Estudio Introductorio LAS MEDIDAS CAUTEL PDF

LAS MEDIDAS
CAUTELARES
Y LOS PROCESOS DE
EJECUCIÓN
EN LA JURISPRUDENCIA
2009-2010
Estudio introductorio
Eugenia ARIANO DEHO
PRESENTACIÓN
La denominada crisis de la cooperación en el plano material empuja a los par-

ticulares a resolver sus conflictos ante un órgano jurisdiccional por medio del proceso;
sin embargo, una vez ejecutada la acción, usualmente quien busca la subordinación
del interés ajeno al suyo propio, se topa quizá con la más grande imperfección del
proceso: Su sumisión al paso del tiempo. De esta manera la satisfacción del derecho
reclamado podría convertirse en irreparable, mientras el proceso en su búsqueda de la
verdad discurre entre sus diferentes fases y grados de revisión, todos ellos dependientes
de la predisposición que asuman ambas partes y el juez.
Frente a este dilema, la doctrina clásica alrededor de Calamandrei encontró en la
providencia cautelar una solución eficaz frente a la necesidad de paliar el retardo de la
decisión final. Es así que las medidas cautelares se erigieron como “los instrumentos
del instrumento” para tutelar al pretensor de las consecuencias negativas del tiempo
en el trámite del proceso.
Actualmente, en nuestro Código Procesal Civil el denominado proceso cautelar
se encuentra regulado a lo largo de los artículos 608 y 687 y como nota característica
podemos decir que lejos de ser considerado un verdadero proceso (con una declaración
final con calidad de sentencia que admita en revisión el control casatorio), se le ha
subordinado a la lógica procedimental, lo que no ha permitido su desarrollo a través de
jurisprudencia en la Corte Suprema limitando su difusión y publicidad. Frente a esta
realidad, el operador jurídico lamentablemente no tiene a su disposición los criterios
necesarios que le permitan perfilar con eficacia una solicitud cautelar, una defensa
contra su ejecución, o un concreto pedido de variación.
En vista de ello, la preocupación de quienes estamos en Diálogo con la jurispru-
dencia es acercar a nuestros suscriptores las diferentes herramientas jurisprudenciales
que faciliten la aprehensión de los criterios forjados por la administración de justicia,
esta vez en materia de tutela cautelar a través de la selección de resoluciones emitidas
por diferentes salas superiores en materia civil, de familia y contencioso-administrativa
que ha incluido una delicada labor de recopilación en los archivos judiciales corres-
pondientes al periodo 2009-2010.
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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia
Este volumen se inicia con un estudio introductorio de la profesora Eugenia Ariano

Deho cuya solidez académica en materia procesal y crítica pluma no necesita mayor
preámbulo. Seguidamente, se exhibirán las resoluciones de vista emitidas en grado
de revisión por las Salas Superiores subdivididas para su mejor manejo y consulta
en función de su ubicación en el Código Procesal Civil, cada una de ellas titulada
y sumillada para su fácil consulta. Así tenemos en cada materia un primer capítulo
dedicado a la generalidades de la tutela cautelar que incluye aspectos relativos a su
definición, su finalidad y características, la oportunidad para solicitarla y los medios
impugnatorios para revocarla. Un segundo dedicado a los requisitos para la concesión
de la providencia cautelar donde se rescatan la verosimilitud o apariencia del derecho,
el peligro en la demora, la razonabilidad y la adecuación. Un tercer capítulo que aborda
las manifestaciones de variabilidad de la medida en la que también se incluyen los
supuestos para su extinción y cancelación; y finalmente un cuarto capítulo dedicado
a las medidas cautelares específicas que va desde todas las modalidades del embar-
go hasta la medida de no innovar, pasando las medidas temporales sobre el fondo y
medidas innovativas.
Esperamos que el contenido de esta entrega sea de suma utilidad para nuestros
amigos suscriptores por representar un nuevo esfuerzo de esta casa editorial por
acercarles los criterios judiciales sobre medidas cautelares y de ejecución, con gran
relevancia práctica en respuesta a las necesidades del abogado bien informado de hoy.
Franco Montoya Castillo

Coordinador de la obra
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ESTUDIO
INTRODUCTORIO
La tutela cautelar y los equívocos mensajes

del Código Procesal Civil(*)
Eugenia Ariano Deho(**)
1. Premisa: los sistemas cautelares

Es mi impresión que el “sistema cautelar” introducido en el Perú por el Código
Procesal Civil (CPC) de 1993, pese al tiempo transcurrido desde su entrada en vigencia,
sigue aún incomprendido. La recopilación de las resoluciones cautelares contenidas en
este libro constituye buena muestra de ello.
Ahora, para sustentar lo dicho quizá convenga aclarar que cuando aludo al “siste-
ma cautelar” del CPC de 1993, hago referencia a la tipología de “medidas (con fines)
cautelares” que dicho ordenamiento le permite otorgar al juez, es decir, si este puede
solo adoptar las cautelas que el propio ordenamiento jurídico ha tipificado o más bien
si puede adoptar “medidas” cuyos presupuestos y contenido, o no han sido previstos
por el legislador, o, siéndolo, no resultan “adecuados” para asegurar la efectividad de
la tutela jurisdiccional de las situaciones sustanciales que son, o serán, objeto de un
proceso declarativo o ejecutivo.
Y es que, a mi parecer, el verdadero elemento caracterizador de un “sistema cau-
telar” está dado por el ámbito (estrecho o ancho; cerrado o abierto) de los poderes del
juez en este sector.
(*) Advierto, que el texto que sigue, hace referencia solo al Código Procesal Civil de 1993, en cuanto tal
ordenamiento es el que resulta supletoriamente aplicable a los procesos constitucionales, de familia y
contencioso-administrativos.
(**) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de
Lima y Pontificia Universidad Católica del Perú.
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Es así que en base a este criterio, se pueden construir hasta tres modelos de “siste-
mas cautelares”, a saber:
1) Total tipicidad: el juez solo puede otorgar las medidas cautelares que el legislador
(procesal o sustancial) ha previsto(1).
2) Total atipicidad: en el que el ordenamiento prevé solo requisitos generales para
otorgar tutela cautelar y es el juez el que tiene que determinar en el caso concreto su
ocurrencia concreta y cuál es la medida cautelar idónea (o si se quiere “adecuada”)(2);
(1) Tal fue nuestro “sistema cautelar” durante la vigencia del CPC de 1912, que estaba “compuesto” sus-
tancialmente por una sola medida “amplia” (el embargo preventivo) y unas cuantas específicas previstas
en procesos especiales (así, dentro del propio CPC de 1912: en el interdicto de obra nueva y en el de
obra ruinosa, la “suspensión de los trabajos o las medidas urgentes que eviten la continuación del daño”:
artículo 1022; en el juicio de alimentos, una asignación de alimentos provisional: artículo 1034). Esta
limitación fue una “opción” del legislador como se desprende de la Exposición de Motivos del CPC de
1912. En efecto, el Comité de Reforma Procesal justificaba su “opción” así: “Esta ley no considera como
medida precautoria especial, la prohibición de celebrar actos o contratos, conocida en nuestro tecnicismo
forense con el nombre de no innovación; porque como prohibición absoluta, es la interdicción civil que
solo puede ser impuesta por razón de incapacidad mental, de delito o de los estados de concurso o quiebra,
pero no por la mera existencia de un juicio civil; y como restricción relativa, esto es, como la prohibición
de contratar sobre bienes determinados, sin hacer saber al otro contratante, el estado y la naturaleza del
pleito, no se diferencia del embargo preventivo, uno de cuyos efectos es precisamente ese. Cierto que la
prohibición, bajo este último aspecto, no priva al poseedor del disfrute de la cosa; pero con el embargo
preventivo puede suceder otro tanto, si solo se limita al casco de los bienes rústicos o urbanos, por no ser
necesario extenderlo a sus productos. Se ha abusado demasiado de la no innovación: se la ha empleado en
toda clase de juicios sin motivo suficiente, y hasta en los interdictos posesorios, en los cuales la medida
anticipa el sentido y objeto de la resolución final” (así, en CALLE, Juan José. Código de Procedimientos
Civiles, Tipografía El Lucero, Lima, 1912, pp. 125-126).
Tal fue también el sistema del CPC italiano de 1865, que “rompiendo” con lo establecido en los Códigos
preunitarios que le antecedieron (en particular los Códigos sardos de 1854 y 1859), simplemente no hizo ya
mención alguna a las inhibiciones, figura esta que, como lo expresa ARIETA, Giovanni. I provvedimienti
d’urgenza ex artículo 700 c.p.c., 2ª ed., Cedam, Padova, 1985, p. 8, “sobre la base no tanto de una explícita
previsión, cuanto de una verdadera y auténtica construcción jurisprudencial, terminó atribuyéndose al juez
un poder general de cautela, que podía ser ejercitado para tutelar un derecho contra el peligro de un daño
irreparable en los casos en los que no se presentaban los presupuestos para la emisión de los otros medios
cautelares típicos”. La no mención a las inhibiciones en el CPC italiano de 1865 fue interpretado por la
doctrina de la época (salvo algunas voces disidentes), como una supresión. Mayores detalles en Arieta.
Ob. cit., pp. 6-12. Recuérdese que Piero Calamandrei al finalizar su famosa monografía (que fue publicada
en 1936, estando vigente el CPC de 1865) lamentaba que en el ordenamiento procesal italiano faltara un
“poder cautelar general, que permita al juez, en caso de peligro en el retardo establecer cada vez, inde-
pendientemente de los especiales medios cautelares preconstituídos, las medidas asegurativas que mejor
correspondan a las exigencias del caso concreto” (Ob. cit., p. 140). Con ello, el maestro florentino tomaba
distancia de la “tesis” chiovendiana que postulaba la presencia, de iure condito, de un poder general de
cautela en el ordenamiento italiano tal como en el ordenamiento procesal alemán y austriaco (así decía
Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil, I, Ed. Revista de Derecho Privado, Ma-
drid, 1954, pp. 288-289, que “existe también en nuestra ley la figura general de la resolución provisional
cautelar; queda al criterio del juez el establecer la oportunidad y la naturaleza”).
En Colombia, hasta hoy, existe un sistema cautelar puramente típico (al menos en el campo civil), todo em-
pernado en “cauciones/embargo/secuestro/inscripción de demanda” (v. arts. 678-692 CPC colombiano).
(2) Un sistema de “total” atipicidad es un tanto difícil de encontrar, pero se acerca bastante el dúctil sistema
inglés de las injunctions (sobre el cual, v. Varano, Vincenzo. “Tendenze evolutive in materia di tutela
provvisoria nell’ordinamento inglese, con particolare riferimento all’ ‘interlocutory injunction’”. En: Rivi-
sta di diritto civile. Prima parte, 1985, pp. 39-58).
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ESTUDIO INTRODUCTORIO
3) Mixto: en donde el legislador ha previsto cautelas típicas, pero para aquellos su-
puestos no previstos por el legislador se dota al juez del poder de otorgar las cautelas
atípicas que considere adecuadas según las circunstancias concretas del caso(3).
Naturalmente, para determinar si un ordenamiento es adscribible a alguno de estos

sistemas, hay que tener muy claro el qué se entiende por medida típica(4).
En tal sentido, será “típica” aquella medida que no solo tenga un “nombre”, sino
que tal nombre (de tenerlo) identifique un contenido explícito (un “vínculo jurídico”
entre un bien determinado y un crédito, en el embargo cautelar; la entrega [aunque sea
meramente jurídica] de un bien a un sujeto para que lo custodie, en el caso del secuestro
judicial, etc.) y que además, la propia previsión normativa identifique:
1) La situación jurídica sustancial cuya tutelabilidad se pretende asegurar con la medida.
P. ej.: para el embargo cautelar, la situación creditoria; para el secuestro judicial, la
situación propietaria o posesoria; etc.
2) El peligro que se pretende neutralizar con la medida “típica”. P. ej.: el peligro de
dispersión del patrimonio del deudor, en el embargo; el peligro de deterioro o pérdida
(material o jurídica) del bien, en el secuestro judicial, etc.(5).
Es decir, estaríamos ante una “medida” típica si es que el propio ordenamiento,

explícitamente estableciera que: “frente a la situación sustancial “X”, amenazada por
el peligro “Y”, la medida es “Z”.
El ordenamiento español tal como ha sido diseñado por la LEC 2000, puede bien considerarse, en cierta
medida “atípico”, aunque su artículo 727 contenga (de los incs. 1 a 10) una “lista” de medidas “típicas”
(que no tipifican el peligro), lista que se cierra, en el inc. 11, con la fórmula “aquellas otras medidas (…)
que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en la sentencia
estimatoria que recayere en el juicio”.
(3) Como lo señalan Comoglio-Ferri: “La tutela cautelare in Italia: profili sistematici e riscontri comparativi”.
En: Rivista di diritto processuale, 1990, pp. 968-969, “en el ámbito de las medidas provisionales o caute-
lares la tendencial tipicidad de los remedios, completamente disciplinados por la ley, es contra-balanceada
—en muchos sistemas de civil law— por la compresencia de algunas normas de cierre de largo espectro,
cuya finalidad es aquella de no excluir, en situaciones residuales no tutelables con los medios típicos, la
adoptabilidad de remedios atípicos e innominados (a veces combinados y mixtos) a discreción del juez”.
Tal es el sistema francés, que junto con las típicas medidas dirigidas a garantizar la fructuosidad de la futu-
ra ejecución (sasie conservatoires) concede al juez el poder de emitir ordonnances de référé, ordonnances
sur requête y référé-provision, todas ellas resoluciones provisionales y atípicas dirigidas a imponer, a in-
stancia de parte, medidas consideradas necesarias en relación a la situación concreta; la del derecho alemán
y austriaco que junto con el clásico arrestprozess, permite la emisión de las einstwilige Verfügungen (reso-
luciones provisionales: §§ 935-940 ZPO alemana; §§378-402 de la Ordenanza de Ejecución austriaca); la
del derecho italiano con sus provvedimenti d’urgenza del artículo 700 de su CPC.
(4) Según Montesano por medidas cautelares típicas deben entenderse “aquellas que las leyes procesales ci-
viles conectan con determinadas acciones, coordinadas a su vez a predeterminadas situaciones sustancia-
les”: I provvedimenti d’urgenza nei processi civili, Napoli, 1955, p. 40, cit. por Arieta, I provvedimenti
d’urgenza ex artículo700 C.P.C. Ob. cit., p. 77.
(5) A estos elementos podría agregarse, también, una regulación concreta de su “ejecución”, es decir, como ex
lege, debe procederse a hacer efectiva la cautela (como suele ocurrir, tratándose del embargo cautelar que
requiere para su constitución de una actividad material).
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Ahora, cuando el legislador al prever una medida cautelar “típica” deja algún ele-
mento en blanco, en particular, si es que no identifica el peligro a neutralizarse con ella,
de dos una: o es un legislador “algo” descuidado en la construcción de sus supuestos
o, más probablemente, su omisión no es tal, pues con su silencio está evidenciando
que en ese caso el peligro está in re ipsa, por lo que bastaría estar ante la situación
sustancial a tutelarse con la medida “típica” para que ella proceda, sin que el peligro,
que es siempre y en todo caso la razón de ser de la cautela, requiera de circunstancias
concretas que lo evidencien. Así, si un legislador prevé (como lo prevén casi todos los
ordenamientos de nuestra área) que en el proceso enderezado a obtener una pensión de
alimentos, el demandante pueda pedir (con el nombre que sea) una pensión provisional,
sin exigir nada más, es más que evidente que en esos casos el legislador ha considerado
(por implícito) que la mera duración del proceso de alimentos puede hacer peligrar la
efectiva tutelabilidad del interés sustancial que está en juego en este tipo de procesos
(que no es otro que el de la subsistencia de un ser humano)(6). Ergo, en casos como
estos no habría una omisión del legislador en la tipificación de la cautela sino, todo lo
contrario, pues en buena cuenta cuando no se dice palabra sobre el peligro es porque el
legislador ha entendido que en “ese” específico caso lo que hay es un peligro de aquellos
que Calamandrei llamó de mera “tardanza” (tardività)(7), que es como decir que es un
peligro que legalmente se “presume”.
No está de más decir que un sistema “totalmente típico” (como casi todo lo que
debe ser “típicamente” legal, en el ápice, los delitos…) fundándose en la desconfianza
en el juez-autoridad (en cuanto un poder general cautelar puede derivar en “fáciles
abusos”(8)…), se presenta como muy “seguro” para las partes, pero tiene el defecto de
dejar privado de tutela cautelar a todas aquellas situaciones sustanciales a las que el
legislador no ha tenido a bien establecer una “típica” medida. En cambio, el sustrato
sociológico de un sistema cautelar totalmente atípico es la confianza colectiva en la
judicatura (como ocurre en los ordenamientos anglosajones), pero desde el momento
que implica legislar por “cláusulas generales”, así como tiene la ventaja de no privar a
priori de tutela cautelar a ninguna situación sustancial conlleva el no leve riesgo de un
uso arbitrario del poder por parte del juez(9).
(6) Lo propio puede decirse de la anotación de demanda (en tanto venga concebida como medida cautelar),
en donde el peligro se deriva de la protección que otorga el sistema registral a los terceros que de buena
fe (y a título oneroso) adquieren derechos en base a lo que publicita el registro. Es más que obvio que en
este caso, el peligro que amenaza la situación sustancial a cautelar está in re ipsa y no es necesario que el
legislador la explicite (y que en el caso concreto se invoque).
(7) Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Editorial
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 71-72, concebía así su pericolo di tardività: “el periculum
in mora está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para
la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino precisamente por la prolongación, a causa de
las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el cual se contiende en
el juicio de mérito”.
(8) La expresión es de Giuseppe Pisanelli (cit., por Arieta. Ob. cit., p. 7) autor del CPC italiano de 1865,
respecto a las inhibiciones de las que se hacía referencia en la nota 1.
(9) En efecto, señala Proto Pisani, Andrea. Le tutela giurisdizionali dei diritti. Studi., Jovene, Napoli,
2003, p. 472 que “un sistema totalmente atípico presentaría, en conclusión, el riesgo de hacer depender de
10
De allí que un sistema “mixto” tiende a neutralizar las desventajas de los modelos
extremos: atemperando la posibilidad de arbitrariedad con el establecimiento de medidas
típicas y a la par, no dejando privado (a priori) de tutela cautelar a quien no se encuentre
en la situación tipificada por la ley.
2. El “sistema cautelar” del CPC de 1993

Dicho esto, regresemos a nuestro CPC de 1993. ¿Cuál sistema ha acogido?
Una visión superficial (es decir a nivel de “fumus”) de la normativa del CPC pare-
cería conducirnos a una fácil respuesta: el nuestro es un sistema “mixto”.
Para confirmarlo parecería bastar la lectura de su artículo 629 (o si se prefiere su
casi gemelo: el artículo 618…), que colocado dentro del Subcapítulo I (“Disposiciones
Generales”), del Capítulo I (Medidas Cautelares) del Título IV (Proceso Cautelar),
justamente dice:
“Además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispo-
sitivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure
de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva”(10).
Si a lo dispuesto ello le agregamos que el Capítulo II del mismo título lleva la sumilla
“Medidas cautelares específicas”, la “mixtura” de nuestro sistema quedaría confirmada.
Sin embargo, es mi parecer que para encontrar las esencias de nuestro sistema no
nos debemos limitar a las apariencias que se derivan de las colocaciones “sistemáticas”
(y sus sumillas), sino que se requiere ir a controlar qué tan “específicas” son las medidas
que han sido rotuladas por la ley como “específicas”, pues si así se hace, podríamos
llegar a la conclusión de que nuestro sistema lejos de ser uno “mixto” es, más allá de
las apariencias, puramente “atípico”.
3. Las “clasificaciones” del CPC

Para ello hay que partir de la premisa de que el CPC de 1993, con una extraña
“técnica” (hay que llamarla de alguna forma), ha agrupado sus llamadas “medidas
específicas” en cuatro “grupos”, a saber:
a) “Medidas para futura ejecución forzada” (Subcapítulo I, del Capítulo II, del Título
IV: arts. 642 a 673), en donde está colocada la regulación del “embargo” (compren-
diendo también como “modalidad” de embargo las intervenciones), el “secuestro”
una valoración discrecional de cada juez la admisibilidad misma del medio de tutela, lo que no me parece
un riesgo a subvaluar”.
(10) El artículo 618 del CPC, por su lado, bajo la sumilla “medida anticipada”, establece: “Además de las
medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio
irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva”. Es evidente que el artículo
618 sobra, o sobra el artículo 629.
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(que subdivide en “secuestro judicial” y “secuestro conservativo”) y la anotación

de demanda.
b) “Medidas temporales sobre el fondo” (Subcapítulo II, del Capítulo II, del Título
IV: arts. 674 a 681), con una disposición como la del artículo 674 que “parece” una
“disposición general”, colocando luego una variopinta cantidad de “medidas” todas
referidas a procesos “específicos” (rectius, especiales) expresamente regulados por
el CPC, que bien pudieron estar contenidas en su respecto “proceso”.
c) “Medidas innovativas” (Subcapítulo III, del Capítulo II, del Título IV: arts. 682 a
686), con una disposición, la del artículo 682, que al igual que la del artículo 674,
tiene el sabor de “disposición general” y luego una serie de “disposiciones” referidas
ya sea a procesos especiales o a demandas (más o menos) “específicas”.
d) “Medidas de no innovar” (Subcapítulo IV, del Capítulo II, del Título IV), en donde,
en solitario, se colocó el artículo 687, disposición esta, que al igual que las conte-
nidas en los arts. 674 y 682, tiene el sabor de una “disposición general”.
Quizá sea oportuno resaltar que no es tarea de un Código “clasificar” las diversas
medidas cautelares que un ordenamiento prevé (pues ello, en todo caso, es tarea del
intérprete) y que cuando así se hace se puede inducir al operador práctico —abogados
y juez— a serias confusiones, como considerar, por ejemplo, que las “medidas tempo-
rales sobre el fondo” del artículo 678 son, no solo medidas “específicas”, sino además
“ontológicamente” distintas de las medidas “innovativas” del artículo 682 o de las “no
innovar” del artículo 687.
Y es que en esta insólita clasificación legal es notable la “mezcla” de clasificaciones
doctrinarias provenientes de aquellos dos grandes “sistematizadores” que fueron, por
un lado, Piero Calamandrei, y, por el otro, Francesco Carnelutti.
En efecto, Calamandrei(11), en razón del funcionamiento de “su” instrumen-
talidad, clasificaba las que él llamaba “resoluciones cautelares” (provvedimenti
cautelari) en:
a) Medidas instructorias anticipadas (“con las cuales, en vista de un posible futuro
proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probato-
rias, positivas o negativas, que podrán ser utilizadas después en aquel proceso en
el momento oportuno”);
b) Medidas dirigidas a asegurar la ejecución forzada (“que sirven para facilitar el
resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los
bienes que pueden ser objeto de la misma”).
(11) Cfr. el Cap. II de Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Cit., p. 53 y ss., todo
dedicado a la “clasificación” de las resoluciones cautelares en función de la instrumentalidad.
12
c) Anticipación de resoluciones decisorias (“se decide interinamente, en espera de

que a través del proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva, una relación
controvertida, de la indecisión de la cual, si esta perdurase hasta la emanación de
la providencia definitiva, podrían derivar a una de las partes daños irreparables”);
d) Las cauciones procesales (“imposición por parte del juez de una caución, la pres-
tación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior
resolución judicial”).
Por su lado, Carnelutti, en su Sistema (12), clasificaba los “procesos cautelares”

en:
a) conservativos (“arreglo provisional del litigio impidiendo cambios de la situa-
ción existente”); e
b) innovativos (“arreglo provisional que determina un cambio de la situación
existente antes de la conclusión del proceso principal”)(13).
Resulta por demás evidente que nuestro CPC lo que hace es tomar parte de la clasi-
ficación de Calamandrei [la b) y la c)] y la de Carnelutti (a las “conservativas”, el CPC
le da el nombre, a la argentina, de medidas “de no innovar”), cuando en realidad, siendo
clasificaciones doctrinarias, como todas las clasificaciones, atienden a un criterio: la de
Calamandrei al modo de operar de la instrumentalidad (o sea al nexo entre la medida
cautelar y la resolución definitiva), la de Carnelutti al efecto que produce (cambiar o
conservar una situación), por lo que la misma medida “típica” bien podría colocarse,
según el criterio utilizado, en una u otra “categoría”.
Es así que un embargo (cautelar) puede bien ser clasificado (siguiendo a Calaman-
drei) como una medida de aseguramiento de la ejecución y (siguiendo a Carnelutti)
como una medida conservativa. Una asignación provisional de alimentos (siguiendo
a Calamandrei) puede ser considerada una anticipación de la decisión de fondo y (si-
guiendo a Carnelutti) una medida innovativa. Y así podríamos seguir.
(12) En su Sistema de derecho procesal civil, I, UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 243 y ss. (el original
italiano es de 1936), Carnelutti abandona tal bipartición en su Derecho y Proceso (de 1958), en cuanto
considera que “toda providencia aporta una novedad, esto es, algo que de otra manera no habría ocurrido:
también cuando el juez opera en modo de impedir un cambio y de conservar así las cosas tal como son,
modifica el curso de la historia, según el cual de otro modo las cosas se habrían cambiado; por otra parte
también cuando innova disponiendo que sea eliminado un cambio ya ocurrido, conserva el estado de cosas
existente precedentemente; por eso conservación e innovación se implican recíprocamente”, por lo que
opta por una tripartición, “concerniente al modo, con el cual la fijación de la situación de hecho entre los
litigantes es garantizada: inhibición (proceso cautelar inhibitorio), eliminación (proceso cautelar restituto-
rio), o anticipación (proceso cautelar anticipatorio)”: así en Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971,
p. 416.
(13) Cabe precisar que también Calamandrei. Ob. cit., p. 48 y ss., diferenciaba las resoluciones cautelares
en conservativas (“conservar el estado de hecho existente”) de las innovativas (“operar en vía provisoria o
anticipada, los efectos constitutivos o innovativos”).
13
Si esto es así, como a mí me parece evidente, se entiende que cuando nuestro CPC,
con su extraña y confusa “técnica” clasificatoria, “concentró” las más (socialmente)
“típicas” medidas conservativas (embargo y secuestro) entre “sus” “medidas para futura
ejecución forzada”, quedándose sin medidas de “no innovar” (o sea conservativas) que
nombrar.
Pero, el tema de fondo, estando clasificadas o no las (supuestas) medidas “específi-
cas” (o sea “típicas), es la pregunta que sigue pendiente de respuesta: cuán “específicas”
son las medidas que el CPC ha rotulado como tales.
4. Una rápida visión de las “medidas específicas”:

las medidas para “futura” ejecución forzada
Comencemos por el embargo, una “medida” que es, sin duda archiconocida, si no
fuera por más que porque lleva unos cuantos siglos entre nosotros(14). Pero, así como no
cabe duda de que un poco todos “sabemos” en qué consiste un embargo, no me atrevería
a decir que tal “conocimiento” se derive de su configuración legal.
En efecto, si bien el artículo 642 del CPC nos “define” el embargo como una “afec-
tación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado”(15), en el texto de la ley no
queda para nada claro cuál es la situación sustancial a tutelar.
Así, el artículo 642 del CPC no precisa cuál sea la “específica” situación sustan-
cial que tal medida asegura, pues se limita a decir: “Cuando la pretensión principal es
apreciable en dinero, se puede solicitar embargo”. Evidentemente, la “fórmula” es muy
genérica, pues cubriría todo el espectro de las situaciones jurídicas patrimoniales. Si
funcionalmente el embargo (cautelar) es un medio de conservación de aquella “garantía
genérica” que todo acreedor encuentra en el patrimonio de su deudor, resulta evidente
que las situación sustancial que el embargo tutela es una situación creditoria (y no pre-
cisamente real). Ergo, con un poco de esfuerzo interpretativo del artículo 642 podríamos
llegar a determinar que el embargo asegura la tutelabilidad ejecutiva de un derecho de
crédito (sea cual fuere su fuente y sea cual fuere su objeto, es decir, dinerario o no, pues
toda obligación no dineraria ab origine es susceptible siempre de ser transformada en
su equivalente monetario) y no “otro” derecho patrimonial.
(14) La verdad es que si bien el “embargo” como medida cautelar, efectivamente tiene siglos de existencia en
el mundo occidental (v. la reconstrucción histórica de Coniglio, Antonino. Il secuestro giudiziario e
conservativo, Fratelli Bocca, Torino, 1926), entre nosotros se le llama así solo desde el CPC de 1912, que
lo bautizó (al igual que la LEC española de 1881) con el nombre de “embargo preventivo”. Y digo “bauti-
zó” porque en el Código de Enjuiciamiento en materia Civil de 1852, se le llamaba “retención, depósito e
intervención” (arts. 551 a 569), pues el “embargo de bienes” era acto privativo del juicio ejecutivo (artículo
1128 y ss.).
(15) Cursiva mía. El Proyecto de CPC, publicado en El Peruano en febrero de 1992, establecía, más descripti-
vamente, en su artículo 641 que el embargo “consiste en la inmovilización jurídica de un bien o derecho del
presunto obligado” (cursiva mía). Y digo “descriptivamente” porque efectivamente “embargar” significa
“trabar”, “detener”, “sujetar”, “poner obstáculos”. No por nada en el Medioevo surge con el nombre de
“arresto” (y así sigue llamándose en el derecho alemán, austriaco, portugués y brasileño).
14
Pero, lo que vanamente se buscaría en la “específica” regulación del embargo es la

identificación del peligro a neutralizar. Se dirá que el peligro es obvio, que no hay que
gastar tinta en precisarlo legislativamente, si todos sabemos que el embargo tiende a
conservar la garantía patrimonial que está en riesgo de perderse (o de disminuir)(16). Pero
¿de dónde o de qué se infiere ese riesgo? Hay que tener en cuenta que, como se señaló
arriba, en un sistema que tenga medidas típicas es consustancial que el legislador iden-
tifique el peligro a neutralizarse con la “medida”, pues caso contrario el “mensaje” del
legislador es que el peligro está in re ipsa (o sea se trata de un peligro de mera tardanza).
¿Será también este el “mensaje” que nos da la regulación del embargo del CPC? Es decir,
dado el silencio de la ley, ¿será que el peligro de dispersión del patrimonio del “presunto
obligado” está in re ipsa? Definitivamente no. Si se trata de un embargo el peligro es
(socialmente) “típico”: que el (“presunto”) deudor disponga de su patrimonio, dejando
al primero sin los “bienes-instrumento” necesarios para cuando finalmente pueda entrar
a la ejecución para satisfacer, a través de su realización, su derecho de crédito. Pero,
¿cómo se manifiesta ese peligro?¿Se requiere de hechos indiciarios que permitan inferir
que el riesgo existe?, o más bien ¿basta que el (presunto) acreedor afirme la existencia
del riesgo para que se “presuma” su existencia? La respuesta está en el CPC, pero no
donde debía estar, es decir, en la regulación “específica”, de la “específica” medida de
embargo. ¿Y dónde? Pues en el artículo 627 del CPC (que está en las Disposiciones
Generales…) en donde se señala:
“Si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada, es improcedente el
pedido de medida cautelar” (17).
(16) La ZPO alemana en su § 916 tipifica así el Arrest: “Pretensión de embargo preventivo (Arrestanspruch) /1)
El embargo preventivo procede para el aseguramiento de la ejecución forzosa sobre el patrimonio mobilia-
rio o inmobiliario de una obligación dineraria o de una pretensión convertible en una obligación dineraria.
/ 2) La admisibilidad del embargo preventivo no se excluye por el hecho de que la pretensión principal sea
antigua o condicionada, a no ser que la pretensión condicionada no posea un valor patrimonial presente
debido a la lejana posibilidad de la concurrencia de la condición”; indicando en su § 917 cuál es la causa
arresti: «Motivo de embargo preventivo sobre bienes (Arrestgrund bei dinglichem Arrest) / 1) El embargo
preventivo de bienes tiene lugar si se sospecha que la ejecución de la sentencia pudiera frustrarse o dificul-
tarse de modo considerable sin su imposición./ 2) Se considera motivo suficiente de embargo preventivo
si la sentencia debiera ser ejecutada en el extranjero, y la reciprocidad no está asegurada”. Por su parte el
artículo 671 del CPC italiano de 1940 “tipifica” así el sequestro conservativo (o sea el embargo cautelar):
“El juez, a instancia del acreedor que tiene fundado temor de perder la garantía de su crédito, puede autori-
zar el secuestro conservativo de bienes muebles o inmuebles del deudor o de las sumas y cosas a él debidas,
dentro de los límites en los que la ley permite el embargo [pignoramento]”.
(17) Esta disposición es una “generalización” (en negativo) del artículo 227 del CPC de 1912 que establecía:
“Para decretar el embargo preventivo se requiere. 1º Que la solicitud se funde en instrumento o en actuados
judiciales que acrediten verosímilmente la existencia de la obligación; y 2º Que la obligación no se en-
cuentre suficientemente garantida” (cursivas mías). Es evidente, que en el artículo 627 del CPC vigente, en
un afán de generalización (que bien pudo ahorrarse), se sustituyó aquello de “obligación” por “pretensión”,
haciendo ininteligible la disposición. Hay que tener en cuenta que el artículo 227 del viejo Código trató de
facilitar la obtención de un embargo, frente a las exigencias del Código de 1852. En efecto, se señala en su
Exposición de Motivos que para ordenar un embargo preventivo “es necesario, además, que la obligación
no esté asegurada con prenda, hipoteca u otra garantía especial y suficiente; porque estándolo carecería de
sentido y objeto./ El Código de Enjuiciamientos Civil exige más aún: que el demandado intente deteriorar,
transportar, malversar o enajenar sus bienes o la cosa especialmente obligada, y que los bienes del deudor
se hallen en tan mal estado que puedan desaparecer, o no ser suficientes, antes de concluir el pleito, para
15
La críptica “disposición general” se aclara si es que la ponemos en el único con-

texto (y en positivo) en que tiene sentido: cuando se pide un embargo, basta que el
(probable) acreedor afirme que no tiene una garantía específica (real o personal), como
hecho indicador de que está en riesgo de que su deudor disponga, en su perjuicio, de
los bienes que integran su patrimonio. En esos términos debe el juez apreciar, en el caso
del embargo, la existencia del típico periculum in mora que se neutraliza con la típica
medida de embargo. Que yo sepa, nuestros jueces nunca han apreciado el periculum
fundándose (contrario sensu) en el artículo 627 del CPC(18).
Ergo, con (mucho) esfuerzo interpretativo se puede llegar a la tipificación legal del
embargo: para poder “afectar” (léase, “vincular” un bien a un crédito) se requiere que
el que lo pide se afirme acreedor (de lo cual debe dar prueba prima facie) y no tener una
garantía específica. Cualquier otra exigencia es una arbitrariedad. Hubiera sido bueno
que ello estuviera más que claro en la regulación específica de la “específica” medida
de embargo (para eso son las medidas típicas).
Otro tanto ocurre con el secuestro judicial previsto en el primer párrafo artículo
643 del CPC. En él se establece:
“Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del
derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afec-
tar a este, con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor
y entrega a un custodio designado por el juez”.
Como se puede apreciar la “desposesión y entrega a un custodio” es el elemento

definidor de la medida (su contenido “específico”).
Su ámbito aplicativo también viene delimitado: las controversias sobre la propiedad
o posesión (que debería entenderse en sentido lato, es decir no solo en el caso de con-
troversias sobre la propiedad o posesión en estricto (p.ej.: reivindicatoria) sino también
cuando ello esté en juego indirectamente (p.ej., nulidad o resolución de un contrato de
compraventa).
El artículo 643, sin embargo, omite tipificar el peligro. Ciertamente, lo primero
que debemos descartar es que estemos ante un peligro in re ipsa (o sea un peligro de
mera tardanza). Si es que pensamos que su ámbito operativo son las controversias
de propiedad y posesión de un bien y que la “medida” consiste en la entrega del
bien en disputa a alguien para que lo “custodie”, sería fácil encontrar el “peligro”
cubrir la responsabilidad demandada. / En este se prescinde de estos requisitos para los casos generales, por
innecesarios ó insuficientes (…). [El] embargo preventivo perdería seguramente gran parte de su eficacia,
si hubiera de depender de la prueba preliminar sobre aquellos hechos” (cfr. en Calle. Código de Proce-
dimientos Civiles. Ob. cit., pp. 114-115.
(18) Quizá haya que evidenciar que la delimitación del ámbito operativo del embargo y sus concretos (y especí-
ficos) presupuestos son importantísimos porque el CPC considera que la “intervención” es un embargo (en
rigor el embargo recae sobre bienes presentes, no futuros y en el caso de las intervenciones se “embarga”
lo que todavía no existe: los ingresos que genera una “empresa” o un bien fructífero).
16
específico a neutralizarse con el secuestro: que el demandado “pierda, destruya

