“AÑO DEL BUEN SERVICIO AL

CIUDADANO”

DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBICA

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

MONOGRAFÍA PARA EL CURSO DE

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL II
FACULTAD DE DERECHO
Dr. MUNIVE OLIVERA, HERACLIO Y
CIENCIAS POLÍTICAS
Estudiantes:
 GUTARRA MOYA, LEONARDO
 PAUCAR PAUCAR, KAREN SHRLEY
 SUCASAIRE VARGAS, FABIOLA ESMERALDA
 VILLANES SIMEON, SHARON

SEMESTRE: VI
SECCIÓN: A 1
HUANCAYO-PERU
2017-II 1
A nuestros padres Por su apoyo
incondicional que nos brindan a diario
y durante toda nuestra formación
académica. Por el apoyo y motivación
durante la realización del trabajo

2
 EPÍGRAFE

El tráfico ilícito de drogas es un verdadero problema

social que ataca el mantenimiento de una óptima
salud de la población, por lo que no se soluciona
únicamente atacando a la oferta, sino incidiendo en
su demanda mediante actuaciones sobre todo de tipo
preventivo y asistencial. (Bustos Ramírez, 1990)

3
ÍNDICE

4
CARATULA I
DEDICATORIA II
EPÍGRAFE III
ÍNDICE IV
INTRODUCCIÓN V

CAPITULO I
CONSIDERACIONES GENERALES
1.1. DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - TIPO BÁSICO 8
1.2. POLÍTICAS DE CRIMINALIZACIÓN Y DESCRIMINALIZACIÓN 10
1.2.1. Políticas de criminalización 10
a) Política de criminalización nacional 10
a) Política de criminalización internacional 11
1.2.2. Políticas de descriminalización 11
a) legalización del uso medicinal de la marihuana 12
CAPITULO II
ANÁLISIS DEL TIPO BÁSICO DEL TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS
2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: 14
2.2 TIPICIDAD OBJETIVA: 20
2.2.1 objeto material del delito 26
2.2.2 Sujetos 26
2.2.3. Conducta típica 27
a. Promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas 28
a. Posesión de drogas con fines de tráfico ilícito 30
b. Suministro, Producción o Comercialización de Materias Primas o 30
Insumos Destinados a la Elaboración de Drogas y Actos Afines de
Promoción, Facilitación o Financiación
a. Conspiración para delinquir 32
2.3. TIPICIDAD SUBJETIVA: 33
2.3.1. DOLO 33
CAPITULO III
MODALIDADES DEL TRAFICO ILICITO DE DROGAS
3.1. MODALIDADES 34
CAPITULO IV
4.1. AUTORIA Y PATICIPACION 38
4.1.1. Concepto unitario de autor. 39
4.1.2 Concepto restrictivo de autor. 40
4.1.3 Concepto extensivo limitado de autor. 42
4.2. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN 44
4.3. AGRAVANTES 45

5
 4.4. PENALIDAD 51
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCION

El tráfico ilícito de drogas y estupefacientes es universal y refleja cada vez más

acentuadas modalidades de abuso de drogas.

América Latina se ha convertido en una de las regiones clases del tráfico mundial
Latinoamericano y de las regiones de Caribe, a través de las cuales los
narcotraficantes distribuyen las drogas, utilizando a estos países como Perú
importantes rutas del tráfico de drogas.

6
En el presente trabajo monográfico presentaremos la legislación peruana del tráfico
ilícito de drogas dividido en cuatro capítulos con sus modalidades, políticas
criminales y su penalidad correspondiente en el actual código penal.

CAPITULO I

CONSIDERACIONES GENERALES
El tema de drogas es uno de los puntos más controvertidos en la sociedad actual,
es por ello que se afirma que constituye un verdadero problema social. En el Perú,
el consumo de drogas viene de antaño vinculado al desarrollo social y cultural del
país. (Bramont, 2013, p.526) 

Peña Cabrera (2016) afirma:

Cuando ingresamos al análisis del tráfico ilícito de drogas, no podemos

ensayar el desarrollo desde un plano estrictamente penal, político-
criminal, sino que debemos encauzar la discusión desde diversos

7
 planos, desde la política social, de la política internacional y desde una
perspectiva económica financiera. (p.46)

Dicho lo anterior, la respuesta jurídico-estatal ante tal fenómeno social no puede

traducirse solo en el aspecto penal, pues esta problemática tiene también un
trasfondo económico. En tal virtud, sostenemos que este tema requiere de una
adecuada política-social, por eso el estado debe esforzarse por encontrar
productos alternativos que pueda resultar atractivos para dicha población ya que
de este modo se promueve el alejamiento de dichas prácticas.

Ahora bien, cuando hablamos de salud pública, hacemos alusión a una cualidad
determinada de vida, en cuanto al mantenimiento de una salud optima de la
población, para que puedan llevar una vida sana en sociedad, Dicha salud ha de
verse resquebrajada afectada, perjudicada cuando el organismo recibe sustancias
nocivas, en el caso concreto: “las drogas”.

Sin embargo existe en nuestro país un tráfico ilícito de drogas. En efecto existe un
mercado emergente de drogas licitas, en primera línea, hacemos alusión al alcohol
y al tabaco, cuya producción es de índices cuantitativos notables.

Como dicen en la doctrina, sabido es que el derecho no prohíbe el tráfico de todas

las drogas como el tabaco y el alcohol es legal y no constituye delito, a pesar de
los estragos que están ocasionando en la salud de las personas, lo ha sido objeto
de críticas pues supone un trato más favorable para estas sustancias solo por
haber entrado a formar parte de los usos de nuestra sociedad de consumo, a pesar
de ser tan nocivas como algunas ilegales.

No es que el estado es hipócrita cuando prohíbe la venta y/ o comercialización del

clorhidrato de cocaína, a lo cual debemos sumar a las denominadas drogas
sintéticas, aquellos productos elaborados químicamente con el fin inmediato de
provocar perturbaciones estados psicomotrices del individuo como el éxtasis, que
es consumido por los niveles más altos de la sociedad peruana.

Cabe mencionar que la “coca” en su entidad natural posee efectos medicinales,

terapéuticos innegables en la cura de ciertas enfermedades.

8
1.3. DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - TIPO BÁSICO
El Código Penal, en la sección segunda del capítulo tercero del título decimo
dela parte especial, trae previsto y sancionado el delito de tráfico ilícito de
drogas, incluido dentro de los delitos contra la salud pública; es decir, lo que
se protege sustancialmente son los interese sociales como la vida, la
libertad, el patrimonio y la seguridad dentro de la colectividad.
Si bien se puede considerar el problema del TID a nivel internacional,
requiere un análisis totalmente diferenciado de sus soluciones; en primer
lugar, en referencia a países desarrollados (los consumidores por excelencia
de droga ilegal, donde se encuentra la demanda) y países en desarrollo (por
tradición, los productores por excelencia de droga ilegal), y aun dentro de
ambos ámbitos, hay que considerar las situaciones específicas de cada
país.

TIPO BÁSICO.
Art.296: PROMOCIÓN O FAVORECIMIENTO AL TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS.
El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante
actos de fabricación o tráfico será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación
conforme al artículo 36°, incisos 1), 2) y 4).
El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con
ciento veinte a ciento ochenta días-multa.
El que introduce al país, produce, acopie, provee, comercialice o
transporte materias primas o sustancias químicas controladas o no
controladas, para ser destinadas a la elaboración ilegal de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en la
maceración o en cualquiera de sus etapas de procesamiento, y/o
promueva, facilite o financie dichos actos, será reprimido con pena

9
 privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y
con sesenta a ciento veinte días-multa.
El que toma parte en una conspiración de dos o más personas
para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa.

1.4. POLÍTICAS DE CRIMINALIZACIÓN Y DESCRIMINALIZACIÓN

1.4.1. Políticas de criminalización
La política criminal en materia de tráfico ilícito de drogas en países como el
Perú, es patente de una dinámica muy constante, producto de que hacer
criminológico que se va renovando con el tiempo.
Los controles estatales se hacen más estrictos, se pretende detectar e
identificar todo el eslabón del circuito delictivo y así generar efectos
disuasivos y preventivos, en el combate contra toda manifestación del
comercio clandestino de las drogas prohibidas, empero los resultados no
son tan óptimos como se quiere, al estar de por medio el poder económico
así como la corrupción funcional.
b) Política de criminalización nacional
- Ley de Represión del Tráfico Ilícito de Drogas DECRETO LEY Nº
22095:
Son objetivos de la presente Ley la represión del tráfico ilícito de
drogas que producen dependencia; la prevención de su uso indebido;
la rehabilitación biosicosocial del drogadicto y la reducción de los
cultivos de la planta de coca
- DEVIDA :
Es un Organismo Público Ejecutor, adscrito al sector de la
Presidencia del Consejo de Ministros, encargado de diseñar y
conducir la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas y
constituirse en la contraparte nacional para todos los fondos de
cooperación internacional destinados a la lucha contra las drogas
Función: Diseñar la Política Nacional de carácter Multisectorial de
Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas y el Consumo de Drogas,

10
 promoviendo el desarrollo integral y sostenible de las zonas cocaleras
del país, en coordinación con los Sectores competentes
la incorporación masiva de las poblaciones cocaleras hacia la
economía legal: “La presencia del Estado peruano en zonas donde
ha habido erradicación es muy importante; con el aporte técnico,
asistencia social, capacitación del agricultor, etc.; estaría propiciando
en cierta manera que el agricultor cocalero que siempre se dedicó a
la siembra de coca, no vuelva a sembrar o por lo menos la siembra
de coca disminuya significativamente propiciando periódicamente el
cambio por cultivos alternativos productivos y de mejor precio de
compra que pueda competir con el principio de la hoja de
coca.”(DEVIDA 69-70)

c) Política de criminalización internacional

- Comunidad Andina
El Perú y los demás países que integran la comunidad andina
plantean una acción coordinada en la lucha contra las drogas ilícitas,
En tal sentido esta decisión es aprobada el 22 de Junio del 2001.

ERRADICACION DE CULTIVOS ILICITOS (artículo 14 de la

Convención de Viena de 1988, numerales 2º y 3º)

Los cultivos ilícitos han afectado principalmente a Bolivia, Colombia y

Perú, mientras que Ecuador y Venezuela presentan casos aislados
aún de poca significación. Los cinco Países Andinos se han
comprometido a reducir progresivamente los cultivos ilícitos de sus
territorios y para ello han diseñado Programas y Planes Estratégicos
Nacionales específicos en esta área.

