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EL DERECHO A SER OÍDO ¿UN DERECHO O UNA

OBLIGACIÓN?

Curso de posgrado en Derecho Penal Juvenil

1 de noviembre de 2022

Como consecuencia de las distintas reformas de la justicia penal que tuvieron lugar
desde los años ´90, distintos países de América Latina, en especial Argentina, fueron
sustituyendo sus leyes procesales de corte inquisitiva por otras que responden al
llamado modelo acusatorio (o adversarial) 1. A raíz de dichos cambios, la justicia penal

1
BELOFF, Mary Et. Al., Procesos especiales y técnicas de investigación, Editores del Sur (pág. 266)

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juvenil también se fue adaptando, provocando un paulatino acercamiento a la justicia

penal de adultos, principalmente en su aspecto procesal.

Sin embargo, es importante recordar, que la justicia juvenil es diferente a la de cualquier

otro fuero, porque se exige una protección especial que no cesa ni con la imputación.

Ese acercamiento a la justicia penal de adultos tuvo la ventaja de que se aplicaran a los
jóvenes delincuentes las mismas garantías del debido proceso, sin embargo, se exigía
diversas particularidades a la luz del principio de especialidad.

En la legislación actual Argentina podemos distinguir dos colectivos amparados por el

art. 1 de la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil 22.278, los menores inimputables y
los menores penalmente responsables. El primer párrafo se refiere al primer colectivo,
jóvenes menores de 16 años que hayan cometido un delito, quienes son considerados
inimputables penalmente en virtud de su incapacidad para recibir un reproche jurídico
penal. El segundo párrafo se refiere al segundo colectivo, aquellos jóvenes de entre 16 y
18 años que hayan cometido un delito, quienes deben ser juzgados y castigados en un
sistema legal e institucional propio en cuanto a la aplicación, monto y ejecución de la
pena, diseño que respeta el principio de especialidad en materia penal juvenil.

En el presente trabajo me enfocaré en el primer colectivo, los niños penalmente

irresponsables. Vale recordar que, el art. 1° del Régimen Penal de la Minoridad, ordena
al juez investigar y proceder a la comprobación del delito, pese a no poder recibir el
joven una sanción penal. Sin embargo, se debe procurar que cuando se procede a la
formación de la causa, sea mediante una protección integral. El máximo tribunal
consideró que al adoptar medidas respecto de las personas menores de 16 años de edad,
los jueces deben respetar las garantías procesales, entre ellas, el derecho a ser oído, a la
defensa técnica, entre otras2.

De esta forma el Comité de los Derechos del niño analiza el derecho a ser escuchado, en
sentido material, como una manifestación del derecho de defensa. Sin embargo, es
importante analizar dicho derecho en forma integral con todo el corpus iuris
internacional de derechos del niño.

Para analizar el derecho en cuestión traigo a colación un fallo de la Suprema Corte de la

Nación caratulado “H., A. O. s/ infracción a la ley 23.737” 3, del 24 de junio del 2021.
2
BELOFF, Mary, Nuevos problemas de la justicia juvenil, Ad. Hoc., Buenos Aires, 2017 (pág. 202)
3
CSJN, “H., A. O. s/ infracción a la ley 23.737”, 21/06/2021, págs. 1-24.

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El presente caso se inicia con una orden de allanamiento en una vivienda de

construcción precaria, en la provincia de Entre Ríos, en la que se desarrollaban
actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes. Los policías que ejecutaron
la medida secuestraron en el interior de la vivienda una ingente cantidad de droga y un
arma de fuego de uso civil. El único ocupante del lugar al momento de llevarse a cabo el
procedimiento resultó ser un adolescente de 15 años de edad. Luego de autorizar la
entrega del menor a su padre, el magistrado dictó el decreto que resultó objeto de
cuestionamiento, a través del cual dispuso convocarlo a fines de tomarle declaración
indagatoria y, a la par, ordenó llevar a cabo la audiencia de conocimiento prevista en el
artículo 1 de la ley 22278. Dicha decisión fue objetada tanto por la defensora oficial
como por la asesora de menores, planteos que, fueron rechazados por el juez, quien
sostuvo:

La declaración indagatoria es un acto de defensa del imputado y una

garantía del mismo y que, en términos de posibilidad existe aquella que
pueda resultar más beneficiosa que el sobreseimiento que corresponde
por la situación derivada de la edad del joven, por lo cual resulta no
punible (p. 3).

