El explotador de la aeronave

Resulta útil y necesario, si se desea analizar seriamente esta figura, intentar una
definición de la misma, a fin de enmarcar jurídicamente su concepto. Para ello, es
conveniente recordar las opiniones doctrinarias que se han expuesto por aquellos juristas
que estudiaron este tema y efectuar un breve exámen comparativo de la respectiva
legislación.

Gay de Montellá entendió el concepto de explotador como íntimamente vinculado con el

de empresario, y dice así: “Será considerado empresario-explotador del tráfico de la
aeronavegación, la persona que ejerza la actividad económica del transporte aeronáutico;
b) su actividad económica debe estar organizada; c) debe desarrollarse en forma
profesional”.2 En definitiva, este concepto está dado sobre una identidad de las personas
explotador-transportador, aunque caracterizando el término de empresario-explotador
como definitorio del problema. Ello hace, a la vez, que estudie esta cuestión dentro de los
problemas que se vinculan con las empresas aeronáuticas, sistema metodológico que no
comparto. Además, es obvio que el criterio de Gay de Montellá no permite incluir los
casos en que existe transporte gratuito y menos aun aquellos en que el propietario de la
aeronave la utiliza sin fin de lucro.

Tapia Salinas, por su parte, difiere con su compatriota antes citado en cuanto a que, en su
opinión, no es necesaria la condición de habitualidad para ser explotador de aeronave y
entonces distingue el explotador-empresario y el explotador-no empresario. En el primer
caso sigue aquellos tres requisitos a los que refiere Gay de Montellá, agregando que
todos ellos pueden obtenerse dentro del ámbito de la actividad aérea, aunque señalando
que no se trata de un estudio metodológico del concepto de empresa, “sino el trasplante
al campo aeronáutico de esta figura jurídico-mercantil”. En cuanto al explotador-no
empresario, dice que las características de la figura en el transporte aéreo son las
siguientes: a) obtener un provecho o beneficio; b) poseer el uso legítimo de la aeronave;
c) utilizar la aeronave para el transporte aéreo; d) utilización de la aeronave por cuenta
propia; e) poder de dirección. Todos estos elementos le hacen definir la figura del
explotador de la aeronave del siguiente modo: “toda persona que teniendo el uso legítimo
de una aeronave y el poder de dirección sobre la misma, la utiliza por cuenta y provecho
propio a los fines del transporte aéreo”.3

Por entenderlo demasiado restringido, no comparto el criterio del recordado jurista

español, que data de hace más de medio siglo y sobre lo que, extrañamente, no volvió a
ocuparse en su “Derecho Aeronáutico” de 1980, ya que al vincular necesariamente la
figura del explotador al transporte – oneroso o gratuito – es susceptible de la misma crítica
que formulé antes a la opinión de Gay de Montellá, en el sentido de que no podría
involucrarse en el mismo a quien se desplaza de un lugar a otro en su propio avión,
siendo que – como luego se verá – no deja por ello de ser explotador, con las mismas
responsabilidades que el transportador en caso de daños a terceros en la superficie.
Asimismo, otro jurista español consideró al explotador de la aeronave como “una figura
típica del derecho aeronáutico”, aunque no la estudia con detenimiento, en tanto que otro
estudioso del mismo país no la menciona.4
En la doctrina francesa, el primero en ocuparse de la noción de la figura del explotador de
la aeronave fue Lemoine quien, ya en 1947, analizó los elementos de dirección y guarda
de la aeronave y del provecho originado en su uso, a fin de definirla. Destacó, asimismo,
la diferencia entre propietario y explotador en el contrato de locación, las consecuencias
en materia de responsabilidad y si bien dijo entonces que la noción de esta figura no era
aun precisa, señaló que aquellos elementos (dirección, guarda y provecho) están en la
base de ella, lo que resulta el mismo criterio de la jurisprudencia habida hasta esa época
(y cita algunos fallos) y que coincide con el concepto dado por la Convención de Roma de
1933 sobre daños a terceros en la superficie.5 Por su parte, Le Goff enuncia dos
elementos constitutivos como fundamentales en la noción de explotador: la utilización de
la aeronave y su dirección técnica, aunque no se refiere específicamente a este instituto,
sino que manifiesta este criterio al analizar la responsabilidad por daños a terceros en la
superficie.6

En la segunda edición del Tratado de Juglart, actualizada por du Pontavice, Dutheil de la