1.4.2. Políticas de descriminalización

A contraste de una sociedad conservadora, que quiere reprimir cualquier
tipo de comportamiento “socialmente negativo”, surge una posición más
liberal, que tiende a la “liberalización del comercio de drogas”, basada tal

11
vez en un pleno reconocimiento de la “voluntad humana”, en un régimen
jurídico- estatal que ha de respetar la conducción del ser humano, en lo que
desea hace con su vida. Dicha postura de política criminal ha sido asumida
por algunos Estados de Europa Occidental, como Holanda.

Algunos autores propone la despenalización del trafico controlado

de droga, puesto que, por un lado, se podría controlar los daños
que ocasiona el uso de drogas en el mercado negro, es decir,
existirá un mayor control sobre la calidad de la sustancia y la forma
de administrarse; y, de otro, se acabaría con un negocio ilegal que
tantos beneficios produce, de esta manera, cualquier persona
podría adquirir drogas, disminuyendo su precio. (Bramont, 2013,
p.526)

Sin embargo en la actualidad se aprobó ley que autoriza la importación,

comercialización y uso con fines medicinales de los productos provenientes
del cannabis (marihuana) por unanimidad en la Comisión de Defensa
Nacional, Orden Interno, Desarrollo Alternativo y Lucha contra las Drogas
del Congreso de la República.

b) legalización del uso medicinal de la marihuana

El Congreso de la República aprobó, la noche del jueves 19 de octubre
del presente año 2017, el uso medicinal del cannabis (marihuana) y sus
derivados.
Se trata del dictamen recaído en el Proyecto de Ley 982/2016-PE “que
autoriza la producción, importación, comercialización y uso seguro e
informado exclusivamente con fines medicinales de productos
provenientes del Cannabis”. 
La iniciativa, presentada por el Gobierno de Pedro Pablo Kuczynski en
febrero pasado, surgió luego de que la policía allanara un laboratorio de
San Miguel donde se elaboraba aceite de marihuana para pacientes con
graves enfermedades, dejando a varios niños sin tratamiento. (fuente: El
Comercio)

12
No obstante, el proyecto inicial no consideraba la producción local ni el
cultivo de marihuana con fines medicinales como una opción. Esto fue
criticado por organizaciones como 'Buscando Esperanza', promotora del
cannabis medicinal, al considerar que se restringía sus alternativas a
medicamentos importados que, por su elevado precio, no podrían ser
adquiridos por todas las familias necesitadas.
Ante ello, la semana pasada, en la mencionada comisión se incluyó que
se autoricen los cultivos vigilados por el Estado por parte de laboratorios
químicos farmacéuticos y personas jurídicas.
“Se trataría de un cultivo asociativo. Personas jurídicas que se formarían
para la exclusiva realización de esta actividad con todo el control y
vigilancia del estado”, explicó el congresista Alberto De Belaunde
durante el debate en la comisión.
Así mismo se dará la modificación del artículo 299 del código Penal, el
cual quedara redactado de acuerdo al siguiente texto:

ARTÍCULO 299°.- POSESIÓN NO PUNIBLE

No es punible la posesión de droga para el propio e inmediato
consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta
básica de cocaína, dos gramos de clorhidrato de cocaína, ocho
gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo
de látex de opio o doscientos miligramos de sus derivados o
doscientos cincuenta miligramos de éxtasis, conteniendo
Metilendioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfetamina -
MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas.
Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo
precedente la posesión de dos o más tipos de drogas.
Tampoco será punible la posesión de derivados de la
marihuana con fines medicinales, siempre que la cantidad se
necesaria para el tratamiento de quien la posea o de un
tercero que se encuentre bajo su cuidado o tutela, según las
normas de la materia.

13
 CAPITULO II

ANÁLISIS DEL TIPO BÁSICO DEL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS:

2.1 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

Según Dr. LUIS ALBERTO BRAMONT ARIAS TORRES y Dra. MARÍA DEL
CARMEN GARCIA CANTIZANO. Derecho Penal Parte especial. Editorial San
Marcos, sexta edición 2013. Pag.527 nos dicen. “El Bien jurídico protegido en el
tráfico ilícito de drogas es la salud pública, en el cual está, a su vez enmarcado

14
en el Código Penal en los delitos contra la seguridad pública. Por tanto nos
encontramos ante un bien jurídico macrosocial: la salud pública. Es necesario
indicar que no todos los delitos establecidos en la Sección II- Tráfico ilícito de
drogas- protegen la salud pública, sino que hay disposiciones en las que el bien
jurídico protegido es la libertad personal- Arts.296-C y 301 CP-, por lo que
dichas disposiciones, para mantener una mejor sistemática, deberían estar
contenidas en los delitos contra la libertad personal; en todo caso; se podría
sostener que se protege la salud pública pero de una manera indirecta”.

Según Dr. LUIS ALBERTO BRAMONT ARIAS TORRES. Temas de derecho

penal.T.V Op Cit Pag. 86-87

Afirma. “El bien jurídico protegido es la seguridad pública, considera en su

aspecto particular, concerniente a la salud pública, que se debe garantizar
contra hechos clandestinos o fraudulentos, de peligro común, consistentes en
producir o comercializar, suministrar o facilitar a otras sustancias
estupefacientes. Con la expresión (seguridad pública) se designa al conjunto de
condiciones, garantizadas por el orden jurídico, necesarias para conservar la
integridad de todo bien (vida, integridad, corporal, salud, patrimonio, etc.)
considerando como sus titulares a todos y cada uno de los individuos”.

Según BUSTOS RAMÍREZ. Manual de Derecho penal. Parte Especial. Pag.

233-234 indica “Que la prohibición de la droga está presente la preocupación
por la salud pública, pero que el problema no radica esencialmente en su
fabricación, distribución o tráfico sino en el hecho de existir una red organizada
destinada a imponer, por cualquier medio, su consumo, especialmente entre los
menores. Por lo que afirma que deben legislarse en relación a comportamientos
violatorios de la libertad personal de los ciudadanos y en especial de los
jóvenes, por ello estos delitos no deberían incluirse entre los delitos contra la
salud pública, sino en los delitos contra la libertad personal; en la legislación
sobre la droga y especial la coca-cocaína en los países andinos, no hay un bien
jurídico protegido y por tanto no hay legitimidad para la intervención punitiva”.

En la misma línea, Diez Ripollés los delitos relativos a drogas toxicas,

estupefaciente y sustancias psicotrópicas quien afirma que la opinión más
extendida, que alude a la salud pública, debe ser reconsiderada: la protección

15
penal de la salud pública está basada, con la significativa excepción del tráfico
de drogas, sobre la idea de no causar menoscabo o impedir mejoras en la salud
de una pluralidad de personas que no quieren sufrirlos o dejar de obtenerlas.
Progresivamente se va afianzando la idea de que lo decisivo no es el daño
directo a la salud, sino la pérdida de autonomía personal del consumidor.

Según Alonso Raúl Peña Cabrera. Derecho Penal Especial tomo es tercera
edición enero 2016, editorial moreno s.a. lima Perú. Pag.54-58 nos dice: “La
legislación peruana al tipificar los delitos de tráfico ilícito de drogas regula una
serie de conductas de disvalor antijurídico como la producción, elaboración,
tráfico, comercialización y micro comercialización, todas ellas se caracterizan
por recaer sobre unas sustancias, productos u objetos peligrosos para la salud,
o incluso la vida de las personas. En efecto la relación jurídico penal de todos
los hechos responde a la necesidad de proteger estos bienes también frente
ante estos riesgos derivados del uso o consumo de estos productos.”

La concreción del bien jurídico de los delitos relativos al tráfico ilícito de drogas
ha estado sometida a polémicas, habiéndose señalado como protegido el
interés del Estado, el controlar el tráfico de aquellas sustancias los intereses
culturales o morales. Sim embargo aun reconociendo que los intereses citados
pueden resultar protegidos, en la salud pública, para cuya tutela ha sido
diseñado el conjunto de preceptos con la normatividad penal señala. Empero
con ello podemos decir muy poco al invertirse otros intereses jurídicos tutelados,
que de forma encubierta el Estado proyecta con la penalización de estos
comportamientos prohibidos.

La salud pública como el bien jurídico de protección puede catalogarse entre

aquellos bienes necesarios para el funcionamiento del sistema. Por salud
pública ha de entenderse “Aquel nivel de bienestar físico y psíquico que afecta a
la colectividad, la generalidad de los ciudadanos o al conjunto condiciones que
positivan o negativamente garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos”.

Según la OMS, “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental, y

social, no ha de entenderse solamente como la ausencia de afecciones o
enfermedades”. Así también, conforme se desprende de la Convención única de
1961 y Conferencia de Naciones Unidas para la aprobación de una Convención

16
única sobre Estupefacientes, Naciones Unidas, al estimarse la tutela de la Salud
de la población en su aspecto físico y moral.

Los diversos enfoques analizados concluyen en un concepto de la salud pública

que puede entregarse desde dos ópticas: una positiva y otra negativa. La
primera se explica con sensación de bienestar la segunda la existencia de
causas o situaciones perturbadores del equilibro orgánico de lo colectivo.

Es para ello que para algunos autores, la salud como bien jurídico protegido se
independiza en definitiva de tutela propia que la salud individual tiene
reconocida, configurándose como un ente a la tendencia de abstracción que
proyectar su protección sobre el conjunto de condiciones positivas y negativas
que garantizan y fomenten la salud.

Es importante que al penalizar las conductas delictivas del Tráfico ilícito de

drogas se busca a través de la legislación proteger al colectivo social de un mal
potencial. Es por ello que se afirma que se trata de u delito de peligro abstracto
debido a que no tutelan un bien o derecho completo sino de la posibilidad de
que la salud se ve por cualquiera de las conductas típicas.

Diez Repolles es de opinión que en los delitos de tráfico ilícito de drogas se

protege como bien jurídico la salud pública, pero no entendida como un daño
directo a la Salud sino la perdida de la autonomía personal del consumidor. Lo
cual se concreta en una pérdida de la libertad. De igual forma existen posturas
que critican un exagerado paternalismo del Estado, del proteger la salud pública
en el tráfico ilícito de drogas, en razón de la autonomía de la salud cuyo
calificativo de pública no atañe en sentido estricto más que la plural afección que
representa dichos delitos de peligro para la colectividad pero en que sustancia
contrae a la tutela de salud individual.

Reforzando ante lo indicado RAMON GARCIA ALBERO apunta que no

podríamos hablar de salud individual toda vez que el delito de tráfico ilícito de
drogas, la salud pública no es una forma de señalar de peligro común o general
que sobre la salud individual proyectan determinadas conductas, sino un ben
jurídico suficientemente de contacto habitualmente por mucho que complemente
la salud individual asume perfiles propios.

