La Doctrina de la Situación

Irregular y la Convención
Internacional de los Derechos
del Niño
En la reforma a la Constitución Nacional de 1994 se
incorporó, además de otros instrumentos de derechos
humanos, la Convención de los Derechos del Niño, por lo
cual pasa a ser una obligación la reforma de las leyes
vigentes, tanto nacionales como provinciales, a fin de
adecuarlas a la nueva Constitución.

Cuando nos referimos a la Convención de los Derechos del

Niño lo primero que tendríamos que preguntarnos es por
qué si existen normas de derechos humanos que se refieren
a todos, fue necesaria la sanción de una Convención que
sólo tratara los derechos de los niños, como si estos no
estuvieran dentro de aquellas normas. Y esto es así
efectivamente porque toda la concepción del antiguo
"Derecho de Menores" sacaba a los niños y adolescentes
del contexto normativo constitucional.

Las leyes que aún rigen en la materia resultan contrarias a la

Convención de los Derechos del Niño y, por ende, a nuestra
Constitución. Así tanto las leyes 10.903 y 22.803 en el
ámbito nacional, como muchas de las leyes provinciales han
devenido, luego de la reforma, en inconstitucionales, por lo
que urge discutir los contenidos que deberán reformarse
para su adecuación constitucional.

La primera ley específica en nuestro país fue la 10.903 o Ley

de Patronato, de 1919, que aún hoy se encuentra vigente.
Esta ley establece que el patronato del Estado se ejercerá a
través de la Justicia, la que podría intervenir en los casos
que hubiera abandono o peligro material o moral, que es una
concepción valorativa y subjetiva, pues la ley no define qué
es lo que se considera peligro material o moral. Nace así lo
que se ha denominado como "doctrina de la situación
irregular". [Nota del editor: La ley 10.903, de patronato de
menores, llamada también "ley Agote", sancionada en 1919,
fue derogada el 28 de septiembre de 2005, mientras se
preparaba este CD. Esa ley, que consideraba a los menores
de edad "objetos de tutela" y "no sujetos de derecho", como
prevé la Convención sobre los Derechos del Niño, fue
reemplazada ese mismo día por la ley de Protección Integral
de Niños y Adolescentes].

¿Qué podía hacer el sistema de Justicia con esta facultad

que se le daba a los jueces de ejercer el "patronato del
Estado" con todo menor que se encontrara en peligro
material o moral o que se encontrara abandonado? La ley
dice, "el juez podrá disponer" del niño y dejarlo con su
familia en libertad vigilada o bien internarlo. Y esto es
realmente grave: regular la intervención de un juez sin que
medie ninguna conducta considerada ilegítima o infractora
de la ley y con una respuesta que puede tener contenido
punitivo, porque la internación de un niño en un
establecimiento implica privación de la libertad, aunque se la
llame "medida tutelar". Aunque la ley la llame con ese
término se trata de una pena, un chico que es encerrado en
un instituto está privado de la libertad objetivamente,
independientemente de cómo se lo denomine.

Una vez sancionada esta ley-marco, van surgiendo, en las

distintas provincias, leyes que regulaban el sistema de
Justicia de menores. Primero es la Provincia de Buenos Aires
y luego Mendoza, en la década del '30, que crean su sistema
de Justicia de menores, estableciendo juzgados de menores
específicos. Estos jueces infanto-juveniles aparecen con una
competencia muy grande: podían entender en lo penal, en lo
civil y en lo asistencial y con facultades de tipo omnímodo,
es decir, facultades para disponer del menor y tomar las
medidas que creyeran convenientes.

En este marco se legisla también la responsabilidad penal de

los menores, es decir, la situación de los menores que
comparecen como imputados de infracción a la ley penal. De
acuerdo a la misma, el menor hasta los 16 años no puede ser
objeto de reproche, es decir, se presume que no tiene la
suficiente madurez como para reprocharle su conducta, no
es capaz de ser culpable. No obstante ello, aun cuando se lo
declara inimputable, el juez puede tomar cualquier medida
con el menor, es decir, puede internarlo, puede privarlo de la
libertad, cuando lo cree conveniente. Ello implica que no hay
ninguna pauta para evitar la arbitrariedad, porque
precisamente se autoriza, a través de esa regulación, la
arbitrariedad.
Entre los 16 y los 18 años, cuando el delito está sancionado
con más de dos años de privación de libertad, el menor es
sometido a proceso y, aun cuando sea sobreseído o
absuelto, el juez igualmente podrá tomar las medidas que
crea convenientes.

