Argentina Grupo Seletti

criminología

Peligrosidad ¿Enigma o Acertijo?

Por: Ernesto E. Domenech

1. Propuesta.

Propongo en este trabajo esbozar la aparición de la palabra peligrosidad (en

adelante "peligrosidad") en el Código Penal Argentino, y las diversas consecuencias a
que es asociada.

Luego enunciaré lo que considero constituye su matriz epistemológica, el modelo

médico, y su contraste con el modelo jurídico, analizando las fuertes vinculaciones
recíprocas.

Mostraré después la representación del significado de esta palabra como una

propiedad del sujeto delincuente y las alternativas que surge considerada como un
complejo haz de relaciones.

Finalmente aludiré los problemas que surgen en relación al uso de esta

expresión.

2. Las apariciones de la peligrosidad.

La "peligrosidad" aparece en el Código Penal en diversos lugares y con distintas

funciones asociadas siempre al encierro y su dosificación, sea a título terapéutico o
castigador, manicomial o carcelario (1).

En una primer "aparición" la peligrosidad figura en el primer inciso del Art. 34

del Código Penal como límite de las denominadas medidas de seguridad curativas -
manicomiales o no -, aquellas que se aplican a quienes no han podido, en el momento
del hecho, por insuficiencia o alteración morbosa de sus facultades, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Los sujetos denominados inimputables.

La peligrosidad marca en esos casos las fronteras de estas medidas que en

principio son indeterminadas, y gestan encierros con absoluta prescindencia de la
entidad del acto efectivamente realizado. Un inimputable recibe una medida ilimitada,
un encierro irrestricto de antemano, sea que se le atribuya un hurto simple, la más leve
de las lesiones o el más calificado de los homicidios.

Esta primera aparición de la peligrosidad en el Código Penal instala la

participación necesaria de sus evaluadores: los peritos que la exhiben y constatan su
desaparición.

Apenas seis artículos más adelante, en el denominado régimen de los Arts. 40 y

41 del Código Penal, la peligrosidad muta su función. En el marco de una escala de
cualquiera de las penas divisibles del Código (es decir las que no son perpetuas),
permite individualizarlas. Ajustarlas al sujeto que delinquió. Se presenta nuevamente
en esta instancia como una propiedad del sujeto (vinculada acto criminal y sus motivos,
su historia, y su edad, sus reincidencias o reiteraciones, y un número no
predeterminado de factores). En este sitio la peligrosidad está cercada en sus
posibilidades de encierro: no puede exceder el marco de la escala penal aplicable (2), y
su título justificante cambia: no avala ya una medida de seguridad curativa, sino que
dosifica el horizonte de un castigo, en cuya ejecución - de llevarse adelante si la pena
es restrictiva de libertad y de cumplimiento efectivo - renacerá la idea de rehabilitación
enunciado en la ley penitenciaria nacional (3). En este caso la gravedad preestablecida
del acto cometido es la que limita la peligrosidad como medida del encierro castigador,
aplicado a un sujeto idóneo para sufrirlo, una persona imputable por la suficiencia y
"normalidad" de sus facultades.

Con la tentativa nuevamente aparece la peligrosidad, pero en este caso, ya no

como medida de un encierro (asegurador, castigador, o terapéutico), sino como
condición misma de él.

En efecto en los casos de tentativa imposible de delito, o como suele

reconocérsele más, en los supuestos de "delito imposible" (un concepto debatido e
impreciso) el Código Penal morigera a la escala penal ya disminuida de los delitos
tentados, y hasta exime completamente de pena según la peligrosidad del sujeto (4).

Como en los casos anteriores, la "peligrosidad" se presenta, como una cualidad

de un sujeto, pero esta vez de un sujeto psíquicamente idóneo, que no ha producido
más que actos inocuos con intenciones delictivas (intenta matar un muerto, o hacerlo
con medio risueño como el agua y el azúcar, si es que la cantidad de agua no produce
la muerte o el sujeto no es diabético o asustadizo). No es el acto efectivo el que gesta
las penas, el acto pensado y ejecutado sin idoneidad alguna, y la medida de la pena, su
condición de aplicación es la peligrosidad. Aquí exime de pena su ausencia y su
presencia no puede superar ciertos topes predeterminados y muy disminuidos.

También es sujeto imputable pero plurireincidente (5) aquel cuya peligrosidad

será evaluada en el Art. 53 del Código Penal que prevé la ejecución de la reclusión
accesoria por tiempo indeterminado. Se trata en este caso de un encierro que comienza
a ejecutarse después de la última condena y como consecuencia de una sucesión de
reincidencias. Es decir, que el sujeto que la padece ya ha cumplido con anterioridad en
forma total o parcial penas privativas de libertad. En estos casos la reclusión (también
denominada medida de seguridad asegurativa) es de límite incierto y no
necesariamente ligado a la gravedad de los delitos que generaron su aplicación y la
peligrosidad posibilita.

