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DERECHO

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D ERECHO P ENAL

• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

PARTE GENERAL

I. FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL

655. ¿Que es el Derecho Penal?

El derecho penal en sentido normativo, puede conceptualizarse como aquella parte del ordenamiento jurídico que define ciertas conductas como delitos y establece la imposición de penas o medidas de seguridad a los infractores de las expectativas normativas.

El Derecho penal como medio de control social formal, tiende a evitar determinados comportamientos que se estiman indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones para el caso de que dichas conductas se realicen. En este sentido el Derecho penal se caracteriza por prever las sanciones en principio más graves - penas y medidas de seguridad -, como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos - los delitos -.

656. ¿Cual es la función del Derecho Penal?

El Derecho penal tiene por función garantizar la protección de los bienes jurídicos, entendido éste, como aquellos valores fundamentales de toda sociedad que proporciona el ordenamiento de protección de Derechos Humanos y los principios constitucionales, como su fuente inspiradora, para de esta manera delimitar al poder estatal. Así mismo, de un lado, el Derecho penal realiza su tarea de defensa de la sociedad castigando las infracciones jurídicas ya cometidas: en este sentido es de naturaleza represiva. De otro, cumple dicha misión previniendo infracciones jurídicas de comisión futura: en este aspecto tiene la naturaleza preventiva.

II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL

657. ¿Qué son los principios rectores del Derecho Penal?

Los principios fundamentales del Derecho penal son pautas generales sobre los cuales descansan las diversas instituciones del Derecho Penal Positivo. Asimismo la doctrina las propone como guía para la interpretación del conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico-penal. Estos principios tendrán que ser utilizados por aquellas personas que quieran aplicar sistemáticamente la legislación penal; se encuentran ubicados en el Título Preliminar del Código Penal.

658. ¿Cuáles son los principios generales del Derecho Penal?

La doctrina ha establecido los siguientes principios generales del Derecho penal:

Principio de legalidad

El principio de legalidad conocido bajo el axioma “nullum crimen, nulla poena sine lege” acuñado por el jurista alemán Paul Johann Anselm von Feuerbach, consiste en aquel mandato por el cual una persona no puede ser sancionada si es que su conducta desaprobada no se encuentra totalmente regulada en la ley.

Es por tal motivo que señala que nadie podrá ser sancionado o penado si es que su comportamiento no se encuentra constituido como un delito o falta en el ordenamiento jurídico al momento de su realización. (Art. II Título Preliminar del C.P. y art. 2º, inc. 24, literal d) de la Constitución Política del Perú)

El principio de legalidad ha sido adoptado por los convenios y declaraciones más importantes que se han dado en nuestros tiempos: la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

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El principio de legalidad se constituye como el más importante y principal límite frente al poder punitivo del Estado, pues éste sólo podrá aplicar la pena a las conductas que, de manera previa, se encuentren definidas como delito por la ley penal. De esta manera, el principio de legalidad puede percibirse como una limitación al poder punitivo del Estado y como una garantía, pues las personas sólo podrán verse afectadas en sus derechos fundamentales cuando sus conductas se encuentren prohibidas previamente por la ley.

Garantías que exige el principio de legalidad

La doctrina reconoce cuatro garantías:

a) Garantía criminal (nullum crimen sine lege). Esta garantía señala que no se puede definir como conducta delictiva a aquella conducta que no se encuentra previamente señalada en la ley y, mucho menos, posteriormente, castigarla con pena y/o medida de seguridad. Por ende, se entiende que se califica como delito aquello que sólo la ley lo expresa sin importar si aquella conducta sea considerada reprochable y/o lesione el Derecho (principio de legalidad criminal). De esta manera, se prohíbe la creación de conductas criminales por vía judicial ya que dicha misión le corresponde a la ley penal.

b) Garantía penal (nulla poena sine lege). Esta garantía señala que no se puede imponer a la persona una pena o medida de seguridad que no se encuentre establecida en el Código. De esta manera, un sector de la doctrina sostiene que no pueden asignarse más penas que las implantadas por el legislador en cada cuestión, hallándose vedado sustituir por otra la penalidad prevista en cada figura delictiva y, más aún, “inventar” penas. Es por ello que también recibe el nombre de principio de legalidad penal.

c) Garantía jurisdiccional. Esta garantía sostiene que nadie puede ser sancionado ni castigado sino sólo a través de un juicio formal, en el cual se respeten las garantías constituidas por la ley penal. También es conocido como principio de legalidad procesal.

d) Garantía de ejecución penal. Esta garantía parte de la premisa de que toda pena tiene que ser cumplida, ejecutada y aplicadas. Partiendo de ello, esta garantía se sustenta bajo el axioma siguiente: “No puede ejecutarse pena alguna sino en la forma prevista por la ley”. Esta garantía es conocida como principio de legalidad en la ejecución.

Principio de la prohibición de la analogía

En nuestra legislación penal se prohíbe la aplicación de la ley por analogía, es decir, no se podrá aplicar a un caso que no está previsto en la ley una norma que no le corresponde. (Art. III del Título Preliminar del C.P. y art. 139º, inc. 9 de la Constitución Política del Perú).

En la doctrina suele diferenciarse entre analogía in bonam partem y analogía in malam partem. La primera señala que está permitido el razonamiento por analogía y que el juez pude acudir a normas semejantes para resolver el caso que está investigando. Asimismo el empleo de este mecanismo de razonamiento analógico debe realizarse siempre y estrictamente cuando sea a favor del reo o procesado.

Mientras que la analogía in malam partem señala todo lo contrario, es decir, que está totalmente prohibido el razonamiento analógico, siempre y cuando lo único que se logre conseguir es perjudicar al procesado o al reo.

Principio de responsabilidad penal o de culpabilidad

La culpabilidad puede ser entendida desde dos sentidos: en sentido amplio, expresa el conjunto de presupuestos que permiten “culpar” a alguien por el evento que motiva la pena: tales presupuestos afectan a todos los requisitos del concepto de delito; en sentido estricto, se refiere sólo a una parte de tales presupuestos del delito, es decir, a los que condicionan la posibilidad de atribuir un hecho antijurídico a su autor. Este principio tiene su soporte en que la sanción jurídica se corresponde con la

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reprochabilidad social al autor del hecho –quien en base a su libre albedrío y a su conocimiento- realiza una conducta no adecuada al ordenamiento jurídico vigente.

Asimismo de este principio devienen otros principios que en conjunto forman el principio de culpabilidad, así:

a) Principio de personalidad

A través del principio de personalidad se señala que es responsable quien individualmente ha cometido un acto delictuoso; es decir, se prohíbe que una persona responda jurídicamente por hecho e injusto ajeno.

b) Principio del acto

Este principio se dirige hacia la conducta de la persona, en cuanto ha realizado aquella conducta; es decir, hacia el hecho que ha cometido y no a la personalidad que contiene la misma persona.

c) Principio de dolo o culpa

Este principio demanda al Derecho Penal que para que alguna persona sea declarada culpable del hecho que ha cometido, es necesario que el hecho sea doloso (querido, deseado) o culposo (imprudente).

d) Principio de imputación personal

Este principio se corresponde con la capacidad de ejercicio de la persona, es decir, si la persona que ha realizado una conducta delictiva se configura como imputable.

Principio de protección de los bienes jurídicos o de lesividad

También llamado principio de lesividad o de la objetividad jurídica. Este principio señala que para que una conducta determinada se configure como delito, primero debe de existir un daño a un bien jurídico legalmente protegido. Por tanto, para que un interés personal y/o social se pueda considerar como bien jurídico protegido, este debe de estar reconocido como tal por la ley y asimismo debe de estar protegido por ésta.

Definimos el bien jurídico como aquellos intereses sociales que por su notable importancia para el desarrollo personal y para el desenvolvimiento de la sociedad en general son merecedores de resguardo y protección a través de las normas jurídicas que componen el Derecho penal. Por ejemplo:

la vida, la libertad, entre otros

A

través de este principio controlamos la función de la creación de nuevos delitos, obligando al

legislador a definir el bien jurídico que se quiere proteger a través de la ley penal. Partiendo de esto, su

importancia radica en que la protección del bien jurídico es la razón que legitima la intervención penal.

Por otra parte, no se podrá decir que un acto es ilícito si no se encuentra fundamentado en la lesión de

bien jurídico. Entonces, se entiende por lesión al bien jurídico, a toda aquella acción que el agente cometa para causar un determinado daño a un bien que está protegido por el ordenamiento jurídico.

un

Principio de subsidiaridad

Este principio señala que cuando se realice en la sociedad algún hecho delictivo, primero debe recurrirse a otros recursos jurídicos –ya sean civiles o administrativos- que ha de emplear el Estado para resolver el caso determinado; y, recurrir en última instancia al Derecho penal, pues éste por intermedio de las penas se convierte en un mecanismo traumático para el autor del hecho criminoso. Por ello, el Derecho penal a través de este principio se reconoce como mecanismo de última ratio.

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Principio de fragmentariedad

Este principio señala que el Derecho penal va a tutelar aquellos objetos e intereses que son importancia para la sociedad. Sin embargo, no toda conducta activa u omisiva que ocasione lesión a determinados bienes jurídicos va a ser merecedora de intervención punitiva, sino solamente aquellas conductas cuyo resultado delictuoso sea una vulneración a aquellos bienes jurídicos de suma importancia, es decir, bienes jurídicos que requieren de tutela penal para su desenvolvimiento en la sociedad. De ahí que, el Derecho penal no proteja todos los bienes jurídicos sino una parte de ellos:

bienes jurídicos penales.

Principio de proporcionalidad de la pena

Este principio señala que entre el delito cometido y la pena impuesta debe de existir una proporción. Este principio a la vez regula que para la imposición de la pena debe cumplirse con dos requisitos fundamentales:

o

Primero, que el delito haya sido cometido con dolo o culpa, de esta forma se excluyen aquellos delitos que son cometidos por hecho fortuito.

o

Segundo, que se establezca la culpabilidad del autor y que además reúna los requisitos indispensables para que se pueda iniciar un proceso penal.

Por tanto, para poder aplicar el principio de proporcionalidad el juez primero tendrá que definir la importancia del bien jurídico protegido. Después de haber determinado la importancia del bien jurídico el juez tendrá que examinar la forma en la que el bien jurídico ha sido violado o trasgredido porque no se le va aplicar a una persona que ha cometido un delito con dolo la misma pena que se le aplicaría en el caso de haberlo realizado con culpa.

Además debemos distinguir que dentro de este principio encontramos tres sub-principios:

a) Idoneidad: el legislador al momento de imponer una pena debe prever que cumple con un objetivo constitucionalmente legítimo.

b) Necesidad: la intervención en los derechos fundamentales, a través de la legislación penal, es necesaria cuando están ausentes otros medios alternativos que revistan cuando menos la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el derecho afectado.

c) Proporcionalidad: el grado de realización del fin constitucionalmente legítimo debe ser equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad personal.

Principio de igualdad

Este principio de igualdad consagrado constitucionalmente señala que las personas tienen derecho a un trato justo y equitativo. Esta igualdad también se ve reflejada en el derecho penal cuando se establecen las garantías para el cumplimiento de un proceso justo: que el trato de las personas al momento de sancionar un delito sea igual, sin hacer ningún tipo de diferenciación.

Principio de Humanidad de las Penas

Este principio busca reducir esa secular violencia producida por la pena en el hombre y que lo afecta en sus derechos más importantes e imprescindibles como la vida (pena de muerte); libertad (pena privativa de libertad); y su patrimonio (pena de multa).

La principal misión de este principio es reducir la violencia estatal, aplicando las penas bajo criterios razonables y adecuando las penas a la Humanidad del Hombre. Sirve como un criterio rector y de orientación a la política criminal del Estado y al control penal en su conjunto

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659. ¿Cuál es la excepción al principio de Proporcionalidad de las Penas?

La excepción está dada por la introducción de la reincidencia y la habitualidad que permiten al Juzgador incrementar la pena, siendo este un exceso establecido no en función al delito cometido, sino a los antecedentes del sujeto.

III. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL

660. ¿En qué consiste y se fundamenta el Principio de Territorialidad?

El principio de territorialidad consiste en que el delito se reprime por el Estado en cuyo territorio se ha cometido. Por lo tanto todos los delitos cometidos en el territorio peruano caen bajo el imperio de la ley peruana y se fundamenta en el criterio de la soberanía del Estado, por lo que, la ley penal tiene validez estrictamente en el territorio de la República, sobre las infracciones cometidas por cualquier persona, sin importar la nacionalidad del autor y de los partícipes (art. 1º del C.P.).

Entendemos por territorio, el suelo, subsuelo, dominio marítimo y espacio aéreo que cubre la nación peruana (artículo 54 de la Constitución). Es pues, todo lugar donde el Estado ejerce su soberanía. No obstante, es necesario recalcar que el concepto jurídico de territorio es más amplio que su concepto geográfico o del léxico.

El perímetro del suelo que integra al territorio está precisado en los tratados celebrados con nuestros países limítrofes; el dominio marítimo comprende una extensión de doscientas millas marinas contadas desde la costa (art. 54º segundo párrafo de la Constitución; Decreto Supremo Nº 781 del 1 de agosto de

1947).

Se discute la extensión vertical del espacio aéreo sobre el suelo y el dominio marítimo, para la aplicación de las leyes penales. La Constitución Política del Perú (artículo 54º in fine) y las normativas correspondientes a su ordenamiento jurídico se afilian a la teoría ilimitada en la altura.

661. ¿Qué es el Principio del Pabellón (Derecho de Bandera)?

Es una ampliación del principio de territorialidad por el que se extiende la aplicación de la ley penal peruana a hechos punibles cometidos en naves o aeronaves nacionales públicas en donde se encuentren y, en las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo en donde ningún estado ejerza soberanía. (Art. 1º del C.P.)

Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos a bordo de una aeronave civil peruana que se encuentra sobre territorio extranjero se someten a la ley peruana, excepto cuando los efectos de tales actos o delitos afecten la seguridad o el orden público del Estado subyacente o causen daños a personas o bienes dentro de dicho territorio.

Los delitos cometidos a bordo de una nave civil extranjera en vuelos sobre territorio peruano se rigen por leyes del Estado de matrícula de la aeronave, excepto cuando afecten la seguridad o el orden público de la República Peruana y cuando causen daño a personas o bienes en territorio peruano. 2

662. ¿En qué consiste la extraterritorialidad? 3

Consiste en casos en que se extiende la ley penal peruana a hechos punibles cometidos fuera del territorio nacional (Art. 2º del C.P.). Los principios correspondientes son: principio real o de protección de interés, principio de personalidad, principio de universalidad (justicia mundial).

Principio real de Defensa o de protección de intereses.

Se aplica la ley nacional a todas las conductas que afecte los intereses del Estado, sin considerar la nacionalidad, el agente, ni el lugar donde se haya cometido. Su fundamento radica en la protección de bienes jurídicos pertenecientes del Estado, que puedan serle indiferente a otro Estado, no brindándole protección o haciéndolo de manera insuficiente.

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Principio de personalidad activa

La ley peruana se aplica al nacional que cometa una infracción en el extranjero (artículo 2 inc. 4 del C.P.). Se exige que la infracción sea susceptible de extradición, que exista doble incriminación (delito también punible en el Estado extranjero) y que cuando el culpable ingresare de cualquier modo en el territorio de la República. La nacionalidad de la víctima es indiferente.

Principio de personalidad pasiva

La ley peruana se aplica al extranjero que comete un delito contra un nacional fuera del territorio de la República (artículo 2 inc. 4 del C.P.). Se exige que la infracción sea susceptible de extradición, que haya doble incriminación y que cuando el culpable ingresara de cualquier modo en el territorio de la República.

Principio de universal (Justicia Mundial)

Este principio pretende la “protección de los intereses culturales de todos los Estados”, resulta indiferente el lugar de comisión, la nacionalidad del autor o la víctima de la infracción (artículo 2 inc. 5 del C.P.). En otros términos, el principio universal o de la justicia universal es un grado en la solidaridad internacional frente al delito, significa que los Estados se comprometen a aplicar la ley nacional cualquiera que sea el lugar en que el delito se haya cometido.