17
Vale decir que en consecuencia que en forma mayoritaria es entendida la Salud
Pública el bien jurídico que intenta sancionarse conductas vinculadas al tráfico
ilícito de drogas que representan una peligrosidad para la difusión y propagación
de los estupefacientes en el resto de la población en general caracterizándose
por la exigencia de un peligro común y no individual y la posible afectación de un
sujeto pasivo indeterminado.

En la jurisprudencia Nacional ejecutoriada recalda en el Exp N°211398-Lima se

sostiene que: “Si bien es cierto que genéricamente este delito amarado a la
salud pública como bien jurídico no debe olvidarse que los efectos de esta
agresión inciden directamente en la salud física y mental de la persona humana,
con efecto muchas veces irreversible, causando inclusive la degeneración
genética con imprevisibles consecuencias futuras para la humanidad y por el
mismo motivo la incidencia de estos delitos también la estructura social, política,
cultural y económica de os estados.

Como expone Valencia M. en la doctrina colombiana no es el riego a la salud

individualmente considerada y si evidentemente la salud abstracta o general d la
comunidad o la salud pública universal, como ente social la preocupación como
embarga al legislador al mantener la vigencia de conductas que incriminan el
tráfico de drogas. Esta tutela se ve gravemente comprometida por agudización
de peligros indeterminados que encierran para el desarrollo normal de la vida
comunitaria, expansión y tráfico de sustancias nocivas.

El tráfico Ilícito de drogas sería un delito pluriofensivo en tanto protegerla

inmediatamente la salud pública y mediatamente la salud individual de cada uno
de los ciudadanos.

El bien jurídico protegido es generalmente admitido por la doctrina mayoritaria

que el bien jurídico tutelado en el delito de tráfico de drogas lo constituye la
salud pública entendiéndose esta de muy diverso modo. En palabras de
RODRÍGUEZ RAMOS” podemos comprenderla como el «conjunto de
condiciones que positiva o negativamente garantizan y fomentan la salud de los
ciudadanos, o, siguiendo indicaciones de BOIX REIG, como el «nivel de
bienestar físico y psíquico que afecta a la colectividad», nivel que se encontraría

18
avalado por el fomento y garantía que de dichas condiciones han de efectuar los
poderes públicos.

Esto se puede corroborar en obras como la de ROMERAL MORALEDA en la

que afirma que: «el bien jurídico protegido es la salud pública colectiva, indicado
en la rúbrica de la sección». Sin embargo, pese a estas primeras observaciones,
no podemos declarar que sea una cuestión pacífica dada la multitud de
atribuciones que presenta el vocablo salud y la reciente preocupación que ha
supuesto para el Estado la «salud pública» propiamente dicha. Un seguimiento
de los diversos pronunciamientos al respeto muestra que, con el curso del
tiempo, el bien jurídico salud individual, ha avanzado a salud colectiva tras
concebirse el delito de tráfico de drogas como un delito de afectación plural o
indeterminada, ya que implica la lesión o puesta en peligro de la salud de una
cifra de ciudadanos indeterminada, pero amplia. El inconveniente surge a la
hora de determinar el contenido de este bien jurídico, pues parte de dicha
doctrina, considera que tratamos con un bien de titularidad colectiva, autónoma
e independiente de la salud individual. Desde esta posición se añade que su
afectación no requiere la lesión concreta de la salud de un determinado
individuo pues, la barrera punitiva, calificada de desmedida por ciertos autores,
se adelanta a dicha lesión, bastando la puesta en peligro de las condiciones que
inciden tanto en el bienestar físico como psíquico y social de la comunidad.

Otros autores, como PÉREZ ÁLVAREZ o JOSHI JUBERT, defienden también la

existencia de un único bien tutelado de carácter colectivo, siendo este el
indicado, pero sin atribuirle autonomía, pues les resulta imposible imaginar una
salud pública que no aluda a la individual. Concretamente, PÉREZ ÁLVAREZ
afirma que no se puede negar que las infracciones contra la salud colectiva
incidan necesariamente sobre la salud individual. Por su parte, JOSHI JUBERT
deduce que la salud pública «solo puede afirmarse en el caso de que la gran
mayoría de sus individuos (de la sociedad) gocen de salud individual para llevar
a cabo el plan de vida libremente elegido en igualdad de condiciones y con
capacidad para cumplir con los deberes derivados de la convivencia
democrática». Asimismo, MAQUEA ABREU comprende que la salud pública es
un valor instrumental al servicio de la salud individual; y en un sentido próximo,
REY HUIDOBRO: no cabe concebir una norma que proteja la salud colectiva y

19
 olvide la individual, pues «llevaría a pensar que la comunidad social posee una
salud distinta de aquella que poseen los ciudadanos que la componen», o
ANDRÉS DOMÍNGUEZ que defiende que la relación entre un bien y otro es de
complementariedad, siendo la salud pública la que complementa a la individual.

Por lo que a las posiciones doctrinales minoritarias respecta, estas entienden

de la existencia de una serie de intereses o valores socialmente relevantes que
encuentran, a su parecer, cobertura en el precepto mencionado. Así, autores
como DEL RÍO FERNÁNDEZ o BERISTAIN IPIÑA consideran que se trata de
un delito pluriofensivo que preserva junto a la salud pública otros intereses
como: la libertad del consumidor, el interés del Estado por la producción y
comercio de estupefacientes, la seguridad ciudadana, intereses fiscales,
económicos o políticos.

Dra. Haridian Fariña Gómez. Derecho Penal Especial Universidad de La

Laguna Curso 2015-2016. Nos dice: “Entre la multitud de pareceres entorno a
las cuestiones que conciernen al delito de tráfico de drogas, tanto doctrinales
como jurisprudenciales, se pueden apreciar algunos elementos de coincidencia.
Entre estos, se encuentra el bien jurídico, «salud pública», sin prejuicio de las
discrepancias en su concreción. Por lo que respecta a la doctrina, la opinión
mayoritaria coincide en la existencia de un único bien jurídico, siendo la
mencionada «salud pública», pero concibiéndose, de un lado, como ente
supraindividual, y de otro, como mera suma de la salud de los individuos que
conforman la sociedad. En otro sentido, la opinión minoritaria se aventura al
considerar la existencia de un delito pluriofensivo en el cual, junto a la salud,
subsisten otros intereses, considerados socialmente relevantes, tan diversos
como lo es la seguridad ciudadana o el interés económico del Estado por
comercializar dichas sustancias”.

En conclusión, para los alumnos de este trabajo es: “El bien jurídico protegido
en el tráfico ilícito de drogas es la salud pública, lo cual esta, a su vez,
enmarcado en el código penal en los delitos contra la seguridad pública. Por
tanto nos encontramos ante un bien jurídico macrosocial, la salud pública”.

2.2 TIPICIDAD OBJETIVA:

20
Según Dr. LUIS ALBERTO BRAMONT ARIAS TORRES y Dra. MARÍA DEL
CARMEN GARCIA CANTIZANO. Derecho Penal Parte especial. Editorial San
Marcos, sexta edición 2013. Pag.528-531 nos dicen. “La cuestión central estriba
en determinar que se entiende por droga, en cuanto objeto material de este
delito. A este respecto, se considera droga, cualquier sustancia que,
independientemente, de su utilidad terapéutica, actúa sobre el sistema nervioso
central modificando la conducta del individuo, pudiendo crear, tras su uso
continuo, una farmacodependencia”.

En este tipo penal se alude a drogas toxicas, estupefacientes o sustancias

psicotrópicas. Todos estos términos encajan dentro del concepto de drogas
tóxicas, esto es, aquellas que causan un daño a la salud, si debido a cualquier
circunstancia, perdieran dicha propiedad y se tomaran inocuas, no se
configuraría el delito de tráfico ilícito de drogas, dada la ausencia de peligro
motivada por impropiedad absoluta del objeto material, lo que nos permitía
hablar de un delito imposible.

La diferencia entre estupefacciones y psicotrópicos se encuentran en la forma

en la que actúan. Los primeros provocan adormecimiento y obnubilación y la
pérdida de la sensibilidad; entre otros pueden citarse el cannabis, la heroína, la
cocaína o el opio; los segundos pueden producir un estado de dependencia y
estimulación o depresión del sistema nervioso central, teniendo como resultado
alucinaciones o trastornos de la función motora, del juicio, del comportamiento o
del estado de ánimo, como sucede con los sedantes, tranquilizantes,
anfetaminas, etc.

El comportamiento consiste en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal

de drogas mediante actos de fabricación o tráfico, o en poseer tales sustancias,
como este último fin.

Con los términos promover, favorecer o facilitar se comprueba como nuestro

legislador sigue la tendencia omnicomprensiva de lo que se ha dado a llamar
“ciclo de la droga”, es decir la penalización de todo comportamiento que
suponga contribución, por mínima que sea, a su consumo.

21
Pero hay que precisar que el código penal nos castiga toda promoción,
favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas, sino solo aquellos
comportamientos que se realizan mediante actos de fabricación o tráfico o que
consistan en su posesión con dicho fin.

Por actos de fabricación se entiende proceso de elaboración, mecánico o

químico, sin excluir la simple adicción de una sustancia a otra u otras
(composición), dado que no solo se fabrica cuando se obtiene droga de una o
más materias, que antes no tenían ese carácter, sino también con la producción,
transformación, o perfeccionamiento de materias ya de por sí estupefacientes.

El termino tráfico se refiere a todo acto de comercio, negociación, o actividad

que busca la obtención de ganancia o lucro. Comprende tanto la importación,
exportación, venta, almacenamiento, distribución, transporte, etc.

La posesión se castiga solo si tiene por finalidad el tráfico, de tal forma que no
es la tenencia en sí de la droga la conducta incriminada, sino su preordenación
al tráfico. Por tanto, se excluye del tipo penal la posesión de drogas para el
propio consumo. Sin embargo, en algunos casos será difícil determinar cuándo
la posesión de droga es para el consumo y cuando para el tráfico, no obstante,
existirá el primer supuesto si es que se cumplen los requisitos del artículo 299
CP.

Por tanto, en el Código penal se castiga la promoción, favorecimiento o

facilitación del consumo ilegal de drogas, siempre que estos comportamientos
se realicen mediante actos de fabricación, tráfico o posesión para el tráfico.

En el segundo párrafo del art. 296 CP se establece otro tipo de comportamiento,

consiste en comercializar, a sabiendas, materias primas o insumos destinados a
la elaboración de drogas tóxicas. Es por ello que en este párrafo no se reprime
el comercio de drogas toxicas, sino el comercio de insumos o materias primas
destinados a su producción, siempre que el sujeto activo sepa que está
comercializando bienes destinados a tal fin.

No obstante habrá que tener en cuenta que la aplicación de tal disposición

dependerá de dos requisitos: por un lado que el sujeto actué dolosamente en
conocimiento y voluntad y por otro lado el sujeto ha de reincidir en tales

22
infracciones lo que viene aplicar la necesidad de que realice varias ocasiones
estas conductas.