Dicha resolución fue confirmada por la Cámara de apelaciones del fuero, por lo que las
magistradas representantes de la defensa técnica y de la defensa de menores articularon
sendos recursos de casación que no fueron concedidos por la alzada bajo el argumento
de que no se dirigían contra una sentencia definitiva ni existía en el caso un gravamen
irreparable. Las dos partes mencionadas ocurrieron por vía directa ante la Cámara
federal de casación penal reclamos que corrieron la misma suerte. Los jueces sostenían
que no advertían un perjuicio de imposible reparación ulterior causado por la decisión
de llamar a indagatoria al recurrente, “máxime cuando, al no ser pasible de juzgamiento
todo lo que manifieste no puede causarle perjuicio alguno” (p. 3). También sostuvieron
que los derechos del menor a ser informado de los cargos que pesan sobre él y a ser oído
en todo procedimiento judicial que lo afecte, previstos en los artículos 42 y 12,
respectivamente, de la Convención sobre los Derechos del Niño se canaliza en nuestro
sistema procesal a través de la declaración indagatoria, en tanto única “forma de
contestar la imputación de un delito” (p. 3). Reportaron que esa conclusión, además,
resultaba respetuosa de la idea de reconocer al joven como sujeto de derechos “quien

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ahora puede contestar si lo desea y con una asistencia técnica adecuada la imputación
que se le dirige” (p. 3).

Punto aparte vale este considerando desarrollado por la corte. Efectivamente a partir de
la sanción de la Convención de los Derechos del niño, en 1989, el niño dejó de ser un
objeto de protección para pasar a ser un sujeto de derecho, derechos que no se agotan
con el mero ejercicio de la ciudadanía, sino que va más allá. Se ha reconocido a los
jóvenes delincuentes mayores competencias para participar en los procesos penales. Sin
embargo, esta autonomía no fue plena, sino que se buscó un equilibrio entre el
liberacionismo y el paternalismo injustificado, a los ojos de Garzón Valdés 4. El autor
explica que el paternalismo jurídico siempre encuentra una buena razón en favor de una
prohibición o de un mandato jurídico, impuesto también en contra de la voluntad del
destinatario de esa prohibición o mandato, cuando ello es necesario para evitar un daño
de la persona a quien se impone esa medida. En contra de dicha postura, surge el
liberacionismo, cuyas ideas sobre los derechos del niño pretendieron estructurarse sobre
la base de la igualdad con los adultos, al reivindicar la capacidad de los niños para
autodeterminarse. Sin embargo, como bien señala la profesora y académica Mary
Beloff, dicha postura desconoce dos problemas, uno es el reconocido como “falacia de
equiparación”, ya que asimila a los niños con otros grupos históricamente destinados a
tutela, como fueron las mujeres o comunidades indígenas. El segundo problema fue el
llamado “anacronismo”, en virtud del cual se ignoró el hecho de que no se consideraba
que el principio de libertad se aplicara a los niños, porque eran considerados
incompetentes absolutos respecto del ejercicio de libertades civiles. 5 Es por ello que lo
ideal y acorde a lo exigido por el amplio corpus iuris internacional, es el paternalismo
justificado, ya que, los niños, no pueden ser equiparados a los adultos, en virtud de su
etapa evolutiva y en la medida de que el niño no siempre es capaz de tomar decisiones
por sí mismo orientadas a la satisfacción de sus necesidades.

