as que Kel-
sen "de la identidad de un lexema infiera acrticamente la identidad
de un concepto" y que, por ello, "no perciba casi nunca las oscilaciones
lxicas e indeterminaciones. semnticas" ~ . 5 5 presentes en las obras de
los marxistas. Ejemplos de todo ello seran a juicio de Guastini, los
siguientes: a) e! entendimiento por parte de Kelsen del sintagma
.. dictadura democrtica" como necesariamente autocontradictorio, sien ..
do as que, en alguno de los sentidos atribuidos por los marxistas al
trmino "dictadura" hablar de "dictadura democrtica" no implica
caer en autocontradiccin; 1-H b) las crticas kelsenianas a los usos
del trmino "democracia" en los marxistas: "Kelsen ........ escribe Guasti ..
ni- no percibe las ambigedades semnticas y pragmticas en los
usos marxistas del vocablo 'democracia': Para l, 'democracia' no de ...
signa ms que una forma de Estado, es decir, un particular modo o
mtodo, o procedimiento de creacin del Derecho" ;'07 e} el dato de
1M Id.
1 ~ R. Guastini: La dotfrina pura del diritfo e il marxismo, cit .. pp. 14&-147.
,., Id., p. 146.
1.5'7 Id . p. 167.
156 JUAN RUIZ MANERO
que "frente a un enunciado que permite ser interpretado alternativa
mente o como proposicin emprica. o como definicin (estipulativa)
Kelsen escoge, sin mayor anlisis, la segunda alternativa": 1:;8. tal es
el caso de la tesis marxista acerca del Estado como organizacin del
dominio de clase, que Ke1sen interpretara no como tesis de carcter
emprico (de generalizacin inductiva) siDO como proposicin ana ..
ltica.
159
En mi opinin, la crtica de Guastini es desacertada en relacin con
los tres ejemplos por l suministrados: a) no es cierto que Kelsen
entienda el sintagma "dictadura democrtica" como necesariamente au ..
tocontradictorio: ya vimos en el 7 cmo Kelsen subrayaba precisa-
mente que "la conciliabilidad de la 'dictadura' en el sentido del uso lin-
gstico marx ... engelsiano con la 'democracia' no puede ponerse en
duda";) 100 b) respecto a las crticas kelsenianas a los usos del trmino
"democracia" en los marxistas (y muy sealadamente en Lenin). el n-
cleo de las mismas se halla. en mi opinin ......... COrno ya vimos en el
2.2.2 ............. en poner de relieve cmo los desplazamientos de significado
operados por los marxistas al respecto obedecen al propsito de apro-
vechar el prestigio del trmino "democracia" _prestigio que proviene
de designar en el uso comn un determinado mtodo de creacin del
orden jurdico- para legitimar contenidos normativos cuyo proced ...
miento de creacin ha sido distinto del democrtico: es decir, lo que
Kelsen reprocha a los marxistas es que su desplazamiento del signifi':'
cado usual de "democracia" no tenga ms razn de ser que la de
utilizar pro domo sua la emotividad favorable que este trmino suscita;
e) por lo que hace a la tesis acerca del Estado como garante de la
opresin de clase, ya vimos ampliamente en el 5 que Kelsen aborda
la cuestin distinguiendo precisamente las dos alternativas de las que
habla Guastini y adoptando una posicin diferenciada respecto de cada
una de ellas:' si dicha tesis se interpreta como proposicin emprica,
Kelsen ...-como -vimos...- se muestra parcialmente de acuerdo con ella;
si, por el contrario, se entiende como definicin del trmino" Estado",
el desacuerdo kelseniano es radical: pues Kelsen rechaza que pueda ser
conceptualmente adecuada cualquier definicin de "Estado" en tr
c
minos funcionales.
'" Id .. p. 147.
"" Id .. pp. 163-161.
16Q S. y B., p .320.
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO 157
Ello no obstante, s hay, en mi opinin, en los escritos de Kelsen
........ aunque no donde lo quiere ver Guastini- tanto rastros de esencia,.
lismo en general. como, ms en particular, momentos de crticas in,..
justificadas al marxismo originadas por la proyeccin sobre l de las
cargas de significado atribuidas a determinados trminos por la teora
pura. Ejemplo de lo primero sera la negativa -de la que acabamos
de ocuparnos en el 13.2- a admitir posibles significados extralgi-
cos del trmino "contradiccin", de lo segundo, la crtica -que exa,..
minamos en el 8.2.2- al concepto de "derecho revolucionario" como
concepto autocontradictorio, Pues, en efecto, "derecho revolucionario"
es una expresin autocontradictoria slo si "revolucin" se entiende
en sentido jurdico, esto es, como quiebra de la continuidad del arde,..
namiento, como cambio de norma bsica. Si, por el contrario, el trmino
"revolucin" se entiende --como sin duda lo entendan los marxistas
que hablaban de "derecho revolucionario" - en sentido extrajurdico
(aludiendo por ejemplo, a transformaciones profundas en las relaciones
econmicas y sociales) entonces la expresin "derecho revolucionario"
no encierra, bbviamente, autocontradiccin alguna.
13.1. Tambin el approach al derecho propio de la teora pura opera
en algn caso, a mi juicio, como filtro, deformador de la comprensin
kelseniana de las posiciones marxistas: pienso especialmente en las
crticas formuladas a la presencia de determinados dualismos en la tea,..
ra jurdica de Pasukans (cfr. 11.3). Ke!sen. en efecto. no parece
apercibirse de que la obra de Pasukanis trata de hacer frente a un or,.
den de problemas distinto ele aquel al que responde la teora pura: el
jurista sovitico no trata de construir un marco conceptual que posi,..
bilite la descripcin libre de contradicciones de la estructura y de la
dinmica del sistema jurdico como conjunto de normas vlidas. sino
que persigue ms bien la elaboracin de una teora social de! derecho
dirigida a la comprensin de la gnesis histrico,..econmica y de las
funciones sociales de lo jurdico.
161
Desde esta perspectiva, dualismos
justamente criticados por Kelsen desde la ptica de un enfoque nor,..
mativo, parecen requerir un tratamiento diferente: as, por ejemplo, si el
derecho subjetivo puede y quiz, debe ser reconducido al derecho
objetivo desde e! punto de vista de la fundamentacin normativa. tras-
ladar sin ms esta misma reconduccin al punto de vista de la gnesis
161 Sobre la diferencia de perspectiva entre Kelsen y Pasukanis, cfr. Norbcrt
Reich: "Hans Kelsen y Evgeni Pasukanis", en Teora del derecho y teora marxista
del derecho, cit., pp. 21 Y ss.
158 JUAN RUlZ MANERO
causal es probablemente disparatado: en este terreno, 10 orzgmaro y
lo derivado podran ocupar en muchos casos (pensemos, por ejemplo,
en la propiedad privada) posiciones justamente inversas a la que le
Son asignadas en el enfoque normativo. Anlogamente. si para una
teora normativa puede ser fructfero identificar Estado y derecho y
considerar a aqul como una mera expresin hiposttica para designar
el conjunto del ordenamiento jurdico. esta misma identificacin parece
francamente descabellada si se traslada al plano de la descripcin del
funcionamiento real de los aparatos estatales: pues traera como con-
secuencia que las actuaciones normativamente irregulares de esos apa ..
ratos estatales constituyeran un fenmeno literalmente impensable para
el cientfico social.
13.5. Al margen de lo anterior, hayal menos dos puntos en los que
cabe observar en KeIsen un evidente dficit de comprensin de las
doctrinas marxistas. El primero de ellos se refiere a su entendimiento
del materialismo histrico en trminos de "interpretacin econmica de
la sociedad" (efr .. por ejemplo. 7.1). Kelsen atribuye al marxismo
una concepcin segn la cual en el nivel econmico se alojara la causa
exc1usiva (o. si se quiere, la e.sencia) de los procesos sodales, en tanto
que los dems niveles de la estructura social (en la terminologa mar-
xista, las diversas superestructuras) constituiran meros efectos (o
fenmenos) determinados por aqulla. Pues bien: no parece, desde lue-
go, que tengan un contenido positivo preciso las frmulas habitual-
mente empleadas por los marxistas al respecto, tales como las que
aluden a la "autonoma relativa de las superestructuras" o a la "ac-
cin recproca entre infraestructura y superestructuras": lo as positiva-
mente afirmado se resuelve en poco ms que la trivialidad de que, en la
sociedad. todo influye sobre todo, si bien la influencia de la economa
es especialmente importante. Ello no obstante, estas frmulas s tienen
un preciso alcance negativo: y ste es cabalmente el de exc1uir que la
concepcin materialista de la historia constituya una "interpretacin
econmica de la sociedad" del tipo que Kelsen cree ver en ella.
Un segundo caso de c1ara incomprensin por parte de Kelsen afecta
a las posiciones marxistas respecto a la relacin entre derecho igual y
situaciones sociales desiguales. Kelsen parece pensar (cfr. 10) que
la opinin de los marxistas al respecto es que la teora burguesa del
derecho presenta el derecho burgus como un derecho gua], siendo
as que ........ a juicio de los marxistas ........ este derecho sera un derecho
desigual. caracterizado por sancionar ventajas para las c1ases ms
favorecidas. La tesis sostenida por los marxistas -y repetida por ellos
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO 159
una y otra vez desde los pasajes clsicos de la Crtica del programa
de Gotha de Marx hasta, pongamos por caso, los traba jos de U, Ce-
rroni 162 -es, sin embargo, bien distinta: lo que los marxistas afirman
es ms bien que el derecho burgus, precisamente en tanto que efec-
tivamente es "derecho formalmente igual", genera necesariamente desi-
gualdad social, al otorgar un tratamiento formalmente igual a indivi-
duos socialmente ubicados en posiciones desiguales.
13.6. La obra de Kelsen sobre el marxismo presenta dos momentos
de inconsistencia con postulados capitales de la metatica y de la teora
de la ciencia jurdica kelsenianas.
El primero afecta a la crtica de! ideal de una sociedad anrquica: tal
sociedad es, nos dice Kelsen, irrealizable (cfr. 6.2.2). Pero esta cr-
tica, si asumimos la particularmente fuerte versin de la "gran divisin"
que Ke!sen hace suya, es por completo impertinente: pues nada perte-
neciente a la facticidad puede ser aducido en pro o en contra de un
valor. El propio Kelsen, en un momento de mayor fidelidad a sus
presupuestos metaticos, escribe que "as como hay algo que sigue es-
tando lleno de valor y sigue siendo digno de ser perseguido, aun
cuando su realizacin deba. manifestarse imposible" as tambin es in-
diferente -para el valor y la precisin de un fin- que su realizacin
se presente como inevitable".16s Por otro lado, la crtica al comunismo
anrquico como ideal irrealizable nos muestra a un Kelsen al que -por
incompatible que resulte cOn su rechazo radical de todo tipo de iusna-
turalismo- cabra calificar de iusnaluralista mnimo: pues si bien la
apelacin a la naturaleza humana no permitira justificar ningn conte-
nido normativo determinado, la propia existencia de un ordenamiento
coactivo s encontrara su justificacin en esa misma naturaleza.
Una segunda inconsistencia se presenta en relacin con el anlisis
kelseniano del rgimen sovitico presidido por la Constitucin staliniana
de 1936 (cfr. 2.2.2). Este anlisis concluye en la afirmacin del
carcter no democrtico, sino desptico, del sistema de poder sovi ...
tico; pero para poder llegar a esta razonable conclusin Ke1sen ha
debido ir ms all de la descripcin de los preceptos constitucionales y
penetrar en el funcionamiento efectivo del rgimen staliniano: ha de-
bido, pues, incurrir en un sincretismo metodolgico prohibido por su
'teora de la ciencia jurdica.
162 Cfr . por ejemplo, U. Cerroni: "Conocimiento cientfico y derecho", en Intro-
duccin a la ciencia de la sociedad. Grijalbo, Barcelona, 1977, pp. 146 Y ss.
1'63 S. y E .. p. 180 (el subrayado es mio).
160 JUAN RUIZ MANERO
La puesta de relieve de estas inconsistencias no debe llevarnos. en
mi opinin, a rechazar la critica kelseniana al ideal anrquico ni, obvia-
mente, su caracterizacin del Estado sovitico como al!tacrtico; lo
que habra ms bien que poner en cuestin es, por un lado, una con-
cepcin de la ciencia jurdica cuya aplicacin estricta conducira al dis ...
late de considerar que la Unin Sovitica stalinista estaba democrti ...
camente gobernada y. por otro, la rigidez que la "gran divisin" tiene
en Ke1sen: pues, en efecto. para que un proyecto prctico pueda ser
considerado valioso parece razonable situar como precondicin que
sea realizable, esto es, compatible con los datos factuales disponibles.H
14
13.7. Se ha sealado con frecuencia que el tratamiento dispensado al
problema de la ideologa constituye el aspecto ms endeble de la cr-
tica kelseniana al marxismo.
16
!. En mi opinin debe prestarse especial
atencin, a este propsito, a dos aspectos de la concepcin kelseniana
de la ideologa: a) la completa ausencia de cualquier dimensin social-
objetiva en la gnesis de la ideologa. Para Kelsen. la deformacin
ideolgica tiene su origen en la interferencia de intereses o valora-
ciones subjetivas que -distorsionan la representacin del objeto de co-
nocimiento; la matriz de la ideologa es, pues, la presencia en la volun-
tad de un inters distinto del de conocer la verdad: 168 la limpieza de
la voluntad de todo inters distinto del de conOCer asegura, aS, la eli-
minacin de la ideologa. En este punto, me p a r e ~ e daro que las tesis
marxistas sobre la determinacin social de la deologa. sobre su origen
en el tejido objetivo de las relaciones sociales, han influido sobre las
ciencias sociales contemporneas -en particular, sobre la sociologa
del conocimiento- de forma ms decisiva y tambin ms fecunda que
el --a este respecto- sumario y un tanto ingenuo enfoque kelseniano:
b) la reduccin de la ideologa al mbito del discurso desriptivo. Se-
gn hemos visto en el 8.2.1, slo en el lenguaje descriptivo cabe, en
1M De distinta opinin es R. Guastini, quien considera que la nica va de
critica pertinente a los proyectos prcticos seria la propiamente valorativa (Cfr.
La dottrina pura del diritto e il marxismo. cit., pp. 170 y ss.
Hl5 Cfr . entre otros, F. Riccobono: Infroduzione a TGD e m.S . cit.; P. Romer:
La teora del derecho. de Hans Kelsen. como ideologa y como crtica de la ideo.-
loga, publicado corno apndice a Esencia y valor de la democracia. cit.; L. Tadic:
Kelsen et Marx. Contribution au problme de fideologie dans "la thorie pure du
droi," et dans le marxisme, en A. Ph. D., nQ 12: Marx et le droit moderne, 1967.
100 "La ideologa -leemos en la 2 ~ ed. de la Reine Rechtslehre- encubre la
realidad en cuanto, con el propsito de conservarla, defenderla, la transfigura, o,
con el propsito de atacarla, destruirla o reemplazarla por otra, la desfigura" (Tea ..
ra pura del derecho. trad. de R. J. Vernengo, UNAM, Mxico, 1982, p. 122; los
subrayados son mos).
SOBRE LA CRTICA DE KELsEN AL MARXISMO 161
opmlon de Kelsen, la deformacin ideolgica: pues si la falsedad es
un elemento definitorio del concepto de "ideologa". slo podrn ser
"ideolgicos" los enunciados descriptivos, pero no aquellos otros cuyo
significado es un juicio de valor, una norma o un mandato: de ah que,
en relacin con el universo jurdico, "ideolgico" sea un predicado
que slo puede ser aplicado con sentido a las teoras jurdicas (cons-
tituidas por enunciados descriptivos de normas) pero no al derecho
mismo (constituido por normas). A mi modo de ver, Kelsen plantea aqu
un problema importante: cmo podemos afirmar que la falsedad es un
elemento constitutivo del concepto de "ideologa" y al mismo tiempo
predicar el carcter "ideolgico" de sistemas de valores o de normas?,
es preciso que, para poder cohonestar ambas afirmaciones, atribuya-
mos valor veritativo a los valores y a las normas? El enfoque ke1s,e ...
niano conduce inexorablemente a una respuesta positiva: tan slo po_
dramos decir que determinados valores o normas son ideolgicos si
entendemos que tales valores o normas son falsos (y, en consecuencia,
que hay otros valores o normas que son verdaderos). En mi opinin,
sin embargo, no es necesario atribuir valor veritativo a valores y nor-
mas para poder predicar con sentido el carilcter ideolgico de los
mismos: basta con que la falsedad connotada por el concepto ele ideo ...
loga la entendamos referida, no a los propios valores y/o normas,
sino a los efectos de los mismos sobre las representaciones. que de la
realidad se hacen los que participan de los valores y/o se encuentran
sometidos a las normas en cuestin. En este sentido, diramos que el
carcter ideolgico del derecho reside, no en que sus normas sean fal-
sas, sino en que estas mismas normas provocan en los a ellos someti-
dos una representacin falsa de las relaciones sociales: as podramos
sostener que instituciones tales como el contrato o el salario provocan
que relaciones sociales en las que los hombres entran necesaria y
desigualitariamente aparezcan, para estos mismos hombres, como rela-
ciones preSididas por la libertad y la igualdad entre las partes. As
reformulada, la tesis marxista sobre el carcter ideolgico del derecho
permite, a mi juicio, una ms cabal comprensin del derecho como tc ...
nica social que la posibilitada por el enfoque ke1seniano: pues si
--como hace Kelsen--- se excluye al derecho de la produccin de ideo-
loga, el orden jurdico slo puede ser pensado en su dimensin de
tcnica coactiva ,., y queda por completo bloqueada la posibilidad
de encarar su no menos importante dimensin de tcnica de legitimacin
y de generacin de consenso.
HH Cfr. sobre ello, F. RiccobOl1o: op. cit .. p. 25.
EL CONCEPTO DEL DERECHO EN LAS TEORIAS
DE WEBER Y DE KELSEN
Ulises SCHMILL ORDEZ
SUMARIO: Introduccin. 1. Teoria de Max Weber; 1. Supuestos f u n d a ~
mentales; 2. Concepros de la "accin" y del "sentido subjetivo";
3. Concepto de "accin saciar; 4. Concepto de "relacin sociar; 5. El
individualismo metodolgico de Weber; 6. Las "mximas" de la a c ~
cin; 7. La "validez" de un orden; 8. La legitimidad de un orden. 9. La
coactividad como caracterstica exterior al orden vlido; 10. Lmite al
cOncepto de derecho; 11. Concepto jurdico-dogmtico del derecho;
12. Relacin del concepto del derecho con el de dominacin; 13. Plura-
lidad de rdenes normativos; 14. El concepto del monopolio de la COBC"
cin fsica. 11. Teoria de Hans Kelsen. 1. El derecho entendido como
orden normativo; 2. El concepto de coactividad especfica: 3. El dere
cho como orden coactivo; 4. El "cuadro administrativo" como rgano
jurdico: identidad del derecho y el Estado; 5. La unidad y la unicidad
del derecha; 6. El Estada posee el mooopolio de la coaccin fsica.
INTRODUCCIN
Este trabajo tiene por objeto presentar dos concepciones sobre el de-
recho: una. de un gran socilogo y jurista: Max Weber; la otra. de un
jurista muy importante. que hizo algunas investigaciones sociolgicas:
Hans Kelsen. Entre ambas concepciones hay algunos puntos de con-
tacto. los que resaltar en su lugar. aunque tambin hay divergencias
que, en ocasiones, son notorias. Mi inters se: centrar en algunos
conceptos fundamentales que ambos autores manejan en relacin con
el concepto del derecho. Est03 conceptos son los siguientes:
1. El derecho entendido como un orden.
2. El concepto de la coactividad difusa.
3. El concepto de la coactividad como garanta del orden.
4. El concepto del cuadro administrativo.
5. La pluralidad de los rdenes normativos jurdicos.
6. El concepto del monopolio de la coaccin fsica por el Estado.
163
164 ULISES SCHMILL ORDEZ
Estos seis conceptos, con los que Weber construye el concepto del
derecho, sern presentados durante la exposicin enlazados entre si se-
rialmente,
Hay una peculiaridad de la teora de Kelsen, que la distingue de la
de Weber, que expondr cuando presente sus conceptos fundamen-
tales sobre el derecho, y que consiste en lo que he denominado la
"semantizacin" de ciertas caractersticas del derecho. tal como ste eS
concebido por Weber y otros autores posteriores, Esta "semantizacin"
significa 10 siguiente: que ciertos elementos reales, ciertas condiciones
pragmticas, que determinan el carcter juridico de ciertas formacio-
nes verbales. en primer lugar, se conceptualizan y. posteriormente, dichos
conceptos se incluyen dentro de la formulacin verbal de la norma,
de manera que lo que era algo externo a la norma se convierte en
contenido de la misma, Este concepto de la "semantizacin" de el.-
mentas pragmticos en el concepto del derecho ser presentado como
una de las operaciones que definen el pensamiento kelseniano y lo
distinguen de otras conceptualizadones del derecho,
L TEORA DE MAX WEBER
1. Supuestos fundamentales
Max Weber. aunque anterior a Hans Kelsen. como jurista que fue.
nos ofrece en su gran obra sociolgica Economa 9 sociedad un con ...
cepto del derecho especfico, que intentaremos explicar a continuacin,
La tarea nO es fcil pues Weber, en la elaboracin de su teora
sociolgica, procede siguiendo un mtodo que podramos denominar
"constructivo", i. e., por progresivas adiciones conceptuales a unas no ...
dones primitivas presentadas de antemano. Una segunda causa de la
dificultad mencionada estriba en el hecho de que entre una gran can-
tidad de observaciones sociolgicas de caracter histrico y emprico,
debe entresacarse el concepto dogmtico, autnomo, que se encuentra
implcito en todas esas afirmaciones sociolgicas, La labor hay que
llevarla a cabo pues, como lo veremos ms adelante. este concepto
autnomo del derecho condiciona el campo sobre el cua.l la ciencia
de la sociologa realizar su labor terico-explicativa,
Debemos hacer, por lo pronto. algunas observaciones sobre el m-
todo constructivo de Weber. Dijimos que consiste fundamentalmente
en progresivas adiciones de conceptos a unas nOCones previamente
presentadas las cuales son mostradas con ejemplos y explicaciones ms
CONCEPTO DEL DERECHO DE WEBER Y KELSEN 165
o menos intuitivamente presentadas. Estas nociones primitivas c o n s t i ~
tuyen el ms alto nivel de generalidad y, por tanto, su dominio de
objetos es mayor y su "intencin" o contenido conceptual es menor.
Ellas constituyen los conceptos centrales que subyacen en todo otro
concepto construido. Son, como dira Max Weber, "categoras s o c i o ~
lgicas", i. e" las afirmaciones sociolgicas fundamentales. sobre las
cuales est construida toda la teora weberiana.
Todo concepto construido, en consecuencia, tiene un menor nivel de
generalidad pero mayor contenido conceptual. Su dominio de objetos
es ms restringido y, por tanto, se encuentra lgicamente ms cercano
a las proposiciones de experiencia o "juicios de percepcin" como dira
Kant. El objeto o finalidad es hacer la reconstruccin conceptual de los
fenmenos sociales.
Este carcter constructivo de la teora de Weber nos obliga a re-
pasar, aunque sea de modo muy breve, algunos conceptos fundamen-
tales de la sociologa comprensiva. Slo el conocimiento de ellos per-
mite comprender el concepto de derecho que sostiene nuestro autor.
2. Conceptos de la "accin" lJ del "sentido subjetivo"
En primer lugar, est el concepto de la accin y correlativamente,
el de "sentido subjetivo" de una conducta.
Dice Weber "Por 'accin' debe entenderse una conducta humana
(bien consista en un hacer externo o interno, ya en un omitir o per-
mitir) siempre que el sujeto o los sujetos de la accin enlacen a ella un
sentido subjetivo." 1 La accin es conducta intencional. En la intencin
se encuentra el sentido de la conducta.
La conducta intencional puede identificarse con la conducta volun-
taria. Weber atribuye esta intencin siempre a un sujeto individual;
por ello adjunta al concepto del "sentido" el de la "subjetividad".
"Accin como orientacin significativamente comprensible de la propia
conducta, slo existe para nosotros como conducta de una o varias
personas individuales." 2
Este sentido subjetivo lo contrapone y lo distingue del sentido ob-
jetivo que una conducta puede tener, derivado del juicio que compara
eSa conducta, con una disciplina cualquiera dogmtica, como por ejem ...
plo, la jurisprudencia.
1 Weber, Max, Economa y sociedad. Mxico. FCE, 1981. p. 5.
2 ldem. p. 12.
166 ULISES SCHMILL ORDEZ
3. Concepto de "accin social"
A continuacin define Weber la aCClOn social, definicin que cons-
tituye una especificacin del concepto general de accin. El concepto
de la accin social restringe la extensin e incrementa la intencin del
concepto de la accin. La accin social es aquella que conforme a su
sentido est referida a la conducta de otros y cuyo desarrollo est de-
terminado por esta orientacin. Las acciones de los otros pueden ser,
en concepto de Weber, pasadas. presentes o futuras. Esta afirmacin
abre un campo muy amplio para la comprensin del sentido de una
enorme multiplicidad de conductas, en tanto que la misma no se res-
tringe a la conducta de otro sujeto presente. Esta modalidad temporal
la ejemplifica diciendo que la accin social puede ser "venganza por
previos ataques, rplica a ataques presentes, medidas de defensa frente
a ataques futuros" <1 si se toma comO ilustracin de estos conceptos la
conducta de la lucha de la guerra.
Los sujetos en relacin con los cuales se realiza la accin social
pueden ser determinados o indeterminados. individuos o pluralidades
de individuos, presentes, pasados o futuros.
4. Concepto de "relacin social"
Cuando existen dos sujetos cuando menos y ambos llevan a cabo
una accin social referida al otro, i. e . cuando las conductas. por su
sentido. estn "recprocamente referidas", entonces se constituye una
"relacin social
rr

"Por 'relacin' social debe entenderse una conducta plural -de va,...
rios- que, por el sentido que encierra, se presenta como recproca ..
mente referida. orientndose por esa reciprocidad."-4
5. El individualismo metodolgico de Weber
A continuacin Weber observa que la relacin social no constituye
sustancia alguna. No debe ser hipostasiada, pues slo "consiste. pues,
plena y exclusivamente, en la prohabilidad de que se actuar social-
mente, en una forma (con sentido) indicable". Seala que en una
relacin social puede ser permanente. es decir,
3 ldem, p. 18.
4 Idem, p. 21.
CONCEPTO DEL DERECHO DE WEBER Y KELSEN 167
que exista, en este: caso la probabilidad de la repeticin continuada
de una conducta con el sentido de que se trate ... La existencia de
relaciones sociales consiste tan slo en la presencia de este" chance"
-la mayor o menor probabilidad de que tenga lugar una accin de
un sentido determinado y nada ms-, lo que debe tenerse siempre
en cuenta para evitar ideas falsas. Que una "amistad" o un "estado"
existiera o existe, significa pura y exclusivamente: Nosotros ( o b ~
servadores) juzgamos que existi o existe una probabilidad de que
sobre la base de una cierta actitud de hombres determinados, se
acta de cierta manera con arreglo a un sentido. determinable en su
trmino medio. y nada ms que esto cabe decir.:;
Estas observaciones deben tenerse presentes para contrastaras ms
adelante con otras que se presentarn.
6. Las " mximas" de la accin
Debe darse especial importancia a los conceptos que Se presentarn
a continuacin: "El sentido que constituye de un modo permanente
una relacin puede Ser formulado en forma de 'mximas' a las cuales
los partcipes pueden esperar su adhesin de la otra u otras partes y
a su vez orientar por ellas su propia accin (aproximadamente o por
trmino medio) ".6
Esto significa 10 siguiente: el sentido de una relacin social perma ....
nente puede ser formulado verbalmente y esta formulacin verbal cons-
tituye una mxima. Esta o estas mximas presentan verbalmente los
sentidos subjetivos de las acciones de cada sujeto en la relacin social.
Por ello los sujetos orientan sus conductas recprocamente. Esta orien-
tacin recproca, unida a la variable temporal, produce la permanencia
y la generacin de expectativas de cada sujeto respecto a la conducta
del otro u otros sujetos participes en la relacin sociaL Con ello se da
la condicin necesaria para que la formulacin de estas mximas sean
mandatos. Creo que slo mandatos pueden ser, en virtud de que las
descripciones deben quedar excluidas, pues el contexto o ambiente no
refuerza la conducta descriptiva o indicativa, sino la que satisface la
expectativa de cada sujeto partcipe en la relacin social.
:; Idem, p. 23.
6 Ibidem. El autor ha modificado ligeramente la traduccin castellana, para
hacer el texto ms fiel al original alemn.
168 ULISES SCHMILL ORDEZ
De esta manera puede entenderse la afirmacin de Weber antes
transcrita, aunque ciertamente no la presenta as. ni poda presentarla
por la falta de los conceptos fundamentales de la psicologa de la
conducta operante de Skinner. Como tendremos la oportunidad de ob-
servar ms adelante. Weber introduce subrepticiamente el concepto de
norma en este contexto, sin deducirlo explcitamente.
Weber observa adicionalmente, que "el sentido de una relacin so-
cial puede ser pactado por declaracin recproca, Esto significa que
los que en ella participan hacen un promesa respecto a su conducta
futura (sea de uno a otro o en otra forma). Cada uno de los partcipes
,.......en la medida en que procede racionalmente ....... cuenta normalmente
(con distinta seguridad) con que el otro orientar su accin por el sen-
tido de la promesa tal como l la entiende." 7
7. La "validez" de un orden
Si el sentido de una relacin social se encuentra consignado en mxi.
mas, i. e .. ha sido formulado verbalmente y "la accin se orienta (por
trmino medio o aproximadamente) por mximas que pueden ser se
aladas" 8 entonces el "contenido de sentido" de la relacin social se
le llama "orden". El orden no es la mxima, sino el sentido de la
mxima es slo un fenmeno locucionario, un objeto externo, como
]0 son los sonidos o las marcas de tinta en un papel. Pero la mxima
significa algo. dice algo, ordena o recomienda algo. etctera. Eso ha
sido llamado tradicionalmente con diversos nombres, entre los cuales
est el de proposicin, norma, etctera. Weber 10 llama "contenido de
sentido".
Es importante destacar que este orden. para Weber. no existe in
dependientemente de la relacin social. Es claro que pueden formularse
mximas de todo tipo. muchas de las cuales seguramente no consti.
tuirn formulaciones verbales con base en las cuales ciertos hombres
orientan efectivamente su conducta. Esto significa. en realidad. que no
son "mximas" en el sentido de Weber, pues conforme a su definicin,
transcrita ms arriba, una mxima es la formulacin verbal del sentido
subjetivo de las conductas que integran permanentemente una relacin
social. Entonces. no se les podra aplicar el concepto de "orden". Por
lo tanto, las mximas autnticas se obtienen inductivamente o pueden
1 lbidem.
8 ldem. p. 25.