Según Alonso Raúl Peña Cabrera. Derecho Penal Especial tomo es tercera
edición enero 2016, editorial moreno s.a. lima Perú. Pag.52 nos dice: “El tráfico
ilícito de drogas es un delito de grandes repercusiones que se reflejan en las
estadísticas nacionales asociadas a la criminalidad. Sobre todo en los actos de
producción y comercialización de drogas ilegales. Además del comercio ilegal
de los insumos para la elaboración de drogas así como la legislación de dinero o
bienes provenientes de Tráfico ilícito de drogas.”

En el Código penal en la sección segunda del capítulo tercero del título decimo
de la parte especial trae previsto y sancionado el delito de tráfico ilícito de
drogas incluyendo dentro de los delitos contra la salud pública es decir lo que se
protege sustancialmente son los intereses sociales como la vida, la libertad, el
patrimonio y la seguridad dentro de la colectividad.

Sin embargo las normas penales solo pueden conseguir un mínimo de eficacia
preventivo, si la prevención general intimatoria no va acompañada de otras
medidas jurídicas y sociales de finalidad primordialmente preventiva especial,
racionalizadora y terapeuta.

Internamente en el Art. 296° del Código Penal, podemos reconocer cuatro

conductas delictivas, cada una con características propias. El primer párrafo de
dicho dispositivo criminaliza la promoción, favorecimiento y facilitación del
consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricación o tráfico de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. El comportamiento descrito
consiste en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas.

El maestro Peña Cabrera citando a PRADO SALDARIAGA. Pág.59, enfatizaba

que la fabricación determinada el uso de medios más tecnificados y permite la
producción de sustancia ilícita de mayor calidad y pureza. Fabricar corresponde
todo acto de preparar, elaborar, manufacturar, componer, convertir o procesar
cualquier sustancia fiscalizada ya sea extracción de sustancias de origen natural
o mediante síntesis química.

23
Luego el segundo párrafo describe la posesión de drogas toxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de tráfico ilícito

El párrafo tercero contempla como conducta punible la comercialización de

materias primas, o insumos destinados a la elaboración ilegal de drogas tóxicas,
estupefaciente y sustancias psicotrópicas.

Finalmente se castiga el hecho de tomar parte de una conspiración de dos o

más personas para promover, favorecer o facilitar, el tráfico ilícito de drogas.

Dr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga. Catedrático de Derecho Penal. Pag2 nos
dice” Las conductas tipificadas tienen estructura y características diferentes. Es
así que el supuesto regulado en el párrafo primero es una hipótesis de peligro
concreto. En cambio, los actos tipificados en el párrafo segundo están
configurados como una conducta de peligro abstracto. Y las consideradas en los
párrafos tercero y cuarto constituyen la criminalización autónoma de formas
específicas de participación y de actos preparatorios”.

El artículo 296º considera como objeto de acción de los delitos previstos en él a

las “drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas” y a las “materias
primas o insumos” que son requeridos para su elaboración.

En relación a las primeras, se recurre a una identificación farmacológica basada

en los diferentes efectos clínicos que su consumo puede provocar en una
persona. Sin embargo, para efectos legales será suficiente que las distintas
sustancias calificables como drogas posean la capacidad de producir, alternativa
o conjuntamente, los efectos conocidos como dependencia psíquica,
dependencia física, tolerancia o síndrome de abstinencia.

Las materias primas o insumos constituyen un segundo objeto de acción del

delito al cual se alude en el párrafo tercero del artículo 296º. Como materia
prima se considera a toda aquella que resulta indispensable para elaborar
drogas. Por consiguiente, la hoja de coca, el fruto de la adormidera, el látex de
opio o la planta del cannabis son calificadas como materia prima. Y son insumos
aquellos compuestos químicos que en combinación con las materias primas
permiten activar la industria o fabricación de drogas fiscalizadas.

24
A. En el primer párrafo del artículo 296º se reprimen aquellas conductas que
posibilitan el consumo indebido de drogas por terceros o coadyuvan a su
difusión. Se requiere, pues, que el sujeto activo ejecute actos de fabricación
o tráfico de drogas, que sean idóneos para promover, favorecer o facilitar el
consumo ilegal de tales sustancias entre usuarios iníciales, habituales o
potenciales. La expresa alusión que hace la norma al consumo ilegal
destaca que la conducta que ejecute el agente siempre debe estar orientada
al consumo ajeno o de terceros, lo cual permite sostener que los actos de
fabricación o adquisición de drogas realizados por una persona para proveer
o facilitar su propio consumo son atípicos y carecen de trascendencia penal.
Se trata de un tipo penal alternativo que describe como opciones para la
materialización de la conducta punible modalidades genéricas de fabricación
o tráfico, las cuales incluyen un conjunto de acciones específicas las cuales
pueden ser ejecutadas de modo aislado o concatenado por un mismo
agente o por autores diferentes. Conforme al inciso 15 del artículo 89º del
Decreto Ley Nº 22095 el fabricar drogas comprende “preparar, elaborar,
manufacturar, componer, convertir o procesar” tales sustancias fiscalizadas
por su extracción desde especies de origen natural, o mediante la aplicación
de procedimientos de síntesis química. Y según el inciso 7 del citado artículo
traficar o comercializar drogas abarca los actos de “depositar, retener,
ofrecer, expender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar,
exportar o expedir en tránsito” las sustancias adictivas. Sin embargo, para la
tipicidad será suficiente con que el sujeto activo realice, cuando menos, uno
de aquellos comportamientos.
B. Este delito se encuentra descrito en el segundo párrafo del artículo 296º.
Esta hipótesis típica criminaliza únicamente los actos de posesión de drogas
destinadas para el tráfico o comercio ilegal. Por tanto, carecen de tipicidad y
relevancia penal, la droga fiscalizada que se posee con afán de colección,
de instrucción o para ser donada; o la que se tiene en custodia. Además, la
fórmula utilizada por la legislación nacional hace también atípicas la
posesión de drogas en cantidades equivalentes a una dosis personal, así
como su tenencia en cantidades superiores (dosis de aprovisionamiento),
siempre, claro está, que no estén reservadas para su tráfico ilícito.

25
 El supuesto delictivo que comentamos ha sido diseñado como una
estructura de peligro abstracto. Es decir, para su consumación sólo se
requiere que el agente materialice, de cualquier modo, la tenencia o
posesión de la droga fiscalizada. La clase o la cantidad de la droga poseída
no afectan la tipicidad del acto. Sin embargo, si esta última es “escasa” o
“pequeña” se configura una circunstancia atenuante, en la medida en que se
cumplan los demás requisitos cuantitativos y cualitativos que precisa el
artículo 298º del Código Penal.
C. El tercer párrafo del artículo 296º regula una compleja estructura delictiva.
En dicha disposición se consideran punibles diferentes conductas que tiene
como elemento común, el estar vinculadas al suministro y expendio de
materias primas o insumos que se emplean en la elaboración de drogas
fiscalizadas.
El legislador ha tipificado de modo autónomo conductas que tienen lugar
con anterioridad a la fabricación o al tráfico de drogas. También se alude a
conductas conexas de inducción o colaboración para la realización de tales
actividades. Se trata, por tanto, de actos preparatorios y modalidades de
participación que por razones de prevención general han sido criminalizados
de manera independiente.
Si bien coexisten distintas acciones típicas en el párrafo tercero del artículo
296º, el legislador les ha otorgado a todas ellas igual equivalencia para
efectos de la tipicidad. Por tanto, bastará con que el agente ejecute
cualquiera de ellas para que sea reprimible penalmente. En concreto se
trata de los siguientes actos:
D. El Decreto Legislativo 982 modificó la estructura interna del artículo 296º al
incluir un cuarto párrafo para reprimir un nuevo delito de conspiración para
delinquir.

2.2.1 OBJETO MATERIAL DEL DELITO

El objeto material en relación al cual se realiza la acción típica es la droga tóxica,

estupefaciente o sustancia psicotrópica, catalogadas por las normas nacionales e
internacionales.

26
2.2.2 SUJETOS

SUJETO ACTIVO

cualquier persona que posea, elabore, fabrica, comercializa y otra actividad

vinculada con la droga toxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica.

SUJETO PASIVO

Es la sociedad, ya que es la agraviada directamente porque atenta contra la salud

de los integrantes especialmente los niños y jóvenes, a nivel del proceso esta
sociedad es representada por el Estado respectivo, tal es así que los organismos y
convenios internacionales, así como las constituciones consideran como objetivo
primordial luchar contra el tráfico ilícito de drogas, por ser un delito que atenta
contra la humanidad.

Según Lamas Puccio, Luis. El tráfico ilícito de drogas en el nuevo Código Penal.
Cultural Cuzco, Lima, p. 54.

El Sujeto activo del delito puede serlo cualquier persona, por lo que nos
encontramos ante un delito común. Sujeto pasivo lo es la colectividad, asumiendo
su representación el Estado.

Según Dr. LUIS ALBERTO BRAMONT ARIAS TORRES y Dra. MARÍA DEL
CARMEN GARCIA CANTIZANO. Derecho Penal Parte especial. Editorial San
Marcos, sexta edición 2013. Pág. 528 nos dice que el sujeto activo puede ser
cualquier persona y el sujeto pasivo es la colectividad

Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es la colectividad. La

colectividad, es decir la propiedad sociedad porque es la titular de los bienes
jurídicos protegidos (la salud pública). Es por eso que la sociedad es la afectada al
cometerse este delito.

2.2.3. CONDUCTA TIPICA

Las conductas típicas en el artículo 296 son 4 y cada una de ellas posee estructura
y características diferentes.

27
 - El primer párrafo criminaliza la Promoción, Favorecimiento o Facilitación del
consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricación o tráfico de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

- El segundo párrafo describe la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes

o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito.

- El párrafo tercero contempla como conducta punible el suministro, la

producción o comercialización de materias primas o insumos destinados a la
elaboración de drogas y actos afines de promoción, facilitación o
financiación.

- En el cuarto y último párrafo se tipifica la conspiración para promover,

favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas.

En tal sentido, el supuesto sobre actos de “promoción, favorecimiento o

facilitación del consumo ilegal de drogas” es una hipótesis de peligro concreto,
al crear un riesgo jurídicamente desaprobado, con aptitud de lesión e intereses
jurídicos concretos.

Por su parte los actos de posesión de drogas con fines de tráfico ilícito
configuran una hipótesis de peligro abstracto, la comercialización de
materias primas o insumos destinados a la elaboración de drogas
toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas aparece como la
criminalización autónoma de actos preparatorios. Los actos de tenencia
se sitúan en un estado anterior a la consumación, sistemática seguida
por las convenciones internacionales. [ CITATION peñ16 \l 10250 ].