663. ¿Cuándo las Excepciones al Principio de Defensa y de Personalidad no se aplican?

Las excepciones del principio real o de defensa y los de personalidad no se aplican cuando la acción penal se encuentre extinguida conforme a la legislación nacional (art. 78º del Código Penal) o a la extranjera. Tampoco se aplican cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos con ellos y cuando el acusado haya sido absuelto en país extranjero, o cuando el condenado haya cumplido la pena, o ésta se hallare preescrita o le hubiera sido remitida (art. 4º del C.P.).

Cuando el condenado no hubiere cumplido totalmente la pena, podrá renovarse el juicio ante Tribunales peruanos, pero tendrá que computarse la parte de la pena cumplida (art. 4º in fine del C.P.)

664. ¿El principio de Universalidad tiene relación con la Corte Penal Internacional?

Sí existe relación entre el principio de universalidad y la Corte Penal Internacional cuyo instrumento de creación, el Estatuto de Roma, prevé delitos de interés universal como son los delitos de lesa humanidad

y los crímenes de guerra, siendo posible la intervención de dicho Tribunal cuando el Estado no quiere o no puede juzgar.

El Estatuto de Roma es el instrumento constitutivo de la Corte Penal Internacional. Fue adoptado en la ciudad de Roma, Italia, el 17 de julio de 1998, durante la "Conferencia Diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional".

665. ¿Cuál es el lugar de comisión del delito?

Es el lugar donde el autor o partícipe haya obrado o dejado de obrar, según el caso. Pero también lo extienden al lugar donde se producen sus efectos o las consecuencias de la infracción, en concordancia con los presupuestos del artículo 2º del C.P.

Cuando la acción y el resultado del delito se producen en un mismo lugar de comisión, no se presentan dificultad para los efectos de la territorialidad. Sin embargo, la más importante dificultad se encuentra en los delitos a distancia que son aquellos en los que la conducta tiene lugar en un territorio y el resultado en otro. Problemática especial representan los delitos de tránsito en los que ni la actividad inicial ni el resultado se produce en el Perú, sino que sólo transcurre en nuestro territorio parte del proceso ejecutivo del delito.

Tres son las teorías que plantean solución para esta problemática: la teoría de la acción, la del resultado y

la de la ubicuidad.

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Teoría de la acción (Frank)

Considera que el lugar de comisión del delito es aquel donde fue practicada la acción o realizada la omisión. En otras palabras, el delito se comete en el momento en que se exterioriza la voluntad de ejecutar determinada conducta.

Su fundamento se apoya en el sentido que el resultado no permite una solución general, pues existen delitos sin resultado (de pura actividad). Además, en que la teoría fundamentada en el resultado origina soluciones insatisfactorias como en el caso del sujeto que actúa en estado de inimputabilidad y el resultado se produce cuando recupera la normalidad o los cambios legislativos que se producen en el tiempo que transcurre entre la acción y el resultado y, en tercer lugar, se alude a las dificultades para determinar el lugar del resultado.

Teoría del resultado (von Liszt)

Afirma que el lugar de comisión es donde se produce el resultado. Esta es la fórmula que se acepta como alternativa en el artículo 302º del Código Bustamante que acuerda “dar preferencia al derecho de la soberanía local en que el delito se haya consumado”.

Teoría de la ubicuidad (Binding)

Considera que el lugar de comisión es tanto el de la acción como del resultado típico. De esta manera, esta teoría logra conciliar las teorías anteriormente mencionadas. Por otra parte, ésta es la posición mayoritaria y la que es incorporada en códigos y proyectos.

666. ¿Que es la extradición?

Es el acto o procedimiento de la entrega de una persona, acusada o condenada por un delito, por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado, a aquel Estado que es competente para juzgarlo o ejecutar la pena que le haya sido impuesta como reo presente.

La extradición es considerada también como el procedimiento de cooperación judicial internacional que tiene por objeto la puesta a disposición del justiciable que se encuentra “en rebeldía” y que, por consiguiente, no podrá ser juzgado mientras se encuentre en dicha situación. En esta institución participan tres elementos importantes: el Estado requirente, el Estado requerido y el extraditurus o también denominado extraditable.

667. ¿Cuales son las formas de extradición?

Extradición activa (procedimiento de extradición): es aquella en virtud de la cual nuestro país solicita

a otro Estado la entrega de una persona que se encuentra en el territorio de ese otro Estado, con la

finalidad de que pueda ser juzgada en nuestro territorio. Esta forma de extradición se observó en el caso

del ex presidente fujimori fujimori tras solicitar a la republica de Chile su extradición.

Extradición pasiva (procedimiento y principios que la regulan): en este caso el Perú es el que concede

la extradición de una persona a otro país.

668. ¿Cuales son los principios que rigen la extradición?

Principio de Legalidad: el cual señala que la extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado (internacional) o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad en el marco de respeto de los derechos humanos (art. 508º Código Procesal Penal). El gobierno peruano podrá exigir una garantía de reciprocidad al Estado requirente.

El principio de especialidad: significa que el Estado requirente no puede ampliar el enjuiciamiento a hechos distintos a los que motivaron la extradición ni tampoco a una condena diferente a la de los

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supuestos señalados en la solicitud (art. 520º C. Proc. P, Inc. 1). Es una garantía que complementa a la de legalidad, pues difícilmente se podría consolidar ésta si una vez el sujeto en poder del Estado requirente fuera juzgado y condenado por hechos distintos.

Principio de doble incriminación: el cual implica que sólo se podrá conceder la extradición por aquellos hechos que estén previstos como delitos y que tengan previsto una conminación penal, al mismo tiempo, en las leyes peruanas y en las leyes penales del Estado requirente (art. 517º, inc. 1). Dicha conminación debe ser igual o superior a una pena privativa de libertad de un año. Si se requiere una extradición por varios delitos, bastará que uno de ellos cumpla con esa condición para que proceda respecto de los restantes delitos.

669. ¿Que es el Derecho de asilo?

El derecho de asilo constituye la protección dispensada a los extranjeros a los que se reconozca la condición de refugiado y que consiste en su no devolución ni expulsión. Se configura así como una protección graciable concedida por el Estado en el ejercicio de su soberanía a los extranjeros que se encuentran perseguidos por razones políticas, étnicas, de raza, religión o por pretender el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales protegidos en el ordenamiento jurídico nacional, etc.; y es, al mismo tiempo, considerado como el reverso de la extradición en estos casos.

Esta institución se encuentra acogida en nuestra Constitución Política en su artículo 36ª, el cual reza: “el Estado reconoce el asilo político. Acepta la calificación del asilado que otorga el gobierno asilante. En caso de expulsión, no se entrega al asilado al país cuyo gobierno lo persigue”.

670. ¿Cuales son las clases de asilo?

Existen dos clases de asilo: asilo territorial y asilo diplomático, según sea en el territorio de un país distinto al suyo, o lo sea en el suyo pero dentro de las sedes diplomáticas de otros países.

El Asilo se denomina Territorial cuando es concedido dentro de las fronteras del Estado; y el concedido en la sede de las Misiones Diplomáticas, incluyendo las residencias de los Jefes de Misión, y en naves, aeronaves o campamentos militares del país en el exterior, se considera Diplomático. En tanto se decida la situación del solicitante, éste gozará, de manera provisional, de la protección del Estado. Con respecto a éste último se orienta esencialmente por los Tratados Internacionales y por la costumbre.

671. ¿Que es el principio de irretroactividad?

Este principio básico de irretroactividad de la ley penal, es consecuencia directa del principio de legalidad, ya que sus efectos no alcanzan a las acciones ejecutadas antes de su entrada en vigor ni tampoco a las cometidas después de su derogación, sino que sólo se aplica la ley que rige al tiempo de comisión (tempus regit actum); y, además, posee rango constitucional -como base fundamental de todo ordenamiento jurídico-. Este principio, consagrado en nuestra carta magna, señala que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en materia penal cuando le favorece al reo (art. 103º Const.).

672. ¿Excepciones al principio de irretroactividad?

Esta excepción es el llamado principio de retroactividad favorable de la ley penal, que significa aplicar la ley a supuestos anteriores a la misma, es decir, con eficacia hacia atrás. No obstante, en el Derecho penal lo que sí se prohíbe es la aplicación de la retroactividad de aquellas leyes penales que crean, agravan, o crean más responsabilidad penal. Esta excepción favorable se encuentra recogida en la disposición del art. 6º CP, la cual a pesar de señalar que la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible, resalta que se aplicará la [ley] más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales.

673. ¿Que son las leyes intermedias?

Un supuesto especial lo plantea la aplicabilidad de la ley intermedia, que es aquella que entra en vigor después de la comisión del hecho, el cual se comete bajo la vigencia de una determinada ley (ley previa),

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pero que antes del juicio ha sido derogada y sustituida por una ley posterior que establece una mayor o igual responsabilidad penal que la primera. El problema es que existe una sucesión de tres leyes penales.

En estos casos se da la circunstancia de que la ley intermedia tiene efecto retroactivo, ya que se aplica a un hecho cometido con anterioridad a su vigencia, y al mismo tiempo tiene efecto ultraactivo, ya que regirá en el momento del juicio cuando ya había sido derogada. Definitivamente, la posible retroactividad de la ley intermedia no se puede plantear si la misma es desfavorable, sino sólo cuando sea la más favorable para el reo.

674. ¿Que son las leyes temporales o excepcionales?

Estas leyes se dictan sólo para un período limitado de vigencia, bien por un período exacto de tiempo, señalando taxativamente en su propio texto el comienzo y el fin de la vigencia de la ley (en sentido estricto) o bien mientras dure una situación, generalmente ante circunstancias excepcionales, que han motivado precisamente la dación de la ley, de tal forma que cuando desaparezcan éstas, pierde también todo sentido la vigencia del texto legal como por ejemplo las catástrofes, epidemias, guerras, calamidad pública, conflictos bélicos, estados de emergencia, situaciones críticas en la aparición de terrorismo u otra clase de delincuencia grave, etc., por eso suelen ser leyes de mayor dureza que las normales (leyes excepcionales).

El problema surge cuando un hecho cometido bajo la vigencia de la ley temporal se ha de juzgar cuando ésta ya no está vigente porque se ha vencido el plazo y no hay ley para el caso. En consecuencia nos encontramos ante un problema de ultraactividad de la ley penal. Pues estas leyes excepcionales se aplican a todos los hechos cometidos durante su vigencia, aunque ya no estuvieran en vigor, salvo disposición en contrario.

Por tanto, el artículo 8º CP se convierte en una excepción a la regla general de retroactividad de la ley penal más favorable, en la medida en que, como suele ser lo habitual, la ley temporal determina un endurecimiento de la intervención

675. ¿Cómo se aplica la ley penal en relación a las personas?

Si bien es cierto, nuestro ordenamiento jurídico se basa en el principio de igualdad regulada en el artículo 2º, inciso 2 de la Constitución Política del Perú, mediante el cual se señala que todos somos iguales ante la ley, es necesario delinear las excepciones que giran en torno al principio de igualdad.

Estas excepciones al principio de legalidad se configuran como privilegios que se otorgan a determinadas personas en relación estrictamente a la función o cargo que desempeñan.

676. ¿Cuáles son los principios en la aplicación de la ley penal a determinadas personas?

Nuestro ordenamiento jurídico ha determinado algunos principios para la aplicación de la ley penal:

Inviolabilidad.- las personas que gozan de este privilegio no puede ser sancionada. Entre las personas que cuentan con esta prerrogativa se encuentran los congresistas.

Inmunidad.- las personas que tienen este privilegio no pueden ser perseguidos penalmente durante el tiempo en que dure su cargo. Entre las personas que gozan de este privilegio tenemos: Presidente de la República, los congresistas, miembros del Tribunal Constitucional.

Antejuicio.- denominado también acusación constitucional, se configura como el privilegio procesal por el que se somete a la persona a la ley o jurisdicción diferente, la que decidirá si se le juzgará como a cualquier otro ciudadano. Las personas que gozan de este privilegio son Presidente de la República, Congresistas, Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, Vocales de la Corte Suprema, Fiscales Supremos, Defensor del Pueblo y Contralor General; siempre y cuando el delito haya sido cometido en el ejercicio de sus funciones. Es necesario recalcar que las personas que gozan de este privilegio no pueden ser enjuiciados sin antes haber sido autorizados por el Congreso.

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677. ¿Cuáles son las exenciones del Derecho Internacional?

La doctrina internacional ha señalado que existen las siguientes personas quienes gozan de este privilegio:

a) los jefes de Estado; b) los representantes diplomáticos; c) los funcionarios de la Organización de las

Naciones Unidas; y d) los miembros de un ejército extranjero.

IV. TEORÍA DEL DELITO

678. ¿Qué es el Delito?

La definición de delito ha sido desarrollada por la doctrina desde tres perspectivas:

a) concepto formal del delito.- según ésta, el delito es toda acción u omisión prohibida por la ley bajo amenaza de una pena o medida de seguridad.

b) Concepto material del delito.- según ésta, el delito es la conducta humana que lesiona o expone a peligro un bien jurídico protegido por la ley penal.

c) Concepto analítico del delito.- según ésta, el delito se encuentra constituido por tres elementos:

tipicidad, antijuridicidad, y culpabilidad. En otras palabras, según el concepto analítico el delito es la conducta típica, antijurídica y culpable.

Por otra parte, nuestro Código Penal lo define como todas aquellas acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por ley (Art. 11º del C.P.).

679. ¿Cómo se configura la estructura y los elementos del delito?

Nuestro ordenamiento jurídico se ha inclinado por la doctrina que sostiene que el Derecho penal es de acto, es decir, la acción punitiva tiene como referencia inicial la acción humana. Esta acción se constituye como aquel suceso del mundo externo que materializa la voluntad de una persona

Partiendo de ello, se considera a la Tipicidad, la Antijuridicidad, y la Culpabilidad como características comunes a todo delito y como elementos que configuran el mismo.

El punto inicial es siempre la Tipicidad ya que solo el hecho típico, puede servir de base a ulteriores valoraciones; posteriormente viene la Antijuridicidad, es decir, la comprobación de si el hecho típico cometido es o no conforme a derecho. Finalmente, luego de haber comprobado esto, se verifica si el autor de ese hecho es o no culpable, es decir, si posee las condiciones mínimas e indispensables para atribuirle y hacerlo responsable penalmente por ese hecho.

Es necesario señalar, que al ser la acción un rasgo importantísimo dentro del marco del delito, ésta puede adoptar dos formas diferentes una positiva y otra negativa; puede consistir en un hacer o no hacer. En el primer caso se tiene la acción y en el segundo la omisión.

680. ¿Qué es la acción?

Según la opinión más extendida, acción es una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad. Por tanto, no son acciones en sentido jurídico los efectos producidos por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco los actos de una persona jurídica. No son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior que - como p.ej. los movimientos reflejos o los ataques convulsivos - son sencillamente indomables para la voluntad humana.

681. ¿Cuáles son las teorías que definen a la acción?

En el marco de la evolución y el desarrollo de las doctrinas jurídico-penales se has percibido las siguientes teorías:

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Teorías de la acción.

a. Teoría casualista.- para esta teoría la acción era aquel impulso que generaba un cambio o modificación perceptible en el mundo exterior, es decir, a toda acción le seguía un resultado. La crítica a esta teoría surgía pues, olvidaban que existen comportamientos omisivos muchos de los cuales no son producidos por un impulso de voluntad.

b. Teoría Finalista.- según esta teoría, la acción final se constituye como el núcleo central del ilícito. Por tanto, el dolo pasa a formar parte del tipo subjetivo, ya que la voluntad se encuentra orientada hacia un resultado determinado.

682. ¿Cuales son los supuestos de ausencia de acción?

