Voces: PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y

ADOLESCENTES - VIOLENCIA FAMILIAR - LEGITIMACIÓN ACTIVA - DERECHOS DEL

NIÑO - MENORES - DENUNCIA - CAPACIDAD - TRATADOS INTERNACIONALES -
DERECHO A SER OÍDO - INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Título: Legitimación activa de niños, niñas y adolescentes en el procedimiento de violencia

familiar

Autor: Ortiz, Diego O.

Fecha: 13-jul-2016

Cita: MJ-DOC-9950-AR | MJD9950

Producto: MJ

Sumario: I. Introducción. II. Distintas leyes en distintos tiempos. III. Las leyes de violencia.
IV. Leyes de niñez y adolescencia. V. Un debate de fondo sobre un tema de forma. VI.
Conclusión.

Por Diego O. Ortiz (*)

«Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad
real de quienes son llevados a la justicia. (...) La presencia de condiciones de desigualdad real
obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos
y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses» (1).

I. INTRODUCCIÓN

El derecho procesal -el proceso en sí mismo, las formas y modos rituales en que él se
vertebra- no tiene otro fin que el de actuar como instrumento para el debate y el
reconocimiento de los derechos sustanciales y el resguardo de las garantías constitucionales.
Poco y nada se necesita para prontamente advertir que esta función del proceso se agudiza,
hasta alcanzar su máximo de instrumentalidad, cuando es puesto al servicio del interés
superior del niño, cuya consideración primordial se impone a toda institución o autoridad,
incluida entre ellas la judicial (2).

La legitimación activa es la puerta de entrada procesal para que la persona pueda hacer la
denuncia. En el procedimiento de violencia familiar, es importante que esa puerta de entrada
esté abierta para que el niño, niña o adolescente active el engranaje judicial en aras de la
obtención de una resolución en tiempo y forma que proteja su integridad. Esto se relaciona con
el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva. Cabe aclarar que esta legitimación no anula la
participación del defensor como representante promiscuo y peticionante de las medidas
pertinentes (3).

La idea de este artículo es plantear la cuestión de la legitimación activa de niños, niñas y

adolescentes en el procedimiento de violencia familiar.

II. DISTINTAS LEYES EN DISTINTOS TIEMPOS

Con respecto a la legitimación activa, el primer inconveniente jurídico que surge es que se
deben aplicar dos conjuntos de normativas que se han sancionado en tiempos y contextos
diferentes: las leyes de niñez y adolescencia y las de protección contra la violencia
familiar.Sumado a que dentro de cada cúmulo de leyes, cada una se ha sancionado en
diferentes momentos. Por ejemplo, dentro del grupo de leyes de protección contra la violencia,
la Ley 24.417 de Protección Contra la Violencia familiar se sancionó en el año 1994 (4) (su
Decr. 235 en el año 1996); la Ley 12.569) de la provincia de Buenos Aires se sancionó en el
año 2001 (su Decr. 2875 en el año 2005), y la Ley 26.485 se sancionó en el año 2009 (su
Decr. 1011 en el año 2010). Además, la ley de provincia de Buenos Aires fue modificada en el
año 2013 por la Ley 14.509. En el otro grupo de leyes, la Ley 114 se sancionó en el año 1998;
la Ley 26.061 en el año 2006 (su Decr. 415 en el año 2006), y la Ley 13.298 en el año 2004.

Esto significa que, cuando se sancionaron las primeras leyes de violencia familiar (Ley 24.417
y Ley 12.569 y sus respectivos decretos reglamentarios), no existían los parámetros legales de
la Ley 26.061, que ha recogido los postulados de la Convención de los Derechos del niño, que
en la Argentina es ley por medio de su sanción como Ley 23.849. Esto quiere decir que la
legitimación activa de niños, niñas y adolescentes para interponer una denuncia de violencia se
regía por el Código de Vélez (CCiv) y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(CPCCN). Sin embargo, en el medio de la sanción de estas leyes, se reforma la Constitución
Nacional (CN) en el año 1994, cuyo art. 75, inc. 22, le da jerarquía constitucional a los tratados
internacionales de derechos humanos; entre ellos, la Convención de los Derechos del
Niño.Esto quiere decir que, si bien no había normas de derecho interno para habilitar la
denuncia del niño por sí solo, la Constitución Nacional le daba jerarquía a la Convención para
que fuera aplicada en nuestro ordenamiento. A esto se suma que la Convención de Viena
sobre derechos de los Tratados sostenía que las disposiciones de los tratados son obligatorias
para el derecho interno (5).

