ELPROCEDIMIENTO DE VERIFICACION DE DEBERES FORMALES

PREVISTO EN EL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO: PATOLOGÍAS

Y ANORMALIDADES RECURRENTES

EL PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN DE DEBERES

FORMALES PREVISTO EN EL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO:
SEGUNDA PARTE. ALGUNAS DE LAS PATOLOGÍAS Y
ANORMALIDADES RECURRENTES EN SU EJECUCIÓN.

En la primera parte de nuestro artículo sobre el tema, hemos

concretado nuestras consideraciones sobre los lineamientos
sustantivos y adjetivos que enmarcan las normas del procedimiento de
verificación de deberes formales tributarios. En esta segunda parte,
haremos nuestras apreciaciones críticas sobre el desarrollo patológico
y anormal que de manera recurrente se ha venido y se viene
ejecutando este procedimiento en cuanto a los resultados prácticos;
deliberadamente hemos fundamentado estos comentarios empleando
la metodología sugerida por el maestro Florencio Contreras Quintero
en sus Disquisiciones Tributarias, respecto de los comportamientos
patológicos observadas por el autor en algunos escenarios
seleccionados de la tributación partiendo desde la creación del tributo
hasta su aplicación y determinación por obra de la Administración
Tributaria. Nuestros comentarios de esta segunda parte, están
basados en argumentaciones que en su oportunidad hemos esgrimido
a través de los Escritos de Descargos y de diferentes recursos
administrativos contra los actos emanados del seno la Fiscalización
ejercida por el SENIAT, así como de las respuestas de las
dependencias fiscales, muchas de ellas inverosímiles y poco
profundas que, en ocasiones, denotan, -no en todos los casos por
supuesto-, un nivel alarmante e inquietante de ignorancia sobre el
adecuado conocimiento sólido de derecho tributario y de derecho
administrativo entre otras disciplinas relacionadas a que están
llamados sus funcionarios; no prejuzgamos en estos comentarios
sobre otras circunstancias preexistentes ni de motivaciones ajenas
que pueden haber influido en muchas de esas decisiones
administrativas.

Señalamos en la primer parte, que todo procedimiento de verificación,

incluso de investigación y fiscalización, debe iniciarse con la emisión y
notificación de la Providencia Administrativa correspondiente,
siguiendo los requisitos de fondo y de forma que deben revestir estos
actos administrativos de trámite y de efectos particulares ¿Cuáles son
las patologías observadas? Una de las patologías observadas es que
dichos actos, deben expresar con claridad y precisión el tributo de que
se trata la verificación formal y de los ejercicios y períodos fiscales que
serán objeto de investigación, en la práctica, los funcionarios
actuantes en ocasiones solicitan, mediante actas de requerimiento
documentos, declaraciones, libros, facturas y otros instrumentos que
no están relacionados ni pertenecen a los ejercicios investigados, si de
esto se tratare, lo procedente sería emitir y notificar una nueva
providencia administrativa para verificar o investigar otros ejercicios o
períodos a los cuales pertenece esos nuevos requerimientos. Otra de
las patologías observadas es que, en algunos casos, las providencias
administrativas autorizan al funcionario a ejecutar el procedimiento en
un período de tiempo determinado, digamos por ejemplo del 01 de
Junio al 30 de Septiembre de 2010, vemos cómo se desmaterializa el
procedimiento cuando se emiten y notifican actuaciones
administrativas y/o resoluciones de imposición de sanción fuera de ese
lapso; en estas dos patologías, se vulneran los principios del debido
proceso, certeza y seguridad jurídica que integra el ejercicio de la
función pública.

Otra patología observada es que en muchos casos, se solicita al

contribuyente mediante acta de requerimientos determinados
documentos, libros, facturas, movimientos, etc, que nuevamente son
requeridos en un sinnúmero de veces, cuando lo procedente es que el
funcionario, quien conoce el derecho y lo debe aplicar justamente en
ejercicio de la función pública, se ajuste a las disposiciones contenidas
en la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos, según la cual,
el administrado (el contribuyente o responsable) no debe producir ni
consignar a un expediente administrativo abierto, aquellos documentos
que posea la Administración y esté en posibilidad legal de acceder, es
decir, debe aplicar uno de los principios rectores de la función pública
que es la racionalidad y economicidad en la interactuación
administrado-Estado, más aun en estos tiempos, cuando la mayoría
de los órganos y dependencia de la Administración Pública, incluyendo
a la Administración Tributaria (MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN Y
FINANZAS, SENIAT, CONATEL), han dispuesto la apertura de
portales en internet para que el contribuyente acceda y cumpla con
sus deberes formales y materiales tributarios.