Son aquellas situaciones que no pueden ser calificados como acción, por encontrarse ausente la voluntad del agente. Entre son los supuestos de ausencia de acción que reconoce la doctrina tenemos:

Los movimientos reflejos.- son aquellas acciones en las cuales el movimiento no se encuentra bajo el dominio de la voluntad del agente. Su realización se presenta cuando en el mundo exterior se percibe un estímulo que se transmite directamente a los centros motores y que desembocan en determinada acción. Por ejemplo: convulsiones, vómitos, movimientos instintivos de defensa.

La fuerza física irresistible.- es aquel estímulo externo, extraño al agente y a su voluntad que genera un movimiento involuntario imposible de resistir. Se da cuando el agente es compelido por otro a realizar una actividad o impedido de realizarla. Sin embargo, esta fuerza no proviene exclusivamente de la conducta humana, sino también de la fuerza de la naturaleza. Por ejemplo, si Pedro va manejando su bicicleta a gran velocidad en un ciclo vía y un niño de 8 años súbitamente se le cruza. A pesar de los esfuerzos de Pedro por frenar, éste ya no puede y se estrella contra el niño ocasionándole lesiones. Así también, A empuja a B quien cae sobre un jarrón chino expuesto en el museo rompiéndolo, B no responde porque no tuvo control en sus movimientos.

Los movimientos realizados en estado de inconsciencia.- se refieren a una situación de privación de la conciencia. Por ejemplo: el sueño profundo, embriaguez extrema, desmayos, emociones violentísimas. No obstante, existe una discusión si constituyen causas de exclusión de la acción o causas de inimputabilidad.

683. ¿Qué es la Tipicidad?

Es elemento o característica que se atribuye a la conducta que se adecua al tipo penal. Por tanto, la tipicidad se constituye como una consecuencia del principio de legalidad, pues por medio de la descripción de la conductas prohibidas en los tipos penales se cumple con el principio nullum crimen sine lege.

Dentro de la tipicidad encontramos el tipo penal definido como la descripción de la acción humana considerada punible por el legislador. Sin embargo, no solo describe acciones u omisiones, sino también describe un ámbito situacional determinado. Asimismo también cumple una función de garantía ya que informa qué conductas se consideran socialmente aceptables y cuáles se someten al examen de las normas penales.

684. ¿Cuáles son los elementos que integran el tipo penal?

En el tipo penal se emplean elementos descriptivos y normativos, cuya función es individualizar circunstancias externas e internas de la persona.

Elementos descriptivos.- son conceptos tomados del lenguaje común que no requieren de una valoración especial, es decir, sin la estricta necesidad de recurrir a normas jurídicas para comprender su significado.

Elementos normativos.- se refieren a aquellos datos que requieren de una valoración especial, es decir, requieren de un fundamento jurídico.

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Elementos objetivos.- son aquellos en los cuales se realiza la descripción de la conducta. Por ejemplo: “matar a otro”, en el homicidio (art. 106º del C.P.).

Elementos subjetivos.- son aquellas en las que la descripción abarca especiales intenciones o tendencias del agente delictivo. En ella encontramos al dolo y la culpa.

De los elementos anteriormente señalados se pueden desprender las dos clases de tipos que integran la tipicidad: el tipo objetivo y el tipo subjetivo.

o

Tipo objetivo.- esta parte del tipo corresponde al aspecto exterior de la acción que debe realizar el agente para convertirse en autor del evento delictivo. Su función es identificar los aspectos de la imputación al hecho y al resultado.

o

Tipo subjetivo.- corresponde al conjunto de características y/o cualidades correspondientes a la finalidad y ánimo del sujeto que dotan de significación personal a la realización de los elementos objetivos del tipo por el autor. Su función consiste en analizar el dolo y la culpa.

685. ¿Cuáles son los elementos estructurales del tipo objetivo?

La doctrina señala que todos los tipos penales se componen de: sujeto activo, acción y bien jurídico.

a) Los Sujetos.- El delito como es una obra humana siempre tiene un autor quien realiza la acción prohibida u omite la acción esperada. Asimismo siempre posee una víctima en quien recae la lesión o puesta en peligro de su bien jurídico tutelado por el Estado. En el primero se reconoce al sujeto activo, y en el segundo al sujeto pasivo. Normalmente, en el tipo penal se alude al sujeto activo con expresiones impersonales como “el que” o “quien”.

b) La Acción.- En todo tipo penal hay una acción entendida como comportamiento humano (acción u omisión) que constituye el núcleo del tipo. La acción generalmente viene descrita por un verbo rector “matare” y/o “causare una lesión” que puede indicar una acción omisiva o una omision.

c) El Bien jurídico-. La norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos. Por tanto, para que se cumpla esta función se eleva a la categoría de delitos -por medio de su tipificación legal- a aquellos comportamientos que lesionen gravemente o pongan en peligro los bienes jurídicos protegidos. El bien jurídico se configura como la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo dándole sentido y fundamento. Existe una clasificación entre bienes jurídicos individuales y comunitarios; los primeros hacen referencia a los bienes jurídicos de cada persona, y los segundos se refieren a aquellos que son imprescindibles para el desarrollo y progreso de la sociedad.

686. ¿Qué es la imputación objetiva?

La doctrina mayoritaria considera que la imputación objetiva sirve para delimitar la responsabilidad penal. En este sentido una conducta sólo puede serle imputada o atribuida a un sujeto cuando éste ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concreta en la producción del resultado.

Consideramos importante el análisis de esta institución jurídico-penal, que excluye la imputación al tipo objetivo, en virtud a que nuestro Supremo Tribunal viene aplicando dichos criterios, tal como lo demuestra la jurisprudencia nacional.

Véase infra, R. N. Nº 552-2004-PUNO. “Trafico ilícito de drogas”

Sin embargo en el desarrollo de esta teoría existen algunas diferencias en cuanto a la fundamentación que la doctrina expone para sustentar los criterios de imputación. Encontramos dos sistemas más importantes que existen en la actualidad, relacionados con las estructuras de la imputación. El sistema de ROXIN y de JAKOBS.

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687. ¿Cuales son los criterios que fundamentan la imputación objetiva según Roxin?

El profesor de la escuela de Munich, puede ser considerado como el científico que dio, en la década de 1960, un impulso decisivo a la teoría de la imputación objetiva. Para ROXIN, la primera tarea de la imputación objetiva del hecho consiste en describir las circunstancias que hacen de una causación una conducta típica.

Roxin refiere que se imputa a un autor un resultado cuando con su conducta ha creado un peligro no cubierto por el riesgo permitido, que se hace en la realidad un resultado concreto

En este sentido, señala roxin tres criterios a saber:

1. Creación de un riesgo no permitido

Los riesgos no son jurídicamente relevantes, y por ende se excluye la imputación en el siguiente grupo de casos:

a) Exclusión de la imputación cuando hay disminución de riesgo. El Derecho penal no puede prohibir conductas que mejoren la situación del bien jurídico. Bajo esta perspectiva, existe falta de creación de un riesgo jurídicamente relevante cuando el autor modifica el desarrollo causal, de tal forma que disminuye el peligro ya existente para la victima y se mejora el objeto de la acción.

Por ejemplo.

-

“A” desvía hacia el hombro de la victima un golpe mortal propinado por “B”, que se dirigía a la cabeza de aquella.

-

El medico, para salvar la vida de un paciente, amputa alguno de sus órganos con el fin de evitar la extensión de la enfermedad.

b)

Exclusión de la imputación en los casos de riesgo permitido Aun cuando el autor haya creado un riesgo jurídicamente relevante, se excluye la imputación si se trata de un riesgo permitido. Es decir, conductas que ponen en peligro los bienes jurídicos pero dentro de los límites que establece el ordenamiento jurídico, o dentro de los parámetros que ha venido configurando históricamente la sociedad. Prototipo del riesgo permitido es la conducción de un auto, siempre que se observen las normas que regulan el tráfico en las vías públicas.

2.

Realización del riesgo no permitido

a)

Exclusión de la imputación cuando no se realiza el peligro La imputación presupone que el riesgo desaprobado, originado por el autor, se haga realidad justamente en el resultado. Por lo tanto, se excluye en principio la imputación, cuando el autor ha creado un peligro contra un bien jurídicamente protegido, pero el resultado no se puede considerar como la realización de ese peligro, sino que solamente se encuentra en una relación fortuita respecto de el. Por ejemplo. A dispara dolosamente con el fin de matar a B, quien solo sufre unas lesiones leves; al ser trasladado a un hospital, muere a consecuencia de un incendio que allí se desata. El disparo de A ha sido la causa, ciertamente, de un peligro no permitido, pero en el incendio del hospital no se concreta el peligro que parte de una lesión leve producida por un disparo. Por esta razón, el resultado (muerte) no se le puede imputar al autor. El responderá solo por tentativa de homicidio.

3.

El radio de acción (o alcance) de tipo.

Se parte del punto de vista de que ha existido un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en la producción del resultado. No obstante, el resultado no puede ser imputado, porque las acciones realizadas no llegan a quedar cubiertas por el alcance de la prohibición.

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688. ¿Cuales son los criterios que fundamentan la imputación objetiva según Jakobs?

El profesor de la nueva escuela de Bonn Günther Jakobs, quien es representante del Funcionalismo jurídico-penal, apunta a una renormativizacion de la teoría del delito. En este sentido, Jakobs considera que el sistema de la imputación debe elaborarse en la forma como está organizada la sociedad, en un determinado tiempo histórico, y de acuerdo con los fines y funciones que cumple el Derecho en una comunidad organizada.

Para Jakobs, en la determinación del peligro jurídicamente desaprobado entran en consideración cuatro instituciones básicas: el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibición de regreso y la competencia de la victima. Estas instituciones tienen en común que excluyen la tipicidad del comportamiento, porque en virtud de valoraciones sociales que lo legitiman (riesgo permitido, principio de confianza y prohibición de regreso), o por la especial configuración que la “victima” le da al hecho (acciones apropio riesgo), el riesgo creado no esta prohibido por el ordenamiento jurídico.

Veamos su análisis y puesta en práctica de dichos criterios en el desarrollo de casos en nuestra jurisprudencia penal.

El riesgo permitido

El fundamento de este instituto radica en la aceptación social de riesgos, en pro de beneficios obtenidos y necesidades propias de la actual configuración social. En este sentido se entiende por riesgo permitido, como aquellos riesgos mínimos que una sociedad tolera para posibilitar su funcionamiento. De este modo los contactos sociales cuentan con un estándar normativo que la conducta de la persona esta obligada a respetar para no hacerse acreedora de una responsabilidad. Para la configuración de un ilícito se requiere la superación del riesgo permitido.

El principio de confianza

Es un principio general del Derecho que posibilita una correcta división de trabajo en un ámbito de intervención plural de personas. En este sentido el principio de confianza se da cuando, los actores sociales se comportaran de igual manera respetando la norma, satisfaciendo las expectativas sociales. Su aplicación se observa por ejemplo, en el tráfico automotor, quién se comporta conforme a las reglas del tráfico, tiene derecho a esperar de los demás una conducta reglamentaria

La prohibición de regreso

Existe prohibición de regreso cuando alguien de manera unilateral desvía hacia fines delictivos, una conducta que es en sí misma estereotipadamente inocuo. En este sentido éste instituto dogmático excluye la participación delictiva de quien obra con forme a su rol social.

Tal como muestra la jurisprudencia en cuanto a la exclusión de imputación por delito de trafico ilícito de drogas del conductor donde se transportaba dicha sustancia ilícita, al señalar que “ No se subsume en el tipo penal del delito de trafico ilícito de drogas, en su modalidad agravada, la conducta del chofer de un camión que transporta productos comestibles, al cual se le encuentra dentro de su carga paquetes conteniendo hojas de coca, en cantidades superiores a las permitidas por ley, las mismas que pertenecen a terceras personas, que solicitó el servicio de carga al citado chofer. Éste realiza un comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estándares objetivos predeterminados por la sociedad, y por tanto, no le es imputable el resultado, en aplicación del principio de prohibición de regreso, ya que aceptó transportar la carga ilícita, en la confianza de la buena fe en los negocios y en que estos terceros realizan una conducta ilícita. No habiéndose acreditado con prueba un concierto de voluntades con los comitentes, y estando limitado su deber de control sobre los demás en tanto no era el transportista dueño del camión sino sólo el chofer asalariado del mismo; estando además, los paquetes de hojas de coca camuflados dentro de bultos cerrados. Aclarando que el conocimiento estandarizado socialmente y dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o altamente criminogeno”

R. N. Nº 552-2004-PUNO.

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Competencia de la victima

Este instituto dogmático se funda en el principio de autoresponsabilidad de la persona, en virtud del cual a la victima se le reconoce una autonomía responsable sobre su autodeterminación. Por este criterio de imputación se afirma la atipicidad de la conducta de un autor cuando ha sido la propia victima la que ha favorecido su autolesion.

689. ¿Cuál es la clasificación de los tipos penales?

Por su estructura

- Tipo básico. Es el modelo de la conducta prohibitiva, el punto de partida para el análisis de las figuras delictivas por ejemplo: homicidio, lesiones.

- Tipos derivados. Son aquellos que tienen el tipo base pero además tienen circunstancias atenuantes o agravantes.

Por la relación entre la acción y el objeto de la acción

- Tipos de resultado.- Lo que importa en estas clases de tipos es la lesión material o inmaterial del bien jurídico.

- Tipos de mera actividad.- Se produce cuando existe la probabilidad que la simple ejecución de una conducta. Por ejemplo: allanamiento.

Por el daño del objeto de la acción

- Tipos de lesión.- Se requiere que el objeto de la acción sea dañado para que se realice el tipo.

- Tipos de peligro.- Solo es necesaria la puesta en peligro del bien jurídico para sancionar al agente. Estos a su vez se subclasifican en:

a) tipos de peligro concreto, en los cuales el objeto material del delito ha corrido un efectivo peligro de verse vulnerado por lo que es necesaria que se pruebe la existencia del peligro, en otros términos el bien jurídico debe haber corrido un riesgo real de lesión.

b) tipos de peligro abstracto, donde la acción en sí constituye ya un peligro para el bien jurídico, aunque no se acredite que lo haya corrido un peligro efectivamente.

Por las formas básicas de comportamiento

- Tipos de comisión.- Se denomina así a aquellas acciones realizadas que se estiman como nocivas socialmente y que se encuentran prohibidas por la ley.

- Tipos de omisión. En estos tipos penales no se realiza la acción que exige la ley correspondiente. La omisión es una de las formas de manifestación de la voluntad porque el sujeto no quiere actuar; su importancia radica en lo que debió hacer y no hizo.

Por el número de bienes jurídicos protegidos

- Tipos simples o monofensivos.- en estos tipos penales sólo se tutela un bien jurídico. Por ejemplo:

en el homicidio (art. 106º del C.P.) se protege el bien jurídico vida.

- Tipos compuestos o pluriofensivos.- en estos tipos penales se protegen varios bienes jurídicos. Por ejemplo: en el robo (art. 188º del C.P.) que se dirige contra la propiedad e integridad física.

Por el número de agentes

- Tipos individuales.- cuando es cometido estrictamente por una sola persona.

- Tipos colectivos.- se requiere para que sea cometido el delito el concurso de varias personas.

Por las características del agente

- Tipos comunes.- cuando cualquier persona puede cometer el delito. En la mayoría de los casos comienza la descripción penal aunque no necesariamente con el término “quien” o “el que”.

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- Tipos especiales.- sólo puede ser autor quien reúna una determinada cualidad establecida taxativamente por la ley. Por ejemplo: los delitos de funcionarios en el ejercicio de su cargo; para cometer este tipo de delitos el agente tiene que ser funcionario público y encontrarse en el ejercicio de su cargo.

Por la pluralidad de hipótesis típicas

- Tipos mixtos alternativos.- en estos tipos penales, las acciones que configuran el delito son plenamente equivalentes y fungibles, es decir, no existe posibilidad de concurso entre esas conductas. Por ejemplo: recibir dinero o aceptar una promesa.