Recién con la sanción de la Ley 26.485 (6), ya existían las leyes de niñez y adolescencia. De
hecho, ella hace mención a la Ley 26.061 cuando trata sobre este tema. Sin embargo, cuando
se sancionó esta ley, no estaba sancionada la Ley 26.994 que aprueba el Código Civil y
Comercial (CCivCom) desde el mes de agosto de 2015.

Cabe aclarar que ninguna de las leyes mencionadas anteriormente están derogadas, sino que
son vigentes y de plena aplicación. La pregunta seguida después de esta aclaración es la
siguiente: ¿Cómo aplicamos una ley vigente que no toma los postulados de niñez y
adolescencia actuales? Y también, este otro interrogante: ¿Cómo hacemos para acompasar
leyes que tienen criterios de actuación procesal distintos?

La forma de aclarar esta cuestión en cada caso es a través de ciertas fuentes del derecho,
como la doctrina y jurisprudencia actual imperante.
Vamos a trabajar con lo que establecen los dos grupos de leyes con respecto a este tema.

III. LAS LEYES DE VIOLENCIA

El art. 2 de la Ley 24.417 expresa que cuando los damnificados fuesen menores, los hechos
deberán ser denunciados por sus representantes legales y / o el Ministerio Público. El menor o
incapaz puede directamente poner en conocimiento de los hechos al Ministerio Público (art. 1).

Cabe aclarar que es diferente poner en conocimiento los hechos que denunciarlos.Por lo dicho
por esta ley, los niños, niñas y adolescentes pueden poner en conocimiento los hechos de
violencia, pero el «Defensor de Menores» es el encargado de instar la actividad jurisdiccional
interponiendo la denuncia contra el agresor.

Sin embargo, el art. 4 de la Ley 12.569 (modificada por la Ley 14.509), plantea que cuando las
víctimas fueran menores de edad «que se encuentren imposibilitadas de accionar por sí
mismas», estarán obligados a hacerlo sus representantes legales, los obligados por alimentos
y / o el Ministerio Público. Por medio de esta ley, el niño, niña o adolescente que no se
encuentra imposibilitado puede hacer la denuncia directamente; es decir, puede «accionar»
por sí mismo (7). Solo en el supuesto de encontrarse imposibilitado, los representantes legales
están obligados a accionar. Si suponemos que la palabra «imposibilidad» alude a una cuestión
legal, por su condición de menor de edad, sería sobreabundante la frase: «imposibilidad de
accionar por sí mismas». Creo que ella apunta a la imposibilidad fáctica y no a la jurídica. Sin
embargo, el art. 5 expresa que solo «podrán directamente poner en conocimiento de los
hechos» al Juez o Tribunal, al Ministerio Público o la autoridad pública con competencia en la
materia, a los fines de requerir la interposición de las acciones legales correspondientes.

Este último artículo entra en franca contradicción con lo anterior: un artículo habilita a
denunciar al niño, niña o adolescente si no está imposibilitado, y el otro a poner en
conocimiento para pedir que se interpongan las acciones legales correspondientes.

En un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (8), la Corte hace
lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por la Sra. Asesora de
Menores e Incapaces.El Tribunal de Familia N.º 2 de La Plata había rechazado el recurso de
reconsideración que había interpuesto contra la resolución que había denegado la medida
cautelar de exclusión del hogar peticionada en función de «no encontrarse la menor facultada
para requerirla». En el caso, espontáneamente se presenta la adolescente N. L. en sede de la
Asesoría de Menores a exponer el cuadro de violencia en el que se desenvolvía, desde hacía
tiempo, su grupo familiar, integrado por su madre y sus hermanos: Y., de 25 años; A., de 18;
M., de 13 y B. O. de 7 años.

Como dijimos anteriormente, la Ley 26.485 ha sido sancionada recogiendo los postulados de
las leyes de niñez y adolescencia. Con respecto al tema propuesto, el art. 24, inc. b, de la Ley
26.485 de Protección Integral, abre una doble posibilidad de denuncia. Plantea que las
denuncias podrán ser efectuadas por la niña o la adolescente «directamente» o a través de
sus representantes legales de acuerdo con lo establecido en la Ley 26.061 de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. De esta manera, se habilita a la
niña o adolescente a hacer la denuncia directamente, es decir, sin intermediarios, y remite a
las disposiciones de niñez que veremos más adelante.