Durante la ejecución de la pena la peligrosidad es nuevamente tenida en cuenta.

Se asocia al contenido que cumple pena y se vuelve loco, a quien es posible aplicarle la
medida prevista en el apartado 3 del inc. 1 del Art. 34, es decir, la reclusión en un
establecimiento adecuado "hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones
que le hicieren peligroso". Aquí la peligrosidad es condición de aplicación de un encierro
que tiene lugar durante la ejecución de la pena, pero que eventualmente podría
excederle.

Distintas peligrosidades entonces y una sola forma verdadera: su presentación

bajo el ropaje de la propiedad como forma lógica, análoga a la mortalidad de Sócrates
(un sujeto considerado peligroso por su obstinada interrogación sobre el conocimiento).
 3. Modelos: Médico y jurídico.

Pero antes de preguntarse por esta máscara trágica de la peligrosidad

considerada como propiedad del sujeto cuerdo o insano, condenado o no, imputado de
un acto delictivo o inocuo, conviene repasar su filiación epistemológica.

La peligrosidad ingresó al Código Penal argentino de la mano del pensamiento

positivista, que llegó a imaginarla con prescindencia de todo delito, es decir,
predelictual, aunque en este aspecto sin éxito legislativo alguno.

Lombroso, llamado por su hija Gina, un nuevo Becaria, asoció el hallazgo del
huomo delinquente, una consecuencia social inmediata. Si los hombres fatalmente
delinquían como encarnaciones tardías de un pasado animal y bárbaro, entonces no se
imponía castigarlos, sino tratarlos, encerrarlos para seguridad y reconocerlos como
enfermos. Nada más humano, sin duda, nada más seguro, además (6).

El conflicto penal se diluía en el tratamiento. Los intereses sociales no

controvertían con los individuales. El ideal del paciente, no era otro que el ideal del
médico preocupado por su cura o al menos su tratamiento. La prevención importaba
más que el castigo por un acto, apenas un síntoma de una anatomía y fisiología
criminales, máxime si se contaba indicadores firmes del tipo criminal, con estigmas que
lo evidenciaban con miradas torvas, orejas en asa o mandíbulas prominentes, en fin,
"caras patibularias".

Los hallazgos médicos imponían un verdadero modelo, el de una medicina que

en el "Siglo XIX creyó que establecía lo que se podría denominar las normas de lo
patológico, creyó conocer lo que en todos los lugares y en todos los tiempos debería ser
considerado como enfermedad, creyó pronosticar retrospectivamente todo aquello que
debería haber sido discernido como patológico pese a que aquello que debería haber
sido discernido como patológico pese a que se le confirió, por ignorancia, un estatuto
distinto" (7). Modelo de conocimiento, modelo moral, modelo de poder, modelo de
formas de control social.

Como forma de conocer el modelo médico en la relación médico-paciente,

imponía ciertas etapas necesarias (anamnesis, inspección del cuerpo, diagnostico y
pronóstico, tratamiento, evaluación) y ciertos registros (la historia clínica) (8). En este
modo de conocimiento el examen cobrará una capital importancia. Como ideal moral los
ideales del médico y la medicina se enseñoreaban sobre los del paciente, y el médico se
comportaba como un buen pater, conocedor mejor que nadie de los intereses de sus
hijos, enfermos y pacientes. Así se instalaba en médico y paciente una singular relación
de poder, un vínculo que excedía el cuerpo enfermo, proyectándose a otras
circunstancias (9).

Este modelo trasladó a los mecanismos del control social los ideales de la
rehabilitación compulsiva, de la prevención del conflicto por intervención oportuna ante
un pronóstico sombrío y de la desmesura en aras de los mismos y propició por otra
parte ciertas lecturas de los textos reales en desmedro de otras (10).

Es en el seno de este modelo multifacético en el que deben buscarse no sólo las

funciones de la peligrosidad que enuncié en el C.P., sino también el modo como se
ejecutan las penas restrictivas de libertad en la Ley Penitenciaria Nacional(11), la forma
como se enfrenta la responsabilidad de los menores infractores (12), y mucho más
recientemente la regulación de los conflictos adictivos en la Ley de Estupefacientes
(13), o la Institución de la Probation y la Suspensión del Juicio a Prueba en la Ley (14).

Este modelo contrasta seriamente con el que podríamos denominar jurídico que
llega a la verdad como consecuencia de una confrontación necesaria resuelta en base a
pruebas, destaca la igualdad entre las partes, e impulsa los ideales de autonomía y
autodeterminación. Modelo que gestó consecuencias sobre actos pasados, y no futuros
por previsibles que sean (15).

En todos los casos citados - en cambio - un cierto diagnóstico justifica un

determinado tratamiento susceptible de mutar en castigo si fracasa, con límites
relativamente inciertos (16).