- Tipos mixtos o acumulativos.- estos tipos penales tratan de la previsión de varios delitos que pueden concurrir entre sí en concurso material o ideal. Por ejemplo: uso de insignias y la acción de ejercer públicamente actos propios de una facultad para la que se requiere título oficial.

690. ¿Cuáles son las clases de conductas lesivas de los bienes jurídicos?

Las conductas lesivas de los bienes jurídicos pueden ser de dos clases: dolosas y culposas. En el primer caso, el sujeto es consciente de que quiere dañar el bien jurídico y quiere hacerlo; es decir, los delitos dolosos de comisión se caracterizan porque existe una identidad entre lo que el autor hace objetivamente —tipo objetivo- y lo que quiere realizar —tipo subjetivo-. La mayor parte de los artículos de la parte especial son dolosos a menos que expresamente se indique que son culposos (Art. 12 del CP, segundo párrafo). El tipo subjetivo es mucho más difícil de probar que el tipo objetivo, ya que refleja una tendencia o disposición subjetiva que se puede deducir, pero no observarla.

En el segundo caso, en los delitos culposos, el sujeto no busca ni pretende lesionar el bien jurídico, pero por su forma de actuar arriesgada y descuidada produce la lesión del bien.

las dolosas son conductas dirigidas por la

voluntad contra la propia norma de prohibición a atentar contra el bien jurídico de que se trate, y las conductas imprudentes se limitan a desconocer la norma de cuidado. Por lo tanto, los comportamientos dolosos e imprudentes comportan un gravedad diferente, un diferente desvalor de acción, del que el legislador da cuenta al prever una pena para el delito imprudente sensiblemente inferior que para el delito doloso”.

No obstante, como señala el profesor BERDUGO: “(

)

691. ¿Qué es el dolo?

Es el conocimiento y la voluntad de la realización de todos los elementos del tipo objetivo y es el núcleo de los hechos punibles dolosos. La conciencia es el conocimiento de estar realizando el tipo objetivo, ésta debe ser actual, es decir debe estar presente en el momento que se realiza el hecho; su conocimiento no es exacto o científico, sino el propio de un profano -persona promedio. No se exige que el sujeto sepa que ese hecho está en contra del ordenamiento jurídico. La voluntad es el querer realizar los elementos objetivos del tipo.

En este sentido se debe distinguir en el dolo la doble dimensión de conocimiento y voluntad. Sólo el que sabe lo que ocurre puede querer que ocurra, es decir aplicar su voluntad a conseguir el resultado que tenga en la cabeza. El sujeto debe ser consciente de que concurren todos los elementos del tipo objetivo.

Debemos distinguir dolo de móvil; en algunos casos pueden coincidir, pero casi siempre el móvil es irrelevante para el Derecho Penal, ya que se refiere a la finalidad -lo que se quiere obtener, el provecho- con que se actuó y no a la determinación con que se hizo la acción propiamente dicha. El móvil adquiere relevancia en el ámbito de la culpabilidad cuando se analiza el grado de reproche que se le puede dar al comportamiento de la persona. Por ejemplo: un sujeto que comete un hurto de dinero con el móvil de utilizarlo para pagar una operación de urgencia y, de esta forma, salvar la vida de su madre enferma.

692. ¿Cuáles son las clases de dolo?

El dolo puede variar de acuerdo a la intensidad en torno a la conciencia o voluntad en el comportamiento del agente. Por ello la doctrina ha realizado la siguiente clasificación:

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Dolo Directo o de primer grado.- se produce cuando el agente busca realizar un hecho y lo ejecuta. Hay coincidencia entre lo que quiere (elemento volitivo) y lo que hace (elemento cognitivo). Se le conoce también con el nombre de “es el dolo propiamente dicho”. Conforme señala el profesor

Quinteros Olivares: “(

).hay

dolo cuando el agente realiza la conducta tipificada en la ley sabiendo

que lo hace y queriendo llevarlo a cabo, de donde se desprende que está conformado por dos momentos: uno intelectual, cognitivo o cognoscitivo; y otro voluntario, voluntativo o volitivo”. Por

ejemplo: “A” quiere matar a “B” y lo hace.

Dolo de Consecuencias Necesarias o dolo de segundo grado.- se produce cuando el sujeto activo sabe que para realizar un hecho necesariamente tendrá que producir una consecuencia adicional que se encuentra ligada al resultado. El sujeto asume las consecuencias generadas por el hecho que comete. En este caso prima el elemento intelectual (el conocimiento), pues el sujeto advierte que su comportamiento puede traer consigo otro delito. Por ejemplo: “A” quiere matar a “B” que está en un ferrocarril y lo descarrila moviendo las agujas de la línea férrea, “A” tiene dolo directo de matar a “B” y dolo de segundo grado respecto a todos los demás pasajeros.

Dolo Eventual.- se produce cuando el sujeto no quiere producir un resultado, pero considera que éste es de probable producción. El sujeto no quiere el resultado pero cuenta con él, asume el riesgo. De acuerdo al profesor español Santiago Mir Puig: “Si en el dolo directo de segundo grado el autor representa el delito como consecuencia inevitable, en el dolo eventual (o dolo condicionado) se le aparece como resultado posible (eventual)”. Por ejemplo: un delincuente ha decidido asaltar un banco y sabe que hay un vigilante de 80 años, sabe también que, de amordazarlo este puede morir por asfixia, pese a todo lo hace y, al día siguiente, en los periódicos aparece la noticia de que el vigilante murió de la forma descrita.

693. ¿Qué son los delitos culposos?

la conducta imprudente o culposa es la acción peligrosa

emprendida sin ánimo de lesionar el bien jurídico, pero que por falta de cuidado o diligencia debida causa su efectiva lesión”.

Tal como señala el profesor Berdugo “(

)

De esta manera, se determina que la conducta o comportamiento humano puede darse sobre una base culposa. De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico deben ser declaradas en forma expresa; así lo exige el Art. 12° del C.P. Se sigue, entonces, el conocido sistema de los números clausus. La premisa básica para la existencia de un delito culposo es la lesión efectiva al bien jurídico, el cual no se quería lesionar, es decir, producir un resultado sin querer hacerlo.

Nuestro Código Penal no establece una definición sobre la culpa, por lo que es el Juez, al momento de administrar justicia, el encargado de concretar el concepto. Los delitos culposos son, entonces, tipos abiertos, ya que deben ser completados -cerrados- por la autoridad judicial. Para que se pueda dar esta operación es necesario analizar el deber objetivo de cuidado que debió tener el sujeto activo.

La esencia del delito culposo está en incumplir la norma de cuidado, la cual es objetiva y general, y por tanto normativa. Si una persona cumple con las normas de cuidado y manifiesta su diligencia para cumplir las exigencias del ordenamiento, no se le puede exigir ningún tipo de responsabilidad penal por el resultado que se haya producido. Como vemos, el delito culposo es un tipo independiente. En su aspecto objetivo, se debe haber producido un resultado típico a causa de la infracción del deber objetivo de cuidado; y, en el aspecto subjetivo, el sujeto debe haber podido prever la realización del resultado típico.

En este sentido, la razón de incriminación de los delitos culposos responde a dos aspectos:

El desvalor de la conducta, es decir, que comporta la infracción de la norma de cuidado, por crear o incrementar el peligro de la vida social. El desvalor del resultado típico, es decir la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.

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694. ¿Cuántas clases de de culpa existen?

Existen dos clases de culpa:

Culpa consciente o con representación: cuando el sujeto si bien no quiere causar el resultado advierte la posibilidad que éste se produzca, pero confía en que no sea así. De acuerdo al profesor Santiago Mir Puig: “La culpa consciente se da cuando, si bien no se quiere causar la lesión, se advierte su posibilidad y, sin embargo, se actúa: se reconoce el peligro de la situación, pero se confía en que no dará lugar al resultado lesivo. Si el sujeto deja de confiar en esto, concurre ya el dolo eventual”. Culpa inconsciente o sin representación: no sólo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni siquiera se prevé su posibilidad: no se advierte el peligro. Si esto es así, se podría afirmar que al no existir previsibilidad no hay delito culposo, pues falta uno de los elementos del tipo objetivo. Desde otro ángulo, Bacigalupo afirma: “la culpabilidad de la culpa inconsciente no es obvia. No es seguro que sea compatible con el principio de culpabilidad. En verdad el autor que no se representa el peligro de su acción, difícilmente podrá motivarse para la corrección del curso de la misma”, por tanto, no tuvo posibilidad de elegir la conducta adecuada al mandato y, por ello, su responsabilidad no ingresa sino en un cuadro de objetividad.

La diferencia entre la culpa consciente e inconsciente radica en la previsibilidad que pueda tener el hombre medio, si prevé el resultado será culpa consciente, de lo contrario será inconsciente. Si el hecho no podía ser previsto, entonces no existe culpa, sino que el hecho es fortuito. Esta primera parte del análisis se llama previsibilidad objetiva. Además de la previsibilidad objetiva, se debe analizar el cuidado objetivo -si se dieron las reglas de cuidado o no-. Si no hay reglas específicas se recurre a las reglas de la experiencia –Lex Artis- las cuales son dadas por expertos. La parte subjetiva del análisis recae en la capacidad individual del sujeto, es decir, si tiene información o conocimientos adicionales que lo hacen más responsable para con la víctima.

Nuestro Código Penal vigente no hace la diferencia entre las clases de culpa. Sin embargo esta diferencia es importante para diferenciar entre el dolo eventual y la culpa consciente: en el primero, el sujeto asumió el peligro, en la segunda, el sujeto confió en que el resultado no se produciría. Además, el juzgador puede tomar estos criterios al momento de determinar la pena. Si bien existen ciertos elementos que coinciden, existen otros que le dan una característica especial, independiente y autónoma. Así tenemos: la Acción Típica, el deber objetivo de cuidado y el resultado. Por otra parte, el delito culposo gira en torno a varios puntos:

Sólo se sanciona a título de culpa, si el delito está expresamente tipificado en la ley (Art. 12°, 2do. párrafo del CP). El comportamiento del agente debe infringir una norma de cuidado. Se debe analizar si el comportamiento del agente era el objetivamente debido en la situación que se le ha presentado para evitar la lesión del bien jurídico. Se debe tener en cuenta el criterio de previsibilidad. La capacidad del agente, es decir, se le exige al sujeto el comportamiento objetivamente debido teniendo en cuenta sus características y capacidades individuales. Debe existir relación de causalidad —teoría de la equivalencia de condiciones- entre el comportamiento del agente y el resultado efectivamente producido. Además, se debe comprobar la existencia de la imputación objetiva. De no haberse producido un resultado lesivo para el bien jurídico, no se sanciona el delito culposo.

695. ¿Sobre qué recae el error de tipo?

El error de tipo recae sobre un elemento objetivo del tipo, el sujeto piensa que está realizando un hecho lícito, atípico, pero objetivamente ha realizado un tipo penal. El error de tipo puede ser vencible o invencible. Conforme señala Mir Puig: “Si el dolo requiere conocer y querer la realización del tipo de injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto”. Es vencible si el agente, actuando con la diligencia debida, se hubiese dado cuenta de su error, aquí se elimina el dolo pero subsiste la culpa y será sancionado como un delito culposo, siempre que esté contemplado por el Código Penal (Art. 12)’. Es invencible cuando, aun

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actuando con la diligencia debida, el sujeto no hubiese podido darse cuenta de su error, aquí el sujeto queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la culpa.

Como hemos dicho, el error de tipo surge cuando se desconoce alguno de los elementos que constituyen el tipo objetivo. Ocurre error de tipo, de acuerdo con el primer párrafo del Art. 14° del Código Penal,

cuando en la comisión del hecho se desconoce: “(

un elemento del tipo penal o respecto a una

circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley”, Con

el término “elementos” se alude a los componentes de la tipicidad objetiva del tipo legal -elementos referentes al autor, la acción, al bien jurídico, elementos descriptivos y normativos, y la causalidad-.

)

696. ¿Cómo se divide el error de tipo?

Para sus efectos, el error se divide en esencial -que excluye el dolo respecto del objeto al que se afecta-, y

accidental’. Conforme Creus: “(

realizar el tipo, mientras que en el caso de error sobre elementos accidentales queda excluido sólo el dolo de realizar la agravante o atenuación específica del tipo —es decir, de realizar el tipo cualificado o privilegiado, pero no el de realizar los elementos esenciales del tipo, es decir el dolo de realizar el tipo básico”. Por otro lado, también existen errores que son irrelevantes para el derecho penal entre los que tenemos: error in persona o el objeto, aberractio ictus, error sobre las circunstancias que modifican la pena.

en caso de error sobre elementos esenciales queda excluido el dolo de

)

El error esencial, a su vez, se subdivide en vencible -que puede ser eliminado mediante el recurso al esfuerzo de conciencia exigible al sujeto, es decir, hubiera podido evitarse si se hubiera observado el debido cuidado-, en este caso se responde por culpa —el delito culposo debe estar en forma expresa en la ley-; e invencible -que no puede ser eliminado con dicho esfuerzo de conciencia, o sea, que no hubiese logrado evitarse ni aplicando la diligencia debida-. Al ser invencible se excluye tanto el dolo como la culpa, el hecho es atípico y, por tanto, impune.

Conforme nuestro Código Penal, el error de tipo puede alcanzar a las circunstancias que modifican la pena, como es el error sobre las agravantes, al señalar el Art. 14° del C.P. que el error invencible sobre un elemento que agrava la pena excluye la agravación; por ejen1plo, si el agente comete un delito de violación contra un descendiente menor de catorce (14) años (Art. 173° del C.P.) ignorando dicha condición, no podemos aplicar la agravante porque no existe dolo con respecto de esa circunstancia. Igual interpretación se puede dar si el error recae sobre una circunstancia atenuante, la cual no se puede aplicar si el agente no conoce la atenuación.

Siempre debe tenerse en cuenta si el autor tenía pleno conocimiento de la norma prohibitiva general y del tipo por él realizado. Si lo tenía y su error consistía en el desconocimiento de una causal de justificación existente, se discute arduamente sise debe condenar por delito consumado o por tentativa. Por el contrario, si el autor creía en forma equivocada que su actuar, en realidad no prohibido, lo era efectivamente y que estaba sujeto a sanción, entonces no comete infracción alguna, de tal modo que no llega a plantearse la cuestión de la tipicidad y, con ello, de la penalidad (es un delito putativo).

Del error de tipo deben distinguirse los supuestos de desconocimiento de las condiciones objetivas de punibilidad de la culpabilidad o de alguna causa personal de exclusión de la pena’81. Dado que las condiciones objetivas de punibilidad no están comprendidas dentro de la conciencia y voluntad de que trata el dolo, el error acerca de las mismas es intrascendente, es decir irrelevante y, por tanto, carece de efectos penales. También, se debe distinguir entre el error de tipo y el error de hecho, pues el error de tipo puede referirse tanto a elementos de hecho como de derecho —elementos normativos-; mientras que el error de hecho sólo se refiere a los hechos.

697. ¿Cuales son las modalidades especiales de error de tipo?

a) Error sobre curso causal.

Aquí el sujeto se equivoca sobre el curso que realmente sigue el acontecer típico. Generalmente se parte de la base de que, pese a la desviación del curso causal, sigue habiendo relación causal y se sostiene que el error sobre una desviación no esencial del curso causal es irrelevante y no excluye el

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dolo. Es decir, se produce cuando entre la representación del autor de un determinado desarrollo del suceso y el suceso que realmente se produce es a consecuencia de la acción. (v.gr.: A quiere matar a B, en forma instantánea mediante un disparo con arma de fuego; sin embargo B muere, después de varias horas de agonía, circunstancias que no es esencial sino secundaria).

Por el contrario, cuando entre la representación del autor y el suceso acaecido hay una divergencia esencial, aquí concurrirá un error de tipo que excluye el dolo. Esto es, si el resultado se produce de un modo totalmente desconectado de la acción del autor, el hecho sólo podría imputarse como tentativa.