28
El comportamiento en los verbos rectores consiste en promover, favorecer o
facilitar, el consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricación o tráfico, o en
poseer tales sustancias con este último fin.

Por actos de fabricación se entiende cualquier proceso de elaboración mecánico o

químico sin excluir la simple adición de una sustancia a otra u otras. Dado que solo
se fabrica cuando se obtiene drogas de una o más materias.

b. Promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas

En el primer párrafo del artículo 296º se reprimen aquellas conductas que

posibilitan el consumo indebido de drogas por terceros o coadyuvan a su
difusión. Se requiere, pues, que el sujeto activo ejecute actos de fabricación o
tráfico de drogas, que sean idóneos para promover, favorecer o facilitar el
consumo ilegal de tales sustancias entre usuarios iníciales, habituales o
potenciales.

El termino tráfico se refiere a que todo acto de comercio, negociación o

actividad que busca la obtención de ganancia o lucro. La posesión
castiga solo si se tiene solo por finalidad el tráfico de tal forma que no es
la tenencia en sí de la droga la conducta incriminada sino su
preordenancion al tráfico (bramont, 2013).

La expresa alusión que hace la norma al consumo ilegal destaca que la

conducta que ejecute el agente siempre debe estar orientada al consumo
ajeno o de terceros, lo cual permite sostener que los actos de fabricación o
adquisición de drogas realizados por una persona para proveer o facilitar su
propio consumo son atípicos y carecen de trascendencia penal.

Se trata de un tipo penal alternativo que describe como opciones para la

materialización de la conducta punible modalidades genéricas de fabricación
o tráfico, las cuales incluyen un conjunto de acciones específicas las cuales
pueden ser ejecutadas de modo aislado o concatenado por un mismo agente
o por autores diferentes.

29
 Con los términos promover, favorecer o facilitar se comprueba como el
legislador sigue la tendencia omnicomprensiva de lo que se ha dado en
llamar “ciclo de la droga “es decir, la penalización de todo
comportamiento que se realiza mediante actos de fabricación o tráfico o
que consistan en su posición con dicho fin. (bramont, 2013, pág. 529).

El dr. Sergio politoff nos dice: “promover como "iniciar o adelantar una cosa,
procurando su logro", y también como "tomar la iniciativa para la iniciación o
el logro de algo"; y facilitar como "hacer fácil o posible la ejecución de una
cosa o la consecución de un fin", desde la perspectiva del bien jurídico
protegido en el tráfico ilícito de estupefacientes, esto es, el peligro de la
difusión incontrolada de las mismas, los términos inducción, promoción y
facilitación no pueden referirse al "uso o consumo de tales sustancias" por
una única persona determinada, sino "al uso o consumo masivo de tales
sustancias". (pag. 578).

c. Posesión de drogas con fines de tráfico ilícito

Este delito se encuentra descrito en el segundo párrafo del artículo 296º. Esta
hipótesis típica criminaliza únicamente los actos de posesión de drogas
destinadas para el tráfico o comercio ilegal.

Por tanto, carecen de tipicidad y relevancia penal, la droga fiscalizada que se

posee con afán de colección, de instrucción o para ser donada; o la que se
tiene en custodia. Además, la fórmula utilizada por la legislación nacional hace
también atípicas la posesión de drogas en cantidades equivalentes a una dosis
personal, así como su tenencia en cantidades superiores (dosis de
aprovisionamiento), siempre, claro está, que no estén reservadas para su
tráfico ilícito.

30
 En el delito previsto no solo se requiere tener la mercadería, sino que
debe hacerlo con el fin específico que señala la ley, el de su
comercialización, Cuando la tenencia responde a cualquier otro fin y el
objeto de ella fueran estupefacientes, la acción resulta punible. (Nuñez,
2008, pag. 348).

La clase o la cantidad de la droga poseída no afectan la tipicidad del acto. Sin

embargo, si esta última es “escasa” o “pequeña” se configura una circunstancia
atenuante, en la medida en que se cumplan los demás requisitos cuantitativos
y cualitativos que precisa el artículo 298º del Código Penal.

d. Suministro, Producción o Comercialización de Materias Primas o

Insumos Destinados a la Elaboración de Drogas y Actos Afines de
Promoción, Facilitación o Financiación

El tercer párrafo del artículo 296º regula una compleja estructura delictiva. En
dicha disposición se consideran punibles diferentes conductas que tiene
como elemento común, el estar vinculadas al suministro y expendio de
materias primas o insumos que se emplean en la elaboración de drogas
fiscalizadas.

Se establece otro tipo de comportamiento, consiste en comercializar, a

sabiendas materias primas o insumos destinados a la elaboración de
drogas toxicas (…), el comercio de insumos o materias primas
destinada a su producción siempre que el sujeto activo sepa que está
comercializando bienes destinados a tal fin. (bramont, 2013, pág. 530)

El legislador ha tipificado de modo autónomo conductas que tienen lugar con

anterioridad a la fabricación o al tráfico de drogas. También se alude a
conductas conexas de inducción o colaboración para la realización de tales

31
actividades. Se trata, por tanto, de actos preparatorios y modalidades de
participación que por razones de prevención general han sido criminalizados
de manera independiente.

Si bien coexisten distintas acciones típicas en el párrafo tercero del artículo

296º, el legislador les ha otorgado a todas ellas igual equivalencia para
efectos de la tipicidad. Por tanto, bastará con que el agente ejecute
cualquiera de ellas para que sea reprimible penalmente. En concreto se trata
de los siguientes actos:

Provisión: La acción típica en este supuesto equivale al suministro o cesión

de materias primas o insumos a terceros para su almacenamiento o acopio,
así como para la aplicación de los mismos en los procesos y etapas de
producción de drogas.

Acopio: La conducta del agente equivale a la recolección y/o concentración

física de las materias primas o insumos en un lugar o ante una persona
determinada para su posterior desplazamiento hacia las zonas de elaboración
de drogas o de comercialización con terceros.

Producción: Comprende toda actividad o procedimiento idóneo, sea técnico

o empírico; sea artesanal o industrial, capaz de generar, fabricar o elaborar
las materias primas o los insumos que se requieren para la elaboración de
drogas. Se trata, pues, de actos anteriores a la provisión o acopio, pero que
pueden ser ejecutados secuencialmente por un mismo agente.

Comercialización: Se trata de cualquier forma de enajenación que haga el

agente de las materias primas o insumos. Sin embargo, es importante
destacar que en estos casos la cesión de tales especies, que compromete o
hace el sujeto activo, deberá pactarse, necesariamente, en términos
lucrativos que le reporten siempre una ganancia o un beneficio económico.

Por tanto, la comercialización de materias primas o insumos puede

manifestarse en cualquiera de las distintas formas que enuncia el antes citado
inciso 7º, del artículo 89º, del Decreto Ley Nº 22095. En consecuencia, pues,
la mera donación o el comodato de los mismos sólo serían punibles, según

32
 las circunstancias, como formas de provisión, pues permitirían al receptor
iniciar o mantener un proceso productivo o de fabricación de drogas.

Ahora bien, la sola posesión de materias primas o insumos con fines de

comercialización puede ser considerada, según los casos, como una tentativa
del tipo de delito que estamos analizando.

e. Conspiración para delinquir

El hecho punible consiste en participar de una concertación para realizar

actos delictivos futuros. El mínimo de conspiradores intervinientes debe ser
de dos personas y su espacio de integración debe tener lugar con
anterioridad a cualquier acto de ejecución de tráfico ilícito de drogas.

Los conspiradores, pues, se deben limitan a idear y bosquejar acciones o

estructuras criminales que se materializarán en un futuro próximo o mediato.
Ellos realizan únicamente actos preparatorios donde lo esencial es el
intercambio o el acuerdo de voluntades en relación a un proyecto delictivo
común: la promoción, favorecimiento o facilitación futura del tráfico ilícito de
drogas.

2.3. TIPICIDAD SUBJETIVA:

2.3.1. DOLO:

para que el delito se realice es necesario que el sujeto activo actué con
presencia de dolo, con la voluntad y el conocimiento de realizar el tipo penal.

En el comportamiento del primer párrafo del artículo 296º se requiere

necesariamente el dolo, pero en el caso de posesión se exige, además, un
elemento subjetivo del tipo consistente en la intención de destinar la posesión de
droga al tráfico.

33
En el comportamiento recogido en el segundo párrafo del artículo 296º del
código penal se requiere, también a parte del dolo, un elemento subjetivo
consistente en la intención de destinar el comercio a la elaboración de drogas
toxicas.

Según Bramont Arias, manual de derecho penal parte especial, lima. P. 531

CAPITULO III

34
 MODALIDADES DEL TRAFICO ILICITO DE DROGAS

3. MODALIDADES

a. Artículo 296°-A.- Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y

su siembra compulsiva

El que promueve, favorece, financia, facilita o ejecuta actos de siembra o

cultivo de plantas de amapola o adormidera de la especie papaver
somníferum o marihuana de la especie cannabis sativa será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de ocho años ni mayor de quince años
y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco díasmulta e
inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 4. El que comercializa
o transfiere semillas de las especies a que alude el párrafo anterior será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
diez años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa.

La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y

de noventa a ciento veinte días-multa cuando:

1. La cantidad de plantas sembradas o cultivadas no exceda de cien.

2. La cantidad de semillas no exceda de la requerida para sembrar el

número de plantas que señala el inciso precedente.

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni

mayor de treinta y cinco años el que, mediante amenaza o violencia, obliga
a otro a la siembra o cultivo o al procesamiento ilícito de plantas de coca,
amapola o adormidera de la especie papaver somníferum, o marihuana de
la especie cannabis sativa.

b. Artículo 296°-B.- Tráfico Ilícito de Insumos Químicos y Productos

Fiscalizados

El que importa, exporta, fabrica, produce, prepara, elabora, transforma,

almacena, posee, transporta, adquiere, vende o de cualquier modo
transfiere insumos químicos o productos fiscalizados, contando con las

35
 autorizaciones o certificaciones respectivas, hace uso indebido de las
mismas, para ser destinadas a la elaboración ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en cualquier etapa de su
procesamiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
siete ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días
multa e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 4.