Otra patología observada en el curso de este procedimiento es lo

relativo a las notificaciones de los actos administrativos; sobre las
formas para notificar un acto de la Administración Tributaria a fin que
sea válido y eficaz, nos referimos en la primera parte de estos
comentarios, sin embargo, hemos observado con preocupación, muy
especialmente en lo relativo a la notificación electrónica cómo son
vulnerados nuevamente las normas de procedimiento tributario.
Concretamente, en materia de notificaciones electrónicas, el Código
Orgánico Tributario de 2001 reconoció en ese momento la validez de
la notificación de los actos de la Administración Tributaria, mediante el
envío de estos a través de una dirección de correo electrónico,
además de las otras modalidades que éste cuerpo orgánico autoriza;
no obstante ello, existe una imprecisión, al menos en lo que al
desarrollo normativo se refiere, en cuanto a que para la validez y
eficacia del empleo de este medio de notificación, el contribuyente y la
Administración Tributaria, deberán haber “convenido” en la fijación de
un domicilio electrónico que sirva de envío seguro de actos
administrativos [COT Art 34/ 162.3], esto sin duda requiere de un
conjunto de normas adjetivas procedimentales capaces de desarrollar
este dispositivo legal, exhortando al órgano fiscal a instrumentar ese
procedimiento por vía de decreto, reglamento o resolución, y aun
cuando no existe este procedimiento, observamos cómo de manera
indistinta, discrecional y hasta arbitraria, el funcionario solicita
información y la envía por vía electrónica a cualquier dirección de
correo electrónico de personas naturales y jurídicas que estén
relacionadas con el sujeto pasivo investigado , que pueden no
representar ni los intereses de la contribuyente, ni de forma individual
ni colectiva ( apoderados, factores mercantiles, empleados, directivos,
asesores que prestan sus servicios bajo figuras de contratos
outsourcing, entre otros), y se pretende por esta vía convalidar no solo
la validez y eficacia de esos actos administrativos enviados, sino la
“validez y eficacia” de cualquier otro requerimiento a juicio y
apreciación del funcionario actuante, sin llevarse a cabo las etapas del
procedimiento, es decir, con ausencia total y absoluta de actas de
requerimiento y de recepción. Hemos observado con sorpresa, envíos
de correos electrónicos a contribuyentes objetos de procedimientos de
verificación e inclusive de fiscalización, a quienes se han solicitado
determinados y precisos recaudos, con las siguientes menciones
(omitimos las fuentes en protección de los investigados)
URGENTE!!!!!!!!! ……….necesitamos al cierre del 2006 las cuentas por
cobrar segregadas y mes a mes del 2007 igualmente segregadas
Gracias.(subrayado es nuestro) En este caso, estos recaudos no
fueron solicitados en ninguna Acta de Requerimiento previamente
emitida y notificada. EL PRESENTE ES PARA REITERARLE LA
SOLICITUD HECHA EL DIA DE AYER MIERCOLES 23 DE ABRIL. LE
AGRADEZCO SU MAYOR DILIGENCIA A FIN DE FINIQUITAR EL
PRECESO DE INVESTIGACIÓN DE SU REPRESENTADA (SIC) (el
subrayado es nuestro) En este caso, igualmente no se emitió y notificó
el acta de requerimiento correspondiente. Advertimos que el Código
Orgánico Tributario señala entre varios supuestos normativos de
nulidad absoluta de los actos de la Administración Tributaria, aquellos
que se hubieren ejecutado con prescindencia total y absoluta del
procedimiento legalmente establecido [COT Art 240].