Por ejemplo, “A” quiere matar a “B” de un disparo, pero “B” queda gravemente lesionado, muriendo posteriormente a consecuencia del incendio en el Hospital. En este caso, aunque se dé el tipo subjetivo del delito doloso de homicidio, falta la realización en el resultado del peligro implícito en la acción lesiva inicial y, por tanto, la imputación objetiva del resultado a la acción.

b) Error en el golpe (Aberratio ictus)

En esta modalidad especial de desviación del curso causal, se incluyen los casos en los que el sujeto dirige efectivamente su conducta contra un determinado objeto que finalmente no consigue lesionar, sino que por un fallo en la ejecución, el efecto lesivo termina produciéndose en otro objeto.

De inicio, debe aclararse que el yerro no se basa en una confusión sobre la identidad o características de los objetos, sino en la ejecución del comportamiento. V.gr.: “Un jugador de fútbol, fuera de sí por la marcha del partido, se dirige al árbitro y lanza un puño contra el rostro de éste, pero no resulta lesionado el Juez de la contienda sino otro futbolista que se había interpuesto para tratar de impedir la agresión”.

c) Dolus Generalis

Un caso especial de desviación del curso causal es el denominado dolus generalis, en el que el resultado es producto de una acción dolosa anterior o posterior a la que el sujeto atribuye eficacia consumativo.V.gr. “El sujeto activo dispara contra la víctima quien cae inconscientemente, y luego la arroja al mar en la creencia de que se trata de un cadáver. Finalmente, ésta fallece a causa de la inmersión”. En el caso inverso, el sujeto activo planea la muerte de la víctima por ahogamiento, pero ésta fallece a causa de la herida que aquel le produjo para inmovilizaría.

d) Error sobre el objeto de la acción (error in persona vel in obiecto).

En estos casos, el autor yerra sobre la identidad o características del objeto de la acción. Aquí, se presentan los supuestos de error in persona, esto es: se confunde a la victima, tomándola por otra persona.

El primer supuesto se configura, cuando el error versa sobre una persona protegida de la misma forma por la ley penal que la que se creía atacar, el error será irrelevante, porque para el tipo de homicidio, es suficiente que se quiera matar a “otro”, y no es preciso conocer la concreta identidad de la victima; así por ejemplo es irrelevante que Raúl mate a Marco creyendo que es Alberto, en este caso no se excluye la responsabilidad por un delito doloso consumado, ya que se ha afectado al mismo y concreto bien jurídico representado y perseguido por el autor.

De otro modo, el error será relevante cuando los objetos confundidos no sean típicamente equivalentes, de modo que la confusión provoca un cambio de calificación típica. Es decir, el hecho equivocadamente realizado puede merecer una calificación distinta a la que hubiese correspondido al hecho que se quería ejecutar. Por ejemplo, “Pepe” mata a “Luchin”, ignorando que se trataba de su hijo. Aquí señala Luzón, que si el error sobre la identidad de la victima era vencible se apreciará un parricidio imprudente en concurso ideal con un homicidio simple doloso consumado, mientras que si dicha confusión fue producto de un error invencible, sólo se apreciará un homicidio simple doloso consumado.

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V. TIPOS DOLOSOS DE OMISIÓN: OMISIÓN PROPIA E IMPROPIA

698. ¿Cuál es el concepto de los delitos de omisión?

La omisión es una forma típica de prohibir acciones la conducta debida que hubiera evitado el resultado producido que implica el no haber realizado la conducta debida que hubiera evitado el resultado producido. En otros términos, se vulnera una norma preceptiva que obliga al agente a ejecutar un acto. Ello deviene de la diferenciación que realiza nuestra norma penal al mencionar la existencia de acción y omisión. (Art. 11º del C.P.) Por ejemplo: omitir prestar socorro a una persona en peligro (art. 126º del C.P.).

699. ¿Cuántas clases de delitos de omisión existen?

La doctrina ha dividido a los delitos de omisión en dos clases: omisión pura o propia y comisión por omisión o impropia.

En los delitos de omisión propia la norma preceptiva obliga al sujeto a la realización de un determinado comportamiento. Estos delitos se encuentran previamente escritos en la norma penal. Por ejemplo:

omisión legal de actos oficiales (Art. 377º del C.P.)

Por otra, en los delitos de omisión impropia la norma obliga al garante a evitar la producción de un resultado típico. Estos delitos no se mencionan expresamente en el tipo. Por ejemplo: el salvavidas que intencionalmente omite rescatar a otro quien circunstancialmente se está ahogando.

700. ¿Cuál es la diferencia entre los delitos denominados “comisión por omisión” y “omisión por comisión”?

En la doctrina nacional se equiparán los delitos de comisión por omisión a los delitos de omisión impropia.

De manera diferente, los delitos denominados “omisión por comisión” se caracterizan porque en estos el obligado a actuar interviene de manera activa en el hecho con el propósito de impedir que la acción cumpla su objetivo de salvar el bien jurídico protegido por la ley. Por ejemplo: el cajero de banco que se embriaga para no impedir que un compañero robe.

701. ¿Cuáles son los elementos que atribuyen responsabilidad penal en los delitos de omisión propia?

En el margen de la atribución de responsabilidad penal encontramos dos instituciones ya desarrolladas anteriormente: a) imputación objetiva e b) imputación subjetiva.

En el marco de la imputación objetiva de los delitos dolosos de omisión propia encontramos tres elementos:

a) Situación típica.- este elemento trata de la situación que genera una determinada conducta. Generalmente, la situación típica se encuentra descrita en su totalidad en la ley penal.

b) No realización de la conducta ordenada.- en este caso el agente no realiza la conducta ordenada. La comprobación de esta categoría se obtiene a través de la comparación de la acción que realizó el obligado y la que requiere el cumplimiento del deber de actuar.

c) Capacidad para realizar la acción ordenada.- el agente obligado debe encontrarse en la capacidad pisco-física de realizar la acción ordenada. Es sabido, que no se puede ordenar lo físicamente imposible.

En el marco de la imputación subjetiva, los delitos dolosos de omisión propia se atribuyen a título de dolo. Por lo general, el sujeto es consciente de la situación típica y de su deber de actuar, e incluso así decide omitir su conducta.

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702. ¿Cuáles son los elementos que atribuyen responsabilidad penal en los delitos de omisión impropia?

En el margen de la atribución de responsabilidad penal encontramos dos instituciones ya desarrolladas anteriormente: a) imputación objetiva e b) imputación subjetiva.

En el marco de la imputación objetiva de los delitos dolosos de omisión impropia encontramos diversos elementos:

a) Posición de garante.- en este elemento se exige un deber especial de protección del sujeto con el bien jurídico. Se considera sujetos garantes a quienes asumen deberes específicos mencionados de acción para mantener incólumes los bienes jurídicos.

b) Injerencia.- este elemento señala que quien haya creado con su conducta precedente una situación de peligro para determinado bien jurídico tiene el deber de evitar que ese mismo peligro se convierta en una lesión.

c) Deberes de salvación o auxilio.- este elemento actúa cuando los cursos causales peligrosos ya han salido del ámbito de organización y pueden haber alcanzado el de la víctima.

d) Aceptación voluntaria de protección.-en este supuesto una persona deposita su confianza en otra y ésta la acepta. Se requiere la existencia de una decisiva dependencia de quien acepta la protección y quien la recibe.

e) Relaciones familiares.- se trata de un supuesto de responsabilidad que considera que la relación familiar genera una situación de garante con los integrantes de la misma familia.

f) Deberes estatales.- este presupuesto hace referencia a los deberes estatales expresados en las labores de los funcionarios o servidores públicos frente a los bienes particulares sometidos a su competencia.

En el marco de la imputación subjetiva, los delitos dolosos de omisión impropia se atribuyen a título de dolo. Por lo general, presenta las siguientes características: conocimientos de la situación de garante y conocimiento de la posibilidad de evitar el resultado.

VI. EL ITER CRIMINIS

703. ¿Qué es el iter criminis?

Es el proceso de realización del delito comprende una serie de etapas de realización del hecho punible es decir constituye las etapas de un delito, es un proceso que parte desde un momento mental (se concibe la idea de cometer el delito) hasta llegar a un momento externo (se llega a consumar el delito), la construcción de este proceso delictivo en base a etapas es claro que resulta ser ideal pues en muchos supuestos media solamente un instante entre la concepción de la idea y su ejecución.

704. ¿Cuáles son las etapas del iter criminis?

La doctrina del derecho penal ha reconocido la existencia de dos etapas: a) fase interna y b) fase externa. Se entiende por fase interna a aquella que se encuentra constituida por los momentos del ánimo a través de los cuales se formaliza la voluntad criminal y que preceden a su manifestación. Por otra parte, se entiende como fase externa a aquella en la cual se comienza a realizar la exteriorización de la voluntad. En otras palabras, es la fase la objetivación del delito.

705. ¿Cuáles son los momentos de la fase interna?

Se reconoce generalmente tres momentos: a) la ideación, esto se produce cuando en el sujeto la idea de cometer un delito aparece en su mente; b) la deliberación, esto se da cuando el sujeto inicia la evaluación de los pro y los contra que sucederían al momento de ejecutar el delito; y c) la realización criminal, que se produce cuando se constituye la firme voluntad de cometer el crimen.

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706. ¿Cuáles son los momentos de la fase externa?

En la fase externa la doctrina ha señalado la existencia de tres momentos: a) previa a la ejecución, aquí se producen los actos preparatorios; b) en el momento de la ejecución, aquí se ubican la tentativa y la consumación; y c) posterior a la ejecución, aquí se produce el agotamiento.

707. ¿Los actos preparatorios son punibles?

Se entiende por acto preparatorio de un delito a todo acto cuya finalidad es llevar a cabo una actividad externa dirigida a facilitar su realización posterior.

Por regla general los actos preparatorios no son punibles, salvo que expresamente y en forma excepcional así lo disponga el legislador, ejemplo: Sembríos de amapola y adormidera, asociación ilícita para delinquir, conspiración a la rebelión, etc.

708. ¿Qué es la tentativa?

La tentativa es un grado de desarrollo del delito, en el cual se pone en peligro el bien jurídico pero no se llega ha consumar la lesión del mismo. La tentativa en sí no existe, es decir, no hay un “delito de tentativa”. Sin embargo, la tentativa tiene que tener un delito que le sirva de base.

De esta manera, la tentativa constituye la ejecución de un comportamiento (cuyo fin es consumar el delito) que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación, es decir, antes de que se haya completado la acción típica.

En nuestro ordenamiento jurídico, vinculado a la protección de bienes jurídicos, éste no puede conformarse con intervenir cuando el daño ya está hecho: puede y debe hacerlo antes, si el riesgo es serio e inminente. Es por tal razón que la tentativa es sancionada.

709. ¿Qué clases de tentativa hay?

Nuestro actual Código Penal no hace distinción entre las clases de tentativa, pero ésta puede ser de dos clases: acabada e inacabada (artículo 18º del Código Penal). Para distinguirlas se debe atender a un criterio objetivo.

Tentativa Inacabada.- Se da cuando el autor no realiza todos los actos necesarios para la consumación del delito. En otros términos, la acción típica se interrumpe por la irrupción de un factor extraño al querer del agente, pues mientras más se aproxime a la consumación mayor será la pena. Dentro de la tentativa inacabada puede surgir la figura del “desistimiento”. Por ejemplo: una persona se dispone a disparar sobre su enemigo, pero en el último minuto decide no hacerlo.

Tentativa Acabada.- Se da cuando el autor ha realizado todos los actos necesarios para la consumación, pero ésta no se realiza. Cierto grupo de la doctrina denomina a esta figura como el “delito frustrado”. No puede haber desistimiento en la tentativa acabada, pues como indica el

profesor Creus: “(

)

es indudable que si el autor completó la conducta que el tipo requiere en lo que

compete a su actividad u omisión, ya no puede desistir”. Por ejemplo: una persona dispara cuatro balas sobre su enemigo, pero la intervención oportuna y rápida de los peritos médicos impide que la persona muera. Sin embargo, en la tentativa acabada puede surgir el “arrepentimiento”, denominado por cierto sector de la doctrina como “desistimiento activo”.

Tentativa Inidónea.- Este tipo de tentativa se produce cuando la ejecución delictiva dirigida por el autor no llega a consumarse por razones fácticas o jurídicas. En nuestro ordenamiento jurídico los límites de la tentativa inidónea se encuentran establecidos en el art. 17º del C.P., el cual señala que el delito resulta imposible de consumación debido a la ineficacia del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.

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VII. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

710. ¿Qué formas de intervención delictiva reconoce nuestro Código Penal?

El Código Penal, reconoce dos formas de intervención delictiva: la autoría y la participación. Dejando para otro lugar las formas de participación (inducción: artículo 24º, y complicidad: artículo 25º), en su artículo 23º el CP distingue, a su vez, tres formas en que una persona puede cometer un delito (realizarlo) en calidad de autor: a) cuando realiza por sí mismo el hecho punible, b) cuando realiza por medio de otro el hecho punible, y c) cuando realiza el hecho punible conjuntamente con otro u otros.

711. ¿Que se entiende por la teoría del dominio del hecho?

Esta teoría fue formulada por Hans Welzel, representante del finalismo, en 1939. Actualmente es la teoría dominante pues utiliza como criterio diferenciador aspectos objetivos y subjetivos. Autor es “sólo aquel que mediante una conducción consciente del fin de acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo”

Actualmente se identifican tres formas de manifestación del dominio del hecho.

Dominio de la acción, el autor realiza él mismo la acción típica. Se trata de la autoría inmediata, donde se indaga qué influencia ejerce la realización del tipo de propia mano sobre la autoría.

Dominio de la voluntad, se trata de la autoría mediata, donde el sujeto realiza el tipo mediante otra persona que le sirve de intermediario; aquel domina la voluntad del otro. Se busca señalar hasta qué punto un individuo, en virtud de su poder de voluntad, puede ser autor sin necesidad de intervenir en la comisión de un delito.

Dominio del hecho funcional, se basa en la división de trabajo y sirve de fundamento a la coautoria.

712. ¿A quien se le considera autor en una intervención delictiva?

Autor es aquel que tiene el dominio del hecho, es decir aquel sujeto que tiene un poder de conducción de todos los acontecimientos de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el objetivo determinado. Autor directo o inmediato es quien domina la acción realizada de manera personal el hecho delictivo.

713. ¿Quién es autor mediato para efectos de imputación jurídico-penal?

Autor mediato es el que, se sirve de otra persona (instrumento) para la ejecución de la acción típica. Supuestos de autoría mediata:

El instrumento que obra sin dolo, esta forma de autoría se da en el caso del que utiliza, como medio para alcanzar el fin propuesto, a otro cuya acción no se dirige al mismo fin del autor mediato sino a uno distinto cualquiera. Ejemplo, la utilización de un mensajero que ignora el contenido del paquete para entregar una bomba que estallará al ser recibida por el destinatario. El instrumento que obra coaccionado, se admite esta forma de autoría en lo casos en que el coaccionado haya perdido, por la intensidad del efecto de la coacción “la ultima y relevante decisión sobre lo que ocurrirá”, de tal forma que esta se traslada a las manos del que ejerce aquella. El instrumento que obra sin imputabilidad, aquí a parecen los supuestos en el que el autor mediato utiliza a un menor de edad o a un inimputable (por ejemplo un anómalo psíquico)

714. ¿En que consiste la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder?

El análisis de esta institución dogmática, resulta relevante en virtud a que con esta modalidad de autoría mediata diseñada por Claus Roxin en 1963, para responsabilizar a los altos mandos militares del régimen nazi, ha tenido eco en nuestra jurisprudencia en los casos de Abimael Guzman Reynozo y actualmente el de ex presidente Alberto Fujimori Fujimori.

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En esta modalidad de autoría también denominada autoría mediata por dominio de la organización, siempre el que da las órdenes y activa el aparato criminal mantiene el dominio del hecho de la organización, mientras que el intermediario ejecuta siguiendo los planes o directrices diseñados por el hombre a atrás.