El que, contando con las autorizaciones o certificaciones respectivas para

realizar actividades con Insumos Químicos y Productos Fiscalizados en
zona de producción cocalera, emite reportes, declaraciones, informes de
obligatorio cumplimiento u otros similares, conteniendo datos de identidad
falsos o simulados del destinatario, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento veinte a
ciento ochenta días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos
1, 2 y 4

c. Artículo 296°-C.- Penalización de la resiembra de la hoja de coca

El propietario, posesionario o tercero, que haciendo uso de cualquier

técnica de cultivo, resiembre parcial o totalmente con arbusto de coca,
semillas y/o almácigos, aquellos predios de coca erradicados por el
Estado, será reprimidos con pena privativa de libertad no menor de 3 ni
mayor de 8 años. Serán decomisados a favor del Estado, los predios que
total o parcialmente estuvieran cultivados ilegalmente con plantas de coca,
semillas y/o almácigos en áreas del territorio nacional, cualquiera sea la
técnica utilizada para su cultivo, y no procedieran sus propietarios o
posesionarios a sustituirlos o erradicarlos.

d. Artículo 298°.- Microcomercialización o microproducción

La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de siete años

y de ciento ochenta a trescientos sesenta días-multa cuando:

1. La cantidad de droga fabricada, extractada, preparada, comercializada o

poseída por el agente no sobrepase los cincuenta gramos de pasta básica

36
 de cocaína y derivados ilícitos, veinticinco gramos de clorhidrato de
cocaína, cinco gramos de látex de opio o un gramo de sus derivados, cien
gramos de marihuana o diez gramos de sus derivados o dos gramos de
éxtasis,conteniendoMetilendioxianfetamina-MDA,
Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas.

2. Las materias primas o los insumos comercializados por el agente que no

excedan de lo requerido para la elaboración de las cantidades de drogas
señaladas en el inciso anterior.

3. Se comercialice o distribuya pegamentos sintéticos que expelen gases

con propiedades psicoactivas, acondicionados para ser destinados al
consumo humano por inhalación.

La pena será privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez

años y de trescientos sesenta a setecientos días-multa cuando el agente
ejecute el delito en las circunstancias previstas en los incisos 2, 3, 4, 5 o 6
del artículo 297° del Código Penal

e. Artículo 300°.- Suministro indebido de droga

El médico, farmacéutico, químico, odontólogo u otro profesional sanitario

que indebidamente receta, prescribe, administra o expende medicamento
que contenga droga tóxica, estupefaciente o psicotrópica, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e
inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 4.

f. Artículo 301°.- Coacción al consumo de droga

El que, subrepticiamente, o con violencia o intimidación, hace consumir a

otro una droga, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de ocho años y con noventa a ciento ochenta días-multa.

Si el agente actúa con el propósito de estimular o difundir el uso de la

droga, o si la víctima es una persona manifiestamente inimputable, la pena

37
 será no menor de ocho ni mayor de doce años y de ciento ochenta a
trescientos sesenticinco días-multa.

g. Artículo 302°.- Inducción o instigación al consumo de droga

El que instiga o induce a persona determinada para el consumo indebido

de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos
ni mayor de cinco años y noventa a ciento ochenta días-multa.

Si el agente actúa con propósito de lucro o si la víctima es persona

manifiestamente inimputable, la pena será no menor de cinco ni mayor de
ocho años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

38
 CAPITULO IV

4.5. AUTORIA Y PATICIPACION

La distinción entre formas de autoría y de participación, y entre formas de

intervención en el hecho y actos de encubrimiento, plantea en este delito de
tráfico de drogas problemas específicos derivados de la propia redacción del
tipo. Concretamente, por la amplitud en que aparecen configuradas las
conductas típicas. En efecto, si autor es -según una teoría restrictiva de autor- el
que realiza alguna de las conductas descritas en algún tipo de la Parte Especial
del Código penal, ya sea directamente (autoría directa), por medio de un
instrumento (autoría mediata) o conjuntamente con otros (coautoría), de la
simple lectura del precepto parece necesario concluir que cualquier persona que
ejecute dolosamente un acto de favorecimiento, promoción o facilitación del
tráfico de drogas podrá ser considerado autor, puesto que ejecuta un acto
expresamente previsto en la Parte Especial. Si esto es así, es difícil imaginar
algún supuesto de intervención en el tráfico de drogas que pueda ser calificado
de inducción, cooperación necesaria o complicidad sin a la vez constituir
facilitación, favorecimiento o promoción del tráfico, y por lo tanto autoría. Frente
a esta interpretación literal del precepto cabe adoptar distintas posiciones, que
se examinan a continuación. (Sans Acuña, 2012, p.549)

La doctrina contemporánea define a la autoría como dominio exclusivo o

compartido del hecho. Así entendida, la autoría engloba a los sujetos que
“realizan el hecho por sí solos” (autores exclusivos directos o inmediatos), a los
que reparten entre sí componentes de la acción típica (co-autores, o sea, los
que realizan el hecho conjuntamente) y a los que utilizan a otra persona como
instrumento para realizar el hecho (autores mediatos)

Cuello Contreras (2006) señala:

un injusto propio realizado a través del comportamiento típico (injusto)

del autor, estribando la razón de su punición en el hecho de que la autoría se

39
 ve reforzada por la contribución del partícipe, por lo que debe prevenirse, y
en el hecho de que muchas veces no se sabe hasta el final si el papel
asumido a lo largo del proceso del delito resulta mejor caracterizado como
una u otra de las formas de la participación. (p.46)

Ello confirma la caracterización de la autoría como pertenencia del delito -según

la cual “es autor todo aquél que contribuye al delito en condiciones tales que
puede imputársele como suyo”, conforme a MIR PUIG – y de la participación
como forma de contribución accesoria en el comportamiento típico propio del
autor. Así pues, el delito pertenece al autor y el partícipe, a su turno, realiza su
injusto a través de una inducción o cooperación en la acción típica principal. A
su vez, la co-autoría existe en una situación de pertenencia compartida del delito
por dos o más personas que

conjuntamente tienen el dominio de la acción típica y de la causalidad. Por

último, la autoría mediata tiene lugar en el supuesto en que el sujeto utiliza a
otro como instrumento, de modo que también aquí persiste la relación de
pertenencia del delito a quien lo domina.

En este sentido JESCHECK sostiene, con buen criterio y con arreglo al Derecho
alemán, que mientras “el autor comete por sí mismo o a través de otro la acción
típica o colabora en ella como coautor, el inductor

4.1.1. Concepto unitario de autor.

Una, que es la mantenida por la jurisprudencia mayoritaria, consiste en entender

que el legislador en este delito ha preferido acoger un concepto unitario de
autor, y considerar como tal cualquier aportación al tráfico, sea cual sea su
entidad: desde el mero consejo, a la propia venta, pasando por ejemplo por la
actividad de acompañar a un comprador al lugar de la venta. Desde este punto
de vista quedarían derogados aquellos preceptos de la parte general del Código
penal que hacen referencia a las formas de intervención distinta a la autoría.

Mantener esta posición conlleva por lo menos las consecuencias prácticas

siguientes:

40
  Cualquier intervención en el hecho -con independencia de su entidad y
relación con el ataque al bien jurídico protegido- es calificada de autoría y,
por lo tanto, castigada del mismo modo.
 No rige el principio de accesoriedad limitada y, por lo tanto, un hecho puede
ser impune para uno de los partícipes y punible para otros. Este sería el
caso de, por ejemplo, la participación en una conducta de autoconsumo de
sustancias estupefacientes.
 A lo sumo la pena a imponer a cada uno de los partícipes podría matizarse
dentro del marco legal previsto, en el momento de la individualización de la
pena, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias del
autor.

4.1.2 Concepto restrictivo de autor.

Otra posición, sería defender que la Parte Especial del Código Penal no puede
derogar por lo menos tácitamente los principios establecidos en la Parte General
y, por lo tanto, entender que es necesario mantener la distinción entre autoría y
participación también en este tipo (concepto restrictivo). En el marco de esta
concepción algunos autores proponen una interpretación de este precepto
conforme a la doctrina del domino del hecho, concluyendo que tan sólo sería
autor quien finalísimamente dominase la ejecución de los actos típicos descritos.
De acuerdo con ello el dominio se manifestaría en lo subjetivo, porque el sujeto
orienta el acto hacía la puesta en peligro de la salud pública -bien jurídico
protegido-, y en lo objetivo, porque goza del poder de interrumpir el desarrollo
del acto.

En nuestra opinión, es ciertamente necesario mantener la distinción entre

autoría y participación, también en este precepto. Esto sería posible llevando a
cabo una reducción del sentido literal posible de los términos promover, facilitar
y favorecer, de tal forma que sólo algunas modalidades de estas conductas
serían de autoría, mientras que las otras darían lugar a participación. La
distinción entre las conductas de autoría y las de participación deberá entonces
realizarse con los criterios generales.

Acoger un concepto restrictivo de autor tiene importantes consecuencias

prácticas:

41
 En un sistema jurídico que reconozca el principio de accesoriedad limitada
de la participación, para castigar al partícipe deberá previamente concurrir
una conducta típica y antijurídica del autor (en sentido estricto). En
consecuencia, la inducción, la cooperación necesaria, la complicidad y
también el encubrimiento (excepto en aquellos casos en que el Código
penal sólo exige la concurrencia de una conducta típica del autor) no
podrán castigarse, por lo menos en los siguientes grupos de casos:
a) Participación en una conducta de autoconsumo, como por ejemplo
entregar una dosis de droga a un sujeto ya drogadicto, y a petición
de este último, pues se trataría de una intervención en un hecho
lícito.
b) También debería quedar impune la participación en una conducta
autorizada, como, por ejemplo, aconsejar a facultativo competente
a que recete un medicamento que tenga la consideración de
psicotrópico, siempre que la receta se halle justificada.
c) Igualmente deberá ser impune la participación en una conducta
que, a pesar de no estar autorizada, ni dirigirse al propio consumo,
no tenga por finalidad la promoción, facilitación o favorecimiento
del tráfico de drogas. Este sería por ejemplo el caso del que
aconseja a un coleccionista de drogas sobre un concreto
intercambio para aumentar el valor de la colección.
d) Toda conducta de participación en un hecho justificado, como por
ejemplo la participación en un hecho realizado en estado de
necesidad justificante.
 Otra de las consecuencias que se deriva de defender un concepto
restrictivo de autor es la necesidad de delimitar los actos de autor de los
del partícipe, y respecto de estos últimos, distinguir entre la participación
cualificada por estar castigada con la pena correspondiente al autor
-inducción y cooperación necesaria- de la participación simple
-complicidad-, y de la intervención con posterioridad a la consumación
-encubrimiento- por tener estas dos situaciones una pena menor.
 Finalmente, esta interpretación permite una valoración más equitativa de
las distintas aportaciones, en el sentido de poder ajustarse mejor al

42
 principio de igualdad y proporcionalidad, pues no todas las contribuciones
será medidas con el mismo parámetro.