Rochert y Miller, se menciona al explotador al estudiar los temas de daños a terceros en
la superficie, del contrato de locación de aeronave y del ruido producido por los aviones,
pero no se llega a definir a esta figura, a pesar de que se la considera con los mismos
alcances jurídicos de los que comparto, especialmente al referirse a la relación entre el
constructor y el vendedor y entre fletante y fletador.7 En el análisis de estas situaciones,
se considera al explotador con similares características jurídicas que las que poco más
adelante fijaré, mencionándose algunos fallos en los cuales los tribunales franceses de
diversas jurisdicciones resolvieron, en las décadas de 1950 y 1970, que es el explotador
de la aeronave el aeroclub y no el piloto a quien se le prestó la aeronave, en un caso de
daños en la superficie; que es el constructor de la aeronave el explotador en un vuelo de
prueba de la misma y que el fletante es el explotador de la aeronave que es objeto de un
contrato de fletamento. (ver en la obra citada los fallos mencionados y publicados en la
Révue Francaise de Droit Aérien) También se destaca por los autores que en materia de
responsabilidad la noción del explotador debe ser analizada según lo previsto por los
códigos de la aviación civil y civil de ese país.

Resulta interesante el estudio del jurista noruego Alten sobre la definición de la figura del
explotador, realizado hace poco más de medio siglo. En efecto, analiza de modo detallado
las definiciones incorporadas a las Convenciones de Roma de 1933 y de 1952 sobre
daños a terceros en la superficie, sus respectivos antecedentes y trabajos preparatorios y
destaca los trabajos que, como relatores, tuvieron respectivamente, el profesor Ambrosini
y el jurista inglés Wilberforce. Además, señala los elementos de conducción de la
aeronave y el provecho en su uso, así como la dificultad de lograr una palabra que
responda con eficacia a los distintos idiomas representados en los países signatarios de
ambos tratados. Por último, menciona que el gobierno de su país le encargó la redacción
de una ley para la entrada en vigor del último convenio citado y dice que, con ese motivo,
propuso la siguiente definición: el explotador “es quien, personalmente o por intermedio
de sus dependientes, tiene el control de la navegación de la aeronave.”8
En la doctrina italiana hubo, en mi opinión, una influencia muy importante con la
aprobación del Código de la Navegación a partir de 1942, ya que antes de esa fecha
pueden citarse algunas opiniones de grandes juristas, quienes sostuvieron una
individualización del explotador de la aeronave sin mencionar al armador del Derecho
marítimo. Tales son los casos de Fragali y de Ambrosini. El primero, si bien dijo que el
ejercente –sinónimo de explotador– es una figura afín al armador, señaló que “el derecho
aeronáutico ignora la figura del armador” y destacó la diferencia entre el propietario y el
locatario, siendo este último el ejercente ante un contrato de locación de aeronave, así
como que este último actúa por cuenta propia. En cuanto al profesor Ambrosini, en los
trabajos preparatorios del Convenio de Roma de 1933 puso de relieve el concepto
independiente de esta figura, proyectó su definición –sobre la cual volveré más adelante-
y señaló que el actuar por cuenta propia es uno de los caracteres esenciales del concepto
que aquí me ocupa.9

Por cierto que desde 1942, la doctrina italiana ha seguido, en general, la muchas veces
mencionada tesis de Scialoja que, repito una vez más, no comparto, de considerar al
Derecho aeronáutico sin autonomía científica y por ende, ha estudiado a esta figura
conjuntamente con la del armador del Derecho marítimo. El problema se plantea cuando
deben analizarse algunas instituciones que son propias del Derecho aeronáutico y no
aparecen en el Derecho Marítimo. Es así como en opinión del profesor Romanelli, es
necesario separar los conceptos de “empresa de navegación” y “empresa comercial”,
otorgándole a la primera el importante valor del “ejercicio”, el cual no tiene
necesariamente los caracteres de organización específicamente comercial de una
“empresa”, si bien no analiza en detalle el concepto del “ejercente”; es más, expresa que
la noción del “riesgo” para sostener la obligación de reparar a cargo del ejercente de la
aeronave, tiene influencia sobre la noción del mismo y sobre la del armador.10

En la última edición del Manual de Lefbvre D’Ovidio, Pescatore y Tullio, se analiza la

definición del armador y del ejercente (o sea el explotador) y además, se define al
“ejercicio” como “la actividad organizada, inherente al empleo de la nave o de la aeronave
en base al destino a….para la obtención de un resultado económico conexo a la
satisfacción de un objetivo propio del ejercente y acompañada del incidente del riesgo.”
Se agrega, asimismo, que el resultado económico no debe entenderse como el resultado
de una actividad lucrativa, sino en un sentido más lato; la satisfacción, en términos de
utilidad, del objetivo propio del agente. También se señala que el ejercicio prescinde de la
propiedad del vehículo, ya que puede darse bajo otras figuras jurídicas, como el usufructo
o la locación.11