Y no deja de resultar paradójico que este modelo obtenga una mayor

consagración legislativa en el momento en que se jaquea el ideal de rehabilitación
compulsiva (17), se reconocen los derechos de los pacientes, se reacciona contra el
paternalismo médico y la bioética reclama principios no sólo de beneficencia o no
maleficencia, sino también de consentimiento informado del paciente y confidencialidad.
En el momento en que "la medicina ha llegado a ser consciente de la relatividad de lo
normal y de las considerables variaciones a las que se ve sometido el umbral de lo
patológico: variaciones que radican en el propio saber médico, en sus técnicas de
investigación y de intervención, en las normas de vida de la población, en su relación
con la muerte, con las formas de trabajo impuestas, en fin, con la organización
económica y social" (18).

4. Las formas de la "peligrosidad".

La peligrosidad se presenta en el C.P. como una propiedad atribuible a un

sujeto. Su forma lógica de enunciado es Px, donde P es la propiedad de ser peligroso de
x una variable de sujeto humano que ha realizado un acto prohibido (en los casos de
los Arts. 34, 1 y 40, 41 y 25 y 53, o puesto en marcha una intención dirigida a un acto
prohibido pero de modo inidóneo, en el supuesto del Art. 44, el delito imposible.

"Peligrosidad criminal es pues la probabilidad - dice Sebastián Soler - de que un

hombre cometa un crimen, o bien el conjunto de condiciones de un hombre que hacen
de él probable autor de delitos". Claramente esta definición de la peligrosidad refuerza
el carácter de propiedad de un sujeto humano ya que "el verdadero sentido de la
doctrina del estado peligroso está en ser una doctrina que tiene al individuo por objeto;
la peligrosidad es peligrosidad subjetiva. Como consecuencia, y aún no despreciando en
la génesis de los delitos el influjo de factores exógenos haya que tener presente que,
desde este punto de vista, esos factores sólo tienen valor por su forma de obrar sobre
el individuo, es decir, que en definitiva es siempre el particular carácter del individuo el
objeto central de la investigación (19).

He aquí pues una definición que refuerza el análisis de peligrosidad como una
propiedad del sujeto. Que se instala en esta forma aparente y textual, apta sin duda
para una serie de impugnaciones e inepta para profundizar un catálogo de
interrogaciones, en torno a una palabra, que pese al sin número de reparos que recibió
es no obstante usada en forma cotidiana para legitimar encierros.

Sin embargo, las formas textuales suelen frecuentemente encubrir otras formas
de posibles de significación.

Veamos:
 ¿Consideraré peligroso a un abnegado trabajador que por una infracción de
tránsito minúscula ha producido una leve lesión en su hijo pequeño, porque tema que
pueda volver a hacerlo?

¿Podrá ser peligroso un ejecutivo de empresa internacional acusado de cohecho,

porque pueda cometer adulterio?

¿Lo será quien pueda dañar, o a quien pueda atentar contra el orden
constitucional, o ambas cosas al mismo tiempo, aún a despecho de la vida?

¿Es peligroso un niño de dos años, un cuadripléjico, del mismo modo que un
egresado de Harvard especialista en negociaciones internacionales, o un joven violento
por la pobreza, institucionalizado en reformatorios, eventualmente adicto, u
probablemente infectado con HIV, ese doloroso conjunto de puebla pabellones
especiales de nuestras cárceles?

¿Será peligroso fuera de un grupo familiar el trabajador que en su hogar golpea

a su mujer e hijos luego de una agobiante jornada laboral, o el Jefe de Campo de
Concentración, capaz de escuchar a Bach y ser amable y tierno con sus hijos y
animales, después de torturar y matar en forma sistemática y planificada?

Todas estas interrogaciones evidencian que es posible y necesario repreguntar la

certidumbre en el uso de la palabra peligrosidad para sí y para terceros.

Imaginar la peligrosidad como un complejo conjunto de relaciones, puede llegar

a quitarle la máscara textual que la viste como propiedad.

Evidenciar esta nueva forma de la peligrosidad, permitirá enunciar los factores

que inciden en su singular vaguedad, vaguedad derivada no sólo del quantum de
peligrosidad necesaria para que se considere a un sujeto peligroso, sino también de la
indefinición de condiciones que integran su connotación.