4.1.3 Concepto extensivo limitado de autor.

Finalmente, cabe sostener una posición intermedia, como hace a veces la

jurisprudencia. Según ella, la regla general sería calificar cualquier intervención
realizada en el marco de este precepto como de autoría, englobando en esta
categoría no sólo al autor en sentido estricto (esto es, al autor directo, al coautor
y al autor mediato), sino también al inductor y al cooperador necesario. No
obstante, algunas veces, por la poca relevancia de la intervención -que
seguramente en otros delitos sería impune- podría aceptarse la figura de
complicidad (concepto extensivo limitado).

La defensa del concepto extensivo limitado de autor, o que también podríamos

llamar extensivo impropio conlleva por lo menos las consecuencias prácticas
siguientes:

 Casi cualquier intervención en el hecho -con independencia de su entidad y

relación con el ataque al bien jurídico protegido- es calificada de autoría y,
por lo tanto, castigada del mismo modo. La complicidad es una categoría
residual que sirve para calificar conductas muy alejadas del núcleo del bien
jurídico protegido.
 No rige con carácter general el principio de accesoriedad limitada, que sólo
podrá aplicarse en aportaciones muy poco relevantes -las calificadas
excepcionalmente de complicidad- y, por lo tanto, un hecho puede ser
impune para uno de los partícipes y punible para otros.

La configuración por parte de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria de este

delito como de peligro abstracto, de mera actividad y de consumación anticipada
ha sido determinante para no admitir, o hacerlo de forma excepcional, las
formas previas a la consumación: actos preparatorios punibles y actos de
imperfecta ejecución. Debido a dicha naturaleza la jurisprudencia de forma
unánime considera que para su consumación -al tratarse de un delito de peligro

43
abstracto- no hace falta la efectiva lesión del bien jurídico. En realidad, lo que
sucede es que el mismo tipo contempla como conductas típicas el cultivo, la
elaboración y la mera posesión -que no necesita, como ya ha sido puesto de
relieve, ser material- con alguno de los fines descritos, esto es, actos que
materialmente no son sino actos previos (ni tan sólo de comienzo de ejecución,
del posterior tráfico).

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, la concurrencia de alguno de los

siguientes datos consuma el delito:

a) acuerdo de voluntades con el poseedor material de la droga;

b) posesión funcional de la sustancia; y
c) realización de cualquiera de las conductas expresadas en el tipo, aunque
no se consiga la lesión del bien jurídico, teniendo en cuenta que la
redacción del tipo, mediante una cláusula abierta, literalmente permite la
inclusión de toda suerte de conductas.

Aunque de forma excepcional, se ha apreciado tentativa por entender que sólo

concurre comienzo de ejecución en aquellos supuestos en que el sujeto no ha
alcanzado la posesión material de la droga, y siempre que no existiera cualquier
otra forma de disponibilidad sobre ella.

Generalmente se han exigido los siguientes requisitos:

a) no poder atribuir al sujeto ningún tipo de posesión ni disponibilidad sobre

la sustancia. Debe señalarse que alguna sentencia reciente no se
contenta con una disponibilidad hipotética, sino que exige disponibilidad
real.
b) No existir mutuo acuerdo con los sujetos a los que sí puede imputárseles
la posesión material. Pues en este caso se estima coautoría y se imputa
la posesión a todos ellos.
c) En supuestos de compra-venta, se ha estimado que el comprador ha
realizado el delito en grado de tentativa cuando atendiendo a criterios
jurídico-civiles sobre la perfección y la consumación de la compraventa la
primera se ha cumplido y la segunda no se ha ejecutado, pues se
entiende que, aun siendo el contrato consensual, no puede, desde una

44
 perspectiva jurídico-penal, estimarse consumado si el cambio de la cosa
por el precio no se ha realizado de modo efectivo. No obstante, alguna
sentencia ha afirmado que en estos supuestos basta para la consumación
con que la operación de venta o traspaso de la droga haya llegado al
último momento en el que el comprador se encuentra con el vendedor
llevando en su poder lo que han acordado entregar.
d) En algunos casos, también la intervención de la policía se ha estimado
que frustra la posibilidad de que el sujeto activo entre en posesión de la
mercancía.
4.6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Tentativa acabada

Hay tentativa acabada cuando el sujeto ha practicado todos los actos ejecutivos
y no se lesiona el bien jurídico por causas independientes a la voluntad del
sujeto. Son requisitos jurisprudenciales de esta figura: a) que el sujeto no haya
alcanzado la posesión de la droga ni haya tenido de cualquier otra forma la
disponibilidad de la misma y b) que no haya mutuo acuerdo con los que sí
poseen la droga.

Consumación y agotamiento del delito

En definitiva, se ha estimado delito consumado cuando han concurrido los

siguientes elementos:

a) Disponibilidad de la droga o el hecho de quedar ésta sujeta a la voluntad

del destinatario a través del artículo 438 del Código Civil, cuando reconoce
el dominio funcional, y aunque no haya existido tráfico, ni haya posesión
material si la preordinación al tráfico es patente.
b) La disponibilidad puede adoptar las más diversas formas: desde la
posesión material, hasta la espiritual, que puede ser detentación,
coposesión, directa o a distancia. Por ello, la existencia de acuerdo o
concierto para la adquisición de la droga con disposición de la misma por
parte del vendedor o cedente a través de intermediario o por conducto de
los servicios de correos o agencias consuma el delito para vendedor y
comprador. Debe señalarse que el concepto de disponibilidad parece

45
 haber sufrido algunos cambios en sectores de la jurisprudencia más
reciente, exigiendo ésta, de acuerdo con un sector de la doctrina, que sea
real.
c) Realización de cualquier actividad tendente a promover, favorecer o
facilitar el tráfico, plasmada de una manera concreta.
d) Existe una razón de política criminal para adoptar este concepto amplio de
posesión. En efecto, se argumenta que un concepto restrictivo dejaría
fuera del ámbito penal a los traficantes que manejan el criminal e ilícito
negocio de la droga mediante, por ejemplo, simples llamadas telefónicas o
por telex. La consecuencia es que ambos, remitente y destinatario, de
existir acuerdo mutuo, deben ser considerados poseedores de la droga.
e) Esta teoría es además congruente con la civil, pues la jurisprudencia
entiende que carecería de sentido que la compraventa civil se estime
perfeccionada por el simple acuerdo consensuado, artículo 1540 del CC,
respecto de la cosa y el precio, aunque ni la una ni el otro hubieren sido
entregados, y en cambio se rechace la consumación de este delito contra
la salud pública porque la droga no se hubiere traspasado real y
efectivamente.
4.7. AGRAVANTES

6.1 Antecedentes

El texto original del Decreto Legislativo 22095 del 21 de febrero de 1978 no

incluía circunstancias agravantes. El artículo 55° A, que introdujo el Decreto
Legislativo 122, del 12 de junio de 1981, incorporó circunstancias agravantes
específicas por integración en una organización criminal; tener la condición de
funcionario público vinculado a la persecución o sanción del delito; por ser
educador o profesional dedicado a la actividad sanitaria; por cometer el delito
al interior o en los alrededores de establecimientos educativos, de salud,
deportivos o de detención y reclusión.

6.2 Fuentes

Inciso 3 del artículo 1° del Primer Protocolo Adicional del Acuerdo

Sudamericano de Estupefacientes y Psicotrópicos del 27 de abril de 1973,

46
aprobado mediante Decreto Ley 22609 del 25 de junio de 1979; y los literales e
y f del artículo 8° de la Ley Argentina 20771 que modificó el Código penal.

6.3 Sistemática

Este artículo regula un amplio catálogo de circunstancias agravantes

específicas. Las que han sido integradas en dos niveles o grados. Las
circunstancias del segundo nivel o grado determinan una mayor penalidad que
aquellas que componen el primer nivel o grado. Esta separación sistemática
fue introducida por la Ley 26223 en 1993, y se ha sido mantenido con la Ley
28002 y el Decreto Legislativo 982.

6.4 Circunstancias agravantes de primer nivel o grado

Las circunstancias integrantes de este nivel o grado toman en cuenta los

siguientes factores:

1. La condición personal del agente

Se trata de circunstancias donde la vinculación del agente con una facultad o

un deber especial, derivado de su función o profesión, justifican el mayor
desvalor y punibilidad del comportamiento delictivo del agente. De allí que en el
supuesto de agravación que contempla el inciso 1 del artículo 297º se
demande expresamente que el agente abuse de la función pública que ejerce.
Por tanto, no es suficiente constatar que aquél es un funcionario público, sino
que es necesario comprobar que en la comisión del delito se valió
indebidamente de su condición funcional. Sin embargo, en los incisos 2 y 3 se
abandona ese criterio de agravación y sólo se toma en cuenta la profesión del
infractor y la confianza social que ella inspira acerca de su ejercicio y
desempeño éticos. Para la configuración de tales supuestos bastará con

acreditar que el autor o participe del delito tenía la calidad de educador o que
ejercía una profesión sanitaria al tiempo de comisión del ilícito.

2. El lugar de comisión del delito

Son circunstancias agravantes objetivas donde el incremento de la sanción

penal va asociado a determinados ambientes de afluencia o permanencia de
personas, así como a la presunción de que en tales lugares la expansión y

47
difusión de la facilitación o favorecimiento del consumo ilegal de drogas son
mayores. El inciso 4 de señal de modo taxativo la comisión del delito debe
tener lugar en ambientes y locales que están conectados a actividades
educativas, sanitarias, deportivas o de detención y reclusión. Será suficiente
que el agente realice su conducta delictiva en aquellos lugares (colegios,
hospitales, centros penitenciarios, etc.), careciendo de significado legal otros
aspectos conexos como la función específica del lugar donde se ejecutó el
delito o la oportunidad en que el infractor frecuentó el mismo.

3.El modo de ejecución

En estas circunstancias el agente emplea un intermediario material para la

realización de los actos de tráfico ilícito de drogas. Concretamente el inciso 5º
incluye un supuesto de autoría mediata donde el hombre de atrás utiliza a un
menor de edad o a un inimputable para la venta ilegal de drogas. El agravante
exige que el agente utilice a una persona que no posea la facultad de
comprender el carácter delictuoso de su acto o pueda determinarse según esta
comprensión; o, también, a un menor de 18 años. La condición de inimputable
o la minoría de edad del intermediario material deben ser conocidas por el
autor mediato, pues si este las ignora no podrá darse el agravante.

4. El destinatario del tráfico ilícito

Este supuesto de agravación fue incorporado por la Ley 28002. Según el

párrafo ab initio del inciso 5, ella se configura con la venta de drogas a
menores de edad. Debe tratarse de un menor de 18 años de edad. La
condición de vulnerabilidad del destinatario, así como los mayores efectos
degenerativos y costos sociales, que produce la fármaco dependencia precoz
en niños, adolescentes y jóvenes, justifican plenamente su inclusión como
agravante. La ley requiere que el agente conozca o le sea, cuando menos,
notoria la minoridad etárea de la persona a quien vende las sustancias
adictivas La operatividad del agravante no se excluye ni anula por la solicitud
de venta de drogas que haya formulado el menor al autor del delito.