CONCEPTO DEL DERECHO DE WEBER Y KELSEN 169
ser formuladas a travs de promesas recprocas, i. e., pueden ser pac--
tadas. En este ltimo caso, las mximas pactadas tienen una cualidad
especfica que las distingue de las mximas obtenidas por inferencia,
pues. entonces, las mximas existen y slo en el futuro la conducta de
los prominentes se orientar por ellas,
Weber se expresa imprecisamente y con defectos lgicos subyacentes
cuando introduce el concepto de la "validez" de un orden, pues este
concepto supone el concepto que quiere construirse, 10 cual no es un
procedimiento lgico legtimo. Dice: "Y slo hablaremos de Una va-
lidez de este orden cuando la orientacin de hecho por aquellas m ..
ximas tiene lugar porque en algn grado significativo (es decir, en un
grado que pese prcticamente) aparecen vlidas para la accin, es de ...
cir, como obligatorias o como modelos de conduda".9 La introduccin
del concepto de obligatoriedad es totalmente arbitraria. Si las m-
ximas que son designadas con la palabra "orden" son obligatorias. es
porque esas mximas son normas, i, e., son "modelos de conducta"
obligatorios.
De dnde surge esta normatividad. esta obligatoriedad? Weber no
lo dice, Que las mximas sean "vlidas para la accin" significa que son
obligatorias. La validez de un orden es su obligatoriedad. Weber no
explica sus trminos, Del prrafo acabado de transcribir se puede: en-
tender que un orden, que un conjunto de mximas. es vlido si es
obligatorio y adems, por ser un orden se cumple (i. e" orientan efec ...
tivamente la accin) por "trmino medio o aproximadamente". Pero
se requiere. dice Weber. que este cumplimiento en "algn grado signi-
ficativo" est determinado o condicionado por el hecho de que los
sujetos las consideran como i. e., como modales de con'"
duetas que deben realizar. La creencia en su obligatoriedad, en su
validez, en su carcter normativo es un elemento en la motivacin de la
conducta orientada por esas mximas. Creo que estas afirmaciones
recogen el sentido de 10 que Weber quiere expresar. Como confirma-
cin, vase 10 que dice en lo que sigue:
De hecho la orientacin de la aCClon por un orden tiene lugar en
los partcipes por muy diversos motivos. Pero la circunstancia de
que. al lado de los otros motivos, por 10 menos por una parte de los
actores aparezca ese orden como obligatorio o como modelo, o sea,
ti lbidem,
170 ULlSES SCHMILL ORDEZ
como algo que debe ser. acrecienta la posibilidad de que la accin
se oriente por l yeso en un grado considerable. ID
A esta opinin, a esta creencia, tomando como punto de referencia
el "orden", Weber la denomina "prestigio de ser obligatorio y mode-
lo", Esto es igual a "prestigio de legitimidad", En consecuencia, I e g i ~
timidad es igual a ser obligatorio y modelo de conducta.
En relacin con esta legitimidad es pertinente la pregunta sobre los
motivos o causas por los que se atribuye legitimidad a un orden. Esta
pregunta la contesta Weber en el pargrafo 7 y dice que puede ser:
a) en mritos de la tradicin;
b) en virtud de una creencia afectiva;
e) en virtud de una creencia racional con arreglo a valores;
d) en mritos de los estatuidos positivamente.
Es decir, stas son caractersticas de la "accin" de atribuir validez
a un orden. Podramos, incluso, decir que pueden convertirse en razo ...
nes para motivar la accin de atribuir legitimidad a un orden; en otros
trminos, razones que motivan la accin de considerar a unas mxi .....
mas como obligatorias o como modelos de accin para el sujeto.
8. La legitimidad de un orden
Hemos concluido con la afirmacin de que un orden vlido es un
conjunto de normas obligatorias. La peculiaridad del pensamiento so-
ciolgico de Weber consiste en no dirigirse directamente al estudio de
estas normas obligatorias, sino pragmatizarlas, es decir, relacionarlas
con la conducta de ciertos sujetos, con caractersticas especficas, en
situaciones tpicas. Es por ello que en lugar de normas habla de "m-
ximas", en lugar de cumplimiento habla de "orientacin de la con,....
ducta" por las "mximas", en vez de validez u obligatoriedad de la
creencia en la legitimidad, etctera.
Se dirn ms cosas de este procedimiento de pragmatizacin despus
de la siguiente transcripcin, la cual es necesaria para arribar al con-
cepto del derecho:
6. La legitimidad de un orden puede estar garantizada:
lQ ldem, p. 26.
CONCEPTO DEL DERECHO DE WEBER Y KEtSEN 171
1) De manera puramente ntima: y en este caso:
1) puramente afectiva: por entrega sentimental
2) racional COn arreglo a valores: por la creencia en su va-
lidez absoluta, en cuanto expresin de valores supremos
generadores de deberes (morales. estticos o de cualquier
otra suerte)
3) religiosa: por la creencia de que de su observancia de-
pende la existencia de un bien de salvacin.
11) Tambin (o solamente) por la expectativa de determinadas
consecuencias externas: o sea, por una situacin de intere ....
ses.
a) Convencin: cuando su validez est garantizada exter-
namente por la probabilidad de que. dentro de un de-
terminado crculo de hombres, una conducta discordante
habr de tropezar con una (relativa) reprobacin gene-
ral y prcticamente sensible,
h) Derecho: cuando est garantizado externamente por la
probabilidad de la coaccin (fsica o psquica) ejercida
por un cuadro de individuos instituidos con la misin
de obligar a la observancia de ese orden o de castigar
'Su transgresin.
11
Este es un prrafo muy ilustrativo, en donde aparecen con toda cla-
ridad algunas de las distinciones que habr que hacer para poder pre ....
sentar el concepto del derecho de nuestro autor. En los prrafos an-
teriores tenemos consignados, de modo muy sucinto, una pluralidad de
concepciones normativas, dentro del mbito de estudio propio de la
sociologa. Con esto me estoy refiriendo al concepto explicado ante-
riormente de la pragmatizacin de los conceptos normativos, o mejor
dicho. a la concepcin pragmtica de las normas llevada a cabo por
la sociologa, Si las normas son el sentido abstracto de muchas con-
ductas, entonces la sociologa establece la "conexin de sentido", Por
"concepciones normativas" me estoy refiriendo a teoras ticas o, en
general, teoras sobre las normas, en el sentido en que, por ejemplo,
se habla de una teora emotivista de las normas morales. La garanta
11 dem, p. 27.
172 ULISES SCHMILL OROOEZ
de la legitimidad racional COn arreglo a valores tipifica sociolgica-
mente 10 que Kant dice de la tica: que hay conductas buenas en s
mismas. lo que acontece cuando estim determinadas por la forma de
una legislacin universal, lo cual se encuentra formulado en el impe-
rativo categrico.
Las consideraciones filosficas que fundamentan a una moral o la
justfican. las argumentaciones de la tica son "garantas" de la legiti ...
midad de un orden, i. e.# producen la creencia, el prestigio de que son
obligatorias. Las ticas diversas se convierten en contenido de las creen-
cias para considerar legtmo un orden. En esto consiste la pragma-
tizacin de consideraciones semnticas: sOn el contenido o las condicio ...
nes de conducta reales, Dice Weber: "Para la sociologa 'la' validez
de un orden . est' nicamente en aquella posibilidad de orientarse por
esta representacin".12 La representacin a la que se refiere es la de
una norma obligatoria.
Existen otras ticas: la utilitarista, que atiende a las consecuencias
de las acciones y dependiendo de ellas, califican a las conductas como
obligatorias o no, de conformidad con los criterios (normas) utilitaris-
taso En contraste con las garantas ntimas o internas aparece-n ahora
las garantas externas y las consecuencias de los actos.
9. La coactividad como caracterstica exterior al orden vlido
Es conveniente tener presente que el "orden" del que habla Weber
comprende mximas o normas, como se quiera, que solamente especi-
fican la conducta obligatoria. No comprende, en manera alguna, las
consecuencias normativas (castigos, sanciones) de esas conductas
como parte integrante de la norma. Weber omiti llevar a cabo la
introduccin de la coaccin en el contenido de la norma. lo que s hizo
Kelsen, modificando con ello todo el concepto de la normatividad, Y
en esto se encuentra la diferencia fundamental entre ambos autores.
pues para este ltimo. por esa introduccin. todo se convierte en un
problema normativo. de carcter semntico, i. e., dentico; mientras que
para Weber es un problema pragmtico, pues la sancin no es un con-
tenido de la norma, sino una garanta de ella y. en consecuencia, es
externa a ella. La norma es entendida slo como una mxima que
impone obligaciones y su garanta se encuentra dentro del campo de
los hechos. no dentro _del mbito semntico de las normas. En canse ..
12 Ibdem.
CONCEPTO DEL DERECHO DE WEBER Y KELSEN 173
cuencia, lo que para Kelsen constituye une necesidad normativa, en
Weber se disuelve en una probabilidad real. Veamos cmo acontece
esto:
a) Cuando las consecuencias externas de la conducta discordante con
la norma consisten en una cierta probabilidad de encontrar una
probacin general y prcticamente sensible" estamos frente a la
vencin.
b) Cuando las consecuencias externas de la conducta discordante
con la norma consisten en una cierta probabilidad de:
1) coaccin (fsica o psiquica) y, adems,
2) ejercida por un cuadro de individuos instituidos con esa misin,
estamos en presencia del derecho.
Observese que en ambos casos la norma contiene obligaciones y ella
misma no dispone la sancin, i. e., la consecuencia de la transgresin
de la norma. Esta consecuencia de la violacin de la norma que esta ...
blece la conducta obligatoria es pensada por Weber dentro del mbito
de los hechos sociales y, por tanto, dentro del campo de los objetos de
estudio de la sociologa. Esta consecuencia es una que acontece en el
campo de la realidad. No es pensada como contenido de la norma.
Por ello, de esa consecuencia slo puede predicarse una cierta proba-
bilidad, no una necesidad que derive de consideraciones puramente se ...
mnticas.
Dice Weber:
En contraposicin al derecho (en el sentido en que usamos esta pa ...
labra) falta (en la convencin) un cuadro de personas especialmen-
te dedicado a imponer su cumplimiento ... Una falta contra la con-
venClon (costumbre estamental) se sanciona con frecuencia con
mucha ms fuerza que la que pudiera alcanzar cualquier forma de
coaccin jurdica, por medio de las consecuencias eficaces y sensibles
del boicot declarado por los dems miembros del propio estamento. Lo
que falta nicamente es el cuerpo de personas especialmente des-
tinado a mantener su cumplimiento (juez, fiscales. funcionarios ad ...
ministrativos, etctera). Lo decisivo es que ... es el individuo el que
emplea los medios represivos (a menudo drsticos) y en mritos
precisamente de la reprobacin convencional, pero no un cuerpo de
personas encargadas de esa funcin,13
1:l Idcm, pp,
174 ULI$ES SCHMILL ORDEZ
Sin embargo, reconoce que el trnsito de la convencin al derecho es
completamente fluido. "El caso lmite de la garanta convencional de
un orden, ya en trnsito hacia la garanta jurdica, se encuentra en la
aplicacin del boycot formalmente organizado y proclamado (en su
amenaza) ".14
Puede verse que, en la teora de Weber, la reprobacin es una ga-
ranta externa; lo mismo son la coaccin fsica o psquica. de las nor-
mas, o sea. del orden jurdico. La diferencia entre ambos tipos de
rdenes, el jurdico y el convencional, se encuentra en que en el dere-
cho existe un cuadro especfico de individuos, especializados o no, es-
tatuido para ejercitar la coaccin fsica o psquica y en la convencin
no existe tal cuadro especfico para ejercitar la reprobacin social. In-
dependientemente de 10 anterior, es pertinente hacer la observacin de
que no hay raZn suficiente por la cual deba desconocerse que la "re-
probacin" es una coaccin psquica, la que en ciertos casos puede ser
ms efectiva y enrgica que la fsica, como 10 reconoce expresamente
nuestro autor.
El concepto de la coactividad del derecho, tal como lo entiende We-
ber, no es( claramente determinado, en el sentido de considerar como
coacciones o, mejor, sanciones cuya ejecucin puede hacerse por el
modo de la fuerza, no un catlogo claramente especificado de tales
actos, sino que, por el contrario, en Weber 10 que importa es la "ga-
ranta" del orden y la coaccin puede ser "fsica" o "psquica", exclu-
yendo solamente la "reprobacin general", la cual adscribe a la con-
vencin, segn ya hemos visto, "Los medios coactivos no hacen al
caso", dice Weber,le; A esto 10 denomin "coactividad difusa".
Para completar estos conceptos y fijarlos, considrese este pasaje:
Para nosotros 10 decisivo en el concepto del "derecho" (que para
otros fines puede delimitarse de manera completamente diferente)
es la existencia de un cuadro coactivo. Este, naturalmente. en modo
alguno tiene que ser anlogo al que hoy en da nos es habitual. Es-
pecialmente, no es ni mucho menos necesaria la existencia de una
instancia "judicial", El clan mismo puede representar ese cuadro
coactivo (en los casos de venganza de la sangre y de luchas inter-
nas) cuando rigen de hecho, por las formas de sus reacciones, or ....
denaciones, de cualquier ndole. Cierto que este caso est en el
14 Ibidem,
le; Idem, p, 28,
CONCEPTO DEL DERECHO DE WEBER Y KELSEN 175
punto lmite de la que todava puede calificarse de "compulsin
jurdica".16
lO. Lmite al concepto del derecho
Debernos hacernos la siguiente 'pregunta: qu orden es aquel que
dispone la coaccin fsica, pero no por un cuadro coactivo? La pregunta
se impone dados los supuestos de Weber, pues slo ha distinguido
entre convencin y derecho. Para resumir, el primero:
a) no tiene cuadro coactivo;
b) la garanta exter"na es la reprobacin.
El segundo:
a) tiene cuadro coactivo;
b) la garanta externa es la coaccin fsica y psquica.
Preguntmonos, en consecuencia, qu orden sera aquel que dis ...
pone la coaccin fsica, pero sin contar con un cuadro coactivo. Weber
dira que tal orden no sera derecho.
Desde luego, segn la terminologa aqu aceptada (como convenien-
te) no puede en realidad designarse como derecho a un orden que
slo est garantizado por la expectativa de la reprobacin y de las
represalias de los lesionados -es decir, convencionalmente y por la
situacin de intereses ........ y que carezca de un cuadro de personas
especialmente destinado a imponer su cumplimiento. Para la termi ...
nologa jurdica puede muy bien ocurrir lo contrario. Los medios
coactivos no hacen al caso.
1
'1
Como puede verse, la respuesta de Weber a nuestra pregunta es ne ...
gativa. Su nfasis est en el cuadro coactivo. independientemente de
cul es la coaccin. Adems, de entre todas las coacciones escoge una,
la reprobacin, para adscribirla al orden convencional. Este orden su;
generis por el que pregunta la interrogante con que se inici este inciso.
podra ser considerado como aquel que surgira durante el trnsito
producido por la transformacin de la convencin en derecho. Sin
16 lbidem.
17 lbidem.
176 ULISES SCHMILL ORDEZ
embargo, Weber no tipifica este caso y se constrie a decir que es un
"caso lmite" ,18
11. Concepto jurdico-dogmtico del derecho
Debemos sealar que en la teora de Weber existe. adems, una
dualidad que no se le presenta al jurista dogmtico. Esta dualidad
deriva de mantener la tesis que afirma la existencia de un concepto
sociolgico y de un concepto jurdico del derecho. Es decir, existen
dos puntos de vista tericos posibles en cuanto al derecho: el jurdico
y el sociolgico. El primero.
se preSlunta lo que idealmente vale como derecho. Esto es qu sig-
nificacin o, 10 que es 10 mismo, qu sentido normativo lgicamente
correcto debe corresponder a una formacin verbal que se presenta
como nor!l1a jurdica ... La tarea de la ciencia jurdica (de un modo
ms preciso. la jurdica-dogmtica) consiste en investigar el recto
sentido de los preceptos cuyo contenido se presenta como un orden
determinante de la conducta de un crculo de hombre, demarca de
alguna manera.
19
En cambio, el segundo "se pregunta lo que de hecho ocurre en una
comunidad en razn de que existe la probabilidad de que los hombres
que participan en la actividad comunitaria, sobre todo aquellos que
pueden influir considerablemente en esa actividad, consideran subje,..
nvamente como vlido un determinado orden y orientan por l su
conducta prctica".2<l
La consideracin sociolgica tiene como objeto, no el cosmos formal
de las normas jurdicas, sino la conducta real y efectiva de los sujetos
cuando est orientada por normas que se consideran vlidas. Su fun-
cin es establecer el conjunto de relaciones que integran la "conexin
de sentido" hecha a partir de las normas consideradas como vlidas
por los sujetos en cuestin.
12. Relacin' del concepto del derecho con el de dominacin
El concepto de dominacin (Herrschaft) es uno central en la obra
de Weber. Debemos, en primer trmino, recordar su definicin. "Por
18 Idem, p. 257.
19 Idem, p. 251.
20 Ibidem.
CONCEPTO DEL DERECHO DE WEBER Y KELSEN 177
dominacin debe entenderse la probabilidad de encontrar obediencia
a un mandato de determinado contenido entre personas dadas," 21
Si se une el concepto de dominacin al de asociacin se obtiene,
evidentemente, el de "asociacin de dominacin". La asociacin en
general (Verband) es una relacin social en sentido weberiano, que
posee una regulacin
limitad ora hacia afuera cuando el mantenimiento de su orden est
garantizado por la conducta de determinados hombres destinada en
especial a ese propsito: un dirigente y eventualmente, un cuadro
administrati!>o que, llegado el caso, tienen tambin de modo normal
el poder representativo.
22
Ntese la relacin esencial entre el concepto del derecho y el de la
asociacin, establecida a travs de los conceptos de orden y garanta
del orden por un cuadro coactivo. El nico concepto nuevo es el de
"poder representativo", Toda asociacin tiene un derecho, un orden
y. adems, un cuadro coactivo y representativo.
Lo anterior es la base para afirmar que la dominacin puede darse
dentro de una asociacin o fuera de ella. Esto ltimo acontece en e1
caso de que un sujeto emita un mandato y otro, no perteneciente
a la asociacin, 10 obedezca. El primer caso entraa una organizacin.
una relativa centralizacin. pues ya existe un cuadro administrativo
especialmente dedicado al mantenimiento del orden de la asociacin.
Kelsen dira que la asociacin est constituida precisamente, por su
derecho: habra identidad entre ambos. La razn de ello se explic
anteriormente con el concepto de la "semantizacin":
Una asociacin de dominacin debe llamarse asociacin poltica
cuando y en la medida en que su existencia y la validez de sus
ordenaciones, dentro de un mbito geogrfico determinado, estn
garantizados de un modo continuo por la amenaza y aplicacin de
la fuerza fsica por parte de su cuadro administrativo. Por estado
debe entenderse un instituto poltico de actividad continuada, cuan ...
do y en la medida en que su cuadro administrativo mantenga con
xito la pretensin al, monopolio legit.imo de la coaccin fsica para
el mantenimiento del orden vigente.
z3
21 Idem, p. 43.
2'2 Idem, p. 39.
2a Idem, pp. 4 4 ~ 4 5 .
178
ULISES SCHMILL ORDEZ
De la anterior transcripcin puede uno darse claramente cuenta de
que los conceptos determinantes del de "asociacin de dominacin po-
ltica" son el "mbito geogrfico determinado" donde son vlidas las
ordenaciones de la asociacin, i. e., su derecho y la restriccin a la
aplicacin de la fuerza fsica por parte del cuadro administrativo de
la asociacin. En consecuencia, lo poltico de una dominacin queda
determinado porque el cuadro administrativo ejerce la coaccin fsica.
La seriedad de la poltica est determinada por la seriedad del dolor
y de muerte.
Supuesto lo anterior. el concepto de! Estado se constituye por la
adicin del concepto de "monopolio legtimo de la coaccin fsica",
lo cual es equivalente a decir que el Estado es una asociacin de do-
minacin poltica que posee el monopolio mencionado. Quiz tambin
deba agregarse el concepto de la "permanencia" de la actividad de la
asociacin como determinante del concepto del Estado. Sin embargo.
para ciertos fines podra ser conveniente -prescindir de este ltimo con ....
cepto. por ejemplo. para explicar una organizacin revolucionaria.
24
En el prrafo transcrito de Weber. llama la atencin la exclusin
de la coaccin psquica como un elemento del concepto del Estado. La
coaccin psquica la reserva Weber para las asociaciones hierocrticas.
como las iglesias.
13. Pluralidad de rdenes normativos
Esto nos conduce al siguiente pensamiento de Weber: la afirmacin
de la existencia de una pluralidad de derechos. Procede de esta ma-
nera: el derecho estatal, determinado como se ha dicho. aparece en una
etapa especfica de la evolucin social. Sin embargo, hay derecho, den-
tro de un Estado, que no es derecho estatal y que puede, y de hecho,
entra en conflicto con ste. en el sentido de que 10 contradice. Las
normas de ambos sistemas jurdicos tienen un contenido tal que es iro ....
posible que la conducta de los sujetos a los que se dirigen puedan
orientar su conducta simultneamente por dichas normas, pues la orien ....
24 Schmill, Ulises. El sistema de la Constitucin mexicana, Mxico. Librera
Manuel Porr8, 1977. especialmente pp. 65 y 55. en donde se presenta la tesis
de la existencia de un orden juridico revolucionario, el cual poseeria su C o n s t i ~
tucin, sus rganos legislativo y ejecutivo, sus jueces, as como sus mbitos de
validez normativos, los que careceran de la caracterstica de la permanencia tem-
poral y la fijeza especial.
CONCEPTO DEL DERECHO DE WEBER Y KELSEN 179
tacin por una de ellas excluye la orientacin por la otra. Esta sera
la versin sociolgica del problema de los conflictos normativos.
La Sociologa ignora eso de que el "Estado" slo existe cuando y
ah donde los medios de coaccin de la comunidad poltica son de
hecho los ms fuertes frente a los dems poderes. El "derecho can--
nico" es tambin derecho cuando entra en conflicto Con el derecho
"estatal", 10 que siempre ha ocurrido y ocurrir inevitablemente en-
tre la Iglesia catlica -y tambin las otras- y el Estado moderno.
La zadruga eslava en Austria no slo careca de la garanta jurdica
estatal. sino que incluso sus ordenamientos eran en parte contrarios
al derecho oficial. Como el actuar consensual que la constituye
posee para sus ordenamientos un propio aparato coactivo, estos or-
denamientos representan un "derecho", que slo en el caso de haber
sido invocado el aparato coactivo estatal no_ fue reconocido por ste,
sino quebrantado. " Hablaremos de "orden jurdico" cuando exista
la perspectiva de aplicar cualquier medio coactivo fsico o psquico,
ejercido por un aparato coactivo. esto es, por una o varias personas
que estn dispuestas a manejarlo en caso de que se presente la si-
tuacin: cuando, por tanto, existe una forma especfica de sociali-
zacin a los fines de la "coaccin jurdica", No siempre fue el mO-
nopolio de la comunidad poltica la posesin de un aparato semejante
para el empleo de la coaccin fsica.
25
No cabe duda que estas, observaciones son certeras y sealan diversos
hechos que no pueden ser desatendidos por la sociologa. La juris-
prudencia o ciencia del derecho positivo ha tenido la tendencia a ig-
norarlos. Para ello slo est dado a su consideracin aquello que puede
construir inmanentemente de acuerdo con sus postulados normativos.
Es decir, la ciencia del derecho. habiendo decidido el criterio con arre-
glo al cual considerar una mxima como formando parte integrante
del orden jurdico objeto de su estudio. deber rechazar como norma
juridica todas aquellas mximas que no satisfagan de un modo siste-
mtico ese crterio. D,ada a la ciencia jurdica slo estn las normas
que elIa puede determinar ,aplicando sus propios criterios sistemticos
Cualquier "norma" que no pueda de esa manera de determinar, ser
considerada como nula, absoluta o relativamente. Todo el problema
jurdico de las nulidades se refiere a aquellas 'normas" que se en ..
cuentran en el lmite del sistema, por no cumplir o slo cumplir par-
cialmente con los requisitos de pertenencias al sistema normativo que
25 Weber, Max, op. cit., supra, nota 1, p. 256.
180
ULISES SCHMILL ORDEZ
la ciencia jurdica ha establecido. La nulidad es un criterio relativo
de exclusin normativa. Hay mximas que simplemente no se les puede
conceder normativa estatal.
Inversamente, dado un conjunto de mximas garantizadas con coae ....
cin fsica por un grupo de hombres especialmente dedicados a ello,
los miembros pertenecientes a esta asociacin de dominacin consi-
derarn como no obligatorias para ellos todas aquellas normas estatales
que se encuentran en contradiccin con los criterios normativos esen-
ciales de pertenencias a su sistema particular. Ellos rechazarn como
normativas las rdenes de los rganos del Estado y es claro que por
estos rganos sern calificados de anarquistas. En otros trminos, la
pluralidad de ordenaciones coactivas eS un hecho observable, del cual
difcilmente pueden dar cuenta las ciencias dedicadas al estudio de las
normas jurdicas. Ms adelante volveremos sobre este tema.
14. El concepto del monopolio de la coaccin fsica
Cuando Weber proporciona el concepto del Estado, hace una res-
triccin en el concepto del derecho, por lo que se refiere al tipo de
coaccin que utiliza. La restriccin consiste en que al Estado se le ads-
cribe el monopolio de la coaccin fsica. Por lo tanto, de su c o n c e p ~
to se excluye el de la coaccin psquica, que fue incluida como uno
de los elementos que participan en la determinacin del concepto
del derecho. Con ello, puede afirmarse que el Estado, si no idntico
con el concepto del derecho, es un tipo especial de orden normativo:
aquel cuyo medio especfico es el uso sistemtico de la coaccin fsica.
Dice Weber: "El Estado, como todas las asociaciones polticas que
histricamente lo han precidido, es una relacin de dominacin de
hombres sobre hombres, que se sostiene por medio de la violencia
legtima." W Ms adelante dice:
... el Estado moderno es una asociacin de dominacin con carcter
institucional que ha tratado, con xito, de monopolizar dentro de
un territorio la violencia fsica legtima como medio de dominacin
y que, a este fin, ha reunido todos los medios materiales en manos
de su dirigente y ha expropiado a todos los funcionarios estamen-
tales que antes disponan de ellos por derecho propio, sustituyndo-
los con sus propias jerarquas supremas.
27
26 Weber, Max, La poltica como vocacin (trad. Francisco Rubio LIorente),
Madrid, Alianza Editorial. 1980, p. 84.
21 Idem, p. 92.
CONCEPTO DEL DERECHO DE WEBER y KELSEN 181
El orden normativo de la asociacin poltica en que consiste el Es ...
tado es, por lo visto, una especie del concepto del derecho. Kelsen
dir que su caracterstica estriba en su alto grado de centralizacin.
concepto que est implcito en las transcripciones de Weber. El Estado
surge en el momento en que algunos o algn dirigente de una asocia ...
cin poltica impide a todos los miembros de la comunidad en cues-
tin el uso de los medios por los que se puede ejercer la violencia, con-
virtiendo el uso de ella en un delito contra el cual reacciona haciendo
uso de los medios cuyo uso a los dems ha prohibido. Reclama para s
la legitimidad del uso de la violencia fsica contra otros hombres: la
violencia legtima se denomina "sancin",
Il. TEORA DE HANS KELSEN
La exposicin sumaria de esta doctrina se nos facilitar enormemente
debido al camino que ya hemos recorrido hasta ahora. Es indudable
que sin la teora de Weber no sera posible entender la de Kelsen.
Weber es uno de los autores que ms han influido en su pensamiento.
l mismo ha dicho que la obra de Weber es el "rendimiento sociol-
gico ms significativo" desde la aparicin de la obra de SimmeU
8
Como
veremos enseguida. varios conceptos de la sociologa comprensiva for ....
man parte integrante de la obra del jurista viens.
Por conveniencia expositiva, presentaremos el pensamiento de Kel ...
sen a partir de las conclusiones de Weber. para que las diferencias
y similitudes resalten con ms claridad.
2fl
Contrapongamos ahora las
concepciones de Weber y Kelsen en estos puntos centrales.
1. El derecho entendido como orden normativo
Kelsen tambin afirma que el derecho es un orden. Por orden en ..
tiende un conjunto de normas que guardan entre s ciertas relaciones
especficas. El derecho no es simplemente un conjunto de normas.
sino un orden normativo. Este: orden e:s concebido como la unidad de
una pluralidad de normas y debe existir un fundamento para esta
:::8 Ke1sen, Hans, Del' Soziologische und del' luristische Staatsbegriff, Verlarg,
Aalen, Scientia, 1962, p. 156. Le llama tambin "autor egregio" en Kelsen, Hans.
Teora general del Estado (trad. Luis Legas Lacambra), Barcelona, Labor. 1934.
::!9 Las conclusiones de Weber sobre el concepto del derecho estan resumidas
en la primera hoja de este ensayo.
182 ULlSES SCHMILL ORDEZ
unidad. Dice Kelsen: "Si se concibe al derecho como un orden
mativo, como un sistema de normas que regula la conducta humana,
surge el interrogante: qu funda la unidad de una multiplicidad de
normas?" 3{l
Por lo tanto, para Kelsen el derecho es una pluralidad de normas
que guardan ciertas relaciones entre s. El concepto de orden en Kelsen
implica tres conceptos: el de norma, su pluralidad y una relacin
entre ellas.
Para Weber, la palabra "orden" significa algo distinto. El contenido
de sentido de una relacin social es un orden si "la accin se orienta
(por trmino medio o aproximadamente) por 'mximas' que pueden
ser sealadas"." Aunque el uso que de la palabra "orden" hacen nues-
tros autores, es distinto, sin embargo. creo yo, el origen del
miento de Kelsen est en Weber. Para comprobarlo, basta leer las dos
primeras pginas de la Teora pura del derecho. En ellas, para deli-
mitar -su campo de estudio, para definir su objeto de conocimiento.
Kelsen parte de la descripcin de actos reales, de situaciones existen-
tes. comnmente tenidas por jurdicas. El anlisis de las mismas arroja
como resultado que uno de sus elementos constitutivos es lo que cons-
tituye el objeto de conocimiento de la ciencia del derecho.
Si se analiza -dice- en efecto. uno cualquiera de los acontecimien-
tos fcticos considerados jurdicos, o que se encuentran en alguna
relacin con el derecho -como pudiera ser una votacin parlamen-
taria. un acto de administracin, la sentencia de un juez, un negocio
jurldico. un delito- cabe distinguir dos elementos: uno es un acto
sensiblemente perceptible que de por s acaeCe en el tiempo y en el
espacio, o bien, una serie de semejantes actos: el externo acontecer
de acciones humanas; el otro elemento est constituido por la sig ..
nificacin jurdica, es decir, la significacin que el acontecimiento
adquiere por el lado del derecho. Se renen hombres en un recinto,
pronuncian discursos, algunos levantan las manos, otros no: esto es
10 que acontece externamente. Su significacin: se ha resuelto dictar
una ley, se ha producido derecho."
