1.

Los Contratos NEC como contratos estándares de construcción

Como señala Rodríguez Fernández, «[l]os modelos contractuales
estandarizados se presentan, asimismo, como un uso del comercio en el ámbito
de la ingeniería o construcción, pues se trata de uno de los sectores de la
industria en que más se ha desarrollado la elaboración de contratos modelo.
Ese proceso mediante el cual se utilizan los contratos modelo elaborados por
diferentes instituciones de reconocida reputación en el ámbito internacional se
ha complementado con un proceso de interpretación sistemática que de esos
contratos ha seguido la jurisprudencia arbitral y en especial la proveniente de
instituciones como la Cámara de Comercio Internacional y la Corte de
Arbitramento Internacional de Londres. De manera tal que la práctica
internacional referida al uso de esos modelos se encuentra plenamente
reforzada por los diferentes pronunciamientos que se han hecho vía
interpretación de los referidos modelos, todo lo cual genera una mayor certeza
respecto de la interpretación de un referido término contractual utilizado por
las partes.» [3]

Así, en el ámbito de la industria de la construcción se han desarrollado

diferentes modelos de contratos internacionales, con la finalidad de simplificar
el cierre de las operaciones en dicho mercado. Estos contratos estándar o
modelos reducen significativamente el tiempo de negociación, en la medida que
las partes no deben ponerse de acuerdo sobre el contenido de cada una de las
cláusulas del contrato, sino únicamente completar o modificar las partes
pertinentes del modelo, según el proyecto específico.

En este contexto, los Contratos NEC son una familia de contratos estándar de
uso internacional, tal como los contratos FIDIC, ICC, JCT, entre otros, que
fueron desarrollados en Inglaterra por el Instituto de Ingenieros Civiles como
un intento de cambiar las formas tradicionales de contratación, a fin de
promover la buena gestión de proyectos.

Estos contratos no solo resultan aplicables para la construcción de una obra,

sino que tienen diferentes modelos para diversos objetos contractuales
relacionados con la industria de la construcción.

Los contratos NEC han permitido la construcción de importantes obras en

diferentes países como el Parque Olímpico de Londres, el Crossrail de Londres y
el Departamento de Emergencias del Hospital de St. Thomas, entre otros
importantes proyectos.

2. Principales Características
Como ha señalado Gould respecto de los contratos NEC, «En resumen, se
puede decir que sus tres principales principios son la flexibilidad; simplicidad y
claridad; y estímulo para la buena administración«[4]. En este sentido, puede
indicarse que las principales características de este tipo de contratos son las
siguientes:

a) Simplicidad de Lenguaje

Los contratos NEC presentan una redacción breve, directa y de lenguaje

sencillo, con el fin de agilizar su empleo y la toma de decisiones por las
personas en el sitio de la obra. En su redacción, los contratos NEC intentan
evitar las referencias cruzadas, a efectos de que su lectura sea fluida.

Los contratos NEC han sido redactados de forma tal que los administradores y
ejecutores del contrato sepan en todo momento cómo conducirse, sin necesidad
de que los abogados deban aplicar complejas figuras jurídicas para su
interpretación. No son contratos ideados en lenguaje jurídico. Así, KLEIN señala
que «los contratos NEC fueron elaborados deliberadamente para no
encontrarse en la zona de confort de los abogados. Estos han sido escritos
como documentos de trabajo para alcanzar una efectiva y eficiente
administración del riesgo a través de una cercana colaboración entre las
partes.»[5]

b) Espíritu Colaborativo

Los contratos NEC contienen disposiciones que promueven el espíritu

colaborativo entre las partes que intervienen en los mismos. Esto implica que
las partes deben colaborar mutuamente para alcanzar los fines del proyecto en
beneficio mutuo.

Durante la ejecución de estos contratos, se espera que las partes compartan la

información sobre el proyecto, a fin de advertir cualquier riesgo o contingencia
que pueda surgir, de manera tal que, de forma conjunta y oportuna, se puedan
prevenir o mitigar dichos riesgos. De esta manera, se puede decir que los
contratos NEC promueven una actuación bajo el principio de «libros abiertos».

Esta colaboración no es meramente declarativa o lírica, pues, para que se lleve

a cabo, los contratos NEC tienen una serie de disposiciones que fomentan el
espíritu colaborativo, como, por ejemplo, las «alertas tempranas», mediante las
cuales cualquiera de las partes, en cuanto identifique algún riesgo que afecte el
costo, tiempo o, en general, el desempeño del proyecto, debe alertar a la otra,
a fin de que, en conjunto, evalúen y mitiguen o prevengan dicho riesgo.

c) Correcta gestión del proyecto

Los Contratos NEC son instrumentos de gestión, por lo que sus disposiciones se
encuentran orientadas a promover la toma de decisiones en forma ágil y
sencilla, sin que se afecte con ello la continuidad de la ejecución del proyecto.
Por ello, el contrato establece roles diferenciados para los diferentes actores del
contrato, asignando a cada uno funciones necesarias para impulsar la correcta
ejecución del proyecto.