Otra patología observada en el curso de los procedimientos que sigue

y ejecuta la Administración Tributaria la encontramos en el tema del
derecho del contribuyente a la promoción y evacuación de las
pruebas; es sabido como ya antes se aseveró que, tanto en el
procedimiento constitutivo de formación del acto administrativo de
determinación tributaria que conduce a la materialización del impuesto
de que se trate, así como del procedimiento constitutivo de formación
del acto administrativo sancionatorio, supone, por normas expresas de
la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como del propio
Código Orgánico Tributario, la existencia de una fase fundamental en
el desarrollo procedimental, cual es la fase probatoria; la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela consagra la garantía de la
libertad probatoria en todas las causas y procedimientos
administrativos y judiciales que se abran y se sigan conforme a
derecho; en este sentido, el citado Código Orgánico es claro cuando
señala en su artículo 151 que “Los interesados, representantes y los
abogados asistentes tendrán acceso a los expedientes y podrán
consultarlos sin más exigencia que la comprobación de su identidad y
legitimación,…” Al referirse a las pruebas dentro de los procedimientos
tributarios, el citado Código Orgánico Tributario señala en su artículo
156 que “Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en
derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados
públicos cuando ella implique prueba confesional de la
Administración”. Es preocupante que los órganos operativos de la
Administración Tributaria: la División de Fiscalización, la División de
Sumario Administrativo, entre otros, todos dependientes del Servicio
Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT,
consideren en sus apreciaciones al emitir sus resueltos, que un lapso
de pruebas solo debe ser abierto, admitido y proveído, cuando el
contribuyente se encuentre en una fase revisora del acto
administrativo, esto es, ante un procedimiento administrativo de
segundo grado, como lo es, siguiendo la terminología de la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos, el procedimiento
administrativo de conocimiento y decisión de un recurso jerárquico e
inclusive un recurso extraordinario de revisión, y omite el hecho cierto
que, tal como afirmáramos arriba, el procedimiento constitutivo de
formación del acto administrativo de determinación tributaria, sea a
través de la verificación de deberes formales, como del procedimiento
de fiscalización, así como el procedimiento sancionatorio deberá
concluir una vez sustanciadas, apreciadas y valoradas las pruebas
que sean legales y pertinentes; a estos efectos, el Código Orgánico
Tributario señala:

Art 158: “El término de prueba será fijado de acuerdo con la

importancia y complejidad de cada caso, y no podrá ser inferior a diez
(10) días hábiles…”

Art 159: “No se valorarán las pruebas manifiestamente impertinentes o

ilegales, las que deberán rechazarse al decidirse el acto o recurso que
corresponda” (subrayado nuestro).

No estamos ante instancias separadas de procedimiento pues esto

atentaría contra la denominada concepción unitaria de todo
procedimiento administrativo, sea de primer o segundo grado, sea
constitutivo, formativo, decisorio, discrecional, probatorio o de otra
categoría. Es preocupante pues, siguiendo estos lineamientos,
observar las respuestas que estas dependencias dan a los
argumentos de hecho y de derecho que esgrime el contribuyente en
su defensa, entre otros, solo a título de ejemplo: “el contribuyente bien
pudo promover sus pruebas en la fase de descargos”, “al
contribuyente se le han otorgado de manera suficiente los plazos para
la presentación de las pruebas requeridas en las actas de
requerimiento notificadas…” En ocasiones, la violación a las normas
de procedimiento es de tal naturaleza, que simplemente son obviados,
omitidos, no proveídos ni apreciados en la definitiva, los escritos
interpuestos por el contribuyente durante la fase de fiscalización, cuya
finalidad habrá sido la de solicitar términos extraordinario de prueba, y
bien para promover determinadas pruebas documentales que pueden
ser determinantes en la fase final decisoria del procedimiento. De
estos dichos, pudiera concluirse de forma errada, que al contribuyente
no le asiste el derecho a la concesión de términos de prueba, ni a su
promoción ni evacuación, tal como lo señala el citado Código Orgánico
Tributario, pues estos derechos están subordinados de forma
exclusiva a las decisiones discrecionales y hasta arbitrarias del
funcionario fiscal actuante en los procedimientos administrativos.

No pretendemos con estos comentarios, otro fin sino el de alertar al

contribuyente al momento de que sea objeto de procedimientos de
verificación, investigación o fiscalización de parte de las autoridades
de la Administración Tributaria, que precise con exactitud, cuáles son
las diferentes etapas o fases del procedimiento ejecutado y de los
derechos que le asisten como contribuyente, en los términos de lo
dispuesto en el Código Orgánico Tributario y en el marco de las
garantías constitucionales.

Juan Carlos Colmenares Zuleta.

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