En efecto, especificar la connotación de "peligrosidad" implica, como quedó

adelantado en las interrogaciones realizadas:

1. Indicar qué actos delictivos habrán de ser temidos o pronosticados como de

probable ocurrencia;

2. En relación a qué víctimas probables;

3. Y bajo qué circunstancias victimizantes;

4. Sin olvidar, por otra parte, que semejantes pronósticos deben ser de algún
modo cuantificados.

De este modo, la peligrosidad obtendrá una suerte de definición operativa que le

evidenciará como una suerte de pronóstico de ocurrencia de ciertos tipos de actos,
capaces de victimizar ciertos tipos de sujetos, bajo ciertas circunstancias. Juicio que sin
duda tomará en cuenta disposiciones personales del sujeto activo de un delito, pero
también vínculos con terceros y ocasiones. La peligrosidad entonces no será
simplemente una posesión exclusiva y excluyente de un sujeto delincuente, sino un
complejo conjunto de relaciones entre ese sujeto, otros sujetos, y circunstancias.
 Esta especificación debe profundizarse interrogándonos sobre la significación de
la peligrosidad de acuerdo al lugar textual en que aparece en el Código (su co-texto), y
las funciones y consecuencias que gesta. Una palabra no significa por igual en cualquier
expresión en que aparece, menos aún si se predica y refiere a circunstancias muy
diferentes. Y tal es lo que ocurre con la "peligrosidad" en el C.P. como lo enuncié en el
punto 2 y puede sintetizarse en este cuadro:

Art. Expresión Acto Gestante Sujeto del que Consecuencia

C.P. se la predica Función

34,1 Acto delictivo inimputable condición y límite de la medida de seguridad

40/41 Acto delictivo imputable gradúa la pena en el marco de una escala

preestablecida

42/44 Acto idóneo con imputable Condición de la pena

intención delictiva en una escala reducida

53 Cumplimiento de una imputable condición de cese a

medida subsiguiente plurireincidente prueba de una Rec.

a una condena Accesoria

25 Locura en condena condenado idem 34,1

Especificar la connotación de "peligrosidad" no es una mera cuestión semántica.

Permite re-juridicizar y re-significar este concepto sometiéndolo a una discusión
racional.

Supuesta una definición operativa podrán debatirse y discutirse y especificarse

asimismo los medios de prueba - su validez y atingencia - de las afirmaciones que la
sustenten, el modelo inferencial empleado, la corrección o incorrección del
procedimiento inferencial que la enuncie, y el peso de la inferencia efectuada.(20)

No menos importante es la especificación del Marco Referencial que posibilite la

selección de variables relevantes de juicio pronóstico. Marco que puede o no ser
compartido, y enfrenta a la posibilidad de que existan Paradigmas Científicos
encontrados tal como ocurre con gran frecuencia en disciplinas como la Psicología o la
Psiquiatría.

Una adecuada especificación de la peligrosidad posibilita por otra parte mejorar

sustancialmente el ámbito de debate jurisdiccional en torno a la misma, mejorar las
preguntas posibles a los expertos y relativizar y evaluar sus conclusiones.

Por último, especificar la peligrosidad importa vincularla con las consecuencias

jurídicas que gesta, - hoy por hoy - únicamente el encierro, manicomial o no, e
imaginar consecuencias jurídicas menos gravosas y desmesuradas.

5. El uso de la "peligrosidad": del peligro al silencio.

 La doctrina del estado peligroso generó no pocas adhesiones y resistencias en
sus comienzos.

Uno de quien más la impugnó en nuestro medio fue Sebastián Soler.

Podríamos sintetizar su punto de vista como un cartel del tránsito jurisdiccional

que advirtiese al intérprete: "Peligro - peligrosidad".

Sus impugnaciones fueron fuertes, y apuntaron básicamente a reafirmar la idea

de la peligrosidad como una propiedad del sujeto peligroso, y desde esa premisa
evidenciar el carácter no científico de los juicios de peligrosidad y el componente
"político" de los mismos. Un juicio mucho más ligado a ciencias "estimativas" que a
ciencias "naturales".

"El juicio formulado por un perito afirmando la peligrosidad de un sujeto

peligroso es pues, un juicio impuro desde el punto de vista de la ciencia natural; juicio
epiceno, mitad científico, mitad político; científico en cuanto nos afirma la propensión;
político en cuanto la califica de criminal o sencillamente la llama peligrosa. Cuando el
perito a esa propensión la declara peligrosidad no procede como hombre de ciencia,
sino como coasociado que comparte con los demás la valoración reprobatoria del hecho
temido"(21).

Sin embargo, la peligrosidad, como expresión pronóstica, fue usada, y es usada,

muy a pesar de su impureza. Es más, la medicina misma, se afirma, se sumerge en
sistemas de valores, y la objetividad científica se debate. De manera que la impureza
que señaló Soler quizás no diferencia de la impureza de otros juicios científicos, y no
sea un rasgo distintivo exclusivo de los juicios de peligrosidad.

Ocurre, no obstante, que la "peligrosidad" de uso tan frecuente, no aparece

explicitada, ni debatida pese a los encierros que legitima. El uso jurisdiccional de esta
expresión responde más al cartel "Silencio, Peligrosidad", que a la consigna "Peligro,
Peligrosidad", que ni siquiera sirve de advertencia aunque lo sea.