Conforme lo mencionado, aplicamos las disposiciones que surgen de la Ley 26.485 en su

totalidad y con respecto a la parte procedimental, lo que sanciona cada jurisdicción. Para dar
algunos ejemplos de leyes provinciales, la Ley de Santa Fe 11.529 no menciona este tema; la
Ley de La Pampa 1918 abre la posibilidad por medio del art. 5, párr. 1.°. La Ley 9283 de
Córdoba hace un juego en su articulado -por medio de los arts.4, 13 (9) y 14 (10)-, que sugiere
la posibilidad de que el niño víctima de violencia, denuncie por sí solo. La Ley 9198 de Entre
Ríos, la Ley 1191 de Formosa y la Ley 4175 de Chaco impiden la denuncia del niño por sí
mismo; este solo puede poner en conocimiento los hechos al Ministerio Público.

IV. LEYES DE NIÑEZ Y ADOLESCENCIA

Yendo al terreno de las leyes de niñez y adolescencia, la mayoría han sido sancionadas, y
están vigentes las leyes de violencia (Ley 24.417 y Ley 12.569).

El art. 31 de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y
Adolescentes, plantea que el agente público que sea requerido para recibir una denuncia de
vulneración de derechos de los sujetos protegidos por esta ley, ya sea «por la misma niña ,
niño o adolescente», o por cualquier otra persona, se encuentra obligado a recibir y tramitar tal
denuncia en forma gratuita, a fin de garantizar el respeto, la prevención y la reparación del
daño sufrido, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en la figura de grave incumplimiento
de los deberes del funcionario público. Conforme este artículo, el niño puede hacer la denuncia
directamente cuando lo requiera, pero desde ya reitero que debe intervenir el Defensor de
Menores como representante promiscuo y necesario de los derechos del niño, bajo pena de
nulidad de todo lo actuado, conforme el art. 103 del CCivCom. El art. 31 del Decr. 415/06
plantea que el deber de recepcionar denuncias comprende el conocimiento de situaciones de
derechos amenazados y vulnerados.

La Ley 114 de Protección Integral de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes de
CABA expresa en el art.8 que los niños, las niñas y adolescentes tienen prioridad en la
protección y auxilio cualquiera sea la circunstancia y en la atención en los servicios públicos. El
art. 41, dentro del capítulo de medidas de protección especial de derechos, expresa que la
intervención judicial podrá ser requerida por el propio niño/a o adolescente en su resguardo.

Si bien los artículos precedentes no aclaran sobre la posibilidad del acto de denunciar, sino
sobre la atención y el pedido de intervención judicial, ambos artículos pueden ser utilizados
como fundamento para dar lugar a estas peticiones.

La Ley 13.298 -de promoción y protección integral de los derechos de los niños de la provincia
de Buenos Aires- establece en su art. 7 que la garantía de prioridad a cargo del Estado
comprende la preferencia de atención en los servicios esenciales.

V. UN DEBATE DE FONDO SOBRE UN TEMA DE FORMA

En caso de que estemos convencidos de que los niños, niñas y adolescentes están legitimados
para denunciar situaciones de violencia por sí solos, es interesante ver cuáles son los
fundamentos de fondo para afirmar esta convicción.

Una de las mayores conquistas de la reforma y unificación del Código Civil y Comercial se
encuentra, sin lugar a dudas, en la consagración del paradigma constitucional-convencional
conformado por los instrumentos internacionales de derechos humanos dentro del ámbito del
derecho privado (conf. art. 75, inc. 22, de la CN y arts. 1 y 2 del CCivCom). Así, tanto este
último como el derecho internacional público serán protagonistas de un entrecruzamiento
constante (11). Toda vez que los tratados, convenios, resoluciones y declaraciones son
aplicados e interpretados progresivamente por los tribunales internacionales, dichas
interpretaciones deben reflejarse tanto en las actualizaciones normativas como en las
decisiones judiciales y administrativas a nivel nacional (12).

Con respecto a la capacidad, el art.23 del CCivCom marca la regla de capacidad de ejercicio
con las limitaciones. Entre los incapaces, el art. 24 del CCivCom menciona a la persona que
no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, remitiendo a la sección de la persona
menor de edad. El art. 26 del CCivCom expresa que la persona menor de edad que cuenta con
edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurídico. Seguidamente, sostiene que la persona menor de edad tiene derecho a
ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre
su persona.