o deteriore” el bien(19). Sin embargo, desde el momento que el artículo 643 no lo
especifica, el peligro queda en “blanco”, por lo que frente a peligros distintos de la
pérdida, destrucción o deterioro del bien en disputa, sería bien posible que se dis-
ponga su “secuestro” (o que se deniegue el secuestro por considerarse que ese no
es el peligro a neutralizar…)(20).
No carente de problemas es la anotación de demanda, prevista expressis verbis por
el artículo 673 como una “medida cautelar”, en particular, porque ha sido colocada
como medida “para futura ejecución forzada”, lo que puede inducir al intérprete y al
operador práctico a considerar que el periculum a neutralizar atiende a “algo” que haría
“imposible o irrealizable la ejecución futura de lo que se ordene en la sentencia”(21),
cuando, por lo general , las demandas “anotables” o plantean pretensiones meramente
(19) Tal era la fórmula del periculum del 234 del CPC de 1912: “En los juicios sobre propiedad, puede embar-
garse previamente la cosa que es materia del pleito, si de los documentos presentados resulta acreditado ve-
rosímilmente el derecho alegado y hubiera motivo fundado para temer la pérdida, destrucción o deterioro
del bien”. Si bien el texto del artículo 234 se discurría de “embargo”, en la Exposición de Motivos se hace
referencia al “secuestro” del bien. Lo expresado por el Comité de Reforma Procesal bien vale reproducirse
porque demuestra que sus miembros tenían un claro conocimiento de la figura: “El embargo preventivo de
la misma cosa demandada procede en los juicios sobre propiedad, para hacer efectivo el secuestro, cuando
sea necesario ponerla a cubierto de actos que harían ilusoria la sentencia que se expide. /Se requiere en este
caso, para dictar la medida: 1º que de los documentos presentados resulte verosímilmente acreditado el
derecho alegado; y 2º que haya motivo fundado para temer la pérdida, destrucción o deterioro de la cosa./
No bastaría, para el efecto, lo primero, porque si se trata de un inmueble, la inscripción de la demanda, ase-
guraría el derecho demandado; pero pudiera suceder que se tratara de cosas muebles o que, aún versando
el pleito sobre un inmueble, el demandado que no tuviese fé en su causa, se empeñara en destruir ó extraer
las raíces, enseres y capitales de un fundo rústico o en maltratar de otra manera una finca urbana, y no
habría entonces otro medio de resguardar los derechos en disputa, que asegurar la cosa misma, poniéndola
en depósito o en intervención. De esta manera se circunscribe a sus verdaderos límites la facultad a que se
refiere el artículo 1880 del Código Civil que no es, ni puede ser absoluto” (el artículo 1880 del CC de 1852
establecía: “Las cosas litigiosas pueden ser depositadas en manos de un tercero, que se obligue a devol-
verlas a la persona que obtenga sentencia favorable”): cfr. en Calle. Código de Procedimientos Civiles.
Ob. cit., pp. 118-119.
(20) No me consta que alguna vez se haya dispuesto el secuestro judicial de un bien. La “tendencia” del opera-
dor práctico, sin embargo, es a considerar que solo procede respecto de “muebles”, cuando en rigor puede
recaer tanto en muebles como respecto a inmuebles (v. nota anterior). Respecto del secuestro “judicial”
sería bueno tener en cuenta que él es un derivado jurisdiccional del contrato de secuestro romano. De allí
que para entender mejor la figura hay que remitirse a la regulación del contrato de secuestro del CC, pues el
secuestro “judicial” se llama así para distinguirlo del “convencional” (el del CC), pero está hecho a su ima-
gen y semejanza, porque cumple la misma función: proteger el bien durante la litis, y que una vez resuelta
esta, el custodio lo entregue al vencedor (con lo cual, de paso, no solo se asegura la ejecución forzada, sino
que se “evita”).
(21) Cfr. la Res. Nº 034 de esta obra, en la que, con la cita respectiva del artículo 611 del CPC (a los efectos
del control sobre el fumus y el periculum), la Primera Sala Superior Civil de Lima, revoca el auto apelado
que había otorgado una medida cautelar de anotación de demanda, tras señalar que en el caso “no se evi-
dencian elementos suficientes e indicios claros respecto de la verosimilitud del derecho invocado mediante
la medida cautelar planteada”, agregando que “[a]simismo, tampoco se advierte elementos notorios que
hagan presumir que si no se concede la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecución futura
de lo que se ordene en la sentencia, si es que se estima su demanda: por lo que no se configura el requisito
de periculum in mora” (las primeras cursivas son mías) y todo ello pese a que la demanda a anotarse (que,
por cierto ya estaba anotada), era una de nulidad de acto jurídico (!!!).
17
declarativas o pretensiones constitutivas(22), por lo que el “peligro” a neutralizar es el

que se deriva de la protección que brinda nuestro sistema registral a los terceros que
adquieren “algo” de buena fe (y a título oneroso) sobre la base de lo que se publicita
en el Registro. De allí que (repito) por lo general, el peligro para el demandante está
in re ipsa, sin que se tenga que se tenga que perder el tiempo ni en fundamentar ni en
analizar si aquel, en el caso, concurre o no con el fumus(23).
Pero este es el problema que se crea cuando un legislador que “dice” que está re-
gulando medidas “específicas”, omite, como en los tres supuestos hasta ahora vistos,
toda indicación clara y precisa sobre el periculum a neutralizar: que se considere que
siempre y en todo caso (ergo, también en una anotación de demanda), tal como en tér-
minos “generales” lo establece el artículo 611 del CPC, se requiere analizar el fumus
y el periculum.
Cabe reiterar que en un sistema que contempla medidas “típicas”, lo que se re-
quiere para otorgarlas debe estar expresamente establecido en la “específica” previsión
normativa. Como en el CPC vigente, los presupuestos específicos de otorgamiento de
sus medidas específicas “para futura ejecución forzada” o están a medias (como en el
secuestro conservativo) o hay que buscarlos con lupa (como en el embargo), la conse-
cuencia es que también para ellas se quiera aplicar (como lo demuestran las resoluciones
recogidas en este libro, el “general” artículo 611 del CPC, que en rigor de rigores solo
debería ser aplicable cuando lo que se pida es una medida “atípica”.
5. Sigue. Las medidas “temporales” sobre el

fondo
Como se señaló líneas arriba, el Subcapítulo rotulado como “medidas temporales
sobre el fondo” arranca con un artículo (el 674) que “parece” una “disposición general”.
Su texto (conforme a la reforma operada por el Decreto Legislativo Nº 1069) establece
lo siguiente:
“Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firme-
za del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir
en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en
su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta, siempre que los efectos
de la decisión pueda ser de posible reversión y, no afecten el interés público”.
(22) Digo “por lo general”, porque, si por ejemplo, estamos ante una demanda de condena (por ejemplo una
reivindicatoria), la anotación de demanda “facilita” la ejecución (es decir, el lanzamiento), en cuanto no
podría salir un “tercero” y decir que él es el nuevo propietario y no ha sido parte en el proceso.
(23) Sin embargo, por lo general, tal “análisis” se hace. De hecho todas las resoluciones que se recogen en este
libro, atinentes a la anotación de demanda, parten de la cita del artículo 611 del CPC. En particular hay
que señalar la Res. Nº 039 de esta obra, en la que la Sala Superior, al declarar nulo el auto apelado que
había declarado improcedente una anotación de demanda, señala que en el caso “se observa necesidad de
tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del proceso (téngase presente que
el proceso se inició en el año 2005) y del estado de insatisfacción del derecho sobre el que se contiende el
juicio de mérito”.
18
¿Puede lo allí establecido considerarse una medida “típica” (o, como prefiere el
CPC vigente, “específica”)? No ciertamente, si consideramos que una auténtica medida
típica tiene (como mínimo) los elementos que indicamos al inicio de este trabajo. En
rigor lo que allí se describe es una “tipología” de medida, una cuyo contenido consiste
en la anticipación “de lo que el juez va a decidir en la sentencia”. En un símil traído del
derecho sustancial, podríamos decir que el artículo 679 del CPC sería el equivalente del
artículo 1351 del Código Civil, que “tipifica” lo que es un contrato y que nos permite
distinguirlo de los demás “actos jurídicos” (que o no son el producto de un acuerdo
entre dos o más partes o, siéndolo, no crean, ni modifican, ni extinguen una relación
jurídica patrimonial). Pero, así como creo que nadie dude de que el artículo 1351 del
CC sea una norma general, tampoco nadie debería dudar de que el artículo 674 del
CPC también lo sea. Y si esto es así, la pregunta sería: ¿qué hace una norma general
dentro de las disposiciones sobre “medidas específicas”? No soy yo quien puede dar
una respuesta a este interrogante. Pero lo que me parece indudable es que el artículo
674 CPC es cualquier cosa menos una medida “específica”(24).
Muy bien, si esto es así, si el artículo 674 del CPC contiene una “norma general”,
dejémosla de lado y veamos qué tan específicas son las medidas que el CPC contempla
en el respectivo Subcapítulo, a comenzar por la “asignación anticipada de alimentos”
prevista en el artículo 675 del CPC.
Su texto, conforme a las sucesivas reformas que ha sufrido la disposición, es el
siguiente:
“En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación an-
ticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por
los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad
de acuerdo con lo previsto en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil”(25).
In primis, hay que reconocerlo, el artículo 675 del CPC contiene una auténtica “me-
dida típica”(26): nos da su contenido (en sustancia, una pensión alimenticia “provisional”),
(24) Si se me permite especular un tanto, creo que el artículo 674 del CPC obedece al “afán docente” del CPC
(así lo reconoció, en su momento, Jorge Peyrano), es decir, que no fue intención de sus autores “normar”
esta tipología de medidas (las anticipatorias), sino solo “describir” lo que venía a continuación.
(25) El texto del primer párrafo es producto de la modificación aportada por el artículo 3 de la Ley N° 29279,
(publicada en El Peruano el 13 de noviembre de 2008). El texto original del CPC era el siguiente: “En el
proceso sobre prestación de alimentos procede la medida cuando es requerida por el cónyuge o por los hi-
jos menores con indubitable relación familiar. El juez señalará el monto de la asignación que el obligado ha
de pagar por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia
definitiva”. Luego, la Ley N° 29803 (publicada en El Peruano el 6 de noviembre de 2011), le agregó un
(nuevo) segundo párrafo que establece: “En los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el
juez deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro
de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda”.
(26) Esta “medida” debió haberse colocado dentro del proceso (especial) de alimentos (como siempre estuvo y
tal como está. desde el texto original del CPC, el “impedimento de ausentarse” del artículo 563 del CPC,
que es, sin duda una medida cautelar “personal” (que es lo que queda del “arraigo” del Código de Enjui-
ciamientos en materia Civil de 1852).
19
nos identifica el derecho a tutelar (el derecho a los alimentos de los parientes del
demandado allí indicados) y no señala el peligro a neutralizar porque la ley, simple y
puramente, lo “presume” de la naturaleza del derecho en juego.
Lo notable es que, a estar a su tenor, solo podrían obtener esta medida los parien-
tes del demandado allí indicados (que no son todos los que tienen derecho de obtener
alimentos según el artículo 474 del CC). Ergo, parecería que no podrían obtenerla, ni
un hermano del demandado, ni, sobre todo, un “hijo alimentista”, ex artículo 415 del
CC. Y digo “parecería”, porque tal limitación subjetiva solo podría funcionar si es que
nuestro sistema cautelar fuera “totalmente típico”, cosa que, sin duda no es (lo que está
en duda es si es “mixto”…).
En efecto, la medida del artículo 675 del CPC permite establecer la diferencia entre
un sistema cerrado de medidas cautelares y uno abierto: en uno cerrado el juez no podría
dictar una medida con el contenido del artículo 675, si es que la pidiera un hermano
del demandado o un hijo alimentista. Si lo hiciera simplemente violaría la ley. En un
sistema abierto, sí podría hacerlo, de presentarse, en el caso concreto, como necesaria
para asegurar la efectividad de la tutela del derecho en juego en el proceso (en el caso,
ni más ni menos, la subsistencia digna de un ser humano).
Dicho esto pasemos al artículo 677 del CPC, cuyo primer párrafo establece que:
“cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régi-
men de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada de
la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados
con ella”. Es evidente que la disposición es por demás vaga: ¿qué puede significar la
“ejecución anticipada de la futura decisión final”, por ejemplo, en un divorcio? ¿”De-
clarará”, como “medida temporal” acaso el “divorcio provisional”? Establecer lo que
establece el artículo 677 del CPC es como decir, simple y puramente, “nada”.
Por lo demás, la “disposición” (que nada dispone) es inútil, pues, salvo en el caso
del proceso de separación y divorcio por causal (sobre el cual existen dos disposiciones
gemelas: la del artículo 485 —en el propio proceso de divorcio— y en el artículo 680
del CPC), las medidas “temporales” relativas a la patria potestad, régimen de visitas,
etc., están regulados en el Código de los Niños y Adolescentes (artículo 177).
Con todo, la pregunta es: si que no existiera el artículo 677: ¿podría el juez dictar
medidas cautelares “anticipatorias” en los procesos en los que se pretenda la “separación,
divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela”? Si
estuviéramos en un sistema puramente típico, no. En un sistema abierto, ello no está,
a priori, excluido.
Igual discurso puede hacerse respecto del artículo 678 del CPC, “disposición” que
“habilita” en el proceso de nombramiento y remoción de administradores de bienes (que
es procedimiento no contencioso regulado en los artículos 769-780 del CPC) a que se
proceda a la “ejecución anticipada de la futura decisión final”. Ergo, el CPC estaría
autorizando a que se disponga el nombramiento de un administrador provisional de los
20
bienes, pero, esto es lo importante, solo a los efectos “de evitar un perjuicio irreparable”.
¿Qué configura ese “perjuicio irreparable”? Evidentemente, estamos ante una “cláusula
general” (o un “concepto jurídico indeterminado”) que per se hace que lo “previsto”
en el artículo 678 del CPC no sea una medida “específica” y que constituye una buena
muestra de la “técnica” legislativa del CPC.
Mención aparte merecen los arts. 679 y 681. Ambas disposiciones están referidas
a otros dos procesos especiales previstos en el propio Código: el primero, al proceso
de desalojo “por vencimiento de contrato o por otro título que obligue a la entrega” (o
sea todos los casos en que se puede pretender el desalojo, menos el “de precario”…) y,
el segundo, al interdicto de recobrar.
El primero es bastante desorientador. En efecto, el artículo 679 establece que
“procede la ejecución anticipada de la futura decisión final” (o sea, claramente, “el
desalojo”, o sea, en lenguaje de ejecución: “el lanzamiento”), “cuando el demandante
acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien”.
La pregunta sería si el “bien” ha sido “abandonado” (se entiende por el demandado),
¿a quién “desalojamos”? En rigor, estaríamos ante un caso en el que lo que se busca no
es el “desalojo”, sino una autorización judicial para entrar en posesión del bien. Si esa
fue la “intención” del legislador, debió preverlo como uno de los posibles desenlaces
del proceso de desalojo, que no por nada es un proceso especial.
Pero lo “grave” de la disposición es que puede llevar al operador práctico a considerar
que la única “medida cautelar” en el desalojo sería la allí prevista (que por lo demás
es casi imposible, pues, por lo general, los demandados en desalojo no “abandonan”
precisamente el bien —y si lo hacen, el proceso debería acabar, por haber cesado la
controversia—, sino que más bien se “aferran” a él…), con la consecuencia de que
cierran la puerta a cualquier otra medida (atípica) en este tipo de procesos(27).
Otro tanto ocurre con el sorprendente artículo 681 que habilita que en un interdicto
de recobrar, el juez disponga “la ejecución anticipada de la decisión final” (o sea la
reposición en la posesión) cuando “el demandante acredite verosímilmente el despojo”
y el “derecho” (?) a la restitución pretendida. También en este caso, como en el anterior,
lo allí previsto debió estar dentro de la regulación del proceso especial. Es más, habría
que considerar que el artículo 681 regula el “verdadero” interdicto, al estilo del medieval
“possessorium summariissimum”, en el que, frente al despojo notorio, el juez, inaudita
altera parte, disponía la reposición del despojado en la posesión(28).
(27) V. la Res. Nº 080 de este libro, en el que se cita, para desestimar la pretensión cautelar del demandante
(vencedor en primera instancia), el artículo 679 del CPC.
(28) El possessorium summariissimum surgió en el Siglo XIII como una intervención judicial en defensa del
orden público, medida auténticamente administrativa, de policía, no contenciosa, que hoy en día sería
incompatible con el principio del debido proceso, pues implica una tutela “sin proceso”. Sobre el tema,
cfr. Denti, Vittorio. “Ritorno al possessorium summariissimum”. En: Rivista di diritto processuale, 1963,
pp. 326-327. Cfr., igualmente, Coing, Helmut. Derecho privado europeo. Tomo I, Fundación Cultural del
21
Con todo, resulta evidente que todas las “disposiciones” reseñadas o debieron es-
tar en su proceso “especial” o simplemente (por decoro) no debió gastarse tiempo en
siquiera escribirlas.
6. Sigue. Las “medidas innovativas” (y las de “no

innovar”)
Con las medidas rotuladas por el CPC como “innovativas” ocurre lo mismo que con
las “temporales”: están precedidas de una disposición con “sabor” de norma general.
En efecto, el artículo 682 dispone:
“Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya
a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que
solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley” (cursivas
mías)(29).
Sobre esta disposición, no hay sino que repetir lo ya dicho respecto al artículo 674:
no estamos ante una “medida específica”, sino ante una “tipología” de medida, una que
consiste (rectius, consistiría) en una “alteración” (o sea, un cambio) de la situación de
hecho o de derecho existente hasta ese momento(30).
Pero, antes de pasar a las (supuestas) medidas típicas, rotuladas como innovativas
por el CPC, es bueno tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 687 (conforme a la
modificación operada por el Decreto Legislativo Nº 1069):
“Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya
a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y
bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se
concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley (cursiva
mía)”.
Las disposiciones son a la par que idénticas (ambas “medidas” son considera-
das “excepcionales”, ambas procederían solo cuando exista una “inminencia de un
Notariado, Madrid, 1996, pp. 363-364; Salvioli, Giuseppe. Storia della procedura civile e criminale.
II, Hoepli, Milano, 1927, p. 347.
(29) Quizá sea bueno recordar que el CPC no nació con el texto indicado, sino que en su primigenia versión (la
publicada el 4 de marzo de 1992) establecía: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez
dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración por el demandado
es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte
aplicable otra prevista en la ley”.
(30) En rigor el artículo 682 dice “reposición” de la situación “cuya alteración…”. Aquí hay algo que no corre:
una “innovación” (o sea, cambio) no necesariamente consiste en una “reposición” (que es un regresar a una
situación anterior).
22
perjuicio irreparable”) y antitéticas (en cuanto con una se “innova”, y con la otra se
“conserva”).
Pero, antes de sacar conclusiones, veamos las medidas “específicas” que el legislador
consideró que debía rotular como “innovativas”, comenzando por el artículo 683 que en
el proceso de interdicción habilita al juez (incluso de oficio) a dictar “la medida cautelar
que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada”. Su indeterminación es
tan evidente que me exime de cualquier otra consideración(31).
Le sigue el artículo 684, que contiene una de las “medidas” más antiguas de nuestra
familia jurídica, aquella que un tanto en todos lados se llama “denuncia de obra nueva
y de daño temido”, que en el CPC de 1912 estuvo prevista en el interdicto de obra
nueva (y valía también para el de obra ruinosa) y que nos hace tocar con la mano la
arbitrariedad de distinguir las medidas “temporales sobre el fondo” de las “innovativas”
y las de “no innovar”.
En efecto, el artículo 684 permite que el juez, frente a una obra nueva que “daña la
propiedad o la posesión del demandante” (y que por ello se pretende su demolición),
disponga la “paralización de los trabajos de edificación”. ¿Es que esa “paralización”
(que es una “suspensión”), no “adelanta” (en parte) la “decisión final”? ¿Es que esa
“paralización” a la par que “innova” la situación de hecho, también la “conserva”?
Pero sin duda el ápice de la perplejidad se alcanza cuando se observa el “contenido”
de los artículos 685 y 686.
En efecto, el primero establece:
“Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el
juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio
irreparable”.
Mientras que el segundo:

“Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del de-
recho a la intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación
y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el
juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación
presentada”.
¿Sería posible encontrar a alguien que considere que estas son “medidas específicas”?
(31) La medida típica en los procesos de interdicción está prevista en el artículo 567 del CC (“El juez, en cual-
quier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona
cuya interdicción ha sido solicitada y designarle un curador provisional”), por lo que el artículo 683 del
CPC es más que superfluo. Sobre el nombramiento de curador interino, este libro recoge muchas resolu-
ciones y cada una merecería un análisis particular (v. las Res. Nº 092 y 124).
23
7. En definitiva: ¿cuál es nuestro “sistema cautelar”?

La reseña que precede, nos permite tocar con la mano que las supuestas medi-
das “específicas” de específico tienen muy poco y muchas de las disposiciones (se
diría casi todas) que llevan ese rótulo bien podrían haberse ahorrado el trabajo de
escribirlas.
Pero, si eso es así, la conclusión no puede ser otra que considerar que nuestro or-
denamiento lejos de haber adoptado por un modelo “mixto”, en rigor, es (digámoslo
así) “prácticamente atípico”. Y ello no solo y no tanto por la razón ya dicha del alto
grado de indeterminación de casi todas sus previsiones (ya sea en la indicación de sus
presupuestos específicos o en su contenido), sino sobre todo por algo que no ha sido
muy bien advertido y que se desprende del artículo 629 del CPC (ya citado pero que
bien vale volver a reproducir):
“Medida cautelar genérica.- Además de las medidas cautelares reguladas en
este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una
no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la
decisión definitiva” (cursiva mía).
Y ¿qué es lo no advertido? No ciertamente el que el juez pueda dictar medidas

cautelares distintas a las previstas en la ley (o sea distintas a las “medidas típicas”, que
como se ha visto casi no hay), sino “otras” que aseguren “de la forma más adecuada”
el “cumplimiento de la decisión definitiva”, frase esta, con la que el CPC, en el original
artículo 608, describía la “finalidad de las medidas cautelares”.
Y cuando una ley dice que el juez puede dictar “otras” medidas que resulten “más
adecuadas”, aquello de “más adecuado” puede valer tanto cuando la ley nada ha previsto
(con lo cual simplemente dicta una medida atípica, llamémosla, así “pura”) o, nótese,
más adecuada a la prevista por la ley (con lo cual le enmienda la plana al legislador).
Para graficar: si respecto de una medida típica la ley dispusiera que: “Frente al
derecho ‘X’, amenazado por el peligro ‘Y’, la medida es ‘Z’, un juez, en base al artículo
629 podría disponer que la medida consista en ‘A’ (o B, o C…) y no ‘Z’, porque ‘Z’
no es la ‘adecuada’”.
Pero no solo, sino que además sería perfectamente posible que si la ley dispusiera
que: “Frente al derecho ‘X’, amenazado por el peligro ‘Y’, la medida es ‘Z’, un juez
pudiera disponer la medida ‘Z’ aunque el derecho no fuera ‘X’, sino ‘A’, o el peligro
no fuera ‘Y’, sino ‘B’”.
Ahora, si a la circunstancia de que prácticamente ninguna de nuestras medidas
rotuladas como “específicas” lo son auténticamente y el que el artículo 629 del CPC
autorice al juez (cuando realmente estemos en presencia de una medida típica) a dictar
una “más adecuada”, le agregamos lo dispuesto en el artículo 611 del CPC, que auto-
riza al juez a dictar la medida “adecuada” incluso en contra de lo pedido por la parte,
24
tenemos todos los ingredientes para considerar que nuestro sistema es, más allá de las
apariencias, un sistema “atípico”. Un sistema que, en definitiva, le otorga al juez aquello
que Chiovenda llamó “poder general de cautela”.
8. Los equívocos mensajes de nuestro CPC

Sin embargo, de este poder cautelar “general” del que goza el juez peruano, muchos
operadores no han medido su inmenso alcance. Ello es fácilmente comprobable con la
lectura de muchas de las resoluciones que en este libro se recogen(32), las que en términos
generales, revelan una tendencia sumamente restrictiva de nuestra judicatura (limeña)
frente al otorgamiento de tutela cautelar (de hecho, la gran mayoría son resoluciones
que no la otorgan).
La pregunta sería ¿por qué? Ensayo una respuesta: la presencia, absolutamente
equívoca, de los arts. 674, 682 y 687 del CPC que “lanzan” el contradictorio mensaje
de que las (así llamadas) medidas temporales sobre el fondo, innovativas o de no in-
novar, no solo son “distintas”, sino que son “excepcionales”, en el sentido de que solo
procederían cuando “no resulte de aplicación otra prevista en la ley”(33).
Sin embargo, si se tuviera en cuenta que:
a) los artículos 674, 682 y 687 no contienen “medidas específicas”, sino que son
normas generales sobre las diversas tipologías de medidas;
b) las medidas auténticamente previstas por la ley se cuentan con los dedos de una
mano;
c) una misma medida (por ejemplo, una suspensión) puede ser “rotulada” sin
mucho esfuerzo como “temporal sobre el fondo” (es decir, “anticipatoria”) o
innovativa o de “no innovar” (o sea conservativa) según el ángulo en que se
mire, la “excepcionalidad” de los artículos 674, 682 y 687 se desvanecería, y
quedaría a la luz ese inmenso poder que el artículo 629 del CPC le ha dado al
juez peruano y que, justamente, rinde prácticamente “atípico” nuestro sistema
cautelar.
(32) En particular, la Nº 016, en la que en juez denegó disponer la anotación de una sentencia, porque, ni más
ni menos, el artículo 673 del CPC solo se refiere a la anotación “de la demanda” (!!!).
(33) Esta lectura del equívoco mensaje del CPC, es lo que ha determinado que en la Ley del Proceso Contencio-
so-Administrativo (hoy artículo 40 del TUO) se establezca: “Son especialmente procedentes en el proceso
contencioso-administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar”. Sobre esta disposición
señala Priori, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, 4ª ed., Ara
Editores, Lima, 2009, p. 264 que: “En el proceso contencioso-administrativo pueden ser solicitadas cual-
quiera de las medidas cautelares reguladas en el Código Procesal Civil, siendo especialmente procedentes
las medidas de innovar y de no innovar. Ello quiere decir que el rasgo de excepcionalidad que tienen estas
medidas en el proceso civil se pierde en el proceso contencioso-administrativo, debiéndose más bien con-
siderarse como generalidad, y, nos atrevemos a decir, de especial procedencia”.
25
Ciertamente, como se evidenció al inicio, lo más sano no es tener un sistema to-

talmente atípico, por lo que sería bueno hacer un llamado al legislador para que ponga
un poco de “orden en casa” y rediseñe todo nuestro (hasta el momento caótico) cuadro
de medidas cautelares, tipificando bien las que deban serlo (en particular en cuanto al
peligro a neutralizar) y otorgándole al juez solo el poder (residual) de dictar medidas
cautelares en supuestos auténticamente no previstos por la ley.
Cuando así se haga, podremos decir realmente que tenemos un sistema “mixto”,
que a la par que nos da la seguridad jurídica de las medidas típicas, es lo suficien-
temente flexible como para no privar a priori de tutela cautelar a quien realmente la
necesita.
26
PRIMERA PARTE
MEDIDAS CAUTELARES
EN EL PROCESO CIVIL
2009-2010
CAPÍTULO I
generalidades
001. Medida cautelar: Tiene como característica la provi-

sionalidad y una finalidad asegurativa
Debe tenerse en cuenta que la finalidad de la medida cautelar se
encuentra destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión de-
finitiva; siendo una de sus características principales la previsorie-
dad, esto es, que la medida cautelar tiene una función temporal
dentro del proceso; así, a diferencia de las resoluciones de fondo
que sí tienen vocación de estabilidad, las medidas cautelares –por
ser un instrumento del instrumento– solo pueden existir cuando
el instrumento (el proceso principal de fondo) exista y persista la
necesidad de la medida.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

CUARTA SALA CIVIL DE LIMA
S.S. JAEGER REQUEJO

TáVARA MARTíNEZ
MARTíNEZ ASURZA
Resolución Nº
Expediente Nº 1589-09
Lima, 17 de setiembre de 2009
AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente la señora Távara

Martínez; y ATENDIENDO:
29
PRIMERO:
A que, viene en apelación la resolución número cuatro de fecha veinticuatro
de abril del dos mil nueve que resuelve declarar improcedente el pedido for-
mulado por el Procurador Público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio de Economía y finanzas, continuando el proceso según su estado;
SEGUNDO:
A que, son fundamentos de la apelación que el juzgado desestimó su pedido
señalando que “la concedida es una medida cautelar y no la ejecución antici-
pada de la sentencia (...), la misma que ha sido dictada debidamente motivada
y sustentada por los dispositivos legales en ella glosados, por consiguiente el
pedido formulado deviene en improcedente”;
TERCERO:
A que, mediante sentencia de fecha veintinueve de diciembre del dos mil
cinco obrante a fojas sesenta y uno del presente cuaderno, el a quo resuelve
declarar fundada en todos sus extremos la demanda y ordena al Ministerio de
Economía y finanzas que en el plazo de diez días cumpla con disponer el pago
del incremento en los ingresos de los docentes de las universidades públicas, por
el periodo comprendido entre el primero de junio y el veintisiete de noviembre
de dos mil siete conforme a los montos establecidos en el anexo 1 de la Ley
N° 29137, con costos;
CUARTO:
A que, emitida la sentencia antes citada, la demandante Federación Nacional
de Docentes Universitarios del Perú - FENDUP solicita medida cautelar a fin de
que se ordene provisionalmente al emplazado el cumplimiento de lo dispuesto
en la Ley Nº 29137, la cual ha sido precisada mediante la Ley Nº 29223; y en
consecuencia se disponga el pago de los porcentajes de homologación docente
de los meses de junio, julio, agosto, setiembre, octubre y noviembre del 2008,
con la totalidad de los beneficios correspondientes; ordenando que transfiera las
partidas presupuestales correspondientes a las universidades públicas del país, a
efectos que procedan con el pago de los porcentajes de homologación docente
de los meses antes descritos. Que a ello, el a quo emite la resolución número
uno de fecha veinte de enero del presente año mediante el cual se concede la
medida cautelar solicitada;
QUINTO:
A que, mediante escrito de fecha seis de abril, el procurador adjunto a cargo
de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas solicita se deje
30
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL
sin efecto la medida cautelar; así, mediante resolución cuatro, la misma que viene
en grado, el a quo declara improcedente su pedido debido a que conforme se
advierte de la resolución uno de fecha veinte de enero se dictó medida cautelar
en mérito a lo dispuesto por el artículo 15 del Código Procesal Constitucional y
en merito a lo dispuesto por los artículos 611 y 615 del Código Procesal Civil,
la medida en una medida cautelar y no una de ejecución anticipada del proceso,
la misma que ha sido dictada debidamente motivada y sustentada;
SEXTO:
A que, respecto al presente caso, debe tenerse en cuenta que la finalidad de
la medida cautelar se encuentra destinada a asegurar el cumplimiento de la de-
cisión definitiva; siendo una de sus características principales la previsoriedad,
esto es, que la medida cautelar tiene una función temporal dentro del proceso;
así, a diferencia de las resoluciones de fondo que sí tiene vocación de estabili-
dad, las medidas cautelares por ser un instrumento del instrumento solo pueden
existir cuando el instrumento (el proceso principal de fondo) exista y persista la
necesidad de la medida, esta característica la interpretamos del artículo 619 del
Código Procesal Civil; artículo que si bien está desubicado, nos hace traslucir
que cuando se resuelve el principal en modo definitivo y favorable al titular de
la medida, la medida cautelar es, como ya dijimos, absorbida por la decisión
de fondo; por lo que, en ese sentido, advirtiéndose que mediante sentencia de
vista de fecha nueve de junio del dos mil nueve obrante a fojas ciento treinta y
siguientes, este Superior Colegiado ha resuelto declarar concluido el proceso sin
declaración sobre el fondo, ordenando al demandado cumpla con lo establecido
en el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia emitida en el Expediente
N° 0023-2007-PUTC de fecha quince de octubre del dos mil ocho; en ese sentido,
y por lo expuesto en líneas precedentes, carece de objeto emitir pronunciamiento
en el presente caso en vista de que el proceso principal ha concluido;
RESOLUCIÓN:
Por tales consideraciones resolvieron: CARECE DE OBJETO emitir pro-
nunciamiento respecto a la presente apelación por las razones expuestas en la
parte considerativa de -la presente resolución; proceda secretaria conforme al
artículo 383 del Código Procesal Civil, en los seguidos por la Federación Na-
cional de Docentes Universitarios del Perú contra el Ministerio de Economía y
Finanzas sobre acción de cumplimiento;
31
002. Medida cautelar en fase de ejecución: No puede solicitarla el

ejecutado quien se encuentra obligado a cumplir con lo resuelto
Quien ha solicitado la medida cautelar es el tercero legitimado, quien
es hijo del ejecutado en este sentido, si se tiene en cuenta que según
lo previsto en el artículo 608 del Código Procesal Civil, las medidas
cautelares están destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisión
definitiva, debe comprenderse que el legitimado para solicitarla es el
ejecutante por ser quien incoa la acción y no el ejecutado quién es el
obligado a cumplir lo que es materia de pretensión, por consiguiente,
no corresponde estimar la solicitud presentada.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DíAZ
TORRES VENTOCILLA
POMAREDA CHáVEZ BEDOYA
Resolución
Lima, 4 de junio de 2010
AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente el señor Romero