En este orden de ideas, coincido con las partes apelantes quienes señalaron que los
jueces de la causa pretendían convocar a un sujeto que no es punible en razón de su
edad, a un acto que formalmente es constitutivo de la sustanciación de una persecución
penal en su contra y en cuyo marco se le arroga la calidad de imputado. Tratar al menor
desde una posición paternalista injustificada trae aparejadas desventajas, porque se
4
GARZÓN VALDÉS, Ernesto, Sobre el paternalismo, Buenos Aires (pág. 156)
5
GARGARELLA, Robert, et. al., La autonomía personal en la interpretación del art. 19 de la
Constitución Nacional, 1era edición, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni editores, 2021, (Pág. 321-322).

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invierte el sentido de la interpretación de los derechos conferidos al menor por el corpus

iuris internacional, asignando un trato no acorde con su condición.

Que, ingresando al análisis de esta cuestión, se tiene que tener presente que el estado a
renunciado, al sancionar la Ley Nacional de Responsabilidad Penal Juvenil 22.278, a la
posibilidad de perseguir y punir a un joven menor de 16 años. La legislación penal de
menores en nuestro país ha mantenido, de modo invariable la decisión de excluir del
régimen punitivo a aquellos individuos que aún no alcanzaron determinada edad,
descansando de este modo en una presunción irrefutable, de inexistencia de los
requisitos intelectuales y volitivos necesarios que habilitan a fundar un juicio de
responsabilidad a su respecto6.

El régimen legal actualmente vigente dispone lo siguiente:

“Art. 1.- No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de

edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho años, respecto
de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la
libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación.

Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad

judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación
del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o
guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al
estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales
en que se encuentre.

En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su

mejor estudio durante el tiempo indispensable. Si de los estudios
realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de
asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de
conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado,
previa audiencia de los padres, tutor o guardador.”

Debemos analizar dicho enunciado desde la óptica del derecho procesal, el límite etario
de responsabilidad penal es examinado entre el conjunto de los denominados
presupuestos procesales, cuya ausencia impide la formación del proceso como
6
BELOFF, Mary, Derechos del niño: su protección especial en el sistema interamericano, 2da edición,
Hammurabi, Buenos Aires, 2019 (pág. 85).

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consecuencia de la regulación del derecho de fondo en la materia. Dicho entendimiento

es explicado, entre otros, por Mary Beloff, sosteniendo que:

pese a no poder recibir una sanción penal, el régimen penal

especializado estipula que cuando se les atribuya la comisión de un
delito, el juez que intervenga debe proceder a la comprobación del
hecho delictivo, tomar conocimiento de la persona imputada y de su
familia…”,

también citó al Máximo Tribunal considerando que

al adoptar medidas respecto de personas menores de 16 años de edad

los jueces deben respetar las demás garantías procesales. Ordenó
asimismo que se investiguen los hechos delictivos cometidos por
imputados menores inimputables en razón de la edad y se respete el
derecho a ser oído, la defensa técnica, entre otras garantías procesales7

De este modo, la investigación a practicarse con respecto al hecho o la persona del

menor, como asimismo la resolución a dictarse, no pueden ir más allá de los fines
previstos por las leyes orientadoras de su protección o corrección. Siguiendo el fallo
presentado, los hechos del caso en sí serian secundarios, ya que se debe atender más a la
persona del menor, en sus padres o guardadores.

El Comité de los Derechos del Niño, como órgano de vigilancia de la Convención sobre
los Derechos del Niño ha servido de guía al expedirse en la Observación General N°
248, la cual precisó que,

Los niños que no han alcanzado la edad mínima de responsabilidad

penal en el momento de la comisión de un delito no pueden ser
considerados responsables en procedimientos penales. Los niños de
edad igual o superior a la edad mínima en el momento de la comisión de
un delito, pero menores de 18 años, pueden ser acusados formalmente y
sometidos a procedimientos de justicia juvenil, en plena conformidad
con la Convención. El Comité recuerda a los Estados partes que la edad
a tener en cuenta es la que se tiene en el momento de cometer el delito.