Otro de los fundamentos es el «principio de capacidad progresiva», que viene a ser plasmado
en la Convención de los Derechos del Niño, tratado legislativamente en la Ley 26.061 y
revalorizado con el Código Civil y Comercial, por medio del art. 639, que plantea como principio
general de la responsabilidad parental a la autonomía progresiva del hijo conforme a sus
características psicofísicas, aptitudes y desarrollo.

Aceptando el desafío de legislar bajo el paradigma sociojurídico de los derechos humanos, el

Código Civil y Comercial introduce principios procesales específicos en materia de familia,
respetuosos de la consideración de los niños, las niñas y los adolescentes (en forma
diferenciada, según su edad y grado de madurez) como sujetos de derecho, con voz propia en
los asuntos que los involucran (13). En relación con el orden procedimental, se ha incluido
expresamente en el art. 707 del CCivCom al establecer lo siguiente: «... los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan
directamente.Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de
discernimiento y la cuestión debatida en el proceso».

En conclusión, deja a un lado criterios etarios para atender a la madurez y desarrollo del niño
en el ejercicio de sus actos.

En un artículo publicado en un diario (14), se lee que el menor de edad agredido puede relatar
la situación que sufre, y será la Fiscalía de Familia la encargada de ordenar medidas de
protección para salvaguardar al niño afectado. Los niños, niñas y adolescentes que «sufren
maltrato físico y psicológico» en el interior de sus hogares pueden denunciar estos hechos,
«sin estar acompañados de un adulto», ante las comisarías, las Comunas o el Ministerio
Público, precisó la fiscal de Familia, Nora Traverso. La magistrada sostuvo que la persona
indicada en denunciar el hecho violento debería ser el o la cónyuge que es testigo de la
violencia. Sin embargo, señaló que «muchas veces, ello no sucede porque, por ejemplo, en el
caso de las mamás, estas se encuentran en situación de dependencia económica o se sienten
amenazadas por el agresor que es su pareja».

En otra noticia, los Mossos d'Esquadra han detenido a un hombre de 45 años, vecino de
Tàrrega (Lleida) después de que su hijo, de 12 años, lo denunció por maltrato. Según han
informado fuentes cercanas al caso, fue el mismo niño el acudió a la comisaría de la Policía
Local de Tàrrega para denunciar que su padre le había pegado, al parecer por sacar malas
notas, pero que lo había hecho otras veces con anterioridad. Tras comprobar que el niño
presentaba signos evidentes de haber sido agredido, la Policía local alertó a los Mossos, que
detuvieron al padre del chico después de que el joven corroboró su denuncia.Al día siguiente,
el padre compareció ante el juez, que lo dejó en libertad con cargos, por un delito de maltrato
en el ámbito familiar, aunque decretó una orden de alejamiento sobre su hijo. El menor ha
quedado a cargo de un familiar, ya que el juez dictó también una orden de alejamiento a la
madre, que al parecer también había agredido en otras ocasiones al niño (15).

Por último, otra noticia expresa que ya está en vigor el III Protocolo Facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Esto significa que los niños, niñas y
adolescentes pueden presentar denuncias individuales al Comité de Derechos del Niño si
sufren una vulneración de sus derechos y han agotado las vías legales en su país de origen.
Esto supone que los niños cuentan con un instrumento de derecho internacional, igual que el
de los adultos, para denunciar violaciones graves, como violencia, explotación o discriminación
(16).

VI. CONCLUSIÓN

Como cierre de este artículo, el niño, niña y adolescente debe tener plena participación en
cada instancia del proceso que lo involucre atendiendo a lo que establecen los postulados
nacionales e internacionales sobre niñez y adolescencia. Una de las instancias es la inicial, es
decir, la denuncia. Esto no significa desconocer las funciones del Defensor de Menores, sino
reconocer la habilitación procesal del niño, niña o adolescente desde el comienzo del
procedimiento.

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(1) Corte IDH, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantías del Debido Proceso Legal, Opinión Consultiva OC 16/1999 del 1/10/1999, Serie A,
N.° 16, párrs. 118 y 119, 5, art. 19, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(conf. el art. 75, inc. 22, de la CN).

(2) SCBA, 15/12/2004, «O., N. N. s/ Protección contra la violencia familiar».

(3) Ídem.

(4) Sancionada: 7/12/1994. Promulgada:28/12/1994.

(5) En la Parte III, denominada «Observancia, aplicación e interpretación de los tratados»,

Sección I, Observancia de los tratados, plantea en el art. 26, lo siguiente: «"Pacta sunt
servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena
fe». Asimismo, el art. 27 postula lo siguiente: «El derecho interno y la observancia de los
tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 46» (Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados, 23/5/1969). En la
Argentina es aprobada mediante la sanción de la Ley 19.865 (BO: 11/1/73).