Se señala en doctrina que estas organizaciones estructuradas jerárquicamente que constituyen los aparatos de poder organizados, tienen como presupuesto:

a) El poder de mando, que es la capacidad del nivel estratégico superior, del hombre de atrás, de impartir ordenes a la parte de la organización que le está subordinada. Estas ordenes serán cumplidas si o si debido a la automaticidad de la constitución funcional del aparato.

b) La desvinculación de la organización del ordenamiento jurídico, como señala ROXIN, en estos casos el aparato funciona como una totalidad por fuera del orden jurídico. Es decir se produce sus efectos ilícitos como una integridad que actúa completamente al margen del derecho.

c) La fungibilidad del ejecutor inmediato, se entiende como la característica que ostenta el ejecutor de poder ser intercambiado o sustituido fácilmente por el nivel estratégico superior en la operativizacion y realización de su designio delictuoso.

d) La elevada disponibilidad del ejecutor hacia el hecho, este elemento alude a una predisposición psicológica del ejecutor a la realización de la orden que implica la comisión del hecho delictivo. Ya no es la fungibilidad del ejecutor lo que asegura el cumplimiento de la orden sino el internalizado interés y convencimiento en que ello ocurra. Es decir el ejecutor directo comparte los objetivos delictivos que persigue la organización y tiene una predisposición al cumplimiento de la orden que expresa la concretización de un hecho ilegal.

715. ¿Que son los delitos de infracción de deber?

Los delitos de infracción de un deber están dirigidos a decidir sobre la autoría de un sujeto que ostenta un deber especial. Es decir el deber que constituye la materia de la lesión jurídica en estos tipos penales no es el deber genérico que surge de toda norma y que alcanza también a los participes. Sino se trata de un deber extra-penal, que no alcanza a todo participe, sino a quienes tienen una determinada posición respecto de la inviolabilidad del bien jurídico. Por ejemplo, los delitos cometidos por funcionarios públicos.

716. ¿Que se entiende por la accesoriedad de la participación?

La accesoriedad de la participación presupone tomar parte en un hecho ajeno. En este sentido, accesoriedad de la participación quiere decir, dependencia del hecho de los participes respecto del hecho del autor o autores. Para ello tiene que analizarse la dependencia; primero en el grado de realización, aquí se señala que la participación punible presupone que el hecho principal haya alcanzado, por lo menos el nivel de la tentativa. Y segundo la dependencia en relación a los elementos del hecho punible, aquí se señala que el hecho principal debe ser típico y antijurídico esto es la accesoriedad limitada.

717. ¿Qué es la inducción?

El inductor es el que determina directamente a otro a cometer un hecho punible. En otras palabras, instigar es crear en otro (el autor) la decisión de cometer el hecho punible. Determinar o inducir a otro a la comisión del hecho punible significa que el instigado debe haber formado su voluntad de realizar aquel como consecuencia directa de la acción del inductor.

La punición de la inducción exige la existencia objetiva (como mínimo en grado de tentativa) de un hecho principal doloso y antijurídico. De ahí que si el inductor determina a un incapaz de culpabilidad a realizar el hecho, sin conocer de dicha incapacidad, subsiste la inducción.

La accesoriedad de la inducción (y de la complicidad) tiene vigencia no solo para la determinación de la responsabilidad penal del partícipe, sino principalmente también para la determinación de la sanción. Esta no se justifica por el solo hecho que según el artículo 24º del CP, el inductor ha de ser castigado con la misma pena que el autor, se ha de tomar en cuenta, no obstante, los denominados ablandamientos de la accesoriedad ligados generalmente a los elementos personales especiales.

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718. ¿Cómo puede definirse la complicidad?

Puede definirse como aquella contribución o auxilio al hecho, anterior o simultánea, que ha sido útil para la ejecución del plan del autor. También, puede definirse a la "complicidad como el acto por el que dolosamente se pone una condición del hecho, coincidiendo en la resolución delictuosa, sin cumplir la acción típica, ni valerse de otro para ejecutarla. Es un actuar doloso en un hecho doloso", "una aportación consciente a la tarea que se sabe y quiere común".

En este sentido, es suficiente con un auxilio que facilite o haga más expedita la ejecución del hecho, sin ser esta ayuda necesariamente material, pudiendo ser intelectual o moral.

a. Cómplices primarios o necesarios

Según el primer párrafo del artículo 25º, "el que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor". En este sentido, el cómplice o cooperador necesario es el que en la etapa de preparación del hecho principal aporta al mismo una contribución sin el cual el delito no hubiera podido cometerse. Dos elementos configuran esta forma de participación: a) la intensidad objetiva de su aportación al delito; sin él el hecho no se hubiera podido cometer. b) El momento en que realiza la contribución; quien pone una condición sin el cual el delito no hubiera podido cometerse sólo será punible si el agente no toma parte en la ejecución, sino sólo en la preparación del hecho. Si intervino en la ejecución seria coautor, pues con una aportación decisiva, hubiera tenido el dominio del hecho. Por ejemplo el Gerente de un banco que brinda a los autores antes de la ejecución la combinación de la caja fuerte, que estos utilizaran en la ejecución del asalto, es cómplice necesario. Si, en cambio, el gerente concurre con los autores a la ejecución del hecho y abre la caja, aprovechando su conocimiento de la clave, será coautor, pues habrá tenido el dominio del hecho hasta el final.

b. Cómplices secundarios o no necesarios El segundo párrafo del artículo 25º del Código Penal establece que "a los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia, se les disminuirá prudencialmente la pena". En este sentido, el cómplice secundario es el que ha prestado una colaboración que no es indispensable para la comisión del delito.

719. Momentos de actuar del cómplice secundario

Complicidad anterior o paralela a la ejecución: "La palabra cooperar significa aportes acordados anteriores o simultáneos a la ejecución del delito". El carácter convenido de esta ayuda la diferencia del mero auxilio que es un simple socorro o amparo.

Complicidad por actos posteriores al hecho: "Se trata de prestar una ayuda posterior cumpliendo una promesa previa al hecho, de otro modo sería encubrimiento". "Esta ayuda posterior a la ejecución del hecho comprende a los cooperadores necesarios y no necesarios".

VIII. LA ANTIJURIDICIDAD

720. ¿Qué es la antijuricidad?

Es el juicio negativo del valor que recae sobre una conducta humana, en tanto que el injusto es conducta humana desvalorada, es decir es una conducta contraria a la normatividad, se presenta una violación por parte del comportamiento o se omite actuar conforme establece la norma jurídica.

721. ¿Cuáles son las clases de antijuricidad?

Una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o mandato legal y es materialmente antijurídica en la medida en que en ella se plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales, por lo que se puede distinguir entre injusto material y formal.

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Antijuricidad material el injusto material representa una lesión de bienes jurídicos que por regla general es necesario combatir con los medios del derecho penal, por lo que se puede graduar el injusto según su gravedad, es decir se encuentra constituida por la relación de oposición entre el hecho y la norma penal hallándose concretamente en la lesión de un bien jurídico o en el peligro de que sea lesionado, además comprende el carácter dañino del acto con respecto al bien jurídico protegido por la norma legal

Antijuricidad formal existe una simple contradicción entre la acción y el ordenamiento jurídico, es decir la oposición del acto con la norma prohibitiva implícita en toda disposición penal que prevé un tipo legal por ejemplo: “no matar” en relación con el articulo 106.

722. ¿Qué circunstancias excluyen la antijuridicidad?

Son aquellas circunstancias en las cuales la conducta a pesar de ser típica está permitida por el ordenamiento jurídico, se denominan causas de justificación, las mismas que pueden ser eximentes de responsabilidad o atenuantes de la pena (dependiendo de que reúnan o no los requisitos exigidos por el Código Penal), entre ellas tenemos, la legítima defensa, el estado de necesidad justificante, el obrar en ejercicio de un derecho o de un deber y el consentimiento.

723. ¿Qué es la legítima defensa?

Implica la realización de un acto típico con el fin de proteger un bien jurídico individual, actúa en legitima defensa quien obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: agresión ilegitima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y falta de provocación suficiente para quien hace la defensa.

En su aspecto objetivo, esta descripción comprende una situación de peligro creada por la agresión ilegitima y la acción destinada a neutralizarla.

En su aspecto subjetivo consiste en la voluntad de defenderse o de defender a terceros, con la que ha de actuar quien ejerce la defensa.

724. ¿Cuáles son los presupuestos de la legitima defensa?

La agresión ilegitima es una acción destinada a poner en peligro o lesionar bienes jurídicos, un comportamiento omisivo también puede constituir agresión. La agresión que genera la legitima defensa debe ser actual, real e inminente, y el carácter de ilegitimo debe entenderse como sinónimo de antijurídico. la reacción de quien se defiende debe dirigirse hacia la persona del agresor, si un tercero resultar afectado por el comportamiento de quien se defiende este puede invocar haber actuado en estado de necesidad.

Necesidad y racionalidad de la defensa quiere decir que el medio empleado para impedir la agresión debe ser racionalmente necesario, el mas seguro para repeler la acción del agresor. La determinación de la necesidad de la defensa supone una apreciación general sobre el hecho de que la acción de defenderse es indispensable para descartar el peligro creado por la agresión, es menester que el agredido la impida o repela, pero esto no significa que su acción deba suceder forzosa e inevitablemente. La racionalidad de la defensa indica un juicio de valor con referencia a la justicia y equidad, se determina apreciando la proporcionalidad entre el peligro propio a la agresión y la acción de defenderse es decir los medios empleados para rechazar el ataque y los utilizados por el agresor son equivalentes.

La falta de provocación suficiente es necesario que el beneficiado no haya provocado la agresión es decir supone una actitud especial de quien se defiende, este debe poner cuidado en comportarse de manera tal que no origine, de parte de cualquier persona una reacción contra el. El agente debe actuar conociendo la situación de peligro emergente de la agresión ilegitima, a la vez que con voluntad de defenderse.

725. ¿Qué es el estado de necesidad justificante?

Es una situación de peligro en la que la lesión de un bien jurídicamente protegido aparece como el único medio para salvar un bien del agente es decir es una situación objetiva de peligro inminente o actual para

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bienes o intereses protegidos por el derecho, por ello se dice que aparece por la colisión de bienes jurídicos de distinto valor, en cambio el estado de necesidad exculpante surge cuando los bienes jurídicos en conflicto son del mismo valor. Mientras que en el estado de necesidad justificante la ley aprueba el sacrificio del bien de menor valor en el segundo se dice que la ley no puede inclinarse por ninguno de los bienes que son de igual valor.

726. ¿Cuáles son los elementos del estado de necesidad justificante?

Situación de peligro, significa que su titular debe encontrarse en una situación en la cual uno de sus bienes jurídicos pueda resultar perjudicado, por lo tanto el peligro debe ser real e inminente para un bien o un interés jurídicamente protegido y que el mal causado sea menor que el que se quiere evitar.

Situación de necesidad se entiende que no hay otro modo de superar el peligro actual amenazante, se encuentra en la necesidad de sacrificar un bien jurídico de menor valor.

Ausencia de provocación la situación de necesidad no debió ser provocada intencionalmente por el autor, el peligro debe ser extraño al autor.

727. ¿En que consiste el obrar por disposición de la ley?

La ley es de cumplimiento obligatorio para su destinatario y desde ese momento surge para el un deber jurídico, pero los excesos no pueden en caso alguno organizarse como una causa de justificación; es decir cuando el derecho impone a alguien el deber de realizar un hecho previsto en un tipo penal o le confiere un derecho que se lo permite es evidente que no puede considerarse su conducta prohibida, ni por tanto antijurídica por ejemplo el juez que ordena detención; el policía que impide la fuga o hace la captura, entre otros.

728. ¿A que llamamos consentimiento?

Se exime de responsabilidad penal a quien actúa con el consentimiento valido del titular del bien juridico de libre disposición, no puede haber secuestro si la victima es consiente, ni detención arbitraria cuando se trata de un acuerdo. El consentimiento no cuestiona la tipicidad pero si excluye la antijuricidad por haberse dirigido el ataque contra un bien jurídico protegido pero lesionado de libre disposición por parte del titular, tal es el caso de las injurias, quien consiente debe estar enteramente legitimado para disponer del bien y obrar con capacidad de entendimiento y discreción. Cuando hablamos de bienes de libre disposición nos referimos a bienes patrimoniales no se comprende dentro a los bienes universales que afecta a la colectividad, ni la vida humana aunque existen discrepancias sobre esto, ya que la vida humana digna y el derecho de morir en ciertos casos, es mayor que la vida humana indigna.

Requisitos del consentimiento

Capacidad de discernimiento que le permite al otorgante entender el alcance del mismo es decir el sujeto debe poseer la capacidad para formular la renuncia. Exteriorización del consentimiento por cualquier medio El consentimiento debe ser previo La coacción, el error, y el engaño excluye el consentimiento solo en la medida que lo afecten cuantitativa o cualitativamente.

Si no se cumplen con los requisitos exigidos por la ley las causas de justificación no operan como eximentes sino sólo como atenuantes de la pena.

729. ¿Cómo definimos a la culpabilidad?

La culpabilidad es el reproche formulado contra el delincuente por haber cometido un acto ilícito a pesar de haber podido actuar conforme a derecho, el objeto de este reproche es la actitud incorrecta del autor ante las exigencias del orden jurídico, actitud que se concreta en el injusto penal.

El punto de referencia de del juicio de culpabilidad lo constituye el comportamiento ilícito, el reproche no concierne al carácter o a la manera de ser del agente ni a su modo de vida, estos factores solo son

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considerados después de haber establecido la culpabilidad es decir se reprime al delincuente por lo que el puede voluntariamente hacer, no por lo que él es.

Elementos de la culpabilidad

La culpabilidad es un reproche personal y solo puede hacérsele a aquellas personas poseedoras de capacidad de elegir libremente sus actos conforme con el conocimiento que implican estos, el derecho los llama imputables y por ende la imputabilidad es la capacidad de culpabilidad ellos son quienes tengan la

facultad de comprender el carácter delictuoso del acto y quien tenga capacidad de determinarse según esta

compresión.

El agente debe conocer que el acto es contrario al derecho es decir conocimiento de la ilicitud del acto El derecho exige que los comportamientos no sean imposibles.

730. ¿Cuáles son las causas de exclusión de la culpabilidad?

Las causas de exclusión de la culpabilidad mantienen intacto el tipo penal y son:

Causas de inimputabilidad

Son los supuestos en donde el agente no tiene conciencia de la antijuricidad, por lo que no va tener responsabilidad por el delito, ya que el agente requiere de capacidad psíquica.

a. Anomalía psíquica es una perturbación de la conciencia de tal grado que impida la comprensión normal del carácter delictuoso del acto.

b. Grave alteración de la conciencia esta anomalía hace que el actor pierda su capacidad intelectual de percatarse del carácter delictuoso de sus actos, es un estado transitorio que afecta la conciencia del agente y le impide la comprensión de la criminalidad del acto.

c. Grave alteración de la percepción se encuentra referida a los sentidos y la alteración de la percepción de la realidad debe ser grave.

d. Minoría de edad los menores de edad no están dentro de la esfera de valoración del derecho penal. En la actualidad se piensa que los menores de cierta edad están privados de capacidad penal, esto es no son imputables porque no tienen dominio sobre el hecho a causa del desarrollo incompleto de la psiquis y por ende la aptitud para entender cabalmente la acción injusta que llevan a cabo. El articulo 20º del Código Penal establece que están exentos de pena los menores de 18 años y que además se establece la figura de la responsabilidad restringida que implica la reducción prudencial de la pena si el agente se encuentra en la comisión del hecho punible entre los 18 y 21 años o es mayor de 65 años excepto en los delitos de violación sexual, trafico ilícito de drogas, terrorismo agravado, terrorismo y traición a la patria.

731. ¿Qué se entiende por el actio libera in causa?

Llamado también trastorno mental pre-ordenado en atención a que el agente de modo premeditado se coloca en la situación de inimputabilidad para delinquir.