Ello ha determinado que todos los problemas sean tratados

homogéneamente, el chico que ha sido considerado
culpable recibe el mismo tratamiento que el chico que es
pobre y que se considera que está "abandonado". Esto
sucede porque se meten en una misma bolsa problemas que
son heterogéneos y a todos se les pretende dar una
"solución judicial".
Por eso, cuando hablamos del "régimen penal de menores"
en realidad, este tema, que tendría un ámbito claramente
determinado en otra materia -por ejemplo cuando se trata
de mayores-, resulta ser una acepción que nos remite a todo
el contexto del sistema de menores. Bajo el régimen penal
de menores no está sólo el menor infractor de la ley penal,
sino todos los menores que comparecen ante la Justicia y
reciben una respuesta de contenido penoso. Por ello cuando
uno se refiere al régimen penal de menores, no se está
hablando sólo de la ley 22.803, sino de todo lo que, en la
realidad, implica una respuesta penal por parte del Estado.
Se puede tener en cuenta una respuesta de contenido
penoso en tanto y en cuanto la actual legislación otorga al
juez la facultad de tomar las medidas que crea convenientes.
Por supuesto, cualquiera de las medidas que tome es
restrictiva de derecho. Restrictivas o privativas de derechos
sin que se dé el presupuesto de una conducta típica -de un
delito- o por lo menos, de una contravención. Entonces, el
primer principio que debemos considerar es el principio de
legalidad.

Es decir que el régimen penal de menores abarca no sólo al

menor imputado de infracción a la ley penal, sino también al
menor que no ha sido autor ni víctima de un delito, en los
casos en que el menor no ha sido encontrado culpable, es
decir, cuando ha sido sobreseído o absuelto; también al
menor víctima y, lo que es peor, al niño abandonado, al que
se encuentra en "peligro material o moral" y asimismo a los
casos de simple "inconducta". El hecho de que se pueda
tener una respuesta de contenido penoso frente a estos
supuestos, aparece como claramente violatorio del principio
de legalidad: los términos "abandono" y "en peligro material
o moral", en tanto muy amplios y no se encuentran
taxativamente tipificadas las situaciones que darían lugar a
ese tipo de respuestas, contraviene el principio de la
legalidad. De ahí que nosotros vemos que en la Convención
y en toda la normativa de Naciones Unidas, tanto en las
Reglas de Beijing, como las Reglas y Directrices de Riad, se
establece la necesidad de volver al principio de legalidad.
Esto significa, también, la necesidad de que en la ley estén
descriptas las situaciones en las cuales puede actuar la
Justicia con una respuesta restrictiva de derechos y la
Justicia sólo puede actuar en casos de conflictos de tipo
jurídico. Aquí vendría otra restricción que debería contener la
futura ley: aquellos casos en que no haya conflictos jurídicos
no podrán dar lugar a la intervención de la Justicia de
menores. Por lo tanto, esos casos deberían formar parte de
otro tipo de regulación, con lo cual volveríamos al principio
de legalidad.

Después de tantos años de funcionamiento de nuestro

sistema de menores hoy podemos hacer una reflexión y un
análisis de los resultados obtenidos y ver que esa
"protección" sólo significó menores estigmatizados,
problemas irresueltos, familias disueltas y, además, menores
cuyo futuro ha sido condicionado por esa primera respuesta
"tutelar" o pretendidamente tutelar.