Similar criterio expresan Zunarelli y Comenale Pinto, ya que precisan que el código de la
navegación delineó la figura del ejercente prescindiendo, tanto de la exigencia de la
propiedad del vehículo cuanto de la efectiva finalidad para la que se destina el ejercicio de
la navegación. Agregan que la noción de la figura se halla ligada de modo indisoluble a la
subsistencia de determinados requisitos y en particular, al de la organización de personas
y cosas necesarias para la utilización de la aeronave (o del buque, dicen) según su
destino típico, así como que un presupuesto indispensable es el empleo del vehículo por
cuenta propia. Asimismo, destacan que la posibilidad de distinguir dicho empleo de la
propiedad del mismo, es un carácter distintivo del derecho de la navegación respecto de
otras modalidades del transporte.12

En la misma corriente doctrinaria que la italiana se ubica el profesor brasileño Sampaio de

Lacerda, ya que consideró al explotador de la aeronave como figura similar a la del
armador marítimo, en tanto que Milhomens adoptó una definición del explotador, diciendo
que es “la persona que dispone de la aeronave y la utiliza por cuenta propia”, dando así
un contenido autónomo al concepto de esta figura esencial de nuestra materia.13

El recordado profesor uruguayo Bauzá Araujo sostiene que esta figura es el punto de
partida para el estudio de los contratos de utilización de aeronaves; se une a quienes
piensan que debe tener una ubicación propia en un texto legislativo y estudia sus
elementos principales, adoptando la definición del Código aeronáutico de su país, que
considera explotador a “la persona física o jurídica que utiliza la aeronave legítimamente
por cuenta propia, con o sin fines de lucro.” Por su parte, Gildemeister Martínez define al
explotador como “aquel que buscando su exclusivo provecho y contando con el uso
legítimo de una aeronave bajo su dirección técnica la emplea en la actividad aeronáutica,
aunque sea sin fines de lucro.”14

En el derecho argentino, Videla Escalada analiza esta figura, a la que considera “típica”
del Derecho aeronáutico, en forma separada de los contratos de utilización de aeronaves;
evoca sus antecedentes, define su concepto y adopta la definición dada por el Código
aeronáutico del país, o sea que es la persona “que la utiliza legítimamente por cuenta
propia, aun sin fines de lucro”. Por su parte, Rodríguez Jurado también menciona esta
definición de la ley argentina y destaca el valor de la figura respecto de los contratos de
utilización de aeronaves – precisamente la estudia dentro del capítulo dedicado a estos
últimos – y en cuanto a la responsabilidad por daños a terceros en la superficie, al igual
que Videla Escalada. Es idéntica la opinión de Lena Paz, quien agrega, siguiendo a este
último, que esta figura no puede faltar, porque es quien tiene a su cargo realizar la
actividad aeronáutica correspondiente con la aeronave, sea o no con ånimo de lucro. La
misma ubicación doctrinaria expone Fusaro, quien cita a los anteriores.15

El jurista estadounidense Billyou señala, al estudiar la responsabilidad por daños a los

terceros en la superficie en los Convenios de Roma de 1933 y 1952, que el “operador” –
palabra usada en el ámbito anglosajón- es quien tiene la aeronave a su disposición y la
usa por cuenta propia, aunque destaca que el número de ratificaciones de ambas
convenciones no fue importante y que el tema tiene valor académico.16

Luego del estudio doctrinario efectuado hasta aquí, considero necesario analizar cuál es
el estado de la legislación en un enfoque comparatista, para lo cual estimo que puede
comenzarse por los dos tratados internacionales que se han ocupado de esta figura.

El Convenio de Roma de 1933 sobre daños a terceros en la superficie aporta una

definición del explotador de la aeronave que, según ya se ha visto, fue elaborada por
Ambrosini y aunque se refiere al “empresario”, dice así: “toda persona que tenga la
disposición de la misma o que haga uso de ella por su propia cuenta” (art. 4º.); o sea que
emplea dos elementos: la disposición de la aeronave y el uso de la misma por cuenta
propia. Por su parte, el Convenio de Roma de 1952 sobre el mismo tema y que, como es
sabido, reemplazó al anterior, se refiere al “operador” y dice que es quien usa la aeronave
y también quien, habiendo conferido directa o indirectamente el derecho de usar de la
aeronave, se ha reservado el control de su navegación. También señala que “se
considera que usa una aeronave a quien lo hace personalmente o por medio de sus
dependientes en el ejercicio de sus funciones, actúen o no dentro de los límites de sus
atribuciones” (art. 2º.). De ello se deduce que al concepto de Roma de 1933 se agrega
aquí otro elemento: el control técnico de la aeronave. El concepto de Roma de 1952 es
repetido por el Convenio sobre indemnización por daños causados a terceros por
aeronaves, que se firmó en Montreal el 2 de mayo de 2009 y que todavía no se encuentra
vigente.