Y es el uso de una expresión, como señaló Wittegenstein, en el que explícita su

significado, de modo tal que para entender cabalmente su articulación, como ocurre con
el uso de la expresión "peligro moral y material" en el ámbito del derecho de menores
(22).

Y es posible que en la forma como es usada la "peligrosidad" intervengan no sólo

factores que dependan de un marco teórico referencial que posibilite una definición
operativa, técnicas de pruebas de las afirmaciones que sustenten un juicio pronóstico y
su valor como inferencia o el pese de la misma, sino circunstancias relacionadas con el
intérprete y sus temores o sus valoraciones, prescindiendo del "uso político".

Tal vez dos casos reales ayuden a vislumbrar estas dificultades. Ambos fueron
ventilados en Tribunales de los Estados Unidos. Uno lo he tomado de una obra que
podríamos llamar de derecho penal, o quizás con más precisión de penología, o
criminología.

Me refiero a "El futuro de las Prisiones" de Norval Morris. El restante en cambio

integra la literatura bioética relacionada con el denominado "principio de
confidencialidad" y sus límites.
 He aquí como presenta Norval Morris el caso Baxstrom v. Herold:

"El fallo de la Suprema Corte de los Estados Unidos en Baxstom v. Herold (383
U.S. 107), de 1966, creó un experimento natural acerca de la sobrevaloración de la
peligrosidad. Es extraordinario que el caso pudiera llegar hasta la Suprema Corte, dada
la indefendible posición sostenida por el apelante, el estado de Nueva York. Se había
declarado que ciertos presos psicológicamente desequilibrados debían permanecer
recluidos en establecimientos para enfermos mentales criminales de Dannemora y
Mattwan. Algunos de ellos fueron mantenidos en esos establecimientos más allá del
plazo de su condena cuando, tras un examen psiquiátrico, se los consideraba
mentalmente enfermos y peligrosos para ellos mismos y para los demás. La corte
afirmó la tesis bastante obvia de que esos detenidos no podían mantenerse recluidos
más allá del término de su condena original sin recibir las garantías corrientes del
debido proceso de los procedimientos ordinarios civiles, como por ejemplo el juicio por
jurados. Expirando el plazo de la condena penal, el preso debe recibir la misma
protección que cualquier persona, y no las garantías menores que el estado otorga a los
reclusos enfermos mentales. El efecto administrativo inmediato de esta decisión trivial
consistió en obligar a la inmediata liberación o traslado a hospitales mentales civiles,
luego de procesos civiles ordinarios, de los 967 "pacientes Baxstrom".

Los pacientes Baxtrom, dice luego Morris, demostraron por cierto que eran
menos peligrosos que lo que se predecía. Solamente el 2% volvió a las instituciones
para enfermos mentales criminales entre 1966 y 1970, y sólo el 19.6% de los hombres
y el 25.5% de las mujeres manifestaron, según se informó, alguna conducta agresiva
en los hospitales civiles.

El caso Baxstrom enfrente entonces al riesgo del sobre diagnóstico de la

peligrosidad, riesgo explicable si se piensa es que "el que formula el pronóstico no
conoce en particular a la persona que está reteniendo, como persona, como individuo al
que puede mirarse a los ojos. Por añadidura, es más improbable que precipite ninguna
perturbación política o administrativa por el hecho de disponer la reclusión o su
prolongación. En cambio, es muy fácil que uno se vea en apuros cuando aquellos a
quienes se ha liberado, pero a quienes podía haberse retenido, si participan en
crímenes violentos, sobre todo si son objeto de informes sensacionalistas. Por ello, el
camino de la seguridad administrativa y política es el camino de la sobrevaloración del
peligro"(23)

Esta sobreestimación del peligro reconoce entonces no sólo procedimientos de

distanciamientos con el peligroso, sino temores del pronosticador vinculados con
víctimas probables y eventuales presiones personales, y demandas de los medios
masivos de comunicación que vehiculizan muchas veces las propuestas de soluciones
rápidas y efectivas, un verdadero reclamo por mayores y prontos encierros (24).

A estos miedos y riesgos que asume el pronosticador de peligrosidad, debe

añadírsele que, desde antaño el pronóstico médico estuvo rodeado de prestigio (25).
Un prestigio que se pone a prueba, y a una dura prueba, cada vez que un pronosticado
peligroso recupera su libertad, pero que se evita con los encierros.

Sin embargo, la sobreestimación del peligro es sólo uno de los riesgos posibles.
El llamado caso Tarasoff ilustra otro que ha ocupado más a los bioeticistas que a los
criminólogos, preocupados por las responsabilidades morales de los médicos.