Díaz y con el mérito de lo expuesto en la razón que antecede.
MATERIA DEL RECURSO:
Que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha vein-
tiocho de diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas ciento treinta y ocho,
mediante la cual se rechaza la medida cautelar peticionada.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, por escrito de fojas ciento diecinueve, José Carlos Vallejo Tuc-
cio, de conformidad con el artículo seiscientos veintinueve del Código Procesal
Civil, en forma de medida cautelar genérica solicita se ordene la suspensión del
proceso de ejecución de garantías que se viene tramitando ante el 8° Juzgado
Comercial con el número de Expediente 9240-2007, hasta que se resuelva el
proceso judicial seguido por el 38° Juzgado Civil de Lima en el que se encuentra
tramitando la demanda de nulidad de asiento registral.
32
SEGUNDO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cum-

plimiento de la decisión a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por
importar un prejuzgamiento, ser provisorias, instrumentales y variables.
TERCERO: La medida cautelar importa un prejuzgamiento, porque anticipa
opinión, pero no obliga a resolver al juez en decisión final en atención a la me-
dida dictada con antelación. Asimismo es provisoria, porque tiene una duración
limitada con el tiempo a diferencia del proceso y porque está relacionada con
el fallo definitivo, emitida la sentencia desaparece automáticamente la medida
cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando
inicio a la ejecución forzada. El carácter instrumental de la medida recae en
que nace al servicio del proceso definitivo, está siempre subordinada a un fallo
definitivo, aun cuando preceda al proceso.
CUARTO: Que, es de establecerse que para acceder a una medida cautelar
es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo
que se denomina el fumus bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del
acto señalado como atentatorio de derechos constitucionales.
QUINTO: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demo-
ra, denominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que podría
ocasionarse al justiciable por la demora en resolverse el proceso principal. Que, es
de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta.
SEXTO: Que, en el presente caso, debe referirse que quien ha solicitado
la medida cautelar, es el tercero legitimado José Vallejo, quien es hijo del eje-
cutado José Antonio Vallejo Huamán, en este sentido, si se tiene en cuenta que
según lo previsto en el artículo seiscientos ocho del Código Procesal Civil, las
medidas cautelares están destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisión
definitiva, debe comprenderse que el legitimado para solicitarla es el ejecutante
por ser quien incoa la acción y no el ejecutado quién es el obligado a cumplir
lo que es materia de pretensión, por consiguiente, no corresponde estimar la
solicitud presentada, máxime si se tiene en cuenta que según la razón emitida
por el Secretario de la Sala, se observa que el estado del expediente principal
es el de encontrarse en la etapa de ejecución.
POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON la resolución apelada número uno de fecha veintiocho de
diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas ciento treinta y ocho, mediante la cual se
RECHAZA la medida cautelar peticionada. En los seguidos por CORPORACIóN
FINANCIERA DE DESARROLLO contra MARIA TUCCIO ZEGARRA contra
EJECUCIÓN DE GARANTÍAS; NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.-
33
LAS MEDIDAS COERCITIVAS PERSONALES Y REALES EN LA JURISPRUDENCIA
003. Medida cautelar: Tiene por finalidad el asegura-

miento de una futura decisión correspondiendo al
juez dictar la más pertinente
No resulta procedente analizar los requisitos para la obtención
de una medida cautelar contenidos en el artículo 611 del Có-
digo Adjetivo citado, por lo estando al pedido formulado por
la accionante y sobre todo al estadio procesal de la causa, el
a quo debe dictar las medidas pertinentes a fin de garantizar el
cumplimiento de la decisión final.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
POMAREDA CHáVEZ-BEDOYA
Resolución Nº
Expediente N° 087-2010
Demandante : Huamán Fernández, Edelisa
Demandado : Centro Comercial Unicachi S.A.
Materia : Anulabilidad de Acto Jurídico
Procedencia : 25° Juzgado Civil de Lima
Fecha vista
De causa : 24 de marzo de 2010
Lima, veinticuatro de marzo de dos mil diez
AUTOS Y VISTOS. Por sus fundamentos y atendiendo además a las si-

guientes CONSIDERACIONES:
I. RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN:

Es objeto de apelación la resolución de folios 38 a 39, número 01, de
fecha 8 de abril de 2008, que declara improcedente la medida cautelar de em-
bargo en forma de inscripción formulada por Edelisa Huamán Fernández.
34
II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN:

La demandante Edelisa Huamán Fernández, en su escrito de apelación
de folios 45 a 50, en resumen señala lo siguiente:
1. Que la resolución apelada le ocasiona perjuicio económico y patrimonial
en razón que con la decisión pretende desamparar su derecho a asegurar su
crédito contra la empresa demandada sobre devolución de dinero.
2. La medida cautelar solicitada no pretende asegurar al proceso principal en
sí, sino la efectividad del cumplimiento de la sentencia en todos sus extre-
mos, por tanto el derecho que se pretende asegurar no es el de solicitar la
anulabilidad sino la de devolución de dinero.
III. CONSIDERACIONES DE FONDO:

1. El artículo 608 del Código Procesal Civil, preceptúa que todo Juez puede, a
pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro
de este, destinada a asegurar el cumplimiento de decisión definitiva.
2. Toda medida cautelar tiene carácter instrumental, es provisional y variable,
esta solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente
los requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artículo 611
del Código Procesal Civil, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos
imposibilita la adopción de tal medida: que además es menester tener pre-
sente que la medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una sentencia futura de ahí su carácter instrumental, es decir, que la tutela
cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuación del
derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger.
3. De acuerdo a la razón emitida y copias certificadas que se acompaña, se
aprecia que mediante Resolución de Vista de fecha 26 de marzo de 2009,
se confirmó la sentencia apelada de fecha 29 de agosto de 2008, que decla-
ró fundada la demanda de resolución de contrato interpuesta por Edelisa
Huamán Fernández contra Centro comercial Unicachi S.A. de fojas 96 a
112, en consecuencia se declara resuelto el contrato denominado Compro-
miso de Cancelación del Terreno Comercial, de fecha 28 de mayo de 2003,
celebrado por la demandante con la empresa demandada, fundada en parte
la devolución de dinero, en consecuencia ordena que la demandada Centro
Comercial Unicachi S.A. devuelva a la demandante la suma de US$ 6,750.00
dólares americanos, y esta a su vez devuelva el bien; y fundada en parte la
indemnización por responsabilidad civil; en consecuencia ordena que la
demandada Centro Comercial Unicachi S.A. pague a la actora la suma
35
ascendente a US$ 1,000.00 dólares americanos, más intereses legales, con

costas y costos.
4. Que al ser esto así, no resulta procedente analizar los requisitos para la
obtención de una medida cautelar contenidos en el artículo 611 del Código
Adjetivo citado, por lo estando al pedido formulado por la accionante y
sobre todo al estadio procesal de la causa, el a quo debe dictar las medidas
pertinentes a fin de garantizar el cumplimiento de la decisión final.
IV. DECISIÓN:
DECLARARON NULA la resolución apelada de folios 38 a 39, número 01,
de fecha 8 de abril de 2008, que declara improcedente la medida cautelar de
embargo en forma de inscripción formulada por Edelisa Huamán Fernández,
DEBIENDO el a quo emitir nueva resolución conforme a los considerandos
precedentes. Mandaron que el Secretario de la Sala de cumplimiento a lo previsto
por el artículo 383 del Código Procesal Civil
Interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Pomareda Chávez-Bedoya.
36
004. Medida cautelar: Debe estar dirigida a proteger la

decisión futura respecto de la pretensión
La pertinencia de la medida cautelar solicitada no se encuen-
tra debidamente sustentada en razón que esta tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una sentencia futura, de ahí su
carácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar
necesaria y directamente vinculada a la actuación del derecho
sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger.
Lo que no sucede en el caso de autos estando a la pretensión
principal demandada.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DIAZ

TORRES VENTOCILLA
LAU DEZA
Resolución Nº
Demandante : Mendoza Ángeles, Carlos
Demandado : Mendoza Rondinel, Vania Key
Materia : Petición de Herencia
Fecha vista
De causa : 4 de noviembre de 2009
Lima, 4 de noviembre de 2009
AUTOS Y VISTOS: Por las siguientes CONSIDERACIONES:

fecha 5 de agosto de 2009, que deniega la solicitud cautelar promovida por el
demandante Carlos Mendoza Ángeles.
37

El demandante Carlos Mendoza Ángeles, en su escrito de apelación de
folios 36 a 39, en resumen señala lo siguiente:
1. Que la resolución apelada, le conculca su derecho a obtener del órgano
jurisdiccional la protección apropiada y legal para el patrimonio de la masa
hereditaria dejado por su padre, la misma que se encuentra comprometida
en su integridad, en razón que la demandada se encuentra tramitando ante
las Instituciones de Beneficio de la Policía Nacional del Perú, se le otorgue
indebidamente sumas de dinero que corresponden a todos los beneficiarios.
2. Que está demostrado que la demandada viene gestionando el cobro de di-
versas sumas de dinero que corresponde a los herederos, inclusive ha hecho
efectivo el cobro de S/. 12.000.00 que corresponde a todos los herederos.
3. Que el interés del recurrente es salvaguardar el patrimonio de la masa he-
reditaria, y que este no sea entregado anticipadamente y no sufra desmedro
en perjuicio de todos los sujetos del mismo derecho.
1. Que mediante solicitud cautelar de folios 27 a 31, el demandante Carlos Men-
doza Ángeles, solicita se le conceda la medida cautelar en forma de retención
sobre los montos que como consecuencia del fallecimiento de su padre Luis
Daniel Mendoza Mere corresponden ser abonados a sus beneficiarios por las
instituciones u organismos de auxilio, previsión social o apoyo al personal
tanto del Ministerio del Interior como de la Policía Nacional del Perú, ins-
titución a la que su Padre perteneció, disponiéndose se abstenga de tramitar
cualquier solicitud de entrega de dinero formulada por la demandada Vania
Key Mendoza Rondinel, así como inhibirse de hacerle entrega de cualquier
suma de dinero que devenga dichos beneficios y cualquier otro concepto.
esta solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los
requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artículo 611 del
Código Procesal Civil modificado por Ley Nº 29384, entre ellos, la vero-
similitud del derecho invocado, la necesidad de la emisión de una decisión
preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra
razón justificable y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia
de la pretensión, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita
la adopción de tal medida.
38
3. En el presente caso, se advierte que la pretensión principal demandada es

de petición herencia, que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 664 del
Código Civil, el derecho de petición de herencia corresponde al heredero
que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige
contra quien los posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo
o para concurrir con él.
4. Siendo esto así la pertinencia de la medida cautelar solicitada no se encuen-
tra debidamente sustentada en razón que esta tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una sentencia futura de ahí su carácter instrumental, es
decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada
a la actuación del derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se preten-
de proteger. Lo que no sucede en el caso de autos estando a la pretensión
principal demandada; consecuentemente la resolución impugnada ha sido
emitida con sujeción a la norma contenida en el artículo 122.3 del Código
Procesal Civil citado:
IV. DECISIÓN:
CONFIRMARON la resolución apelada de folios 32 a 33, número 01, de
fecha 5 de agosto de 2009, que deniega la solicitud cautelar promovida por el
demandante Carlos Mendoza Ángeles. Dispusieron Que el Secretario de Sala
proceda conforme a lo previsto por el artículo 383 del Código procesal Civil.
Interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Torres Ventocilla.
39
005. Medida cautelar: Debe guardar conexión con la pre-

tensión principal
Respecto de la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora
que se señala haberse cumplido debe precisarse, que al haberse deter-
minado que la medida cautelar solicitada no guardaba relación con la
pretensión incoada, esto es, que no cumplía con su carácter funcional,
resultaba ocioso analizar si los demás requisitos se hallaban presentes
o no, si se tiene en cuenta que el defecto o carencia de alguno de dichos
requisitos hace inviable la concesión de una medida cautelar.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
SáNCHEZ TEJADA
Resolución N°
Lima, 15 de enero de 2009
AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente el señor Busta-
mante Oyague, por sus Fundamentos, y ATENDIENDO: además PRIME-
RO: Es materia de apelación la resolución número uno, de fecha veinticinco
de julio del dos mil ocho, que declara improcedente la medida cautelar genéri-
ca solicitada; SEGUNDO: Del presente cuaderno de embargo se aprecia que
mediante la solicitud de fojas dos mil veintisiete y siguientes, se peticiona se conce-
da medida cautelar genérica a efectos de que se nombre un administrador judicial
provisional de la Junta de Propietarios del Centro Comercial De Fábrica, en tanto
no se nombre definitivamente mediante convocatoria judicial al Presidente y demás
miembros de la junta Directiva; señalando que dicha petición se efectúa a efectos de
evitar se consumen actos de disposición en perjuicio de todos los propietarios de bienes
de carácter exclusivo que conforman el centro comercial referido; TERCERO: En
primer término es de referir que el artículo 611 del Código Procesal Civil, prescribe
que el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el dere-
cho invocado y necesaria la decisión preventiva (...), dictará medida cautelar (…)
que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal,
por su parte el artículo 608 del mismo código prevé que toda medida cautelar esta
40
destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva; CUARTO: En el

presente caso de la demanda interpuesta, que en copia corre a fojas mil ciento ochenta
y cinco y siguientes, se advierte que la incoada versa sobre una Convocatoria Judicial
de Junta de Propietarios del Centro Comercial de Fábrica, a efectos de que dentro
de otros puntos de la agenda propuesta, se nombre nuevos directivos de la junta de
Propietarios; QUINTO: Que, de lo glosado precedentemente se desprende que la
medida cautelar solicitada no resulta ser la adecuada para asegurar el posible amparo
de la pretensión intentada en autos, puesto que como bien lo ha señalado el a quo la
decisión definitiva en el presente proceso versará si procede o no en la convocatoria
judicial de junta de Propietarios, mas no determinará si corresponde o no el nom-
bramiento de nuevos directivos o de un nuevo administrador; de donde se tiene, que
no se presentan los supuestos previstos en los dispositivos legales invocados para la
concesión de la medida solicitada, señalados en el considerando tercero; por lo que la
recurrida debe ser confirmada al reunir la misma los requisitos previstos por el artículo
122 del mismo código; SEXTO: Que, en cuanto a los argumentos expuestos en el
escrito de apelación de fojas dos mil cuarenta y ocho es de referir, que la cita efectuada
del artículo 611 del Código Procesal Civil en el auto recurrido, obedece a que en este
se refleja el carácter de la funcionalidad que debe cumplir toda medida cautelar, por lo
que habiéndose determinado que lo solicitado deviene en improcedente precisamente
por el incumplimiento de dicha característica, tal dispositivo legal resulta ser el idóneo
para sustentar la decisión arribada por el a quo en el auto apelado; y en cuanto a la
adecuación de la medida cautelar que dicha norma contiene debe precisarse, que esta
resulta ser una facultad del juzgador, mas no una obligación; de lo que se tiene, que
mal puede el impugnante señalar que los argumentos expuestos no son suficientes
para desestimar su pedido, cuando se advierte de lo expuesto que la norma citada y
el razonamiento efectuado en el auto recurrido, resultan ser los idóneos para sustentar
la decisión allí adoptada; y en cuanto a la falta de pronunciamiento respecto de la
verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora que se señala haberse cumplido
debe precisarse, que al haberse determinado que la medida cautelar solicitada no
guardaba relación con la pretensión incoada, esto es, que no cumplía con su carácter
funcional, resultaba ocioso analizar si los demás requisitos se hallaban presentes o
no, si se tiene en cuenta que el defecto o carencia de alguno de dichos requisitos hace
inviable la concesión de una medida cautelar; por lo que estando a lo expuesto, y
no enervando los fundamentos de la apelación formulada, la decisión adoptada
en la presente resolución, corresponde confirmar la apelada; por cuyas razones
CONFIRMARON EL AUTO APELADO, resolución número uno, de fecha
veinticinco de julio del dos mil ocho, que declara improcedente la medida
cautelar genérica solicitada en los seguidos por Banco de Comercio contra De
Fábrica S.A. y otros sobre Convocatoria a Junta de Asamblea.-
41
006. Solicitud cautelar: Constituye un acto de disposición

del solicitante generadora de responsabilidad si no se
reconoce el derecho reclamado
La solicitud de una medida cautelar dentro de un proceso de
amparo implica un acto de disposición de derechos sustantivos
de la demandante que la solicita, dado que si luego de conce-
dida, la resolución final no reconoce el derecho reclamado en
la demanda, el sujeto afectado por la medida cautelar puede
promover la declaración de responsabilidad, la que de ser aco-
gida por el Juez conllevaría la liquidación y ejecución de los
daños y, si el juzgador lo considera necesario, la imposición de
una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
Lima, 8 de mayo de 2009
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el doctor Romero

Díaz,
MATERIA DE RECURSO:
Viene en apelación la Resolución Nº 1 del Cuaderno Cautelar, emitida con
fecha 27 de noviembre de 2008, obrante en copias certificadas de fojas 243 a
247, que resolvió conceder la medida cautelar de suspensión del acto violatorio,
en consecuencia, ordena a Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A.
se inhiba de utilizar el Laudo Arbitral, emitido con fecha 7 de mayo de 2008,
por el Tribunal Arbitral presidido por el doctor Hernando Montoya Alberti, no
debiendo exigir obligación alguna o menoscabar los desechos patrimoniales que
corresponden a Portalia S.A. frente a aquella.
42
PARTE CONSIDERATIVA
PRIMERO: De acuerdo al artículo 750 del Código Procesal Civil, aplicable
supletoriamente a los procesos constitucionales, se requiere el otorgamiento de
facultades especiales para realizar todos los actos de disposición de derechos
sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones,
desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar,
transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sus-
tituir o delegar la representación procesal y para los demás actos que exprese la
ley. El segundo párrafo del artículo indicado establece que, el otorgamiento de
facultades especiales se rige por el principio de literalidad, no presumiéndose
la existencia de facultades especiales no conferidas explícitamente.
SEGUNDO: La solicitud de una medida cautelar dentro de un proceso de
amparo. implica un acto de disposición de derechos sustantivos de la demandante
que la solicita, dado que si luego de concedida, la resolución final no reconoce
el derecho reclamado en la demanda, el sujeto afectado por la medida cautelar
puede promover la declaración de responsabilidad, la que de ser acogida por
el Juez conllevaría la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo
considera necesario, la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de
Referencia Procesal (artículo 16 del Código Procesal Constitucional). De esta
manera, podrían quedar comprometidos los bienes de la parte que la solicitó.
TERCERO: En este orden de ideas, para solicitarse una medida cautelar a
través de apoderado en un proceso constitucional como el presente, es necesario
que este cuente con las facultades especiales para solicitar dicha medida, y de
esta manera, comprometer implícitamente los bienes de su representada ante la
posible responsabilidad que se pudiera generar.
CUARTO: En el presente caso, la solicitud cautelar ha sido peticionada por
Portalia S.A. a través de su apoderado Jaime Fernando Checa Callegari, quien
sustenta su representación en la Partida N° 12166591 del Registro de Personas
Jurídicas de Lima.
QUINTO: En este orden de ideas, correspondía que la a quo califique si
don Jaime Fernando Checa Callegari cuenta o no con facultades especiales
para peticionar medidas cautelares en representación de Portalia S.A., en todo
caso, debió declarar inadmisible la solicitud de conformidad con el artículo 426
inciso 1) del Código Procesal Civil concordante con su artículo 75, por lo que
al haberse resuelto el pedido cautelar sin verificarse previamente que el apode-
rado cuente con las facultades especiales requeridas, se ha incurrido en vicio
de nulidad que debe ser declarado en aplicación de los artículos 171 y 176 del
mencionado texto legal.
43
PARTE RESOLUTORIA:
Por estos fundamentos, de conformidad con el artículo 364 del Código
Procesal Civil, declararon NULA en todos sus extremos la Resolución N° 1 del
Cuaderno Cautelar, emitida con fecha 27 de noviembre de 2008, obrante en co-
pias certificadas de fojas 243 a 247, que resolvió conceder la medida cautelar de
suspensión del acto violatorio; ORDENARON que se califique debidamente la
solicitud cautelar presentada, teniendo en cuenta lo expuesto en los fundamentos
precedentes; en los seguidos por Portalia S.A. contra el Jockey Club del Perú y
otros, sobre proceso de amparo - cuaderno cautelar; notificándose, oficiándose
y archivándose oportunamente por Secretaría.
44
007. Medida cautelar: Solo puede recaer en bienes y de-

rechos de las partes, mas no sobre un proceso bus-
cando su suspensión
Se advierte en el caso de autos que mediante la medida cautelar
solicitada no se pretende afectar bienes de las partes vinculadas
por la relación material o de sus sucesores, así como tampoco
pretende recaer sobre algún derecho vinculado a dichas partes
ni sus sucesores, la medida cautelar solicitada, en buena cuenta,
pretende recaer sobre un proceso a través de la suspensión del
mismo, lo cual no puede ser objeto de afectación de acuerdo
a lo establecido por el artículo 611 del Código Procesal Civil

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO

TÁVARA MARTÍNEZ
MARTÍNEZ ASURZA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente el señor Vocal Martínez

Asurza y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en apelación la resolución
número uno, de fecha catorce de mayo del dos mil nueve, obrante a fojas ochen-
ta y nueve y noventa, que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de
no innovar solicitada por don Jorge Asano Uno; SEGUNDO: Que, mediante
escrito de fecha treinta de abril del dos mil nueve, obrante de fojas ochenta y
dos a ochenta y seis, Jorge Asano Uno solicita medida cautelar de no innovar
de suspensión de proceso de desalojo por ocupante precario seguido por Ocean
Marine S.A.C. contra Jorge Asano Uno y Patricia Zarela Jazmín Valdivia Gustín
de Asano, con la finalidad que se conserve la situación de hecho y derecho exis-
tente al momento de la admisión de la demanda, al ser, según refiere, eminente un
perjuicio irreparable si el juzgado a pesar que tiene conocimiento de que hay otro
proceso judicial entre las mismas partes, el juzgado trata de ejecutar el desalojo,
45
lo cual causaría un daño irreparable, suspensión que refiere deberá mantenerse

hasta que se resuelva el proceso de rescisión de contrato de compraventa por
lesión que se ha interpuesto ante el Décimo Cuarto Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima-Exp. 29561-08; TERCERO: Que, al respecto, el artículo 611
del Código Procesal Civil, establece que el Juez se encuentra facultado a dictar
medida cautelar, siempre que de lo expuesto por el solicitante y prueba anexa
considere verosímil el derecho invocado por este y necesaria la decisión pre-
ventiva por constituir peligro la demora del proceso, en la forma solicitada o la
que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, sin
embargo dicho artículo agrega, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) La medida
cautelar solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la rela-
ción material o de sus sucesores en su caso. (...)”; CUARTO: Que, estando a
lo expuesto, se advierte en el caso de autos que Jorge Asano Uno, mediante la
medida cautelar solicitada no pretende afectar bienes de las partes vinculadas
por la relación material o de sus sucesores, es decir no pretende afectar el bien
inmueble ubicado en la Calle Leónidas Yerovi número 137139 San Isidro, así
como tampoco pretende recaer sobre algún derecho vinculado a dichas partes
ni sus sucesores, la medida cautelar solicitada, en buena cuenta, pretende recaer
sobre un proceso, esto es el proceso de desalojo por ocupación precaria seguido
por Ocean Marine S.A.C. contra Jorge Asano Uno y Patricia Zarela Jazmín Val-
divia Gustín de Asano, a través de la suspensión del mismo, lo cual no puede
ser objeto de afectación de acuerdo a lo establecido por el artículo 611
del Código Procesal Civil referido en el considerando precedente; por estos
fundamentos y no por los contenidos en la apelada y de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 611 del Código Procesal Civil, CONFIRMARON la
resolución número uno, de fecha catorce de mayo del dos mil nueve, obrante
a fojas ochenta y nueve y noventa, que declara IMPROCEDENTE la medida
cautelar de no innovar solicitada por don Jorge Asano Uno; en los seguidos por
Ocean Marine S.A.C. contra Jorge Asano Uno y Patricia Valdivia Gustín, de
Asano, sobre desalojo por ocupación precaria, notificándose y devolviéndose.
46
008. Medida cautelar: Para concederla no es necesario que

se emita sentencia en el proceso principal
Se colige que se ha realizado un indebido análisis sobre la con-
currencia del requisito de la verosimilitud del derecho invocado,
habida cuenta que para determinar o no su concurrencia no
es necesario previamente la emisión de una sentencia ni que
se haya realizado en el principal, la valoración de los medios
probatorios aportados, por el contrario, para determinar o no
la misma, debe efectuarse una cognición sumaria, limitada a
un inicio de probabilidades y de verosimilitud, cuyo resultado,
en todos los casos, no tiene valor de declaración de certeza
sino de hipótesis.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
Lima, 17 de agosto de 2010.
AUTOS Y VISTOS interviniendo corno Juez Superior ponente el señor

Romero Díaz.
Que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha uno de
marzo de dos mil diez, obrante a fojas setenta y tres, mediante la cual se rechaza
la solicitud cautelar.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, de fojas setenta y ocho, se observa que la demandante
señala como fundamentos de su agravio:
47
Que el a quo incurre en error al señalar que no se cumple con el presu-

puesto de la apariencia del derecho para conceder la medida cautelar, teniendo
como único fundamento para tal decisión el que no se haya emitido sentencia
en el cuaderno principal.
Que se ha vulnerado el derecho a la debida motivación de las resoluciones
judiciales.
SEGUNDO: Que, como es de verse de la solicitud cautelar de fojas treinta y
nueve, Milagros Acostupa Ochoa peticiona que el amparo del artículo seiscientos
ochenta y dos del Código Procesal Civil se le conceda medida cautelar innovativa, a
través de la cual se disponga que el Titular de la Primera Fiscalía Superior Especiali-
zada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Jorge Luis Cortes Pineda, se abstenga
de conocer o resolver cualquier medio impugnatorio o avocarse al conocimiento de
incidencias o actuaciones que se generen en torno a los hechos que son objeto de
investigación por parte de la tercera Fiscalía Provincial Penal Especializada en Delitos
de Corrupción de Funcionarios, hasta que el proceso principal sea resuelto.
TERCERO: De acuerdo al artículo 139 inciso 5) de la Constitución Política
del Estado, es principio y derecho de la función jurisdiccional –y en general,
garantía de la administración de justicia y elemento del debido proceso– la mo-
tivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto
los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan.
CUARTO: Tal disposición guarda concordancia con las exigencias contempla-
das en los incisos 3) y 4) del primer párrafo y el segundo párrafo del artículo 122
del Código Procesal Civil, según la modificatoria del artículo 1 de la Ley N° 27524,
conforme a los cuales toda resolución debe contener, bajo sanción de nulidad:
“5. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con
las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho
que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma
o normas aplicables en cada punto, según el mérito de la actuado;
4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de
todos los puntos controvertidos. Si el juez denegase una petición por falta de
algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá
en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente”;
QUINTO: Es legítima la exigencia de motivar debidamente una resolución,
puesto que de esa manera, quienes acuden al Poder judicial, y en general, el pueblo
peruano –del cual emana la potestad de administrar justicia– conocerán las razones
por las cuales sus jueces han amparado o desestimado las pretensiones que ante ellos
se ventilan, evitándose además la adopción de decisiones arbitrarias.
48
SEXTO: Es así que para acceder a una medida cautelar resulta necesa-
rio determinar la concurrencia de la verosimilitud del derecho invocado y
el peligro en la demora, supuestos que resultan esenciales en toda solicitud
cautelar, de acuerdo a lo previsto en el artículo seiscientos once del Código
Procesal Civil.
SéTIMO: De la apelada se observa que el juzgador al momento de calificar la
solicitud cautelar, ha sustentado su decisión señalando en el considerando tercero:
“En el presente caso, en los autos principales aún no se ha emitido senten-
cia por tanto no se ha realizado el análisis de los hechos con el contraste de
los medios probatorios aportados; con que verosimilitud de derecho invocado
presupone que el juzgador asuma un grado de nivel de convicción respecto de
lo solicitado en base a los hechos expuestos y medios probatorios aportados al
proceso, siendo que en el presente caso no fluye de los actuados la apariencia
del derecho por lo que la solicitud debe desestimarse”.
OCTAVO: Por lo antes expuesto, al advertirse que el juzgador desestima la
solicitud cautelar basándose en la ausencia de sentencia en el principal y la carente
valoración en dicho cuaderno de los medios probatorios se colige que se ha reali-
zado un indebido análisis sobre la concurrencia del requisito de la verosimilitud del
derecho invocado, habida cuenta que para determinar o no su concurrencia no es
necesario previamente la emisión de una sentencia ni que se haya realizado en el
principal, la valoración de los medios probatorios aportados, por el contrario, para
determinar o no la misma, debe efectuarse una cognición sumaria, limitada a un ini-
cio de probabilidades y de verosimilitud, cuyo resultado, en todos los casos, no tiene
valor de declaración de certeza sino de hipótesis, por lo que, al no haber cumplido el
a quo con efectuar un adecuado análisis sobre los elementos de la medida cautelar,
evidenciándose además una carente motivación que contraviene la Constitución del
Estado y las normas procesales, se ha incurrido en vicio de nulidad insalvable pre-
vista en el artículo ciento setenta y uno del Código Procesal Civil, merece declararse
nula la resolución cuestionada, puntualizando (pie los considerandos precedentes no
constituyen adelanto de opinión del Colegiado.
POR ESTAS RAZONES:
DECLARARON NULA la resolución apelada número uno de fecha uno de
marzo de dos mil diez, obrarte a fojas setenta y tres, mediante la cual se rechaza la
solicitud cautelar; ORDENARON que el Juez de la causa emita nueva resolución
teniendo en cuenta las consideraciones precedentes. En los seguidos por MARÍA
ACOSTUPA OCHOA contra JORGE LUIS CORTEZ PINEDA sobre ACCIÓN
DE AMPARO - MEDIDA CAUTELAR; NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.-
49
009. Resolución cautelar: Debe precisar las razones que

admitan los requisitos para su dación
En la impugnada se señala en modo condicional el cumplimien-
to de los supuestos de hecho requeridos para que el ejecutor
coactivo suspenda temporalmente el procedimiento de cobranza
coactiva. Empero, no ha manifestado las razones por las cuales
considera que existe en el presente caso la verosimilitud del
derecho, atendiendo a todas las circunstancias que rodean el
petitorio de la demanda; precisando de qué modo se relaciona
al tema controvertido aquello que es materia de otro proceso
al punto de ser necesario suspender las funciones propias de
la demandada; asimismo no ha cumplido el a quo con señalar
la razón por la cual considera adecuada la solicitud cautelar:

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO

TÁVARA MARTíNEZ
MARTÍNEZ ASURZA
Resolución nº
AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la señora Magistrada

Távara Martínez; y ATENDIENDO: PRIMERO:
Viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha cuatro de
setiembre del dos mil nueve, obrante a fojas 302 que resuelve CONCEDER la
medida cautelar de no innovar, en consecuencia ordena que la Superintenden-
cia Nacional de Administración Tributaria: a) Abstenerse de cobrar cualquier
deuda tributaria y afectar el patrimonio de la Cooperativa de Trabajo y Fomento
del Empleo Santo Domingo, en tanto no concluya el proceso judicial seguido
ante el Décimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, Expediente
Nº 10409-2007 y b) Abstenerse de cobrar cualquier deuda tributaria y afectar el
patrimonio de la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo
50
en tanto no concluyan con resolución definitiva los procedimientos administra-

tivos que la recurrente sostenga con la finalidad de impugnar o cuestionar tal
deuda tributaria;
SEGUNDO: Los fundamentos de apelación se centran en: 1) El Juzgado no
toma en cuenta que las deudas que están sujetas a cobranza coactiva ya agotaron
todos los trámites administrativos, y en consecuencia de acuerdos al Código
Tributario, estos adeudos tienen la condición de exigibles correspondiéndose
su cobranza coactiva. 2) El proceso de conocimiento que el contribuyente sigue
utilizando sobre declaración judicial, se encuentra por ser resuelto en la séptima
Sala Civil de la Corte de Lima, y sus pretensiones ya fueron desestimadas por
dicha sala al resolver que los juzgados civiles son incompetentes para ventilar
sus pretensiones; c) El Juez no ha tomado en cuenta que no existe verosimitud
del derecho en supuesto abuso de derecho si sus elementos conformantes son
materias controvertidas en el presente proceso; con respecto a la requisitos de
peligro en la demora e irreparabilidad del perjuicio, señala que el Juez debió de
analizar cada uno de los requisitos de la solicitud, el mismo que le hubiera per-
mitido llegar a la conclusión de conceder la medida cautelar no son susceptibles
de ser llamadas ciertas y contundentes y menos observar un peligro en la demora.
TERCERO: El artículo 15 del Código Procesal Constitucional, establece
“se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio
en los procesos de amparo, habeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo
establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedi-
ción se exigirá apariencia en el derecho, peligro en la demora y que el pedido
cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión: su
procedencia y trámite y ejecución dependerán del contenido que la pretensión
constitucional intenta y del adecuado aseguramiento de la decisión final, a cuyos
extremos deberá limitarse”.
CUARTO: Conforme lo establece el artículo 608 del Código Procesal Civil
“El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra
habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a
pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de
este”. Con lo cual se entiende que la medida cautelar solicitada debe tener una
relación directa con aquello que se pretende en la demanda principal y cuyo
cumplimiento debe asegurarse.
QUINTO: Que, de la lectura de la demanda modificada a fojas 220 de los
presentes actuados, se advierte que el petitorio principal consiste en que la
demandada Sunat, se abstenga de realizar cobros y afectación del patrimonio
de Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo, en tanto no
51
concluya el proceso judicial iniciado por Cooperativa de Trabajo y Fomento

del Empleo Santo Domingo ante el 16 de Juzgado Civil de Lima - Expediente
N° 10409-2007;
SEXTO: Que, de la solicitud cautelar se advierte que la demandante peti-
ciona (que la Sunat) “se abstenga de cobrar cualquier deuda tributaria y afectar
el patrimonio de Cooperativa de Trabajo y Fomento de Empleo Santo Domingo
en tanto no concluya el proceso judicial seguido ante el 16 Juzgado Civil de
Lima - Expediente N° 10409-2007”;
SéTIMO: Que, la resolución impugnada que concede la medida cautelar en
definitiva ha ordenado aquello que debería cumplirse en caso que la sentencia
resultara amparada;
OCTAVO: Que, sin embargo, debe tenerse presente que para conceder una
medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 611 del Código
Procesal Civil se requiere entre otros “la verosimilitud del derecho invocado”;
pero para amparar una demanda se requiere certeza jurídica sobre aquello que
se decide,
NOVENO: En la impugnada se señala en modo condicional el cumplimiento
de los supuestos de hecho requeridos para que el ejecutor coactivo suspenda tem-
poralmente el procedimiento de cobranza coactiva; Empero, no ha manifestado
las razones por las cuales considera que existe en el presente caso la verosimilitud
del derecho, atendiendo a todas las circunstancias que rodean el petitorio de la
demanda; precisando de qué modo se relaciona al tema controvertido aquello
que es materia de otro proceso al punto de ser necesario suspender las funciones
propias de la demandada; asimismo no ha cumplido el a quo con señalar la razón
por la cual considera adecuada la solicitud cautelar:
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos resolvieron declarar NULA la resolución
número uno de fecha cuatro de setiembre del dos mil nueve, obrante a fojas 302
que resuelve CONCEDER la medida cautelar de no innovar; debiendo el a quo
emitir nueva resolución teniendo en cuenta los lineamientos establecidos; en
los seguidos por Cooperativa de Trabajo y Fomento de Empleo Santo Domingo
con la Sunat sobre medida cautelar.-
52
010. Resolución cautelar: El juez debe realizar un juicio

de verosimilitud antes de determinar algún monto
por contracautela
El a quo no ha efectuado análisis alguno respecto de los ar-
gumentos del recurrente vertidos en su solicitud cautelar que
evidencie que previamente se realizó un juicio de verosimilitud
del derecho invocado, que a su vez sirva como pauta para deter-
minar recién la forma y grado de la contracautela, teniéndose
en cuenta que ambos extremos –verosimilitud y contracautela–
van de la mano en el sentido de que, cuanto mayor resulte
la credibilidad del derecho en cuya virtud se procede, menos
gravosa será la contracautela.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO

TáVARA MARTÍNEZ
MARTÍNEZ ASURZA
Resolución Nº
Lima, 17 de marzo de 2009
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente el señor vocal Martínez

Asurza y ATENDIENDO: PRIMERO: Que viene en apelación la resolución
número cinco de fecha quince de agosto del dos mil ocho obrante en autos a fojas
ciento cuarenta que resuelve que previamente el solicitante ofrezca contracau-
tela suficiente que asegure el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda
ocasionar su ejecución, la misma que debe consistir en una Carta Fianza hasta
por el monto que asciende su petitorio; SEGUNDO: Que refiere el recurrente
como sustento de su apelación que desde el punto de vista financiero es total y
absolutamente inviable la decisión de la judicatura al requerírsele un requisito
imposible de cumplir; TERCERO: Que en primer lugar cabe precisar que
para la admisibilidad de toda medida cautelar deben darse tres presupuestos:
verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela. Esta última es
53
la garantía que debe prestar quien obtiene una medida cautelar, a los fines de
responder caso de haber solicitado dicha medida sin derecho o haberse excedido
en su petición, es decir, tiende a cubrir la responsabilidad por los daños y per-
juicios que puedan ocasionarse a la parte contraria, destinataria de la medida;
CUARTO: Que en segundo lugar, es de destacar que quien gradúa la calidad
y monto de la contracautela es el Juez, debiendo tener en cuenta como pauta
para ello, la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del
caso, siendo evidente que a mayor verosimilitud, menor será la importancia de
la contracautela y viceversa; QUINTO: Que en el caso de autos, el a quo no
ha efectuado análisis alguno respecto de los argumentos del recurrente vertidos
en su solicitud cautelar que evidencie que previamente se realizó un juicio de
verosimilitud del derecho invocado, que a su vez sirva como pauta para deter-
minar recién la forma y grado de la contracautela, teniéndose en cuenta que
ambos extremos –verosimilitud y contracautela– van de la mano en el sentido
que, cuanto mayor resulte la credibilidad del derecho en cuya virtud se procede,
menos gravosa será la contracautela y a la inversa, siendo del caso precisar que
también debe ser objeto de análisis la inminencia o probabilidad de acaecimiento
de los posibles perjuicios a resguardar; que por estas consideraciones y en aten-
ción a lo dispuesto en el artículo 122 inciso 3 y 171 del Código Procesal Civil,
DECLARARON NULA la resolución número cinco de fecha quince de agosto
del dos mil ocho obrante que resuelve que previamente el solicitante ofrezca
contracautela suficiente que asegure el resarcimiento de los daños y perjuicios
que pueda ocasionar su ejecución, la misma que debe consistir en una Carta
Fianza hasta por el monto que asciende su petitorio y ORDENARON: Que
el Juez de la causa expida nueva resolución en atención a las consideraciones
precedentes y los devolvieron; DISPUSIERON: Que secretaría cumpla con lo
dispuesto en el artículo 383 del Código Procesal Civil.
54
011. Solicitud cautelar: Debe estar en correspondencia con

la normativa vigente
Debe considerarse que para la circulación de un vehículo de
transporte es necesario que este cuente con la respectiva tarjeta de
identificación vehicular o la tarjeta de propiedad. en tal sentido, la
solicitud cautelar destinada a que se permita la circulación de un
vehículo sin contarse con la respectiva tarjeta de propiedad, consti-
tuye una pretensión que no se condice con la normativa establecida.