Esto es lo que, en la edicin de 1946 de la Teora. pura del derecho,
denomin "la norma como esquema de interpretacin".
30 Kelsen. Hans. Teol'a pura del derecho (trad. Roberto J. Vernengo), Mxico.
UNAM. Instituto de Investigaciones Jurdicas. 1982, p. 201.
31. Weber. Max. op. cit., supra, nota 1, p. 25.
3.2 Kelsen. Hans. op cit., supra, nota 30, p. 15.
CONCEPTO DEL DERECHO DE WEBER Y KELSEN 183
Dado 10 anterior, Kelsen recurre a Weber para explicar su concepto
de norma:
Por cierto que el hombre que acta racionalmente, que produce el
acto, enlaza a su acto un determinado sentido que, de alguna ma ....
nera, es expresado y ser comprendido por otros, Este sentido sub-
jetivo puede coincidir con la significacin objetiva que el aconteci ...
miento puede tener por el lado del derecho, pero no eS necesario
que coincidan ... Cuando una organizacin clandestina, con el pro ....
psito de liberar a la patria de sus lacras, condena a muerte a alguien
considerado por ella como traidor, lo que subjetivamente considera,
y denomina, como una condena capital que hace cumplir por un
hombre de confianza, objetivamente, desde el punto de vista juridi-
ca, no constituye la ejecucin de una sentencia de muerte, sino un
asesinato poltico, aunque en cuanto al acontecer externo en nada
se distinga del cumplimiento de una condena capitaL .. Pero un
acto de conducta humana puede llevar muy bien consigo una auto ....
atribucin de significado jurdico; es decir: contener enunciacin
sobre 10 que significa jurdicamente. Los hombres reunidos en un
congreso pueden expresamente explicar que han dictado una ley:
un hombre puede describir literalmente sus disposiciones de ltima
voluntad como testamento; dos personas pueden declarar que inician
un negocio.<l3
Con lO' anterior, Kelsen ha utilizado el concepto central de la socio-
loga comprensiva: el concepto de "sentido subjetivo de una conducta".
Adicionalmente ha establecido la contraposicin de ste con el .. sentido
objetivo o jurdico de una conducta", el cual puede no ser coincidente
con aqul. Es posible que el sentido subjetivo y el objetivo de un acto
discrepen o, incluso, sean contradictorios. El propio Kelsen pone diver ....
sos ejemplos de esta posible discrepancia o contradiccin. Es claro el
ejemplo transcrito de la organizacin clandestina.
Lo que hace de este acontecimiento un acto conforme a derecho (o
contrario a derecho) no reside en su facticidad, en su ser natural -es
decir. en su ser determinado por leyes causales, encerrado en el 'Sistema
de la naturaleza ....... sino el sentido objetivo ligado al mismo. la signi-
ficacin con que cuenta. El acontecimiento en cuestin logra su sen __
tido especficamente jurdico. su significacin propia en derecho, a tra-
vs de una norma que se refiere a l con su contenido, que le otorga
significacin en derecho, de suerte que el actor puede ser interpreta ....
33 ldem, pp. 1 6 ~ 1 7 .
18i ULISES SCHMILL ORDEZ
do:34 segn Una norma. La norma funciona como esquema de interpre-
tacin.-35
Tenemos. entonces, dos funciones especficas:
a) El sentido subjetivo, que un sujeto liga o agrega u otorga a su
conducta.
b) El sentido objetivo que tiene una conducta, el cual se origina en
la existencia de una norma que se refiere a ella en su contenido. La
norma es la base, el fundamento, para atribuir sentido objetivo a una
conducta. Al lector atento no escapar el hecho de que puede atri-
buirse un sentido objetivo a una conducta en virtud de la existencia
de una norma que se refiere a ella COn su contenido, la cual se ordena
en un todo lgicamente correcto, para emplear la terminologa de We-
ber. La construccin de este todo, de este conjunto lgicamente correc-
to. es una de las funciones de la jurisprudencia o ciencia del derecho.
Surge la pregunta: de dnde proviene la norma? Dice Kelsen: "La
norma que otorga al acto el significado de un acto conforme a derecho
(o contrario a derecho), es ella misma producida mediante un acto de
derecho que, por su lado, nuevamente recibe su significacin jurdica
de otra norma." 36
En consecuencia, estos sentidos subjetivos de actos que otorgan sen ...
tido objetivo a otros actos, son las normas, y stas constituyen el obje-
to de estudio de la ciencia del derecho. "El conocimiento jurdico est
dirigido, pues. hacia normas que poseen las caractersticas de ser n o r ~
mas jurdicas; que otorgan a ciertos acontecimientos el carcter de ac-
tos conforme a derecho (o contrario a derecho)." 31
Para Kelsen no existe un derecho que est constituido por una nor ...
ma aislada, pues su concepto de derecho es holista o, si se quiere, con ...
juntista. Para Kelsen, el derecho est constituido por una pluralidad
de normas. Pero en esto hay un petitio principii. Si existe un sentido
objetivo de un acto por virtud de una norma que se refiere a ese acto
con su contenido, que a su vez, es el sentido subjetivo de otro acto y
as sucesivamente, tendra que existir un regl'esus ad infinitum. Como
nominalistas estrictos, debemos rechazarlo. Sin embargo, Kelsen tiene
otra solucin, que expondremos en el apartado i.
34 Vernengo traduce "explicitado".
35 Kelsen. Hans, op. cit., supra, nota 30, p. 17.
M Idem, p. 18.
31 Ibidem.
CONCEPTO DEL DERECHO DE WEBER Y KELSEN 185
2. El concepto de la coactividad especfica
Ke1sen, contrariamente a Weber, atribuye al derecho una c o a c t i v i ~
dad especfica, no una coactividad difusa:
Si el derecho es un orden coactivo, cada norma jurdica habr de
prescribir y regular el ejercicio de la coaccin. El acto coactivo se
da en la experiencia en una de estas dos formas: o como pena o
como ejecucin ... En la "pena" .-considerada como pena de muer-
te o como pena contra la libertad,.......... trtase de la privacin coactiva
de la vida o la libertad; en la "ejecucin", de la privacin coactiva de
valores patrimoniales. Sin embargo, ambas clases de actos coac-
tivos no se distinguen nica ni principalmente por el hecho externo
en el cual se traducen, sino tambin por el fin que con ellos se per-
sigue: talin (expansin) y prevencin de la pena; reparacin del
dao (en el sentido amplio de la palabra) en la ejecucin.""
Kelsen escoge de entre todo el mbito posible de conductas coacti-
vas, fundamentalmente aquellas que usan la fuerza fsica, que eso es
lo que significa "coaccin", para atribursela al derecho; En otros trmi-
nos expresados. las sanciones que establece el derecho consisten en
irrogar coactivamente un malo, expresado negativamente, en la
privacin coactiva de un bien: en el caso de la pena capital. la pri-
vacin de la vida; en el caso de anteriores penas corporales, como
el sacar los ojos o amputar una mano o la lengua, la privacin del
uso de un miembro del cuerpo: o la tortura: ocasionar sufrimientos
corporales; en el caso de la pena de prisin: privar de la libertad;
en el caso de las sanciones patrimoniales: la privacin de valores
patrimoniales, en especial. la propiedad. Pero tambin la privacin
de otros derechos puede ser impuesta como pena, as la privacin del
empleo o la prdida de los derechos polticos."
3. El derecho como orden coactivo
Para Weber, la coactividad es una garanta del orden, algo externo
al orden mismo. Para Kelsen el derecho, como orden normativo
1
es
un orden coactivo. Las sanciones que se ejecutarn coactivamente no
son algo que sea ajeno o extrao al orden y que lo garantice. El orden
:'.i'l Kelsen, Hans, Del" Soziologische ... , p. 62.
:l9 Kelsen, Hans, Teora pura ... , p. 123.
186 ULISES SCHMILL ORDEZ
mismo es coactivo; l establece la sancin y la ejecucin coactiva, i. e.,
con el empleo d ~ la fuerza fsica. Que el derecho sea un orden coac-
tivo significa que regula el ejercicio de la coaccin y. por ello, indi ..
rectamente obliga a aquellos sujetos que constituyen el posible objeto
del acto coactivo, dispuesto por la norma misma. Debe entenderse cla ...
ramente que un orden coactivo regula primariamente, directamente,
la conducta de aquellos sujetos que, conforme al derecho, impondrn la
sancin coactivamente. Slo por virtud de que estos sujetos, es que
puede afirmarse que stos ~ e encuentran obligados a ejecutar o llevar
a cabo la conducta que es contraria a aquella que es la condicin o el
supuesto de la sancin.
Mientras que para Weber el derecho es un orden, en el sentido ex-
plicado. que regula la conducta humana imponiendo obligaciones a
ciertos sujetos, orden cuya efectividad est garantizada por coacciones
fsicas o psquicas, externa al orden, para Kelsen el derecho es un or-
den, entendido como conjunto de normas, que disponen el uso de la
fuerza fsica para la ejecucin de las sanciones previstas por l. La
diferencia es radical. Sin embargo, en un momento dado, Weber se
acerc a esta concepcin, como puede verse en el apartado 14 del ca ..
ptulo anterior, con el concepto de orden administrativo y orden regu-
lador. Sin embargo. la distincin debe ser mantenida.
4. El" cuadro administrativo" como rgano jurdico:
identidad del derecho 1J el Estado
En Weber no tanto el tipo de coaccin, que para l puede ser fsica
o psquica. es el que determina que ciertas mximas puedan ser con-
sideradas "orden jurdico", derecho, como el hecho de que un orden
posea un cuadro administrativo instituido con la misin de obligar a
la observancia del orden o de castigar su transgresin. Esta representa-
cin de un orden y un cuadro administrativo conduce directamente a
la afirmacin de la dualidad del derecho y el Estado, de su distincin
esencial pero, tambin, de sus relaciones mutuas. No en vano Jellinek
y Weber eran amigos,'HJ
Contrariamente, Kels.en, con base en la representacin de que el de-
recho es un orden coactivo, incluye dentro de la norma jurdica a la
coaccin. y consecuentemente. tiene que introducir el "cuadro admi-
nistrativo" de Weber dentro de la norma jurdica. El derecho regula
40 Kelsen, Hans, op. cit., supra, nota 28, pp. 2 2 ~ 2 3 .
CONCEPTO DEL DERECHO DE WEBER Y KELSEN 187
la conducta del cuadro administrativo encargado de la imposicin
de las sanciones, encargado del ejercicio de la coaccin fsica y esta
regulacin es directa y constituye su objeto principal. Es la "norma pri ..
maria". sta estatuye la sancin, como consecuencia, teniendo como
condicin el acto ilcito. Con ello, ste no es considerado como un
acto ajeno, violatorio, atentatorio, del derecho, como algo que 10 rompe
o 10 destruye. Por el contrario, constituye una [uncin normativa, que
especifica cierta conducta de un sujeto como condicin para que otro
sujeto, rgano del Estado (miembro del cuadro administrativo o parte
del aparato coactivo, en terminologa de Weber) imponga al primero
o a otro responsable, incluso coactivamente, una sancin.
La relacin entre acto ilcito y consecuencia de lo ilcito no con ...
siste, por lo tanto -como lo supone la jurisprudencia tradicional ......
en que una accin u omisin, al constituir un acto ilcito o delito
est conectada con un acto coactivo como consecuencia de la liber ..
tad, sino que una accin u omisin es un acto ilcito o delito porque
se le ha conectado un acto coactivo como su consecuencia.
41
Expresado de otra manera: Un sujeto comete un acto ilcito en tanto
que, en la norma jurdica, se haya establecido que otro sujeto, rgano
del Estado, est facultado para ejecutar un acto coactivo contra el pri ..
mero, para el caso de que compruebe que se ha cumplido la condicin
establecida en la norma, realizada por aqul.
Lo anterior es el fundamento para afirmar que lo que para Weber
era una actuacin externa al orden por parte de un cuadro adminis-
trativo, para Kelsen se convierte en algo interno, intrnseco al orden
jurdico. ste, como conjunto de normas jurdicas, contiene la regu ..
lacin de la conducta del cuadro o aparato coactivo y.. en consecuencia,
el derecho aparece como conjunto de normas que regulan el ejercicio
de la coaccin por Un conjunto de sujetos especficos, los rganos del
Estado. El Estado como aparato coactivo se disuelve en el derecho,
entendido como orden coactivo. Consustancial a este concepto es el
de sujeto facultado para imponer la sancin. Las normas jurdicas,
como "contenido de sentido", no se realizan por s mismas, como si fue ..
ran fuerzas naturales. Teda ejecucin de una norma es llevada a cabo
por un sujeto o conjunto de sujetos. La ejecucin de la sancin se en ..
carga a ciertos individuos que reciben el nombre de rganos. El derecho
H Kelsen, Hans. op. cit., supra, nota 30. p. 126.
188 ULISES SCHMILL ORDEZ
aparece. bajo esta perspectiva, como un orden positivo. es decir, como
un ccnjunto de normas puestas, establecidas, producidas y ejecutadas
por seres humanos. El derecho es un producto del hacer humano. Una
manera especialmente adecuada de presentar esta positividad es la
utilizada por Weber, con su concepto de "validez", e! cual lo hace
consistir en la orientacin efectiva de la conducta humana por una
mxima. Aqu es en donde reside la peculiaridad del pensamiento ke!-
seniano: la de convertir todo problema relacionado con el derecho en
algo intrnsecamente normativo. Ya hemos visto esta transformacin
con el ejercicio de la fuerza fsica por un aparato de coaccin.
sta es la "semantizacin" de la que hablamos al inicio de este tra ...
ha jo y que, en mi opinin, constituye la diferencia esencial entre el
concepto del derecho de Weber y e! de Ke!sen, Esta semantizacin
implica una transformacin radical de la ciencia jurdica, pues elemen-
tos que eran considerados ajenos al derecho, quedan excluidos en ste,
generndose con ello una gran cantidad de problemas que la ciencia
jurdica debe resolver. El derecho no es slo un conjunto de normas
que imponen obligaciones, como parece contemplarlo Weber, con la
garanta externa de un cuadro administrativo, sino un conjunto de
normas que facultan al cuadro administrativo para imponer sanciones,
incluso coactivamente, a otros sujetos, los cuales son o estn obligados
por las normas jurdicas precisamente por ser el objeto de los actos
de coaccin. El derecho debe concebirse, entonces, como un orden
coactivo y el llamado "acto antijurdico" debe formar parte de! dere-
cho, pues constituye la condicin o el supuesto de la sancin. Con
ello, el delito pierde su caracterstica de ser algo ajeno al derecho,
algo que lo ataca y 10 intenta destruir, algo "anmico", para conver-
tirse en el supuesto central de todo l. pues el acto coactivo se dirige
contra el sujeto que realiz el delito u otros sujetos responsables
por l.
Esta interiorizacin en -el contenido de la norma de elementos que
se consideraban ajenos al derecho, que nosotros hemos denominado
.. semantizacin", va an ms lejos. La teora de Kelsen interioriza,
semantiza. en el derecho su positividad. Introduce en el derecho lo
que parece extrao a l: el acto productor de la norma, el acto del
rgano jurdico y convierte al derecho en un conjunto de normas coac-
tivas que regula su propia creacin. ILas normas jurdicas no slo
regulan la conducta humana a travs del establecimiento de sancio-
nes; tambin lo hacen estableciendo aquellas conductas que crean o
producen a las normas jurdicas. Dichas normas establecen el proceso
CONCEPTO DEL DERECHO DE WEBER Y KELSEN 189
de creacin de otras normas jurdicas. El cuadro administrativo de
Weber se transforma en las normas que disponen la conducta de di-
cho cuadro, cuya funcin central es la de producir y ejecutar las nor ..
mas coactivas. La garanta externa del orden de Weber se convierte
en la concepcin de que el derecho es un orden dinmico de normas.
Dice. Kelsen: .
Una pluralidad de normas forma una unidad, un sistema, un orden
cuando su validez puede ser atribuida a una norma nica como fun ..
damento ltimo de esa validez. En cuanto fuente comn esta norma
fundamental constituye la unidad en la pluralidad de todas las nor-
mas que integran un orden.
42
Segn las caractersticas de la norma fundamental se dejan distin-
guir dos tipos de rdenes normativos, segn Kelsen:
a) los rdenes normativos estticos; y
b) los rdenes normativos dinmicos.
De acuerdo con la naturaleza de la norma fundamental. podemos dis-
tinguir dos diferentes tipos de rdenes o sistemas normativos: los es ..
tticos y los dinmicos. Dentro de un orden de la primera especie las
normas son "vlidas", 10 cual significa que suponemos que los indi""
viduos cuyo comportamiento es regulado por ellas" deben" conducir-
se como el contenido de tales normas 10 prescribe. Tal contenido
posee una cualidad inmediatamente evidente que garantiza su validez
o, en otros trminos: las normas son vlidas en virtud de su dignidad
intrnseca. Las normas tienen tal cualidad en cuanto son derivables
de una norma fundamental especfica, de la misma manera en que
10 particular es derivable de 10 general."
El sistema dinmico tiene otro carcter.
El sistema de normas que llamamos orden jurdico es un sistema de
naturaleza dinmica. Las normas jurdicas no son vlidas porque
ellas o la norma bsica tengan un contenido cuya fuerza obligatoria
sea evidente por s misma. No son vlidas por el valor intrnseco de
la exigencia que de las mismas emana. Las normas jurdicas pueden
42 ldem, p. 94.
43 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado (trad. Eduardo Garca
Mynez), Mxico, UNAM, 1969, p. 131.
190 ULISES SCHMILL ORDEZ
tener un contenido de cualquiera clase. N o hay ninguna especie h u ~
mana que, por su misma naturaleza, no pueda ser convertida en un
deber jurdico correlativo de un derecho subjetivo. Una norma jur.
dka es vlida en cuanto ha sido creada de acuerdo con determinada
reg la y slo por ello. La norma fundamental de un orden jurdico
es la regla suprema de acuerdo con la cual los preceptos de tal or-
den son establecidos y anulados. es decir, adquieren y pierden su
validez ... La norma fundamental de un orden jurdico positivo no
es sino la regla bsica de acuerdo con la cual las diversas normas
del propio orden tienen que ser creadas. La ley fundamental califica
un determinado acontecimiento como el hecho inicial en la creacin
de las dems normas. Representa el punto de partida de un proceso
normativo creadqr y. por consiguiente, tiene un carcter enteramente
dinmico. Las normas especiales del orden jurdico no pueden ser
derivadas lgicamente de la ley fundamental del mismo modo en que
la norma: "ayuda a tu vecino en caso de necesidad" deriva del pre-
cepto: "ama a tu prjimo". Aquellas normas especiales tienen que
ser creadas por un acto volitivo concreto. no inferidas de una premi ....
sa en virtud de una operacin intelectua1.
La correccin y exactitud de esta caracterizacin puede apreciarse
el hecho simple de que la norma coactiva. para ser completa. debe
especificar el sujeto que ha de imponer la sancin al sujeto realizador
del acto ilcito, en el caso de una norma concreta. Pero el derecho no
es slo una norma, sino una pluralidad de normas. Por ello el sentido
de todas ellas es la progresiva determinacin de las condiciones y mO-
dalidades del ejercicio de la cOMCin por parte de unos hombres en
contra de otros hombres. Por ello, Kelsen formula su norma funda-
mental hipottica de esta manera:
Debe realizarse la coaccin bajo las condiciones y en la forma que
determinan el primer constituyente o las instancias en las que l hace
delegacin: tal es la formulacin esquemtica de la norma funda-
mental de un orden juridico (en el sentido de un orden jurdico ....
estatal singular, del que aqu se habla. por lo pronto)."
Con este punto de vista puede verse cul es el sentido, para Kelsen.
de todas las disposiciones constitucionales y de un orden jurdico. To-
H dem., pp. 133-134.
4;; Kelsen. Hans. Teora pura del derecho (trad. Jorge G. Tejerina), Buenos
Aires. Edit. Losada. p. 98.
CONCEPTO DEL DERECHO DE WEBER Y KELSEN 191
das ellas establecen los requisitos, modalidades y maneras de ejercitar
la coaccin. Por ello, el proceso legislativo establecido en la Constitu-
cin debe entenderse como un ejemplo del establecimiento de las con-
diciones y requisitos que han de cumplirse para que la coaccin fsica
sea legtima, i. e., regular, jurdicamente hablando. Estas condiciones
o requisitos, cuando son vistos desde la perspectiva del ciudadano so ...
metido al derecho. son calificados como derechos pblicos subjetivos
que entraan limitaciones o restricciones a los rganos coactivos.
5. La unidad y la unicidad del derecho
Mientras que con la teora de Weber tendra que afirmarse que
existen una gran pluralidad de rdenes jurdicos, simultneamente v-
lidos, esto es imposible para Kelsen, precisamente por haberse plan-
teado como problemtica especfica la de concebir al derecho como la
unidad de una pluralidad de normas coactivas, i. e., como orden di-
nmico de normas coactivas. Y sta es, quiz, su gran hazaa terica:
haber podido mostrar cmo se puede formar un sistema, un orden. con
una pluralidad de normas. Para lograrlo tuvo que restringir su consi-
deracin a las normas coactivas, i. e., a una especie particular de nor-
mas. Dice Kelsen:
El mundo de lo social en su totalidad, del cual el Estado no es ms
que una de sus partes, es un mundo del espritu, un mundo de
valores. Los distintos agregados sociales. como las comunidades re-
ligiosas. nacionales o de cualquiera otra ndole. no pueden ser com-
prendidas en su legalidad autnoma ms que como sistemas espec-
ficos de valor.
46
Esto significa que constituyen diversos sistemas normativos.
La idea de una Sociedad universal es el problema de una concepcin
universal del mundo y de los valores como sntesis de todos los sis-
temas normativos. Aqu puede quedar en suspenso el contestar a la
cuestin acerca de si este problema es susceptible de solucin. de si
la Sociedad es posible en este sentido como unidad. pues una mera
teora deJ Estado limtase al conocimiento de un sistema especial de
normas que aspira a ser comprendido en sus leyes ntimas sin refe-
rencia a ningn otro sistema.
4
'7 puesto que surge con la pretensin de
1H Kelsen, Hans. op. cit., supra, nota 28, p. 20.
41 El nfasis ha sido agregado por el autor de este ensayo.
192 ULISES SCHMILL ORDEZ
valer como un sistema supremo, autrquico. por as decirlo, e x c l u ~
yente. Por eso, desde el punto de vista de la teora del Estado -la
cual ha de hacer honor a esta pretensin- no puede admitirse el
problema de un conflicto entre el sistema normativo que constituye:
el Estado y los restantes sistemas, como el sistema de la moral o el
de la religin.
48
De este prrafo es importante destacar aquel pensamiento que ya
est enfatizado en la parte subrayada. El derecho (o el Estado) es
un sistema o conjunto particular de normas, que existe y es vlido
junto con otros rdenes normativos de naturaleza diferente. ste es
un hecho que la sociologa no puede desconocer, aunque la teora del
derecho s puede hacerlo, pues su inters central est dirigido al ca,..
nacimiento y descripcin de un conjunto especfico de normas: las
coactivas que constituyen un orden dinmico. Sin embargo, todos
los otros rdenes normativos son vlidos en el sentido weberiano, in-
cluso con mayor intensidad que el derecho. Hablar de "intensidad"
de la validez en este contexto se justifica por el concepto que de la
validez de Weber:
y slo hablaremos, b) de una "validez" de un orden, cuando la
orientacin de hecho por aquellas mximas tiene lugar porque en
algn grado significativo (es decir, en un grado que pese prctica-
mente) aparecen vlidas para la accin, es decir, como obligatorias
o como modelos de conducta."9
Debido a la evolucin histrica. el conjunto de normas jurdicas ha
obtenido un grado de especificidad (centralizacin) que ha hecho po-
sible el intento terico de Kelsen, Un problema diferente es la inves ..
tigacin de las causas sociales que han determinado tal especificidad
o autonoma de las normas jurdicas. La coaccin fsica debe tener un
peso enorme en esa explicacin sobre todo por 10 que se refiere a los
efectos inmediatos de los estmulos aversivos, que no otra cosa es toda
coaccin. El ejercicio de la violencia fsica constrie y fuerza, con
efectos inmediatos a la realizacin de una conducta, Las considera-
ciones de Skinner sobre la preferencia por el uso de los castigos como
mtodo de control de la conducta humana, son pertinentes en este
problema.
+S Kelsen, Hans. op, cit" Supra, nota 28, p. 20.
49 Weber. Max, op. cit., supra, nota 1. p. 25.
CONCEPTO DEL DERECHO DE WEBER y KELSEN 193
6. El Estado posee el monopolio de la coaccin fsica
En esto coinciden plenamente Weber y Kelsen: el Estado posee el
monopolio de la coaccin fsica, pues es concebido como un orden j u ~
rdico relativamente centralizado, poseyendo ese monopolio. Es el p u n ~
to mas avanzado histricamente en la evolucin hacia la centralizacin
de los rdenes normativos.
BIBLIOGRAFA
KELSEN. Hans, Teora general del Estado (trad. Luis Legaz Lacam-
bra), Barcelona. Editorial Labor, 1934.
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SCHMILL, Ulises, El sstema de la Constitucin mexicana, Mxico, Li-
brera Manuel Porra, 1977,
KELSEN y LA SOCIOLOGA'
SUMARIO; 1. Premisa; 11. La teora pura del derecho y dos sociologas
distintas; IIl. La toma de posicin respecto a la socio logia del
cho; IV. La toma de posicin respecto a la sociologa de la idea de
justicia: V. Los limites de la teora pura del derecho: VI. La
bucin de Kelsen a los estudios sociolgicos jurdicos.
Renato TREVES
1. PREMISA
Segn una opinin muy difundida, Ke1sen debera ser considerado cOmo
un adversario, un enemigo. de la sociologa.
1
En este artculo sosten-
dr una opinin muy diversa. Mi propsito es. en efecto. demostrar
que Kelsen, en el esfuerzo de asegurar la pureza de 'su doctrina preser ...
vndala de las contaminaciones que provienen del tratamiento socio ...
lgico de una parte. y de la doctrina del derecho natural de la otra.
ha proporcionado. por la negativa. contribuciones preciosas al estudio
de los problemas sociolgicos del derecho y de la justicia. Ms pre-
cisamente. intentar demostrar que Kelsen ha determinado y definido
la naturaleza y el objeto de la sociologa emprica del derecho con
mayor exactitud que los padres fundadores de esta disciplina. Inten-
tar tambin explicar cmo_ Kelsen, poniendo en evidencia los estre ...
* En este artculo se reproduce, con presentacin y posiciones distintas, y con
algunas diferencias de forma, el texto de la relacin presentada en el Seminario
temacional acaecido en Roma del 29 al 31 de octubre de 1981, organizado por el
Instituto de la Enciclopedia Italiano para recordar el ce:ltenario del nacimiento de
Hans Kelsen. Dicha relacin, con el ttulo "Kelsen y la sociologia", ser publicada
por el mismo Instituto en un volumen que contendr las contribuciones de todos los
estudiosos invitados al seminario. El presente texto fue publicado en la revista So--
ciologia del Diritto. nQ 3, 1981. con el ttulo "Sociologia del diritto e sociologia
dell'idea di giustizia nel pensiero di Hans KeIsen". Traduccin de scar Correas.
1 Ch. Eisenman, en el ensayo "Science du droit et sociologie dans la pense
de Kelsen", observa que la mayor parte de los juristas y de los socilogos que
hablan de Kelsen como si lo conocieran "seriamente", diran que "Kelsen es el
socilogo, puesto que es el hombre del derecho puro, el jurista, el normativista puro",
en el volumen Battiffol. Bobbio et al., Mthode sociologique ct droit, Paris, DalIoz.
1958. p. 60.
195
196
RENATQ TREVES
chos vnculos que unen la doctrina del derecho natural con la socio-
loga general (marxismo incluido), y sealando los errores comunes
a ambos rdenes doctrinarios, avizora la conveniencia de desarrollar
investigaciones pertenecientes a una disciplina de particular importan-
cia para la poltica del derecho, una disciplina que evite aquellos erro-
res y que, utilizando una expresin del mismo Kelsen, puede ser de--
nominada "sociologa de la idea de justicia".
11. LA TEORA PURA DEL DERECHO Y DOS SOCIOLOGAS DiSTINTAS
En el prefacio a la segunda edicin de su primera gran obra, Haut-
probleme der Staatsrechtslehre, Kelsen advierte al principio que ha
procurado alcanzar la pureza de su propia teora, "o, lo que es 10
mismo, la autonoma del derecho como objeto de conocimiento cien,.
tfico",2 tomando posicin sobre todo "contra la pretensin de un as
llamado tratamiento sociolgico que quiere ocuparse del derecho cama
de un pedazo de realidad natural sirvindose del mtodo' cientfico
causa}", En las pginas que siguen al pasaje referido. y en toda la
obra. explica. e ilustra despus ampliamente, en qu consiste la distin-
cin entre esta teora pura del derecho y tratamiento sociolgico del
mismo. Destaca. ante todo. que se trata de una distincin de carcter
prevalecientemente metodolgico, entre mtodo sociolgico y mtodo
jurdico. en cuanto para l todas las ciencias sociales, incluida la cien ...
cia jurdica, tienen un nico objeto y se distinguen slo por el m ...
todo con que se estudian. Observa, adems, que las leyes de las que
se ocupa la teora pura del derecho, en cuanto leyes de una disciplina
normativa, como lo son tambin la tica, la lgica y la gramtica, se
refieren al deber ser (sollen) , mientras que las leyes de las cuales
se ocupa la sociologa (y tambin la sociologa del derecho), en cuan-
to leyes de una disciplina explicativa como lo son las ciencias natura ...
les, se refieren al ser (sein) , Precisa finalmente que las leyes que
son objeto de la teora pura del derecho son juicios hipotticos fun-
dados sobre el principio de la imputacin y que las leyes objeto de las
ciencias naturales son juicios explicativos fundados sobre el principio
de causalidad,'
'2 H. Kelsen. Hautprobleme der Staatsrechtslehre, Tbingen, Mohr. 1923, p. 111.
3 Sobre el carcter metodolgico de la distincin, cfr'. Kelsen. Hautprobleme, cit"
pp. IlI-XXIII .1-94. y tambitn la conferencia del mismo, ber Grenzan zwiachen
juristischer und soziologischer Metlux1e, Tbingen. Mohr. 1911. versin castellana
en Critica jurdica. En esta conferencia Kelsen dice. entre otras cosas, que las cien-
KELSEN y LA SOCIOLOGA 197
Adems de haber dado estas indicaciones sobre la distincin entre
teora pura del derecho y sociologa del derecho, en los mismos Haut-
probleme, Kelsen advierte que tal distincin, producida en el plano
metodolgico y en los precisos trminos indicados, a pesar de la apa--
riencia, es una distincin que se ubica en una determinada epoca his'"
trica. Recuerda, en efecto, que originariamente. en los pueblos pri",
mitivos, se pensaba que: el orden de la naturaleza estaba dirigido por
una voluntad superior o divina a la cual los elementos de ese orden
obedecan, as como "el ciudadano obedeca a las prescripciones del
legislador". Recuerda despus que, en poca ms reciente, "con la
emancipacin de: las ciencias naturales de la imagen de la voluntad
superior". advino una notable transformacin del concepto de ley, de
modo que hoy, "la ley natural de las disciplinas explicativas est en
abierta oposicin con las leyes jurdicas, con las ticas afines a ellas,
con las gramaticales y estticas de las disciplinas normativas y de:
la norma en sentido especfico y restricto ....