Los menores que entran al sistema, en general, pertenecen a

los sectores más humildes de la población y son los que
terminan siendo victimizados por el sistema. Esto también lo
señala la normativa internacional. Al ser profundamente
estigmatizante una respuesta de contenido penoso o la sola
comparencia del menor ante el sistema de Justicia, el niño
queda en minusvalía nuevamente. Es decir, aquel menor al
que le han sido omitidos los derechos básicos para su
desarrollo, como salud, educación, vivienda, etcétera,
resulta ser aquel menor al que, precisamente, después se le
va a reprochar por parte del Estado por encontrarse en
"situación irregular", en "peligro material o moral" de
acuerdo con la interpretación general que se hace de tales
términos por parte de la jurisprudencia. Se le reprocha,
precisamente, esas carencias básicas de las cuales, por
supuesto, no ha sido culpable. Esto se puede comprobar
claramente si tomamos las estadísticas de funcionamiento
de cualquier sistema de menores en cualquier provincia
nuestra, vamos a ver que en este régimen de menores la
comparecencia ante un juez y la respuesta frente a una
posible conducta que no fue tal, presenta una estadística
que es muy pareja. La mayor cantidad de causas son las de
contenido asistencial, y un porcentaje muy pequeño son las
causas de contenido penal y otro porcentaje más pequeño
son las causas de contenido civil. Si nosotros tenemos en
cuenta que frente a esas situaciones de origen social puede
haber privación de libertad, ello resulta particularmente
grave.

De ahí que, para encarar la reforma y el diseño de un nuevo

régimen penal de menores, debemos volver a algunos de los
principios del Derecho Penal. En primer lugar, el principio de
legalidad: no se podría intervenir respecto de un menor si no
hay un conflicto de tipo jurídico y en segundo lugar, si no
están predeterminadas legalmente las situaciones en las
cuales se puede intervenir.

Por otra parte, el régimen actual de menores posibilita la

aplicación de una pena indeterminada. La característica
actual del sistema de menores es que no rige, como
respecto de los adultos, la pena determinada y
proporcionada a la conducta y a las circunstancias. En el
caso de los menores como a la pena se la llama "medida
tutelar" ésta puede ser indeterminada, pudiendo cesar
recién en la mayoría de edad, el único límite lo constituye la
mayoría de edad. Esto también contraviene la normativa de
Naciones Unidas. De ahí que en todos los instrumentos
internacionales se plantea la necesidad de que la respuesta
que dé el Estado deba ser determinada y no sólo
determinada, sino también obligatoriamente revisable
periódicamente de modo de que se pueda hacerla cesar lo
más rápidamente posible.

La otra cuestión es el tipo de respuesta que se da a través

del régimen de menores. Esta respuesta ha sido
tradicionalmente una privación o restricción de la libertad. Y
aquí también se deben dejar de lado los eufemismos, pues
tradicionalmente se ha entendido a la privación de libertad
como el encierro en sistemas cerrados o instituciones
totales. Sin embargo, también lo constituye el colocar al niño
en algún tipo de institución u "hogar", sea público o privado,
de donde no se pueda salir por su propia voluntad, tal como
lo establece claramente la Regla ll. b de Riad. Es decir que
todas aquellas medidas que impliquen colocar al niño en un
sistema por el cual no puede entrar y salir libremente como
si estuviera en su casa implican privación de libertad; para
Naciones Unidas cualquier respuesta de esa clase
constituye una pena privativa de libertad y, como tal, debe
estar expresamente prevista y asimismo ser proporcionada a
la conducta y determinada en su duración.

Pero también cabe preguntarse en qué casos puede

imponerse y, en este sentido, la normativa internacional
también pone límites. Aún en el caso en que el menor
cometa una conducta infractora de la ley penal y fuera
encontrado culpable, incluso en esos casos que serían los
más graves, la medida privativa de libertad tiene que ser el
último extremo, la última ratio y sólo en los supuestos en los
que resultare absolutamente imposible la imposición de otra
medida. Además, los únicos casos en los que se podría
aplicar la pena privativa de libertad -y esto se define así en la
normativa de Naciones Unidas-, es cuando se tratare de
delitos graves en los que se ha empleado violencia contra
otras personas o bien cuando se es reincidente en esta clase
de delitos graves.

La privación de libertad, por otra parte, necesariamente

debe ir acompañada con la previsión legal de otro tipo de
respuestas. La dimensión del tiempo para el niño es otra, por
lo tanto cualquier dimensión de tiempo, en una pena
privativa de la libertad, es mucho más grave en las
repercusiones y en la medición del tiempo para un niño o
para un adolescente que para un adulto. Este es el
fundamento por el cual se cambia la respuesta buscándose
entonces las medidas alternativas. Medidas alternativas que
también deber estar taxativamente enumeradas en la futura
legislación, precisamente para no dejar un margen de
arbitrariedad en el cual se faculte al juez para "tomar las
medidas que crea convenientes", como dice nuestro actual
régimen penal de menores. Por el contrario, debe
establecerse claramente cuáles medidas y en qué casos
pueden tomarse.