PRIMERA SALA CIVIL

TORRES VENTOCILLA
ESPINOZA LÓPEZ
Resolución Nº
Cuaderno Cautelar N°
Ref. Sala: 01376-2010-69
Lima, 6 de octubre de 2010
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Ponente la señorita Juez Superior

Bustamante Oyague.
MATERIA DE RECURSO:
Viene en apelación la Resolución Nº 5 del Cuaderno Cautelar, emitida con fecha
22 de enero de 2010, obrante a fojas 76, que resolvió declarar IMPROCEDENTE
la solicitud de medida cautelar presentada por doña Jazmín Núñez Luque.
PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: Doña Jazmín Núñez Luque ha presentado solicitud de medida
cautelar fuera de proceso a fin que se dicte una medida innovativa antes del
proceso consistente en autorizar la libre circulación del camión de su propiedad
de placa Nº XI-12135, sin que sea menester la presentación de la tarjeta de pro-
piedad, mientras se dicte la Sentencia en el proceso que sobre nulidad de docu-
mento de transferencia notarial de dicho vehículo debe seguir ante el Juzgado.
55
SEGUNDO: La demandante sustenta su pretensión cautelar indicando

concretamente:
1. Que, es propietaria y poseedora del camión de placa N° XI-12135, color Blanco,
marca Toyota, año 19889, motor Nº 1481098742, de combustión a petróleo y
modelo U-81J88, habiendo extraviado su respectiva tarjeta de propiedad:
2. Que, el referido vehículo aparece inscrito en el Registro de Propiedad Ve-
hicular como de propiedad de Luis Alberto Oncebay Quispe, no obstante
que nunca efectuó dicha transferencia, habiéndose falsificado el documento
empleado para la inscripción de la transferencia (Acta de Transferencia de
Vehículo Automotor): siendo que posteriormente Luis Alberto Oncebay
Quispe habría transferido el vehículo a Wilinthon Kardos Ortiz Guillén; y,
3. Que, el vehículo se utilizaba para el transporte de carga y otros menesteres,
siendo conducido por su persona y familiares, siendo que el producto de la
explotación de dicho vehículo servía para la satisfacción de sus urgentes
necesidades.
TERCERO: En la apelada Resolución Nº 5 de fecha 22 de enero de 2010 se
ha declarado improcedente la solicitud cautelar fuera de proceso al considerar el
aquo que su derecho debió hacerse valer ante el Quincuagésimo Sétimo Juzgado
Penal de Lima; dependencia judicial ante el cual se ventila el proceso penal por
delito contra la fe pública, debido a la falsificación que se habría cometido en
agravio de la solicitante.
CUARTO: Esta Judicatura no comparte la posición asumida por el Juez de
primera instancia debido a que, habiendo manifestado la solicitante su intención
de interponer una demanda civil a fin de declarar la nulidad del Acta de Transfe-
rencia de Vehículo Automotor, si corresponde que el órgano jurisdiccional civil
competente califique la solicitud cautelar planteada.
QUINTO: Que a efectos de realizar la respectiva solicitud cautelar debe
considerarse que, de acuerdo al artículo 611 del Código Civil, en su texto
vigente a la fecha de presentación de la solicitud cautelar –25 de mayo de 2009–
el Juez atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la
eficacia de la decisión definitiva, dictará medida cautelar en la forma solicitada
o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presen-
tada por el demandante, aprecie la verosimilitud del derecho invocado, así como
la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la
demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable.
SEXTO: Que, en principio, debe considerarse que para la circulación de
un vehículo de transporte es necesario que el mismo cuente con la respectiva
56
tarjeta de identificación vehicular o la tarjeta de propiedad conforme lo requiere

el artículo 33 de la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre N° 27181 y
el artículo 91 inciso c) del Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de
Tránsito aprobado por el Decreto Supremo Nº 016-2009-MTC; en tal sentido,
la solicitud cautelar destinada a que se permita la circulación de un vehículo sin
contarse con la respectiva tarjeta de propiedad constituye una pretensión que no
se condice con la normativa establecida.
SÉTIMO: Asimismo, respecto al peligro en la demora cabe señalarse que
el mismo se presenta cuando es indispensable adoptar la medida cautelar peti-
cionada para garantizar la eficacia de la pretensión demandada o a demandarse,
que en este caso lo constituirla una pretensión de nulidad orientada a que se
declare nula la supuesta transferencia que habría realizado Jazmín Núñez Lu-
que a favor de Luis Alberto Oncebay Quispe. Teniendo en cuenta tal petición
se observa que la admisión el rechazo del pedido cautelar destinado a que se
permita la circulación de un vehículo sin contar con la respectiva tarjeta de
propiedad, no afectaría la eficacia del pronunciamiento definitivo que se emita
sobre el petitorio a postular.
OCTAVO: Lo expuesto en el considerando precedente permite concluir
además que la medida cautelar solicitada no resulta una medida adecuada para
garantizar la eficacia de la decisión definitiva a emitirse en el proceso principal,
esto es, garantizar los efectos de la Sentencia que pudiera declarar fundada la
demanda que interponga la solicitante a fin de declarar la nulidad de la supuesta
transferencia realizada a favor de Luis Alberto Oncebay Quispe.
NOVENO: Que, finalmente, debe señalarse que en el caso de autos el
trámite de la presente solicitud ha sido dilatado innecesariamente durante más
de siete meses a fin de requerir documentación que la misma parte interesada
debió acompañar para acreditar los hechos que sustentan su pretensión cautelar.
Décimo: Que, en este orden de ideas, de acuerdo a lo previsto en los
artículos 364 y 370 del Código Procesal Civil que fijan las facultades de los
órganos jurisdiccionales al resolver los recursos de apelación planteados con-
tra resoluciones emitidas en primera instancia, corresponderá confirmarse la
resolución apelada.
DECISIÓN:
Por estos fundamentos, CONFIRMARON la Resolución N° 5 del Cuaderno
Cautelar, emitida con fecha 22 de enero de 2010, obrante a fojas 76, que resolvió
declarar IMPROCEDENTE la solicitud desmedida cautelar fuera de proceso
planteada por doña Jazmín Núñez Luque: y los devolvieron.-
57
012. Calificación de la medida: Si el juez se declara

incompetente para conocer del proceso cautelar no
debe pronunciarse sobre sus requisitos
Que al a quo ha inobservado la disposición contenida en la
normativa antes descrita, puesto que en principio ha susten-
tado el rechazo de la solicitud cautelar al considerarse incom-
petente por razón de la materia del futuro proceso principal
y sin embargo, adiciona a sus fundamentos el supuesto de
no encontrarse acreditado el requisito de la verosimilitud del
derecho: cuestión que no correspondía analizarse si es que se
consideraba incompetente para el conocimiento de los autos,
en consecuencia, se colige que el Juzgador ha violentado lo
previsto en el inciso sexto del artículo 50 del Código Procesal
Civil, incurriendo en causal de nulidad insalvable.

PRIMERA SALA CIVIL
TORRES VENTOCILLA
AGUADO SOTOMAYOR
Resolución Nº
Lima, 28 de abril de 2009
AUTOS Y VISTOS interviniendo como Vocal Ponente el señor Aguado
Sotomayor.
MATERIA DEL RECURSO: Que, viene en grado de apelación la reso-
lución número uno de fecha diecinueve de enero de dos mil nueve, obrante a
fojas doscientos noventa y tres, mediante la cual se rechaza la medida cautelar
solicitada por Verónica María Riera Selem y otros.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, mediante escrito de fojas doscientos tres, Verónica María
Riera Selem, Eduardo Rodolfo Riera Selem y María Rosario Graciela Selem
Alvarado, señalan como fundamentos de su apelación:
58
a. Que, el Juzgado en primera instancia ha resuelto arbitrariamente el rechazo

de su solicitud de dos medidas cautelares fuera de proceso, al encontrarse
la futura materia controvertida fuera de su competencia y al no concurrir el
factor de apariencia del derecho necesario para la concesión de una medida
cautelar.
b. Que, erradamente se ha considerado que la futura controversia se trataría de una
nulidad de acuerdos de junta general, cuando lo planteado en su solicitud versa
sobre las acciones sucesorias a ser iniciadas en contra de los accionistas de Tres
Marías por encontrarse a la fecha en propiedad de parte de la masa hereditaria,
causada por quien en vida fuera padre y esposo de los demandantes: don Eduardo
Riera Ferraro.
SEGUNDO: Que, a fojas doscientos cuarenta y siete, obra la solicitud
cautelar presentada por los demandantes Verónica María Riera Selem, Eduardo
Rodolfo Riera Selem y Maria Rosario Graciela Selem Alvarado en representa-
ción de Gonzalo Martín Riera Selem, por lo que peticionada se les conceda las
siguientes dos medidas cautelares fuera de proceso contra Luis Riera Ferrara
Luis Vittorio Riera Díaz y Luis Javier Riera Díaz:
1. Medida Cautelar Genérica, a efectos de que se ordene la anotación preventiva
sobre la Partida Electrónica Nº 03028443 del Registro de Personas Jurídicas
de los Registros Públicos de Lima, así como en su Libro de Matrícula de
Acciones con la finalidad de que en las mismas conste que y los recurren-
tes darán inicio a un proceso sobre Acción Petitoria de Herencia y Acción
Reivindicatoria, respecto a las acciones y de los diversos derechos de dicha
empresa.-
2. Medida Cautelar de No Innovar, a efectos de que se disponga a los actuales
accionistas de la empresa Tres Marías que se abstenga de realizar cualquier
acción o un posible acto de transferencia, disposición o cualquier otro que
afecte, de cualquier modo, las acciones de las cuales son titulares, corres-
pondientes a dicha empresa, durante el lapso que dure el proceso judicial
sucesorio a ser a su vez iniciado y a su vez se abstengan de realizar aquellos
actos que puedan generar la posible disposición, transferencia o afectación
de cualquier bien de la referida empresa Tres Marías durante el lapso que
dure el proceso judicial.
Señalan, que la futura demanda será la de Petición de Herencia y Acción
Reivindicatoria de Bienes Hereditarios, al ser los emplazados accionistas de la
empresa “Tres Marías” sobre la cual consideran tener un derecho sucesorio, al
no habérseles reconocido en su momento como accionistas de Tres Marías antes
de la muerte de su padre y esposo.-
59
TERCERO: Que en principio, es de establecerse que el artículo seis-

cientos doce del Código Procesal Civil, señala toda medida cautelar importa
un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable, por ello, para
acceder a una medida cautelar es indispensable determinar la concurrencia
de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el fumus bonis iuris,
que significa la apariencia de certeza del acto señalado como atentatorio
de derechos constitucionales.
CUARTO: Que asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la
demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable
que podría ocasionarse al justiciable por la demora en resolverse el proceso
principal. Que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en
forma conjunta.
QUINTO: Que, es de verse de la resolución cuestionada, que el Juzgador
sustenta su decisión indicando: “QUINTO: (...) si bien las acciones invocadas
tienen el carácter de imprescriptibles, la situación controversial que se plan-
teará en la futura demanda, de acuerdo con lo expuesto, conlleva a su vez a la
necesidad de proceder al análisis de validez de los acuerdos adoptados por la
referida empresa a través de los cuales sus socios celebraron los continuos actos
de disposición de las acciones (...) aspectos cuya elucidación de acuerdo con
la Ley de Sociedades están reservados al trámite de un proceso especial y ante
Juez de otro especialidad, razones por las cuales se colige que en el presente caso
no se acredita en forma idónea la existencia de verosimilitud o de apariencia
en el derecho que los pretensores invocan para el otorgamiento de las medidas
peticionadas”.
SEXTO: La congruencia exige que medie identidad entre la materia, partes
y hecho de una litis y lo resuelto por la decisión jurisdiccional que la dirima,
por ello, es que tiene que existir congruencia entre lo pretendido y lo que de-
clara el Juez en su fallo, conforme a lo consagrado en el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Civil.
SÉTIMO: Que, por lo antes expuesto, se puede advertir que al a quo ha
inobservado la disposición contenida en la normativa antes descrita, puesto que
en principio ha sustentado el rechazo de la solicitud cautelar al considerarse in-
competente por razón de la materia del futuro proceso principal y sin embargo,
adiciona a sus fundamentos el supuesto de no encontrarse acreditado el requisito
de la verosimilitud del derecho: cuestión que no correspondía analizarse si es que
se consideraba incompetente para el conocimiento de los autos, en consecuencia,
se colige que el Juzgador ha violentado lo previsto en el inciso sexto del artículo
60
cincuenta del Código Procesal Civil, incurriendo en causal de nulidad insalvable

prevista en el artículo ciento setenta y uno del referido cuerpo de leyes.
POR ESTAS RAZONES:
DECLARARON NULA la resolución apelada número uno de fecha die-
cinueve de enero de dos mil nueve, obrante a fojas doscientos noventa y tres,
mediante la cual se rechaza la medida cautelar solicitada por Verónica María
Riera Selem;
ORDENARON que el a quo emita nueva resolución teniendo en cuenta
las consideraciones precedentes, en los seguidos contra Luis Riera Ferra-
ro y otros sobre Medida Cautelar Fuera de Proceso; NOTIFÍQUESE Y
DEVUÉLVASE.-
61
013. Medida cautelar: Improcedente si se pretende hacer

valer sobre la base de una resolución judicial que no
comprende a todas las partes del litigio
Si bien es cierto a la fecha de presentación de la solicitud cautelar
ya existía pronunciamiento firme prevista la materia controvertida,
con lo que se configuraría la excepción presta en el artículo 615 del
Código Procesal Civil, no obstante, debe tenerse en cuenta que la litis
se ha seguido contra la Empresa ABC S.A. y que el mandato recaído
en las sentencias solo comprende a dicha persona jurídica, lo que se
condice con lo regulado en el artículo 78 del Código Civil.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DÍAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez Superior ponente el señor
Romero Díaz.
Que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha quince
de enero de dos mil diez, obrante a fojas cuarenta y dos, mediante la cual se
declara improcedente la solicitud cautelar.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, mediante escrito de fojas cuarenta y nueve, Brígida
Carrasco de la Cruz de Torres y José Torres Ccallalli interponen recurso de
apelación, solicitando se conceda medida cautelar conforme a los términos que
han señalado en su solicitud.
SEGUNDO: Que, es de verse de fojas veintiocho que José Torres Ccallalli soli-
citó medida cautelar en forma de inscripción por el monto de veinticinco mil dólares
americanos, sobre los bienes de propiedad de los socios accionistas de la Empresa
Inversiones ABC S.A. ubicados: 1.- Calle de Los Rieles constituido por el Lote Nº 4
62
de la manzana Nº 2 de la Urbanización Leuro - Distrito de Miraflores, de propiedad de

Ángela Benavides, Ismael Benavides, Rosario Benavides, Alberto Benavides, Jorge
Benavides y Teresa Benavides; 2.-Av. Lord Cochrane Mz. 67, Lote Nº 7 Urbanización
Chacarilla Santa Cruz-Sección Santa Isabel, distrito de San Isidro de propiedad de
Natalie Araneta Dannhausen, Francesca Vidal y Guillermo Vidal; 3.- Calle Almirante
Lord Nelson Nº 334 - 356 Miraflores, de propiedad de Natalie Araneta, Francesca
Vidal y Guillermo Vidal y, 4.- Inmueble Porción Nº 1 ubicado en el distrito de Surco
con un área de terreno de 972.00 inscrito en la Ficha Nº 363887 del Predio Urbano
del Registro de Propiedad Inmueble.
TERCERO: Que, se aprecia de las copias certificadas de la sentencia de fojas
sesenta y ocho, sentencia de vista de fojas setenta y siete y la Casación de fojas
ochenta y uno, que en el cuaderno principal se ha declarado fundada en parte la
demanda interpuesta, en consecuencia, resuelto el contrato de compraventa celebra-
do con fecha 27 de abril de 1993 por José Torres Ccallalli con ABC S.A. respecto
del local comercial Nº 106 del Centro Comercial “Chichita” ubicado en el Jirón
Cañete Nºs 426-436 del Cercado de Lima, asimismo, se ordena la devolución de
la suma de nueve mil seiscientos cuarenta y ocho dólares americanos con treinta
y seis centavos, más intereses legales.
CUARTO: Con lo antes expuesto, si bien es cierto a la fecha de presentación de
la solicitud cautelar ya existía pronunciamiento firme prevista la materia controver-
tida, con lo que se configuraría la excepción presta en el artículo seiscientos quince
del Código Procesal Civil, no obstante, debe tenerse en cuenta que la litis se ha se-
guido contra la Empresa ABC S.A. y que el mandato recaído en las sentencias solo
comprende a dicha persona jurídica, lo que se condice con lo regulado en el artículo
setenta y ocho del Código Civil que establece: “La persona jurídica tiene existencia
distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen techo al patrimonio
de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas”.
En consecuencia, al pretenderse afectar la propiedad de terceros que no se
encuentran vinculados por la relación material, en este caso, quienes no han
intervenido en el contrato materia de resolución, en aplicación de lo previsto
en el penúltimo párrafo del artículo seiscientos once del Código Procesal Civil,
merece desestimarse la medida pretendida.
POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON la resolución número uno de techa quince de enero
de dos mil diez, obrante a fojas cuarenta y dos, mediante la cual se decla-
ra IMPROCEDENTE la solicitud cautelar. En los seguidos por José Torres
Ccallalli contra ABC S.A. sobre Resolución de Contrato; NOTÍFIQUFSE Y
DEVUÉLVASE.-
63
014. Calificación de la medida: Es insuficiente el rechazo

de la medida argumentándose que el proceso que se
quiere suspender se encuentra en ejecución
De la apelada se observa que el Juzgador al momento de calificar
la solicitud cautelar ha sustentado su decisión señalando en el
considerando tercero: “(...) que el proceso judicial de división y
partición antes aludido se encuentra en ejecución de sentencia”,
sin embargo, dicha argumentación resultan insuficiente para
desestimar lo pretendido, toda vez que el a quo no ha cumplido
con analizar la concurrencia o no de la verosimilitud del derecho
invocado así como el peligro en la demora.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. TORRES VENTOCILLA
POMAREDA CHáVEZ BEDOYA
Resolución Nº
Pomareda Chavez Bedoya.
Viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha veintiuno
de enero de dos mil diez, obrante a fojas ciento seis, mediante la cual se declara
improcedente la medida cautelar.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, conforme es de verse de fojas noventa y cuatro, doña
Virginia Marcela Salazar Huapaya en calidad de sucesora procesal de Marcelina
Huapaya Rivera, solicita se le conceda medida cautelar de no innovar, destina-
da a conservar la situación de hecho y de derecho preexistente al momento de
admitirse la demanda de Petición de Herencia, suspendiéndose el proceso de
División y Partición de los bienes objeto de la herencia de su causante Leonor
Rivera Torres, hasta que se resuelva el principal en sentencia definitiva.
SEGUNDO: Señala como fundamentos de su solicitud, que la recurren-
te inició un proceso civil, cuya pretensión es la de petición de herencia para
64
efectos de concurrir juntos con su coherederos Dulia, Marcelina Olga e Isaac

Buenaventura Ramírez Rivera en la División y Partición de los bienes dejados
por su causante Leonor Rivera Forres y así se la incluya como coheredera en la
sucesión hereditaria de su madre.
Que, al encontrarse en etapa de ejecución el proceso signado con el número
50576-1998 sobre División y Partición iniciado por las ahora emplazadas y,
siendo que los bienes objeto de división y partición fueron adquiridos en co-
propiedad por la unión de hecho impropia de don Carlos Ramírez y su causante,
no puede realizarse tal división sin que la recurrente sea declarada previamente
como copropietaria también de los referidos bienes.
TERCERO: De acuerdo al artículo 139 inciso 5) de la Constitución Política
del Estado, es principio y derecho de la función jurisdiccional –y en general,
garantía de la administración de justicia y elemento del debido proceso– la mo-
tivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto
los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan.
CUARTO: Tal disposición guarda concordancia con las exigencias contempladas
en los incisos 3) y 4 del primer párrafo y el segundo párrafo del artículo 122 del Código
Procesal Civil, según la modificatoria del artículo 1 de la Ley N° 27524, conforme a
los cuales toda resolución debe contener, bajo sanción de nulidad:
“3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con
las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho
que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma
o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado;
4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de
todos los puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de
algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá
en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente;”
QUINTO: Es legítima la exigencia de motivar debidamente una resolución,
puesto que de esa manera, quienes acuden al Poder Judicial, y en general, el pueblo
peruano –del cual emana la potestad de administrar justicia–conocerán las razones
por las cuales sus jueces han amparado o desestimado las pretensiones que ante ellos
se ventilan, evitándose además la adopción de decisiones arbitrarias.
SEXTO: Es así que para acceder a una medida cautelar resulta necesario
determinar la concurrencia de la verosimilitud del derecho invocado y el peligro
en la demora, supuestos que resultan esenciales en toda solicitud cautelar, de
acuerdo a lo previsto en el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil.
65
SÉTIMO: De la apelada se observa que el Juzgador al momento de calificar la

solicitud cautelar ha sustentado su decisión señalando en el considerando tercero:
“(...) que el proceso judicial de división y partición antes aludido se encuentra en
ejecución de sentencia por ante el Quincuagésimo Noveno Juzgado en lo Civil
-Expediente número 50576-1998”, sin embargo, dicha argumentación resulta in-
suficiente para desestimar lo pretendido, toda vez que el aquo no ha cumplido con
analizar la concurrencia o no de la verosimilitud del derecho invocado así como
el peligro en la demora, lo que evidencia una carente motivación que contraviene
la Constitución del Estado y las normas procesales, por lo que al incurrirse en
vicio de nulidad insalvable prevista en el artículo ciento setenta y uno del Código
Procesal Civil, merece declararse nula la resolución cuestionada.
POR ESTAS RAZONES:
DECLARARON NULA la resolución apelada número uno de fecha vein-
tiuno de enero de dos mil diez, obrante a fojas ciento seis, mediante la cual se
declara improcedente la medida cautelar;
ORDENARON que el Juez de la causa emita nueva resolución teniendo
en cuenta las consideraciones precedentes. En los seguidos por MARCELINA
HUAPAYA RIVERA contra DULIA MELCHORA RAMÍREZ RIVERA sobre
MEDIDA CAUTELAR; NOTIFÍQUESE Y DEVUELVASE.
EL VOTO EN MINORÍA DE LA SEÑORITA BARRERA UTANO ES
COMO SIGUE:
PRIMERO: Que según fojas 94 a 105, doña Virginia Marcela Salazar Hua-
paya solicita medida cautelar de No Innovar destinada a conservar la situación
de hecho y de derecho pre-existente al momento de emitirse la demanda de
petición de herencia, para lo cual peticiona se suspenda el proceso de división y
partición de los bienes objeto de la herencia de su causante doña Leonor Rivera
Torres hasta que se resuelva en definitiva este proceso.
SEGUNDO: Informa la recurrente que el indicado proceso judicial de
división y partición se encuentra en etapa de ejecución ante el 39 Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima con el N° 50576-98, Especialista Guevara.
TERCERO: Siendo ello así, tratándose de la suspensión de un proceso
judicial en ejecución, la medida cautelar resulta Improcedente a tenor de lo
expresamente señalado en los artículos 139 de la Constitución del Estado y el
artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por estos fundamentos: MI VOTO es porque se CONFIRME la Resolución
N° 01, su fecha 21 de enero de 2010, de fojas 106, que declara IMPROCE-
DENTE el pedido de doña Virginia Marcela Salazar Huapaya; y se devuelvan
los presentes autos al Juzgado de origen.-
66
015. Resolución cautelar: El Superior puede integrar

la forma de la medida adoptada si en el inferior la
omitió o calificó erróneamente
De la lectura de la resolución apelada se advierte que el a quo
ha omitido señalar en la parte resolutiva la forma del embargo,
no obstante que en su parte considerativa ha explicado debi-
damente que está atendiendo a la solicitud del accionante de
trabar embargo sobre inmueble no inscrito el cual se concede
únicamente en la forma de depósito.
Corte Superior De Justicia De Lima

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TáVARA MARTíNEZ
MARTíNEZ ASURZA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Señor Vocal
Martínez Asurza; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, es materia de grado
la apelación interpuesta contra la resolución número uno de fecha veinticuatro
de mayo del dos mil siete, copiada de fojas cuarenta y dos a cuarenta y cuatro,
que resuelve conceder la medida cautelar de Embargo en forma de inmueble
no inscrito hasta por el monto de doce mil y 00/100 dólares americanos sobre
el inmueble ubicado en el Lote de terreno ubicado en la avenida veintisiete de
diciembre número ciento diez y ciento treinta, esquina con la avenida Prolon-
gación Pachacutec número cinco mil ciento uno, segundo sector de la Tablada
de Lurín del distrito de Villa María del Triunfo; nombrándose como Retenedor
los propios propietarios del inmueble afectado, con lo demás que contiene;
SEGUNDO: Que, a través de su escrito de fecha 17 de julio de 2007 copiado
de fojas 62 a 68, el demandado Félix Guillermo Salgado Cuba interpone recurso
de apelación contra la resolución número uno, bajo los siguientes fundamentos:
a) que se desprende de los actuados principales que quien sería la perjudicada
es una persona jurídica, más no el accionante Juan Carlos Cobeñas Palco,
b) que en la resolución apelada no se ha señalado la forma de embargo, y que se
ha dispuesto nombrar a los propietarios del bien como retenedores, no obstante
67
que el embargo en forma de retención debe recaer sobre derechos de crédito y

otros bienes en posesión de terceros, no estando previsto para la afectación de un
inmueble no inscrito, y c) que es en el proceso tramitado ante el Primer Juzgado
Mixto de Villa María del Triunfo en donde debe exigirse y/o cobrar el supuesto
dado causado; TERCERO: Que, con relación a los fundamentos de apelación
contenidos en los puntos a) y c) referidos a que quien sería la perjudicada en el
proceso principal es persona distinta del accionante, y a que el resarcimiento del
supuesto daño debe exigirse en Juzgado y proceso distinto, corresponde señalar
que dichos cuestionamientos están relacionados tanto con la relación jurídica
procesal correspondiente al proceso principal Expediente Nº 0005-2007 sobre
Indemnización, como con la competencia del a quo para pronunciarse sobre la
pretensión indemnizatoria y, consecuentemente, respecto a la solicitud cautelar,
en tal sentido, deba señalarse que no corresponde dilucidar dichos cuestionamien-
tos en el trámite de la presente apelación, estando a que no es la forma legalmente
prevista para hacerlo, debiendo haberse hecho los mismos dentro del proceso
principal, consecuentemente, debe concluirse que el demandante se encuentra
facultado para solicitar y obtener a su favor una medida cautelar, y el a que para
concederla, por lo que estos fundamentos de apelación deben ser desestimados;
CUARTO: Que, con relación al fundamento de apelación contenido en el punto
b) referido a que no se ha señalado la forma de embargo, y que se ha nombrado
a los propietarios del bien afectado como retenedores, corresponde señalar,
respecto al primer punto, que de la lectura de la resolución apelada se advierte
que el a quo ha omitido señalar en la parte resolutiva la forma del embargo,
no obstante que en su parte considerativa ha explicado debidamente que está
atendiendo a la solicitud del accionante de trabar embargo sobre inmueble no
inscrito el cual se concede únicamente en la forma de depósito, en tal sentido,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 370 del Código Procesal Civil,
corresponde integrar la recurrida señalando que la medida cautelar concedida
es de embargo en forma de Depósito. Con relación al segundo punto, referido a
que se ha nombrado a los propietarios del bien como retenedores, corresponde
señalar que el a quo ha realizado dicho nombramiento en forma errónea, estan-
do a que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 650 del mencionado
Código Adjetivo, debe nombrarse a los mismos como Depositarios; por estos
fundamentos: CONFIRMARON la apelación interpuesta contra la resolución
número uno de fecha veinticuatro de mayo del dos mil siete, copiada de fojas
cuarenta y dos a cuarenta y cuatro, en el extremo que resuelve conceder la me-
dida cautelar de Embargo en forma de inmueble no inscrito hasta por el monto
de doce mil y 00/100 dólares americanos sobre el inmueble ubicado en el lote
de terreno ubicado en la avenida veintisiete de diciembre número ciento diez y
ciento treinta, esquina con la avenida Prolongación Pachacutec número cinco mil
68
ciento uno, segundo sector de la Tablada de Lurín del distrito de Villa María del
Triunfo; INTEGRÁNDOLA precisaron que a medida cautelar otorgada es en
forma de DEPÓSITO; y se REVOCARON en el extremo que nombra domo
Retenedores a los propios propietarios del inmueble afectado, REFORMÁNDO-
LA los nombraron DEPOSITARIOS, con lo demás que contiene, y ordenaron
que por secretaría se dé cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 383 del
Código Procesal Civil.- En los seguidos por Juan Carlos Cobeñas Palco contra
Félix Guillermo Salgado y otro sobre Indemnización (Cuaderno de apelación).-
69
016. Medida cautelar: Puede solicitarse una de tipo in-

nominada que asegure la forma más adecuada que
garantice la decisión definitiva
Debe precisarse que si bien nuestro Código Adjetivo contempla
de manera expresa en el artículo 673 la figura de la anotación
de demanda, mas no la anotación de sentencia, también es
cierto que el referido cuerpo normativo regula las medidas
cautelares atípicas en el artículo 629, es así que además de las
medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispo-
sitivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista,
pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento
de la decisión definitiva.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. TORRES VENTOCILI.A
POMAREDA CHÁVEZ-BEDOYA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez superior ponente el señor
Pomareda Chávez-Bedoya.
MATERIA DE GRADO:
Que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha veintiséis
de noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas cincuenta y nueve, mediante la
cual se declara improcedente la solicitud cautelar presentada por Juan Alfredo
Mejía Molina.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, como se aprecia del recurso de apelación de fojas sesenta
y seis, son fundamentos del demandante:
a) Se ha omitido aplicar lo previsto en el artículo seiscientos veintinueve del
Código Procesal Civil, no obstante haber amparado en dicho artículo la
medida cautelar de anotación de sentencia.
70
b) Se ha incurrido en error y/o negligencia al considerar como únicas medidas

cautelares las previstas en el Código Procesal Civil, sin tener en cuenta que
se pueden solicitar y conceder medidas no previstas en el Código, pero que
asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva.
c) Que la medida se solicita para asegurar la ejecución de la decisión definitiva.
SEGUNDO: Que, por escrito de fojas cincuenta y seis, don Juan Alfredo
Mejía Molina, solicita se le conceda medida cautelar de anotación de sentencia
ejecutoriada del 30 de marzo de 2006 en la Partida Electrónica Nº P0 3096767
del Registro Predial Urbano de Lima, que declara fundada la demanda y ordena
que los emplazados cumplan con otorgarle la escritura pública de compraventa
e independización del inmueble ubicado en el Asentamiento Humano “Santa
Teresita de Villa” Sector 1, Manzana 3, Lote Nº 7, distrito de Chorrillos, pro-
vincia y departamento de Lima, de 90 metros cuadrados.
TERCERO: Señala como fundamentos de su pedido, que habiendo tacha-
do el Registro de Propiedad Inmueble la inscripción de la Escritura Pública
de Compraventa e Independización otorgada por el Vigésimo Primer Juzgado
Especializado en lo Civil, aduciendo que previamente se inscriba la Declaración
de Fábrica y Reglamento Interno, como la independización del inmueble para
identificarse registralmente, lo cual demanda tiempo y gastos, a fin de prevenir
que los demandados no transfieran la propiedad a terceras personas, resulta
necesario que se inscriba la demanda.
CUARTO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cum-
QUINTO: En principio, debe tenerse en cuenta que el estado del proceso
es de ejecución de la sentencia contenida en la resolución número cuarenta y
cinco de fecha treinta de marzo de dos mil seis, obrante en copia certificada
a fojas catorce, emitida por el Vigésimo Primer Juzgado Especializado en lo
Civil, mediante la cual se declara fundada la demanda interpuesta y se ordena
a los demandados que cumplan con otorgar a favor de los actores la escritura
de compraventa e independización, en los términos y condiciones descritos en
el contrato de compraventa de fecha once de junio de mil novecientos setenta
y ocho.
SEXTO: En este sentido, si la solicitud ha sido presentada como una medida
cautelar, correspondía que el Juzgador en aplicación al artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Civil, analice la misma como si esta fuese
una medida para la ejecución y no como erradamente lo ha efectuado, esto es,
71
dilucidando la concurrencia de los elementos esenciales de toda medida cautelar

(apariencia del derecho y peligro en la demora) habida cuenta que nos encon-
tramos en la etapa de ejecución, donde la incertidumbre jurídica que la originó,
ha sido resuelta en forma definitiva.
SÉTIMO: Además, debe precisarse que si bien nuestro Código Adjetivo
contempla de manera expresa en el artículo seiscientos setenta y tres la figura de
la anotación de demanda mas no la anotación de sentencia, también es cierto que
el referido cuerpo normativo regula las medidas cautelares atípicas en el artículo
seiscientos veintinueve, es así que además de las medidas cautelares reguladas
en este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una
no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la
decisión definitiva,
OCTAVO: En este sentido, mal podría entonces afirmar el Juzgador que
la medida solicita no resulta atendible por no encontrarse inmersa en nuestro
ordenamiento procesal, por lo que, al haberse desconocido lo previsto en los
artículos VII del Título Preliminar y seiscientos veintinueve del Código Adjetivo,
merece declararse la nulidad de la resolución cuestionada.
POR ESTAS RAZONES:
DECLARARON NULA la resolución apelada número uno de fecha veintiséis
de noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas cincuenta y nueve, mediante la
cual se declara improcedente la solicitud cautelar presentada por Juan Alfredo
Mejía Molina; ORDENARON que el Juez de la causa emita llueva resolución
teniendo en cuenta las consideraciones precedentes. En los seguidos por JUAN
ALFREDO MEDIA MOLINA contra NATIVIDAD CHIRINOS HURTADO so-
bre OTORGAMIENTO DE ESCRITURA; NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.-
EL VOTO EN MINORÍA DE LA SEÑORITA BARRERA UTANO ES
EL SIGUIENTE:
Primero: El recurrente sostiene que a fin de asegurar la ejecución integral
de la sentencia ejecutoriada y prevenir que los demandados no transfieran la
propiedad (derechos y acciones) a terceras personas para burlar o evadir el cum-
plimiento de la sentencia solicita la medida cautelar consistente en la anotación
de la sentencia.
Segundo: La sentencia que corre en autos de fojas 35 a 40, declara Fundada
la demanda y ordena que los demandados cumplan con otorgar a los actores
la Escritura Pública de compraventa e independización del inmueble de planta
baja (primer piso) compuesto por cuatro piezas y un baño, signado actualmente
como lote siete, manzana tres, Asentamiento Humano Santa Teresita de Villa,
72
Sector I, distrito de Chorrillos, provincia y departamento de Lima, de noventa

metros cuadrados, que forma parte del inmueble inscrito en el Registro Predial
Urbano como predio número PO 3096767, de un total de trescientos treinta y
siete punto cuarenta metros cuadrados, en los términos y condiciones descritos
en el contrato de compraventa respectivo; con costas y costos.
Tercero: Según lo informado por el recurrente a fojas 56, ya cuenta con la
Escritura Pública de compraventa e independización otorgada por el Juzgado,
por lo que habiéndose cumplido con la sentencia dictada en autos en lo que res-
pecta al otorgamiento de la Escritura Pública se refiere, no quedaría nada más
por asegurar que no sean las costas y costos del proceso (respecto de lo cual no
corre información alguna) desde que la inscripción en los Registros Públicos
no forma parte del mandato contenido en la sentencia.
DECISIÓN:
Por estos fundamentos, mas no por los de la recurrida: MI VOTO es porque
se CONFIRME la resolución número 01, su fecha 26 de noviembre de 2009, de
fojas 59 a 60, que declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar
solicitada por Juan Alfredo Mejía Molina con Natividad Chirinos y otro, y los
devolvieron.-
73
017. Medida cautelar: Importa un prejuzgamiento, es pro-

visoria e instrumental
La medida cautelar importa un prejuzgamiento, porque antici-
pa opinión, pero no obliga a resolver al juez en decisión final
en atención a la medida dictada con antelación. Asimismo es
provisoria, porque tiene una duración limitada con el tiempo
a diferencia del proceso y porque está relacionada con el tallo
definitivo, emitida la sentencia desaparece automáticamente
la medida cautelar y por lo tanto se cancela la contracautela
si se ampara la demanda dando inicio a la ejecución forzada.
El carácter instrumental de la medida recae en que nace al
servicio del proceso definitivo, esta siempre subordinada a un
fallo definitivo, aun cuando preceda al proceso.