El Proyecto de Código Aeronáutico Latino Americano, cuya última versión data de 1985,
ubicó a esta figura en un Título independiente, definiéndola en su artículo 74 como “la
persona que utiliza legítimamente la aeronave por cuenta propia, con o sin fines de lucro,
conservando la dirección técnica de la misma.” Es el criterio que, encabezado en la
redacción de dicho proyecto por los juristas argentinos, siguen los códigos aeronáuticos
latino americanos de Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay y el de la República de
Cabo Verde en Africa, así como la Ley de Aviación Civil de Perú. Por su parte, la ley
venezolana incluye esta definición al considerar los contratos de utilización de aeronaves.
En todos estos países, la definición tiene casi los mismos elementos, que más adelante
examinaré con detalle.

En otro grupo de países latino americanos, o bien se encuentra un concepto parecido al

anterior enumerando sus clases, como es el caso de la Ley de Aviación Civil de
Nicaragua en su artículo 66, o bien no se incluye una definición expresa de esta figura,
como ocurre en las Leyes de México, Costa Rica y República Dominicana.

En cuanto a la legislación italiana, el código de la navegación establece que el ejercente

(explotador) es “quien asume el ejercicio de una aeronave” (art. 874), a cuyo fin debe
presentar una declaración con determinados requisitos expuestos en el mismo texto legal,
indicando el art. 876 que si no hubiere esa declaración debidamente publicada, se
presume que el ejercente es el propietario hasta que se demuestre lo contrario. Como
puede advertirse, es una definición muy amplia pero que, en líneas generales, sigue el
criterio doctrinario generalizado, ya que solo puede concretar el ejercicio del vehículo
quien lo posee. En cuanto a la legislación francesa, ya dije, siguiendo la opinión de
quienes actualizaron la obra de Juglart, que la misma no define expresamente al
explotador y en general, ha sido la jurisprudencia la que fue elaborando su concepto.

De lo expuesto hasta aquí surge que el concepto de la figura del explotador de aeronave,
que aparece por primera vez en la ley de aviación civil francesa de 1924, tiene amplia
mayoría en la legislación latino americana y es similar en la italiana, de acuerdo con el
concepto que se viene analizando y en base a la definición transcripta; que se le reconoce
una clara autonomía dentro del Derecho aeronáutico como una figura específica de la
actividad aérea – salvo la doctrina italiana, que la iguala a la del armador marítimo -, así
como que se integra con cuatro elementos:

a) uso legítimo de la aeronave.

b) uso por cuenta propia.

c) dirección técnica de la aeronave.

d) existencia o no de finalidad lucrativa.

Veamos con algún detalle estos elementos.

a) El uso legítimo de la aeronave implica la disposición de la misma por parte del

explotador, o sea que se encuentre en el ejercicio de alguno de los derechos que le
permiten utilizar el aparato en su función dinámica: propiedad, locación o arrendamiento,
uso, usufructo, etc. Y esto es fundamental, porque pone de relieve que el explotador tiene
la titularidad de un derecho, lo que por un lado garantiza la legitimidad del uso de la
aeronave y por el otro, le hace asumir determinadas obligaciones convirtiéndole, en
consecuencia, en responsable de los perjuicios que cause por dicho uso.

Este es uno de los caracteres más significativos de esta figura desde el punto de vista
jurídico, lo que por otra parte permite deslindar, frente a la responsabilidad por daños, los
casos en que alguien utiliza una aeronave indebidamente; es decir, sin la autorización por
parte de su propietario o de su explotador legítimo, como sería el caso de quien se
apodera del aparato en un aeródromo y por ejemplo, realiza determinados vuelos en
desconocimiento de quien tiene el derecho a decidir o no sobre los mismos, sin que
importe aquí la finalidad de ese acto ilícito. Lo determinante en estos casos es que el
sujeto que así actúa lo hace ilegítimamente.