Tanto las Reglas de Beijing como la Convención traen

enunciadas alternativas como órdenes de tratamiento,
órdenes de educación, libertad vigilada, trabajos
comunitarios, etcétera, las que, por supuesto, variarían de
acuerdo a las características de cada país o de cada región.

Acompañando todo esto, también se recomienda la

adopción de la remisión o diversificación para el sistema
juvenil, para el derecho juvenil. Ello es, la posibilidad de
suspender una intervención judicial cuando pueda haber una
respuesta comunitaria más adaptada y que dé efectiva
solución al conflicto. Nosotros no solucionamos el conflicto
en el que ha estado involucrado el niño, ni el futuro del
menor con una intervención coactiva, pero sí podemos dar
solución a un conflicto en el que un menor esté involucrado
y al futuro del niño, a través de otro tipo de respuestas
implementadas comunitariamente y eludiendo, sobre todo
en determinados casos -por ejemplo en delitos menores-, la
acción del sistema de Justicia juvenil que siempre deja un
efecto estigmatizante.

La remisión, entonces, sería otra de las instituciones

recomendables de acuerdo a la normativa de Naciones
Unidas. Pero además, y como cuestión central, está la
devolución al niño y al joven de todas las garantías del
Derecho Penal, otorgarle todas las garantías a que está
sometido cualquier ciudadano cuando comparece ante el
sistema de Justicia. Hasta los 18 años los habitantes de la
Nación Argentina no están amparados por la Constitución.
Las cláusulas garantizadoras de la Constitución son violadas
a través de ese tipo de respuestas "tutelares" que no
necesita de presupuestos preestablecidos para su
aplicación.

La presunción de inocencia, que es otro de los principios

constitucionales, también previsto en la Convención, en las
Reglas de Beijing y las de Riad, tampoco tiene vigencia en el
Derecho de Menores debido a que no interesa que sea
culpable o inocente, ya que el juez igualmente puede
adoptar cualquier clase de medidas, incluida la privación de
libertad, de acuerdo a que el niño esté "abandonado" o en
"peligro material o moral", o bien cuando presente
problemas de conducta. Entonces, la presunción de
inocencia pasa a ser secundaria; en realidad, el menor, a los
efectos de una privación o restricción de libertad, siempre
puede ser encontrado culpable de estar en situación de
abandono o de estar en peligro material o moral, es decir en
"situación irregular".

Otro de los principios es la necesidad de brindar asistencia

jurídica, que no quiere decir solamente defensa oficial para
el menor imputado en un proceso, sino que quiere decir
derecho a la asistencia jurídica. La legislación debe proveer
de organismos que puedan orientar jurídicamente al niño y al
joven. Tiene que existir algún lugar donde el menor o los
padres, ante un conflicto, puedan obtener asesoramiento
jurídico gratuito, más allá de la defensa oficial.

Pero, además, la normativa plantea la necesidad de la

existencia de otro organismo: una especie de "ombudsman"
o como quiera llamárselo, que sería un defensor de los
derechos de niños del adolescente, que no sería tampoco el
defensor oficial. El Defensor oficial, como en el caso de los
adultos, actuaría en el caso del menor imputado de delito, a
efectos de ejercer su derecho de defensa, mientras que el
"ombudsman" sería un órgano donde el niño pudiera
plantear sus reclamos frente a violación de sus derechos y
que podría actuar también como defensor de los intereses
difusos de los niños y también como garante del
cumplimento de las normas de la Convención, es decir tal
como existe un "ombudsman" en otros sectores.

El derecho a ser oído es planteado en todos los

instrumentos, así la Convención establece la obligación de
los Estados partes de garantizar que el derecho de expresar
su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño,
en función de su edad y madurez (artículo 11). A este fin se
le dará oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento o administrativo que le afecte, sea
directamente o por medio de un representante (artículo 12).
En las Directrices de Riad se expresa que los jóvenes deben
desempeñar una función activar asociativa en la sociedad y
no deben ser considerados como meros objetos de
socialización control (Directriz número 13).