He aquí los hechos (26). El 27 de octubre de 1969 Prosejit Poddar mató a

Tatiana Tarasoff. Sus padres, demandantes alegaron ante los Tribunales que dos meses
antes Poddar había confiado su intención de matar a Tatiana al Dr. Lawrence Moore, un
psicólogo empleado por el Cowell Memorial Hospital de la Universidad de California en
Berkeley. Alegaron que por pedido de Moore la Policía del Campus detuvo fugazmente a
Poddar, liberándolo cuando les pareció una persona racional. También demandaron que
el superior de Moore, el Dr. Harvey Powelson, hubiese entonces ordenado que ninguna
acción debía ser realizada para detener a Poddar. Ninguno de los demandados advirtió
entonces el peligro de Tatiana.

Los demandantes, padres de Tatiana, sostuvieron que el 20 de agosto de 1969,

Poddar era un paciente externo voluntario que recibía terapia en el Cowell Memorial
Hospital. Poddar informó a Moore, su terapeuta, que iba a matar a una joven no
nombrada, pero fácilmente identificable como Tatiana, cuando ella regresara a su hogar
de unas vacaciones en Brasil. Moore, conjuntamente con el Dr. Gold, que había
examinado inicialmente a Poddar, y el Dr. Yandell, Asistente del Director del
Departamento de Psiquiatría, decidieron que Poddar podía ser enviado para su
observación en un hospital para enfermos mentales. Moore en forma oral notificó a los
oficiales Atkinson y Teel de la Policía del Campus. El entonces mandó una carta al Jefe
de Policía William Bell, requiriendo el auxilio del Departamento de Policía para asegurar
el encierro Poddar. Poddar fue detenido, pero habiendo comprobado la policía su
racionalidad, lo liberaron con la promesa de mantenerse alejado de Tatiana. Entonces el
Director del Departamento de Psiquiatría pidió a la policía la devolución de la carta y las
notas que Moore había tomado como terapeuta fueron destruidas, y no se realiza
acción alguna para someter a Poddar a una observación y tratamiento por 72 horas.

Otro argumento de la demanda titulado: Omisión de advertencia de Paciente

Peligroso, añadió la negligencia de los demandados permitió que Poddar quedara sin
custodia policial, sin notificar a los padres de Tatiana que su hija se encontraba en un
grave riesgo a causa de Prosenjit Poddar. Poddar persuadió al hermano de Tatiana para
compartir un departamento con él cerca del domicilio de Tatiana, y poco después de
que ella volviera de Brasil, fue a su residencia y la mató.

El caso Tarasoff dividió a la Suprema Corte de California. La mayoría indicó que

cuando un terapeuta determina, de acuerdo a lo que las reglas de su profesión indican,
que un paciente presenta un peligro serio de violencia para otro, contrae la obligación
de emplear cuidados razonables para proteger a la víctima posible contra dicho peligro.
La minoría, en cambio, defendió la confidencialidad por su importancia en los
tratamientos psiquiátricos y exoneró de negligencia médica a los demandados que
fueron en cambio condenados por ella por la mayoría.

En el uso y detección de la peligrosidad el intérprete se mueve entonces entre

dos riesgos. El riesgo Baxstrom - sobrediagnóstico de peligrosidad - y el riesgo Tarasoff
de violencia contra una muerte anticipada. Pesan en él además las certidumbres y
seguridades que confiere un encierro, y las incertidumbres de víctimas potenciales y
eventuales demandas por negligencia profesional.

En esta singular encrucijada la peligrosidad deviene enigma, asechanza y

acertijo, y sus operadores legos o peritos anónimos herederos de edipo y de la esfinge.

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(0). La peligrosidad es empleada asimismo en la legislación procesal en

expresiones "peligro cierto de reiteración delictiva" (que prohibe la excarcelación del
detenido - ley 10.484, art. 2) o análogas como "presumir la reiteración de hechos de la
misma naturaleza" (que en alusión a las lesiones dolosas entre parientes convivientes
permite la exclusión o el ingreso al hogar del victimario).

Por otra parte, la legislación civil (de fondo y forma) también acude a términos
semejantes cuando regula la incapacidad civil.

(1) C.P. art. 34 inc. 1º: No son punibles: el que no haya podido en el momento
del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las
mismas, o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el Tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un

manicomio del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del Ministerio
Público y previo dictamen de perito que declare desaparecido el peligro de que el
enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del
presente inciso, el Tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento
adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren
peligroso.

(2) Aunque en este marco puede impedir la condena de ejecución condicional

que es un modo de evitar el encierro carcelario. En efecto una pena puede ser
individualizada de modo que supere el máximo de tres años de la pena prisión, o
seleccionarse la especie reclusión, y en ambos casos queda vedada la ejecución
condicional. Este es el texto de los arts. 40 y 41 del C.P.

(3) El art. 1º de la Ley Penitenciaria Nacional (decreto-ley 412/58 ratificado por

ley 14.467 y ordenado según ley 21.661) establece: "La ejecución de las penas
privativas de libertad tiene por objeto la readaptación social del condenado. El régimen
penitenciario deberá utilizar, de acuerdo a las necesidades de cada caso, los medios de
prevención y de tratamiento curativo, educativo, asistencial y de cualquier otro carácter
de que pueda disponerse, de conformidad con los progresos científicos que se realicen
en la materia".