5. La pluralidad de agentes

48
El párrafo ab initio del inciso 6 regula como agravante la intervención conjunta
de una pluralidad de agentes en la ejecución del delito. La norma exige un
mínimo “tres o más personas”, con lo que se abandona la opción de dos
personas que se aplica en otras infracciones como el hurto, el robo o la
usurpación (Cfr. Arts. 186º, Inc.6; 189º, Inc.4; 204º, Inc.2). Esta circunstancia
alude exclusivamente a una coautoría o autoría funcional donde los
intervinientes actúan mancomunadamente y con un con dominio del hecho. Por
tanto, no hay agravante sólo en función al número plural de partícipes sean
estos instigadores o cómplices. Es importante destacar que la comisión del
hecho delictivo debe ejecutarse en la modalidad del concierto criminal y no de
la banda. Se trata de una coautoría e integración ocasional de

los implicados y no de una estructura criminal que actúa con fines de

permanencia y continuidad operativa.

6. Integración en una organización criminal

En el inciso 6 del artículo 297º se incluye también como circunstancia

agravante que el delito sea cometido por el agente en calidad de integrante de
una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas o a la
comercialización ilegal de insumos para su elaboración.

El agravante toma en cuenta la adhesión permanente y dependiente del agente

a una estructura criminal. El, además, debe ejecutar el delito ostentando tal
condición aún en el caso de que actúe y sea procesado individualmente. Claro
está, siempre que su conducta haya significado el cumplimiento de los
designios y operatividad de la organización criminal a la cual se encuentra
vinculado. De allí que la actividad desplegada por los correos que transportan

drogas, aun cuando lo hagan individualmente, si forman parte de una

estructura criminal, quedaran comprendidos por esta agravante. Ahora bien, no
basta con la mera integración o intervención en la formación de una
organización criminal destinada a la comisión futura de delitos de tráfico ilícito
de drogas. El agravante exige que la organización y sus integrantes

ejecuten acciones delictivas concretas. De ocurrir lo primero sólo se incurriría

en el delito de “integración en una organización criminal” que contempla el

49
 artículo 317°. Si el delincuente realiza su acción delictiva fuera de una
estructura criminal no se producirá el efecto agravante. La pluralidad de
agentes en mero concierto es cubierta por otra agravante ya analizada.
Tampoco se aplicará esta agravante para los casos donde el infractor ejerce en
la organización criminal funciones de dirección estratégica u operativa (jefe,
cabecilla o dirigente), pues para ellos se ha regulado una agravante de
segundo grado o nivel.

7. Volumen excesivo de las drogas objeto de acción del delito

La circunstancia regulada en el inciso 7º fue propuesta introducida con la Ley

28002.Se trata de una agravante de configuración estrictamente cuantitativa. El
mayor desvalor del injusto se vincula al volumen excesivo de las drogas que
son objeto de la acción delictiva que práctica el agente. Bastará con superar,
aun mínimamente, las cantidades que expresamente fija el texto legal para que
opere la calificación punitiva. Las cantidades excesivas que refiere la norma
son las siguientes:

 Veinte Kilogramos de Pasta Básica de Cocaína

 Diez Kilogramos de Clorhidrato de Cocaína
 Cinco Kilogramos de Látex de Opio
 Quinientos Gramos de Derivados de Látex de Opio
 Cien Kilogramos de Marihuana
 Dos Kilogramos de Derivados de Marihuana
 Quince gramos de éxtasis con contenido de metanfetaminas

6.5 Circunstancias agravantes del segundo nivel o grado

Se han regulado dos circunstancias agravantes de segundo nivel o grado. La

primera toma en cuenta la posición dirigente del autor del delito en una
organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas o insumos para su
elaboración. Y, la segunda la utilización del tráfico ilícito de drogas para financiar
actividades terroristas.

1. La posición dirigente en una organización criminal

50
El agravante equipara y considera para sus efectos a tres categorías u órganos
de dirección de una organización criminal. Primero alude al “Jefe”. En segundo
lugar menciona al “Dirigente”. Y, finalmente, se refiere al “Cabecilla”. Las
categorías directivas mencionadas por la ley aluden a niveles y roles distintos,
pero son compatibles con la estructura clásica de las organizaciones criminales
que operan en el tráfico ilícito de drogas o de insumos para su elaboración. Esto
es, de aquellas que poseen una estructura piramidal o de Jerarquía Estándar y
que se caracterizan por tener un sólo líder, así como niveles y mandos
subalternos organizados en una jerarquía muy definida a la vez que
centralizada. Para el agravante lo importante es verificar si el agente
desempeña un rol de dirección central, esto es, tiene competencia directa en la
toma de las

decisiones estratégicas y en planeamiento de las acciones concretas de la

organización. Debe tratarse, pues, de alguien con capacidad y jerarquía
suficientes para definir e imponer “el que” y “el cómo” de las actividades
delictivas a realizar. Si su función en la organización criminal responde a tal
perfil el agente ostentará la posición de jefe o dirigente a la que la ley le

conmina una penalidad más severa que la prevista para el mero integrante o
asociado. En cambio, cuando el delincuente sólo se vincule con la planificación
operativa y el control de las acciones ejecutivas de otros integrantes de menor
nivel en el grupo criminal su rol será el del cabecilla.

2. Financiamiento de actividades terroristas

Esta circunstancia agravante que contiene el artículo 297° in fine fue

incorporada en 1993 con la Ley 26223. En lo esencial ella exige que el agente
se valga del tráfico de drogas con la finalidad de financiar actividades terroristas.
Esto es, que utilice la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas con el
objetivo de proveer recursos económicos para la ejecución de actos u
operaciones integrantes de un proyecto terrorista. Basta, pues, que la finalidad
que anime al delincuente a realizar los actos descritos en el artículo 296° sea
esa, para que el agravante se perfeccione. Por tanto, no es necesario que el
financiamiento se llegué a concretar o que las acciones terroristas financiadas
por el autor del delito se ejecuten. En cuanto a los alcances de la expresión

51
“actividades terroristas”, con ella se identifican las conductas descritas por el
artículo 2° del Decreto Ley 25475

4.8. PENALIDAD

El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas,

estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o
tráfico será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor
de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e
inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1),2)y 4).

El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su

tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa.

El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o insumos para

ser destinados a la elaboración ilegal de drogas en cualquiera de sus etapas de
maceración, procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o financie
dichos actos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa.

El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover,
favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento
veinte días-multa.

Los diferentes delitos que contempla el artículo 296° del Código Penal poseen
una penalidad común. El legislador, pues, demostrando una vez más su escaso
respeto por el principio de proporcionalidad, reprime de igual manera la venta de
drogas y la comercialización de materias primas para la elaboración de tales
sustancias adictivas. En ambos casos, como en el de posesión con fines de
comercialización, la pena aplicable es homogénea en lo cualitativo como en lo
cuantitativo. Y tampoco se toma en cuenta la mayor o menor nocividad de las
sustancias objeto del delito. Para los ilícitos mencionados, la ley establece
penas conjuntas de privación de libertad (no menor de ocho ni mayor de quince
años), de multa (no menor de 180 ni mayor de 365 días-multa), y de in
habilitación (conforme a los incisos 1°, 2° y 4" del artículo 36" del Código Penal).

52
 CONCLUSIONES

Después de haber realizado la presente monografía, surgen ciertos argumentos

que nos permiten visualizar algunos aspectos que explican quizás por qué cada
día se incrementa el tráfico de droga en nuestro país. Es de conocimiento
general la crítica situación económica que padece nuestra nación actualmente,
muchas personas se encuentran desempleadas, motivo este que a muchos les
parece suficiente razón para recurrir a esta clase de actividades ilícitas como lo
es tráfico de drogas.

EL bien jurídico protegido del delito de drogas es la salud pública. Por tal se
entiende mayoritariamente la salud colectiva, que no es nada más que la suma
de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos.

El sujeto activo puede ser cualquier persona y el sujeto pasivo es la colectividad

ya que es la agraviada directamente porque atenta contra la salud de los
integrantes especialmente los niños y jóvenes, a nivel del proceso esta sociedad
es representada por el Estado respectivo.

Cabe destacar que este tipo de males sociales se deben combatir con el
incremento de valores dentro de la sociedad, una mejor educación,
oportunidades de progresar económicamente y una mejor calidad de vida, ya
que una de las grandes ventajas que tiene a su favor los carteles de la droga es
que brindan a todo aquel que realice el tráfico de estas sustancias, cuantiosas
cantidades de dinero, viajes al exterior y una vida llena de bienes materiales
antes no poseídos.

53
Ante esta clase de circunstancias se comprende el papel fundamental que juega
la familia en la formación de individuos con altos valores morales o viceversa.

El tráfico de drogas es un problema social cuya solución necesita de la más

amplia participación de la ciudadanía de los organismos públicos y privados: en
acciones orientadas a buscar el desarrollo integral que enfatice el crecimiento
emocional, intelectual y social de la población y educando a las personas a
rechazar participar en esta clase de hechos delictivos.

BIBLIOGRAFIA

- Bramont, L. (2013). Manual de Derecho penal. Lima, Perú: San

Marcos.
- Peña, A. (2016). Derecho Penal parte Especial. Lima, Perú: Moreno
s.a.
- Decreto Ley N° 22095. Recuperado de:
http://www.cicad.oas.org/fortalecimiento_institucional/legislations/PDF
/PE/decreto_ley_22095.pdf
- Devida. Recuperado de: http://www.devida.gob.pe/
- Ruda, J. (2009). Trafico Ilicito de Drogas en el Peru. Recuperado de:
http://repositorio.pucp.edu.pe/index/bitstream/handle/123456789/3993
4/1_aproximacion.pdf?sequence=1
- El comercio (2017) Legalización de la marihuana. Recuperado de:
https://elcomercio.pe/lima/sucesos/marihuana-medicinal-aprueban-
proyecto-legalizar-pais-noticia-459103

- Decreto Ley N° 22095. Recuperado de:

- http://www.cicad.oas.org/fortalecimiento_institucional/legislations/PDF
/PE/decreto_ley_22095.pdf
- Cabrera, p. (2016). derecho penal - parte especial; TOMO IV. En p.
Cabrera, derecho penal - parte especial; TOMO IV. lima - peru:
editorial moreno s.a.
- Nuñez, (2008), tenecia de estupefacientes, en r. nuñez, manual de
derecho penal parte especial. Cordoba – argentina: Lerner editora 3ra
edición.

54
- http://www.devida.gob.pe/mapa-sitio/sistema-de-informacion-de-
lucha-contra-las-drogas-siscod/

55