HANS KELSEN.

UN POSITIVISTA QUE AL FINAL SIENTA LA MORAL PERSONAL, COMO DESEABLE PARA EL MARCO POLTICO (SABIENDO SIEMPRE QUE ES SU OPCIN MORAL NO EXTRAPOLABLE, NI UNIVERSALIZABLE). En su Teora Pura del Derecho, nos pretende definir el derecho, como un conjunto de normas con la forma general siguiente: Si A hace tal accin , entonces recibir la sancin B. La norma legal es punitiva, implica que ser sancionado por las fuerzas del Estado. Todas las normas legales tienen esta forma. El Derecho es una tcnica del Estado para restringir las acciones de los ciudadanos, y evitar que realicen ciertos tipos de conducta que se desvan de lo lcito. Lo lcito es toda accin que no queda recogida dentro de prohibiciones. Lo que no est prohibido puedo hacerlo desde un punto de vista legal. Lo iltico es la accin que queda expresada en el antecedente del condicional, que es forma general de la norma jurdica. Su descripcin de cmo se produce la legitimacin de una norma no deja de ser literalmente asombroso y plenamente verdadero. Si a un individuo se le sanciona, es porque un juez as lo ha dictaminado. Pero el juez lo ha determinado as, porque la accin del sujeto ha incumplido una determinada norma legal. Pero a su vez, la norma legal fundamenta su validez jurdica, porque cumple leyes superiores, y stas tambin cumplen otras ms elevadas, as hasta llegar a la constitucin estatal, que son las normas jurdicas supremas para un estado determinado. Pero, qu justifica esta Constitucin, como pueda ser la Constitucin espaola?. Que han sido establecidas por una asamblea una asamblea constituyente, que a su vez se ha apoyado en otras constituciones o leyes del pasado. Por tanto, una Constitucin se fundamentara en otras constituciones del pasado. As, si vamos retrocediendo, llegar el momento en el cual llegaremos a una constitucin primera, que realmente, seran ciertas normas mucho ms simples que en la actualidad. Pero de dnde han salido estas normas que fundamentan nada menos, que todas las constituciones posteriores? De la simple decisin de una o varias personas, que las impusieron como ley, de forma coactiva. Aqu podemos imaginar una grupo de germanos que se pierden en la oscuridad del pasado, y que juntos frente a una multitud, de forma carismtica, imponen su autoridad por sus acciones y a travs de sus palabras hacia esa multitud. La gente que escucha decide someterse a esos hombres, y a las normas por ellos impuestas. As apareci la primera constitucin mnima. Y luego, se fueron perfilando ms y ms detalles legislativos en las leyes de los pases, hasta llegar a este mundo nuestro, con su impresionante complejidad en su cuerpo legislativo. Pero esto es una descripcin, dice lo que es el derecho, o lo intenta, y luego hace una descripcin de su gnesis histrica.

Propugna un positivismo jurdico, donde una norma es justa porque ha sido puesta por el soberano, por el cuerpo soberano. Lo justo es lo que establece el gobernante. La
1

justicia es la decisin del gobernante que queda escrito en leyes o normas jurdicas. Sin embargo, al final de su vida, tal y como expone en ltima clase en Berkeley, admite que no ha sido capaz de conseguir una definicin universal de la justicia, y que slo puede dar su propia opinin segn la cual, en sus propias palabras, para m la justicia es aquel ordenamiento social bajo cuya proteccin puede prosperar la investigacin de la verdad. Mi justicia, pues, es la justicia de la libertad, la justicia de la democracia, en resumen, la justicia de la tolerancia. En este ejemplo de sinceridad, Kelsen admite que en toda su vida no ha podido encontrar la esencia de la Justicia, y que tan slo puede dar una opinin falible. Pero merece la pena entrar en su propia definicin para extraer lo que podamos. Al final, despus de describir aspticamente el proceso general del derecho, nos viene a decir que para l, un Estado ser justo si promueve y ayuda a que los seres humanos evolucionen en sus conocimientos, y desarrollen as el acervo general del saber de la Humanidad. Pero esto ser posible si hay libertad de pensamiento, para que se desplieguen sin cortapisas las iniciativas de los investigadores en todos los mbitos del saber. A su vez, la libertad de pensamiento, estar dentro de una democracia, en la que existe siempre una tolerancia hacia las nuevas ideas. Por ello, la imputacin falsa hacia Kelsen, de ser un extremo positivista, queda mermada por sus ltimas declaraciones como profesor. Su vida ha sido dedicada al estudio de lo que es el derecho, diferenciado y fuera de lo tico. Pero al final, aunque esto quede fuera de su estudio estrictamente cientfico acerca de lo que es el Derecho, nos dice lo que debera ser el Derecho segn su opinin: normas que ayudan a la evolucin del ser humano, a su libertad de pensamiento, a la tolerancia, y todo dentro de una democracia como marco comn para el ejercicio de todas estas posibilidades. Kelsen da que pensar, porque tuvo una riqueza inmensa en su trayectoria. Pero si observamos con atencin, aunque l se declare amante de la democracia, como una cuestin de sentimiento, sin poder probarlo como algo objetivamente deseable, eso le llev a un fundamento arbitrario del derecho, es decir, el capricho del legislador o legisladores, que tuvo su fundamento en los primeros legisladores. Aparece el derecho como una construccin histrica, en mezcla de derecho consuetudinario, donde la costumbre se alza en derecho, y la jurisprudencia igualmente lo hace, es decir, la historia de decisiones judiciales para un determinado caso, la costumbre como ya fue indicada. Pero esta construccin histrica, tiene una base absolutamente dbil, tan dbil, como que un grupo de sujetos prehistricos, acuaron las bases de todo el derecho posterior. En este caso, nuestro derecho derivara del capricho de personas que carecan de todos nuestros conocimientos, y que por lo que sabemos, eran impulsivos, agresivos, y posiblemente poco dados a la virtud si la pensamos en trminos aristotlicos. Este punto de Kelsen, es imposible de sostener, imposible de sostener, repito. Hubiera sido ms fcil, que no hubiera apelado a un primer principio,
2