7
Mary Beloff, Nuevos problemas de la justicia juvenil, 1era edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2017
(páginas 202-205)
8
CRC/C/GC/24, publicado en CRC/C/GC/24 (undocs.org).

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Los jueces del presente fallo, justificaban la declaración indagatoria bajo el ropaje del
derecho a ser oído del menor, reconocido en el artículo 12 de la Convención sobre los
Derechos del niño, sin embargo, no podemos colegir que dicha norma haya estipulado
que ninguna de las características inherentes al modo en que es reconocido el derecho
en cuestión en el texto convencional, puede ser predicable ante el contexto del caso bajo
análisis. Lo cierto es que se trata de institutos distintos, con naturalezas jurídicas
distintas. La propia naturaleza de la medida procesal que los jueces pretendían llevar a
cabo, choca contra el carácter de prerrogativa de la garantía expresamente invocada para
justificarla. La declaración indagatoria no tiene otra finalidad mas que la de imponer, al
acusado de un delito, los hechos y las pruebas que sostienen la imputación que se dirige
en su contra.

En el fallo que se comenta el juez interviniente decide convocar a declaración

indagatoria a un adolescente de 15 años por un delito que no reviste la gravedad de los
enunciados en la normativa de la provincia de Entre Ríos, y que por lo general resulta
muy poco probable que una persona de esa edad pueda ser el propietario o
comercializador de una gran cantidad de estupefacientes. La regla general prevista en la
ley entrerriana que excluye a los adolescentes no punibles del proceso penal, a
diferencia de lo que ocurrió en el caso que se comenta, pretende impedir las posibles
secuelas negativas y/o estigmatizante que supone el hecho de ser sometido a un proceso
penal por la comisión de delitos que no revisten gravedad. En estos casos se considera
que la investigación criminal podría ocasionarle a la persona menor de dieciséis años de
edad un daño mayor que el que causó con la infracción. Por lo tanto, si la persona no
punible se encuentra en especial estado de vulnerabilidad, el juez en la misma
resolución que dispone el archivo de la causa deberá dar intervención al órgano
administrativo de protección integral de la niñez y adolescencia –en el presente caso el
Copnaf- a efectos de que el mismo adopte las medidas de protección respectivas, si
correspondieran.

Además, cabe mencionar que, a diferencia de lo establecido en el Código Procesal Penal

de la Nación aplicado al caso resuelto por el máximo tribunal, la normativa procesal
penal para personas menores de 18 años de edad de la provincia de Entre Ríos regula un
procedimiento penal acusatorio, conforme lo establece la constitución nacional y
provincial, definiendo claramente los roles procesales de cada una de las partes. En este
sentido, la ley provincial textualmente garantiza que la declaración de una persona

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menor de 18 años de edad – entre ellos los no punibles-de quien se sospeche que ha
participado en la comisión un de un delito por los cuales puede ser sujeto a proceso, es
un medio de defensa material y no una fuente de información privilegiada y absoluta
para el fiscal o para el juez.

Coincido con lo dicho por la Corte suprema en el considerando 15, quien sostiene que
incluso imaginando la posibilidad de que el afectado resultase portador de información
calificada al respecto,

tampoco parecería una solución éticamente valorable que el estado

persiga instrumentalizar a un sujeto al que expresamente preserva de su
sistema represivo, reconociéndolo como merecedor de especial
protección en razón de su condición, apelando a una medida que no
contempla el régimen legal específico y frente a la negativa de sus
representantes legales (pág. 21).

Muchos operadores prefieren que las personas no punibles que han sido sindicadas
como posibles autores de delitos sean captadas por un régimen tutelar, en vez de un
sistema procesal penal dotado de todas las garantías. Sin embargo, la salida al sistema
de protección no es la solución, ya que, actualmente el sistema de protección es un
espacio jurídico institucional donde existe mayor discrecionalidad y arbitrariedad
respecto de la intervención con los jóvenes que el propio sistema penal especializado9.