PRIMERA SALA CIVIL
TORRES VENTOCILLA
ESPINOZA LóPEZ
Resolución Nª 3
Expediente Nº 21581-07 (Ref. 1347-10)
AUTOS Y VISTO interviniendo corno Juez Superior ponente el señor
Espinoza López.
Que, viene en grado de apelación la resolución número tres de fecha seis de
abril de dos mil diez, obrante a fojas ochenta y cinco, mediante la cual se declara
improcedente la solicitud de medida cautelar de embargo en forma de retención.-
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Como se aprecia de fojas noventa y tres, don José Quispe Carlo,
señala como fundamentos de su recurso:
• Que las consideraciones que fundamentan el auto materia de impugnación no
se ajustan a los fundamentos del proceso judicial seguido entre el demandado
y el recurrente, el que difiere ostensiblemente a lo resuelto por el Juzgado
74
Comercial, ya que en dicha instancia no adjuntó copia del cheque materia

de litis.
• Que la verosimilitud del derecho se encuentra plenamente acreditado con
el contrato privado de fecha 14 de octubre de 2003 y la copia del cheque
Nº 00000208 firmado y cobrado por el demandado Máximo Cabanillas
Jenkell en el que consta el sello de pagador-recibidor BIF.
• Que la solicitud cautelar tiene como objeto asegurar el cumplimiento de la
futura sentencia, considerando que el ahora demandado pretenda reducirse
a la insolvencia económica luego de recibir el dinero proveniente del remate
público que ordene el 11° Juzgado Comercial de Lima.
SEGUNDO: De la solicitud de fojas cincuenta y cuatro, se observa que don
José Eugenio Quispe Carlos pretende que se dicte medida cautelar, en forma de
retención del dinero que se recaude en el remate judicial del 25%, de acciones
y derechos del inmueble ubicado en Calle San Fernando (Primera Cuadra), dis-
trito de Surquillo en el proceso de Ejecución de Garantías seguido por Máximo
Cabanillas Jenkell contra el recurrente con el Expediente Nº 5793-2004 ante el
11° Juzgado Comercial de Lima.
TERCERO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cum-
CUARTO: La medida cautelar importa un prejuzgamiento, porque anticipa
el tallo definitivo, emitida la sentencia desaparece automáticamente la medida
que nace al servicio del proceso definitivo, está siempre subordinada a un fallo
definitivo, aun cuando preceda al proceso.
QUINTO: Que, es de establecerse que para acceder a una medida cautelar
SEXTO: Que, asimismo, es necesaria la concurrencia del peligro en la demo-
ra, denominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que podría
ocasionarse al justiciable por la demora en resolverse el proceso principal. Que,
es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta.
75
SÉTIMO: En principio, debe tenerse en cuenta que la pretensión principal

de los actuados se dirige a que el emplazado reconozca el pago de doce mil
dólares americanos contenido en el cheque Nro. 208 de fecha 14 de octubre
de 2003 girado por el recurrente a nombre del demandado como pago a cuenta
de la deuda a favor del demandado derivado de la Compraventa del 25% de
acciones y derechos del inmueble ubicado en Calle San Fernando Nºs 102, 103
y 104 distrito de Surquillo y se le abone la suma de S/. 60,000.00 por concepto
de daños y perjuicios ocasionados con sus respectivos intereses, costas y costos
del proceso.
OCTAVO: En cuanto a la concurrencia de la verosimilitud del derecho, sin
que esta importe una declaración de certeza la cual solo corresponde a la etapa
de emisión de sentencia, debe tenerse en consideración que la pretensión caute-
latoria tiene por objeto salvaguardar el cumplimiento de la pretensión indemni-
zatoria del proceso principal, la misma que está condicionada a la probanza de
la declaración de pago de doce mil dólares americanos contenido en el Cheque
Nº 00000208 de fecha 14 de octubre de 2003, supuesto que ha sido materia de
análisis en el proceso seguido con el número de expediente 16734-2004 ante el
Décimo Primer Juzgado Comercial de Lima, lo que hace imperioso que dichos
argumentos sean evaluados por el a quo en el cuaderno principal y en el estadio
correspondiente, por lo que, estando a que a la fecha, la causa se encuentra en
trámite y en el presente procedimiento cautelar no se aprecian signos suficientes
que conduzcan a la convicción sobre la verosimilitud del derecho invocado; más
aún si es que de autos no se advierte que la demora en la obtención de un fallo en
el proceso principal, acarrearía que este jamás se ejecute, merece desestimarse
POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON la resolución apelada número tres de fecha seis de abril
de dos mil diez, obrarte a fojas ochenta y cinco mediante la cual se declara im-
procedente la solicitud de medida cautelar de embargo en forma de retención.
En los seguidos por JOSÉ EUGENIO QUISPE CARLOS contra MÁXIMO
CABANILLAS JENKELL sobre INDEMNIZACIÓN - MEDIDA CAUTELAR;
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.-
76
018. Proceso cautelar: No es exhaustivo como el proceso

principal, e importa un prejuzgamiento
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento al tema
controvertido, es decir, que el proceso de cognición del trámite
cautelar no es exigente o exhaustivo como acontece en el pro-
ceso principal, por cuanto en una solicitud de medida cautelar
se quiere acreditar la existencia de una razonable probabilidad,
de conformidad con lo previsto en el artículo 612 del Código
Adjetivo

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº 4
Expediente : 3881 1-2009-47-1801-SP-C1-01 (N° de Sala: 1348-2010-47)
Demandante : Otto Walter Carrasco Zapata
Demandado : Héctor Alejandro Regalado Villegas
Materia : Nulidad de acto jurídico - cautelar
Fecha de Vista
De la causa : 29 de octubre de 2010
Lima, 29 de octubre de 2010.
AUTOS y VISTOS: Del presente cuaderno de apelación, y atendiendo a

las siguientes CONSIDERACIONES:
I. RESOLUCIÓN OBJETO DE APELACIÓN
Es materia de grado la apelación interpuesta por el codemandado Héctor
Alejandro Regalado Villegas contra la resolución número uno de fecha veintiocho
de setiembre del dos mil nueve, que en copias certificadas obran de folios 140
a 142, que dictó la medida cautelar de anotación de demanda en los Registros
Públicos, en consecuencia, cursa los partes al Registro de Personas Jurídicas, a
efecto que se anote la demanda admitida que corre en el cuaderno principal, en la
77
Partida Electrónica Nº 43029975 del Registro de Propiedad Inmueble de Callao,

y en la Partida Electrónica Nº 00824747, del Registro de Personas Jurídicas de
Lima, admitase la contracautela ofrecida en la modalidad de caución juratoria,
graduándose su monto en la suma de cincuenta mil nuevos soles.
II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN
1 Del escrito de apelación de folios 177 a 182 se verifica que el codemandado
Héctor Alejandro Regalado Villegas argumenta lo siguiente:
1.1. El solicitante no acredita plenamente con la documentación pertinente
el hecho de ser accionista de la Fundición Técnica Industrial. así como
el hecho de haber adquirido acciones con las formalidades establecidas
en los estatutos de la empresa y la prescrita en la Ley General de So-
ciedades (Ley N° 26887), pues considera que !as acciones se encuentra
enmarcado como título valor nominativo, el mismo que es transmisible
por endose y sirve para acreditar un derecho de capital ante una sociedad.
1.2. En el hipotético caso de que el accionante haya adquirido acciones de
la Fundición Técnica Industrial S.A. esta condición no se encuentra
fehacientemente acreditada en autos conforme lo prescribe los artículos
92 y 93 de la norma societaria en concordancia con los estatuto de la
empresa en sus cláusulas octavo y décima.
1.3. No reúne los requisitos exigidos en su artículo 610 del Código Procesal
Civil, en el que se requiere de una contracautela y se anexe la prueba
que considere verosímil al derecho invocado.
III. CONSIDERACIONES EN LAS QUE SE SUSTENTA LA DECISIÓN
1. Con el propósito de centrar el análisis del recurso de apelación, es necesario
tener presente que: a) El objeto de la pretensión principal es que se declare
la nulidad del acto jurídico contenida en la escritura pública de adecuación
a la nueva Ley de Sociedades y modificación parcial de estatutos que otorga
la empresa Fundición Técnica Industrial S.A. de fecha 8 de abril de 2009
y como pretensiones accesorias: la nulidad del referido documento, el acta
de Junta de Accionistas de Fundición Técnica Industrial S.A. de fecha 3 de
abril de 2009 y la nulidad del asiento registral número B00002 del rubro
aumento de Capital y modificación de estatutos de la Partida Electrónica
N° 00824747 del Registro de Personas Jurídicas del Lima, la que fue admi-
tida por resolución número uno de fecha 25 de setiembre de 2009, obrante
a folio 121, b) Mediante escrito de fecha 21 de setiembre de 2009, obrante
a folio 127, el actor peticionó una anotación de la demanda en la Partida
Electrónica N° 43029975 del Registro de Propiedad Inmueble del Callao y
78
la Partida Electrónica N° 00824747 del Registro de Personas Jurídicas de

Lima, respecto al proceso principal, la que fue concedida mediante resolu-
ción número uno de fecha 28 de setiembre de 2009, obrante a folio 140, que
admitió la presente solicitud y es materia de grado.
2. Con relación al primer y segundo agravio: Toda medida cautelar importa un
prejuzgamiento al tema controvertido, es decir, que el proceso de cognición
del trámite cautelar no es exigente o exhaustivo como acontece en el proceso
principal, por cuanto en una solicitud de medida cautelar se quiere acreditar
la existencia de una razonable probabilidad, de conformidad con lo previsto
en el artículo 612 del Código Adjetivo: en el presente caso, el impugnante
no cuestiona los requisitos exigidos en el artículo 611 del Código Procesal
Civil, más bien intenta cuestionar presupuestos procesales de forma y fondo:
en tal virtud, la impugnante debe ejercer su derecho en la forma y modo co-
rrespondiente en el proceso principal de conformidad con la norma procesal.
3. Se aprecia además, que de las copias de los documentos que se aparejan
en el escrito cautelar y de los fundamentos de hecho de la misma, existe a
juicio de este Colegiado, un grado de verosimilitud del derecho invocado
suficiente para conceder la medida, basado en la copia del Testimonio de
Escritura Pública, en la que se consigna la Junta General Extraordinaria de
Accionistas de fecha 15 de abril de 2002, en ella se verifica que el pe-
ticionante tiene la calidad de accionista del 50% de las acciones de la
empresa Fundición Técnica Industrial S.A. (ver folios 15 a 21).
4. En cuanto al tercer agravio: La anotación de la demanda como medida cau-
telar tiene como objetivo mantener en el mismo estado las cosas a la fecha
de la anotación hasta la culminación del proceso y si la decisión judicial le
es favorable al solicitante de la medida, los efectos de la resolución tiene
validez desde la anotación; dentro de ese contexto, la pretensión cautelar
con relación al principal que versa sobre la nulidad del acto jurídico conte-
nida en la escritura pública de adecuación a la nueva Ley de Sociedades y
modificación parcial de estatutos que otorga la empresa Fundición Técnica
Industrial S.A. de fecha 8 de abril de 2009, se ajusta a la finalidad prevista
en el artículo 673 del Código Procesal Civil, el cual tiene como objetivo pri-
mordial la prevalencia a quien ha obtenido esta medida: por tanto, el agravio
debe ser desestimado: más aún, si al cuestionar los requisitos previsto en el
artículo 611 del Código Adjetivo, no ha desarrollado tal agravio.
5. En tal virtud, al verificarse de la solicitud cautelar el cumplimiento de los
requisitos exigidos en el artículo 611 del Código Adjetivo, decisión que se
79
ajusta al mérito de los hechos y al derecho, de conformidad con lo dispuesto

en los incisos tercero y cuarto del artículo 122 del Código Procesal Civil.
Por estos fundamentos, la Primera Sala Civil de esta Corte. con la autoridad
que le confiere la Constitución Política del Perú.
HA RESUELTO:
CONFIRMARON la resolución número uno de fecha veintiocho de setiem-
bre del dos mil nueve, que en copias certificadas obran de folios 140 a 142, que
dictó la medida cautelar de anotación de demanda en los Registros Públicos, en
consecuencia, cursa los partes al Registro de Personas Jurídicas, a efecto que
se anote la demanda admitida que corre en el cuaderno principal, en la Partida
Electrónica N° 43029975 del Registro de Propiedad Inmueble del Callao, y
en la Partida Electrónica N° 00824747, del Registro de Personas Jurídicas de
Lima, admítase la contracautela ofrecida en la modalidad de caución juratoria,
graduándose su monto en la suma de cincuenta mil nuevos soles; DISPUSIE-
RON que el Secretario de Sala cumpla con lo dispuesto en el artículo 383 del
Código Procesal Civil; en los seguidos por Otto Walter Carrasco Zapata con
Héctor Regalado Villegas, sobre nulidad de acto jurídico.
Interviniendo como Juez Superior ponente el señor Torres Ventocilla.
80
019. Medida sustentada en sentencia favorable: No co-

rresponde al juez analizar si la sentencia contiene
un fallo extra petita
Estando vigente la sentencia dictada que le sirve de fundamento,
no corresponde en el presente incidente cautelar, analizar si la
referida sentencia es nula o extra petita, pues ello deberá ser
materia de pronunciamiento en su momento al analizarse el
fondo de la cuestión controvertida en el principal mediante la
apelación de sentencia.

CUARTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO

MARTÍNEZ ASURZA
AGUIRRE SALINAS
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente el señor Juez Superior

Aguirre Salinas; y, ATENDIENDO; PRIMERO: A que, es materia de ape-
lación interpuesta por Scotiabank Perú S.A.A. (copias de fojas 278 a 290), la
resolución N° 01 de fecha 14 de octubre de 2008, que en copia obra de fojas
235 a 241, en el extremo que declaró fundada en parte la solicitud de medida
cautelar; y, en consecuencia, ordenó la suspensión de los efectos de los contratos
de compraventa allí descritos, ordenándose cursar oficios a los Juzgados a cargo
de los procesos detallados por la accionante, para que tomen conocimiento de
la medida cautelar concedida, librándose los exhortos respectivos, cursándose
partes registrales para la anotación de la medida cautelar; con lo demás que
contiene y es materia de la alzada; impugnación que principalmente sustenta en
que: a) la resolución cautelar carece de fundamento debido a que se basa en la
sentencia nula y extrapetita dictada a favor de la parte demandante; b) se suspen-
de los efectos de contratos y se inscribe en partidas registrales que no han sido
declarados nulos por el Juzgado: c) una medida cautelar anterior fue declarada
81
infundada por la Corte Superior; d) la demandante carece de legitimidad para

obrar: SEGUNDO: A que, conforme lo dispone el artículo 355 del propio Código
Procesal Civil por el recurso de apelación, se solicita que se anule o revoque un
acto procesal presuntamente afectado de vicio o error; asimismo, el artículo 358
del ya referido cuerpo normativo dispone que, el impugnante deberá fundamentar
su recurso, señalando el agravio y el vicio o error que lo motiva; igualmente, el
artículo 364 del citado cuerpo legal, dispone que el recurso de apelación tiene
por objeto el reexamen de la resolución que produzca agravio al apelante; y,
además, el artículo 382 del cuerpo normativo acotado señala que, el recurso de
apelación contiene intrínsecamente el de nulidad; TERCERO: A que, de una
lectura concordada de los artículos en mención se puede extraer que, mediante
una apelación (medio impugnatorio) se solicita que se anule o revoque un acto
procesal el cual es afectado por un vicio o error, siendo que dicho vicio o error
es el que motiva el agravio señalado, razón por la que dicho medio impugnatorio
contendrá intrínsecamente al de nulidad únicamente en los casos en los que el
vicio que genera el supuesto agravio esté referido a la falta formalidad de la
resolución impugnada, es decir cuando dicha falta de formalidad haya motivado
una afectación en la esfera jurídica del apelante; CUARTO; A que, de confor-
midad con el artículo 611 del Código Procesal Civil, –por su naturaleza–, la
medida cautelar requiere de la concurrencia de los requisitos siguientes: a) La
verosimilitud o apariencia del derecho invocado, lo que en doctrina se conoce
como “fumus boni iuris”; es decir, la apariencia, rasgo o aspecto exterior del
derecho, es decir, la razonable probabilidad de que el derecho que se reclama,
en principio, existe; b) El peligro en la demora del proceso o por cualquier otra
razón justificable: c) La adecuación de la medida para garantizar la eficacia de
la pretensión postulada en el principal; y, d) La contracautela, cuyo objeto es
asegurar al afectado con la medida, el resarcimiento de los daños y perjuicios
que pudiera ocasionarle la ejecución de la misma; QUINTO: A que, en cuanto
a la verosimilitud del derecho invocado, es oportuno considerar que, por dicho
requisito, la demandante está en la obligación de demostrar al órgano juris-
diccional que la pretensión principal –que se intenta asegurar o garantizar– tiene
una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la senten-
cia, puesto que la “urgencia” que es el verdadero fundamento para legitimar
la jurisdicción cautelar, impone que el Juzgador provea basado en cognición
sumaria y superficial, carente de seguridad de un juzgamiento fundado en prue-
ba, capaz de conducir a un juicio de certeza; SEXTO: A que, analizados los
autos, fluye que la resolución venida en grado, está basada en el hecho que, se
ha pronunciado sentencia que declaró fundada en parte la demanda; asimismo,
82
se debe tener en cuenta que, de conformidad además con el artículo 615(1) del
Código Procesal Civil, –para ese supuesto–, el solicitante está exonerado de los
requisitos contenidos en los incisos 1 y 4(2) del artículo 610 del Código Procesal
Civil, (Cuarta consideración); SÉTIMO: A que, por tanto, –en caso de existir
una sentencia favorable y de acuerdo a la norma legal última citada–, si no es
requisito que la solicitud cautelar contenga la exposición de los fundamentos de
la pretensión cautelar ni el ofrecimiento de contracautela, por consiguiente, la
resolución a dictarse tampoco requiere que el Juzgador emita pronunciamiento
en cuanto a estos extremos, que no son materia de la solicitud; entendiéndose
que la verosimilitud del derecho invocado lo da la misma sentencia favorable
que le sirve de fundamento; por consiguiente, no existe vicio alguno de nulidad
respecto a la alegada falta de fundamentación de la medida cautelar concedida;
OCTAVO: A que, asimismo, estando vigente la sentencia dictada que le sirve
de fundamento, no corresponde en el presente incidente cautelar, analizar si la
referida sentencia es nula o extra petita, pues ello deberá ser materia de pro-
nunciamiento en su momento al analizarse el fondo de la cuestión controvertida
en el principal –apelación de la sentencia, incluida la declaración de dejar sin
efecto los contratos materia de lite, como consecuencia del pronunciamiento
emitido–; NOVENO: A que, respecto a que una medida cautelar anterior fue
declarada infundada por la Corte Superior, es de señalarse que, si bien, esta Sala
Civil. se pronunció revocando una medida cautelar concedida con anterioridad
por el mismo órgano jurisdiccional de origen, no es menos cierto que, como se
aprecia de las copias de fojas 298 a 307, esta fue dictada cuando el proceso recién
se iniciaba y el Colegiado no encontró acreditada la verosimilitud del derecho
invocado, habida cuenta que en autos no se encontraba recaudada una instru-
mental; asimismo, se debe tener en cuenta que, de conformidad con el artículo
612(3) del Código Procesal Civil, toda medida cautelar es de carácter provisoria,
(1) Código Procesal Civil

Artículo 615.- Caso especial de procedencia.-
Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque
fuera impugnada. El pedido cautelar se solicitas y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la
demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso los requisitos
exigidos en los incisos 1 y 4 del artículo 610.
(2) Código Procesal Civil
Artículo 610.- Requisitos de la solicitud.-
El que pide medida debe:
1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;
4. Ofrecer contracautela;
(3) Código Procesal Civil.-
Artículo 612.- Características de la medida cautelar.-
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisora, instrumental y variable.
83
instrumental y variable, las que –para el presente caso–, se mantienen en tanto

la sentencia que le sirve de sustento no se encuentre firme; DÉCIMO: A que,
respecto a que, la demandante carece de legitimidad para obrar, es de señalarse
también que, no corresponde en el presente incidente, emitir pronunciamiento al
respecto, máxime si la legitimidad para obrar para la presente medida cautelar
lo da la misma sentencia que le es favorable y que le sirve de base; además. ello
deberá ser materia de pronunciamiento en su momento al analizarse el fondo
de la cuestión controvertida en el principal –apelación de la sentencia–; UN-
DÉCIMO: A que, en relación a que la medida cautelar suspendería los efectos
de contratos y se inscribe además en partidas registrales de diversos inmuebles
que no son materia del proceso, es de indicarse que, el apelante no precisa a
qué contratos e inmuebles se refiere, más aún cuando los contratos e inmuebles
que han sido materia de la medida cautelar, fueron los solicitados en el pedido
respectivo, y además, estos forman parte de los contratos e inmuebles descritos
en la parte expositiva de la sentencia que le sirvió de sustento; DUODÉCIMO:
A que, en consecuencia, no habiéndose desvirtuado en esta Instancia el sustento
de la medida cautelar concedida en Primera Instancia, corresponde a confirmar
la apelada, por sus propios fundamentos.
Por cuyas razones.
CONFIRMARON el auto apelado pronunciado mediante resolución
N° 01 de fecha 14 de octubre de 2008, cuya copia obra de fojas 235 a 241-, en el
extremo que declaró fundada en parte la solicitud de medida cautelar; y en con-
secuencia, ordenó la suspensión de los efectos de los contratos de compraventa
allí descritos, ordenándose cursar oficios a los Juzgados a cargo de los procesos
detallados por la accionante, para que tomen conocimiento de la medida cautelar
concedida, librándose los exhortos respectivos, cursándose partes registrales para
la anotación de la medida cautelar; con lo demás que contiene y es materia de
la alzada, notificándose; y los devolvieron. En los autos seguidos por Varadero
Sur del Perú S.A. con Wiese Sudameris Leasing S.A. y otros, sobre declaración
judicial - Cuaderno Cautelar.
84
020. Medida cautelar: Es improcedente en ejecución de

sentencias cuando ya existe una resolución sobre el
fondo
Nos encontramos en la etapa de ejecución de sentencia, y es-
tando a que el artículo 608 del Código Procesal Civil prescribe
que el juez puede conceder medidas cautelares destinadas al
cumplimiento de la decisión definitiva, y existiendo una de-
cisión firme sobre el fondo de la litis, se desprende que no es
procedente el pedido de otorgamiento de medidas cautelares o
el pedido de variación de estas, debido a la existencia de una
sentencia con la calidad de cosa juzgada.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DíAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº 3
Expediente Nº 46733-2007 (1478-20 10)
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Juez Superior Ponente la doctora

Bustamante Oyague; y ATENDIENDO:
I. PARTE EXPOSITIVA:
Resolución Apelada
La resolución número cuatro, de fecha veinte de julio de dos mil diez, obrante
de fojas sesenta y siete a sesenta y ocho, que declara improcedente la variación
de la medida, dejando a salvo su derecho para que haga valer debidamente
conforme a ley;
Recurso de Apelación
Que, Francisco Godofredo Calderón Quillatupa interpone apelación mediante
escrito obrante de Cojas setenta y tres a setenta y siete indicando que la recurrida
85
le causa agravio dado que ha incurrido en errores de hecho y de derecho, puesto

que ha solicitado la administración de la galería comercial Unicachi y nunca
la administración de cada una de las tiendas, estando a que dicha galería tiene
sus propios derechos, como cobrar los alquileres de las tiendas, por lo que, no
es necesario ni apropiado precisar cuáles son las tiendas respecto de las cuales
se solicita embargar, máxime cuando la ejecutada obra de manera informal, lo
cual impide conocer con certeza los bienes propios o ajenos;
II. PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: Que, corresponde a este Colegiado la revisión y análisis ex-
haustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a fin de anular,
confirmar o revocar la apelada, de conformidad con la facultad que otorga el
artículo 364 del Código Procesal Civil;
SEGUNDO: Que, mediante resolución número uno, de fecha cinco de
marzo de dos mil ocho, obrante de fojas treinta y tres a treinta y cuatro, se traba
medida cautelar de embargo en forma de inscripción hasta la suma de ocho mil
quinientos dólares americanos o su equivalente en moneda nacional sobre las
acciones y derechos que tenga el centro Comercial Unicachi S.A. sobre el terreno
situado en la Avenida Abancay N° 1054-1098 del Cercado de Lima e inscrito en
la Partida Electrónica N° 11529277 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima,
cursándose los partes respectivos, y mediante sentencia de fecha veinticuatro
de junio de dos mil nueve, obrante de fojas dieciocho a veintitrés se declara
fundada en parte la demanda, nulo el contrato preparatorio de compraventa de
fecha veintidós octubre de dos mil tres, debiendo la empresa Comercial Unicachi
S.A. devolver al actor don Francisco Godofredo Calderón Quillatupa la suma
de ocho mil cien con 00/100 dólares americanos que le entregará como pago
del valor del bien adquirido, debiendo abonar además la suma de cinco mil con
00/100 dólares americanos por concepto de indemnización de daños y perjuicios,
con costas y costos, la misma que fue confirmada mediante resolución de vista
de fecha treinta de noviembre de dos mil nueve, obrante de fojas veinticuatro
a veintisiete;
TERCERO: Que, con fecha quince de iulio de dos mil diez, mediante es-
crito obrante de fojas. sesenta a sesenta y seis, Francisco Godofredo Calderón
Quillatupa, solicita variación de medida cautelar a una de embargo en forma
de administración judicial sobre la Galería “Centro Comercial Unicachi S.A”,
ubicado en la Avenida Abancay N° 1054-1098 del Cercado de Lima, a efectos
de que el administrador judicial administre US$ 25,000.00 (veinticinco mil y
00/100 dólares americanos), indicando que la administración recaerá sobre la
86
“galería” (bien fructífero), mientras que la “recaudación” será sobre las rentas
percibidas (frutos civiles);
CUARTO: Que, es de indicar que en el presente caso nos encontramos en
la etapa de ejecución de sentencia, conforme se aprecia de lo establecido en la
resolución número trece, de fecha ocho de marzo de dos mil diez, obrante a fojas
veintisiete, y estando a que el artículo 608 del Código Procesal Civil prescribe
que el Juez puede conceder medidas cautelares destinadas al cumplimiento de la
decisión definitiva, y existiendo una decisión firme sobre el fondo de la litis, se
desprende que no es procedente el pedido de otorgamiento de medidas cautelares
o el pedido de variación de las mismas, debido a la existencia de una sentencia
con la calidad de cosa juzgada, por lo que, debe desestimarse la apelación pre-
sentada por Francisco Godofredo Calderón Quillatupa;
III. PARTE RESOLUTIVA:
Por estas consideraciones: CONFIRMARON la resolución número cuatro,
de fecha veinte de julio de dos mil diez, obrante de fojas sesenta y siete a sesenta
y ocho, que declara Improcedente la variación de la medida, dejando a salvo su
derecho para que lo haga valer debidamente conforme a ley;
Hágase saber y devuélvase; en los seguidos por Francisco Godofredo Cal-
derón Quillatupa con Centro Comercial Unicachi S.A. sobre Anulabilidad de
Acto Jurídico (Cuaderno Cautelar).
87
021. Oposición: No puede fundarse en los aspectos fácti-

cos y jurídicos planteados, correspondiendo en ese
caso el recurso de apelación
En tal sentido, cuando en vía cautelar se formula una oposición
contra la medida dictada, los argumentos que sustentan dicha
oposición no pueden fundarse en la realización de un nuevo
examen de los aspectos tácticos y jurídicos que oportunamente
fueron planteados y a la vez evaluados en la resolución que
la concedió, puesto que en tales casos el mecanismo procesal
idóneo y legalmente previsto es el recurso de apelación.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DÍAZ

TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS; En mayoría, interviniendo como Ponente el Juez Su-

perior Romero Díaz.
MATERIA DE RECURSO:
Viene en apelación la Resolución N° 8 del Cuaderno Cautelar, emitida con
fecha 22 de marzo del año 2010, obrante en copias certificadas a fojas 355 y 356
del presente Cuaderno de Apelación, que resolvió declarar IMPROCEDENTE
la oposición a la medida cautelar.
PRIMERO: Mediante Resolución N° 01 del Cuaderno Cautelar, se dictó la
medida cautelar de anotación de demanda en los registros públicos que solicitó
Susana Hasembank Armas [fojas 206].
SEGUNDO: Contra la citada medida cautelar dictada, la emplazada Maria Isabel
Hasembank Armas ha formulado oposición de conformidad con el artículo 637 del
88
Código Procesal Civil: petición que ha sido declarada improcedente mediante

la recurrida Resolución N° 8, para lo cual el a quo consideró principalmente
que, los argumentos esgrimidos como sustentó de la oposición, están dirigidos a
obtener una recalificación de la medida cautelar otorgada, sea porque no existe
apariencia del derecho y/o peligro en la demora, entre otros argumentos.
TERCERO: De acuerdo al segundo párrafo del artículo 637 del Código
Procesal Civil, modificado por el artículo único de la Ley N° 29384, una vez
dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de
un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolu-
ción cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente; de esta manera,
nuestro ordenamiento jurídico ha provisto al afectado con una medida cautelar,
de un mecanismo procesal para obtener una revisión en la misma instancia de
la medida cautelar dictada, debiendo definirse los alcances de dicha revisión en
interpretación concordada y sistemática de las normas procesales existentes.
CUARTO: Que, el artículo 364 del Código Procesal Civil preceptúa que, el
recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior exa-
mine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca
agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.
QUINTO: Habiéndose previsto un mecanismo procesal específico para la
emisión de una resolución judicial (caso de los autos), no puede asumirse que
el Código Procesal Civil está propugnando con la previsión de la oposición,
de dos formas distintas y paralelas de revisión de la misma resolución judicial
que concede una medida cautelar, sino que, conforme al principio de economía
procesal, debe entenderse que la oposición procede en otros supuestos distintos
a los que pueden ser examinados vía recurso de apelación.
SEXTO: En tal sentido, cuando en vía cautelar se formula una oposición
contra la medida dictada, los argumentos que sustentan dicha oposición no
pueden fundarse en la realización de un nuevo examen de los aspectos tácticos
y jurídicos que oportunamente fueron planteados y a la vez evaluados en la
resolución que la concedió, puesto que en tales casos el mecanismo procesal
idóneo y legalmente previsto es el recurso de apelación, desprendiéndose que
la oposición tiene que sustentarse en aspectos que no pudieron ser evaluados
al momento de dictarse la resolución que concede la cautela solicitada y que
podrían desvirtuar, por ejemplo, la verosimilitud del derecho o el peligro en la
demora que inicialmente fueron apreciados favorablemente por el juzgador.
SÉTIMO: En el presente caso, la oposición formulada ha sido sustentada
básicamente, entre otros: 1) en la muerte presunta de la demandante que –según
la opositora– desvirtuarían la verosimilitud del derecho respecto a los pedidos
89
de cese de declaración de ausencia y de restitución de patrimonio vía proceso

no contencioso –por haber desaparecido el estatus jurídico invocado: ausencia–;
y 2) en la existencia de una sentencia que declaró la prescripción adquisitiva
respecto a algunos inmuebles cuya restitución se pretende y sobre los cuales se
ha dictado la medida de anotación de demanda.
OCTAVO: Sin embargo, los referidos hechos descritos no fueron evaluados
en la Resolución N° 1 que concedió la medida de anotación de demanda, y por
tanto, si debían ser objeto del correspondiente análisis en vía cautelar, al mo-
mento de resolver la oposición formulada, lo que no ocurrió en el caso de autos.
NOVENO: En ese sentido. tenemos que la resolución materia de apelación
no se encuentra debidamente motivada y no se sujeta al mérito de lo actuado en
el proceso cautelar, incurriendo en causal de nulidad conforme a lo previsto en
los artículos 50 inciso 6) y 122 inciso 3) del Código Procesal Civil.
DECISIÓN:
Por estos fundamentos, de conformidad con los artículos 171 y 176 del Códi-
go Procesal Civil, declararon NULA la Resolución N° 8 del Cuaderno Cautelar,
emitida con fecha 22 de marzo del año 2010, obrante en copias certificadas a
fojas 355 y 356 del presente Cuaderno de Apelación; ORDENARON: que se
emita nueva resolución que se encuentre debidamente motivada, teniendo en
cuenta lo glosado en los fundamentos precedentes: en los seguidos por Susana
Hasembank Armas contra María Isabel Hasembank Armas y otros, sobre solicitud
de cese de declaración de ausencia, reconocimiento de presencia y existencia
y restitución del patrimonio -cuaderno cautelar; notificándose, oficiándose y
archivándose oportunamente por Secretaria.-
EL SECRETARIO DE LA PRIMERA SALA CIVIL DE LIMA QUE
SUSCRIBE: CERTIFICA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO
149 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL Que el Señor Juez
Superior áNGEL ROMERO DÍAZ, en su condición de integrante del Cole-
giado, intervino y votó en los presentes actuados de conformidad al tenor de la
resolución que antecede.-
EL VOTO EN MINORÍA DE LA SEÑORITA JUEZ SUPERIOR BUS-
TAMANTE OYAGUE ES COMO SIGUE:
AUTOS Y VISTOS: y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, es materia de apelación la resolución número ocho del
cuaderno cautelar, de fecha veintidós de marzo de dos mil diez, obrante de rojas
trescientos cincuenta y cinco a trescientos cincuenta y seis, que resolvió declarar
improcedente la oposición a la medida cautelar;
90
SEGUNDO: Que, corresponde a este Colegiado la revisión y análisis ex-

haustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a fin de anular,
continuar o revocar la apelada, de conformidad con la facultad que otorga el
artículo 364 del Código Procesal Civil, y el artículo 637 de dicho cuerpo legal,
modificado por el artículo único de la Ley Nº 29384, publicada el 28 de junio
de 2009, prescribe que: “La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin
conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la
solicitud. (...) Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede for-
mular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma
conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa
pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la me-
dida. De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La
resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo”;
TERCERO: Que, la apoderada de María Isabel Hasemback Armas in-
terpone apelación mediante escrito obrante de fojas trescientos sesenta y dos
a trescientos sesenta y ocho, indicando que la recurrida incurre en errores de
derecho dado que el a quo no explica el motivo por el cual se ha ordenado trabar
medida cautelar en la mayoría de inmuebles que no van a poder ser restituidos,
pues ya no pertenecen a los demandados sino a terceros de buena fe que los han
adquirido legalmente, por lo que, el Juzgador debió advertir que la naturaleza
del conflicto se ha tornado contenciosa, en tal sentido, no existe la probabilidad
que la demanda sea declarada fundada en tanto no se puede restituir lo que no
es de ellos, de otro lado, precisa que dos de los inmuebles no pueden ser resti-
tuidos dado que han sido adquiridos judicialmente por María Isabel Hasemback
Armas mediante el proceso de prescripción adquisitiva, en tal sentido, no existe
la verosimilitud del derecho;
CUARTO: Que, con fecha veintidós de enero de dos mil diez, María Isabel
Hasemback Armas, mediante escrito obrante de fojas doscientos setenta a dos-
cientos ochenta y ocho, interpone oposición contra la resolución número uno de
fecha veintitrés de setiembre de dos mil nueve, que dicta la medida cautelar de
anotación de la demanda en los Registros Públicos, sustentando su pedido en el
artículo 637 del Código Procesal Civil, por “no verificarse de manera concurrente
todos los presupuestos cautelares que exige la ley de la materia”, dado que se
abrió la sucesión judicial de Susana Hasemback Armas, habiéndose dividido sus
bienes entre sus cinco hermanos, y cuarenta y seis años después la demandante
regresó para reclamar lo que le corresponde, de esta manera, es imposible que
se declare el cese de su declaración de ausencia porque de acuerdo a la norma-
tividad actual su estado jurídico se inserta en la categoría de muerte presunta,
91
pues si no fuera así, sus herederos no hubiesen podido disponer de sus bienes,
por lo que, no se puede revertir un estado jurídico (ausencia) que según la ley
actual ya no existe, asimismo, indica que lo que la demandante debió pedir es la
reivindicación del patrimonio a través de un proceso contencioso y no la resti-
tución del mismo en una litis no contenciosa, pues se suscita toda una discusión
en torno a la titularidad de los bienes, lo que no ha ocurrido en el presente caso,
además, agrega que es imposible jurídicamente pedir la restitución de algunos
bienes adquiridos por prescripción adquisitiva de dominio;
QUINTO: Que, del análisis del presente cuadernillo de apelación, y de lo
expuesto en los considerandos precedentes, se advierte que lo que pretende la
apelante con la oposición planteada es que el a quo efectúe indirectamente un
pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la materia así como que se rea-
lice un nuevo examen de los elementos fácticos y jurídicos que oportunamente
fueron planteados, al cuestionar el cese de la declaración de ausencia así como
la vía aplicable para analizar la controversia referida a la discusión en torno a la
titularidad de los bienes. Siendo que dichos planteamientos deben ser analizados
por el aquo al momento de resolver la controversia existente en el expediente
principal, debe desestimarse la apelación interpuesta por la apoderada de María
Isabel Hasemback Armas, máxime cuando no apeló oportunamente la resolución
número uno, de fecha veintitrés de setiembre de dos mil nueve, que dicta la me-
dida cautelar de anotación de la demanda en los Registros Públicos, y estando
además que dicha medida no implica una limitación efectiva a la transferencia
y disposición de bienes;
DECISIÓN:
Por cuyas razones: MI VOTO porque se CONFIRME la resolución nú-
mero ocho del cuaderno cautelar, de fecha veintidós de marzo de dos mil diez,
obrante de fojas trescientos cincuenta y cinco a trescientos cincuenta y seis,
que resolvió declarar Improcedente la oposición a la medida cautelar; Hágase
saber y devuélvase conforme a lo establecido en el artículo 383 del Código
Procesal Civil; en los seguidos por Susana Hasemback Armas con María Isabel
Hasemback Armas y otros sobre Declaración Judicial.-
92
022. Oposición: Debe sustentarse en la carencia de los re-

quisitos para conceder la medida cautelar
Los argumentos del apelante que pretenden cuestionar el
pronunciamiento del señor juez no sustentan la carencia de
los requisitos para conceder la medida cautelar ordenada por
el juez.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DíAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº 3
Expediente Nº 1375-2009 (1502-2010)
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Juez Superior Ponente la doctora