4
Ms de treinta aos despus de la publicacin de los H autprobleme,
en Society' and Nature, una de sus grandes obras especficamente so-
ciolgicas, Kelsen retorna explcitamente sobre el argumento recin se-
alado, de tantos aos antes, y se propone
la investigacin, basndose en el material etnogrfico, de cmo in ..
terpreta el hombre primitivo a la naturaleza que lo rodea, y de cmo.
partiendo de los fundamentos de esta interpretacin, especialmente
del principio de retribucin, se ha desarrollado la idea de causalidad
y con ella el concepto moderno de naturaleza.
5
En esta investigacin, Ke1sen explica ante todo cundo y cmo ha
sucedido este paso de la interpretacin de la naturaleza fundada so ....
bre el principio de retribucin a la fundada sobre el principio de cau",
salidad, y advierte tambin que, cuando se considera la crisis que el
principio de causalidad atraviesa en el pensamiento cientfico mader ....
no, se puede prever que la interpretacin fundada sobre este ltimo
principi, as comO ha tenido principio, podra tambin tener un fina1.
6
cias sociales o ciencias del espritu (como entonces se prefera llamarles), "estan
la una en contacto con la otra por su objeto. pero estn separadas por el diverso
modo de considerarlo" .
. Kelsen, Hautprobleme. cit., pp. 4 ~ 5 .
;} H. Kelsen, Sociedad y naturaleza, Buenos Aires, Depalma, 1945. p. 2.
, [bidem, pp. 383-403.
198 RENATO TREVES
Ke1sen observa, adems, que la interpretacin de la naturaleza fun,...
dada sobre el principio de retribucin ha hecho aparecer la naturaleza
"como la sociedad ideal, ya que era un orden absolutamente justo, en
contraste con el cual, la sociedad humana pareca una copia imperfec ..
ta", "La idea de la naturaleza como la sociedad ideal se impone, dice,
especialmente en la teologa cristiana" y esto exp1ica cmo. sobre la
base del dualismo entre ordenamiento absoluto justo y su copia im-
perfecta y sobre la base de aquella teologa, ha surgido la idea del
derecho natural. Esta idea se coliga, esencialmente, en efecto, agrega,
"a la idea de que la naturaleza es una creacin de Dios, de que sus
leyes son una expresin de la voluntad de Dios, y de que son, por
tanto, normas", normas jurdicas cuyo verdadero contenido deriva del
ordenamiento de la naturaleza.
1
De estas ltimas observaciones me parece que surge con claridad
cmo Kelsen, que en los Hautprobleme haba buscado distinguir la
ciencia del derecho fundada sobre el principio de la imputacin, de
la sociologa del derecho fundada. como las otras ciencias de la na-
turaleza, sobre el principio de causalidad, en su libro de treinta aos
despus, ha llegado a distinguir la ciencia del derecho no slo de la
sociologa del derecho entendida en el sentido indicado, sino tambin
de una otra disciplina de tipo sociolgico que puede ser denominada
sociologa de la idea de justicia; una disciplina que explica, por ejem-
plo, cmo de 1a concepcin de la naturaleza entendida como sociedad
ideal, ha surgido, en otra poca, la doctrina del derecho natural y la
idea de justicia en el1a contenida. En el prefacio a la edicin caste-
llana de Sacie/y and Natare, reflexionando sobre el trabajo realizado
y sobre las criticas dirigidas a la primera edicin inglesa, Kelsen re-
conoce precisamente haber distinguido
una teora normativa del derecho de una sociologa de los fenme-
nos que son las causas y efectos del hecho de que los hombres pien-
sen en trminos de un derecho determinado. y especia 1m ente, de una
sociologa de la idea de justicia y de la creencia en ella en cuanto
ideal,'
, Ibidem, pp. 407,408.
8 lbidem, prefacio. Este prefacio de indudable importancia no ha sido reprodu ..
cido en las sucesivas ediciones inglesas y tampoco en la italiana. Una referencia
anloga a la socologa del derecho y a la sociologa de la idea de justicia se
encuentra en Kelsen, Teora general del derecho y del Estado, Mxico. UNAM.
1969, versin castellana de Eduardo Garcia Mynez, p. 207.
KELSEN y LA SOCIOLOGA 199
111. LA TOMA DE POSICIN RESPECTO A LA SOCIOLOGA DEL DERECHO
La Sociologa del derecho y la Sociologa de la idea de justicia, con-
sideradas y analizadas conjuntamente en la obra de la cual hemos
hablado, son, por el contrario, examinadas y discutidas por Kelsen
separadamente en escritos especficos dedicados a una u otra de estas
disciplinas.
Por 10' que respecta a la Sociologa del derecho, no se puede dejar
de recordar que ha hecho su aparicin en la confraternidad de juris-
tas de lengua alemana en los mismos aos en los cuales Kelsen publicaba
Su primera gran obra, Hermann Kantorowicz, que en 1906 haba pre-
sentado el programa del movimiento del derecho libre, en 1910 pro-
nunciaba su famosa conferencia sobre Rechtwissenschaft und Rechts-
soziologie, en la cual afirmaba la existencia del estudio sociolgico
del derecho. La ciencia del derecho, deca, debe otorgar una mayor
importancia de 10 que hasta ahora ha otorgado a los hechos reales de
la vida social, y no debe ser considerada como "una ciencia de
bras" que agota su actividad "en la interpretacin literal de la norma
jurdica, sino ms bien COmo una ciencia valorativa (Wertwi.ssen-
schaft) al servicio de 100s fines de la vida social".'
Tres aos despus de la conferencia de Kantorowicz, Eugen Ehrlich.
que con l y antes que l, haba sido sostenedor del movimiento del
derecho libre, y que, con el ejemplo personal, haba afirmado la exi-
gencia de realizar investigaciones empricas en el campo del derecho,
publicaba precisamente en 1913, Grudlegung der Soci%gie des Rechts
(Fundamentos de la sociologa del derecho). y en este clsico libro
suyo sentaba las bases de la sociologa del derecho que tambin l
calificaba de ciencia de hechos y no de palabras. y opinaba que deba
ser considerada como teora del derecho en sentido propio, diciendo
textualmente:
Desde el momento en que el derecho es un fenmeno social. toda
especie de ciencia jurdica (lurisprudenz) es una ciencia social; pero
la ciencia del derecho (Rechtwissenschaf), en el sentido propio del
trmino, es una parte: de la dencia terica de la sociedad o, 10 que
es lo mismo, una parte de la sociologa. La sociologa del derecho,
9 H. Kantorowicz. Rechtswissenschaft und Soziologie (lQ 1913). ahora en id ..
und Soziologie. AusgewahIte Schdften zur Wissenschaftlchre.
al cuidado de T. Wrtenberger, Karlsruhe, 1%2, p. 126.
200 REN ATO TREVES
por eso mismo, es la teora cientfica (wissensciuIftliche Lehre) del
derecho,lo
Es interesante recordar cmo Kelsen, siempre atento y empeado
en analizar y discutir crticamente las principales corrientes de pensa-
miento de su tiempo, haba aprovechado la ocasin de estos escritos
para rebatir y esclarecer su propio punto de vista en tomo a la dis,...
tincin entre ciencia del derecho. como ciencia del deber ser, y la so,.
ciologa del derecho como ciencia del ser, polemizando viva y dura ...
mente con Kantorowicz, y especialmente con Ehrlich. Explica entonces
cmo la sociologa del derecho, entendida en el modo indicado, no
pudiendo tener como base el concepto del derecho que es definido por
la ciencia normativa del derecho (ciencia del deber ser). no consigue
encontrar un criterio vlido para separar el derecho de los otros con ...
juntos de reglas del actuar, ni para diferenciar el ordenamiento ju..-
rdico de los otros ordenamientos sociales, ni para afirmar la propia
autonoma como sociologa del derecho frente a la sociologa de los
otros fenmenos sociales. Expresa adems su reserva sobre la prefe ...
renda que estos autores demuestran para con las ciencias que pro ...
ceden sirvindose del mtodo inductivo ignorado, o casi, la importan-
cia de un conocimiento cientfico basado en el mtodo inductivo. Pone
de manifiesto, en fin, anlogas reservas sobre la tendencia a pasar de
10 fctico a 10 normativo, de 10 descriptivo a 10 valorativo, como puede
advertirse por ejemplo en Kantorowicz. all donde afirma que la ju-
risprudencia es considerada "como una ciencia valorativa al servicio
de la vida social", o en Ehrlich cuando dice que la regla del actuar
social es una regla segn la cual. "no slo se acta, sino que se debe
actuar".l1
lO E. Ehrlich, Grundlegung del' Soziologie des Rechts (19 1913), trad. italiana
1 fondamenti della socologia del dil'itto, al cuidado de A. Febbrajo, Milano, Giuffn!
1976, p. 32.
11 Kelsen critic a Kantorowicz en la nota "Zllr Soziologie des Rechts. Kritische
Bemerkungen", Archiv fl' Sozia!wissenschaft und Sozialpolitik. XXXIX, 1912. pp.
601-607, Y critic a Ehrlich en un largo ensayo "Grundlegung der Rechtssoziologie",
Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, XXXIX, 1915, pp. 839-876. A
este ensayo sigui una larga polmica entre los dos autores. Sobre la cuestin. cfr.
A. Febbrajo, "Presentazione" a Ehlich en 1 fondamenti. '" cit., pp. XXXIV-XXXIX;
N. Bobbio, "Kelsen y Max Weber", en Crtica Jurdica; H. RottIcuthner. R,echts-
thcorc und Rechtssoziologie. ABer, Freibllrg, Mnchen, 1981, pp. 31-61; G. Robles
Morchn, "La polmica entre Kelsen y Ehrlich en torno a la naturaleza de la cien-
da jurdica", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de
Maddd, vol. XVlIL pp. 627-641.
KELSEN y LA SOCIOLOGA 201
Si Kelsen expresa su disenso respecto a estos autores que quieren
sustituir la ciencia del derecho (ciencia del deber ser) por la sociolo-
ga del derecho (ciencia de! ser), por el contrario manifiesta su con-
senso con un otro autor que, contrariamente a los anteriores,
gue claramente el punto de vista jurdico del punto de vista sociolgico
en e! estudio del derecho. Me refiero a Max Weber que, en los mis-
mos aos en los cuales Kelsen polemizaba con Kantorowicz y con
Ehrlich. haba escrito su Rechtssoziologie, qUe permanecera por largo
tiempo indita, y fuera publicada recin en 1922 como captulo spti ..
mo de la obra pstuma Wirtscha[t und Gesellschaft,u Y reflexionan-
do sobre esta obra, que entre 1922 y 1925 haba sometido a un atento
examen crtico,13 Kelsen, muchos aos ms tarde, en la General Theo-
n af Law and State de 1945, afirma baber encontrado en ella "el
ensayo ms afortunado de definicin del objeto de la sociologa del
derecho". Transcribo el largo pasaje en el cual Ke!sen, resumiendo el
pensamiento de Weber, resume implcitamente tambin el propio so'"
bre la cuestin. Kelsen cita antes que nada, las siguientes palabras
de Weber:
al referirnos al "derecho", al "orden jurdico", a la "regla del dere-
cho", tenemos que observar estrictamente la distincin entre el punto
de vista jurdico y el sociolgico. La jurisprudencia se refiere a nor ...
mas jurdicas idealmente vlidas. Es decir ... investiga la signiHca-
cin normativa que debe atribuirse a un enunciado que pretende
representar una norma jurdica. La sociologa investiga lo que real ...
mente acontece en una sociedad, por cuanto existe cierta probabili-
dad de que sus miembros crean en la validez de un determinado
orden y orienten su conducta hacia ese orden. '*
1:! M. Weber, Economa y sociedad, Mxico, FCE, 1964. 6Q
1:1 Kelsen, Der soziologl'sche und der juristische Staatsbegriff (1 Q 1921), 2? Mobr,
Tbingen, 1928, cap. VIII. paragr. 27, pp.
* N. del T.: Este pasaje corresponde al de la pg. 251 de la edicin castellana
citada de Ecoooma y sociedad, FCE, 2;, ed., S? reimpresin, Mxico, 1981. y
fiere ligeramente de la versin que aparece en la versin castellana de la obra
citada de Kelscn, la cual, a su vez, coincide con la traduccin al italiano que cita
Treves. La versin castellana del texto de Weber es la siguiente: "Cuando se habla
de 'derecho', 'orden jurdico', 'preceptos juridicos', debe tenerse en cuenta de un
modo particularmente riguroso la distincin entre la consideracin jurdica y la
sociolgica. La primera se pregunta 10 que idealmente vale como derecho. Esto es:
qu significacin o, lo que es lo mismo, qu sentido normativo lgicamente correcto
debe corresponder a una formacin verbal que se presenta como norma jurdica. Por
el contrario, la ltima se pregunta lo que de hecho ocurre en una comunidad en
razn de que existe la probabilidad de que los hombres que participan en la
202 RENATO TREVES
y luego de esta cita observa que. segn la definicin weberiana
el objeto de la sociologa del derecho es la conducta humana que el
individuo actuante ha orientado hacia un orden que considera como
"vlido"; o dicho de otro modo: el individuo cuya conducta es el
objeto de la sociologa del derecho, considera ese orden en la misma
lorma en que la jurisprudencia normativa considera al derecho. Para
poder ser objeto de una sociologa jurdica. el comportamiento hu-
mano tiene que hallarse determinado por la idea de un orden v-
lido."
Considerando el problema de las relaciones entre la sociologa del
derecho de Kelsen y la de Weber, y teniendo tambin presente el pa-
saje citado ms arriba, en un artculo dedicado especialmente al aSun ...
to, Norberto Bobbio observa ante todo que la distincin weberana
entre 10 que es idealmente vlido (validez ideal) y 10 que acontece
efectivamente (validez emprica) corresponde a la distincin kelsenia ...
na entre validez (entendida como validez ideal) y eficaca. Observa
adems que
a pesar de la diferencia de terminologa Weber y Kelsen concuer-
dan sobre un punto muy importante, que es en la distincin de los
dos puntos de vista del socilogo y del jurista, y de las dos esferas
respectivas: la del ser y la del deber ser, sobre las cuales se colocan
las dos ciencias; distincin que es negada y no reconocida por los
mximos exponentes de la jurisprudencia sociolgica.
Pero el acuerdo entre Kelsen y Weber, advierte Bobbio, "termina
aqu". Kelsen no se limita, en efecto,
a afirmar la existencia de dos puntos de vista contra los socilogos
que la niegan. SiDO que, respecto a los socilogos, a diferencia de We-
ber, trastrueca completamente la relacin entre los dos puntos de vis-
ta, sosteniendo la primaca, la prioridad, del punto de vista juridico
sobre el sociolgico.
y el argumento principal para sostener esta tesis en polmica con
Weher reside, segn Ke1sen, en el hecho de que la sociologa del de-
dada comunitara, sobre todo aquellos que pueden influir considerablemente en esa
actividad. consideran subjetivamente como vlido un detenninado orden y orienten
por l su conducta prctica ".
14 Kelsen, Teora genera.l ... cit., p. 209.
KELSEN y LA SOCIOLOGA 203
recho slo puede encontrar el criterio para distinguir los comportamien-
tos jurdicos de los no jurdicos en la teora del derecho.
Solamente refiriendo el comportamiento. humano al derecho como sis-
tema de normas vlidas, esto es, como es definido por la jurispru-
dencia normativa, dice Kelsen, la jurisprudencia sociolgica puede
delimitar su objeto especfico del de la sociologa genera!.'"
En este pargrafo, en el cual he examinado la postura de Kelsen
hacia la sociologa del derecho, como se puede ver, he tenido especial-
mente presente la General Theory de 1945, que es la obra de carc-
ter general en la cual nuestro autor se ocupa con ms atencin de
la sociologa del derecho, y sobre todo de la jurisprudencia sociolgi-
ca norteamericana. :sta es tambin la obra en la cual, retomando
conceptos expresos de un ensayo poco Kelsen admite una
pluralidad de ciencias del derecho, entre las cuales se encuentra la
sociologa jurdica,17 separndose as de la opinin implcita en un
pasaje de las dos ediciones de la Reine Rechtslehre, en la cual afir-
ma que "no es especficamente el derecho 10 que constituye el obje-
to" de la sociologa del derecho, sino que constituyen este objeto
solamente ciertos fenmenos paralelos de la naturaleza.
is
Se ha di ...
cho con razn, que esta diferencia de opiniones se debe al hecho de
que el pblico al que se dirige la General Theory, distinto de aquel
al que se dirige la Reine Rechtslehre, es un pblico de lectores for-
mados "en la tradicin y la atmsfera del Com,mon Law", y por lo
tanto ms interesado y sensible a los problemas de la sociologa del
derecho. Pero con esto no se puede decir que la admisin de una
pluralidad de ciencias jurdicas, entre las que se encuentra la socio-
loga del derecho, constituya para Kelsen una novedad. Ya en los
Hautprobleme Kelsen considera como posible esta pluralidad, afir-
mando, -entre otras cosas, que "la tarea de los socilogos es la de
15 N. Bobbio, "Kelsen y Max Weber", cito En la ultima frase citada, el autor se
remite a Kelsen, Teora general .. , cit., p. 211.
1'6 Kelsen, "Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence", Harvard Law
Review, LV 194 L pp. trad. it. "La dottrina pura del diritto e la giurisprudenza
allalitica" in Kelsen, Ul1(:amenti di dottrina pura del diritto, Torino, Ed. Einaudi.
1952, pp. 180-185.
17 Kelsen, Teora general.,., cito p. 192. Sobre el tema cfr. Ch. Eisenmann,
"Science du droit et sociologie dans la pense de Kelsen", cit., especialmente pp.
66-73.
18 Kelsen, Lineamenti ... , cit.: id., Teoria pura del derecho, Mxico, UNAM,
1979, versin de Roberto J. Vemengo, p. 117.
204
REN ATO TREyES
comprender el derecho como una fuerza de hecho que domina a las
masas: como un hecho de sociologa de las masas".H
1
En la crtica a
Kantorowicz aparecida en el mismo periodo, Kelsen reconoce el inte-
rs que puede presentar para el jurista una sociologa del derecho que
examine la causa de las normas jurdicas en la sociedad en que vivi-
mos.
20
Refirindose a la discusin con Starnmler. que es casi de la
misma poca. Bobbio, en su artculo citado, advierte que Kelsen se
propone "no dar ms que un tratamiento formal de la norma jurdi-
ca", y observa que con ello deja entender "que se puede dar un tra,..
tamiento no formal del derecho. como es precisamente la sociologa
jurdica",21
IV. LA TOMA DE POSICIN RESPECTO A LA SOCIOLOGA DE
LA IDEA DE JUSTICIA
Al inicio de este artculo he manifestado el propsito de explicar
cmo Ke1sen, poniendo en evidencia los estrechos lazos que unen la
doctrina del derecho natural a la de la sociologa general (marxismo
incluido), y sealando los errores comunes en los que incurren estos
dos distintos cuerpos doctrinarios, avizora la oportunidad de de sarro
llar investigaciones pertenecientes a una disciplina particularmente im
portante para la poltica del derecho una discipHna que evite esos erro
res y que puede ser denominada Sociologa de la idea de justicia.
De acuerdo con este propsito, corresponde ahora explicar cmo
Kelsen, poniendo de relieve los orgenes sociolgicos de las doctrinas
de los jusnaturalistas y la tendencia jusnaturalista de las doctrinas de
los socilogos, expresa, respecto de ambos, la misma valoracin y la
misma crtica.
En el libro Society and N atUfe, examinado ms arriba, se ha visto
que Kelsen pone en evidencia los orgenes sociolgicos de la doctrina
del derecho natural all donde explica cmo de la interpretacin ani-
mista de la naturaleza surgida del principio de retribucin, ha nacido
la idea de la naturaleza como sociedad ideal, y cmo de esta ltima
deriva aquella de un derecho natural entendido como derecho absolu
tamente justo. Y volviendo sobre este argumento en obras ms espe
cHicas, se puede ver cmo Kelsen explica con mayores detalles el he
19 Kelsen, Hautproblemc ... , cit., p. 42.
20 Kelsen, "Zur soziologie des Rechts ... ", cit.. p. 602 y tambin W. Ebenstein,
Rechtsphilosophische Schule der reinen Rechtslehre, Praga, Taussig. 1938, p. 53.
21 N. Bobbio, "Kelsen y Max Weber", cit.
KELSEN y LA SOCIOLOGA 205
cho de que estas doctrinas, buscando deducir "de la naturaleza de la
sociedad e incluso de la de las cosas, algunas reglas que ofrezcan
una norma del todo adecuada al comportamiento humano", cometien-
do diversos errores. Ante todo, el de partir del presupuesto "de la
inmanencia del valor en la realidad natural; presupuesto inadmisible
desde el punto de vista de la ciencia, Adems el error de dar un sal-
to, tambin inadmisible, del plano del ser al del deber ser". El valor,
agrega textualmente,
no es inmanente a lo real y por lo tanto no puede deducirse de l.
El hecho de que algo es, no implica que deba ser o ser hecho, o
que ni deba o ser o no ser hecho. El dato experimental de que los
peces grandes se comen a los chicos no implica que el comporta.-
miento de los peces sea bueno o malo. No hay ninguna ilacin
lgica entre ser y deber ser. entre la realidad natural y el valor
moral o legal."'
Despus de haber puestO' de relieve los orgenes sociolgicos de la
doctrina de los jusnaturalistas, si se pasa a examinar la tendencia jus-
naturalista de los socilogos, se puede fcilmente comprender cmo
para Kelsen la doctrina de estos ltimos incurre en los mismos erro-
res que los primeros. A este propsito es particularmente interesante
leer el segundo captulo de su libro de 1922, Der Soziologische und
juristische Staatsbegriff (El concepto sociolgico y el concepto jurdico
del Estado), en el cual, examinando singularmente las doctrinas de
Spencer, de Durkheim, de Tonnier y de otros socilogos de su tiempo,
Kelsen quiere poner en evidencia la tendencia jusnaturalista. o, como
l dice, "normativa" de esas doctrnas.:23 Y con ello pone de relieve
sus errores. Explica cmo estas doctrinas
bajo la apariencia de una explicacin causalista del acaecer real, cre-
yendo destacar una ley natural, es decir, causal de la evolucin, no
hacan otra cosa que intentar fundar un sistema universal de va-
lores y, por tanto, no eran en el fondo ms que tica, Teologa o
Derecho Natural.:24
.:z:2 Kelsen, "The Doctrine before the Tribunal of Science", en The
American PDlitical Scienc Review, XLII (1948), trad. it. "La dottrina del diritto
naturale dinnanzi al tribunales dclla scienza", en el vol. Kelsen, 1 fondamerrti delIa
democrazia, Bologna, 11 Mulina, 1966, p. 339.
2$ Kelsen, Del' soziologische und del' juristische ... cit., cap. 2, "Die normative
Tendenz der Soziologie", pp. 46--74.
24 Kelsen. Teora general del Estado. Mxico. 1979, Editora Nacional, versin
de Luis Legaz y Lacambra, p. 21.
206 REN ATO TREVES
M uchos aos despus de la publicacin de este libro, en un ensayo
en el cual ha puesto y considerado bajo la misma etiqueta a jusna-
turalistas y socilogos. Kelsen, volviendo sobre el asunto. ha en ...
centrado el modo de rebatir sus tesis. Ha puesto de relieve que las
doctrinas sociolgicas. bien que aparentemente contrarias a las del dere-
cho natural, cometen los mismos errores de las doctrinas que entien ...
den suplantar: el error de cumplir el paso ilegtimo de la explicacin
a la prescripcin, de ser al deber ser, y el error de presentar juicios
subjetivos de valor provenientes de la conciencia del individuo, como
principios deducidos de la realidad natural y social, y teniendo.
como tales, los caracteres de la objetividad y de lo absoluto. Despus
de un atento examen de las doctrinas de Corote y de Spencer. Kelsen
pone tambin en evidencia, entre otras cosas, "el carcter jusnatura-
lista" de sus 'Sociologas que consideran las leyes de la naturaleza
como una norma social de valor universal y que, por ejemplo, "pone
a Comte en situacin de justificar un programa poltico altamente co-
lectivo y a Spencer de justificar uno altamente individualista".
2li
No se puede no recordar que el mismo carcter jusnaturalista que
Kelsen denuncia en las doctrinas clsicas de la sociologa, 10 pone de
relieve tambin con respecto a la teora de: Marx que, conforme a
esta caracterstica suya, sigue sustancialmente el mismo mtodo y co-
mete el mismo error de las doctrinas jusnaturalistas. Escojo, entre mu-
chos, dos pasajes de Kelsen muy significativos al respecto.
El .' socialismo cientfico" de Marx e:s una ciencia social cuyo nico
y exclusivo propsito es no concebir y describir la realidad social
como efectivamente es, sin evaluarla, sino al contrario juzgarla de
acuerdo con un valor que es previamente supuesto por esa ciencia
pero engaosamente proyectado a la realidad social. con el objeto,
abiertamente admitido, de con formarla con ese valor previamente
supuesto.
26
Como la doctrina jusnaturalista, presuponiendo que la justicia es
inmanente a la realidad presentada como naturaleza, opina que
es posible deducir de la naturaleza el derecho justo, es decir, natural,
y atribuye a la ciencia, a la ciencia del derecho, la misin de descu-
25 Kelsen, "La dottrina del diritto naturale dinanzi ... ", cito p. 377.
:::0 Kelsen, Te!ot'a comunista del derecho y del Estado, Buenos Aires. EMECE
Editores. 1957, versin de Alfredo J. Weiss, p. 75.
KELSEN y LA SOCIOLOGA 207
brir este derecho natural oculto de algn modo en la naturaleza,
Marx afirma que se puede "hacer surgir" de la realidad social la
justicia social del socialismo como "verdad social"."
Pero si bien Kelsen realiza la misma valoracin y la misma crtica
a las doctrinas jusnaturalistas y a las de los socilogos, demuestra
tambin darse cuenta de las exigencias a las que estas doctrinas inten-
tan responder: la exigencia de una poltica del derecho interesada en
los problemas de los fines y los valores. Y, dndose cuenta de esto,
avizora la posibilidad de sustituir estas disciplinas por otra diversa
que busque satisfacer la misma exigencia, pero que, apoyndose en
un relativismo fundamental, evite el error del paso del ser al deber
ser, y de la consecuente atribucin de un valor absoluto al deber ser
mismo.
Me refiero a la Sociologa de la idea de justkia que, segn lo que
dice Kelsen en el ya citado prefacio a su Society and Nature, es una
disciplina que desarrolla investigaciones "sobre la idea que determina
efectivamente, o desde un punto de vista moral debera determinar,
la formacin de las normas que llamamos jurdicas", que analiza ade-
ms la "funcin social de ciertas ideas que existen en la mente de
los hombres y que operan como causa de su comportamiento", que
critica, en fin, la civilizacin y especialmente "la ideologa que acom-
paa el curso de la civilizacin" .:28 En otras obras, Kelsen afirma des-
pus que esta disciplina tiene "decisiva significacin para la poltica
jurdica"," y deja entender que debe desarrollarse en ese campo es-
pecfico de la investigacin que, en Un campo ms vasto, desarrollan
la sociologa del conocimiento y la sociologa de los valores. Signifi-
cativas, a mi parecer, son a este respecto, las bien conocidas conside"
raciones hechas por Kelsen sobre el sentimiento del derecho y sobre
la doctrina del derecho natural, all donde, por ejemplo, a propsito
de las de este ltimo, dice que ha tenido casi siempre una funcin
conservadora, la de "sostener, justificar y hacer absoluto el derecho
27 Kelsen, Teora comunista ... , cit., p. -42; id., Socialismo y Estado, Mxico,
Siglo XXI, versin de Alfonso Garcia Ruiz, pp. 185 Y 200 Y ss.
N. de T.: En el original italiano de R. Treves. la ltima parte de este texto, dice:
"as Marx afirma que la justicia del socialismo como justicia social puede venir
desarrollada de la realidad social". O tal vez: "puede desarrollarse .....-obtenerse.- a
partir de la realidad social". Lo cual difiere algo de la versin castellana de la obra
citada.
28 Kelsen, Sociedad y naturaleza, cit" pp. VII-XVI.
29 Kelsen, Teora pura ... , cit., p. 14.
208 REN ATO TREVES
positivo", y slo en raros momentos de su historia milenaria ha cum ..
plido, por el contrario, una funcin revolucionaria o, por 10 menos,
reformista, contestando el valor del derecho positivo, "y sosteniendo
que ste est en contradiccin con un orden absoluto presupuesto de
algn modo". 3'
Est de ms decir que, desarrollando investigaciones del tipo indi ..
cado, y haciendo de las consideraciones como la que he sealado, la
Sociologia de la idea de justicia, de la cual estamos hablando, no
puede atribuir valor objetivo y absoluto a ninguna dcctrina y debe
reclamarse de una concepcin relativista de los valores. Son significa-
tivas, a este propsito, las conclusiones a las que arriba Kelsen des ..
pus de un amplio anlisis de las normas de justicia y de los prind ..
pios en ellas contenidos, conclusiones en las que afirma, entre otras
cosas, que la justicia absoluta de la cual el mundo va en busca, es
un ideal irracional, cuya fuente y realizacin
deben ser transferidas de este mundo al del ms all, mientras que
aqu sobre la tierra debe contentarse con una justicia slo relativa
como se puede ver en todo ordenamiento jurdico y en la situacin
de paz y de seguridad que cada uno de ellos asegura en mayor o
menor medida.
s1
Afirmacin esta que es evidentemente conforme con aquella teora
relativista de los valores a la cual l adhiere advirtiendo, de todos
modos, que tal doctrina no sostiene "que no haya valores y, en es-
pecial. que no exista justicia": sostiene en cambio
que no hay valores absolutos, sino slo relativos; que no hay una
justicia absoluta, sino relativa; que los valores que constituimos me-
diante nuestros actos productores de normas, y que son fundamentos
de nuestros juicios axiolgicos, no pueden darse con l pretensin de
eliminar la posibilidad de valores contrapuestos."32
V. Los LMITES DE LA TEORA PURA DEL DERECHO
Hasta aqu hemos considerado los esfuerzos, de Kelsen por separar
su teora del derecho de la Sociologa jurdica y de la Sociologa de
30 Kelsen, Teora generale del diritio e dello Stato, Milano, Comunita 1952,
pp. e id. .. , cit., p. 59.