(6) Sancionada: 11/3/2009. Promulgada de hecho: 1/4/2009.

(7) Acción procesal (del latín «agüere», 'obrar'). Poder jurídico que tiene todo sujeto de
derecho, consistente en la facultad de acudir ante los órganos de jurisdicción, exponiendo sus
pretensiones y formulando la petición que afirma como correspondiente a su derecho
vulnerado. ALSINA, H.: «La acción es la facultad que corresponde a una persona para requerir
la intervención del Estado a efecto de tutelar una situación jurídica material».

«La acción es un derecho público subjetivo mediante el cual se requiere la intervención del
órgano jurisdiccional para la protección de una pretensión jurídica» (ALSINA, Hugo: Tratado
Teórico Práctico de derecho Procesal, Civil y Comercial. Buenos Aires, Ediar, 2.ª ed., 1963,
vol. I, p. 333). COUTURE, E. J.: «Es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho,
consistente en la facultad de acudir ante los órganos de la jurisdicción, exponiendo sus
pretensiones y formulando la petición que afirma como correspondiente a su derecho»
(COUTURE, Eduardo J.: Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Depalma,
3.ª ed., 1997, p. 57). GOLDSCHMIDT, J.: «La acción es el poder jurídico de excitar y promover
el ejercicio de la jurisdicción». Es la más aceptada.FLOREANO, E.: «La acción es un derecho
público subjetivo contra el Estado para que este conceda tutela jurídica». CARNELUTTI, F.:
«La acción constituye un derecho autónomo y anterior al proceso de carácter subjetivo cívico
procesal y abstracto». De SANTO: «La acción es pretensión de prestación de la tutela jurídica
que la demanda exterioriza como acto instrumental cuando ella es presentada ante órgano
jurisdiccional».

(8) SCBA, 15/12/2004, «O., N. N. s/ Protección contra la violencia familiar».

(9) Art. 13: «Las personas legitimadas para denunciar judicialmente un hecho de violencia
familiar son las enunciadas en el art. 4 de la presente Ley y toda persona que haya tomado
conocimiento de los hechos de violencia».

(10) Art. 14: «Cuando las víctimas fueran menores de edad, incapaces, ancianos o
discapacitados que se encuentren imposibilitados de accionar por sí mismos, están obligados a
hacerlo sus representantes legales, los obligados por alimentos y / o el Ministerio Público,
como así también quienes se desempeñen en organismos asistenciales, educativos, de salud y
de justicia y en general, quienes desde el ámbito público o privado tomen conocimiento de
situaciones de violencia familiar o tengan sospechas serias de que puedan existir».

(11) ZANINO, Bárbara: «El Código Civil y Comercial de la Nación y la participación activa de
niños, niñas y / o adolescentes en los procesos que los/as involucran», en Diario DPI,
Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos, N.° 9, del 12/4/16.

(12) ZANINO, Bárbara: «El Código Civil y Comercial de la Nación y la participación activa de
niños, niñas y / o adolescentes en los procesos que los/as involucran», op. cit.

(13) ZANINO, Bárbara:«El Código Civil y Comercial de la Nación y la participación activa de

niños, niñas y / o adolescentes en los procesos que los/as involucran», Diario DPI Suplemento
Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos, N.° 9, 12/4/2016.

(14) RPP noticias, «Niños pueden denunciar maltrato familiar solos», Portada Salud, 4/6/12.
En línea: http://rpp.pe/vida-y-estilo/salud/ninos-pueden-denunciar-ma trato-familiar-solos-
noticia-488916. Fecha de consulta: 1/7/16.

(15) «Un niño de 12 años denuncia en comisaría que su padre le pega por sus malas notas»,
9/5/16. En línea: http://www.ideal.es/nacional/201605/09/nino-anos-denuncia-c misaria-
20160509213825.html. Fecha de consulta: 6/7/16.
(16) Diario Andina, «III Protocolo de la Convención: los niños ya pueden denunciar la violación
de sus derechos ante la ONU», 15/4/2014. En línea: http://www.unicef.es/actualidad-
documentacion/noticias/los- inos-ya-pueden-denunciar-la-violacion-de-sus-derechos-ante.
Fecha de consulta: 7/7/16.

(*) Abogado, UBA. Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas, UBA. Especialista en Violencia
Familiar, UMSA.