Debe contarse con políticas progresistas de prevención de

la delincuencia y elaborar medidas pertinentes que eviten
criminalizar y penalizar al niño por una conducta que no
causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los
demás (Directriz número 5). Destaca la necesidad de
suministrar oportunidades educativas y la de reconocer que
las conductas de los jóvenes que no se adecuan a las
normas de la sociedad con frecuencia son parte del proceso
de maduración, determinando que deben desarrollarse
servicios y programas con base en la comunidad y sólo en
último extremo recurrirse a organismos formales de control
social (Directriz número 6). En cuanto a los planes generales
de prevención se destaca, entre otras cosas, la necesidad
de participación de la comunidad través de una amplia serie
de servicios y programas; la estrecha cooperación
interdisciplinaria entre los gobiernos nacionales, provinciales
y locales, con participación del sector privado, de
representantes de la comunidad y de organismos laborales,
de cuidado del niño, de educación sanitaria, sociales,
judiciales y de los servicios de represión en la adopción de
medidas coordinadas para la prevención y la participación
de los jóvenes en las políticas y en los procesos de
prevención, incluida la utilización de los recursos
comunitarios y la aplicación de programas de autoayuda
juvenil (Directriz número 9).
Se determina que deberá prestar especial atención a las
políticas de prevención que favorezcan la socialización e
integración de todos los niños y los jóvenes, en particular
por conducto de la familia, la comunidad, los grupos de
jóvenes, organizaciones voluntarios, etcétera. (Directriz
número 10).

Se establece que la sociedad tiene la obligación de ayudar a

la familia a cuidar y proteger al niño, preservando la
integridad de aquella, a cuyo efecto deberán prestarse
servicios adecuados, como guarderías diurnas (Directriz
número 12). También la obligación de los gobiernos de
facilitar servicios adecuados a las familias que necesitan
asistencia para resolver situaciones de inestabilidad o
conflicto (Directriz número 13). En caso que sea imposible
que el menor permanezca con la familia, deberá recurrirse a
la colocación familiar (Directriz número 14).

Ese principio general se enuncia también en la Convención al

determinar que incumbe a los padres la responsabilidad
primordial de la crianza del niño. Y que para ello los Estados
partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y
tutores para el desempeño de sus funciones en cuanto a la
crianza del niño, así como velar por la creación de
instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los
niños, adoptando las medidas para que los niños cuyos
padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los
servicios e instalaciones (artículo 18).

En las medidas y programas se fomentará participación de

los padres y de los jóvenes en las actividades familiares y
comunitarias (Directriz número 16). La separación de la
familia sólo podrá efectuarse cuando no haya otra opción
viable (Directriz número 17).
En cuanto a la educación también se señala que los sistemas
educativos deben lograr que los jóvenes participen activa y
eficazmente en el proceso educativo en lugar de ser meros
objetos pasivos de dicho proceso (Directriz número 21).

Se señala que deberán establecerse servicios y programas

de carácter comunitario y fortalecer los existentes, debiendo
reforzarse las organizaciones juveniles (Directrices números
32 y 37).

Se establece que los jóvenes deberán intervenir en la

formulación, desarrollo y ejecución de los planes y
programas (Directriz número 50).

Estas serían las ideas básicas de una nueva legislación de

menores. Las ideas-fuerza para la nueva legislación del niño
y el joven. La legislación penal para los niños puede
establecer una inimputabilidad presunta por edad, o dejar la
edad tal como está en la legislación actual. Esto creo que no
es lo sustancial para discutir en el régimen penal de
menores, sino todo lo que he expresado antes: que el menor
pueda comparecer ante la Justicia con todas las garantías a
las que tiene derecho un ciudadano. Para esto, entonces, en
la nueva legislación hay que abandonar términos tales como
"abandono", "peligro material o moral" o "situación
irregular", que no quieren decir nada o bien quieren decir lo
que el funcionario de turno quiere decir que digan. Es
necesario reemplazar esto con supuestos claros acerca de
los casos en que puede intervenir el sistema de Justicia.
Todo lo demás, todo aquello que sean carencias básicas
deben ser remitidas y solucionadas por otras vías. Y cuando
digo carencias básicas no me refiero sólo a los derechos
económicos y sociales, sino también a la carencia de padre,
de madre, de núcleo familiar, a los conflictos intrafamiliares,
etcétera.