31 Kelsen, Das Problem der Gerechtgkeit. Viena, Deuticke. 1960. trad. italiana
II problema della giustizia al cuidado de M. Losano. Torino, Einaudi. 1975, p. 66.
32 Kelsen. Trora pura .. cit., p. 80.
KELSEN y LA SOCIOLOGA 209
la idea. de justicia. Interesa ahora ver si estos esfuerzos han alcanza-
do su objetivo, si han tenido xito en dar a su teora aquella pureza
a ]a que aspiraba. A tal fin, es oportuno examinar la obra en ]a cual
Kelsen, en dos ediciones publicadas a muchos aos de distancia la
una de la otra, ha proporcionado la exposicin sistemtica de su doc-
trina: la Reine Rechtslehrc.
Esta obra, en ambas ediciones, se abre con dos captulos en los
cuales el autor separa, en el modo y en los trminos en que hemos
hablado ampliamente, la teora de- derecho de la sociologa jurdica
por un lado, de- la sociologa de la idea de justicia por el otro. As,
i recuerda que 1a teora pura, como ciencia normativa, no se confun-
de con la Sociologa del derecho entendida como ciencia natural en
cuanto esta ltima "no pone en relacin los hechos concretos objetos
de su anlisis con normas vlidas, sino con otros hechos concretos
como causa y efecto".33 Y tal teora no se confunde tampoco con la
Sociologa de la idea de justicia que se ocupa de un problema que,
como Kelsen dice, tiene "una decisiva significacin para la poltica
jurdica", pero que, "como problema valorativo, ocupa a una teora
jurdica que se limita a un anlisis del derecho positivo como una rea-
lidad jurdica" ,'3-1
Despus de haber definido, en los dos primeros captulos, la Teora
del derecho de lo exterior a ella, separndola de la Sociologa del dere-
cho de un lado y de la Sociologia de la idea de justicia del otro, Kel-
sen, en los captulos siguientes, procede a depurar la teora en su
mismo interior, tratando de individualizar la presencia de elementos
sociolgicos e ideolgicos en los conceptos de la ciencia jurdica t r a d i ~
cional, y procediendo a una redefinicin de la misma de modo de
eliminar de ella esos elementos. Pone de relieve, por ejemplo, que en
la concepcin del derecho subjetivo entendido corno un derecho diverso
del derecho objetivo e independiente de aqul, se encuentra implcita la
ideologa burguesa enderezada a proteger la institucin de la propie-
dad privada de una "supresin" de la misma por el orden jurdico".3$
Pone tambin de relieve que
la atribucin de un carcter absoluto a la contraposicin entre de-
recho pblico y privado hace surgir la idea de que slo el campo del
derecho pblico, como lo es primero que todo el derecho constitu-
3.1 Kelsen, Lineamenti .. . , cit.. p. 54 e id., Teoria pura .. , cit., p. 117.
34 Kelsen, Teora pura .. , cit. p. H.
35 Kelsen, Lineamenti ... , cit. p. 81.
210 REN ATO TREVES
cional y el administrativo, es el dominio de la soberana de la que
estara excluido por el contrario el campo del derecho privado.
3G
y despus de haber destacado la presencia de elementos ideolgicos
en definiciones y distinciones como stas, propias de la ciencia jurdica
tradicional. Kelsen procede. como es notorio, a la redefinicin de
aquellos conceptos y de aquellas distinciones poniendo las bases de su
teora pura, que construye y presenta en su parte esttica y en su par--
te dinmica.
No es este el lugar para detenerse a hablar de estas redefiniciones
puesto que se trata de un tema muy conocido para los estudiosos; por
el contrario. es oportuno ver si, como decimos, con esta afirmacin ope.-
rada no slo con respecto a lo externo sino tambin en el interior.
Kelsen ha alcanzado el objetivo que buscaba: el de anunciar, como l
dice. "una teora pura del derecho, es decir. una teora depurada de
toda ideologa poltica y de todo elemento cientfico natural","
No es ciertamente un problema nuevo. En 1934, hace medio siglo,
publiqu un ensayo en el cual despus de haber examinado los escritos
de Kelsen y la literatura crtica aparecida en ese momento, llegaba a
la conclusin de que el objetivo a que tenda el autor, no haba sido al-
canzado completamente, en tanto que en su construccin formal. ad-
mirable por el rigor de mtodo y precisin de lenguaje, eran fcilmente
identificables algunos puntos en los que, contrariamente a los propsi-
tos iniciales, la construccin misma se abra, y no poda no abrirse. ha-
cia aquellos elementos sociolgicos e ideolgicos de los que se propona
prescindir,as Debo agregar que, despus de tantos aos, escribiendo el
prefacio del libro de Mario Losano que tiene el significativo ttulo de
Forma e Realta in Kelsen, tengo que destacar que las tesis que sostena
en aquellos lejanos tiempos eran sustancialmente anlogas a las s o s ~
tenidas en este libro reciente y que los puntos de apertura de la teora
kelseniana hacia aquellos elementos de los que debera haber sido de-
purada, puntos de los cuales se hablaba y se habla ahora, eran sus-
tancialmente los mismos a los puestos de relieve hoy por Losano y otros
crticos de nuestro tiempo.39
36 Ibidem, p. 136.
31 Ibidem, p. 41.
:1:'> Me refiero a mi ensayo il diritto come relazione, Istituto Giuridico dell'Uni
versita, Torino, 1934, especialmente cap. VI.
;;9 M. Losano. Forma e rea/ta sociale, Milano, Comunita, 1981, "Prefacio" de
Renato Treves, p. 10.
KELSEN y LA SOCIOLOGA 211
Me refiero sobre todo al punto en que, en la primera edicin de la
Reine Rechtslehre. Ke!sen afirma que la validez. esto es. la especfica
existencia del orden jurdico. depende de su eficacia. esto es. "de!
hecho de que el comportamiento de los hombres a los cuales el orden
jurdico se refiere corresponda a tal orden hasta un cierto grado",4()
Una afirmacin de la cual en la segunda edicin extiende el alcance
diciendo que .. no slo la validez del orden como totalidad. sino que
tambin la validez de la norma individual depende de su eficacia",41
Me refiero adems al punto en el cual Kelsen coloca en el vrtice de la
jerarqua de las normas a la norma fundamental. que no es concebida
solamente como el principio que responde a la exigencia lgica de en ...
cerrar en un sistema unitario los distintos niveles normativos, sino
tambin "como el principio que atribuye la validez normativa al simple
hecho que determna la metamorfosis de la facticidad en normatividad
y que establece por ello la unin del mundo de! ser en el del deber
ser .... ' Me refiero. en fin. al punto en que Ke!sen habla de la interpre-
tacin, esto es, de aquel "procedimiento espiritual que acompaa al
proceso de produccin del derecho en su desarrollo de un grado supe-
rior a un grado inferior regulado por el superior",43 punto en el que
dice que el acto interpretativo no es solamente un acto de conocimien-
to. sin tambin un acto de voluntad y que el problema de la interpre-
tacin "no es un problema del conocimiento referido al derecho po ....
sitivo, no es un problema de teora del derecho, sino un problema de
poltica jurdica";- He recordado esta ltima frase para mostrar cmo
Kelsen no slo se refiere aqu a los elementos sociolgicos naturalistas,
sino tambin a los elementos ideolgicos. Deseo agregar que cuanto
he destacado en este punto. puede serIo tambin en los otros dos puntos
indicados, dado que en los comportamientos que actualizan o no actua-
lizan la norma individual e incluso la norma fundamental, determinando
la eficacia de las normas individuales de todo e! ordenamiento. estn
implcitas las valoraciones que inspiran y mueven los comportamientos
mismos,
.w Kelsen, Lineamenti ... , cito p. 101.
oIl Kelsen, Teoda puta ... cit., p. 244 Y tambin p. 24.
12 Esta indicacin se encuentra en mi ensayo Il diritto come relazione. cit., p.
115, en el cual me remito a indicaciones anlogas hechas precedentemente por Erich
Kaufmann que hablaba precisamente de Afetamorphose des Facfischen zum N o r ~
mativen; cfr. E. Kaufmann, Kritik del' neukantischen Rechtohilosophie. Tbingen,
1921, p. 32. Me refera tambin a la opinin expresa de H. Heller, "Die Krisis der
Staatslehre", Archiv [r Sozialwissenschaft und Sozialpolfik, V. 1926, p. 208.
43 Kelsen, Lineamenti ... cit., p. 117.
44 Kelsen, Teora pura ... cit., p. 353.
212 REN ATO TREVES
VI. LA CONTRIBUCIN DE KELSEN A LOS ESTUDIOS
SOCIOLGICOS JURDICOS
En el prrafo precedente he recordado que en mis escritos
nos de hace medio siglo, siguiendo una opinin muy difundida entre los
crticos de entonces, he sostenido una tesis anloga a la sostenida hoy
poniendo en evidencia los lmites de la teora pura e individualizando
los puntos en los cuales esta teora se abre. y no puede abrirse, hacia
aquellos actos sociales e ideologas polticas de los que se propona
prescindir. Debo ahora agregar que el espritu con el cual he sostenido
aquella tesis entonces, era no obstante muy diverso al espritu con el
cual la sGstendr hoy. Entonces pona de relieve, ms que nada. la
insuficiencia de un formalismo que a mi juicio no acertaba a lograr el
grado de pureza al que aspiraba, y opona al formalismo kelseniano
el antiformalismo de Heller y de Leibholz al que me senta particu-
larmente prximo. Hoy, despus de una larga experiencia en el campo
de la. sociologa, adems de reconocer, como 10 hago ahora, por 10
dems, la importancia de la contribucin de Kelsen al estudio de la
ra y de la metodologa del derecho, reconozco tambin la importancia
de su contribucin al estudio de las dos sociologas: la Sociologa del
derecho por un lado, y la Sociologa de la idea de justicia por el
otro; dos sociologas de las que trata de mantener separada la Teora
pura del derecho,
Ver ahora de indicar brevemente cules son las contribuciones que
Kelsen ha proporcionado a aquellas dos sociologas, en negativo, por
decirlo as: es decir, al tomar posicin respecto de ambas.
Por 10 que respecta a la sociologa del derecho, no se puede dejar
de destacar que sta ha renacido despus del fin de la guerra y se ha
desarrollado en Norteamrica y en Europa esencialmente como
plina empeada en la investigacin emprica, y por ello como disciplina
sociolgica que por propia naturaleza no puede ocupar el puesto de la
ciencia formal del derecho. ni cumplir la funcin de la teora cientfica
del derecho. Y a partir de esto, es, a mi criterio, fcil obtener la con-
clusin de que los juristas antiformalistas adversarios de Kelsen, que
Como Ehrlich en tiempos pasados, haban auspiciado y promovido la
creacin de una sociologa del derecho en condicin de ocupar aquel
puesto y de cumplir aquella funcin, estarn hoy desplazados, As,
frente a ellos, se puede decir que Kelsen ha tenido razn, pues distin-
guiendo netamente la ciencia del derecho de la sociologa del derecho,
ha definido con claridad la naturaleza de las nvestigaciones a las que
KELSEN y LA SOCIOLOGA 213
esta ltima disciplina se dedica hoy, y ha indicado con precisin, los
temas de los que se ocupa:
La sociologa del derecho no pone en relacin los hechos naturales
que debe estudiar con las normas vlidas, sino que establece una
relacin de causa y efecto entre stos y otros hechos naturales. Se
pregunta, por ejemplo, por qu determinada causa un legislador ha
producido justamente stas y no otras normas, y qu afectos han
tenido sus disposiciones. Se pregunta de qu modo ciertos hechos
econmicos, ciertas ideas religiosas, influyen efectivamente sobre la
actividad de los tribunales, por qu motivos los hombres confor ..
man o no su comportamiento al orden jurdico.
45
Es notorio el hecho de que el socilogo del derecho que realiza in-
vestigaciones de la naturaleza indicada y sobre los temas indicados, no
puede no preguntarse: a qu se debe ello? A qu fin tienden? Y
siente por ello la exigencia de afrontar el problema de los fines y los
valores. A este propsito, Kelsen ha tenido el mrito de avizorar la po ...
sibilidad de desarrollar una Sociologa de la idea de justicia distinta
de la Teora pura del derecho, y de poner en evidencia el hecho de
que esta socio1oga, que tiene una particular importancia para la pol ...
tica jurdica, debe apoyarse sobre un fundamental relativismo para
evitar los errores de la doctrina del derecho natural y de la sociolo-
ga general (marxismo incluido), los cuales cumplen el ilegtimo pasaje
del ser al deber ser y atribuyen en consecuencia un valor absoluto al
deber ser.
No se puede olvidar que en los aos treinta el fundamental relati-
vismo de Kelsen tena un significado especfico: el de coincidir sus-
tancialmente con el relativismo de Mannheim, de Radbruch y de otros
estudiosos que en aquellos aos buscaban resistir en el plano intclec ...
tUol la oleada nazi. Un discpulo de Kelsen, William Ebenstein, en
un libro publicado en Praga en 1938, poco antes de que se trasladara
a los Estados Unidos, aproximaba justamente Kelsen a Radbruch. R e ~
cordaba que para Radbruch, "relativismo significa renuncia a la justi ...
ficacin cientfica de las posturas ltimas, y no renunciar a esas pos-
turas", y despus de haber destacado que Kelsen era de la misma
opinin y sostena las mismas tesis de Radbruch, pona en evidencia
"la grandeza moral" de aquellos dos estudiosos.
4G
4;; Kelsen, Lineamenti . .. , cit., p. 54 .
.. 6 Ebenstein, Rechtsphilosophische Schule. cit., p. 46.
214 RENATO TREVES
El relativismo de Kelsen de los aos treinta no es distinto del de
los aos sesenta y setenta en los cuales, desarrollando ampliamente su
Sociologa de la idea de justicia sobre una base fundamentalmente re-
lativista, no ha renunciado jams a la afirmacin y a la defensa de su
punto de vista personal: aquel por el cual. en la base de la relatividad
de los valores sostenida por l, se encuentra y puede ser deducido el
principio de la tolerancia, principio al cual est estrechamente unido
aquel de la libertad y de la democracia, y en ltimo anlisis tam-
bin aquel de la ciencia, puesto que, como l dice, "el alma de la
ciencia es la tolerancia",47
.f7 Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, Deuticke, Viena. 1953, trad. italiana "Che cos'e
la giustizia" en Kelsen. 1 fondamenfi della democt'azia, cit. pp. 4 2 8 ~ 4 3 3 . Y tambin
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Reidel Company, 1973, pp. XXIV-XXV.
BIBLIOGRAFA KELSENIANA *
Rober! WALTER
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Viena. Tbingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck). 1911. 64 pp.
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chiv fr Sozialwissenchaft und Sozialpolitik. tomo 34. 1912. pp.
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l. Sociologick a prvnick ideo sttni [La idea de Estado segn la
sociologa y el derecho ]. Traduccin de Karel Englis. Sbornik ved
prvnich a sttnich. tomo 14. 1913/1911. pp. 69-101 (No. 28).
!I La presente bibliografa nos fue proporcionada por el Dr. Robert Walter. del
Instituto Kelsen de Viena. Jean Hennequin tradujo los ttulos de las obras reseadas
(N. E.).
215
216 ROBERT WAL TER
2. Der Staatsbegrilf der "verstehenden Soziologie" [El concepto de
Estado de la "sociologa comprensiva"]. Zeitschrift lr Volkswirts-
chalt und Sozialpolitik, Neue Folge, tomo 1. 1921, pp. 104-119
No. 61).
3. Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische Un-
tersuchung des Verhaltnisses zwischen Staat und Recht [El con-
cepto de Estado segn la sociologa y el derecho. Una investigacin
crtica de las relaciones e.ntre Estado y derecho]. Tbingen: J. C. B.
Mohr (Paul Siebeck), 1922. IV, 253 pp. (No, 68).
4. Staat und Recht. Zum Prob!em der soziologischen oder juristischen
Erkenntnides Staats [Estado y derecho. Acerca del problema del
conocimiento sociolgico o jurdico del Estado]. Vierte!jahresschrift
lr Soziologie, Serie A: Soziologische Hefte, Ao 2, 1922, pp. 18-
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c) Causalidad e imputacron (retribucin)
1. Causality and Retribution [Causalidad y retribucin]. Deba apa-
recer en The Journal 01 Unified Science (Conocimiento), tomo 9,
1939, pp. 234-240; pero debido a que este tomo no lleg a publi-
carse, el trabajo slo es disponible como separata (No. 219).
2. Die Entstehung des Kausalgesetzes aus dem Vergeltungsprinzip
[El surgimiento de la ley de causalidad a partir de! principio de
retribucin]. The Journal 01 Unified Science (Conocimiento), tomo
8, 1939, pp. 69-130 (No. 220).
3. Vergeltung und Kausalitiit. Eine soziologische Untersuchung [Re-
tribucin y causalidad. Una investigacin sociolgical. The Hague:
W. P. van Stockum; Chicago: The University 01 Chicago Press,
1941, XII, 542 pp. (Debido a las circunstancias polticas este libro
slo se public en la primavera de 1946. seis aos despus de su im-
presin) (No. 224).
4. Society and Nature. A Sociological Inquiry [Sociedad y naturaleza.
Una investigaci6n sociolgica], Chicago: The University 01 Chica-
go Press, 1943, VIII, 391 pp. (No. 246).
5. Kausalitat und Zurechnung [Causalidad e imputacinl. 6sterrei-
chische Zeitschrilt lr offentliches Recht, tomo 6, 1954, pp. 125-
151 (No. 312).
6. Kausalitiit und Zurechnung [Causalidad e imputacin]. Archiv lr
Rechts- und Sozialphilosophie, tomo 46, 1960, pp. 321-333 (No.
341) ,
BIBLIOGRAFA KELSENIANA 217
d) Otros
l. Zur Soziologie del Oemohatie [Contribucin a la sociologa de la
democracia] Oer sterreichische Volkswirt. Ao 19, Primera Par-
te, 1926, pp. 209-211, 239-242 (No. 121).
2. The Law as a Specilic Social Technique [El derecho como tcnica
social especfica]. The University of Chicago Law Review, tomo 9,
1941, pp. 75-97 (No. 230).
2. Comentarios bibliogrficos
1. Comentario a: Menzel, A.: Naturrecht und Soziologie [Derecho
natural y sociologa]. Wien-Leipzig. 1912, Archiv fr die Geschich-
te des Sozialismus und der Arbeiterbewegung, Ao 5, 1913, pp.
225-229 (No. 19).
n. FILOSOFA DEL DERECHO
1. Problemtica del derecho natural
1. Die Idee des Naturrechtes [La idea del derecho natural]. Zeitschrift
fr ffentliches Recht. tomo 7,1927/1928, pp. 221-250 (No. 132).
2. Naturrecht und positives Recht. Eine Untersuchung ihres gegen-
seitigen Verhaltnisses [Derecho natural y derecho positivo. Una
investigacin de sus relaciones mutuas]. Internationale Zeitschrift
fr Theorie des Rechts, Ao 2.1927/1928, pp. 71-94 (No. 133).
3. Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des
Rechtspositivismus [Los fundamentos filosficos de la doctrina del
derecho natural y del positivismo jurdico]. Conferencias de fi ...
loso fa, publicadas por la Kan-Gesellschaft. 31. Charlottenburg:
Pan-Verlag Rolf Heise, 1928, 78 pp. (No. 137).
4. The Natural Law Doctrine befare the Tribunal of Science [La
doctrina del derecho natural ante el tribunal de la ciencia]. The
Western Political Quarterly, tomo 2.1949, pp. 481-513 (No. 287).
5. A "Oynamic" Theory of Natural Law [Una teora" dinmica" del
derecho natural]. Louisiana Law Review, tomo 16, 1956, pp. 597-
620 (No. 320).
6. Naturrechtslehre und Rechtspositivismus. [La doctrina del derecho
natural y el positivismo jurdico]. Traduccin de Eugenio BuIygin.
218 ROBERT WALTER
Revista Jurdica de Buenos Aires, 1961, Cuaderno 4, pp. 7-45
No, 348).
7. Grundlage der Naturrechtslehre [El fundamento de la doctrina del
derecho natural]. Die Neue Ordnung, Ao 16, Cuaderno 5, 1962,
pp, 321-327 (No, 351).
8. Grundlage der Naturrechtslehre. Das Naturrechts in der politischen
Theorie [El fundamento de la doctrina del derecho natural. El
derecho natural en la teora poltica]. Centro internacional para la
investigacin de cuestiones fundamentales en las ciencias, Salzbur ...
go. Primer informe de investigacin, publicado por Franz Martin
Sc"m6Iz. Informe: pp. 1-37: discusin: pp. 118-131, 141, 144, 147-
162. Wien: Springer-Verlag, 1963 (No. 355).
2. Problemtica de la justicia
1. The Metamorphoses of the Idea of Justice. Interpretations of Mo-
dern Legal Philosophies. Essays in Honor of Roscoe Pound [Las
metamorfosis de la idea de justicia. Interpretaciones de las filosofas
modernas del derecho. Ensayos en honor de Roscoe Pound 1. pp.
390-418, New York: Oxford University Press, 1947 (No, 272).
2. The Idea of Justice in the Holy Scriptures [La idea de justicia en
las Santas Escrituras]. Revista Jurdica de la Universidad de Puer-
to Rico, tomo 22,1952/1953, pp. 1-63 (No. 305).
3. Die Idee der Gerechtigkeit nach den Lehren der christlichen Theo-
logie. Eine kritische Analyse von Emil Brunners "Gerechtigkeit"
[La idea de justicia segn las doctrinas de la teologa cristiana, Un
anlisis crtico de la "Justicia" de Emil Brunner], Studia Philosophi-
ca (Basel), tomo 13, 1953, pp. 157-200 (No. 307),
4. Was ist Gerechtigkeit? [Qu es la justicia?] Wien, F. Deuticke,
1953, IV, 47 pp, (No. 310).
5. Das Problem der Gerechtigkeit, in: Reine Rechtslehre [El problema
de la justicia en Teora pura del derecho]. Segunda edicin total-
mente reelaborada y ampliada. Wien, F, Deuticke, 1960, XII, 534
pp. (No. 343).
3. Filosofa griega
a) Platn
1. De gerechtigheid bij Plato [La justicia en Platn]. Utrechtsch
Dagblad, No. 278, 24 nov, de 1931 (No. 174).
BIBLIOGRAFA KELSENIANA 219
2. Die platonische Gerechtigkeit [La justicia platnica]. Kant-Stu-
dien, tomo 38, 1933, pp. 91-117 (No. 192).
3. Die platonische Liebe [El amor platnico]. Imago, tomo 19, 1933,
pp. 39-98. 225-255 (No. 193).
4. Platon und die Naturrechtslehre [Platn y la doctrina del derecho
natural]. Osterreichische Zeitschrift lr 6ffentliches Recht, tomo
8, 1957, pp. 1-43 (No. 328).
5. Die Illusion der Gerechtigkeit. Eine kritische Untersuchung der
Sozialphilosophie Platons [La ilusin de la justicia. Una investiga-
cin critica de la lilosolia social de Platn]. Obra pstuma publi-
cada por Kurt Ringholer y Robert Walter, por encargo del Hans
Kelsen-Institut (No. 387).
b) Aristteles
1. Die hellenisch-makedonische Politik und die "Politik" des Aristote-
les [La poltica helnico-macednica y la "Poltica" de Aristteles].
Zeitschrilt fr 6ffentliches Recht, tomo 13, 1933, pp. 625-678 (No.
189) ,
2. What is Justice? Justice, Law, and Politics in the Mirror 01 Science
[ Qu es la justicia? Justicia, derecho y poltica en el espejo de la
ciencia]. Coleccin de ensayos.
3. Aristotle' s Doctrine 01 J ustice [La doctrina aristotlica de
la justicia,]. pp, 110-136,380-384 (No, 329),
Berkeley-Los Angeles: University 01 Calilornia Press, 1957.
c) Otros
1. Politische Weltanschauung und Erziehung [Concepcin poltica del
mundo y educacin]. Annalen lr soziale Politik und Gesetzge-
bung, tomo 2, 1913, pp. 1-26 (No. 21),
2. L'me et le droit [El alma y el derecho]. 1er. Annuaire de J'Institut
International de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique,
pp. 60-82, Paris: Recueil Sirey, 1936 (No, 205),
3. Aristotle' s Doctrine 01 J ustice [La doctrina aristotlica de la justi-
cia]. pp. 110-136,380-384 (No. 329).
Berkeley-Los Angeles: University 01 Calilornia Press, 1957.
4. Science and Politics [Ciencia y poltical. The American Politi-
cal Science Review, tomo 45, 1951, pp. 641-661 (No. 300).
FORMA DE ESTADO Y VISIN DEL MUNDO *
Hans KELSEN
1
A partir de la gran Revolucin francesa, la democracia se convirti
en el ideal poltico del siglo diecinueve. Desde luego, no eran desde-
ables las fuerzas que en el mundo occidental abogaban por la defensa
del principio monrquico; eran, sin embargo. consideradas reaccionarias.
El futuro estaba en la idea del Estado popular, idea que conquist
los corazones de todos los que crean en el progreso y deseaban un
mayor desarrollo en la vida social. Era sobre todo la joven y pujante
burguesa la que luchaba por esta idea.
En el siglo veinte -desde la Gran Guerra- las cosas cambiaron.
Cierto es que. al principio, la guerra gener un considerable impulso
hacia la realizacin del principio democrtico, Los Estados de reciente
creacin adoptaron constituciones democrticas, y Alemania, uno de
los ltimos poderosos bastiones de la monarqua, se convirti en Re-
pblica. Sin embargo. al mismo tiempo, con el establecimiento de la
Unin Sovitica en Rusia y del Estado fascista en Italia, se declara
un nuevo movimiento espiritual y poltico que est en franca y vehe--
mente oposicin a la democracia. Aquel ideal primero se desvanece y
en el oscuro horizonte de nuestra era nace un nuevo sol hacia el que
convergen todas las esperanzas, no slo de la burguesa, sino de una
parte de las masas proletarias. esperanzas tanto ms fervientes cuanto
ms cegadores son sus rayos: la dictadura.
No siendo este lugar para el apasionado clamor poltico sino para
el mesurado tono de la ciencia, el presente ensayo no puede tener
como objeto adoptar una decisin voluntaria entre estos dos ideales
opuestos; nuestro propsito estriba en distinguirlos desde un punto
de vista epistmico. No se trata de defender o atacar uno u otro tipo de
* Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart, J. C. B. Mohr (Paul Sieheck).
Tbingen, 1933. (Tornado de Essags in legal am moral philosophie. Ed. D. Reidel
Publishing Company, USA). Traduccin del ingls de
Gertrudis Pays.
223
224 HANS KELSEN
estructura poltica y social como tal, sino de entender ambas, de com-
prender su naturaleza, 10 que equivale, desde luego, a estudiarlas
desde sus races. Ahora bien, para ello no basta con describir las cir-
cunstancias externas en las que se manifiestan caractersticamente los
dos principios opuestos de organizacin: democracia y autocracia. Bs-
tenos simplemente ver cmo toda la historia de la humanidad. como
historia de la organizacin humana, no es sino una eterna lucha entre
la ambicin de un hombre por sujetar a los otros, los ms, a su vo-
luntad, y la lucha de ellos por liberarse del yugo ajeno y determinar
su propio destino. Bstenos ver cmo en la historia del espritu que
acompaa el movimiento real de la historia, y de hecho en la realidad,
las ideas e ide010gas de los hombres pelean (en el aire, por as de-
cirlo) por encima de los que luchan por el poder en el campo de ba-
talla. Bstenos ver cmo. tambin en esa historia espiritual, la contienda
acerca del valor de la democracia y la autocracia es igualmente inde-
cisa: hay que empezar siempre de nuevo, se gana se pierde, ora un
bando, ora el otro. Una vez reconocido esto, tenderemos a pensar que
el asunto de marras ...---'por lo que hace a las partes contendientes.
cuando menos...---' no es un simple problema de tcnica social: que hay
algo ms que dos mtodos diferentes de organizacin. Demasiado evi-
dentes son los paralelismos entre las cuestiones polticas y las filos-
ficas para no creerlo as.
II
Nada tiene de sorprendente que la teora poltica o social y la tica
estn ntimamente relacionadas. Inseparables en el fondo. una no es
sino parte componente de la otra. Sin embargo, es ms importante la
amplia analoga que se establece entre los puntos de vista de la teora
social o poltica y los de la teora del conocimiento. El meollo de todo
razonamiento tico-poltico es la relacin de sujeto dominante y objeto
dominado. mientras que la preocupacin de toda especulacin episte-
molgica es la relacin de sujeto conocedor con objeto conocido; y la
tema central de la poltica. De ah que, en ambos casos, exista a pr'ori
posesin del objeto, o el objeto se apodera del sujeto, se asemeja mu-
cho, en un anlisis ms profundo. a la relacin de dominacin como
tema central de la poltica. De ah que, en ambos casos, exista a priori
un nmero limitado de formas de presentar y resolver el problema. y
de ah la imposibilidad de reconciliar la oposicin presente en am-
bos. De ah que. en ambos, se d una eterna repeticin, una poco
menos que montona alternancia de los mismos teoremas, como si en
FORMA DE ESTADO Y VISIN DEL MUNDO 225
poltica y en filosofa -a diferencia de la ciencia y la tecnologa.- la
mente humana estuviera obligada a moverse perpetuamente en crculo.