(4) Se exceptúa el caso del art. 80 del C.P. (homicidios calificados) que sin que
exista plurireincidencia anterior permite la aplicación de la reclusión accesoria por
tiempo indeterminado regulada en el art. 52. Estos son los textos de los arts. 44 y 53
del C.P.

(5) El C.P. en otras ocasiones menciona circunstancias asociadas a la

peligrosidad en el art. 26 alude a la personalidad moral del sujeto para evaluar la
ejecución condicional de la prisión y en el art. 27 bis. se refiere a la prevención del
delito como pauta de establecimiento de condiciones en la nueva "probation".

(6) "Mientras trabaja para completar su descubrimiento, medita como la

sociedad podría defenderse de estos irresponsables que, según el antiguo código,
deberían ser liberados, pero que él juzga más peligrosos que los criminales
responsables" (Lombroso, Gina: 97).

(7) Foucault, Michel. Médicos, jueces y brujos en el siglo XVII. En: La vida de los
hombres infames. Editoriales Altamira y Nordan. Comunidad, Montevideo, 25.

(8) Para visualizar diversos aspectos del modelo médico, ver: Groffman, Erving
"Internados, ensayo sobre la situación de los enfermos mentales" Buenos Aires,
Ammorrtn, 1970. Versión castellana de María Antonia Oyuela de Evant. p. 335/343.
Una mostración de las etapas del acto médico y sus ideas subyacentes en una
reformulación bioética se encuentra en "Tealdi, J.C." La enseñanza de bioética como
nuevo paradigma de salud.

(9)Para atisbar los cambios en todos estos aspectos de la relación médico-

paciente, ver: Beauchamp, Tom L. y McCullough, Laurence B. Ética Médica. Las
responsabilidades morales de los médicos, Barcelona. Labor, 1987

(10). Tal lo que ocurrió, por ejemplo, con las primeras interpretaciones del art.
34 inc. 1º en relación a las expresiones alteración morbosa de las facultades e
insuficiencias de las mismas, profundamente influenciadas por la corrupción.

La actividad médica ha influenciado profundamente la legislación y sus

supuestos, más allá de imaginar modos alternativos de control social. Ha generado por
un lado profusa legislación vinculada al ejercicio profesional, a las leyes sanitarias, y a
prácticas médicas específicas como el transplante de órganos, o la lucha contra el SIDA,
y por otra parte ha controvertido nociones básicas sobre el cuerpo, su integridad e
intangibilidad, la vida, la muerte, la filiación y la familia. Conceptos todos que se
conmueven con la concepción in vitro y sus variantes, las terapias... las pruebas
genéticas, la transplantología y la diversa tecnología de sostén de la vida.

(11) Decreto ley 412/58 ratificado por ley 14.467. Ley Penitenciaria nacional.

En su capítulo 2 (arts. 5 a 14) se fija para todos os condenados a pena privativa

de la libertad, la progresividad del régimen penitenciario, constando de tres períodos:
1) Observación, 2) Tratamiento, 3) Prueba.

En el art. 1º se lee: "La ejecución de las penas privativas de la libertad tiene por
objeto la readaptación social del condenado ...".

(12) Ley 22.278 Régimen Penal de la Minoridad.

El art. 1º párr. 3º faculta al Juez a poner al menor en un lugar adecuado para su

mejor estudio, en los casos que se impute un delito a un menor no imputable. El art. 4º
establece como requisito para imposición de la pena, junto con la previa declaración de
responsabilidad penal y civil si correspondiere y haber cumplido 18 años de edad, que
el menor haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no menor a un año
(inc. 3º). A su vez, y ya cumplidos esos requisitos, el resultado del tratamiento tutelar
se tiene en cuenta, entre otras circunstancias, a los fines de la aplicación - o no - de la
sanción, y en su caso la disminución de la pena en la forma prevista para la tentativa.

(13) Ley 23.737 Estupefacientes.

En los arts. 16, 17 y 18 se prevé para diversos supuestos, una medida de

seguridad consistente en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación, cuando un
condenado o imputado dependa física o psíquicamente de estupefacientes. Según el
caso, el éxito del tratamiento condiciona la continuidad del juicio o la imposición de
pena.El art. 21 prevé una medida de seguridad educativa para el imputado de tenencia
de estupefacientes que no depende física o psíquicamente de ellos. Dicha medida, en
caso de principiantes y por única vez, sustituye la pena.

(14) Ley 24.316. Probation y Suspensión del Juicio a Prueba.

 Ley de excarcelación - denegatoria extraordinaria -. Me parece importante
porque se usa mucho y además define, aunque paralelamente, la peligrosidad.