y hubiera dejado la tradicin de la jurisprudencia, como fundamento del derecho. Pero creo, que la jurisprudencia tampoco soluciona el problema, porque lleva al relativismo y al capricho de los hombres. El positivismo jurdico, termina sin duda en relativismo, y entonces todo vale, hasta el exterminio nazi. Por ello, si est opcin no vale, debemos apelar al iusnaturalismo, pero no el iusnaturalismo de Kant, donde fundamenta el derecho en el deber-ser del imperativo categrico, que en el fondo es una artimaa suya, para hacer universal, su propio punto de vista del deber-ser, como tambin quiere Rawls. Segn ellos, cualquier persona que se ponga a pensar en esa situacin, llegar a la misma conclusin; que se lo pregunten a un aborigen o a un extremista islmico. Son etnocntricos a rabiar, pero eso no lo vieron, y su voluntad, creo, fue siempre buena. Descartado una iusnaturalismo kantiano, o en la forma de Rawls, habra que seguir un iusnaturalismo de tipo estoico o a la manera cristiana medieval. El iusnaturalismo estoico, dira que todo lo que es, es como debe ser. Esto no lo admitiramos por sus consecuencias. El iusnaturalismo cristiano es el ltimo que nos queda, y slo nos falta saber si puede ser coherente, y adems defendible. Veamos: Yo en otros lugares he dado prueba sobrada de la existencia de Dios, por vas no meramente tradicionales, sino apoyndome en todos los avances cientficos de los que disponemos en la actualidad, empleando la fsica y la matemtica como justificacin terica de la existencia de Dios. En este punto, he puesto mis pies en experiencias empricas difcilmente controvertibles. No me detendr aqu, porque ya lo hice en otros lugares con detenimiento. Por tanto, creo haber justificado lo suficiente la existencia de Dios, y adems trascendente al mundo. Partiendo de aqu, queda resuelto el problema del relativismo, y el derecho iusnaturalismo tiene su fundamento en Dios, y l no es que lo transmita directamente a nuestras mentes, sino que bajando de dimensin en dimensin, hasta llegar al entendimiento agente (trmino usado por Averroes) es ste el que emana a nuestra mente, cuando nuestra mente se abre y se deja ser por la emanacin llegante. Entonces se experimenta una evidencia mental y emocional a la vez, donde el estado es adems de paz, calma, alegra, deseo general de bien, buena voluntad, compasin universal, y en suma: buen sentimiento, amor, equilibrio mental, todo junto y unificado. Esta ya supone una tica, el acto de tica autntico del que nacen tanto normas ticas como cdigos legislativos adecuados a la voluntad de Dios, y por lo tanto, plenamente seguros, verdaderas, buenos y justos. Aqu se podra decir que son transformables lo verdadero, lo bueno, lo justo, y lo seguro (la certeza), convertibles, en el decir escolstico. Seran los trascendentales de la tica y del derecho, aplicados en un nuevo uso. En consecuencia esta es mi postura, una fenomenologa, que parte de la idea de Dios, a su vez apoyada en lo emprico, y en las teoras ms seeras de la actualidad de nuestra lgica, matemtica y fsica. As, hasta pasar del acto fenomenolgico a los contenidos concretos de nuestros cdigos morales y de derecho. Aqu hay un campo abierto, que slo espera a que ciertos seres humanos, vuelvan a su esencia fenomenolgica, para sacar a la luz, nuevos contenidos-

verdades, que pueda aumentar el campo del conocimiento, y mejorar la vida sobre la tierra. En suma, este es mi deseo, y espero que sea tambin el de muchos otros.

Jos Garca Ibez. Villarrobledo (Albacete). 15 de enero de 2012.