El actio libera in causa puede ser de naturaleza dolosa cuando el actor se coloca consciente y voluntariamente en estado de inimputabilidad; y pueden ser culposas ocurre cuando el agente sin proponérselo directamente pero sabiendo y previendo que bajo estado de inimputabilidad procurada puede desencadenar un reuntado dañoso, se coloca en dicho estado, por ejemplo el que imprudentemente se embriaga a sabiendas que luego va manejar su automóvil de regreso a casa.

Según BARJA DE QUIROGA la actio libera in causa es una de las cuestiones cruciales y mas discutidas dentro de la teoría de la culpabilidad principalmente la cuestión se plantea en relación con la embriaguez y la drogodependencia. Como el juicio de la imputabilidad ha de ir referido al momento del hecho y en tal momento no existía la solución tendría que ser la no culpabilidad, ahora bien cuando el hecho procede de un momento anterior en el que si existía la imputabilidad la doctrina tradicional viene afirmando que el juicio de imputabilidad debe retrotraerse a aquel momento anterior del que trae causa y realizar respecto de dicho momento el juicio sobre la imputabilidad.

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732. ¿A que llamamos error de prohibición?

Cuando el agente desconoce la antijuricidad o ilicitud del hecho cometido es decir cuando el autor cree actuar con arreglo a derecho por desconocer la norma prohibitiva o conociéndola, cree que lo ampara una causa de justificación permisiva. El error esta referido al desconocimiento que tiene el autor de la desaprobación jurídico penal del acto, por lo que únicamente basta el error sobre la antijuricidad material, no siendo necesario el que pudiera recaer sobre la punibilidad correspondiente al acto.

Existen dos tipos de error de prohibición, el invencible o inevitable que elimina de manera absoluta la responsabilidad (culpabilidad), ya que ocurre cuando el agente actuando con diligencia ordinaria se le es imposible advertir o prever la antijuricidad de su injusto. El otro tipo de error de prohibición es el vencible o evitable cuando el agente estando en posibilidad real y objetiva de salir de su ignorancia no hace algo al respecto y perpetra el injusto, aquí se le reprocha al autor no salir de su estado de error teniendo la posibilidad, por ello se le atenuará la pena.

Modalidades de error de prohibición

a. error sobre la existencia de la norma el autor desconoce la existencia de la norma y en consecuencia ignora la prohibición recaída en su comportamiento como por ejemplo al extranjero que desconoce la norma que tipifica la tenencia ilegal de armas

b. error sobre la eficacia de la norma el agente considera inaplicable a su comportamiento por la creencia errónea de estar amparado por una justificación, la creencia errónea de una norma de mayor jerarquía, la creencia errónea de estar amparado por una causa de inculpabilidad y la creencia errónea de estar amparado por una disposición autoritativa o por disposición de la ley.

733. ¿Qué es el error de prohibición culturalmente condicionado?

Se presenta cuando el agente por causa cultural o de costumbre no está en condiciones de conocer el carácter delictuoso de su comportamiento o comprendiéndolo no es capaz de determinarse con arreglo a esa comprensión es decir el agente conoce la norma de prohibición pero no la puede internalizar por razones culturales por lo que no se le puede formular reproche ya que se encuentra inmerso en otros valores culturales por ello se exime de responsabilidad al agente, por ejemplo: el consumo de masticación de hoja natural de coca por la población andina haría una norma prohibitiva de su consumo una culturalmente incomprensiva para esta población a quien no podría reprochársele este genero de consumo ya que no cabria exigirle la comprensión de la antijuricidad de la conducta de “chacchar” la coca, como se le conoce a la practica de masticación.

IX. CONCURSO DE DELITOS

734. ¿A que llamamos concurso aparente de leyes penales?

Se presenta cuando sobre un hecho punible concurren diversos preceptos penales excluyentes entre si y donde sólo uno de ellos debe ser aplicado. Por lo que debe ser valorado de acuerdo a:

Principios

a. Principio de especialidad cuando un hecho es normado por dos o mas leyes será aplicable la especial, uno de los tipos penales abarca las mismas características del otro y además una característica complementaria. De tal manera que podemos afirmar que un tipo esta totalmente contenido en otro, por ejemplo homicidio simple (disposición general) y parricidio (disposición especial).

b. Principio de consunción cuando un hecho previsto por una ley se comprende en una disposición legal de mayor vastedad se aplica en los siguientes casos el delito consumado excluye al frustrado y a la tentativa.

c. Principio de subsidiaridad una disposición legal es subsidiaria de otra cuando la ley prescribe que se aplicara esta, siempre que no se aplique la figura principal, por ejemplo la coacción es subsidiaria del secuestro.

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735. ¿Cómo se define el concurso ideal de delitos?

Nuestro Código Penal define el concurso ideal en el artículo 48°: “cuando varias disposiciones penales sean aplicables al mismo hecho” (unidad de acción y pluralidad de delitos).

En cuanto a su naturaleza, se entiende que a una misma conducta puede aplicársele varios tipos penales pero ninguno de ellos por sí sólo abarcaría el injusto de la acción ni lo agotaría en todo sentido. Ejemplo:

el acto sexual violento de un hombre con su hija menor de dieciséis años, es a la vez, típico en violación (artículo 170 CP), abuso sexual de menor bajo tutela (artículo 173 C.P.) y posiblemente lesiones (artículo 122 C.P.). No se requiere que la conducta se subsuma precisamente en varios tipos legales de manera coincidente. Es suficiente que coincidan parcialmente. Ejemplo: pagar con dinero falso (artículo 254 C.P.) está en concurso ideal con estafa (artículo 196 C.P.); falsificación de documentos con estafa. Se produce una ampliación que excede al tipo objetivo de estos delitos.

Doctrinariamente se han establecido dos modalidades de concurso ideal: homogéneo y heterogéneo. El concurso ideal heterogéneo se da cuando una misma conducta es englobada por una pluralidad de tipos penales. Ejemplo: el que mata a otro de un disparo (homicidio) y la bala causa lesión en una persona. El concurso ideal homogéneo se presenta cuando una misma conducta permite una reiterada concurrencia del mismo tipo penal. Ejemplo: quien arroja un explosivo y mata a diversas personas o el que comete diversas violaciones sobre menores.

736. ¿Cómo se rige el tratamiento jurídico del concurso ideal?

Según el artículo 48º del Código Penal modificado por la ley 28726 establece que el tratamiento jurídico del concurso ideal establece que se reprimirá hasta con el máximo de la pena mas grave y puede incrementarse hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de los 35 años

737. ¿Qué se entiende por el delito continuado?

Se entiende como violaciones de la misma ley penal cometidas en el mismo momento de acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal. El término “resolución criminal”, usado por el texto legal alude al factor final; y la frase “varias violaciones de la misma ley” se refiere al factor normativo, pues les asignan el carácter de unidad de conducta (”como un solo delito continuado”). Está definido en el artículo 49 C.P.

La pluralidad de violaciones de la misma ley penal suponen un número indeterminado de repeticiones de la conducta típica, pero cabe aclarar que no todos los delitos admiten la figura del delito continuado, sino sólo aquellos cuyas circunstancias y condiciones apreciadas racionalmente así lo permiten. Ejemplo: el sujeto que hurta vino de una bodega en la que trabaja, sistemáticamente y en oportunidades diversas durante siete días consecutivos (artículo 185 C.P.). Resultaría absurdo procesar al sujeto por la cantidad de micro-hurtos realizados. Se trata de un delito continuado.

El delito continuado está constituido por una pluralidad de conductas que corresponde a una misma resolución criminal (factor final) y que la ley considera como un solo delito continuado (factor normativo).

738. ¿Cuáles son los requisitos de los delitos continuados?

Los delitos continuados reúnen los siguientes requisitos:

1. Requisitos subjetivos: Las características del delito continuado hace necesario aceptar un dolo total

o unitario que comprenda la unidad de finalidad y que abarque a la pluralidad de conductas.

Ejemplo: el empleado de una fábrica de calzados que decide llevarse 10 pares de zapatos a razón de

un par cada tres días.

El dolo unitario debe existir incluso desde el comienzo del primer momento delictivo o puede surgir

en otro momento de la ejecución.

Para estos casos es suficiente que el dolo unitario tenga lugar antes del agotamiento del primer acto parcial por parte del autor.

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2. Requisitos objetivos: Se exige como límites objetivos: pluralidad de acciones u omisiones, igual norma violada, unidad o pluralidad del sujeto pasivo, bien jurídico no eminentemente personal.

a. Pluralidad de acciones u omisiones.- Deben tratarse de varias conductas y deben tenerse en cuenta los supuestos de unidad de acción estudiados anteriormente.

b. Igual norma violada.- Tradicionalmente se exige que la norma violada por las diferentes conductas responde a delitos iguales (varios hurtos, varias estafas, etc.). Este parece ser el sentido del artículo 49 (“varias violaciones de la misma ley penal”). Actualmente, el criterio es más flexible y se llega a admitir que es suficiente que las normas sean semejantes. A esta semejanza no le interesa que los delitos sean diferentes. (v.gr. hurto, estafa, apropiación ilícita) y le es suficiente que las diferentes conductas afecten un mismo bien jurídico (unidad del bien jurídico) (v.gr. patrimonio). Nos parece que esta interpretación es la más conveniente. Ejemplo: el sujeto que decide disponer de repuestos, que le entregan en administración (apropiación ilícita, 190 C.P.). su conducta también incluye sustraerlos del depósito de la empresa (hurto 185 C.P.). La reforma de la Ley 26683 ha introducido al texto del artículo 49 este criterio (“… o semejante naturaleza”).

c. Unidad o pluralidad del sujeto pasivo.- Se admitirá la continuación cuando se lesione al mismo titular o sujeto pasivo en el caso de los delitos que afectan bienes jurídicos altamente personales (v.gr. violación, lesiones, secuestro, contra la libertad sexual). Por el contrario, no se admite delito continuado cuando los actos parciales inciden sobre diferentes sujetos pasivos. Ejemplo:

homicidio de diferentes personas, violación de distintas mujeres. La reforma de la Ley 26683 precisa que la calificación como delito continuado quedará excluida cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.

Cuando se trata de bienes jurídicos que no son personales (v.gr. propiedad), no se requiere la identidad del titular del bien jurídico afectado para aceptar el delito continuado. La reforma de la Ley 26683 incorpora una circunstancia agravante si con las diferentes violaciones se hubiere perjudicado a una pluralidad de personas en cuyo caso se aumentará la pena en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave.

También existen tipos legales que no admiten su realización por continuación, como el caso del homicidio (106 C.P.), pues su naturaleza no le permite tolerar distintas intensidades de afectación del bien jurídico que se tutela.

d. Conexión temporal y espacial.- La característica del delito continuado es que se sanciona con una misma pena diferentes actos particulares cometidos en el mismo momento o en momentos diversos, que se estiman continuados y que constituyen un solo delito.

El tratamiento procesal producto de este enjuiciamiento unitario tiene diversas consecuencias materiales. Por ejemplo: la cosa juzgada se extiende a todos los actos particulares, inclusive a los que no fueron conocidos por el tribunal oportunamente.

739. ¿Cómo se define el concurso real de delitos?

El llamado concurso real de delitos está regulado en el artículo 50 C.P. y se le define como varios hechos punibles que son considerados como otros tantos delitos independientes. A diferencia del concurso ideal que presenta unidad de acción, el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal.

La pluralidad de acciones se verifica en sentido contrario a la unidad de acción, en el sentido del concurso aparente de leyes.

No basta la mera realización de varias acciones independientes por parte del autor para configurar el concurso real, sino que es necesario que estas varias acciones independientes representen varios hechos punibles susceptibles de ser valorado de modo independiente. Así, la característica de la pluralidad de acciones estriba en que cada una de ellas debe presentar autonomía respecto de las otras.

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Por ejemplo, el sujeto Roba un banco el viernes, asesina a su mujer el lunes y estafa a su vecino el jueves. En cuanto a la imposición de la pena, a raíz de la modificación por ley Nº 28730, ya no es posible aplicar la pena que corresponde al delito mas grave; sino que desde la reforma indicada deben sumarse las penas privativas que fije el Juez para cada uno de los delitos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, y no puede excederse de los 35 años.

740. ¿A que llamamos concurso real retrospectivo?

Se presenta cuando existe una sentencia condenatoria y posteriormente se descubre que el condenado ha cometido otro hecho punible, antes de que se dicte o expida la resolución. Con la nueva modificación de la ley 28730 nos señala que le hecho punible será sometido a proceso y la pena que fije el juez se sumara a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito mas grave y no puede exceder los 35 años, si alguno de estos delitos esta reprimido con cadena perpetua, se aplicara únicamente esta sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el nuevo delito.

X. TEORÍAS DE LA PENA Y LAS PENAS EN EL CÓDIGO PENAL

741. ¿Cuál es la justificación de la pena?

La pena se justifica por constituirse como el mecanismo más idóneo para mantener el orden jurídico que ha establecido la sociedad como indispensable para desarrollarse armónicamente en un ambiente de paz social. Aplicar una pena a una persona es disminuirle su capacidad de actuación dentro de la sociedad (pena privativa de libertad) e incluso puede haber casos en que se la anule totalmente (cadena perpetua). Esto nos hace pensar que la pena es la disminución o anulación del bien jurídico “libertad” perteneciente a una persona; en otras palabras, la pena ataca el bien jurídico más preciado por el hombre -su libertad- pero, esto sólo se puede dar cuando la sociedad se siente amenazada o lesionada por el comportamiento del individuo.

La pena al igual que el Derecho penal depende del rol que le quiera dar el Estado dentro del cual se desenvuelva.

En conclusión, El Derecho Penal se caracteriza por imponer sanciones, las cuales de acuerdo a nuestro Código pueden ser penas o medidas de seguridad. El contenido jurídico del Derecho Penal gira entorno a la función que desempeña la pena. No obstante, las corrientes modernas de la dogmática jurídico-penal apuntan a desplazar las penas cuando ellas resultan innecesarias.

742. ¿Cuáles son las teorías que explican la función de la pena?

Las teorías que explican la función de la pena son:

1. Teorías Absolutas o Retributivas.

Sus principales representantes son los filósofos alemanes Immanuel Kant y Friederich Hegel. Esta teoría nos dice que al sujeto que comete un delito se le aplica una pena como retribución al hecho que cometió y que no se utiliza para fines utilitarios. Para Kant la pena es un imperativo categórico, pues se basa en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la justicia.

Para Hegel la pena es la afirmación del Derecho que, fue negado por el delito, negación que sólo se contesta con otra negación, que es la pena; en otras palabras, la pena es la negación de la negación del Derecho. De esta manera la pena se libera de toda finalidad y se presenta únicamente como la imposición voluntaria de un mal para compensar la lesión jurídica cometida culpablemente.

2. Teorías Relativas o Preventivas.

Las teorías relativas son totalmente opuestas a las absolutas. Señalan que la pena no tiene como finalidad realizar la justicia, sino proteger la sociedad. La pena no es un fin en sí misma, sino un medio de prevención de futuros delitos. Es decir, la función de la pena es prevenir delitos como

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medio de protección de determinados intereses sociales, se centra entonces en una función utilitaria de la pena.

Prevención general, alude a la prevención frente a la colectividad. Concibe la pena como medio para evitar que surjan delincuentes de la sociedad.

Prevención especial, a diferencia de la prevención general, que se dirige a la colectividad, la especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada. Va dirigido al sujeto que ya ha delinquido: la pena busca evitar que quien la sufre vuelva a delinquir.

3. Teorías de la Unión.

Se intenta combinar los elementos legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas en una

suerte de teoría unificadora. Se combinan con ciertos matices la retribución, la prevención general

y

la prevención especial. Así Roxin, centra la problemática en las tres fases esenciales de la vida de

la

pena: la conminación legal, la aplicación judicial y la ejecución de la condena.

En el primer momento de la conminación legal, la función de la pena es la protección de los bienes jurídicos que sólo se logra a través de la prevención general.

El segundo momento de la realización del Derecho penal, el de aplicación judicial, hace referencia

a la imposición de la pena por el Juez, esta debe ser proporcional al hecho cometido y a al culpabilidad del autor.