Entre la poltica y la filosofa, sin embargo, existe no slo un para ...
lelismo externo. sino tambin una conexin interior. Siendo una rela-
cin sujeto-objeto la que se encuentra en el centro de ambas, el ca-
rcter del sujeto politizan te y filosofante, su cualidad original. tendr
una decisiva importancia para la conformacin de la intuicin que de-
sarraI1a este sujeto en cuanto a su relacin con el objeto -tanto si 10
es de dominio como de conocimiento-. La raz comn de la creencia
poltica, como la de conviccin filosfica, es siempre la estructura ps-
quica, el carcter del poltico o del filsofo, el tipo de ser que tiene, la
forma en que este ser se experimenta en relacin con el objeto, el "t"
o el "eso". Slo si reconocemos aqu, en las particularidades de los
hombres las bases que, en ltima instancia, determinan la conforma-
cin de sus sistemas polticos y filosficos. podremos explicar lo irre ...
conciliable de las oposiciones, la imposibilidad de una comprensin
mutua completa, la emponzoada violencia con la que se enfrentan
estas anttesis, tambin desde el mbito intelectual, como divergencias
de opinin. y no comO conflictos de poder en primera instancia. Una
tipologa de las doctrinas polticas y filosficas debe culminar en
una caracterologa o. cuando menos, procurar una combinacin con
sta. Tratndose dei hombre mismo, que posee ciertas ideas acerca
de su relacin con su semejante y la forma de manejarla, al igual
que con Su relacin con el mundo en general y la posibilidad de cono-
cerlo, podemos suponer que una visin determinada de la yida y, en
especial. una actitud poltica determinada, estn con una
determinada visin del mundo que les corresponde. Ahora bien, como
es el hombre __ no un libro bien sino el hombre con todas
sus contradicciones- en quen la voluntad prctica de conform.ar su
vida se combina con una visin del mundo, debemos estar preparados
para el hecho de que un ideal poltico determinado no siempre ni in-
variablemente tendr relacin con el punto cle vista filosfico que le
correspondera. Sera errneo suponer que toda person.a que tiene de ....
terminadas inclinaciones filosficas, y especialmente epistemolgicas,
deba necesariamente poseer las convicciones polticas que se le acle,...
cuan. Sin embargo, hablando de la historia intelectual, puede darse
una tal conexin, como mostrar para el caso de algunas mentes par-
ticularmente representativas. Hay que cuidarse no obstante, de no
soslayar las poderossimas fuerzas que destrozan esta conexin, que
impiden que la visin poltica se encuentre con su homloga filosfica,
O viceversa. Al intentar descubrir las relaciones entre forma de esta-
226 HANS KELSEN
do y VlSlon del mundo, debemos recordar, ante todo, que la natura ...
leza del hombre es, en el fondo, irracional, luego ilgica, y que la
voluntad del hombre tiene el poder de invertir el juicio que es contra ...
rio no slo a las inclinaciones originales sino a los postulados de la
coherencia. Debemos tomar en consideracin las circunstancias exter-
nas que, si bien no han puesto ya lmites a la especulacin filosfica.
pueden abolir o amenazar la libertad de opinin poltica. No hay que
olvidar el hecho de que los juicios valorativos de caracter poltico, y
en especial la decisin entre democracia y autocracia no suelen estar
fundamentados en una seria investigacin de los hechos ni en un
escrupuloso autoexamen, sino que son producto de una situacin mo-
mentnea o incluso una moda pasajera. Tampoco debemos subestimar
una oscilacin bastante regular. generada por el hecho de que cada
rgimen poltico apela inevitablemente a una oposicin. Es de sobra
evidente que en una democracia los descontentos estarn a favor de
una autocracia. y viceversa. Pero. adems, existen los descontentos
....... cosa justificable, tal vez- que estn siempre en contra del ideal
poltico existente y a favor de lo que en este momento no existe, o
que dej de existir. Muchos de los que. con profunda conviccin, ven
hoy en la democracia la raz de todos los males. y que reivindican la
dictadura, seran probablemente demcratas liberales en un Estado
policial, habran luchado en las barricadas en 1848 por los colores
de la repblica alemana y hubieran estado en el mismo bando en 1948.
Ahora bien, estos son los espritus inferiores, cuya ausencia no hara
cambiar mucho el panorama. Sin embargo. entre los superiores, la
buscada conexin entre punto de vista poltico y filosfico a veces
no se manifiesta, porque los filsofos no han desarrollado ningn
sistema poltico, mientras que los polticos. pragmticos o tericos. no
han llegado a un planteamiento conscientemente filosfico del pro-
blema.
Con estas salvedades es posible. pues. sostener que existe conexin
entre una actitud poltica y una actitud filosfica.
Para poderla exponer, debemos empezar planteando la naturaleza
esencial de las dos formas arquetpicas de estructura social. y ello en
forma tal que muestre sus tipos ideales. las ideas de democracia y
autocracia, como no se han realizado nunca en ningn lugar ni per-
fectamente, sino como debemos presuponerlas para poder entender
la realidad poltica, acercndose ora a una idea, ora a la otra, Esta
realidad presenta siempre una mescolanza de elementos pertenecientes
a ambas: mezcla en la que unas veces sobresalen elementos de un
tipo ideal, y otras los del otro.
FORMA DE ESTADO Y VISIN DEL MUNDO 227
III
La idea de democracia es la idea de libertad como autodetermina ...
cin poltica. Se encuentra expresada en su forma relativamente ms
pura all donde el orden estatal est directamente creado por quienes
estn a la vez sujetos a l, donde un pueblo, en asamblea de toda la
poblacin, acuerda las normas de su conduccin. Constituye ya un
debilitamiento de su principio de autonoma, precariamente disfrazado
tras la ficcin de representacin, el hecho de que la asamblea popular
este reemplazada por un parlamento elegido por el pueblo .......... aunque
haya sido elegido por el principio del sufragio universal- con lo que
la autodeterminacin se limita a la creacin del rgano que dispone el
orden gubernamental. Sin embargo, la naturaleza esencial de la de-
mocracia no se puede comprender nicamente a travs de la idea
de libertad. La idea de libertad, por s sola, no puede formar la base de
ningn orden social, cuya naturaleza esencial es la obligacin, si deter-
mina el vnculo social, la comunidad, como nica obligacin normativa.
El significado determinante del principio democrtico es que el sujeto
poltico quiera la libertad que se pretende, no slo para l, sino para los
dems; que el "yo" quiera libertad tambin para el "t", porque percibe
que el "t" posee la misma naturaleza que l. D:e ah que, para con-
formar la nocin de una forma democrtica de sociedad, la idea de
libertad debe complementarse, y restringirse, con la idea de igual-
dad. Slo en virtud de esta peculiar combinacin de libertad e igualdad
puede justificarse al principio de mayora, tan caracterstico de la
democracia. El principio de unanimidad, que es totalmente acorde con
la idea de libertad sola, hara imposible la formacin de una voluntad
comn, y por tanto, de una comunidad, aunque, precisamente por la
intrnseca igualdad del yo y el t, la comunidad se siga imponiendo
como objetivo. As, pues, la reivindicacin de libertad para todos debe
ser reemplazada por el requerimiento de que slo pueden ser libres
tantos como sea posible, es decir, que en relacin con la autodetermi-
nacin, la voluntad de tantos como sea posible debera estar en ar-
mona con la voluntad comn, y la voluntad de los menos posible en
oposicin. Pero, como todos son iguales y, por lo tanto, no se trata
de si uno u otro deben o no ser libres, sino de que lo sean el mayor
nmero, se alcanza el mximo de libertad requerido y el mnimo de
sujecin si la voluntad comn est determinada por las voluntades
de la mayora de los miembros de la comunidad.
Si nos preguntamos cul es el tipo de: carcter que corresponde a
una tal actitud poltica, en la que el deseo de libertad est modificado
228 :HANS KELSEN
por el sentido de igualdad. la respuesta es, evidentemente, aquella per-
sona en quien la experiencia de s mismo no es tan fundamental ni
tan rotundamente diferente de las dems experiencias, las experiencias
de los dems, las experiencias del no-s mismo, que su s mismo sea
incapaz de aceptar en quienes sienten como l que el t quiera ser
un s mismo, y reconocido como tal. Es el tipo de personalidad cuya
experiencia bsica es el Yat twan asi, el hombre que, al mirar hacia
el otro. oye una voz dentro de s que le dice: se eres t. Este
tipo de personalidad se reconoce de nuevo en el otro, experimenta al
otro a priori. no como algo esencialmente ajeno, no como enemigo,
sino como un igual y un amigo, y no se siente nico, sin comparacin
y sin igual. En l, el sentimiento del yo est relativamente dominado;
es el tipo de hombre comprensivo, pacfico, no agresivo, el tipo de
hombre cuyos instintos primitivos de agresin estn dirigidos no tanto
hacia afuera como hacia adentro, y se expresan en una tendencia a
la autocrtica y como inclinacin a un sentimiento de culpa y de res-
ponsabilidad. No es tampoco tan paradjico como podra a primera
vista parecer, que sea precisamente ese tipo de conciencia en s mismo
relativamente mitigada el que corresponda a una forma poltica ca-
racterizada por una aminoracin de la dominacin. La actitud del
sujeto ante el problema de la autoridad, el problema bsico de la
poltica, est fundamentalmente determinada por la intensidad con
la que la voluntad de dominar opera en el individuo que la posee.
Pero el individuo tiende a identificarse con una forma de Estado que
10 incita, aun cuando se trate de un sujeto bajo una autoridad, a iden-
tificarse con el poder gobernante.
Cuanto ms fuerte es esa voluntad de dominar, ms pequeo es el
valor que se da a la libertad. La negacin absoluta de este valor, la
superlativizacin de la dominacin, es la idea de autocracia. En ella,
la orden gubernamental procede de una sola persona, a la que to-
das las dems estn subordinadas -y no participan bajo ningn
concepto en la formacin de la voluntad ........ y que se alza por encima
de ellas. y contra ellas, como ente que, por ser nico, es completa-
mente distinto, como su seor y dirigente. La radical desigualdad
entre quien dirige y los que son dirigidos, es el supuesto apriorstico
de esta forma de Estado, que corresponde, en el sentido caracterol ..
gico, al tipo de persona que posee una muy acentuada conciencia de
s misma. La incapacidad o el rechazo del reconocimiento del t,
como semejante al yo originalmente experimentado, no permite que
la igualdad aparezca como un ideal para este tipo de persona, como
FORMA DE ESTADO Y VISIN DEL MUNDO 229
tampoco pueden la libertad y la paz figurar como valores polticos
para el1a, por su poderosa tendencia a la agresin y su intenso afn
de poder. Una de las formas caractersticas de potenciar la con-
ciencia de s mismo es que el sujeto se identifique con su superego
o ego ideal. y que el dictador revestido de poder irrestricto repre-
sente para l el ego ideal. No se trata en modo alguno de una con-
tradiccin y -psicolgicamente hablando- no es sino lgico que
precisamente este tipo de persona sea la ms vida de una estricta
disciplina y una obediencia ciega, y que encuentre su felicidad tanto
en obedecer rdenes como en darlas. Identificacin con la autoridad:
he ah el secreto de la obediencia.
IV
La democracia, con su limitacin de la autoridad, implica tambin
un relajamiento de la disciplina, ya que donde no existe en principio
ningn dominio absoluto. tampoco existe el absoluto dominio de la
mayora. El gobierno de la mayora se distingue de cualquier otro
tipo de gobierno en que no slo presupone conceptualmente una
oposicin -puesto que debe existir una minora- sino en que la
reconoce polticamente e incluso la protege. en la medida en que la de-
mocracia desarrolla instituciones por las que se garantiza un po-
tencial mnimo de existencia y funcionamiento a grupos religiosos.
nacionales y econmicos. aunque slo una minora pertenezca a ellos,
y precisamente porque se trata slo de grupos minoritarios. A partir
de la permanente tensin, que es inherente en la democracia. entre
mayora y minora, surge el procedimiento dialctico tan caracters-
tico del proceso decisorio en esta forma de Estado. Democracia -se
ha dicho con todo acierto- es discusin. Precisamente por ello, el
resultado del proceso por el cual se forma la voluntad del Estado es
la solucin de compromiso. Al garantizar sta la paz interna, ]a per-
sona amante de la paz la prefiere antes que a un -finalmente po-
sible- sometimiento del oponente por la fuerza. El principio vital de
toda democracia, por 10 tanto, no es, como se ha supuesto a veces,
la libertad econmica del liberalismo, porque puede darse tanto en
una democracia socialista como en una libertal. sino ms bien la li-
bertad espiritual. la libertad de expresar opiniones. la libertad reli-
giosa y de conciencia, el principio de tolerancia y, ms especialmente,
la libertad de la ciencia, conjugada con la creencia en su posible
objetividad. Las constituciones de todas las democracias son testi-
monio de este espritu. Esta actitud, especialmente respecto a la cien-
230 HANS KELSEN
cia. corresponde plenamente al tipo de carcter que hemos descrito
como el especficamente democrtico. En el gran dilema entre el q u e ~
rer y el conocer, entre la ambicin de dominio del mundo y el afn
por conocerlo. la balanza se inclina ms del lado del conocer que del
querer, ms del lado del comprender que del dominar; precisamente
porque ah el deseo de poder, la intensidad de la experiencia propia
que en el se expresa, el valor que se da al sujeto, estn relativamente
atenuados, mientras que la crtica racional. y por lo tanto tambin la
autocrtica, son relativamente fuertes, de lo que resulta que el valor
del objeto est relativamente realzado. de tal modo que la creencia
en una ciencia crtica y, por ende. objetiva, lo acompaa.
En la autocracia no hay oposicin tolerable: en ella no hay dis-
cusin ni solucin de compromiso. sino decretos. No puede. pues, ni
hablarse de libertad de opinin. de creencia o de conciencia. El pri-
mado del querer sobre el conocer tiene como consecuencia que slo
lo que es bueno puede darse por verdadero; pero nadie sino la auto ...
ridad del Estado decide lo que es bueno. A ella deben supeditarse no
slo las voluntades sino tambin las opiniones y creencias de sus
sujetos, de manra que todo aquel que oponga resistencia a esta auto-
ridad no slo se convierte: en malhechor sino que adems se considera
que ha cado en error. De todo ello se deduce. evidentemente. que
en este sistema poltico incluso la libertad de la ciencia debe -di-
recta o indirectamente- ser abolida. En la medida en que la ciencia
con sus descubrimientos no afecte en forma alguna los intereses de
la clase gobernante. puede tolerarse slo como herramienta til para
ella. Nada hay ms caracterstico de la inclinacin hacia una actitud
autocrtica que el hecho de que la creencia en la posibilidad de una
ciencia independiente de intereses polticos y. por lo tanto. merecedo-
ra de libertad. empiece a desaparecer -cuando el ideal de la obje-
tividad del conocimiento es abandonado en favor de otros ideales.
Tal giro suele ir de la mano con la preferencia por 10 irracional sobre
10 racional. En el inerradicable conflicto entre ciencia y religin, sta
reclama la primaca sobre aqulla.
v
No obstante, el racionalismo de la democracia se muestra con par-
ticular claridad en el empeo por establecer el orden gubernamental
como un sistema de normas generales preferentemente escritas y de
liberadamente promulgadas. mediante las cuales cada acto jurdico o
administrativo est determinado de forma tan extensiva como sea po
FORMA DE ESTADO Y VISIN DEL MUNDO 231
sible, gracias a 10 que se hace explicable. La democracia posee una
tendencia inherente a trasladar el centro de gravedad de las fundo,..
nes gubernamentales hacia la legislacin -a convertirse en un gobier--
no de leyes. El ideal de legalidad desempea un papel importante,
as como la idea de que cada acto de Estado' pueda justificarse
racionalmente a travs de su conformidad con la ley. La seguridad
legal prima aqu sobre la justicia, que es considerada problemtica;
existe una mayor inclinacin hacia el positivismo jurdico que hacia
una teora del derecho natural. La autocracia desdea t a l e ~ racionali
zaciones del orden comn. Evita siempre que puede el vnculo entre
el gobernante y sus asistentes que -nombrados por l ........ funcionan
slo como segundones y sirvientes personales, no, como en la demo ...
cracia. como rganos del Estado. El acto concreto del Estado se
considera no como la ejecucin previamente calculada de una ley que
ya 10 tena previsto, sino COmo la creacin libre e intuitiva del gober-
nante o sus organismos. Una de las mximas fundamentales de la
autocracia es garantizar el aparato gubernamental, que se identifica
con el gobernante, la ms amplia libertad de discrecin para su ope ...
racin. Si llegan a promulgarse leyes, el gobernante posee la prcrro ...
gativa ilimitada de hacer todas las excepciones que le parezca para
los casos concretos. Y cada manifestacin de autoridad lleva consigo
la pretensin de ser una realizacin de justicia; una justicia que no
se expresa racionalmente en leyes universalmente vlidas, sino que se
manifiesta solamente en cada caso, adaptndose perfectamente a sus
particularidades. Ser el nico poseedor de: esta justicia, como virtud.
don y gracia divinas, es 10 que constituye la cualidad inalienable del
gobernante, la fuente legitimadora de su poder dictatorial. De ah
que todo sistema autocrtico rechace la propuesta de que debera
desarrollar un programa como hacen los sistemas democrticos racio-
nales. Y si, en contra de su naturaleza, se ve obligado a presentar
un programa, estar totalmente desprovisto de contenido, o lleno de
contradicciones. Sin embargo, en respuesta a esta crtica, se arguye:
que el programa no contiene ni puede: contener lo que realmente iro ...
porta. porque el pulso de la vida no se puede aprehender ni regular
mediante principios generales. Todo descansa en el acto concreto, en
el misterio del kairs creativo.
Al estar preocupada por la seguridad jurdica y, por 10 tanto, de
la legitimidad y la responsabilidad en las acciones gubernamentales,
existe en la democracia una fuerte inclinacin hacia los mecanismos
de: control como garanta de la legalidad necesaria. Y el principio de
232 HANS KELSEN
publicidad es por ello crucial como la ms eficaz garanta. La tenden-
cia a informar es tpicamente democrtica, y tienta al juicio superfi-
cial o malintencionado a suponer, prematuramente. que algunos deli-
tos polticos. en especial la corrupcin, son ms usuales que en la
autocracia. cuando la realidad es que SOn visibles porque prevalece
el sistema opuesto de gobierno. Una ausencia de medidas de control,
que no haran sino obstaculizar la marcha del Estado; en lugar de
publicidad. un esfuerzo intensivo. en aras de la autoridad del Estado.
por fomentar el temor. reforzar la disciplina oficial y la obediencia del
sujeto; en una palabra: encubrimiento. Generalmente. en la democra-
cia, el trasfondo racionalista y crtico est vinculado a una cierta hos-
tilidad. o desagrado. por la ideologa. mientras que la autocracia
pone el mayor empeo en rodearse de ideologas mstico-religiosas
particulares, y de hecho acta con mucha ms severidad contra los
~ n t e n t o s de intromisin con estas ideas, soportes de poder. que con-
tra los ataques a sus intereses inmediatos de gobierno. La batalla en
la que la democracia se impone a la autocracia es. en gran medida,
dirigida por el llamamiento a la razn crtica como tribunal supremo
contra las ideologas que apelan a las fuerzas irracionales del alma
humana. Sin embargo. al no haber rgimen que pueda prescindir del
todo de las ideologas que lo justifican y glorifican. hasta las demo-
cracias o. ms precisamente, los que en ellas poseen el poder. hacen
uso de tales ideologas. Ahora bien. stas son ms racionales, ms
prximas a la realidad y. por lo tanto. ms dbiles que las de la
autocracia que, por ser una forma de gobierno ms intensiva, precisa
un velo ms tupido para encubrir su verdadera naturaleza. Desde
lu.ego. a veces la democracia recurre a aquellas ideologas a las que
la autocracia debe. o cree que debe. el xito de su rgimen; por ejem-
plo. al afirmar que la voluntad de los gobernantes es una manifesta-
cin inmediata de la voluntad de Dios. Pero la presuncin de que la
voz del pueblo es la voz de Dios nunca ha sido realmente convincen-
te. El carisma de un lder nico puede hacerse llegar a las masas,
pero no es directamente transferible a todos, a los muchos. a cada
uno: es el autcrata el que pone de manifiesto la relacin personal. ..
sima con lo absoluto, lo divino del que es mensajero, instrumento o
sucesor. Si la democracia, con su profundo racionalismo medular, tu-
viera que intentar legitimarse por este medio. resultara algo muy
semejante a la fbula del asno con piel de len.
FORMA DE ESTADO Y VISIN DEL MUNDO 233
VI
Esta diferencia entre democracia y autocracia se pone tambin de
manifiesto en la diferente configuracin del problema del liderazgo.
En la ideologa autocrtica, e! gobernante representa un valor abso-
luto. Por ser de origen divino o, cuando menos, estar revestido de
poderes mgicos, sobrenaturales o racionalmente inexplicables, no fi-
gura como agente creado por la comunidad y, por ende, tampoco
como capaz de creacin a travs de ella. Se le representa ms
bien como una fuerza situada fuera de la comunidad, y a travs de la
cual sta Se constituye y se cohesiona. De ah que el origen, la vocacin
o la creacin del gobernante no constituya en modo alguno una
cuestin planteable o soluble por mtodos de cognicin racional. La
realidad, a saber, la usurpacin inevitable del puesto de! gobernante
mediante la fuerza, est deliberadamente envuelta en el mito del li-
derazgo. En el sistema democrtico. no obstante. el problema de la
creacin de dirigentes se expone a la manifiesta luz de la reflexin
racional. En l. el liderazgo representa un valor no absoluto, sino
relativo. El gobernante figura como gobernante slo durante deter-
minado periodo y en determinados aspectos; en otros no se distingue
de sus congneres, y es susceptible de crtica. Del hecho de que, en
una autocracia. el gobernante trascienda a la comunidad. mientras
que en la democracia le es inmanente, se desprende que, en el primer
caso, la persona que ejerce la funcin del liderazgo se considera por
encima del orden social. y por lo tanto, no est obligado o bien ........ en
trminos ideolgicos- slo es responsable ante s mismo o ante Dios;
mientras que en la democracia, el gobernante est sujeto al orden so-
cial y, por lo tanto, est esencialmente obligado, es decir, es directa-
mente responsable ante la comunidad. Al no ser el liderazgo una
cualidad sobrenatural, pues en la democracia el gobernante se de-
signa de una forma sumamente racional. por mtodos controlables
pblicamente, es decir, mediante el voto, tampoco es posible que el
liderazgo sea el monopolio permante de una sola persona. La publici-
dad, la crtica y la responsabilidad hacen imposible que un gober-
nante sea inamovible. La democracia se caracteriza por el hecho de
un ms O menos rpido relevo del liderazgo. Este decisivo aspecto la
hace profundamente dinmica. Una corriente constante asciende de
la comunidad de los gobernados hasta la posicin del gobernante.
La autocracia, por su parte, revela, a este respecto, una notoria ca-
racterstica esttica: la tendencia a la rigidez en la relacin entre
gobernante y comunidad.
231 HANS KELSEN
La democracia, en general, constituye un terreno desfavorable para
el ideal de un gobernante, porgue no favorece el principio de autori-
dad como tal. Y en la medida en que el arquetipo de toda autoridad
es el padre. porque es la experiencia original de la autoridad. la de-
mocracia -en idea, claro est- es una sociedad hurfana de padre.
Busca ser, en la medida de 10 posible. una asociacin de iguales sin
gobernante. Su principio es la coordinacin; su forma ms primitiva,
la relacin de fraternidad matriarcal. As. en el sentido ms profundo
que haya podido drsele. la democracia reside en la triple estrella de
la Revolucin Francesa: libertad. igualdad. fraternidad. La autocra-
cia. por su parte, es, en su ms ntima naturaleza, una comunidad pa-
triarcal. La categora que mejor le corresponde es la de la relacin de
padre e hijo. Su estructura no es un orden de iguales, sino un orden
superior e inferior, una divisin jerrquica. Por ello precisamente es
fcil acreditarle una mayor vitalidad: y realmente da la impresin,
desde el punto de vista histrico, de que las formas autocrticas de
poder han ocupado mucho ms espacio que las democrticas, que
aparecen como interludios, por as decir, en el drama de la historia.
Su aversin por la ideologa hace que la democracia parezca menos
capaz de resistencia que la autocracia, que destruye sin piedad a
todo oponente dentro de su seno, mientras que la democracia. con
sus principios de legalidad. tolerancia. libertad de opinin y protec-
cin de minoras, est virtualmente alimentando a sus propios ene-
migos. El que una forma de Estado, por sus mismos mtodos deciso-
rios -legalmente, pues- pueda abolirse a s misma, es el paradjico
privilegio que posee la democracia sobre la autocracia. El hecho de
que la autocracia, al formar la voluntad directriz del Estado, no
d oportunidad alguna de compensacin a las tendencias opositoras
que aun en ella subsisten de alguna forma, constituye un grave ele-
mento de peligro. En cuanto a tcnica psicopoltica, los mecanismos de
las instituciones democrticas buscan, en efecto, elevar las preferencias
polticas de las masas, y especialmente de los grupos de oposicin,
por encima del umbral de la conciencia social permitiendo, de esta
forma, la realizacin de un psicodrama. En la autocracia. al contrario.
el equilibrio social descansa en la represin de las preferencias pol-
ticas dentro de un mbito que puede compararse al inconsciente de
la psicologa individual. Podemos dejar sin precisar cul es la tcnica
mejor calculada para asegurar a la forma-Estado contra la rebelin
revolucionaria.
FORMA DE ESTADO y V1SIN DEL MUNDO 235
VII
Al estilo de poltica interna que hemos descrito hasta aqu le
rresponde tambin una actitud determinada en materia poltica exte--
rior. El estilo democrtico muestra una clara inclinacin hacia un
ideal de pacifismo; el autocrtico, hacia el imperialismo. No es que
las democracias no se hayan lanzado a guerras de conquista; pero
su disposicin a hacerlo es mucho menor, y los obstculos internos
que debe salvar son mucho ms grandes que en el caso de la
cracia. De ah que tambin exista una especial propensin a justifi,..
car las medidas de poltica exterior por una ideologa racional y pa-
cifista: no hay que olvidar presentar la guerra en la que se est
involucrado como una guerra defensiva -mscara que no es para
nada necesaria en el caso heroico de la autocracia. Cuando no, se
declara que el objetivo de la guerra es el establecimiento de la paz
mediante una organizacin mundial que posea todos los rasgos de
una democracia: una comunidad de Estados con iguales derechos,
bajo un tribunal por todos aceptado para la solucin de conflictos, de
ser posible, un tribunal mundial. como un primer paso en la evolucin
hacia un Estado mundial. Este concepto no slo carece de validez
poltica para una ptica autocrtica e imperialista. sino que, por la
espantosa reduccin y debilitamiento de las diferencias nacionales
que lleva consigo, implica, efectivamente. el desmoronamiento de la
cultura.
VIII
La idea de las relaciones exteriores del Estado ilustra de forma
particularmente clara los diferentes puntos de vista sobre la natura-
leza del Estado que se desarrollan en el tipo de carcter demcrata
y autcrata. Este ltimo, el del hombre que posee una pronunciada
conciencia de s mismo, que se identifica con el poderoso autcrata,
encuentra su contraparte perfecta en la doctrina segn la cual el
Estado es una realidad supraindividual. en cierta forma, colectiva,
fundamentalmente distinta de la masa o la suma de individuos. una
entidad mstica y, como tal. ser supremo y realizacin de un valor
absoluto. Es el concepto de soberana el que, en este caso, conlleva
la absolutizacin e incluso la deificacin del Estado. que est
teramente representado en el gobernante soberano. Esta teora del
Estado se expresa tpicamente en la clebre frase: r tat e' est moi.
As como, en este caso. el conocimiento del mundo procede del s
236 HANS KELSEN
mismo soberano. su especulacin poltica parte de su Estado sobera-
no. Fundamenta. pues, la existencia de otros estados, y la validez del
orden que rige su conducta hacia ellos, en la voluntad de su Estado
soberano, por ser, como tal, la voluntad suprema en la esfera social.
Se trata de la doctrina segn la cual, en primer lugar, el derecho
internacional es vlido para mi Estado slo en la medida en que ste
lo reconozca para s y. en segundo lugar, que slo se toma como su-
jeto de este derecho a otro Estado en la medida en que mi Estado le
reconozca esta capacidad. As pues, el derecho internacional no fi-
gura como un orden jurdico que est por encima de estados particu-
lares, ya que esto sera incompatible con la nocin de soberana.
Ms an, se le reconoce su carcter de ley slo como componente.
voluntariamente aceptado, del propio orden gubernamental, que de esta
forma se extiende tambin sobre las comunidades jurdicas de otros
estados -desde luego, no en trminos de jurisdiccin material y
territorial, sino como argumento formal de validez; por decirlo de
alguna manera, el universo jurdico como idea y voluntad del Esta-
do-s mismo absoluto.
Esta ptica es diametralmente opuesta a la que contempla al Es-
tado no como una entidad supraemprica, distinta de la suma de sus
miembros y, por ende. ms all de toda aprehensin racional, sino
sencillamente como un orden ideal de la conducta recproca de los
individuos, Esta no concibe al Estado como algo que existe por en-
cima de sus sbditos, dominndolos, como una entidad que domina a
los hombres y que es, por lo tanto, esencialmente diferente de ellos,
sino que una parte de la suposicin de que son los hombres quienes
componen el Estado; que, como orden particular de la conducta
humana. el Estado no existe fuera ni por encima de los hombres.
sino dentro y a travs de ellos. La teora poltica de este tipo de per-
sona puede resumirse en estas palabras: ttat. c'est nous. La tenden-
cia de esta ptica va dirigida a relativizar, no a absolutizar, al Es-
tado. Hace a un lado el concepto de soberana como la ideologa de
aspiraciones determinadas al poder gubernamental. eliminando as el
principal obstculo que impide ver que. por encima de los estados.
ex"iste, o puede existir, un derecho internacional que los delimita
jurdicamente en sus jurisdicciones territoriales y personales, estable-
ciendo as, y como primer paso, una coordinacin entre estados. Se
reconoce al Estado como entidad jurdica. si bien no absolutamente
suprema: ms bien como escaln intermedio en el orden jurdico. Par-
tiendo de la comunidad universal del derecho internacional, y por
FORMA DE ESTAOO y VISIN DEL MUNDO 237
medio del Estado, se desarrolla una secuencia continua de estructuras
jurdicas que se desvanecen gradualmente una dentro de otra hasta
las comunidades jurdicas incorporadas a ste.
Al tender a alejarse de la ideologa y acercarse al conocimiento
objetivo, libre de valores, relativizando toda anttesis supuestamente
absoluta, las doctrinas jurdicas, polticas y sociales del hombre de-
mocrtico se presentan simplemente COmo una teora cientfica de la
sociedad, mientras que al autocrtico le corresponde un tratamiento
poltico-religioso, fundamentalmente teolgico, del problema de la so-
ciedad como objeto del conocimiento. Slo el demcrata tiene la ca-
pacidad y, lo que es an ms importante, la inclinacin a emitir un
juicio objetivo sobre la forma de Estado que le es apropiada. En esta
fuerza cientfica reside su debilidad poltica.
En la medida en que el contraste entre formas de Estado puede
reducirse a un contraste entre actitudes mentales de personas, la
anttesis entre una mentalidad puramente cientfica, orientada nica ...
mente hacia el conocimiento como valor, y una ptica poltica que
coloca otros valores, como los sociales, por encima del conocimiento,
deber tambin vincularse al antagonismo entre democracia y auto-
cracia. Entonces, no es tan paradjico que sobre el terreno de la de ...
mocracia puede florecer una verdadera ciencia del Estado, y no en
la autocracia, donde puede tan slo desarrollarse una ideologa del
Estado; y que una persona ntimamente ms inclinada hacia la demo-
cracia que hacia la autocracia tendr una ms firme disposicin hacia
una ptica puramente cientfica del derecho, el Estado y la sociedad,
que aquella cuyo carcter la inclina hacia la autocracia y, por lo
tanto, hacia lo que, desde un principio, es un punto de vista ideo-
lgico.