A modo de conclusión, no debemos olvidar que el principio de especialidad exigido por

el amplio corpus iuris internacional, es el centro de la escena, es la regla que rige cada
situación delictiva en la que se vea involucrado un niño, niña o adolescente. Por lo
tanto, no debemos desconocer la verdadera finalidad, respetar las diferencias de trato
que corresponde a los niños, ya que su desarrollo físico y psicológico, como sus
necesidades emocionales y educativas se encuentran en condiciones diferentes a la de
los adultos y esas diferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños
que tienen conflictos con la justicia.

El derecho de todo niño a ser escuchado es justamente un derecho, el niño puede optar
por no ejercerlo. En apoyo a esto corresponde convocar una vez más a la interpretación
de la regla realizada por el Comité de los Derechos del Niño, en la Observación General

9
BELOFF, Mary, Derechos del niño, su protección especial en el sistema interamericano, 2da edición,
Buenos Aires, Hammurabi, 2019 (P. 66)

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N°12, la cual en su epígrafe numero 16 sostiene que “Para el niño, expresar sus
opiniones es una opción, no una obligación. Los Estados partes deben asegurarse de
que el niño reciba toda la información y el asesoramiento necesarios para tomar una
decisión que favorezca su interés superior.” Por ello, tiene derecho a no declarar si así
lo quisiera, o a brindar su declaración, en cualquier momento del proceso, en forma
verbal o escrita, debiendo ser ella recibida por el juez o fiscal en forma directa. A los
fines de garantizar aún más el derecho a ser oído, la ley provincial prevé además la
posibilidad que la persona adolescente realice su declaración- en caso de querer hacerlo-
de manera escrita.

Como manifiesta Mary Beloff en las II Jornadas Internacionales de Justicia Penal

Juvenil, es fundamental tener en claro cuál es la función de la ley penal especializada,
para qué se la requiere, cuales son sus límites y potencialidades. A lo largo de este caso
solo se ha enfatizado en el delito cometido y buscado una solución que solo se basó en
razones de “conveniencia”, lo cual fue en contra del objetivo del artículo 40 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, como derecho a “…que se tengan en cuenta
la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste
asuma una función constructiva en la sociedad…”. Es indudable que una ley penal
juvenil puede coadyuvar a la tarea de protección de derechos económicos, sociales y
culturales de los adolescentes infractores si se articulan adecuadamente con los sistemas
de protección de derechos, pero ello no lo justifica ni le da sentido.10

Referencias

Beloff, Mary (1992). No hay menores en la calle. Revista “No hay derecho”, N° 6.

10
BELOFF, Mary, Buenas prácticas para una justicia especializada, II jornadas internacionales de
Justicia Penal Juvenil, Buenos Aires, Jusbaires, 2017 (pág. 91-97)

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Beloff, Mary (2016). ¿Qué hacer con la justicia juvenil? Ad. Hoc.

Beloff, Mary (2017). Buenas prácticas para una justicia especializada, II Jornadas
Internacionales de Justicia Penal Juvenil. Jusbaires.

Beloff, Mary (2017). Nuevos problemas de la justicia juvenil. Ad. Hoc.

Beloff, Mary (2019). Derechos del niño. Su protección especial en el sistema

interamericano. Hammurabi.

CRC/C/GC/24, publicado en CRC/C/GC/24 (undocs.org).

Gargarella, Roberto, Álvarez Medina, Silvina e Iosa, Juan (2021). La autonomía

personal en la interpretación del art. 19 de la Constitución Nacional. Rubinzal-Culzoni
editores.

Garzón Valdés (s.f.). Sobre el paternalismo.

Martínez, S. y González Postigo, D. (2020). Procesos especiales y técnicas de

investigación. Editores del Sur.

Terragni, Martiniano (2019). El Comité de Derechos del Niño, el principio de

especialidad y la organización judicial. LA LEY2019-F, 1124.

[Escriba aquí]