Bustamante Oyague; y ATENDIENDO:
I. PARTE EXPOSITIVA:
Resolución Apelada
La resolución número veinte de fecha veinte de mayo de dos mil diez, obrante
a fojas trescientos sesenta y uno, que rechaza la oposición peticionada por Luis
Riera Ferraro y otros;
Recurso de Apelación
Que, Luis Riera Díaz interpone apelación mediante escrito obrante de
fojas trescientos sesenta y siete a trescientos sesenta y nueve, indicando que
la recurrida incurre en errores de hecho y de derecho dado que el a quo para
conceder las medidas cautelares solo se ha basado en lo resuelto por la Primera
Sala Civil de Lima, la misma que fue decidida sin ningún tipo de análisis ju-
rídico, no habiendo existido verosimilitud del derecho ni peligro en la demora
para conceder la medida cautelar solicitada, más aún cuando Luis Juan Riera
Ferraro, Luis Vittorio Riera Díaz y Javier Riera Díaz en ningún momento han
93
sido declarados herederos del fallecido Eduardo Riera Ferraro, agregando que
se le ha lesionado el derecho de propiedad y el debido proceso, no habiendo el
a quo motivado la recurrida, que no cuenta con los fundamentos de hecho ni de
derecho que sustente el rechazo de la oposición planteada:
II. PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: Que, corresponde a este Colegiado la revisión y análisis
exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a fin de anu-
lar, confirmar o revocar la apelada, de conformidad con la facultad que otorga el
artículo 364 del Código Procesal Civil y el artículo 370 de dicho - cuerpo legal
precisa que cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior solo
alcanza a este y a su tramitación;
SEGUNDO: Que, mediante resolución número cuatro, de fecha cinco de
agosto dos mil nueve, el a quo rechaza la medida cautelar solicitada por Verónica
María Riera Salem, Eduardo Rodolfo Riera Salem y María Rosario Graciela
Salem, la misma que es declarada nula mediante resolución de vista de fecha
catorce de octubre de dos mil nueve, en la cual expresamente detalla en el quinto
considerando de fondo: “De los recaudos que conforman el presente cuaderno
cautelar se advierta verosimilitud, esto es apariencia del derecho reclamado, en
atención a los documentos anexados, así como de los fundamentos expuestos en
la solicitud cautelar, lo cual guarda correspondencia con las medidas peticionadas,
así como con el futuro proceso a interponer, asimismo, se observa necesidad
de tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del
proceso y del estado de insatisfacción del derecho sobre el que se contiende en
el juicio de mérito a interponer; de manera que concurren los requisitos para
la concesión de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza de la
pretensión principal”;
TERCERO: Que, mediante resolución número ocho, de fecha cinco de
marzo de dos mil diez; obrante de fojas trescientos trece a trescientos dieciséis,
el a quo admite la medida cautelar solicitada dado que cumple con los requisi-
tos para que sea concedida conforme al artículo 611 del Código Procesal Civil,
respecto a la verosimilitud, peligro en la demora y razonabilidad, resolviendo:
1.- Disponer la inscripción de anotación preventiva de la resolución cautelar en
la Partida Electrónica N° 03028449 del Registro de Personas Jurídicas de Lima,
correspondiente a Tres Marías, así como en el libro Matricula de Acciones de
dicha entidad, haciendo constar que los solicitantes darán inicio a un proceso
judicial de Acción Petitoria de Herencia y Acción Reivindicatoria respecto de
los derechos y acciones de dicha empresa; 2.- Disponer que los actuales accio-
nistas de la empresa Tres Marías se abstengan de realizar cualquier tipo acción o
94
posibles actos de transferencia, disposición u otros que afecte las acciones de las
cuales son titulares correspondientes a dicha empresa mientras dure el proceso
judicial a ser iniciado; 3.- Admitir la contracautela de naturaleza real ofrecida
por los solicitantes hasta por la suma de Cuarenta Mil Nuevos Soles respecto de
los derechos y acciones que les corresponde en el predio inscrito en la Partida
Número 41284870 del Registro de Predios de Lima; habiendo sido integrada
mediante la resolución número nueve, de fecha diecinueve de marzo de dos mil
diez, obrante a Cojas, trescientos veintiuno, por la cual dispone que los deman-
dados se abstengan de realizar actos de disposición, transferencia, o afectación
de los bienes de la empresa Tres Marías mientras dure el proceso judicial:
CUARTO: Que, mediante escrito obrante de fojas trescientos cincuenta
y dos a trescientos cincuenta cuatro, Luis Riera Díaz presenta oposición indi-
cando que las medidas cautelares de inscripción de la anotación preventiva en
la partida de los registros públicos y en el libro de matrícula de acciones son
innecesarias, pues aduce que no existe peligro en la demora, debido a que los
derechos sucesorios son imprescriptibles, de otro lado, la recurrida en su cuarto
considerando indica que la oposición no debe ampararse, pues la resolución nú-
mero ocho se ha efectuado principalmente en base a lo resuelto por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante resolución de fecha
14 de octubre de 2009:
QUINTO: Que, respecto de los agravios planteados es de indicar que el
Colegiado de la Primera Sala Civil de Lima mediante la resolución de fecha
catorce de octubre de dos mil nueve, declaró nula la resolución número cuatro,
de fecha cinco de agosto de dos mil nueve; en mérito de la cual el aquo emite la
resolución número ocho, de fecha cinco de marzo de dos mil diez, que es materia
del recurso de oposición que plantea la parte demandada apelante además, los
argumentos del apelante que pretenden cuestionar el pronunciamiento del señor
Juez no sustentan la carencia de los requisitos para conceder la medida cautelar
ordenada por el Señor Juez al emitir la resolución número ocho:
III. PARTE RESOLUTIVA:
Por estas consideraciones: CONFIRMARON La resolución número veinte,
de fecha veinte de mayo de dos mil diez, obrante a fojas trescientos sesenta y
uno, que rechaza la oposición peticionada por Luis Riera Ferraro y otros;
Hágase saber y devuélvase conforme al artículo 383 del Código Procesal
Civil; en los seguidos por Verónica Maria Riera Selem con Luis Riere Ferraro
y otros sobre Petición de Herencia.
95
023. Resolución cautelar estimatoria: Debe ser notificada

a todos los demandados antes de ser elevada en
apelación
No es posible al Colegiado emitir pronunciamiento sobre lo que
es materia de grado debido a que, de la revisión del presente
Cuaderno de Apelación, no se advierte que se haya notificado
la resolución apelada a los demandados puesto que si bien el
demandante refiere desconocer sus domicilios, no se advierte
que se haya procedido a su notificación mediante edicto, con-
forme a lo previsto en el artículo 165 del Código Procesal Civil.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DÍAZ

TORRES VENTOCILLA
LAU DEZA
Resolución Nº
Expediente N°1549-09
Lima. 30 de setiembre de 2010
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Ponente el Juez Superior Romero

Díaz; ATENDIENDO: PRIMERO: Es materia de apelación la Resolución
N° 2 del cuaderno Cautelar, emitido con fecha 24 de julio de 2008, obrante en
copias edificadas a fojas 44 y 45, que admitió a trámite la solicitud cautelar de
anotación de demanda interpuesta por don Pablo Rodríguez Almonacid; SEGUN-
DO: Según se advierte de la demanda fotocopiada a fojas 2 y siguientes, la acción
de nulidad de acto jurídico ha sido incoada contra la sucesión de Jorge Pérez
Barreta, la sucesión de Teresa Palacio Pérez de Pérez Barreto, Teresa Palacios
Perez de Pérez Barreto, Samuel Pérez Palacio, Ricardo Pérez Palacio, Alberto
Pérez Palacio, Samuel Pérez Barreto Palacio, Ricardo Pérez Barreto Palacio,
Alberto Pérez Barreto Palacio, Delia Victoria Yauri Hidalgo, la sucesión de
Jerzy Kazimiere Zakrzewski Zimmer, NIHL Producciones SRL, María Belinda
La Torre Aponte y Wan Chun Ho TERCERO: Que, sin embargo, no es posible
al Colegiado emitir pronunciamiento sobre lo que es materia de grado debido
96
a que, de la revisión del presente Cuaderno de Apelación, no se advierte que se

haya notificado la resolución apelada a los demandados sucesión de Jorge Pérez
Barreta, sucesión de Teresa Palacio Pérez de Pérez Barreta, Teresa Palacios Perez
de Pérez Barreta, Samuel Pérez Palacio, Ricardo Pérez Palacio, Alberto Pérez
Palacio, Samuel Pérez Barreta Palacio, Ricardo Pérez Barreta Palacio, Alberto
Pérez Barreta Palacio y la sucesión de Jerzy Kazimiere Zakrzewski Zimmer,
puesto que si bien el demandante refiere desconocer sus domicilios, no se ad-
vierte que se haya procedido a su notificación mediante edicto, conforme a lo
previsto en el artículo 165 del Código Procesal Civil; CUARTO: En este orden
de ideas, corresponde encauzar debidamente el proceso cautelar, garantizándose
el derecho a la defensa y a la pluralidad de instancias de quienes no han sido
debidamente notificados; derechos que a su vez integran el debido proceso; por
lo que de conformidad con los artículos 171, 176 y 177 del Código Procesal Civil
y el artículo 7 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
declararon NULA la Resolución N° 1 de fecha 14 de julio de 2009, a fojas 101,
que dispuso traer los autos para resolver, y NULO TODO LO ACTUADO en
esta instancia; ORDENARON la devolución del presente Cuaderno de Apelación
al Juzgado de origen a fin de que se subsane la omisión advertida; y, cumplido
que sea el mandato, ELÉVENSE los actuados a esta Superior Sala Civil; en
los seguidos por Pablo Rodríguez Almonacid contra la sucesión de Jorge Pérez
Barreto y otros, sobre nulidad de acto jurídico; y los devolvieron.-
97
024. Medida cautelar concedida: Resulta improcedente su

apelación si aún no se ejecuta
Se aprecia que en el caso de autos, recién por resolución, se
está habilitando día y hora para la ejecución de la Medida
Cautelar ordenada: en consecuencia, en este estado, estando
a la normativa precedentemente acotada, resulta improcedente
la concesión de apelación.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DIAZ

TORRES VENTOCILLA
LAU DEZA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Lau

Deza y. ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en apelación la Resolución
número cincuentiséis de fecha diez de junio de dos mil nueve, obrante de fojas
doscientos diez a doscientos once del presente Cuaderno de Apelación, que
resuelve disponer habilitar día y hora para la ejecución de la Medida Cautelar
ordenada en autos; por lo que se dispone reprogramarla. y atendiendo que se
trata de una diligencia de reposición la que debe entenderse con los represen-
tantes de la demandada y a efectos de que no se produzcan excusas como las
señaladas para frustrar la primera diligencia: Habilítese día y hora, para el día
veinticuatro de junio de dos mil nueve a hora nueve de la mañana, a fin de que el
Especialista Legal de Actos Externos se constituya en la sede del Hogar Clínica
San Juan de Dios, sito en Arriola Nº 3250 - San Luis, a fin de dar cumplimiento
a lo ordenado en resolución número tres de fecha seis de enero que obra en au-
tos a fojas ciento once (número de resolución corregido por resolución número
seis); SEGUNDO: Con la finalidad de consolidar la emisión de resoluciones
judiciales, en el marco de la garantía constitucional referida a la observancia del
debido proceso, es necesario que al absolverse el grado no solo se reexamine
98
la resolución apelada. sino también se cautele la pureza del procedimiento,

teniendo en consideración que las disposiciones contenidas en la ley procesal
son de carácter imperativo conforme a lo dispuesto en el artículo IX del Título
Preliminar del Código Procesal Civil, y por tanto de ineludible cumplimiento,
determinando su inobservancia la nulidad de lo actuado, de conformidad con
lo establecido por el artículo 171 del Código Procesal Civil; TERCERO:
Que, el Código Procesal Constitucional en su artículo 15 –modificado por Ley
Nº 28946– dispone que se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión
del acto violatorio en los procesos de amparo; asimismo, que: “En todo lo no
previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo
dispuesto en el Titulo IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con
excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672”; acotando al efecto,
supletoriamente, el artículo 637, segundo párrafo, del Código Procesal Civil,
que “al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica
al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación,
que será concedida sin efecto suspensivo”, CUARTO: Sin embargo, se aprecia
que en el caso de autos, recién por disposición de la resolución número cincuen-
tiséis de fecha diez de junio de dos mil nueve, obrante de fojas doscientos diez
a doscientos once, se está habilitando día y hora para la ejecución de la Medida
Cautelar ordenada mediante resolución número tres del seis de enero de dos
mil nueve, corriente de fojas ciento trece a ciento quince: en consecuencia, en
este estado, estando a la normatividad precedentemente acotada, resulta impro-
cedente la concesión de apelación; por lo que, el auto concesorio de apelación
dispuesto mediante Resolución número cincuentinueve del veintitrés de junio
de dos mil nueve, adolece de nulidad insubsanable sancionado por el artículo
171 del Código Procesal Civil de aplicación supletoria a estos autos. Por estas
consideraciones: Declararon: NULO el concesorio de apelación a que se contrae
la resolución número CINCUENTINUEVE del veintitrés de junio de dos mil
nueve, obrante a fojas doscientos ochenta del presente Cuaderno de Apelación;
IMPROCEDENTE la apelación interpuesta contra la Resolución número cin-
cuentiséís, de fecha diez de junio de dos mil nueve; NULO lo actuado en esta
Instancia Superior e INSUBSISTENTE la elevación del cuaderno de apelación;
y DISPUSIERON que por Secretaría se proceda conforme a lo dispuesto por
el artículo 383 del Código Procesal Civil: en los seguidos por el Sindicato de
Trabajadores de Hogar Clínica San Juan de Dios contra el Hogar Clínica San
Juan de Dios, sobre Proceso de Amparo (Cuaderno de Apelación Sin Efecto
Suspensivo).-
99
025. Medida cautelar: No puede dictarse para suspender efec-

tos de una resolución judicial firme de otro proceso
Mediante la medida cautelar interpuesta pretende suspender
los efectos de una resolución judicial expedida dentro del
proceso de ejecución de garantías, sin embargo de las pruebas
anexadas no se advierte la verosimilitud del derecho invoca-
do puesto que los argumentos que se esgrimen, como son la
cancelación de la obligación principal o la connivencia entre
las partes para el otorgamiento del crédito constituyen medios
de defensa que debieron ser alegados en el propio proceso de
ejecución de garantías, no pudiéndose además, conceder la
medida cautelar solicitada para suspender los efectos de una
resolución judicial firme, expedida por un órgano competente,
en atención a lo dispuesto por el artículo 139, inciso 2 de la
Constitución Política.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente el señor Juez Superior

Romero Díaz.
RESOLUCIÓN APELADA.
Es materia de apelación la resolución número uno, del veintinueve de mayo
del dos mil nueve, obrante a folios ciento treinta y ciento treinta y uno, que
declaró improcedente la solicitud cautelar de Máximo Roberto Lavi Zapata.
100
FuNDAMENTOS DE LA SALA
PRIMERO: Es de verse de la solicitud cautelar de folios ciento doce y si-
guientes, que don Máximo Roberto Lavi Zapata, pretende se le otorgue medida
cautelar de no innovar, a fin que se ordene la suspensión de la Convocatoria a
Remate Público ordenada por el Tercer Juzgado Comercial de Lima, mediante
la resolución número cincuenta y cuatro, del veintiuno de abril del dos mil
nueve, siendo que, los actos de remate se efectuarían los días primero y tres de
junio del año en curso, a horas tres de la tarde y once y treinta de la mañana,
respectivamente, los mismos que iban a recaer sobre los inmuebles de propiedad
del recurrente ubicados en el Departamento número doscientos trece, del Jirón
Puerto Etén número cien noventa, Surco, y los estacionamientos números se-
senta y sesenta y cinco ubicados en el Jirón Puerto Etén número ciento noventa,
Surco. Apreciándose además de la solicitud cautelar que el demandante precisa
que la futura demanda a interponer consiste en nulidad de hipoteca, cancelación
de hipoteca e indemnización por abuso del derecho de ejecución de hipoteca
cancelada, respecto de los inmuebles precitados que adquirió.
SEGUNDO: A partir de folios ciento catorce y siguientes, el solicitante es-
grime los hechos que sustentan la verosimilitud de su derecho, entre ellos:
i) La hipoteca constituida por Promotora La Castellana S.A. a favor EDPYME
RAÍZ S.A. (en mérito a la cual se ha dispuesto el remate de los inmuebles de
su propiedad) recayó sobre la parcela rústica del Fundo Talara, ubicada en el
Sector A-2, del Distrito de Surco, sin embargo, ahora se pretende rematar de-
partamentos totalmente acabados afectado a terceros de buena fe (como lo es
recurrente); ii) El crédito otorgado a Promotora La Castellana S.A. de parte de
EDPYME RAÍZ S.A. por el monto de US$ 400,000.00 dólares americanos se
encontraba cancelado al doce de junio del dos mil uno; lo cual se corrobora de
la carta del veintitrés de enero del dos mil tres remitida por EDPYME RAÍZ
S.A. a la Promotora La Castellana S.A., por la cual se anexa el “Historial de
Crédito al treintiuno de diciembre del dos mil dos”; asimismo con la carta de
Promotora La Castellana de fecha veintisiete de enero del dos mil tres; con la
solicitud ante INDECOPI de inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de
la Empresa Promotora La Castellana, de fecha diecinueve de enero del dos mil
tres, entre otros documentos; iii) A lo expuesto, el solicitante agrega que existe
una connivencia entre la Promotora La Castellana S.A. y EDPYME RAÍZ S.A.,
a fin de simular el otorgamiento de créditos, lo cual se advierte del Atestado
número 1288-DIRINCRI-PNP/DIVIDE-09, del diecisiete de setiembre del dos
mil tres y el proceso penal seguido ante el Trigésimo Sétimo Juzgado Penal de
Lima, Expediente número 606-03, sobre fraude en la administración de personas
jurídicas.
101
TERCERO: De conformidad con el artículo 684 del Código Procesal Ci-

vil, “El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin
de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la
forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo ex-
puesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del
derecho invocado; 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por
constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable:
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión”.
CUARTO: En el presente caso, el solicitante persigue que no se lleven a
cabo los remates de los inmuebles de su propiedad, ordenados por el Tercer
Juzgado Comercial de Lima, mediante la resolución número cincuenta y cua-
tro, del veintiuno de abril del dos mil nueve, quiere decir, mediante la medida
cautelar interpuesta pretende suspender los efectos de una resolución judicial
expedida dentro del proceso de ejecución de garantías número 09515-2007, sin
embargo de las pruebas anexadas no se advierte la verosimilitud del derecho
invocado puesto que los argumentos que se esgrimen, como son la cancelación
de la obligación principal o la connivencia entre la Promotora La Castellana S.A.
y EDPYME RAÍZ S.A. para el otorgamiento del crédito constituyen medios de
defensa que debieron ser alegados en el propio proceso de ejecución de garantías,
no pudiéndose además, conceder la medida cautelar solicitada para suspender los
efectos de una resolución judicial firme, expedida por un órgano competente, en
atención a lo dispuesto por el artículo 139, inciso 2 de la Constitución Política.
QUINTO: Asimismo cabe señalar que no existe tampoco verosimilitud del
derecho en cuanto el solicitante alega que se afectó una parcela rústica y ahora
se pretende rematar departamentos totalmente acabados, afectando su derecho
de propietario, puesto que a tenor del artículo 1101 del Código Civil “la hipoteca
se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios
(…)”; en el caso de autos, se tiene que el inmueble hipotecado es uno al cual se
han integrado nuevos elementos físicos (como lo son los departamentos y esta-
cionamientos), siendo ello así, el departamento y estacionamientos del recurrente
del inmueble hipotecado no son unos distintos, independientes o singulares, del
resto del inmueble, toda vez que el mismo solicitante señala que la empresa la
Promotora La Castellana no ha efectuado la independización correspondiente,
por lo que son parte integrante del bien hipotecado, al que se extiende la hipo-
teca, en tal contexto, es de aplicación lo dispuesto por los artículos 1101 y 1102
del Código Civil.
102
SEXTO: Por último debe señalarse que, el presupuesto adicional de la

adecuación de la medida cautelar, el cual consiste en la congruencia y propor-
cionalidad que debe existir entre el pedido cautelar y la situación jurídica o
fáctica que es objeto de aseguración, tampoco se configura en el presente caso,
puesto que no resulta razonable que si se va a demandar la nulidad de hipoteca
constituida por Promotora La Castellana a favor de EDPYME RAÍZ S.A, la
cancelación de la aludida hipoteca e indemnización por abuso del derecho de
ejecución de hipoteca cancelada y que afectan los intereses de propietario de
don Máximo Lavi Zapata respecto de los bienes ubicados en el Departamento
número doscientos trece, del Jirón Puerto Etén número cien noventa, Surco, y los
estacionamientos números sesenta y sesenta y cinco ubicados en el Jirón Puerto
Etén número ciento noventa, Surco, se solicite una medida cautelar de no innovar
a fin que no se lleven a cabo los remates de los bienes inmuebles precitados. Por
todo lo expuesto, se concluye que no se configuran los requisitos para admitir
la medida cautelar de no innovar planteada, en aplicación del artículo 611 del
Código Procesal Civil, por lo que merece confirmarse la apelada.
DECISIÓN:
CONFIRMAR la resolución número uno, del veintinueve de mayo del dos
mil nueve, obrante a folios ciento treinta y ciento treinta y uno, que declaró
IMPROCEDENTE la solicitud cautelar de Máximo Roberto Lavi Zapata.
En los seguidos por Máximo Roberto Lavi Zapata con EDPYME RAIZ S.A.
y otro, sobre medida cautelar fuera del proceso.-
103
CAPÍTULO II
REQUISITOS
026. Requisitos de la medida: Deben concurrir copulativa-

mente según la doctrina
Debido al carácter instrumental, provisorio y variable de toda medida
cautelar, esta solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran
copulativamente los tres requisitos reconocidos por la doctrina, a
saber: [1] La apariencia de la fundamentabilidad del derecho dis-
cutido, entendida como la posibilidad de que esta exista y no como
una incontrastable realidad que solo se logrará conocer, al agotarse
el trámite respectivo; [2] El peligro en la demora de tutela efectiva (o
del efecto satisfactorio), el cual consistirá en un temor fundado en la
configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue,
y que, de no hacerlo en forma inmediata, se correrá el riesgo de que
permanezca incumplida; [3] Que, el pedido cautelar sea adecuado
o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión, es decir,
cuando se repara en la razón de ser de la medida cautelar.

Cuarta Sala Civil de Lima
S.S. JAEGER REQUEJO

TÁVARA MARTÍNEZ
MARTÍNEZ ASURZA
Resolución Nº
Expediente Nº 1268-2009 (MC)
105
AUTOS y VISTOS.- Interviniendo como Vocal Ponente, la doctora Távara

Martínez.‑
Que, resulta ser materia de grado con efecto suspensivo [fojas ciento cin-
cuenta y nueve], la resolución número uno, su fecha veintidós de abril del dos
mil nueve [fojas ciento cincuenta y uno], que rechaza la solicitud cautelar pre-
sentada por Julio Tito Juero Porras, remitiéndose la presente medida al archivo
definitivo para su custodia respectiva.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, por escrito de fojas ciento cincuenta y siete, Julio Tito Juero Porras
interpone recurso de apelación en contra de la Resolución número uno, su fecha
veintidós de abril del dos mil nueve [fojas ciento cincuenta y uno], que rechaza
la solicitud cautelar presentada por Julio Tito Juero Porras, remitiéndose la pre-
sente medida al archivo definitivo para su custodia respectiva, en atención a lo
siguiente: [1] Su parte solicitó la concesión de una medida cautelar con el fin de
proteger los bienes patrimoniales de la cooperativa, toda vez que la misma no
podía quedar acéfala resultando urgente la designación de los administradores
judiciales de la cooperativa; [2] Que, con la finalidad de acreditar el peligro en
la demora su parte presento copia certificada de la constatación policial realizada
por la Comisaría Mi Perú de Ventanilla, en la cual se puede verificar que los
ex Directivos de la Cooperativa se vienen aprovechando de las circunstancias
que presenta la Cooperativa; [3] En la solicitud cautelar se encuentra acredita-
da la verosimilitud del derecho invocado; [4] El Juzgado debió designar como
administradores judiciales de la Cooperativa, a los socios demandantes a fin de
cautelar los bienes de Cooperativa para que realizando los trámite correspon-
dientes obtengan la tarjeta de circulación y SOAT de las unidades vehiculares
de la cooperativa.
CONSIDERANDOS:
Primero.- Que, por escrito de fojas ciento cuarenta y siete, Julio Tito Juero
Porras en vía de proceso cautelar, solicita se dicte medida cautelar genérica den-
tro del proceso de la Convocatoria Judicial de Asamblea General de Asociados,
demanda seguida en contra de la Cooperativa de Servicios Especiales de Trans-
porte Sol y Mar Limitada, a los cinco socios accionantes de la Cooperativa, esto
es, a las personas de: 1) Juan Llaguento Gajo; 2) Carcoman Ayala Altamirano;
3) Jesús Jacober Carhuamaca; 4) José Francisco Herencia Gago y 5) Julio Tito
Juero Porras, a fin de cautelar los bienes muebles e inmuebles y los patrimonios
de la cooperativa hasta que se elijan a los Órganos de Gobierno del Consejo
106
de Administración y Consejo de Vigilancia de la Cooperativa; y peticiona, se

cursen los oficios y partes judiciales correspondientes, a la Oficina Registral de
los Registros de Personas Jurídicas de Lima, a efectos de inscribir la medida
cautelar en la Partida Electrónica número 01747630.
Segundo.- Como fundamentos de hecho, la parte solicitante refiere: [1]
Que, los ex directivos aprovechan su permanencia en los cargos sin vigencia
realizando cobros indebidos por diversos conceptos y sin expedir los recibos de
pagos, esto lo hacen con la finalidad de apropiarse ilícitamente de los ingresos
de la Cooperativa para su beneficio personal; [2] Por consiguiente, existe peligro
en la demora del proceso principal demostrándose también la verosimilitud del
derecho invocado, por lo que se hace necesaria la emisión de una decisión preven-
tiva para lo cual se designará a los administradores judiciales de la cooperativa.
Tercero.- Que, debido al carácter instrumental, provisorio y variable de
toda medida cautelar, esta solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran
copulativamente los tres requisitos reconocidos por la doctrina, a saber: [1] La
apariencia de la fundamentabilidad del derecho discutido, entendida como la
posibilidad de que esta exista y no como una incontrastable realidad que solo se
logrará conocer, al agotarse el trámite respectivo; [2] El peligro en la demora de
tutela efectiva (o del efecto satisfactorio), el cual consistirá en un temor funda-
do en la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue, y
que, de no hacerlo en forma inmediata, se correrá el riesgo de que permanezca
incumplida; [3] Que, el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar
la eficacia de la pretensión, es decir, cuando se repara en la razón de ser de la
medida cautelar; en este sentido, advirtiéndose que la parte actora en tanto no
acredita que el lapso de tiempo en su tramitación genere algún tipo de daño en
su persona o de la Cooperativa de la cual forma parte, podrá ejercer las acciones
legales que correspondan en resguardo de su patrimonio; por ello en aplicación
del artículo 128 del Código Procesal Civil, en cuanto: “el juez declara la inad-
misibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o este
se cumple defectuosamente”, cabe confirmar la resolución materia de grado.
RESOLUCIóN:
Fundamentos por los que, CONFIRMARON, la resolución número uno,
su fecha veintidós de abril del dos mil nueve [fojas ciento cincuenta y uno], que
rechaza la solicitud cautelar presentada por Julio Tito Tuero Porras, y, con lo
demás que contiene. En los seguidos por JULIO TITO TUERO PORRAS contra
la COOPERATIVA de SERVICIOS ESPECIALES de TRANSPORTE SOL Y
MAR LIMITADA sobre ACCION de AMPARO y los devolvieron.
107
027. Verosimilitud del derecho: Improcedencia de la medi-

da por fundarse la pretensión en una norma derogada
Se tiene que en nuestro ordenamiento jurídico civil el “derecho
preferente para la adquisición de un bien” que se concedió
al arrendatario es el que, en su momento, estableció el inciso
uno del artículo 1599 del Código Civil y que, actualmente, se
encuentra derogado por el inciso c) de la Primera Disposición
Final del Decreto Legislativo número 757, “Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversión Privada’, este colegiado considera
que el a quo actuó de modo válido al desestimar por improce-
dente la solicitud cautelar por no devenir “necesaria y urgente”.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO

TÁVARA MARTÍNEZ
MARTÍNEZ ASURZA
Resolución Nº
AUTOS y VISTOS; con la intervención como ponente de la señora Távara