(15) Empleo la expresión modelo médico para referirme al ejercicio de la

medicina en la relación médico-paciente, y modelo jurídico para hacerlo en referencia a
la actividad litigiosa con este alcance he aquí un cuadro de cotejo de ambos modelos:

Modelo Médico Tradicional Penalista Jurídico

1. Como relación

de conocimiento

1.1. sujetos médico-paciente Demandante-Fiscal

Demandado-Acusado

Tercero Imparcial-Juez

1.2. Gestación de a una entidad sobre un acto pasado

conocimiento que viva y mutante

operan en torno

1.3. Operaciones Secuencia ordenada de actos Trabado el conflicto se

y registros. Exploración. Producen pruebas, se alega

Hermenéutica de signos y sobre ellas y falla el tercero

síntomas. Tratamiento. Evaluac. interpretando reglas.

2. Como ideas morales Ideas de beneficencia mirados Ideales de autonomía

desde la medicina (el médico e igualdad de las (el Juez como poder) como tercero
imparcial)

3. Supuestos como El médico benefactor poseedor Las partes son iguales y

relación de poder de información general y sobre poseen intereses en conflicto el
paciente enfermo no posee intereses encontrados con éste.

4. como gestadores de Consecuencias mutantes Consecuencias asociadas al

consecuencias mediante adaptadas a la evolución acto pasado.

decisiones diagnóstica y del tratamiento Medidas cautelares

(prevención. pronóstica) destinadas a asegurar el juicio. Toma de decisiones

Tomas de decisiones definitivas

provisionales (cosas juzgadas)

 El cotejo de ambos modelos permite vislumbrar apreciables diferencias, pero
también significativas coincidencias. Ambos importan tomar decisiones, que gesten
consecuencias, en procesos que incluyen una actividad hermenéutica y una secuencia
ordenada de pasos sobre las controversias entre los Modelos Médico y Jurídico y el
surgimiento de buena parte de los llamados principios bioéticos, ver: Beauchamp, Tom
L y McCullogh, Laurence B. Ética Médica.

Las responsabilidades morales de los médicos, Barcelona, Labor 1987. (edición

original: Medical Ethics. The Moral Responsabilities of Physicians. Prentice Hall, 1984).

(16) Tal es el caso, por ejemplo del incumplimiento de las condiciones en la

probation, o del incumplimiento de las exigencias previstas para suspender el juicio a
prueba, o del resultado del tratamiento tutelar, en los menores (que imposición de
penas) o de las medidas de seguridad curativas para el drogadependiente, capaces de
extinguir un proceso sin condena (ley 23.737 art. 18) con la pena (art. 17) o aplicarse
junto a aquella (art. 16).

(17) Ver Norval Morris, p. 16.

(18) Foucault, Michel, op.cit., p. 26.

(19) Soler Sebastián. El elemento político de la fórmula del estado peligroso. En

Revista de Criminología, Psiquiatría y Medicina Legal XXI, nº 121 Enero-febrero 1934.

20) Y es muy importante la discusión de la inferencia realizada y si peso, toda

vez que no existe ni en la práctica médica un único modelo inferencial, ni tampoco en el
pronóstico de criminalidad. Para la práctica médica se discriminan: tres tipos diversos
de inferencia diagnóstica: tradicional, informática e interpretativa. (ver: Lain Entralgo,
Pedro. El diagnóstico Médico. Salvat, 1982. Barcelona. ps. 197 y ss.) y Norval Morris
indica, refiriéndose a las formas de predicción de comportamiento humano tres tipos
anamnésico, categórico e intuitivo (p. 59).

(21) Soler. 8. En realidad es posible que el perito formule el pronóstico de un

cierto tipo de acto cuya valoración no efectúa o con la que discrepa. Tal el caso de
alguien que predijese que es probable que un sujeto cometa adulterio y considere que
el adulterio no debería ser castigado plenamente.

(22) Una tarea llevada a cabo por María Liliana Guido, que confronta ciertos
indicadores objetivables de riesgo (población, población con necesidades básicas
insatisfechas, con las internaciones de menores (la demanda internativa) en un área
geográfica determinada (Para la Provincia de Buenos Aires y por Departamento
Judicial). Minoril. Hacia un diagnóstico de la situación. Fundación Judicial Bonaerense,
La Plata, octubre de 1993.

(23) Morris, p. 111.

(24) La presión de los medios masivos de comunicación es muy significativo y

suele instituir demandas de ... subsiguientes con el señalamiento de "olas delictivas"
que frecuentemente no coinciden en los registros estadísticos.

(25) Conf. lain Entralgo. El Diagnóstico Médico, p. 22.

(26) He tomado los hechos del Apéndice de Casos de Principles of Biomedic

Ethics de Tom L. beauchamp y James F. Childress. Third Edition, New York, Oxford
University Press, 1989, ps. 400 y 401.