El tercer momento el de su ejecución, serviría a la confirmación de los fines de los momentos anteriores, pero de forma que tienda a la resocializacion del delincuente, como forma de prevención especial.

743. ¿Cuál es el objeto de la pena?

De conformidad con los principios generales establecidos por el Código Penal en su artículo IX del Título Preliminar, ésta tiene por objeto la prevención, como medio de protección de la persona humana y de la sociedad, lo que en cierto modo, se conjuga con la función preventiva, protectora y resocializadora que se atribuye a la pena.

744. ¿Cuales son las clases de penas que reconoce nuestra legislación penal?

Nuestro Código Penal en su artículo 28º reconoce como clases de pena:

a. Privativas de libertad

b. Restrictivas de libertad

c. Limitativas de derechos

d. Multa

Pena privativa de libertad

La privación de libertad constituye una afectación al bien jurídico libertad del agente que cometió el hecho delictivo. Esta afectación impuesta por el Estado al sujeto que ha delinquido se realiza mediante la ejecución de la pena correspondiente.

Respecto al Código Penal de 1924, esta clase de pena unifica las anteriores consecuencias jurídico- penales denominadas Internamiento, Relegación, Penitenciaría y Prisión. En nuestro Código Penal vigente (1991) estas sanciones se integran a la pena privativa de libertad que va desde los 2 días hasta los 35 años, e incluso de por vida (o conocida también como “cadena perpetua”).

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De ahí que se considere la existencia de dos categorías en la pena privativa de libertad: a) de carácter temporal (2 días a 35 años), y b) de carácter perpetuo.

Penas restrictivas de libertad

A diferencia de la pena privativa de libertad, estas penas no suponen el internamiento en una institución penitenciaria sino el extrañamiento del territorio peruano. Se emplea para el caso de agentes nacionales la expatriación con una duración máxima de diez años. Para el caso de agentes extranjeros se emplea la expulsión.

Las penas restrictivas de libertad se encuentran en crisis porque no tienen utilidad social. Además, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, establece que “nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado de derecho a ingresar en el mismo”. (Artículo 22, inciso 5).

Pena limitativas de derecho

Siguiendo la orientación político--criminal de nuestro Código Penal, que pretende recurrir a la pena privativa de libertad como última ratio, se establecen las penas limitativas de derechos como sustitutivos penales. La aplicación de estas penas implica una limitación en el ejercicio de determinados derechos económicos, políticos y civiles.

Las penas limitativas de derecho poseen un triple carácter:

Son autónomos porque constituyen una especie independiente de pena, existiendo al lado de la pena privativa de libertad, la de restrictiva de libertad y la de multa. Aplicándose en el uso de la prestación de servicios a la comunidad y la limitación de días libres, en forma autónoma cuando están específicamente señaladas para cada delito. Ejemplo: en el caso del delito previsto en el artículo 163º del C.P. (supresión o extravío de correspondencia) el legislador establece como sanción la prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas; y en el supuesto del artículo 164º del C.P. (publicación indebida de correspondencia), se establece una sanción de limitación de días libres de veinte a cincuenta y dos jornadas. Son sustitutivas porque son aplicables como alternativa de la pena privativa de libertad. Así lo establece nuestro Código Penal respecto a la prestación de servicios a la comunidad y a la limitación de días libres. Para que se realice la sustitución se requiere una condición objetiva, que se relacione con la cantidad de pena privativa de libertad, por lo que nuestro normativa penal exige que la sanción sustituida no sea superior a cuatro años, a criterio del Juez. Son reversibles, porque admiten reaplicación de la privativa de libertad sustituida.

Prestación de servicios a la comunidad

Dentro de la orientación de recurrir a la pena privativa de libertad, en los casos más graves, como ultima ratio, la prestación de servicios a la comunidad constituye una de las sanciones alternativas más interesantes que plasma nuestro Código.

El trabajo gratuito que se obliga a prestar al condenado, según el dispositivo, deberá realizarse en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares u obras públicas. Si bien se hace una descripción de entidades en las cuales se prestará el servicio, dicha relación no es cerrada, pues al hacerse referencia a “otras instituciones similares” se posibilita el tomar en cuenta otras entidades de las indicadas expresamente, aunque de naturaleza “similar”; en todo caso la enumeración es ejemplificadora.

Asimismo el código indica que los servicios serán asignados conforme a las aptitudes del condenado, lo que consideramos positivo, pues garantiza la eficacia del principio de individualización; sin embargo, consideramos que cuando se establece que ello será “en lo posible”, se altera dicha garantía.

Nuestra disposición indica que las jornadas serán de diez horas semanales, apartándose en este punto de otras disposiciones como la brasileña en que las jornadas son de ocho horas.

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Además, señala que se cumplirá entre los días sábados y domingos, de modo que no se perjudique la jornada normal de su trabajo habitual, lo que consideramos positivo, pues se tiene cuidado en no afectar el tiempo de las funciones remuneradas, dándose una compatibilidad entre el trabajo penal y el trabajo profesional. La ley también permite que se pueda autorizar al condenado que preste estos servicios en días útiles semanales, proveyéndose el caso en que el condenado no pueda hacerlo los días sábados y domingos. Nuestra norma a diferencia de otras legislaciones no ha tomado en cuenta los días feriados, no precisando la exposición de motivos el por qué de esta decisión.

Nuestra disposición penal también precisa el mínimo y el máximo de las jornadas de servicios semanales:

de 10 a 156 (art. 34º del C.P.).

Limitación de días libres

La finalidad de esta pena está en sustituir las penas privativas de libertad de corta duración, con el objetivo que el condenado no sea perturbado ni afectado en su personalidad. De esta manera, con esta sanción no se le aleja de su trabajo ni se rompen los vínculos con su familia; a lo más permanece privado de recreación los días sábados, domingos y feriados.

Un sector de la doctrina ha hecho mención que esta clase de pena presenta los inconvenientes de la prisión celular, acrecentado por dos agravantes: brevedad e intermitencia. A esto se ha agregado la absoluta falta de condiciones para la ejecución de la medida.

Particularmente, creemos que si bien esta norma es un reto en cuanto a su posible ejecución, por lo menos con ella se evita la degradación de la personalidad del penado, producto de la prisionización. Además, que al no alejarse al condenado de su centro de trabajo se evita que su familia sufra alguna alteración económica que acarrearía mayores problemas.

Nuestro C.P. establece un mínimo de diez y un máximo de dieciséis horas en total por cada fin de semana, a diferencia del brasileño que se fija en cinco horas diarias (diez semanales).

La pena de limitación de días libres se extenderá de 10 a 156 jornadas de limitación semanales, que se cumplirá en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las características de un centro carcelario (art. 35º del C.P.). Precisamente éste es uno de los aspectos más cuestionados de la pena de limitación de días libres, pues se considera que los siempre reducidos recursos económicos de los que se puede disponer, imposibilitaría la organización de los establecimientos en número suficiente, además que quizás no se podría contar con el personal especializado suficiente.

Inhabilitación

La inhabilitación de acuerdo al Código Penal (art. 36º), al ser prevista dentro de las penas limitativas de derecho adquiere la categoría de pena principal, salvo los supuestos de los artículos 39º y 40º en que constituye una pena accesoria.

Algunos autores consideran que estas penas tienen mayor certificado en la prevención, ya que priva al sentenciado de la práctica de ciertas actividades en que se muestra irresponsable o peligroso (prevención especial); otros, sostienen que estas penas son pasibles de crítica pues, al retirar la posibilidad de trabajo, se presenta como más aflictiva que las penas detentivas.

Con ella se afecta en cierto modo a la libertad del sentenciado, en relación con la facultad de ejercitar ciertos derechos, desempeñar cargos o profesiones o ejecutar una determinada actividad.

Entendemos que ha sido positivo, en cierto modo, el establecer un límite a la inhabilitación principal, pues al dársele el carácter temporal, se humaniza el rigor de las prohibiciones, dejando de lado las sanciones indeterminadas.

Nuestro Código extiende la inhabilitación principal de 6 meses a 5 años.

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Pena de multa

La pena de multa consiste en la obligación impuesta al condenado, de pagar al estado una determinada suma de dinero.

La pena de multa es prevista por diversas legislaciones bajo distintos sistemas (clásico, temporal, día- multa); nuestro Código Penal acoge el sistema de días-multa (art. 41º del C.P).

Un sector de la doctrina considera algunas ventajas de la pena de multa como el respeto a la personalidad del condenado, preservándolo de la cárcel; el que no arranca al delincuente de su profesión, familia o demás relaciones sociales, no lo discrimina ante el público. Por tanto, no comporta ningún peligro de contagio criminal. Además, a diferencia de la pena privativa de libertad, no acarrea gastos económicos al Estado sino que los aporta.

Para determinar la cantidad de los días-multa el juez deberá tomar en cuenta el menor o el mayor grado de injusto, el grado de responsabilidad más o menos intenso y las demás circunstancias legales y judiciales.

En la doctrina se considera que el juez al establecer el número de días-multa no se debe dejar influenciar por el patrimonio del condenado, pues en esta fase inicial sólo se podrá tomar en consideración el grado de responsabilidad, la gravedad de la conducta y otras circunstancias.

Para la determinación del importe del día-multa se tomará en cuenta el ingreso diario del condenado (art. 43º del C.P.).

El importe no podrá ser menor del 25% ni mayor del 50% del ingreso diario del condenado, cuando viva exclusivamente de su trabajo.

Si bien la multa debe pagarse dentro de los diez días de pronunciada la sentencia (art. 44º del C.P.), el Código prevé el supuesto que el condenado tenga la dificultad de pagar, en cuyo caso el Juez, a pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, podrá permitir que el pago se efectúe en cuotas mensuales.

En cuanto al cobro de la multa, al igual que la disposición del C.P. brasileño, se señala que se podrá efectuar mediante el descuento de la remuneración del condenado: a) cuando se aplica aisladamente; b) cuando se aplica acumulativamente con pena limitativa de derechos; o c) fuere concedida la suspensión condicional de la pena, siempre conforme a los límites previstos en el artículo 42º de la normativa penal.

745. ¿Qué debe tener en cuenta el juez al momento de fundamentar y determinar la pena?

El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta los siguientes criterios:

1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;

2. Su cultura y sus costumbres; y

3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen

En el primer inciso del art. 45º del C.P. se establece que el Juez debe tomar en cuenta las “carencias sociales que hubiere sufrido el agente”, dando cabida a lo que se denomina corresponsabilidad o co- culpabilidad.

El Estado es el que determina qué conducta es prohibida; es pues quien criminaliza la conducta, quien establece lo que es delito. Además, siendo el Estado el que prescribe la pena resulta coherente afirmar que tanto pena como delito son su producto. Si bien es cierto, el sujeto es el que realiza el delito, no es su producto. De esta manera, “el delito” es una “construcción”.

Si se parte del criterio, como lo hace nuestro Código Penal, que para imponer una pena el sujeto debe ser responsable, esto es, que el sujeto pueda responder frente a tareas concretas que le exige el sistema, se entiende que el ordenamiento jurídico no puede exigir si no ha proporcionado o no se dan las condiciones necesarias para que la persona pueda asumir una tarea determinada.

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Por otra parte, la corresponsabilidad o co-culpabilidad es aquella parte de la culpabilidad por el hecho con que debe cargar la sociedad, y se lo descarga al autor, en razón de no haberle brindado las posibilidades para responder frente a las tareas que le exige el sistema, para comportarse según las normas de convivencia social.

Así, en la exposición de motivos de nuestro Código Penal se afirma que de “esta forma nuestra colectividad estaría reconociendo que no brinda iguales posibilidades a todos los individuos para comportarse con adecuación a los intereses generales, aceptando una responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el Estado ejerce en nombre de la sociedad”.

De otro lado, en el inciso 2 del art. 45º del C.P. hace mención de la cultura y costumbres del agente, que deberán ser tomados en cuenta por el Juez al momento de determinar la pena.

Esta interesante disposición constituye un aporte de nuestro Código Penal, habiendo sido establecida por el Proyecto de Código Penal de septiembre de 1989 (artículo 50º, inciso 2), y la mantenida por los proyectos de julio de 1990 (artículo 51º, inciso 2) y de enero de 1991 (artículo 45º, inciso 2).

Siendo el Perú un país pluricultural, donde coexisten distintas culturas (“vías de vida”), en la que junto a los patrones de conducta del sistema oficial coexisten los de otros grupos culturales, entrando en muchos casos en conflicto (sociedad conflictual), es entendible que el discurso oficial no sea aprehendido por toda la sociedad peruana, pues en diversos casos estará en conflicto con los patrones de conducta de otros grupos culturales o subculturales.

Si bien la disposición en comentario, no va a resolver dicha problemática, cuando menos significa el reconocimiento por parte del discurso oficial de la existencia de otros patrones culturales.

Además, de acuerdo a la Constitución Política peruana (artículo 161º), el “Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas”. En esa perspectiva, es destacable la introducción de dicha disposición.

Finalmente, el inciso 3 del art. 45º del C.P. establece que el Juez debe tomar en consideración los “intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen”.

La situación de la víctima no puede ser más desfavorable en el sistema penal; es una especie de perdedor por partida doble: frente al infractor y después, frente al Estado. El sistema penal expropia los conflictos a la víctima, quien está excluida de cualquier participación en su propio conflicto. Basta observar el tratamiento económico de la reparación civil en los procesos penales por delitos culposos en accidentes de tránsito para detectar las graves distorsiones del sistema. Cada vez resulta más injustificado que el sistema penal pretenda proteger intereses generales sin percatarse que éstos no sueles ser los de las víctimas de los delitos.

El Derecho penal de mínima realización supone la protección privilegiada de la víctima. Una estrategia de privatización de conflictos como modelo político-criminal para la descriminalización de ciertos delitos nos parece que merece atención; también, otorgársele a la víctima mayor intervención en el tratamiento de los conflictos, tendentes a acortar las diferencias con el infractor, reducir el costo social de la pena, asegurar la posibilidad de indemnización de la víctima, etc.

Si bien la sola fórmula del inciso del presente artículo 45º no es suficiente para afirmar que se plasma en toda su extensión el principio de la víctima, y más aún puede considerársela insignificante; también es cierto que, cuando menos, ella implica el reconocimiento por parte del sistema de la necesidad de tomar en cuenta a la víctima.

746. ¿Qué se entiende por habitualidad y reincidencia?

Son situaciones que podrían ser valoradas por el juez para efectuar el incremento de la pena, son circunstancias cualificadas de agravación que cumplen una función diferenciador basadas en la prevención especial.

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• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

La reincidencia esta regulada por el artículo 46 – B del código penal y dice: el reincidente es aquel sujeto que cumplió total p parcialmente una condena firme privativa de libertad dictada por cualquier tribunal del país y es condenado por un nuevo delito doloso. El incremento de su pena puede ser hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.

La habitualidad se encuentra regulado por el articulo 46 – C del código penal, representa una situación mas grave pues se trata de aquel que se dedica a la actividad delictiva por lo que representa un mayor peligro, el habitual tiene por lo menos tres delitos cometidos en un periodo que no supera los cinco años. Los delitos cometidos deben ser de la misma naturaleza y sobre ellos no debe mediar condena alguna y el incremento de la pena puede ser hasta una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal

747. ¿Qué regula la conversión de la pena privativa de libertad?

Regula la operatividad de la conversión de la pena privativa de libertad en otra pena (multa, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres) en el artículo 52º, 53º, 54º, 55º y 56º del C.P.

Como se indica, el Juez tendrá la posibilidad de la conversión (art. 52º del C.P.) en los casos que no fueran procedentes la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio. Esta norma constituye una expresión del criterio de recurrir a la pena privativa de libertad como ultima ratio.

La equivalencia que se establece es la siguiente:

a. Un día de privación de libertad por un día-multa.

b. Siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a la comunidad.

c. Siete días de privación de libertad por una jornada de limitación de días libres.

Para que se revoque la conversión, el incumplimiento por parte del condenado, sea del pago de la multa,