IX
En estas dos teoras antagnicas del Estado va apareciendo con
indiscutible claridad la disparidad de visiones del mundo en la que
tiene finalmente sus races el conflicto de convicciones polticas. Y
esta disparidad proviene de Su actitud frente a 10 absoluto, pues de
10 que se trata es de creer en un valor absoluto, y por 10 tanto, en
una verdad y realidad absolutas, o de aceptar que slo valores rela-
tivos y, por lo tanto. verdad y realidad relativas, son accesibles para
el conocimiento humano. La creencia en 10 absoluto, profundamente
arraigada en el sentir, genera como presupuesto una visin metafsica
de! mundo. El rechazo de este presupuesto por parte del entendi-
238 HANS KELSEN
miento. el criterio de que slo hay valores relativos y. por 10 tanto,
slo verdades relativas, de modo que todo valor y toda verdad, al
igual que el hombre que las descubre. deben estar siempre dispuestas
a retirarse y dejar el lugar a otras, desemboca en una ptica del mun ....
do crtica, positivista y empirista, entendindose por estos trminos
aquella escuela de la filosofa y la ciencia que parte de lo positivo,
es decir, de lo dado, de lo que los sentidos y el entendimiento pue-
den aprehender, que parte de la cambiante y siempre variable expe ....
rienda y que, por consiguiente. rechaza la suposicin de un absoluto
que trascienda a esta experiencia. Esta disparidad en formas de ver
el mundo corresponde a una oposicin en actitudes polticas funda
mentales. La ptica metafsica y absolutista est afliada a la posicin
autocrtica, la ptica crtica y relativista o cientfica, a la democrtica.
Lo cierto es que todos los grandes metafsicos se han declarado
en contra de la democracia y en favor de la autocracia, y los filsofos
que se han manifestado a favor de la democracia se han inclinado
casi siempre hacia una visin empirista y relativista. As, en la anti-
gedad encontramos a los sofistas que, fortalecidos por los avances
en las ciencias empricas, combinan una visin profundamente rela-
tivista en el mbito de la teora social con unas inclinaciones demo-
crticas. Protgoras, el fundador de esta escuela, ensea que el hom-
bre es la medida de todas las cosas, y Eurpides, su poeta, exalta la
democracia y la paz. Pero Platn, en quien la metafsica religiosa se
alza contra el racionalismo de la Ilustracin, que responde a Prot ..
goras declarando que Dios es la medida de todas las cosas, habla
con absoluto desprecio de la democracia y se erige no slo como
admirador, sino como militante de la dictadura.
En la Edad Media, la metafsica de la cristiandad est de por s
vinculada a la conviccin de que la monarqua, como imagen del
gobierno divino del mundo, es la mejor forma de Estado. Puede ci-
tan.e a Toms de Aquino como uno de los principales testimonios de
ello. Es evidente su influencia sobre la clebre obra de Dante: De
Monarchia. Marsilio de Padua, quien, junto con Juan de Jandun, es-
cribi el Defensor Pacs, obra que desarrolla, si no por vez primera
en la Edad Media. cuando menos con claridad nunca antes lograda.
la idea democrtica de la soberana del pueblo, era mdico de profe-
sin, y un gran investigador de la naturaleza, y su colaborador fue
uno de los seguidores de Averroes quien. con su doctrina de la eter-
nidad del mundo y del movimiento y su ptica profundamente cien-
tfica, se sita en franca oposicin a la metafsica cristiana. Ahora
FORMA DE ESTADO Y VISIN DEL MUNDO 239
bien, por encima de todos ellos, debemos citar a Nicols de Cusa ya
que, como escptico metafsico -orientado fundamentalmente tambin
hacia las ciencias naturales- ensea que lo absoluto no es suscepti-
ble de ser conocido; para l. el conocimiento de 10 infinito se con-
vierte en el conocimiento infinito de 10 finito. Se entrega -concordan-
tia oppositorum- a resolver y diluir todas las oposiciones que hay
en el mundo; busca la solucin de compromiso. Ante todo. hubiera
querido ver a judos y mahometanos unidos en una religin tolerante
de la razn, por encima de las diferencias entre cuJios religiosos. De
ah que se acerque a las fronteras de un pantesmo antimetafsico.
Podemos, pues, extraarnos de que est polticamente a favor de la
democracia y abogue por la libertad e igualdad humanas? En Spino-
za, su pantesmo profundamente antimetafsico, de orientacin cien-
tfica est tambin vinculado a una declarada preferencia por el
principio democrtico. Por otro. parte, Leibniz, el metafsico por exce-
lencia, es un defensor de la monarqua. La actitud dubitativa de Kant
ante la cuestin fundamental. impide un diagnstico no ambiguo, sea
en 10 filosfico. sea en lo poltico. Cabe slo decir que, en la misma
medida en que lucha contra la metafsica, manifiesta su simpata por
el ideal democrtico de la Revolucin francesa. La postura de Hegel. el
ms grande de todos los metafsicos alemanes, es igualmente inequ-
voca. No es slo el filsofo del espritu absoluto. sino que lo es tam-
bin de la monarqua absoluta.
Fue precisamente el espritu de esta filosofa el que dio el famoso
lema: "Autoridad, no mayora." Ciertamente, si se cree en la existen-
cia de lo absoluto. lo cual significa. sin embargo y por encima de
todo. en la existencia del bien absoluto, qu cosa hay ms carente
de sentido que emitir un voto acerca de ello y dejar que la mayora
decida? Frente a esta autoridad suprema, a este bien absoluto. qu
ms puede haber sino obediencia de aquellos a quienes lleva la sal-
vacin. una obediencia incondicional y llena de gratitud hacia quien.
por poseer el bien absoluto, lo sabe y lo quiere? Sin embargo. esta
obediencia puede depender de la conviccin de que quien posee la
autoridad de gobernante posee tambin el bien absoluto. slo en la me-
dida en que niegue el conocimiento de ste a la mayora de los go,..
bernados. Pero si sostenemos que la verdad y el valor absoluto son
incomprensibles para el ser humano, deberamos por lo menos consi-
derar posible no slo nuestra propia opinin, sino tambin la del otro.
la opuesta. Por ello el relativismo es la visin del mundo presupuesta
en la idea democrtica. La democracia asigna igual valor a la voluntad
240 HANS KELSEN
poltica de cada uno, y muestra igual respeto para cada conviCClon y
opImon polticas. Por lo tanto. da a cada conviccin poltica la opor-
tunidad de expresarse y de atraer adeptos en una libre competencia
por las mentes de los hombres. Por esta razn el procedimiento dia-
lctico que se despliega en el toma y daca de la discusin en una
asamblea popular o parlamentaria. es tan especficamente democrtico.
Por esta razn el gobierno de la mayora, tan caracterstico de la
democracia. no es posible sin una minora opositora, y de ah que
la democracia. por su misma naturaleza, deba proteger a esta mino-
ra. Por ello. la poltica de la democracia es necesariamente una pol-
tica de soluciones intermedias, tanto as que nada hay ms caracte--
rstico de una visin del mundo relativista que la tendencia a buscar
un trmino medio entre dos posturas opuestas, ninguna de las cuales
puede ser objeto de nica y exclusiva posesin por parte de alguien, en
absoluta negacin de la contraria. La relatividad de los valores pos-
tulados por una determinada profesin de fe poltica, la imposibilidad
de arrogarse la validez de un programa o ideal poltico -sea cual
fuere el grado de entrega subjetiva o conviccin personal- obliga
forzosamente a rechazar el absolutismo poltico, sea el absolutismo
de un monarca, de un dictador, de una casta sacerdotal o guerrera,
una clase o un partido. Pero el que puede apelar, en su voluntad y
actuacin poltica, a una inspiracin divina o una iluminacin del cielo,
puede sentirse con el derecho de cerrar sus odos a la voz del hombre
e imponer su voluntad, como voluntad del bien absoluto, aun contra
la mayora, aun contra un mundo de personas que son infieles o vc-
timas de engao. porque su voluntad es diferente. Esta es la postura
de Derecho Divino que sostiene una autocracia y que en el ltimo
siglo se ha convertido en el blanco de ataque de todo aquel que aboga
por la libertad intelectual, por una ciencia libre de dogmas, basada
en la comprensin humana y la duda crtica, todo aquel que poltica-
mente est en favor de la democracia. Quien confa solamente en la
sabidura terrena y permite que slo el conocimiento humano disponga
cules son las metas sociales, difcilmente tendr la forma de justificar
la ineludible coercin necesaria para alcanzarlas, si no cuenta con el
consentimiento de, cuando menos, la mayora de aquellos a quien se
quiere beneficiar con tal accin coercitiva. Y, adems, sta debe plan-
tearse de tal forma que incluso la minora, porque no est totalmente
en el error y no est totalmente fuera de la ley, pueda convertirse en
mayora en cualquier momento.
FORMA DE ESTADO Y VISIN DEL MUNDO 241
Este es el autntico significado del sistema poltico que denomina-
mos democracia, y que oponemos a la autocracia, o absolutismo pol-
tico. nicamente porque: es la expresin de un relativismo poltico.
x
En el capitulo decimoctavo del evangelio de San Juan, se narra un
episodio de la vida de Jess. Esta narracin familiar, con su lapidaria
simplicidad. es una de las maravillas de la literatura y. sin haber sido
escrita con tal intencin, se ha convertido en un smbolo trgico de la
anttesis entre una visin del mundo autocrtica y una que es relati-
vsticamente democrtica. Es en el episodio de la pasin. cuando Jess
es llevado frente a Pilatos, el gobernador romano, acusado de haberse
proclamado hijo de Dios y rey de los judos. Pilatos, para quien.
como romano, aquel hombre no poda ser sino un pobre infeliz, le
pregunta irnicamente: "Eres t el rey de los judos?" Y Jess, con
absoluta seriedad, transportado por el ardor de su divina misin. res-
ponde: "T 10 dices: Yo soy rey. Yo para esO nac y para eso vine
al mundo, para testificar la verdad; todo el que es de la verdad escu-
cha mi voz", Y Pilatos, escptico como es, pregunta: "Qu es la
verdad?" Y porque no sabe lo que es la verdad, y porque en su
provincia debe preservar las formas democrticas, se dirige al pueblo
y lo somete a voto, "Y dicho esto sali fuera", dice el evangelio, "y
dijo a los judos: yo no hallo en l culpa alguna. Vosotros acostum-
brais a que os suelte un preso por la Pascua; quereis que os suelte
al rey de los judos?" -la votacin popular es contra Jess. "Enton_
ces gritaron nuevamente: jA se no!. jA Barrabs!". Pero el evan-
gelista aade: "Y Barrabs era ladrn!".
Para los creyentes, para los creyentes polticos, esta votacin po-
pular es, sin duda, un poderoso argumento en contra de la democra-
cia. Y hay que admitir que el argumento es vlido. Pero solamente, en
realidad con una condicin: que frente a una verdad poltica, que al
final debe imponerse con sangrienta violencia, los creyentes polticos
estuvieran tan seguros de su propia verdad como 10 estaba el hijo de
Dios.
DIOS Y ESTADO *
Hans KELSEN
1
El problema religioso y el problema social presentan un notable para-
lelismo. En primer lugar, desde el punto de vista psicolgico. En
efecto. si analizamos la manera como Dios y la sociedad. lo religioso
y lo social, son vividos por el individuo, se pone de manifiesto que
las lneas directrices de su estado de nimo son idnticas en ambos
casos.
La vivencia social se manifiesta en la conciencia del individuo como
vinculada a otros seres; y al presuponer que estos estn a Su vez
ligados entre s, y en virtud del mismo vnculo en que se halla con
ellos, el individuo que hace la experiencia de lo social los siente
como sus congneres, como sus compaeros. Sin embargo, esto no es
sino el primer nivel. Al saber que se est vinculado a otros, y por
tanto ligado en direcciones mltiples respecto a ellos, uno se siente
enmaraado y prisionero en esta red de conexiones, entrelazado en
esta trama de relaciones; se siente como parte no autnoma de un
todo, dentro del cual la pequea funcin que le corresponde como
miebro del mismo, slo se completa por la funcin de los otros m i e m ~
bros; de un todo, cuyo sentido radica, precisamente, en esa conjun-
cin de las partes con vistas a un armnico complementarse; de un
todo que, por este mismo motivo, experimenta uno como situado por
encima de s, por encima de la simple parte, como algo superior que
condiciona y posibilita su propia existencia como miembro, y ante 10
cual debe suscitarse, por tanto, el sentimiento de la dependencia. Y
a esta representacin de la subordinacin y dependencia del propio
yo, corresponde necesariamente la representacin complementaria de
una autoridad que instituye el intrincamiento social, la obligacin o
el vnculo social, autoridad en forma de la cual la sociedad ~ o para
1< Logos, tomo n, 1922-23, pp. 261-284. Traducido del alemn por lean He-
nnequin.
213
244 HANS KELSEN
decirlo de modo concreto y no abstracto, el grupo social- se implanta
en la conciencia del individuo.
1
Este es el segundo nivel.
La vivencia religiosa se: cristaliza en torno a la creencia en una
autoridad situada por encima del individuo, la cual condiciona su exis ...
tencia y determina Su comportamiento. y ante la cual uno siente cier-
tas obligaciones a la vez que una total dependencia. Si se compara
la autoridad del todo normativa con la que la deidad toma posesin
del alma del individuo, con esa exigencia de incondicional obediencia
con la cual la sociedad penetra e invade cada vez ms la conciencia
del individuo, no podr advertirse diferencia alguna de esencia, y ni
siquiera de grado. Pues no debe olvidarse que es slo la teologa dog-
mtica la que atribuye carcter absoluto a la autoridad divina, mien-
tras que la psicologa emprica no conoce ningn fenmeno psquico
dotado de una fuerza, una eficacia o una intensidad absoluta. Incluso
en el corazn del ms creyente de todos los creyentes llegar en oca-
siones a fa1Iar la representacin de un mandamiento divino y a perder
su efecto motivador en el comportamiento de ste, por lo dems, obe-
diente servidor de Dios. En cambio. no es cOSa rara observar el enor,...
me y sorprendente poder con el que la autoridad social constrie a los
hombres. en contra de sus instintos ms profundos, a renegar de su
fundamental voluntad de vivir y de su instinto de conservacin, em'"
pujndolos a autosacrificarse con el mximo jbilo.
La conciencia de un ente supra individual y autoritario no agota en
absoluto la vivencia religiosa. Entre sus caractersticas constitutivas
est el sentimiento, para quien vive la deidad. de hal1arse inscrito en
un contexto universal, de fundirse en una vasta totalidad que abarca
a otros adems del que la experimenta, y a la que se accede por medio
de la deidad. Slo con la fundacin de esta comunidad que se apo-
dera del individuo por todos lados, y del universo cama ntima comu-
nin del individuo con todos los dems seres deseados por Dios y
plenos de Dios. slo con esta relacin filial con Dios y la consiguiente
confraternidad de todos los seres en Dios y mediante Dios, el pensa-
miento de la deidad alcanza su sentido ltimo y la vivencia religosa
llega a su perfeccin. Tanto ms profunda se hace esta vivencia, ms
van confluyendo tambin en eIJa. hasta fundirse de manera pantestica
en un ser nico, la representacin de una deidad supraindividual, dis-
tinta del individuo al que enlaza con los dems seres en una comunidad
csmica, con la represen tacin de esta comunidad divina en cuyo seno
el individuo se une con todos los dems seres. Por tanto. es simple
1 Vase Menzel, Zur Psychologie des Staates, 1915.
Oros y ESTADO 245
fruto de una apariencia provocada por lo arbitrario de: la presentacin,
el que tengamos en ocasiones la impresin de que la dinmica de la
vivencia religiosa siga una secuencia inversa de aquella de la vivencia
social; es decir, que sta progresara desde la comunidad hasta la
autoridad, mientras que aqulla slo llegara hasta la comunidad pa-
sando por la autoridad. Pues tampoco para el sentimiento social. auto-
ridad y comunidad constituyen dos objetos distintos, sino simples fases
distintas en el movimiento de la mente, no sujetas a un orden crono ....
lgico riguroso.
La comunidad csmica, que representa el contenido de la vivencia
religiosa, parece sin embargo diferenciarse de la comunidad social por
el hecho no inesencial de que esta ltima se circunscribe a seres hu ....
manos, es una simple asociacin humana, mientras que aqulla abarca
absolutamente todos los objetos, tanto orgnicos COmo inorgnicos.
Naturaleza y sociedad pretenden contraponerse una a otra.
Esta objecin, que amenaza con poner nuevamente en tela de juicio.
o cuando menos con reducir considerablemente el paralelismo esta-
blecido inicialmente entre el problema religioso y el problema social,
puede sin embargo rebatirse. El concepto acabado de Dios cumple
dos funciones muy distintas una de otra. Dios es la expresin, tanto
del fin ms elevado, del valor supremo, del bien absoluto, como de la
causa ltima. Sirve tanto para la justificacin de todo deber, como
para la explicacin de todo lo que es; su voluntad es norma tica a la
vez que ley natural. Slo que este contenido, que la teologia ha desa-
rrollado en el concepto acabado de Dios, y mediante el cual lo ha
escindido lgicamente a causa del dualismo irreconciliable que encie-
rra, permanece ajeno a la representacin original de Dios. El primitivo
no establece en su divinidad distincin alguna entre un aspecto tico-
normativo y un aspecto natural-causal, pues la necesidad de justifi-
cacin y la explicacin son para l una y la misma cosa. Para su co-
nocimiento. an totalmente antropomorfo, el comportamiento de una
cosa queda explicado cuando puede concebirlo como cumplimiento de
una orden; y la divinidad ......... en su unicidad o multiplicidad- manda
al sol que se levante por la maana, a los rboles que florezcan en la
primavera, lo mismo que manda al hombre que no mate a Su herma-
no. En la representacin del primitivo, al estar sujetas a normas todas
las cesas ~ y no solamente el ser humano- y al recibir stas, en su
calidad de destinatarias, rdenes normativas, se desvanece toda lnea
divisoria de principio entre el hombre y el resto de la naturaleza. En
esto consiste, precisamente, la visin antropomorfa del mundo propia
246 HANS KELSEN
del mito: el comportamiento de toda cosa es interpretado como si
fuera comportamiento humano. como una especie de comportamiento
humano; todas las cosas son interpretadas como seres antropomorfos.
es decir, dotados de alma. La naturaleza. en la visin mitolgica del
mundo, constituye en realidad una sociedad, es decir, una asociacin.
un entrelazamiento o un pacto de hombres y dems seres concebidos
como hombres; constituye un sistema universal de normas. cuyo con-
tenido es el comportamiento de todos los objetos y que, por tal mo-
tivo, convierten todos los objetos en "hombres" --en el sentido tico-
normativo de .' destinatarios de normas". o "personas". Al ser refutada
paulatinamente esta visin mitolgica del mundo, se abre paso la mo ...
derna visin de las ciencias naturales que, respecto al comportamien ...
to de las cosas, deja de preguntarse por qu stas deben comportarse
de determinado modo, por qu tienen la obligacin de comportarse as,
para concebir este comportamiento como efecto de una causa; visin
que experimenta bastante dificultad para depurar el concepto comn
de causa, de la representacin de una orden dirigida al efecto y des ...
tinada a producirlo. Pero a la par que este enfoque se extiende con--
secuentemente al hombre mismo, ocurre que la sociedad, en la medida
en que es considerada como conjunto de comportamientos fcticos y
causalmente determinados de los hombres, deviene naturaleza, deviene
una porcin de la naturaleza que no ha de distinguirlos esencialmente
de otras partes del contexto causal universal. Y es slo en la medida
en que seguimos enfocando 10 social desde un punto de vista tico (o
jurdico) normativo, que podemos constituir a la sociedad como objeto
distinto de la naturaleza.
Si hacemos abstraccin de la funcin con la que, debido al avance
de la actitud cientfica, se grav posteriormente al concepto de Dios.
a saber, la funcin ........... que destruye este concepto ....... de explicacin cau ...
sal ltima, y si nos atenemos a su significado tico ... normativo original,
que genuinamente le ha correspondido en todas las pocas, queda a
salvo, en forma inalterada, la percepcin de la ntima relacin entre
el estado de cosas religioso y el estado de cosas social. Pues la comu-
nidad mediatizada por la representacin de Dios, es la sociedad, y en
la sociedad que se yergue ante el individuo como autoridad supra ..
individual que crea lazos y genera obligaciones normativas, es fcil
reconocer al Dios que ordena y prohbe. La esencia de la vivencia re-
ligiosa configura un momento social, y la esencia de la vivencia social
un momento religioso. Resulta por tanto comprensible que toda reli-
gin posea su manifestacin social. que slo entre a la escena de la
DIOS Y ESTADO 247
historia como orden social especfico, y que el grupo social primitivo
sea simultneamente una comunidad religiosa. Contrariamente a lo
que suele creerse, el primitivo no distingue dos rdenes diferentes, el
social y el religioso: no construye ste sobre el modelo de aqul, ni
hace reinar a Dios sobre la naturaleza de la misma manera que ve
al rey o al jefe reinar sobre l mismo y sus compaeros. Lo que ocurre
ms bien, es que ambos rdenes coinciden, ya que para el primitivo
el reyes idntico a Dios, o pasa a sus ojos por representante, hijo,
servidor, instrumento de Dios, y su mandamiento por voluntad divina.
Cuando a partir de ~ u s investigaciones sobre el totemismo, D u r k ~
heim' llega a la conclusin de que Dios es simple expresin de la
sociedad, lo nico que cabe aadir es que la sociedad tambin -es ex-
presin de Dios, es decir, de la vivencia religioso-autoritaria de los
hombres que forman la sociedad. De esta reduccin d.e lo religioso a
nivel de lo social, o de esta promocin de lo social a nivel de 10 reli,..
gloso, resalta que desde el punto de vista de la investigacin de los
hechos psicolgicos -y no de la especulacin teolgica, metafsica-,
la vivencia religiosa puede describirse ntegramente como vivencia so,..
cial; y que en ambos casos es imposible encontrar diferencia alguna
de contenido en el momento de la autoridad y d de la comunidad,
esencial es por igual para la vivencia religiosa como para la vivencia
social,
Feuerbach ya haba reconocido que no existe ningn sentimiento.
ningn sentido religioso particular, y que por consiguiente no existe
tampoco ningn objeto particular con el cual la vivencia religiosa est
relacionada exclusivamente o hacia el <::ual la veneracin religiosa
est dirigida en forma privativa,3 Entre el culto divino y la idolatra no
media -cuando menos desde el punto de vista psicolgico, ya que el
aspecto teolgko queda por lo pronto fuera de nuestras preocupacio-
nes ........ ninguna diferencia esencial. La veneracin a los hroes y sobe-
ranos, en particular (tanto en lo concerniente a su disposicin de
nimo como a sus apariencias exterior,es), es exactamente del mismo
tipo que la adoracin a Dios. El punto decisivo no es que la venera-
cin a los hroes y soberanos. tan pronto como alcanza cierto grado.
adopta formas religiosas, diviniza a su objeto incluso en la expresin
verbal y ceremonial, sino que la actitud del hombre, tanto religiosa
como social, parte de la misma raz psicolgica,
:l Durkheim, Les formes lmenfaircs de la vie rclgieuse, Paris, 1912, p, 322;
vase tambin pp. 295 Y 597.
3 Feuerbach, Wesen det Religion, Samtliche Werke, Stuttgart, t. 8, pp, 281-283.
248 HANS KELSEN
Segn Freud.' la identidad psicolgica de la actitud religiosa y so-
cial se explica esencialmente por el hecho de que ambos vnculos se
remontan a una y la misma experiencia psquica fundamental, que
obra de modo idntico en la relac'in con la autoridad, tanto religiosa
como social. de la relacin del nio con su padre, el cual
penetra en el alma del nio en forma de gigante, de poder supremo,
y llega a ser para l la autoridad como tal. Como padre se experi.-
menta tambin ms tarde toda autoridad; como sustituto del padr.e se
presenta el Dios venerado, el hroe admirado, el soberano amado con
respetuoso temor; slo como representantes del padr:e pueden estas
autoridades suscitar en beneficio propio todas aquellas emociones que
convierten a los hombres en infantes carentes de voluntad y opinin
propias. En su profunda obra Pandora. Goethe pona ya en boca de
EpimeIeia. hija de Epimeteo, las palabras siguientes: "Oh, padre! Un
padre, en verdad. es s\empre un Dios'" Es indudablemente a partir
de esta concepcin que se explica el hecho -que de ninguna manera
cae de suyo- de que la divinidad de todas las y no sola-
mente las ms primitivas. es venerada bajo el nombre de padre; as
se explica tambin que los soberanos de todos los tiempos hayan
r.eivindicado ante sus sbditos este mismo nombre y esta misma posi-
cin y que. guiados sin duda por el ms seguro de los instintos, hayan
asentado as su dominacin en el fundamento ms hondo y poderoso
del alma humana.'
Es precisamente esta relacin de amor hacia el padre la que nos
permite comprender cmo puede ser placentera una sumisin que slo
puede cumplirse en detrimento de la autosuficiencia, cmo puede exis-
tir un impulso hacia semejante sumisin a una autoridad experimen-
tada .-consciente o como el padre. No obstante,
sacaramos un resultado muy pobre e incompleto de -un anlisis que
quisiera contentarse con advertr la raz comn de la actitud religiosa
y social del hombre en su impulso original de sumisin, sin tomar
en cuenta ...-merced a las investigaciones psicoanalticas de Freud-
la ambivalencia, es decir, el carcter anfibolgico, bilateral, bifactico,
de ste como de todos los dems impulsos. Lo mismo que el amor es
a un tiempo odio. as todo afn de alguna manera placentero por
someterse, es a un tiempo deseo de someter a otros; la sumisin es, de
derto modo. idntica _psicolgica, no lgicamente_ a la voluntad
4 Freud. Tofem und Tabu. 2a. ed .. 1920.
; A este respecto, vase tambin Kirchmann, Die Grundbegriffe des Rechts und
dcr Mo.al. 2a. "d .. 1873, p. 72.
010$ Y ESTADO 249
de podero, Tomemos la religin en su manifestacin histrica: hasta
ahora, ningn creyente jams se ha satisfecho con estar solo con su
dios; la sumisin a un dios ha servido siempre para poder someter
a otros a este dios. Y cuanto ms profunda es la propia subordinacin
y ms fantica la autoenajenacin religiosa, mas intensa es la exaltacin
de la divinidad, ms apasionada la lucha por esta divinidad, ms
irrestricto el impulso por dominar a los dems en nombre de esta
divinidad, y ms triunfal resulta tambin la victoria de esta divinidad,
porque se trata tan slo de una victoria del defensor de la le que se
identifica con su divinidad. Pero tal psicologa no es en absoluto
especfica de la religin; es ms bien la psicologa de lo social en
general: uno se somete a la autoridad del grupo para que los otros
tambin queden sometidos por igual a ella; estos otros, pr,ecisamente,
los que no quiero tener arriba de: m. sino que, cuando mucho, tolero
a mi lado, corno iguales a m, y que, ya que no puedo dominarlos
directamente, domino indirectamente viendo cmo, sometidos precisa-
mente a esta autoridad ma -y esta autoridad "ma" no es solamente,
o mejor dicho, no es tanto la autoridad que yo poseo porque la reco-
nozco, como tambin y principalmente la autoridad que por tal m,edio
scy- se doblegan ante mi bandera. Y esta bandera, si bien exterior-
mente es simple smbolo del grupo, vista desde el interior constituye
tanto ms ntegramente _la expresin del yo reprimido, cuanto que
este: yo se identifica ms incondicionalm,ente con el grupo exaltado en
forma desmesurada, compensndose as la 'sumisin del individuo por
su propia exaltacin. Lo mismo que el primitivo en ciertas pocas,
cuando reviste la mscara del animal totmico, es decir, de su dolo
tribaL puede cometer todos los atropellos prohibidos de ordinario por
estrictas normas, as el hombre civilizado puede, tras la mscara de su
dios, su nacin o su Estado, dar libre curso a todos esos instintos
que, como simple miembro del grupo, debe suprimir cuidadosamente
dentro del mismo. Mientras que: quienquiera que se alabe a s mismo
es menospreciado por presuntuoso, cualquiera puede alabar sin temor
alguno a su Dios, su nacin. su Estado. aunque de esta manera slo
se entrega a su propia vanidad: y mientras qu,e al individuo como tal
no se le reconoce ningn poder legtimo para que coaccione, domine,
o mxime mate a otros, es en cambio su derecho supremo cumplir
todo ello en nombre de Dios, la nacin o el Estado, a quienes, pre-
cisamente por este motivo, ama como a "su" Dios, "su" nacin, "su"
Estado, y con los cuales se identifica en un acto de amor.
250 HANS KELSEN
Si se les quita la mscara a los actores de la representacin reH ...
giosa o social en la escena poltica, d.eja de ser Dios el que recom-
pensa y castiga, deja de ser el Estado el que condena y hace la gue-
rfa: son hombres quienes ejercen violencia sobre otros hombres, eS
el seor x quien triunfa sobre el seor Y, o una bestia la que aplaca
su apetito sanguinario revivido. Si caen las mscaras, la representacin
pierde todo significado propio; si hacemos abstraccin de las msca ...
ras, renunciamos justamente a esta interpretacin especfica en la cual
consiste exclusivamente aquello que llamamos religin o sociedad.
Esta imagen encierra una ltima enseanza metodolgica: hacer abs-
traccin de las mscaras y observar a travs de ellas los movimientos
desnudos de las almas y los cuerpos en su necesidad natural y su
determinacin causal. tal es el punto de vista que han adoptado la
psicologa y la biologa orientadas hacia las ciencias naturales. Tal
enfoque no considera ni la religin, ni la nacin, ni el Estado. Pues
stas son precisamente las "mscaras". las ideologas especficas que se
levantan sobre la base de los hechos reales; trtase de sistemas ideales
de relaciones valorativas o normas, que el espritu humano se cans'"
truye y con cuyas reyes propias e inmanentes es necesario compene..-
trarse para que estos objetos designados como re1igin. nacin, Es..-
tado, etctera, lleguen a exitir para uno. Quien slo vea los actos
fsicos y psquIcos. investigue sus causas y efectos. slo ver pura
naturaleza. y nada ms que esto. Que la manifestacin de la volun ....
tad de un ser viviente se convierta en causa de la conducta de otro,
constituye tan poco, en s. un hecho social. como e1 que el pjaro huya
ante la serpiente o que el calor dilate los cuerpos. Slo desde el punto
de vista de la ideologa, gobernada por leyes propias, que son total-
mente distintas con respecto al punto de vista de las ciencias natu-
rales, es posible esta interpretacin que proporciona el significado so-
cial especifico.