Además, todas las legislaciones y también la doctrina, señalan la necesidad de que el

cambio de la figura del explotador debe ser acompañada de la correspondiente inscripción
en el respectivo registro nacional del país cuya nacionalidad posea la aeronave. Este
requisito esencial, como se sabe, apunta a definir con toda precisión la persona física o
jurídica responsable si ocurren daños y desde luego, otorga publicidad administrativa a
dicha persona frente a los eventuales interesados.

b) El uso de la aeronave por cuenta propia supone que la actividad que el explotador
realiza con la misma se encuentra relacionada exclusivamente con su provecho, lo que
desecha que puedan darse las figuras del mandato o de la gestión de negocio ajeno.
Como he mencionado antes, este elemento ya fue tenido en cuenta por Ambrosini cuando
definió la figura del explotador en el Convenio de Roma de 1933 y de allí se fue
repitiendo, a lo largo del tiempo, en el Convenio de Roma de 1952 y en las legislaciones
respectivas.

Ese provecho tiene, desde luego, un sentido general y no exclusivamente económico y

esto es lo que contribuye a la especificidad y autonomía de la figura frente a otras, como
es el caso, por ejemplo, del transportador aéreo. Tanto es explotador el propietario de la
aeronave que la usa para trasladarse con ella y pilotándola, de un lugar a otro, por placer
o por necesidad de su misma actividad personal, cuanto una empresa que arrendó la
aeronave y la utiliza incorporándola a su flota para el cumplimiento de los servicios
aerocomerciales que tiene autorizados.

c) La conducción técnica de la aeronave tiene trascendencia a los fines de establecer que

el explotador es el único responsable de la actividad dinámica – o sea, efectuar los vuelos
respectivos – que cumple la aeronave. Esto no implica que el explotador tenga que
conducir personalmente la aeronave en calidad de comandante o de piloto al mando de la
misma. Si bien puede hacerlo, por cierto, lo importante es que no pierde la condición de
explotador cuando decide que la aeronave cumpla determinados vuelos, conducida en la
práctica por un piloto que, en tal caso, será su dependiente.

Precisamente la autonomía de la figura del explotador la distingue del comandante de la

aeronave, ya que si bien éste es quien lleva el control técnico del vuelo, lo hace por
designación del explotador y es su dependiente. La responsabilidad del comandante es
distinta del explotador: tiene que ver con el debido cumplimiento técnico de la ruta aérea
establecida, según las cartas geográficas, en tanto que el explotador es quien ha decidido
que se cumpla con esa ruta entre dos o más puntos, sea con sentido comercial, sea con
sentido personal. En función de ello, ha investido al comandante de tal calidad,
nombrándolo para conducir el avión de que se trate y por ello, es su dependiente.

Lo mismo sucede con la intervención del Estado en el ordenamiento de la circulación

aérea. Este último dispone por dónde deben cumplirse los vuelos y debe controlar que se
cumpla con los requisitos de la seguridad operacional respecto de la aeronave, pero no es
el explotador de todos los aviones que se desplazan por el espacio aéreo que controla. Es
el explotador quien garantiza que esos requisitos se cumplieron y asume la
responsabilidad si ello no ha ocurrido.

En definitiva, la conducción técnica como elemento del concepto de la figura del

explotador, es una expresión amplia en su sentido etimológico y convierte a este último en
el único decisor sobre la actividad dinámica que realiza la aeronave.

d) Con respecto a que exista o no un fin de lucro en la actividad del explotador, es un

elemento que contribuye a enmarcar jurídicamente la figura, ya que no es preciso que la
actividad que realiza tenga por objetivo un provecho económico. Aunque en la mayoría de
los vuelos que se cumplen existe dicho objetivo, la realidad demuestra también que son
muchos los que se realizan sin esa finalidad. Así por ejemplo, cuando una persona se
traslada con su propio avión de un lugar a otro por placer o por cualquier otra razón o
cuando el vuelo está vinculado con alguna actividad de carácter científico, siendo éstos
apenas algunos de los numerosos casos que en la realidad pueden darse de esta forma
de hacer volar un avión.

Lo importante en este punto es que la noción de la figura del explotador abarca todos y
cada uno de los supuestos que, en la práctica, pueden originar la decisión de que una
aeronave cumpla con su actividad específica, o sea la de volar. Y es sabido que los
vuelos pueden tener o no un fin de lucro. Con este elemento, pues, el concepto de la
figura del explotador robustece, si cabe, su autonomía respecto de otros sujetos que
aparecen en el esqueleto institucional del Derecho aeronáutico.

Todo lo anterior demuestra que el explotador no solo es una figura esencial, sino que no
puede faltar con respecto a todas y cada una de las aeronaves que cumplen la función
dinámica de desplazarse por el espacio aéreo.