Martínez por sus fundamentos pertinentes-, y, ATENDIENDO además: Prime-
ro: Que, en el presente proceso es materia de impugnación por Parte del solici-
tante de la medida cautelar la resolución número uno, de fecha veinte de octubre
de dos mil nueve, corriente de fojas 36 a 37 de autos, que declara improcedente
solicitud que este presentara; Segundo: Que, así, debe anotarse que, con su
solicitud cautelar corriente de fojas 26 a 35 de autos, el recurrente pretende que
se dicte “medida cautelar de anotación de demanda en los Registros Públicos”
a fin de ponerse en conocimiento de terceros mediante la publicidad registral
la existencia del proceso principal de ineficacia de contrato de compraventa
que, en fecha dieciocho de junio de dos mil siete, celebrara de una parte Leticia
de la Caridad Ricardo Martínez del Carmen y, de otra parte, Glamour Digital
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada; refiere que tal anotación
108
debe realizarse en la Partida Electrónica número 41392606 de los Registros

de la Propiedad Inmueble de Lima y Callao donde se halla inscrito el inmueble
identificado como Local Comercial 11-A Nivel B, Avenida Camino Real nú-
mero 348, Distrito de San Isidro, por haber sido este el objeto de transferencia
en el aludido contrato; indica que la ineficacia del contrato de compraventa
que demanda en el principal deviene de un acto jurídico fraudulento, toda vez
que con dicho acto se vulneró su “derecho preferente para la adquisición del
inmueble antes descrito”, el mismo que se encontraba pactado en el segundo
párrafo de la cláusula tercera del contrato de arrendamiento que, en fecha dos
de julio de dos mil cuatro, celebró con la demandada Leticia de la Caridad Ri-
cardo Martínez del Carmen en su calidad de propietaria y arrendadora de dicho
predio; Tercero: Que, así también, debe puntualizarse que la recurrida desestima
por improcedente la citada solicitud cautelar por considerar básicamente que
este caso concreto trata de “una controversia que reviste complejidad” y que
no permite en ese estadio del proceso que el juzgado “visualice la requerida
apariencia del derecho”; Cuarto: Que, en ese orden de ideas, aun cuando se
advierte que la “pretensión” propuesta (anotación de demanda) para asegurar lo
que en el proceso principal se decidirá finalmente no reviste la “complejidad”
aludida en la recurrida, este colegiado considera que debe examinar la recurrida
a fin de determinar si esta produce –o no– los agravios que alega el solicitante;
Quinto: Que, en tal sentido, es menester señalar que la pretensión planteada
en el proceso principal y que se pretende asegurar con esta solicitud cautelar
es, –en términos generales y según descripción que se hace en el numeral 2.1.
de los fundamentos de hecho de la solicitud cautelar corriente de fojas 26 a 35
de autos–, la siguiente: “que se declare la ineficacia de acto jurídico, ineficacia
de escritura pública y nulidad y cancelación de asiento registra/ de la escritura
pública de fecha dieciocho de junio de dos mil siete [otorgada] ante el señor
Notario Público de Lima Perg Gon.záles Vigil Balbuena” en la que participa-
ron la demandada Glamour Digital Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada y su codemandada doña Leticia de la Caridad Ricardo Martínez del
Carmen; Sexto: Que, así expuesto, debe indicarse que la pretensión principal de
ineficacia antes descrita se sustenta fundamentalmente en que la propietaria del
bien, doña Leticia de la Caridad Ricardo Martínez del Carmen, “ha vulnerado
en forma fraudulenta su derecho preferente para la adquisición del inmueble
antes descrito”, derecho este que, según indica, “se encontraba pactado en
el segundo párrafo– de la cláusula tercera del contrato de arrendamiento de
fecha dos de julio de dos mil cuatro, elevado a escritura pública e inscrito en
la Partida Electrónica número 41392606 de los Registros Públicos de Lima y
Callao (...)”; Sétimo: Que, en tal contexto y en la medida que de un examen
109
preliminar se tiene que en nuestro ordenamiento jurídico civil el “derecho

preferente para la adquisición de un bien” que se concedió al arrendatario es
el que, en su momento, estableció el inciso uno del artículo 1599 del Código
Civil y que, actualmente, se encuentra derogado por el inciso c) de la Primera
Disposición Final del Decreto Legislativo número 757, “Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversión Privada’, este colegiado considera que el aguo
actuó de modo válido al desestimar por improcedente la solicitud cautelar por
no devenir “necesaria y urgente” la misma; Octavo: Que, en efecto, por advertir
de modo preliminar que la verosimilitud del derecho que invoca el demandante
se encuentra con un grado de indeterminación tal que no permite visualizar que
la “ineficacia” demandada pueda prosperar, este colegiado considera que debe
confirmar la recurrida a fin de propiciar que el propio solicitante adecue el ejer-
cicio de su “acción” a los hechos que narra en su solicitud; Noveno: Que, aún
más, este colegiado considera que la “contracautela” ofrecida en el expediente
38372-2008- 27-1801-J-CI-10F iniciado en fecha dieciséis de setiembre de dos
mil ocho, según depósito judicial corriente en copia a fojas 21 de autos, no puede
servir de base para justificar el otorgamiento de la medida cautelar desde que
este no fue ofrecido debidamente en este proceso conforme se desprende del
cargo de ingreso de solicitud cautelar corriente a fojas 1 de autos; por todo lo
glosado, este colegiado resuelve: CONFIRMAR la resolución número uno,
de fecha veinte de octubre de dos mil nueve, corriente de fojas 36 a 37 de autos,
que declara improcedente solicitud cautelar de anotación de demanda; y los
devolvieron en los que sigue Ciro Armando Taype Salazar contra Leticia de la
Caridad Ricardo Martínez del Carmen y otra sobre ineficacia de acto jurídico.
110
028. Apariencia del derecho: Se desvirtúa si durante el trá-

mite de la medida la pretensión es desestimada.
La jueza que venía ventilando el proceso principal emitió Sen-
tencia declarando infundada la demanda de Impugnación de
Acuerdos; asimismo rechazó el recurso de apelación interpuesto
contra la aludida sentencia, disponiendo el archivamiento del
proceso, por lo que se ha desvirtuado en definitiva la apariencia
del derecho requerido por el artículo 611 del Código Procesal
Civil.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DÍAZ

TORRES VENTOCILLA
BARRERA UTANO
Resolución Nº
Cuaderno Cautelar

Díaz; con la Razón de Secretaría que antecede y las copias certificadas que se
acompañan.-
MATERIA DE GRADO:
fecha 5 de octubre de 2009, obrante de fojas 139 a 141, que resolvió declarar
IMPROCEDENTE las Medidas Cautelares interpuestas por Raúl Quiñones
Huldisch y Jaime García Mejía.
Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: De acuerdo al artículo 611 del Código Procesal Civil, el Juez
atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia
de la decisión definitiva, puede dictar medida cautelar en la forma solicitada o en
la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada
111
por el demandante aprecie: la verosimilitud del derecho invocado, la necesidad

de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del
proceso o por cualquier otra razón justificable, y que el pedido cautelar sea
adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión.
SEGUNDO: Según se ha informado mediante Razón de Secretaría de fecha
12 de mayo de 2008 y se acredita con las instrumentales que en copias certifica-
das se han recabado, mediante Resolución N° 19 de fecha 22 de marzo de 2010
la juez que venía ventilando el proceso principal emitió Sentencia declarando
Infundada las tachas propuestas, carente de objeto pronunciarse respecto a la
Oposición a la exhibición, e INFUNDADA LA DEMANDA de Impugnación de
Acuerdos (Expediente N° 52189-2008 del 13° Juzgado Civil de Lima): asimismo,
por Resolución N° 21 el Juzgado rechazó el recurso de apelación interpuesto
contra la aludida Sentencia, disponiendo el archivamiento del proceso, por lo
que se ha desvirtuado en definitiva la apariencia del derecho requerido por el
artículo 611 del Código Procesal Civil.
TERCERO: En consecuencia, no advirtiéndose la concurrencia de todos los
requisitos que necesariamente deben presentarse para la procedencia del pedido
cautelar conforme a lo exigido por el artículo 611 del Código Procesal Civil,
no pueden concederse las medidas cautelares solicitadas por el demandante.
DECISIÓN:
Por estos fundamentos, conforme a lo facultado por el artículo 364 del
Código Procesal Civil. CONFIRMARON la Resolución Nº 1 del Cuaderno
Cautelar, emitida con fecha 5 de octubre de 2009, obrante de fojas 139 a 141,
que resolvió declarar IMPROCEDENTE las Medidas Cautelares solicitadas
por Raúl Quiñones Huldisch y Jaime García Mejía, en el proceso que siguen
contra el Real Club Lima, sobre Impugnación de Acuerdos - Cuaderno Cautelar;
y los devolvieron.
112
029. Verosimilitud del derecho: Requiere la existencia

de elementos objetivos que infieran la necesidad de
conceder tutela cautelar
Puede afirmarse que las medidas cautelares si bien no exigen
un examen de certeza sobre la existencia del derecho, es nece-
sario que exista un grado aceptable de verosimilitud, como la
probabilidad de que esta exista y no como una incuestionable
realidad que solo se logrará al agotarse el trámite, estando al
carácter provisional e instrumental de las medidas cautelares,
por lo que, el análisis de la verosimilitud debe resultar de los
elementos incorporados al proceso que objetivamente puedan
dar lugar a inferir la necesidad de conceder anticipadamente
una medida preventiva en el proceso.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
Expdiente Nº 130-2010
AUTOS Y VISTOS: Con la razón que antecede e Interviniendo como Juez

Superior Ponente la doctora Bustamante Oyague; y ATENDIENDO: PRIME-
RO: Que, es materia de grado la resolución número uno, de fecha dos de julio
de dos mil nueve, obrante de fojas cincuenta y uno a cincuenta y cuatro, que
declara Improcedente la solicitud cautelar presentada por Segundo Pedro Pablo
Vigo Trujillo; consentida y/o ejecutoriada que sea la presente; SEGUNDO: Que,
corresponde a este Colegiado la revisión y análisis exhaustivo de lo actuado a
fin de establecer el derecho de las partes a fin de anular, confirmar o revocar la
apelada, de conformidad con la facultad que otorga el artículo 364 del Código
Procesal Civil; TERCERO: Que, Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo interpo-
ne apelación mediante escrito obrante de fojas setenta y tres a sesenta y siete,
113
indicando que la recurrida le causa agravio, pues al de enegar su solicitud de

medida cautelar se ve en peligro su derecho al pago de honorarios profesionales
de US$ 87,500.00 (ascendente al 25% del monto total de US$ 350,000.00 que
fue demandado en el proceso seguido contra la Comunidad Industrial Fábrica
de Calzado Peruano S.A., que patrocinó Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo),
pues se permite a la demandada eludir su responsabilidad de pago, a pesar de
que se ha cumplido con acreditar que sus honorarios profesionales debían ser
pagados en una sola armada con la venta del local ubicado en Av. Petit Theuars
N° 379, 383 y 385 de la Urbanización Santa Beatriz-Lima, de propiedad de la
Comunidad Industrial Fábrica de Calzado Peruano S.A., y habiéndose realizado
la venta de dicho inmueble el cinco de marzo de dos mil nueve, se desembol-
só a la Comunidad Industrial Fábrica de Calzado Peruano S.A. una inicial de
US$ 50,000.00 y US$ 885,000.00 pagaderos con un prestamo bancario que
se concederá a los compradores, previa anotación del bloqueo registral en la
partida electrónica donde se encuentra inscrito el referido inmueble, hecho que
se ha cumplido a cabalidad conforme se aprecia de la Partida N° 070223578,
por lo que, precisa que debe ser revocada la recurrida y declarada fundada la
solicitud de medida cautelar planteada; CUARTO: Que, el artículo 611 del
Código Procesal Civil exige que para conceder una medida cautelar, que exista
verosimilitud en el derecho invocado por el actor en el proceso principal, lo
que se denomina el fumus bonis iuris, de esta manera, puede afirmarse que las
medidas cautelares si bien no exigen un examen de certeza sobre la existencia
del derecho es necesario que exista un grado aceptable de verosimilitud, como
la probabilidad de que esta exista y no como una incuestionable realidad que solo
se logrará al agotarse el trámite, estando al carácter provisional e instrumental de
las medidas cautelares, por lo que, el análisis de la verosimilitud debe resultar
de los elementos incorporados al proceso que objetivamente puedan dar lugar
a inferir la necesidad de conceder anticipadamente una medida preventiva en el
proceso; además, para conceder una medida cautelas es necesario la existencia
de un daño irreparable que podría ocasionarse al no resolverse oportunamente
la pretensión del demandante en el expediente principal, y es de señalar que
dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta y uniforme; QUIN-
TO: Que, si bien en el contrato de locación de servicios profesionales se fijó
el pago de honorarios del accionante bajo la condición de ser pagados en una
sola armada con el producto de la venta del local ubicado en Av. Petit Thouars
N° 379, 383 y 385 de la Urbanización Santa Beatriz-Lima, del análisis de los
autos se evidencia que el precio de dicho inmueble no consta que se haya efec-
tivizado en su totalidad, sin embargo, el Colegiado advierte que, conforme al
estado del proceso, de los medios probatorios adjuntados, y del análisis de los
114
autos del presente cuaderno cautelar se aprecia que de acuerdo a cómo ha sido
planteado el pedido cautelar por el apelante, no se acredita ni genera la con-
vicción necesaria respecto a que se haya cumplido de manera suficiente con el
requisito de verosimilitud del derecho respecto a la probabilidad de existencia
del derecho a fin de embargar en forma de retención por la suma de ochenta y
siete mil quinientos dólares americanos sobre las cuentas bancarias de la Comu-
nidad Industrial Fábrica de Calzado Peruano S.A. y sobre los derechos de crédito
en posesión de terceros (Universidad Tecnológica del Perú S.A.C.), máxime al
tiempo transcurrido desde la presentación de la medida cautelar fuera de proceso
–embargo en forma de retención–, que data de junio de dos mil nueve hasta la
actualidad, teniendo en cuenta la razón del Secretario de la Sala de fecha seis de
abril de dos mil diez, en el que señala que no existe en trámite ante el Juzgado
ningún expediente principal; por tanto, al no concurrir el requisito de verosimi-
litud no es necesario analizar ni pronunciarse en torno al peligro de la demora
de la solicitud planteada; por cuyas razones: CONFIRMARON la resolución
número uno, de fecha dos de julio de dos mil nueve, obrante de fojas cincuenta
y uno a cincuenta y cuatro, que declara Improcedente la solicitud cautelar pre-
sentada por Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo; consentida y/o ejecutoriada que
sea la presente; en los seguidos por Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo sobre
Medida Cautelar.
115
030. Verosimilitud del derecho: No se cumple si los funda-

mentos del solicitante requieren un análisis de fondo
La verosimilitud debe ser apreciada a partir de la evidencia de
inminente amenaza o violación de un derecho constitucional,
situación que no aparece manifiestamente determinada en au-
tos, toda vez que los fundamentos de la pretensión precautoria
requieren de un análisis de fondo, a efectos de determinar la
existencia de la supuesta vulneración constitucional contenida
en el auto anulatorio del recurso de casación, cuestionado vía
proceso constitucional de amparo.

SALA CIVIL DE VACACIONES
S.S. GÓMEZ CARBAJAL

UBILLúS FORTINI
AMPUDIA HERRERA
Resolución Nº
Lima, 22 de febrero de 2010
AUTOS Y VISTOS; y teniendo a la vista el Expediente Principal, signado

con el número 282-2009.
ATENDIENDO:
PRIMERO: De los antecedentes del cuaderno principal: Con fecha diecio-
cho de febrero del año dos mil nueve, inició una demanda de acción de amparo
ante esta Superior Sala Civil, siendo admitida mediante resolución número uno
de fecha dieciséis de noviembre del año dos mil nueve.
SEGUNDO: De la pretensión cautelar: El señor Adam Pollak Mark solicita
medida cautelar, a fin de que se suspenda la ejecución de la resolución N° 34 de
fecha 28 de setiembre del año dos mil nueve, corregida por resolución N° 37 de
fecha 26 de octubre 2009, que dispone la liquidación y disolución de bienes de
la sociedad conyugal Pollak-Farkas y el trámite ante el INDECOPI.
116
TERCERO: De los fundamentos de la pretensión cautelar: La pretensión

cautelar se sustenta en los siguientes fundamentos:
i. Verosimilitud del derecho invocado: En razón de que a la fecha cuenta con
resolución que admite a trámite su demanda de amparo.
ii. Peligro en la demora: Refiere que por ante el Décimo Sétimo Juzgado
Comercial de Lima, se viene tramitando un proceso de Obligación de Dar
Suma de Dinero Exp. N° 08063-2009, existiendo la probabilidad de que se
efectúe la liquidación y disolución de los bienes de la sociedad conyugal,
violándose los derechos constitucionales a la tutela jurisdiccional efectiva,
el debido proceso y la igualdad ante la ley.
CUARTO: De la viabilidad de la tutela cautelar:
i. El artículo 15 del Código Procesal Constitucional –modificado mediante
Ley Nº 28946– determina que se pueden conceder medidas cautelares y de
suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de
cumplimiento, exigiéndose para su otorgamiento la apariencia del derecho,
peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la
eficacia de la pretensión. Asimismo por la naturaleza de la Medida Cautelar
en un proceso de garantía constitucional (carácter excepcional), además para
su procedencia se requiere, la evidencia de inminente amenaza o violación
de un derecho constitucional, exigencia esta que constituye la verosimilitud
de la pretensión, prevista en el artículo 15 del Código Procesal Constitucio-
nal, y que permite al Juez formarse convicción respecto de la necesidad de
adoptar una decisión preventiva de tal magnitud. Asimismo, se requiere de
signos evidentes de la irreparabilidad del daño que pudiera ocasionarse al
no disponerse una decisión preventiva, de tal manera que sea justificable la
urgencia de la petición para la expedición del referido mandato.
ii. En tal sentido, para la procedencia de la medida cautelar, es necesario que
exista un inminente perjuicio irreparable como consecuencia de una situación
de hecho o de la violación flagrante de un derecho constitucional del solici-
tante, debiendo concurrir los requisitos del fonus bonis juris o verosimilitud
del derecho invocado, el que se presenta cuando el derecho invocado tiene
apariencia de verdadero y el pericum in mora o peligro en la demora, por el
cual el transcurso del tiempo puede incidir negativamente en la efectividad
de la sentencia.
QUINTO: De la revisión del escrito de la solicitud cautelar tenemos que lo
pretendido por el recurrente no resulta amparable, toda vez que no se advierte
circunstancias suficientes que persuadan a este Superior Colegiado respecto de
117
la verosimilitud del derecho invocado: siendo, pertinente puntualizar que en el

caso sub júdice, la verosimilitud debe ser apreciada a partir de la evidencia de
inminente amenaza o violación de un derecho constitucional, situación que no
aparece manifiestamente determinada en autos, toda vez que los fundamentos de
la pretensión precautoria requieren de un análisis de fondo, a efectos de determi-
nar la existencia de la supuesta vulneración constitucional contenida en el auto
anulatorio del recurso de casación, cuestionado vía proceso constitucional de
amparo; razón por la cual, mediante la presente solicitud cautelar no es posible
emitir opinión adelantada sobre la conculcación de los derechos constitucionales
invocados por el solicitante, los mismos que deben ser evaluados con mayor
amplitud al momento de resolver virtualmente los autos principales. De otro
lado, de las instrumentales que se adjuntan se advierte que existe la posibilidad
del peligro en la demora, ante la probabilidad de que al interior del proceso de
obligación de dar suma de dinero se continúe con la secuencia lógica propias
de la etapa de ejecución; sin embargo, el solicitante no ha tenido en cuenta
que para la viabilidad de la solicitud cautelar se requiere por mandato legal la
concurrencia de todos los requisitos a fin de que este órgano jurisdiccional se
forme convicción respecto de la necesidad de adoptar la decisión preventiva
de tal magnitud que justifique la urgencia de la petición, situación que no se ha
producido en autos.
Por los fundamentos expuestos:
DECLARARON IMPROCEDENTE la Medida Cautelar interpuesta por
don Adam Pollak Mark, dejando a salvo el derecho del solicitante para que lo
haga valer con arreglo a ley, consentida o ejecutoriada que sea la presente reso-
lución archívense por Secretaria los de la materia.
118
031. Verosimilitud del derecho: Se configura a partir de

lo que el juez puede apreciar como indicios de mala
conducta del emplazado
Respecto a la verosimilitud del derecho se advierte indicios
de la conducta de la demandada, en el sentido de que estando
en calidad de deudora y habiendo constituido hipoteca sobre
el inmueble a favor del demandante, procede a transferir este
supuestamente a una acreedora que se encuentra en liquida-
ción, en un precio mucho menor al valor tasado para constituir
la hipoteca, asimismo la siguiente transferencia que hizo la
liquidadora fue realizada inmediatamente luego de tres meses.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO

MARTíNEZ ASURZA
GAMERO VILDOSO
Resolución N º
Lima, 10 de agosto de 2010
Autos y vistos: interviniendo como Vocal ponente el señor Jaeger Requejo; y

atendiendo: Primero: que viene en grado de apelación la resolución número uno
de fecha seis de agosto del dos mil nueve, obrante de fojas cuatrocientos doce a
cuatrocientos catorce, la cual resuelve dictar medida cautelar de anotación de la
demanda en los registros públicos; Segundo: que mediante escrito de apelación
de fecha dieciocho de enero del dos mil diez la sociedad conyugal conformada
por Hugo Antenor Almonacid Gómez y Edita Ríos Ramos señala como agravio
que la medida cautelar estimada le genera agravio al existir conflicto de intereses
de cual señala se son ajenos, que ello afecta el derecho de propiedad, pues al
gravarla, se está perjudicando la facultad de libre disposición sobre el inmueble;
Tercero: que el proceso principal es uno de nulidad de acto jurídico dentro del
cual el Banco de Crédito del Perú solicita se dicte medida cautelar de anotación
de la demanda; Cuarto: que el artículo 673 del Código Procesal Civil indica lo
119
siguiente: “Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida

a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la
demanda en el registro respectivo; Quinto: que asimismo, el artículo 611 del
Código Procesal Civil señala: “El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión
principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dictará medida
cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de
lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosi-
militud del derecho invocado y 2. La necesidad de la emisión de una decisión
preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra
razón justificable; Sexto: que en ese sentido se procede a evaluar los requisitos
previstos, por ello respecto a la verosimilitud del derecho se advierte indicios de
la conducta de la demandada, en el sentido que estando en calidad de deudora y
habiendo constituido hipoteca sobre el inmueble a favor del demandante, procede
a transferir este supuestamente a una acreedora que se encuentra en liquidación,
en un precio mucho menor al valor tasado para constituir la hipoteca, asimismo
la siguiente transferencia que hizo la liquidadora de Comercial Maderera Santa
Fe EIRL fue realizada inmediatamente luego de tres meses; en cuanto al peligro
en la demora cabe mencionar que la medida cautelar de anotación de la demanda
debe estimarse pues el demandante se puede ver perjudicado ante el no pago del
derecho de acreencia, asímismo que de esa manera se pone en conocimiento de
los terceros la existencia del presente proceso; por cuyos motivos este Superior
Colegiado declara: CONFIRMARON la resolución número uno de fecha seis
de agosto del dos mil nueve, obrante de fojas cuatrocientos doce a cuatrocientos
catorce, la cual resuelve dictar medida cautelar de anotación de la demanda den
los registros públicos. En los seguidos por BANCO DE CRÉDITO DEL PERÚ
contra AC DENIM GROUP S.A. Y OTROS sobre MEDIDA CAUTELAR (NU-
LIDAD DE ACTO JURÍDICO). Ordenaron que Secretaría proceda conforme a
lo referido en el art. Notifíquese y devuélvase.
120
032. Verosimilitud del derecho: Se configura a partir de

elementos objetivos que hagan inferir la necesidad
de tutela
El análisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos
incorporados al proceso que objetivamente puedan dar lugar a
inferir la necesidad de conceder anticipadamente una medida
preventiva en el proceso.

PRIMERA SALA CIVIL

S.S. ROMERO DÍAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Ponente la doctora Bustamante

Oyague; y ATENDIENDO: Primero: Que, viene en grado de apelación la
resolución número uno, de fecha veintisiete de enero de dos mil nueve, obrante
de fojas veintiocho a treinta, que dispone declarar Improcedente la medida cau-
telar presentada, consentida que sea la presente resolución devuélvase la parte
recurrente los anexos pertinentes, con lo demás que contiene; Segundo: Que,
Diómedes Dávila Aroni interpone apelación contra la recurrida señalando que la
apelada no se encuentra ajustada a ley, indicando que no existe conexión entre
la nulidad del reconocimiento de la paternidad extramatrimonial y el inmueble
materia de litis, dado que los demandados mandados se han hecho reconocer
como herederos de los bienes del padre del recurrente con la partida por la cual
se pide la nulidad del reconocimiento y existe el peligro de que dichas personas
puedan vender el predio materia de litis; Tercero: Que, es objeto del recurso
de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 364 del Código Procesal
Civil, que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de
tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito que
sea anulada o revocada, total o parcialmente, asimismo, el artículo 370 de dicho
121
cuerpo legal precisa que cuando la apelación es de un auto, la competencia del

superior solo alcanza a este y a su tramitación; Cuarto: Que, el artículo 611
del Código Procesal Civil exige para conceder una medida cautelar, que exista
verosimilitud en el derecho invocado por el actor en el proceso principal, lo
que se denomina el fumus bonis iuris, de esta manera, puede afirmarse que las
medidas cautelares si bien no exigen un examen de certeza sobre la existencia
del derecho es necesario que exista un grado aceptable verosimilitud, como la
probabilidad de que esta exista y no como una incuestionable realidad que solo
se logrará al agotarse el trámite, estando al carácter provisional e instrumental
de las medidas cautelares, por lo que, el análisis de la verosimilitud debe resultar
de los elementos incorporados al proceso que objetivamente puedan dar lugar a
inferir la necesidad de conceder anticipadamente una medida preventiva en el
proceso; además, para conceder una medida cautelar es necesario la existencia
de un daño irreparable que podría ocasionarse al no resolverse oportunamente
la pretensión del demandante en el expediente principal, y es de señalar que
dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta y uniforme; Quinto:
Que, el Colegiado advierte que, conforme al estado del proceso, de los medios
probatorios adjuntados, y del análisis de los autos del presente cuaderno cautelar
se aprecia que, de acuerdo a como ha sido planteado el pedido cautelar por el
apelante, no se acredita ni se genera convicción respecto a que se haya cumplido
el requisito de verosimilitud del derecho suficiente respecto a la probabilidad
de existencia del derecho conculcado en el proceso principal en torno a que no
existió manifestación de voluntad de Oscar Dávila Contreras para reconocer
como hijo a Pascual Dávila Poccoa, ello a fin de conceder la medida de anotación
de la demanda en la partida N° 434489321 del Registro de Propiedad Inmueble
de los Registros Públicos de Lima respecto del inmueble materia de litis, y por
tanto, al no concurrir dicho requisito no es necesario analizar ni pronunciarse en
torno al peligro de la demora de la solicitud planteada; Por consiguiente, estando
a las consideraciones expuestas y no encontrándose configurado los requisitos
necesarios para la concesión de la medida cautelar: CONFIRMARON la re-
solución número uno, de fecha veintisiete de enero de dos mil nueve, obrante
de fojas veintiocho a treinta, que dispone declarar Improcedente la medida cau-
telar presentada, consentida que sea la presente resolución devuélvase la parte
recurrente los anexos pertinentes, con lo demás que contiene; en los seguidos
por Diómedes Dávila Aroni con Orlando Dávila Tupa y otros sobre nulidad de
acto jurídico.
122
033. Apariencia del derecho: Se acredita a través de un

procedimiento informativo y no mediante un exa-
men jurídico riguroso
Para la concesión de una medida cautelar es exigible entre
otros el cumplimiento de uno de los requisitos, entre ellos, la
apariencia del derecho invocado, es decir la apariencia, rasgo
o aspecto exterior del derecho llamada verosimilitud, lo que no
exige a los fines de dicha comprobación, una prueba plena y
concluyente, sino un mero acreditamiento comúnmente efec-
tuado mediante un procedimiento informativo y no a través de
un examen jurídico riguroso, el cual es necesario para resolver
el fondo del asunto controvertido en el proceso principal.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. TORRES VENTOCILLA

LAU DEZA
SáNCHEZ TEJADA
Resolución N º
Demandante : Riera Selem, Verónica María y otros
Demandado : Riera Díaz, Luis Javier y otros
Materia : Petición de Herencia
Fecha vista
De causa : 14 de octubre de 2009.

Es objeto de apelación la resolución de folios 349 a 351, número 04, de fecha
5 de agosto de 2009, que rechaza la medida cautelar solicitada por Verónica María
Riera Selem, Eduardo Rodolfo Riera Selem y María Rosario Graciela Selem.
123

Los demandantes Verónica María Riera Selem, Eduardo Rodolfo Riera
Selem y María Rosario Graciela Selem, en su escrito de apelación de folios 59
a 62, en resumen señala lo siguiente:
1. Que los recurrentes en momento alguno han señalado que la pretensión futura
en el proceso judicial a iniciarse será una de nulidad de acuerdos societarios
o una nulidad de acuerdos de junta general, como indebidamente insiste en
analizar el juez. En efecto las pretensiones a incoarse serán meramente su-
cesorias tanto la de reivindicación de herencia como la petición de herencia
en contra de los accionistas de Inversiones Tres Marías S.A.C.
2. Que el juzgado no ha analizado la verosimilitud de la fundabilidad de la
futura pretensión, en base precisamente a lo que sí sería objeto del posterior
proceso judicial.
3. Debe tenerse en cuentra que anteriormente mediante resolución número 01
de fecha 19 de enero de 2009, el Juzgado resolvió la supuesta inexistencia
de verosimilitud de su derecho, por considerar que la futura materia de litis
escapa de su competencia por razón de la materia, frente a ello el Superior
Jerárquico resolvió declarando la nulidad de la referida resolución por cuanto
el a quo erró en el requisito de congruencia necesario para la validez de un
fallo jurisdiccional, sin embargo el a quo ha vuelto ha incurrir en el mismo
error, al seguir insistiendo en que se analizará una materia societaria conforme
a lo expuesto en el quinto considerando.
1. Que mediante solicitud cautelar de folios 247 a 292, Verónica María Riera
Selem, Eduardo Rodolfo Riera Selem, María Rosario Graciela Selem y
Gonzalo Martín Riera Selem representado por Verónica María Riera Selem,
solicitan se les conceda las siguientes medidas cautelares fuera de proceso
contra Luis Riera Ferraro, Luis Vittorio Riera Díaz y Luis Javier Riera Díaz:
• Medida cautelar genérica a efectos de que se ordene la anotación preven-
tiva sobre la Partida Electrónica N° 03028443 del Registro de Personas
Jurídicas de los Registros Públicos de Lima, así como en su Libro de
Matrícula de Acciones con la finalidad de que en las mismas conste que
los recurrentes darán inicio a un proceso sobre acción Petitoria de He-
rencia y acción Reivindicatoria, respecto a las acciones y de los diversos
derechos de dicha empresa.
• Medida cautelar de no innovar, a efectos de que se disponga a los actua-
les accionistas de la empresa Tres Marías que se abstengan de realizar
124
cualquier acción o un posible acto de transferencia, disposición o cual-

quier otro que afecte, de cualquier modo, las acciones de las cuales son
titulares, correspondientes a dicha empresa, durante el lapso que dure el
proceso judicial sucesorio a ser a su vez iniciado y a su vez se abstengan
de realizar aquellos actos que puedan generar la posible disposición,
transferencia o afectación de cualquier bien de la referida empresa Tres
Marías durante el lapso que dure el proceso judicial.
Señalan que la futura demanda a interponer será la de petición de heren-
cia y acción reivindicatoria de bienes hereditarios, al ser los emplazados
accionistas de la empresa “Tres Marías” sobre la cual consideran tener
un derecho sucesorio, al no habérseles reconocido en su momento como
accionistas de dicha empresa antes de la muerte de su padre y esposo.
2. El artículo 608 del Código Procesal Civil, modificado por Ley Nº 29384
preceptúa que: “El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel
que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda.
El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado
el proceso o dentro de este. Todas las medidas cautelares fuera de proceso,
destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse
ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares
dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar.
La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la
decisión definitiva”.
requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artículo 611 del
Código Procesal Civil modificado por Ley N° 29384, entre ellos, la vero-
similitud del derecho invocado, la necesidad de la emisión de una decisión
preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra
razón justificable y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia
de la pretensión, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita
la adopción de tal medida; que además es menester tener presente que la
medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia
futura de ahí su carácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe
estar necesaria y directamente vinculada a la actuación del derecho sustancial
cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger.
4. Para la concesión de una medida cautelar es exigible entre otros el cumpli-
miento de uno de los requisitos entre ellos la apariencia del derecho invo-
cado, es decir la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho llamada
125
verosimilitud, lo que no exige a los fines de dicha comprobación, una prueba

plena y concluyente, sino un mero acreditamiento comúnmente efectuado
mediante un procedimiento informativo y no a través de un examen jurídico
riguroso, el cual es necesario para resolver el fondo del asunto controvertido
en el proceso principal.
5. De los recaudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierte
verosimilitud, esto es apariencia del derecho reclamado, en atención a los
documentos anexados así como de los fundamentos expuestos en la solicitud
cautelar, lo cual guarda correspondencia con las medidas peticionadas, así
como con el futuro proceso a interponer, asimismo se observa necesidad de
tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del
proceso y del estado de insatisfacción del derecho sobre el que se contiende
en el juicio de mérito a interponer; de manera que concurren los requisitos
para la concesión de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza
de la pretensión principal.
6. Consecuentemente la resolución impugnada no se sujeta a mérito de lo
actuado prevista por la norma contenida en el artículo 122.3 del Código
IV. DECISIÓN:
DECLARARON NULA la resolución apelada de folios 349 a 351, número
04, de fecha 5 de agosto de 2009, que rechaza la medida cautelar solicitada por
Verónica María Riera Salem, Eduardo Rodolfo Riera Salem y María Rosario
Graciela Salem; DISPUSIERON que el a quo proceda conforme a los conside-
randos precedentes y emita nueva resolución. Y los devolvieron Interviniendo
corno Ponente el señor Juez Superior Torres Ventocilla.
126
034. Apariencia del derecho: Es la posibilidad razonable

que la pretensión sea estimada en sentencia
La valoración de la verosimilitud o apariencia de derecho, enten-
dido esta como la posibilidad razonable que tiene la pretensión
principal que se intenta garantizar, de ser declarada fundada al
pronunciarse la sentencia, sin que este implique en modo alguno
la valoración y análisis de los fundamentos de fondo en los que
se sustenta el pretendido derecho alegado por el solicitante y en
el que sustenta su petición de otorgamiento de medida cautelar,
lo cual deberá realizarse al momento de resolverse el fondo de la
controversia en la etapa procesal correspondiente.