Otro ejemplo del estímulo para la gestión eficiente es que en estos contratos el
calendario de ejecución no es rígido como ocurre en nuestra norma nacional,
sino que se concibe como una herramienta de gestión viva que se debe ir
actualizando constantemente conforme a las vicisitudes del proyecto para
reflejar su realidad y alinear las obligaciones de las partes.

Asimismo, a diferencia de lo que ocurre en la norma de contrataciones del

Estado peruana, en los contratos NEC se establece un mecanismo sencillo para
la gestión de los cambios de precio y plazo por la ocurrencia de eventos que
puedan afectarlo: los eventos compensables. No se acude a la regulación de
diferentes figuras, formalismos y aprobaciones innecesarias.

d) Gestión de riesgos

Los contratos NEC prestan vital importancia a la gestión de los riesgos del
proyecto, estableciendo mecanismos para que las partes permanentemente
identifiquen, evalúen, asignen y mitiguen los riesgos en forma conjunta y
colaborativa.
 3. El Contrato empleado en los Juegos Panamericanos
Como mencionamos anteriormente, el tipo de contrato usado en los Juegos
Panamericanos fue el NEC ECC Opción F, que corresponde a un contrato de
ingeniería y construcción bajo la modalidad de contratista administrador.

En este tipo de contrato, el contratista no es un ejecutor de la obra, sino un

administrador de la misma, encargado de gestionar distintos subcontratos. Lo
que se espera es que el contratista tenga la experiencia suficiente para
administrar el proyecto y se concentre en seleccionar, gestionar y supervisar a
diferentes subcontratistas que se encargarán de ejecutar la obra. Sin embargo,
el contratista administrador podría ejecutar determinados trabajos de la obra,
siempre que demuestre que con ello obtiene un mayor valor por dinero, siendo
más eficiente que subcontratar dichos trabajos.

Esta modalidad de Contratista Administrador es comúnmente empleada

cuando:

– Es necesario coordinar con gran cantidad de subcontratistas por la

complejidad del proyecto.

– El contratante no cuenta con el personal suficiente debidamente capacitado y

experimentado para administrar el contrato.

– El calendario del proyecto es retador, contándose con poca holgura, por lo

que se requiere agilidad en el inicio de las obras y la administración del
contrato.

El sistema de entrega (delivery system) empleado en estos contratos fue el de

«gerencia de construcción al riesgo». Este sistema establece que el gerente es
un contratista independiente que asume responsabilidad frente al contratante
por completar el proyecto dentro del plazo y presupuesto pactado. El gerente al
riesgo es responsable por los trabajos ejecutados por los subcontratistas como
si los hubiera ejecutado él mismo.

4. Principales desafíos para la regulación peruana

Actualmente, el numeral 212.2 del artículo 212 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 344-2018-
EF y modificado mediante Decreto Supremo N.° 377-2019-EF, establece que,
mediante Directiva, el OSCE regula las disposiciones complementarias para la
aplicación de la modalidad de contratación de llave en mano o concurso oferta
que incluyan el diseño y construcción, pudiendo prever la posibilidad de utilizar
los modelos contractuales de estándar internacional.

Conforme a la Exposición de Motivos de la citada disposición, uno de los

problemas detectados de la casuística recogida es que en la modalidad de
contratación de diseño y construcción «no existen modelos contractuales
nacionales para esta modalidad, que en la práctica internacional se usan en
proyectos de cierta complejidad. No están claramente identificadas las
obligaciones de los supervisores y los procesos de decisión de las Entidades,
que no pueden ser los mismos que para los contratos convencionales«.

Sin embargo, la adopción de los contratos estándar de construcción

internacionales por parte de la normativa nacional debe ser tomada con
responsabilidad y sobre la base de un profundo análisis de la compatibilidad
entre los modelos de contrato y la normativa peruana.

Así, es importante traer a colación lo señalado por KLEE: «cuando se considera

la ley contractual en un sentido extenso, existe un número de diferencias
claves entre el common law y el sistema civil europeo. El sistema
angloamericano se basa en precedentes y se construye en las costumbres,
tiene un enfoque pragmático y enfatiza el principio de libertad contractual. El
sistema europeo, en cambio, está comprendido por los códigos civiles y está
basado en el derecho romano y la teoría legal. La piedra angular del sistema
europeo de derecho civil es la importancia de la ley escrita y las provisiones
obligatorias. Esto es de gran importancia, pues estas pueden influenciar los
acuerdos originales entre las partes.

En el presente, ambos sistemas parecen estarse acercando. Las principales

diferencias siguen siendo evidentes, pero, sin duda alguna, las similitudes de
ambos sistemas prevalecen sobre estas diferencias. Sin embargo, los diferentes
enfoques entre estos dos sistemas son especialmente visibles en la
administración de proyectos de construcción y la solución de
controversias.» [6]

De esta manera, la aplicación de los modelos estándar internacionales a las

contrataciones ejecutadas mediante norma nacional significa un desafío para la
regulación peruana, pues, actualmente, dicha aplicación se ve bastante limitada
por la rigidez de nuestras normas. Es por ello que los contratos NEC solo se
aplicaron a las contrataciones de obra de los Juegos Panamericanos que se
llevaron a cabo a través del Acuerdo de Gobierno a Gobierno celebrado con el
Reino Unido.