Si la sociedad debe concebirse como mera ideologa, en tal caso la
religin constituye tan slo una ideologa social particular. originaria-
mente idntica a esa ideologa social que puede designarse, en ,el sen-
tido ms lato de la palabra, como Estado; en esta fase del ra-
zonamiento. las representaciones de Dios y del Estado coinciden
plenamente: el Dios nacional es simplemente la nacin deificada en la
personificacin. Este es un hecho que hemos mencionado ya en otro
contexto, segn el cual son idnticas organizacin religiosa y organi-
zacin jurdica. Iglesia y Estado. Poco a poco, y especialmente en el
desarrol1o de la religin cristiana, se produce una separacin del con-
DIOS Y ESTADO 251
cepto de Dios con respecto a la comunidad nacionaL Este constituirse
de un Dios supranacional va a la par de -o mejor dicho, es en el
fondo idntico a- la constitucin de una conciencia del gnero h u-
mano, a la idea de un sociedad supraestataI. de una comunidad de
todos los hombres que haga estallar las barreras de los particularis-
mos estatales. No cabe duda de que e! Dios cosmopolita de la cris-
tiandad, que en cuanto Dios del "amor" es ya un Dios eminentemente
social. slo puede comprenderse plenamente como personificacin de
esta idea del gnero humano. El que a pesar de este Dios supraes ...
tatal del gnero humano existente en la religin cristiana y al lado
de este Dios uno y nico, existen adems numerosos otros dioses, tan
numerosos como los distintos estados nacionales, slo puede: quedar
oculto para quien considere: solamente: como Dios lo que as se den o'"
mina a s mismo. Mientras haya una multitud de pueblos, deca ya
Feuerbach. habr una multitud de dioses, pues el dios de un pueblo
-por 10 menos su verdadero dios, el cual debe distinguirse cuidado-
samente del dios de sus dogmticos y filsofos de la religin- no
es otra cosa que su sentimiento nacional,6 o mejor dicho an, es el
pueblo mismo.
En tales condiciones, no puede causarnos asombro que la teora del
Estado, es decir, la t.eora de esta construccin ms acabada de todas
las construcciones sociales, de la ms desarrollada de todas las ideo,..
logias, presente muy notables coincidencias con la doctrina de Dios:
la teologa. Esto no es cierto solamente en ,el caso de aquella teora
del Estado que, siguiendo el modelo de Hege!, apunta consciente-
mente, aun en el sentido tico, a absolutizar. y por ende, a deificar
el Estado, al que atribuye todas las caractersticas esenciales que la
teologa reconoce a Dios. Es cierto tambin, en una proporcin ines-
peradamente amplia, en el caso de cualquier teora del Estado, tanto
antigua como moderna. Si esta manera de plantear y resolver los
problemas, propia de la teora de! Estado, guarda un paralelismo tan
sorprendente con aquella de la teologa, esto se debe en el fondo, in-
dependientemente del punto de vista esencialmente psicolgico desde
el cual hemos venido enfocando hasta ahora la relacin de lo reli-
gioso con lo social. a una situacin epistemolgica que nos correspon-
de dilucidar en las lneas que siguen.
6 Op. cit., p. 49.
252 HANS KELSEN
II
Desde el punto de vista de la crtica del conocimiento,7 el concepto
de Dios se presenta como personificacin del orden del mundo. Cuando
pretendemos comprender el mundo. presuponemos que constituye un
todo dotado de sentido, es decir, un orden unitario de todo aconte-
cer. En este contexto es indiferente que dicho orden sea concebido
cerno sistema de normas o de leyes causales, o ambas cosas a la vez.
Lo nico que importa, es que la idea abstracta de la unidad de este
orden busca expresarse en forma palpable recurriendo al artificio men-
tal antropomorfo de la personificacin. En una confusin, tpica del
pensamiento primitivo, ellmedio de conocimiento y objeto de conoc ...
miento. la personificacin viene hipos tasia da. es decir, que se toma
por objeto real 10 que era simple instrumento para apoderarse del
objeto; pero de esta manera el objeto del conocimiento resulta dupli-
cado, engendrndose as el seudoproblema de la relacin de dos en-
tidades all donde, en el fondo, slo debera expresarse la unidad
de uno y el mismo objeto. La relacin entre Dios y el mundo cons-
tituye el objeto propio de la teologa.
El Estado tambin es concebido esencialmente como persona, y
como tal constituye tan slo la personificacin de un orden: el orden
jurdico. Concebir como unidad la multiplicidad de las relaciones jU-
rdicas de los individuos, tal es la funcin posibilitada por el concep-
to de orden jurdico. Pero la unidad abstracta del orden jurdico se
plasma en la representacin de una persona, cuya voluntad significa
el contenido de este orden jurdico. de la misma manera que la vo-
luntad de Dios se expresa en el orden del mundo (poco importa que
este orden est regido por leyes morales o causales). Si el derecho es
la voluntad del Estado, entonces el Estado es la persona del derecho
-es decir.- la personificacin del derecho. Esta concepcin pierde
mucho su apariencia a primera vista paradjica, si se piensa que el
Estado debe aprehenderse como orden, como orden especfico de la
conducta humana, como o segn 10 caracterizaban
ya Platn y Aristteles.' Y si debemos admitir de antemano que el
Estado guarda alguna relacin esencial con el derecho, y si no po-
demos aceptar seriamente que coexisten y se hacen competencia dos
7 A este respecto, vase Kelscn. Der soziologische und del' jul'istische Staatsbe..J
grif{o Tbingen, 1922.
8 Vase a este respecto Pitamic. "Plato. Aristoteles und die reine Rechtslehre",
en Zeitschrift fr i5ffentliches Recht, ed, por Kelsen, t, 11, pp, 683 Y ss.
DIOS Y ESTADO 253
rdenes distintos, uno estatal y otro jurdico, qu otro orden podra
ser el Estado. sino precisamente el orden jurdico? La prueba porme
norizada -que hemos suministrado ya en otro contexto,......- de que el
Estado slo puede ser, desde cualquier punto de vista, el orden jur-
dico, resulta aqu superflua; pues basta reconocer que el Estado, en
la medida en que es objeto de la ciencia jurdica -e incluso segn la
doctrina dominante la teora del Estado es preponderantemente teo-
ra del derecho estatal-, slo puede ser el derecho. En efecto, el
objeto del conocimiento jurdico es slo el derecho y no es otra cosa
que el derecho, y aprehender jurdicamente el Estado ......... 10 cual es el
sentido de la teora del derecho estatal- no puede significar sino
aprehender el Estado como derecho. Cierto es que el trmino "Esta-
do" posee muchos significados, y no todos los numerosos usos de la
palabra -segn los cuales- el Estado es ora dominante, ora dominado,
ora designa a un pueblo. ora un territorio, ora una constitucin, se
identifica con un crculo ora amplio, ora ms reducido, pero nunca
rigurosamente deslindable de personas que poseen alguna califica-
cin,......- pueden coincidir con el concepto de Estado definido aqu. Pero
ese Estado que se presenta como generador, o cuando menos como "so-
porte" del orden jurdico; ese Estado al cual debe referirse -como
supone la doctrina dominante- todo enunciado jurdico en cuanto
a su contenido, por lo menos en la medida en que todo enunciado
jurdico -independientemente de cmo se conciba su surgimiento-
termina desembocando en el establecimiento de un acto coactivo cuyo
carcter estatal an no ha sido puesto en duda por nadie; ese Estado,
cuya relacin omnilateral con el derecho est presupuesta hasta tal
grado que la teora del Estado de derecho no puede admitir que al
guna fraccin del Estado se halle al margen del derecho, ni la teora
positiva del derecho que alguna fraccin del derecho se halle al mar-
gen del Estado; ese Estado de la teora general del Estado es, en
cuanto orden, idntico al derecho; en cuanto persona. slo es la per-
sonificacin, la expresin antropomorfa de la unidad del derecho.
Cuando la persona llamada "Estado", creada por la ciencia jurdica
,con el objeto de encarnar la unidad del sistema jurdico., viene h i p o s ~
tasiada en la forma usual y contrapuesta, como ente particular, al de
recho -de cuya unidad esta persona llamada Estado no es sino la
expresin-, trtase exactamente de la misma problemtica o seudo-
problemtica que en el caso de la teologa. Esta ltima slo puede
mantenerse como disciplina distinta de la tica o de las ciencias na-
turales, en la medida en que existe una firme conviccin en la tras-
254 HANS KELSEN
cendencia de Dios con respecto al mundo -ese dogma fundamental
de toda teologa-o en la existencia de un Dios sobrenatural. es decir,
situado por encima del mundo: de la misma manera, slo es posible
una teora del Estado distinta de la teora del derecho, en la medida
en que se cree en la trascendencia del Estado con respecto al dere-
cho, en la existencia, o mejor dicho la seudoexistencia. de un Estado
meta jurdico, situado por encima del derecho.
En la medida en que se sigue considerando al Estado comO ente
que, si bien trasciende al derecho, en lo fundamental slo se carac-
teriza con respecto a l, el intento por determinar las propiedades del
Estado conduce al establecimiento de cualidades puramente negati-
vas. Lo que suele considerarse cOmo caracterstica esencial del Esta-
do, la soberana, en el fondo nO significa otra cosa sino que el Estado
es el poder supremo .-10 cual no puede definirse ms que en forma
negativa, es decir, por el hecho de que no est subordinado a ningn
poder superior, de que no se deriva de, ni est limitado por nin-
gn poder superior. En la teologa, asimismo, hacer hincapi en la
trascendencia de Dios conduce a describir su esencia con predicados
negativos. El concepto de soberana propio del derecho pblico, de-
bera prestarse perfectamente a un uso acorde a los fines de la teo-
loga, ya que en l slo se expresa la absolutizacin del objeto. Sin
que tuviera en lo ms mnimo conciencia de la correlacin con la
teologa, la jurisprudencia ha reconocido que el Estado, en la medida
en que es declarado soberano, es decir, vuelto absoluto, presupuesto
como ser jurdico dotado de absoluta supremaca, debe constituir el
ser jurdico nico. ya que si nevamos el concepto de soberana hasta
sus ltimas consecuencias, la soberana de determinado Estado ex-
cluye la soberana de cualquier otro Estado y, por ende, excluye a
cualquier otro Estado como comunidad soberana. Que tal concepcin
sea utilizada como argumento contra el reconocimiento de la sobera-
na al Estado singular, carece aqu de importancia, ya que para noso-
tros slo se trata de mostrar que la unicidad del Dios teolgico. que
con tan vigorosa pasin suele profesarse. confirma tambin la plena
coincidencia entre la estructura lgica de este concepto y la del con-
cepto jurdico del Estado soberano. Cuando la soberana del Estado
es interpretada como poder, no se trata sino de este mismo poder que
toda teologa afirma como esencia de su Dios y que. elevado al rango
de omnipotente absoluta, es proclamado tambin por el Estado; aun-
que. en un principio, nicamente en un sentido normativo: al hablar
de la omnipotencia del Estado, slo se quiere decir que, en su esfera
DIOS Y ESTADO 255
jurdica especfica, el Estado puede hacer todo lo que quiera, que el
orden juridico puede: asumir cualquier contenido. Sin embargo, en no
pocas ocasiones hblase tambin de la omnipotencia del Estado en
un sentido natural. El enfoque adoptado por la teora del Estado
tiende con demasiada frecuencia a pasar de la esfera de la realidad
jurdica a la esfera de la realidad natural, a confundir el poder del
Estado, que como poder jurdico constituye una potencia dotada de va-
lidez, con una fuente natural de efectos, con una fuerza fsico-ps-
quica. No es que no exista tal fuerza fsico-psquica. El acto psquico
real de la representacin de las normas que configuran el orden es-
tatal, es un hecho inscrito en el mundo de la realidad natural, y surte,
como causa, sus efectos. La fuerza motivadora, ora mayor, ora me-
nor, que poseen tales representaciones. constituye indudablemente un
"poder" en el sentido natural; pero este hecho no debe confundirse
con el orden normativo ideal. que slo entra en consideracin como
estatal o jurdico. Cierto es que existe una clara tendencia a identi-
ficar al Estado con este hecho de un poder real que aparece como
causa surtidora de efectos y, en tal sentido precisamente. a contra-
ponerlo al derecho como sistema de normas meramente ideal. Sin
embargo, no es menos legtimo considerar el orden ideal como orden
estatal y llamar su realizacin derecho, concibiendo al derecho como
poder del derecho, como poder real que domina la mente de los hom-
bres y determina causalmente sus acciones. Del mismo modo. en la
teologa se postula a veceS que Dios no es sino el mundo en pensa-
miento y que el mundo no es sino Dios en la realidad. el Dios r e a l . ~
No es posible inscribir al derecho y al Estado en la oposicin entre
pensamiento y realidad, si se cree posible aprehender ambos, derecho
y Estado, desde ambos puntos de vista, A decir verdad, es preciso
mantener una clara separacin entre dos objetos diferentes: el orden
estatal (que slo se ofrece a una observacin enfocada hacia lo idea\) ,
idntico al orden jurdico; y el hecho positivo (que slo se ofrece a
una observacin dirigida hacia la realidad de la naturaleza) de la
representacin y voluntad de tal orden. No obstante, de! mismo modo
que el enfoque adoptado por la teora del Estado identifica e! orden
estatal ideal. en su valor normativo especfico. con el Estado corno
poder dotado de eficacia positiva. as la omnipotencia jurdica del
Estado llega en ocasiones a considerarse errneamente como fuerza
natural. absolutamente irresistible. Error al cual no es ajena la se,...
creta intencin, consciente o no, de amplificar considerablemente una
!) Feuerbach, op. cit., p. 143.
256 HANS KELSEN
fuerza natural indudablemente presente -la fuerza motivadora de
las representaciones normativas-. suscitando la creencia en su ca ...
rcter irresistible. No queda corroborada, por este camino. la ana-
loga entre el Estado y Dios. el cual. segn afirma con agudez un
dicho conocido, slo existe s se cree y en la medida en que se cree
en l?
Al recalcar con insistencia -sobre todo contra el pantesmo-- ]a
trascendencia de Dios frente al mundo, la teologa se enfrasca en
la misma dificultad que la teora del derecho estatal cuando afirma la
naturaleza meta jurdica del Estado. Desde el punto de vista de la teo-
ra del conocimiento, la dificultad, o mejor dicho la imposibilidad de
la situacin en ambos casos, consiste en que dos sistemas distintos e
independientes uno de otro, Dios y el mundo, el Estado y el derecho,
se presentan en el interior de una y la misma esfera cognoscitiva.
mientras que por principio la tendencia de todo conocimiento apunta
a la unidad sistemtica. Sin embargo, ni en la teologa ni en la teora
del Estado y del derecho, esta dificultad se expresa nicamente en
los trminos de la teora del conocimiento. En la teologa, el problema
puede formularse grosso modo como sigue: un mundo independiente-
de Dios es incompatible con los atributos divinos. Para ser, el mundo
debe, de alguna manera, participar de Dios. Dios es la causa del
mundo, ha engendrado el mundo y sigue engendrndolo continua-
mente. E inversamente los hombres, en cuanto parte del mundo, no
podran formarse ninguna idea de Dios y ni siquiera podran aprehen--
der el concepto de Dios, si Dios no participase tambin, de alguna
manera, de la naturaleza del mundo y del hombre. Por consiguiente,
los dos principios mutuamente excluyentes de la supremaca de Dios
por encima del mundo y su relacin positiva con el mismo. deben sin
embargo conciliarse de alguna manera, pues si bien conforme a su
esencia Dios no est enmaraado en el mundo. es no obstante impo-
sible representarse a Dios sin el mundo y al mundo sin Dios. La mis--
ma violacin de la lgica se hace patente en la teora del derecho
estatal. cuyas afirmaciones son de1 todo anlogas: el Estado es una
entidad distinta e independiente del derecho; en ltima instancia, el
Estado es de naturaleza meta jurdica; sin embargo, no puede conce-
birse el Estado sin derecho, ni el derecho sin Estado. El Estado es
el creador o el soporte del derecho; por tanto se sita por encima del
derecho; por otra parte. empero. el Estado participa de la natura-
leza del derecho, est sometido al derecho. eS un ser jurdico, una
persona de derecho.
DIOS Y ESTADO 257
y del mismo modo que es idntico el problema en la teologa y en
la teora del Estado, a saber, e! seudoproblema de una relacin entre
un sistema y su hipostatizacin (una relacin slo es concebible den.-
tro del sistema), as recibe tambin en ambas disciplinas la misma
solucin, si es que puede hacerse pasar por solucin algo que no sea
la disolucin radical del problema, es decir, su desenmascaramiento
como seudoproblema. El Dios situado por encima del mundo se con-
vierte en el mundo, o en Su representante, .el hombre, al escindirse el
ente divino en dos personas: Dios Padre y Dios Hijo, e! Dios hom-
bre o Dios mundo. En la persona del Dios hombre, Dios se somete.
al orden del mundo (tanto a su orden moral como a sus leyes natu-
rales) por l mismo establecido, y el poder inicialmente ilimitado de
la voluntad divina se autoimpone lmites. En cuanto Dios hombre,
Dios renuncia a su omnipotencia, y el curso del mundo no se con-
forma a su voluntad, sino a la inversa; en cuanto Dios Hijo, Dios se
somete a un deber de obediencia para con Dios Padre, La teologa
expone esta teora de la encarnacin de Dios en e! mundo desde la
perspectiva de la autolimitacin, de la autoobligacin de Dios; teora
a la cual corresponde puntualmente la clebre doctrina de la auto ..
obligacin del Estado, que constituye el meollo de la teora del dere-
cho estatal. El Estado, esencialmente distinto del derecho, el Estado
que debe concebirse como poder, e! Estado todopoderoso que por
tanto, conforme a esta esencia suya. es ilimitado, "soberano", y no
est ligado por ninguna norma, este Estado debe, sin embargo, ter ..
minar por convertirse en derecho, debe transformarse en un ser jur ...
dico, en una persona de derecho que, al hallarse subordinada al orden
jurdico y al extraer de ste su "poder", ya no puede ser "soberana",
si es que el concepto de soberana pretende conservar algn sentido.
Porque, de alguna manera, no se puede menos que tomar en cuenta
la unidad de! sistema; y es all donde, obviamente, debe imponerse
el punto de vista del conocimiento jurdico. Ahora bien, cmo se
lleva a cabo esta metamorfosis del Estado como poder al Estado como
derecho, metamorfosis que los crticos del dogma de la autoobliga-
cin califican siempre como misterio? Es muy sencillo, dice la teora
del Estado: el Estado estatuye un orden jurdico _es incluso esencial
para l que estatuya tal orden jurdico; y tras haberlo estatuido, se
somete a este orden jurdico "suyo". Todas las dudas que sin tregua
han sido esgrimidas por los juristas en contra de ,esta teoria de la
autoobligacin -y tales dudas nunca han podido disiparse, pues
la teora de la autoobligacin y, por ende. el fundamento de la teora
258 HANS KELSEN
del derecho estatal nunca han dejado de ser problemticos-, todas
estas dudas han sido expresadas casi palabra por palabra, en la teo-
loga contra la misma, con relacin al dogma de la encarnacin de
Dios. Cmo puede Dios ser todopoderoso. como puede ser por natu-
raleza ilimitado y libre de todo vnculo y al mismo tiempo, sin embar-
go. estar sometido como hombre a las leyes de la naturaleza, nacer.
vivir, sufrir, morir y estar sujeto a la ley moral? Tal es la duda que
en todos los tiempos han formulado los escpticos de la religin. Y
los juristas crticos se han preguntado: Cmo puede el Estado, cuya
esencia, segn se nos ensea, es el poder (a diferencia de lo que
ocurre en el caso del derecho). verse ligado l mismo de alguna roa ...
nera, aunque fuera por su "propio" derecho? Si el Estado -como est
presupuesto en su esencia- puede, por naturaleza, hacer todo aque-
llo que est en su poder, cmo puede afirmarse, desde cualquier
punto de vista que sea, que slo puede hacer aquello que el orden
jurdico le permita o bien le obligue a hacer? Ciertos herticos han
calificado al Dios de los telogos de "Minotauro", que sera mitad
hombre, mitad superhombre; asimismo, la crtica ha rechazado al Es-
tado, considerndolo como un "ser fabuloso" que, de acuerdo con la
teora dominante del derecho estatal, debera ser mitad persona ju-
rdica, mitad fuerza natural.
La aspiracin a la unidad del sistema, procedente de la esencia
ms profunda del conocimiento, con frecuencia se abre paso -sin
que los sujetos del conocimiento sean conscientes de ello- mediante
extraos rodeos. Tras haber escindido Estado y derecho en dos seres
diferentes, la teora se esfuerza por reunirlos. Con este fin interpreta
la unidad de Estado y derecho -lo cual constituye un postulado
lgico, por ser la mera separacin de un seudodualismo- como si se
tratase de un postulado poltico, afirmando que la coincidencia de
Estado y derecho no es una necesidad, sino una simple posibilidad.
Mientras que antao. en particular bajo la monarqua absoluta, Es-
tado y derecho se enfrentaban hostilmente uno al otro, el desarrollo
histrico tiende a la reunin de ambos. Slo con el advenimiento del
moderno Estado de derecho -prosigue la teora-, el orden estatal
se convierte en orden jurdico, y slo entonces se cumple, como hecho
histrico, la exigencia de unidad del Estado y del derecho. Desde el
punto de vista no de una teora del derecho natural. sino de una
teora jurdica positivista. punto de vista que es tambin el de la
moderna teora del derecho estatal. la unidad de Estado y derecho
debe reconocerse como unidad conceptual por esencia, independien-
DIOS Y ESTADO 259
te de todo desarrollo histrico: desde tal punto de vista, la reumon
del Estado y del derecho no puede constituir un hecho histrico, y
todo Estado, aUn el Estado policiaco absoluto, debe ser un orden
jurdico. Resulta inadmisible valorar nicamente como "derecho" el
orden jurdico instaurado por va democrtica, porque slo este orden
jurdico y todo orden jurdico deben considerarse como derecho po-
sitivo, "respaldado" por el Estado, como suele decirse en forma me-
tafrica y redundante: 10 cual significa, sin embargo: este orden ju-
rdico, que es el orden estatal. Es en esta identidad del orden
jurdico y del orden estatal donde radica, precisamente, la esencia de
la positividad del derecho, Contrariamente a la teologa ortodoxa que
advierte en la encarnacin de Dios, en la unin del Dios trascen-
dental con el mundo que le es exterior, un hecho histrico nico ocu-
rrido en determinado momento y en determinado lugar, las doctrinas
de ciertas sectas mstico-pantesticas no pretenden ver en Cristo ms
que un smbolo eterno, concibiendo la encarnacin de Dios no como
un acontecimiento histrico nico, sino como una experiencia fun-
dada en la esencia humana: en todo hombre se cumple la encarna-
cin de Dios; Dios es hombre, el hombre es Dios, puesto que con-
forme a su esencia Dios es idntico al mundo,
El dualismo Estado-derecho no representa solamente una contra-
diccin lgica y sistemtica, sino que constituye tambin, en particu-
lar, la fuente de un abuso poltico-jurdico. Permite. bajo el ropaje
de una argumentain terica (la teora del derecho y del Estado),
que se impongan en contra del derecho positivo ciertos postulados
meramente polticos, El dualismo Estado-derecho se convierte en un
dualismo de dos sistemas normativos diferentes, mutuamente opues-
tos: el uno, bajo el nombre de "Estado", razn de Estado, inters
de Estado (tambin: bien pblico, "derecho" pblico), viene valo-
rado positivamente cada vez que el otro, el derecho "positivo", aca-
rrea una consecuencia indeseable para los gobernantes, quienes en
realidad son idnticos a este "Estado", Para tener una visin clara
de este nexo que la doctrina escolar ha obscurecido considerablemen-
te, basta percatarse de que la cuestin acerca de la esencia del Estado
se precisa como sigue: Bajo qu condiciones una accin humana (y
10 que se ofrece inicialmente al examen son nicamente acciones hu-
manas individuales) no debe atribuirse al sujeto mismo de la accin,
sino a un ser concebido como situado "atrs" de l: el Estado? Bajo
qu condiciones deben los actos humanos interpretarse como actos del
Estado? El problema del Estado aparece como un problema de impu-
260 HANS KELSEN
tacin, el Estado como un centro de imputacin, como un centro es-
pecfico de relaciones, y la cuestin clave concierne al criterio de
imputacin. Que Dios deba concebirse tambin como un centro de impu-
tacin de este tipo -situado en el infinito_o no ser aqu objeto de
mayores consideraciones. Bstenos establecer que el criterio para la
imputacin al Estado slo puede ser de ndole jurdica. Una accin
humana slo puede considerarse como acto de Estado cuando y en
la medida en que est calificada en forma determinada por una nor ....
ma jurdica y se halla estatuida en el sistema del orden jurdico. En
la imputacin de un estado de cosas al Estado no se expresa, en el
fondo, sino la relacin de este contenido con la unidad del sistema.
en el cual este contenido se halla unido a otros para conformar un
orden especfico. El Estado, como punto ltimo de imputacin, es tan
solo la expresin de la unidad de este orden, del orden jurdico. Con-
cebir un acto, en particular el acto del Estado. como jurdico, equi ...
vale a concebirlo como contenido del orden jurdico. como contenido
calificado en forma determinada. Sin embargo, este orden jurdico
constituye en ocasiones para los rganos que lo ejecutan. en par ..
ticular para los rganos supremos. un obstculo contrapuesto a sus
intereses. Aun en la monarqua absoluta el orden jurdico no est
configurado exclusivamente segn los intereses del monarca y su s ..
quito, sino que de alguna manera deben tomarse tambin en consi ...
deracin intereses opuestos. El orden jurdico posee siempre. en ma ...
yor o menor grado, el carcter de un compromiso. Tambin es de
observarse que aun en la autocracia, donde el desarrollo del derecho
es fundamentalmente obra de la voluntad del monarca, que all pre-
cisamente gran parte del derecho viene creado por va consuetudi-
naria, democrtica; es precisamente en la autocracia donde el derecho
consuetudinario adquiere toda la importancia que por motivos obvios
pierde, al contrario, en la democracia. Ahora bien, si en la monarqua
constitucional el monarca o los rganos ejecutivos que 10 representan
cumplen actos que carecen de cobertura en el orden jurdico, no
por ello deja la doctrina (desarrollada sobre la base de la monar-
qua constitucional) de reconocer estos actos como actos del Estado.
justificndolos como conformes a la naturaleza del Estado, del inters
del Estado, etctera. Tales actos, totalmente inconcebibles desde el
punto de vista del orden jurdico positivo, no pueden interpretarse
como actos jurdicos; la doctrina, sin embargo, los atribuye al Estado,
sobre la base de un orden distinto del orden jurdico positivo; y puesto
que, con todo, resulta necesario concebir como jurdicos tanto este
DIOS Y ESTADO 261
orden como estos actos del Estado, dicho orden -de derecho na-
tural, y deducido en gran parte de la naturaleza de un Estado ima-
ginario,-. recibe el nombre de "derecho pblico", para que de: e:sta
manera se cumpla la operacin mgica que. en virtud de la inte:rpre-
tacin, hace surgir derecho a partir del no derecho, y un acto jurdico
a partir de un simple acto de fuerza. Tal es la raz de ese dualismo
lgicamente imposible. dentro del cual ha sido inscrito el derecho p-
blico por oposicin al llamado derecho privado." Pero este derecho
pblico, en la medida en que viene deducido de la naturaleza de ese
Estado imaginario, todo este Estado contrapuesto al derecho positivo,
constituye tan solo la expresin de determinados postulados no reco-
nocidos en este orden jurdico: postulados polticos, y por cansi ...
guiente. de derecho natural; y slo apunta a posibilitar la satisfaccin
de deseos polticos e intereses no admitidos por el orden jurdico po-
sitivo, con el cual se hallan en contradiccin. Es en este sentido de
un orden autocrtico, dirigido contra un derecho por principio con-
suetudinario, y por tanto democrtico, de un orden orientado hacia
los intereses del prncipe y su squito, que la palabra "Estado" _la
regone d stato en El Prncipe de Maquiavelo- se ha introducido
en el lenguaje jurdico. Y si bien la oposicin entre el nuevo orden
autocrtico y el antiguo orden democrtico slo tradujo la oposicin
entre el antiguo y el nuevo derecho estatal _puesto que el nuevo
orden pas a ser orden jurdico y suplant al antiguo-, el concepto
de Estado ha conservado sin embargo su significado profundamente
antijurdico y contina encubriendo, desde numerosos puntos de vista,
los postulados polticos orientados contra el derecho positivo: y en la
oposicin de Estado y derecho se ha mantenido el dualismo de dos
sistemas con los cuales opera simultneamente la teora, utilizando ora
uno, ora otro, segn las necesidaes polticas.
Del todo anloga es la situacin en que se halla la teologa. Por
una parte, sta debe admitir que el mundo es naturaleza, es decir,
unidad sistemtica de las leyes naturales, y ello tanto ms cuanto que
Dios mismo ha instituido las leyes naturales junto con la naturaleza
y que stas slo pueden tener validez como expresiones de la volun-
tad divina: por otra parte, sin embargo, le resulta imposible pensar
que Dios est sujeto a las leyes naturales. La libertad de Dios con
respecto a las leyes naturales, se expresa en el concepto de milagro:
ste es un acontecimiento que no puede ser de acuerdo con las leyes
W Vase al respecto Weyr, Zl1m Problem cines cinhcitlichcn Rechtssystt.>ms,
Archiv des ffentlichen Rechts, 1908, pp. 529 y ss.
262 HANS KELSEN
naturales, y para cuya determinacin es preciso recurrir al sistema
sobrenatural de la voluntad divina. Pero con el concepto de milagro
se mantiene y perece el concepto de Dios como ser distinto del mun-
do. Ambos slo resultan posibles por la simple yuxtaposicin, en
ausencia de toda relacin, de dos sistemas independientes uno de
otro. Es precisamente este proyectarse ms all de la naturaleza, este
supuesto de que la voluntad divina es de orden sobrenatural. distinto
del orden de la naturaleza e independiente de l. lo que constiuye el
momento caracterstico de la teologa; en e110 consiste precisamente
el mtodo teolgico. Este es el mtodo de la teora del Estado. que
con su sistema suprajuridico -distinto del sistema del derecho- de
un Estado meta jurdico o suprajurdico pretende hacer -jurdica ...
mente ........ comprensible lo jurdicamente incomprensible, pretende ha,..
cernas creer en el milagro jurdico, 10 mismo que la teologa pretende
hacernos creer en el milagro natura1. Y de la misma manera que el
Estado distinto del derecho - Estado cuya voluntad es el derecho
positivo y que puede. no obstante. actuar por encima de este derecho y
al margen de este orden jurdico. es decir. que puede operar mila-
gros en materia jurdica- ha sido reconocido como simple expresin
de determinados postulados polticos que trascienden el orden jnri ..
dico positivo, as Feuerbach ha reconocido en Dios ........ ese Dios sobre-
natural, distinto del mundo y no sujeto a las limitaciones impuestas
por la ley natural. aunque stas constituyen tan slo su voluntad_ la
expresin de los deseos humanos que trascienden las fronteras de
lo real y lo necesario. y el producto de la imaginacin que satisface
tales deseos." Y lo mismo que Feuerbach ha declarado totalmente
superfluo el concepto de un Dios que. sujeto a las leyes de la natu-
raleza. slo gobernaba de conformidad con las leyes naturales. aS
resulta tambin superf1uo el concepto de un Estado cuyos actos slo
son posibles en cuanto son jurdicos _a no ser que queramos conser-
varlo para expresar la unidad del orden jurdico.
Lo mismo que la teora del derecho estatal atribuye al Estado cier-
tos actos que califica de jurdicos. a pesar de que no encuentra para
eno justificacin alguna en el orden jurdico positivo. as cree tam-
bin poder atribuir al Estado