De modo que cualquier otra cosa que no sea comisión de

delito o conflictos de corte netamente jurídico, no pueden
dar lugar a la intervención del sistema de Justicia. Estos
serían los presupuestos para la intervención del sistema de
Justicia juvenil. Todos los otros problemas de índole social
tienen que ser solucionados por otra vía y ser encarados por
el organismo nacional o provincial a través de políticas
sociales, específicas en cada área, por el organismo local o
por la comunidad.

En el paradigma de la Convención se otorga prioridad a las

garantías, a los derechos que tiene todo niño o joven que
comparece ante el sistema de Justicia, tal como tiene todo
ser humano. Los tribunales de menores deben volver a su
misión específica, esto es, juzgar mediante el debido
proceso, no hacer de asistentes sociales.

En el campo del proceso, que trata del abordaje de

cuestiones de los niños y adolescentes en situación de
riesgo personal y social, debe sustituirse el enfoque y las
prácticas discrecionales del derecho titular por un enfoque
garantista, introduciéndose un conjunto de garantías,
buscando asegurar al niño y al adolescente su condición de
sujetos de derechos frente al sistema de administración de
Justicia infanto-juvenil.

Es necesario poner el acento en las políticas sociales, en la

integración de la comunidad en su planificación y ejecución,
éste es el rol principal del Estado frente a los problemas de
la niñez y de la adolescencia.

La problemática juvenil no debe enfocarse a través del niño

en conflicto con la ley, sino en general para todos los niños y
adolescentes. En segundo lugar, se enfatiza en la protección
del bienestar, el desarrollo y los intereses de los jóvenes.

El concepto de prevención también se cambia; no se trata de

la prevención de la delincuencia, sino de la formulación de
programas y políticas con participación de los jóvenes.

La idea básica es que el niño es sujeto de derechos y no

objeto de control. La problemática juvenil no es la
problemática del niño infractor a la ley, esto es lo menos
importante.
Otro punto fundamental es el derecho a participar de los
niños y jóvenes y la necesidad de programas y políticas
ejecutadas a través de la comunidad, que cubran cualquier
tipo de conflictos o de problemáticas y que involucren a
niños y jóvenes.

Deben formularse políticas y programas basados en

estudios previos y en una cuidadosa evaluación de los
resultados que se vayan logrando. Al Estado le cabe la
necesaria coordinación y planificación de los recursos
humanos y materiales existentes a nivel gubernamental, ya
sea nacional, provincial o municipal, y su coordinación y
articulación con recursos no gubernamentales, sean
privados o comunitarios.

Podríamos decir que el nuevo derecho, en el cual cada niño

es sujeto, termina con el embuste de etiquetas: los
"menores" que infringen la ley penal o que por cualquier
motivo comparecen ante el sistema de Justicia son sujetos
de todas las garantías. El juez no es el "padre", sino aquel
que protege los garantías, los derechos fundamentales de la
persona del niño.

La "medida tutelar" es una respuesta de carácter penoso, si

consiste en una internación es una pena. Tiene contenido
penoso cuando, además de la internación, restringe
cualquier derecho del niño. Por lo tanto, debe ser
proporcional a la conducta y determinada en su duración.

El niño no es "menor", es niño, joven o adolescente y, como

tal, tiene necesidades, tiene derechos y debe ser participe y
protagonista.

Todo esto constituye el esqueleto de este nuevo paradigma

que estamos obligados a efectivizar en una nueva ley del
niño y del adolescente. Todavía subsisten normas que
resultan contrapuestas a la letra de la Convención. Por eso la
mejor defensa de los derechos del niño es comenzar a
discutir los contenidos y a hacer efectivo, en una nueva
legislación, el paradigma iushumanista.

Extraído del libro Juventud e Identidad. III Congreso

Internacional. Tomo II
En http://www.conadi.jus.gov.ar/, Biblioteca digital