PRIMERA SALA CIVIL DE LIMA

TORRES VENTOCILLA
SÁNCHEZ TEJADA
Reslución Nº 2
Expediente Nº 02102-2008-0
Demandante : Jorge Octavio León Córdova y otro
Demandado : Hildebrando Jiménez Saavedra y otros
Materia : Nulidad de Acto Jurídico - Medida Cautelar
Procedencia : 30vo Juzgado Civil de Lima
Vista de la Causa: 29 de enero de 2009
AUTOS Y VISTOS; el presente Cuaderno de Medida Cautelar; y

ATENDIENDO:
I. RESOLUCIÓN OBJETO DE APELACIÓN
1. Es objeto de apelación la Resolución N° 1 de fecha 8 de junio de 2007,
que copiada aparece de folios 38 a 39, en la que se declara fundada la medida
cautelar de anotación de demanda.
127
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La demandada Federación de Empleados Bancarios del Perú - FEB, a
través de su apoderado judicial, en su escrito de apelación, señala lo siguiente:
1. No se ha observado como corresponde a través del contradictorio la veracidad
de los hechos que sustentan la solicitud cautelar.
2. Lo expuesto en el considerando sexto de la apelada, en cuanto señala que
hay indicios de apariencia del derecho incoado, porque se consignan en el
Acta de Asamblea cuestionada, dos de los tres acuerdos adoptados que no
fueron materia de convocatoria y siendo el tercer acuerdo utilizado para
que dicho documento sea suscrito por el secretario General y el Secretario
de actas, mas no de todos los delegados asistentes, contrasta abismalmente
con la realidad legal, ya que el Estatuto de la FEB, que no se acompañó a la
solicitud cautelar o no se invocó en la misma, establece en sus artículos 521
inciso e) y 56 inciso j), ajustándose a ley que solo ambos suscribían dicho
documento, por tanto, no existe verosimilitud ni apariencia en el derecho
invocado.
3. No se advierte motivación respecto al peligro en la demora.
III. CONSIDERACIONES EN LAS QUE SE SUSTENTA LA DECISIÓN
1. Acorde con lo estatuido por el artículo 6100 del Código Adjetivo, constituye
uno de los requisitos de la solicitud cautelar el ofrecimiento de la contra-
cautela, la misma que tiene por finalidad asegurar al afectado con la medida
cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su
ejecución; siendo el Juez quien debe decidir sobre la admisión de la misma,
ya sea aceptándola, modificándola o incluso cambiándola por la que consi-
dere pertinente, pudiendo ser esta a su vez de naturaleza real o personal, y
si acaso fuere en forma de caución juratoria, será ofrecida en el escrito del
pedido cautelar, debiendo para tal efecto, en el caso de autos, legalizarse la
firma de los peticionantes ante el secretario que corresponda.
2. Conforme lo preceptúa el artículo 611 del Código procesal Civil, el juez
siempre que de lo expuesto y prueba anexada considere verosímil el derecho
invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora
del proceso o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en
la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza
de la pretensión. En ese contexto, se tiene que la verosimilitud o apariencia
del derecho invocado, significa que el juez debe realizar una estimación
o cálculo de probabilidad que le permita persuadirse que el derecho cuya
cautela se pide, existe en principio; de otro lado, el peligro en la demora es
128
la constatación por parte del juez, que si no concede de inmediato la medida

cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo es
factible que este jamás se ejecute con eficacia, por lo que el peligro a que
se hace mención y que resulta gravitante en una medida cautelar, es aquel
que surge de la demora en la obtención del fallo definitivo; de otro lado, se
debe señalar que entre las características de la medida cautelar se tiene las
siguientes: a) que es instrumental pues no tiene un fin en sí mismo, sino [que]
su razón está sellada por la sentencia futura a dictarse; b) que es variable, pues
puede ser ampliada, modificada, variada o suspendida; y c) es perjudicial,
pues en efecto, importa el adelantamiento de uno o todos los efectos de la
sentencia a dictarse posteriormente.
3. Del artículo 673 del Código Procesal Civil, cuando la pretensión discutida
en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar
puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo y
que para su ejecución, los jueces remitirán partes al registrador, los que
incluyen la copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y
de la cautelar, en cuyo caso el registrador procederá a extender la anotación
de la demanda, siempre que este resulte compatible con el derecho ya ins-
crito. Asimismo, en la última parte señala que la anotación de demanda no
impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga
prevalencia a quien ha obtenido esta medida.
4. Mediante la presente vía se solicita que se trabe medida cautelar de no
innovar, a fin de mantener la situación de hecho y de derecho existente al
momento de la admisión de la demanda de nulidad de acto jurídico, para
lo cual peticiona que se ordene que la Sede Registral de Lima no inscriba
en la Partida Registral N° 03001763, en el Registro de Personas Jurídicas
a nombre de la Federación de Empleados Bancarios del Perú - FEB, acto
jurídico hasta que concluya la tramitación del cuaderno principal.
5. De otro lado, acorde con los cuestionamientos que glosa el instituto de ape-
lación, debemos señalar que una de las garantías y principios de la adminis-
tración de justicia es la motivación de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan. Tal principio se encuentra plasmado en el artículo
139 inciso 5) de la Constitución Política del Estado.
6. No obstante lo anteriormente expuesto, resulta pertinente tener presente
que tratándose de una solicitud cautelar, la valoración de la verosimilitud
o apariencia de derecho, entendido esta como la posibilidad razonable que
tiene la pretensión principal que se intenta garantizar, de ser declarada
129
fundada al pronunciarse la sentencia, sin que este implique en modo alguno

la valoración y análisis de los fundamentos de fondo en los que se sustenta el
pretendido derecho alegado por el solicitante y en el que sustenta su petición
de otorgamiento de medida cautelar, lo cual deberá realizarse al momento de
resolverse el fondo de la controversia en la etapa procesal correspondiente.
7. En tal sentido de la revisión de la solicitud cautelar y sus anexos aparejados,
a juicio de este Superior Colegiado, no se evidencian elementos suficientes
e indicios claros respecto de la verosimilitud del derecho invocado mediante
la medida cautelar planteada, lo que en todo caso deberá ser materia de un
mayor análisis y evaluación al momento de resolverse los autos principales.
8. Asimismo, tampoco se advierte elementos notorios que hagan presumir que
si no se concede la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecución
futura de lo que se ordene en la sentencia, si es que se estima su demanda:
por lo que no se configura el requisito de periculum in mora; no siendo
factible otorgar la solicitud cautelar peticionada, al no verificarse de manera
concurrente los requisitos exigidos por el artículo 610 del Código Procesal
Civil, no resultando procedente el otorgamiento de la solicitud cautelar
peticionada, debiendo revocarse la impugnada.
IV. DECISIÓN:
En atención a las consideraciones antes expuestas:
1. REVOCARON la Resolución N° 1 de fecha 8 de junio de 2007, obrante de
folios 38 a 39 del presente cuaderno, que resuelve Trabar Medida Cautelar
en forma de Anotación de la Demanda:
2. REFORMANDO la mencionada Resolución N° 1, declararon IMPROCE-
DENTE dicha solicitud cautelar.
3. ORDENARON que por Secretaría se proceda conforme a lo dispuesto en
el segundo párrafo del artículo 383 del Código Procesal Civil.
Interviniendo como Vocal Ponente el Doctor Torres Ventocilla.
130
035. Verosimilitud del derecho: No se cumple si en una

pretensión de mejoras no se adjunta prueba de en-
contrarse dentro del plazo para solicitarla
De la revisión de la solicitud cautelar y los recaudos aparejados
no se ha acreditado de manera palmaria la verosimilitud del
derecho invocado, que persuada a anticipar tutela mediante
la medida cautelar planteada por cuanto no se ha adjuntado
pruebas que demuestren fehacientemente que la demanda de
mejoras ha sido planteado dentro del plazo señalado por el ar-
tículo 595 del Código Procesal Civil, por lo que es necesario el
desarrollo del proceso a fin de que haya elementos suficientes
que causen verosimilitud en el derecho.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO

TáVARA MARTÍNEZ
MARTÍNEZ ASURZA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Señor Jaeger

Requejo; y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelación ante este
Superior Colegiado la resolución número uno de fecha veintidós de julio del
dos mil nueve, corriente de fojas cincuenta y nueve a sesenta, que resuelve:
1.- admitir la medida cautelar en forma solicitada, 2.- De cuenta, costo y riesgo
de la parte ejecutante concédase medida cautelar innovativa a favor de David
Modesto Pérez Pérez, cautelándose provisionalmente su posesión sobre el bien
inmueble ubicado en la Av. Canto Grande N° 330 del distrito de San Juan de
Lurigancho; Segundo.- Que, conforme se desprende de la solicitud cautelar (fojas
54 a 58), la recurrente solicita medida de innovar con el fin que se declarare la
cautela posesoria respecto del inmueble ubicado [en] Av. Canto Grande N° 330
del distrito de San Juan de Lurigancho, en mérito del derecho que tiene su parte
131
de que se reembolse lo invertido en la construcción levantada sobre el inmueble

antes mencionado, inmueble que primigeniamente se le fuera entregado en ca-
lidad de arriendo, en el estado de terreno, hecho que se encuentra demostrado
con cl contrato de arrendamiento que adjunta en la demanda, además señala que
el bien materia de litis fue entregado solo cercado, sin ninguna construcción
de por medio, entonces mal pueden los demandados pretender un desalojo sin
reconocer las mejoras introducidas y que ha acrecentado el valor comercial:
Tercero.- Que, el artículo 611 señala: “El juez, atendiendo a la naturaleza de la
pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta
medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre
que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: I. La
verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisión de una deci-
sión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra
razón justificable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia
de la pretensión. Que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concu-
rrir en forma conjunta y uniforme; Cuarto.- Que, de la revisión de la solicitud
cautelar y los recaudos aparejados no se ha acreditado de manera palmaria la
verosimilitud del derecho invocado, que persuada a anticipar tutela mediante
la medida cautelar planteada por cuento no se [ha] adjuntado pruebas que de-
muestren fehacientemente que la demanda de mejoras ha sido planteado dentro
del plazo señalado por el artículo 595 del Código Procesal Civil, por lo que es
necesario el desarrollo del proceso a fin de que haya elementos suficientes que
causen verosimilitud en el derecho, cosa que no se produce en el estado actual
del proceso, de manera que debe revocarse la recurrida; Por estos fundamentos:
REVOCARON la resolución número uno de fecha veintidós de julio del dos mil
nueve, corriente de fojas cincuenta y nueve a sesenta, que resuelve: 1.- admitir
la medida cautelar en forma solicitada, 2.- De cuenta, costo y riesgo de la parte
ejecutante concédase medida cautelar innovativa a favor de David Modesto
Pérez Pérez, cautelándose provisionalmente su posesión sobre el bien inmueble
ubicado en la Av. Canto Grande N° 330 del distrito de San Juan de Lurigancho;
REFORMÁNDOLA la declararon IMPROCEDENTE la medida cautelar
interpuesta por la parte demandante; Hágase Saber; en los seguidos por David
Modesto Pérez Pérez contra la sucesión Jorge Guillermo Linch sobre medida
cautelar y MANDARON que por Secretaria proceda conforme el último párrafo
del artículo 383 del Código Procesal Civil.
132
036. Verosimilitud del derecho: No implica una declaración

de certeza sobre el derecho
Teniendo en cuenta que la verosimilitud compromete un cono-
cimiento sumario sobre la existencia del derecho, puesto que la
certeza solo se deberá alcanzar en la causa principal, se estima
que el a quo ha incurrido en un error, lo cual conlleva a la
nulidad insalvable prevista en el artículo 171 y último párrafo
del artículo 611 del Código Adjetivo.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO

TáVARA MARTíNEZ
MARTíNEZ ASURZA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal el señor Jaeger Requejo; Y

ATENDIENDO: PRIMERO: que es objeto de apelación la resolución número
uno de fecha veintitrés de octubre del dos mil ocho, obrante a fojas ciento nue-
ve a ciento diez, la cual declara improcedente la solicitud de medida cautelar;
SEGUNDO: que obra de fojas ciento quince a ciento veintitrés el recurso de
apelación interpuesto por recurrente, Agrícola Rincones S.A.C. señala en este,
que para que la medida cautelar prospere no se requiere de la comprobación del
derecho invocado; TERCERO: que el artículo 611 del Código Procesal Civil
señala lo siguiente: El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal
y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dictará medida cautelar en
la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto
y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1) La verosimilitud del de-
recho invocado y 2) La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por
constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable;
CUARTO: que el peligro en la demora - periculum in mora, implica la necesidad
de acceder a una medida preventiva, ante la inminencia de un daño evidente que
133
pueda ser originado precisamente por la demora en resolver la acción principal

y que el órgano jurisdiccional está en la obligación sustancial de atender, a fin
de cautelar el derecho que aparece como vulnerado; QUINTO: que en cuanto
al requisito de verosimilitud en el derecho, es menester indicar que este no im-
plica un examen jurídico riguroso, sino que basta con que el derecho de que se
trate tenga o no apariencia de verdadero; SEXTO: que el A quo para declarar
la improcedencia de la solicitud cautelar ha considerado (considerando cuarto)
que la medida y los medios probatorios carecen de elementos necesarios a fin
de formarse convicción sobre el derecho invocado; SÉTIMO: que advertido
ello, y teniendo en cuenta que la verosimilitud compromete un conocimiento
sumario sobre la existencia del derecho, puesto que la certeza solo se deberá
alcanzar en la causa principal, se estima que el a quo ha incurrido en un error lo
cual conlleva a la nulidad insalvable prevista en el artículo 171 y último párrafo
del artículo 611 del Código Adjetivo; por cuyos motivos declararon NULA la
resolución número uno de fecha veintitrés de octubre del dos mil ocho, obrante
a fojas ciento nueve a ciento diez, la cual declara improcedente la solicitud de
medida cautelar. Ordenándose al a quo realice calificación de la medida caute-
lar de acuerdo a los argumentos esgrimidos. En los seguidos por AGRÍCOLA
RINCONES S.A.C. contra TRANSPORTADORA DE GAS PERÚ S.A. sobre
MEDIDA CAUTELAR. Notifíquese y devuélvase.
134
037. Peligro en la demora: Se acredita con actos de mala

fe de demandado que impidan el cumplimiento de la
pretensión
Respecto del peligro en la demora, los solicitantes no han expuesto
en su escrito cautelar ni han acreditado mediante las instrumen-
tales que acompañan, alguna conducta, hecho o acto de mala fe
del emplazado que dificulte o impida la realización y cumplimiento
de la pretensión de los accionantes.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. TÁVARA MARTÍNEZ

MARTÍNEZ ASURZA
Resolución Nº
Lima, 14 setiembre de 2009
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente el señor Vocal Martínez

Asurza y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en apelación la resolución
número dos, de fecha treinta de octubre del dos mil ocho, obrante a fojas ciento
tres, que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada; SEGUNDO:
Que, mediante escrito de fojas doce a dieciocho, los recurrentes Erika María
Elizabeth Strobach Muñiz, Sandro Gustavo Barreto Castro e Israel Segura Lay-
nes, solicitan se proceda a ordenar una medida cautelar en forma de inscripción
respecto del inmueble ubicado en el Jirón Angaraes N° 638, Distrito de Cercado
de Lima, Provincia y Departamento de Lima, debidamente inscrito en la Ficha
N° 426380 y Partida N° 40364269 del Registro de Propiedad Inmueble de la
Oficina Registral de Lima de la SUNARP, a fin de garantizar que el demandado
Manuel Eloy Testino Coz cumpla con honrar a favor de los recurrentes, la suma
de US$ 15,674.20 (quince mil seiscientos setenta y cuatro con 20/100 dólares
americanos) o su equivalente en moneda nacional, por concepto de indemni-
zación; TERCERO: Que, para el otorgamiento de las medidas cautelares, el
artículo 611 del Código Procesal Civil, exige el cumplimiento de los siguientes
135
requisitos: i) verosimilitud del derecho invocado, el cual implica la realización

de un juicio de probabilidad, provisional e indiciario a favor del accionante en
relación al derecho que invoca en el proceso principal; ii) peligro en la demora o
“periculum in mora”, entendido como el peligro de infructuosidad, referido a la
urgente necesidad de asegurar, de manera preventiva, la eficacia de una preten-
sión determinada a fin de que no se convierta en irreparable; y iii) que el pedido
cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión;
CUARTO: Que, en el caso de autos, se advierte de lo expuesto por los recurrentes
en su solicitud cautelar, así como de las instrumentales anexadas a dicho pedi-
do, que no se desprende de las mismas la concurrencia del primer presupuesto,
esto es, la verosimilitud o apariencia del derecho que invocan los peticionantes,
toda vez que no se evidenciaría, en principio, que la pretensión que sustenta la
demanda incoada, devenga amparable; QUINTO: Que, asimismo, respecto del
peligro en la demora, los solicitantes no han expuesto en su escrito cautelar ni
han acreditado mediante las instrumentales que acompañan, alguna conducta,
hecho o acto de mala fe del emplazado Manuel Eloy Testino Coz que dificulte
o impida la realización y cumplimiento de la pretensión de los accionantes; por
estos fundamentos, al haber quedado establecido preliminarmente la no existen-
cia de la verosimilitud del derecho invocado, así como tampoco del peligro en
la demora, no procede examinar la existencia del requisito de adecuación de la
medida cautelar, de esta manera requerirse que estos requisitos se presenten de
manera conjunta para el otorgamiento de medidas cautelares, CONFIRMARON
la resolución la resolución número dos, de fecha treinta de octubre del dos mil
ocho, obrante a fojas ciento tres, que declara IMPROCEDENTE la medida
cautelar solicitada; en los seguidos por Erika María Elizabeth Strobach Muñiz y
otros contra Manuel Eloy Testino Coz, sobre Indemnización (medida cautelar).
136
038. Peligro en la demora: Implica la necesidad de acceder a

una medida preventiva ante la inminencia de un daño
El peligro en la demora o periculum in mora, implica la necesidad
de acceder a una medida preventiva, ante la inminencia de un daño
evidente que pueda ser originado precisamente por la demora en
resolver la acción principal y que el órgano jurisdiccional está en
la obligación sustancial de atender

CUARTA SALA CIVIL
S.S. TAVARA MARTíNEZ

MARTíNEZ ASURZA
Resolución Nº
Autos Y Vistos: Interviniendo como Vocal ponente el señor Pomareda

Chávez-Bedoya; y Atendiendo: Primero: que es objeto de apelación la reso-
lución número uno de fecha veinte de abril del dos mil nueve, obrante de fojas
setenta y cinco a setenta y seis, la cual declara improcedente la solicitud de
medida cautelar; Segundo: que mediante escrito de fecha siete de abril del dos
mil ocho Rafael Mannarelli Carbajal peticiona se le conceda medida cautelar
genérica a fin de que el Jockey Club del Perú se abstenga de realizar y/o ejecutar
cualquier acto o acción material contra las instalaciones del 2do y 3ro piso de la
Tribuna de Socios del Hipódromo donde se encuentran los salones pertenecientes
al área del Simulcasting, lugar donde se efectúan las ventas y pagos de apuestas
hípica y otras actividades deportivas que se realizan en los hipódromos o lugares
del extranjero a través de servicio de vía satélite que ofrece la firma Hipódromo
de Agua Caliente S.A. de C. V. u otros, al Jockey Club, y que el peticionante
administra hasta que se resuelva en forma definitiva la incertidumbre jurídica;
Tercero: que a fojas ochenta y dos obra el escrito de apelación interpuesto por
el solicitante en el cual manifiesta que en la resolución impugnada el a quo se ha
referido de forma innecesaria al plazo de duración del contrato de Simulcasting
137
como si la petición cautelar tuviera como objeto solicitar la prórroga del contrato
cuando ello no es así. El solicitante refiere que la petición es la siguiente: Que el
Jockey Club del Perú se abstenga de perturbar el normal desenvolvimiento de
las actividades que Simulcasting hasta que se resuelva en definitiva el presente
proceso de incertidumbre jurídica; alega que lo peticionado guarda relación
existente con lo que ha sido materia de debate en el proceso principal, esto es, en
base a la pretendido que se interprete jurisdiccionalmente si la sexta cláusula del
contrato faculta al Jockey Club del Perú a resolver en forma unilateral, mediante
carta notarial y antes del plazo de vencimiento, el contrato de administración
celebrado con el suscrito, sin cumplir el procedimiento que dispone el artículo
129 del Código Civil; Cuarto: que el artículo 611 del Código Procesal Civil
señala lo siguiente: El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal
y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dictará medida cautelar en
la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto
y la prueba presentada por el demandante, aprecie los siguientes requisitos:
1.) La verosimilitud del derecho invocado, 2) La necesidad de la emisión de una
decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier
otra razón justificable; 3) Contracautela y 4) Adecuación es decir que la medida
solicitada debe corresponder a la naturaleza de la pretensión principal; de no
ser así el juez puede adecuarla; Quinto: que la verosimilitud en el derecho, no
implica un examen jurídico riguroso, sino que basta con que el derecho de que
se trate tenga o no apariencia de verdadero, y en el caso en concreto el soli-
citante indica que existe una sentencia favorable en razón que la mencionada
cláusula sexta no faculta al Jockey Club del Perú a resolver en forma unilateral
el contrato en mención; Sexto: que el peligro en la demora - periculum in mora,
implica la necesidad de acceder a una medida preventiva, ante la inminencia
de un daño evidente que pueda ser originado precisamente por la demora en
resolver la acción principal y que el órgano jurisdiccional está en la obligación
sustancial de atender, a fin de cautelar el derecho que aparece como vulnerado;
aduce que se puede alterar la situación de hecho y de derecho existente al mo-
mento de presentarse la demanda a través de actos y/o actuaciones materiales
que perturben el normal desenvolvimiento; Sétimo: que el artículo 629 del
Adjetivo indica que además de las medidas cautelares reguladas en este Código
y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista,
pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión
definitiva; Octavo: que analizando el primero de los requisitos descritos en el
quinto considerando, es de precisar que en el caso de autos no se evidencia el
cumplimiento de este no siendo suficiente lo alegado por la parte; y en cuanto
al segundo - peligro en la demora o periculum in mora el solicitante argumenta
138
hechos tampoco se evidencian a criterio de esta Instancia Superior que exista

tal peligro eminente, algo irreversible o perjuicio manifiesto, por tanto al no
advertirse dichos presupuesto se debe desestimarse la solicitud cautelar; que
siendo esto así y estando a que los requisitos precisados con anterioridad deben
concurrir de manera simultánea, conlleva a que el presente Colegiado resuelva
de la siguiente manera: CONFIRMARON la resolución número uno de fecha
veinte de abril del dos mil nueve, obrante de fojas setenta y cinco a setenta y seis,
la cual declara improcedente la solicitud de medida cautelar. En los seguidos
por RAFAEL MANNARELI CARVAJAL contra JOCKEY CLUB DEL PERÚ
sobre MEDIDA CAUTELAR. Notifíquese y devuélvase.
139
039. Peligro en la demora: Se cumple si concurre la ne-

cesidad de tutela por el estado de insatisfacción del
derecho reclamado
Se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la demora
a causa de las posibles dilaciones del proceso y del estado de
insatisfacción del derecho sobre el que se discute en el juicio
de mérito

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DíAL

TORRES VENTOCILLA
BARRERA UTANO
Resolución Nº
Demandante : Valenzuela Verau, Román Pompeyo
Demandado : Sucesión Manuel Moreyra Paz Soldan y Angélica Loredo Figari
Materia : Prescripción Adquisitiva
Procedencia : 17º Juzgado Civil de Lima
Fecha vista
De causa : 27 de abril de 2010.

fecha 24 de noviembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar
solicitada por Román Pompeyo Valenzuela Verau.
El demandante Román Pompeyo Valenzuela Verau en su escrito de apelación
140
1. Que solicitó la medida cautelar de inscripción de la demanda ante la in-

minencia del acaecimiento de un perjuicio irreparable, estando acreditada
fehacientemente la apariencia del derecho invocado.
2. Que la prescripción solicitada se refiere a una parte del terreno que aparece
inscrito en la Ficha Registral Nº 07018112 del Registro de Propiedad Inmue-
ble de Lima, y únicamente sobre 141,82 m2 y si bien en la solicitud cautelar
se ha consignado erróneamente una extensión mayor (145.00 m2) ello no es
fundamento suficiente para rechazar la solicitud cautelar, máxime si se trata
de un defecto subsanable
3. Que la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos
inscritos, en consecuencia la medida cautelar puede consistir en la anotación
de la demanda en el registro respectivo, además que solo se está solicitando
la inscripción provisional.
4. El cuarto considerando hace alusión a dos aspectos, el primero, a la dis-
crepancia en cuanto al área que se refiere y el segundo a la propiedad que
ostentan los demandados respecto del inmueble sublitis, pero concluye que
aún no se ha establecido porcentaje que a cada uno le corresponde, cuando
la discrepancia se debió a un error en la designación del área, habiéndose
emplazado a todos los propietarios con derecho inscrito.
1. El artículo 608 del Código Procesal Civil, preceptúa que todo juez puede, a
requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artículo 611 del Có-
digo Procesal Civil, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita
la adopción de tal medida; que además es menester tener presente que la
medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia
futura de ahí su carácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe
estar necesaria y directamente vinculada a la actuación del derecho sustancial
cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger, así como a la razonabilidad
de la medida.
3. De los recaudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierte
verosimilitud, esto es una probable apariencia del derecho reclamado, en
atención a los recaudos anexados y que se detallan en la demanda cuya co-
pia obra de folios 05 a 13, lo cual guarda correspondencia con el petitorio
141
cautelar, asimismo se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la

demora a causa de las posibles dilaciones del proceso (téngase presente que
el proceso se inició en el año 2005) y del estado de insatisfacción del derecho
sobre el que se contiende el juicio de mérito; de manera que concurren los
requisitos para la concesión de la medida cautelar solicitada atendiendo a la
naturaleza de la pretensión principal, señalándose además que el a quo está
facultado para solicitar cualquier aclaración, en caso considere pertinente.
4. Consecuentemente la resolución impugnada no se sujeta a mérito de lo
actuado prevista por la norma contenida en el artículo 122.3 del Código
IV. DECISIÓN
DECLARARON NULA la resolución apelada de folios 101 a 102, número
01, de fecha 24 de noviembre de 2009, que declara improcedente la medida
cautelar solicitada por Román Pompeyo Valenzuela Verau; DISPUSIERON
que el a quo, emita nueva resolución; y los devolvieron.
142
040. Peligro en la demora: Debe tratarse de un hecho

real y evidente que no requiere ser acreditado por el
solicitante
Este colegiado considera que el peligro en la demora, como
sustento del mandato preventivo, está referido a la simple po-
sibilidad de que por el transcurso del tiempo que tome la tra-
mitación y culminación del proceso, el recurrente pueda verse
afectado seriamente en sus necesidades elementales para vivir
o subsistir.; siendo que dicho peligro no requiere ser acreditado
por el solicitante de una medida cautelar, pues se trata de un
hecho real y evidente, como es la demora que, por lo general,
existe en la resolución de los procesos judiciales.
S.S. JAEGER REQUEJO

MARTÍNEZ ASURZA
GAMERO VILDOSO
Resolución Nº
[Medida Cautelar]
Lima, 15 de julio de 2010
AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el señor Gamero Vildoso.

Es materia de grado sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida [fo-
jas 340], la resolución número 1, de fecha 23 de octubre de 2009, que declara
improcedente la medida cautelar de no innovar solicitada por David Marcos
Maldonado Vásquez; y,
CONSIDERANDO que:
1. El a quo ha señalado como fundamento de su decisión que el recurrente no ha
indicado en forma clara y precisa el tipo de medida cautelar que solicita, por
lo que adecuando la petición cautelar, la considera como una de no innovar,
que consiste en conservar la situación de hecho o de derecho materia de la
143
demanda y respecto de personas y bienes comprendidos en el proceso, pedido

que por su naturaleza cae en la causal de irreversibilidad de la concesión
de medidas cautelares, no resultando coherente que se ampare tal pedido,
además de que la judicatura no ha identificado una afectación a las garantías
al debido proceso que permita accederse al pedido, que importa en el fondo
la ejecución misma de la pretensión invocada en la demanda, siendo que el
recurrente no ha acreditado con medios probatorios idóneos la urgencia de
la tutela cautelar y el peligro en la demora.
2. Para procedencia de una medida cautelar, de conformidad con el artículo 15
del Código Procesal Constitucional, se requiere la concurrencia en forma
copulativa de: a) Apariencia del derecho, esto es, que la inminencia de
violación o amenaza de violación de un derecho sea manifiesta, siendo indis-
pensable para ello la concurrencia de signos evidentes y de razones atendibles,
en las cuales de no adoptarse una decisión preventiva, pueda convertir en
irreparable el daño producido; b) Peligro en la demora: el cual consiste en
el peligro de ulterior daño que podría derivar del retardo del fallo definitivo,
en caso resultare favorable lo peticionado; c) Que el pedido cautelar sea
adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión.
3. Este colegiado considera que el peligro en la demora, como sustento del
mandato preventivo, está referido a la simple posibilidad de que por el
transcurso del tiempo que tome la tramitación v culminación del proceso,
el recurrente pueda verse afectado seriamente en sus necesidades elementales
para vivir o subsistir; siendo que dicho peligro no requiere ser acreditado
por el solicitante de una medida cautelar, pues se trata de un hecho real y
evidente, como es la demora que, por lo general, existe en la resolución de
los procesos judiciales.
4. De otro lado, la medida cautelar solicitada no es una de naturaleza irreversible
como se indica en la resolución recurrida, puesto que la demandante tiene
los medios y recursos legales para proceder a su restitución en caso que la
pretensión demandada sea desestimada.
5. Por otra parte, en relación con la verosimilitud del derecho, tenemos: 1)
que el artículo 3 literal b) de la Ley número 19990, señala como asegurados
obligatorios del Sistema Nacional de Pensiones a los trabajadores al servicio
del Estado bajo el régimen de la actividad privada; 2) que el artículo 1 del
Decreto Ley número 20530 excluyó de dicho régimen de pensiones a los
servicios civiles prestados por los trabajadores del sector público nacional
comprendidos en el régimen del Decreto Ley número 19990 y, el artículo 14
literal c) en cuanto prohíbe la acumulación para este régimen de los servicios
144
prestados al sector público bajo el régimen laboral de la actividad pública, con

los prestados al mismo sector bajo el régimen laboral de la actividad privada;
3) por consiguiente, con la dación de la resolución número 000000446601-
2004-0NP/DC/DL 19990 de fecha 22 de junio de 2004, se denegó al actor
su derecho a percibir pensión de jubilación al comprobarse que la persona
del demandante es asegurado del régimen del Decreto Ley número 20530 y
que, por tanto, no se encontraría comprendido en los alcances del Decreto
Ley número 19990.
6. Conforme a lo señalado precedentemente, corresponde al a quo evaluar
nuevamente los fundamentos y elementos de prueba expuestos y aportados
para tomar una nueva decisión, debidamente fundamentada, particularmente
en lo que respecta a la verosimilitud del derecho invocado.
7. En este sentido, corresponde al juez del proceso analizar si el demandante
acredita el derecho que invoca y si por ello se produce la concurrencia de
signos evidentes y de razones atendibles que, de no adoptarse una decisión
preventiva, pudiera convertir en irreparable el daño producido al actor.
RESOLUCIóN:
Por estos fundamentos y de conformidad con el artículo 171 del Código
Procesal Civil, DECLARARON NULA la resolución número 1 de fecha 23 de
octubre de 2009 [fojas 360] que declara improcedente la medida cautelar de no
innovar; en consecuencia ORDENARON al Juez del proceso cumpla con dictar
nueva resolución atendiendo a lo expuesto precedentemente; en los seguidos por
David Marcos Maldonado Vásquez con la Oficina de Normalización Previsional,
sobre proceso de amparo; procediendo secretaria conforme lo señalado por el
145
041. Peligro en la demora: Se funda en la posibilidad de que el

emplazado frustre la ejecución de la decisión definitiva
El peligro en la demora, como sustento del mandato preventivo,
está referido a la simple posibilidad de que por el transcurso del
tiempo que tome la tramitación y culminación del proceso, la parte
emplazada pueda disponer del bien o de los bienes que son materia
de la pretensión y tornen imposible la ejecución de la decisión.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO

MARTíNEZ ASURZA
GAMERO VILDOSO
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como magistrado ponente el señor Gamero

Vildoso; y ATENDIENDO a que: PRIMERO: Viene en grado de apelación la
resolución número uno, de fecha diez de marzo del año en curso, corriente a folios
ciento diez, que declara improcedente la medida cautelar formulada por Elías Sán-
chez Arce y Lucía Chacón Valdivia; SEGUNDO: Los recurrente, como respaldo
de su impugnación, señalan lo siguiente: a) que han solicitado la medida cautelar
porque la pretensión a discutirse en el proceso principal está referida a derechos
inscritos, no existiendo impedimento legal para que la demanda pueda ser inscrita
registralmente para los efectos de publicidad frente a terceros y otros órganos
jurisdiccionales y desvirtuar la buena fe de aquellos que pudieran adquirir algún
derecho relativo al inmueble submateria; b) que, debido a la sobredimensionada
carga procesal que afronta el órgano jurisdiccional, el trámite del proceso bien
puede dilatarse muchos meses sobre los plazos establecidos por la ley, siendo el
real peligro la demora del dilatado trámite procesal, aprensión comprensible si se
tiene en cuenta que el proceso principal versa sobre prescripción adquisitiva de un
predio; c) que la resolución apelada, al denegar la solicitud cautelar, señalando que
no se ha sustentado los argumentos referidos al peligro en la demora, incurre en
146
error de derecho, pues infringe lo normado en el artículo 637 del Código Adjetivo;
TERCERO: El ordenamiento procesal civil faculta al juez, a pedido de parte, dictar
medida cautelar, antes o durante el trámite de un proceso, destinada a asegurar el
cumplimiento de una decisión definitiva, siempre que de lo expuesto y de la prueba
anexada a la solicitud correspondiente, considere verosímil el derecho invocado
y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o
por cualquier otra razón justificable(4). Para tal efecto, y si bien toda medida cau-
telar se expide y ejecuta bajo cuenta, costo y riesgo del solicitante, corresponde
al juzgador verificar la concurrencia de los requisitos y formalidades establecidos
en la ley procesal y cuidar que su procedencia no afecte los derechos e intereses
de terceras personas ajenas a la relación procesal. CUARTO: De la revisión de la
resolución impugnada se aprecia que esta, en efecto, se basa, esencialmente, en que
no se ha sustentado los argumentos referidos al peligro en la demora, pues solo se
ha señalado la demora que pueda significar el trámite procesal, .argumento que no
persuade al juzgado de la necesidad impostergable de dictar prevención cautelar;
QUINTO: Si se tiene en cuenta que la medida cautelar importa un prejuzgamiento
y es provisoria, instrumental y variable –artículo 612 del Código Procesal Civil–,
y cuya finalidad es la de asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, no
resulta razonable que se exija la presentación de elementos probatorios que acre-
diten la existencia de hechos o situaciones reales o concretas respecto del peligro
en la demora, para recién considerar necesaria la decisión preventiva, como sí
se requiere para determinar la verosimilitud del derecho invocado; SEXTO: El
peligro en la demora, como sustento del mandato preventivo, está referido a la
simple posibilidad de que por el transcurso del tiempo que tome la tramitación
y culminación del proceso, la parte emplazada pueda disponer del bien o de los
bienes que son materia de la pretensión y tomen imposible la ejecución de la deci-
sión, en especial si se tiene en cuenta el tipo de medida peticionado –embargo en
forma de inscripción– que por su naturaleza concentra mayormente su exigencia
en la acreditación de la verosimilitud del derecho invocado. Por los fundamentos
expuestos, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 171 y 173 del Código
Procesal Civil, declararon NULA la resolución número uno, de fecha diez de marzo
del ario en curso, corriente a folios ciento diez, que declara improcedente la medida
cautelar formulada por Elías Sánchez Arce y Lucía Chacón Valdivia, debiendo
el aquo proceder conforme a lo indicado en los considerandos precedentes: en
los seguidos por Elías Sánchez Arce y Lucía Chacón Valdivia contra la sucesión
Erlinda Navarro Iparraguirre, sobre prescripción adquisitiva (Medida Cautelar).
(4) Artículos 608 y 611 del Código Procesal Civil.
147
042. Peligro en la demora: Implica la necesidad de acceder

a una medida preventiva frente a un daño inminente
En relación al peligro en la demora o periculum in mora, este
implica la necesidad de acceder a una medida preventiva, ante
la inminencia de un daño evidente que pueda ser originado
precisamente por la demora en resolver la acción principal y
que el órgano jurisdiccional está en la obligación sustancial
de atender, a fin de cautelar el derecho que aparece como
vulnerado.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO

TÁVARA MARTíNEZ
MARTÍNEZ ASURZA
Resolución Nº
Autos y vistos: interviniendo como Vocal ponente el señor Jaeger Requejo;

y atendiendo: Primero: que viene en grado de apelación la resolución uno, de
fecha cuatro de junio del dos mil diez, obrante a fojas veintitrés, la cual declara
improcedente la solicitud de medida cautelar; Segundo: que mediante escrito de
apelación don José Antonio Ccoicca Oscco señala que la resolución impugnada
es errada porque manifiesta haber presentado pruebas documentales que producen
verosimilitud que es diferente a pruebas suficientes; Tercero: que la finalidad
del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia o
resolución definitiva que debe recaer en otro proceso, y para ello el artículo 611
del Código Procesal Civil señala lo siguiente: El juez, atendiendo a la naturaleza
de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva,
dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada,
siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie;
1) La verosimilitud del derecho invocado y 2) La necesidad de la emisión de
una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por
148
cualquier otra razón justificable; Cuarto: que en relación al primer requisito,

la verosimilitud del derecho no implica una prueba plena ni concluyente sino
un mero acreditamiento, por otro lado en relación al peligro en la demora - pe-
riculum in mora, este implica la necesidad de acceder a una medida preventiva,
ante la inminencia de un daño evidente que pueda ser originado precisamente
por la demora en resolver la acción principal y que el órgano jurisdiccional
está en la obligación sustancial de atender, a fin de cautelar el derecho que
aparece como vulnerado; Quinto: que en ese sentido se procede a evaluar los
requisitos previstos, por ello respecto a la verosimilitud del derecho se advierte
que la demandante peticiona en su demanda la declaración de propietario de
los departamentos 2 y 3 de la Av. Grau N° 523 Distrito de la Victoria previa
cancelación del saldo del precio, señala como fundamentos de hechos que por
documentos denominado recibo de arras de fecha dieciocho de enero de 1997
doña Iris Nakao Yamashita le vendió los departamentos referidos pactándose
por ellos la suma de veinte cinco mil dólares pagándola suma de doce mil
dólares americanos y cumpliendo la vendedora con hacer la entrega física de
los referidos departamentos, asimismo arguye que procedió a pagar cinco mil
dólares ello con fecha catorce de noviembre de 1997 y que ha cumplido con el
pago de diecisiete mil dólares quedando un saldo de ocho mil dólares, asímismo
de acuerdo a los medios probatorios adjuntados se advierte la carta notarial de
fecha dieciocho de octubre del dos mil seis remitida al demandante de la cual
se puede advertir la existencia de una relación entre el demandante y la parte
demandada y habiendo constituido un compromiso de una futura adquisición
de los bienes; en cuanto al peligro en la demora cabe mencionar que la medida
cautelar de anotación de la demanda debe estimarse pues el demandante se puede
ver perjudicado en su derecho, asímismo que de esa manera se pone en cono-
cimiento de los terceros la existencia del presente proceso; Sexto: que estando
a lo peticionado cabe mencionar que el artículo 673 del Código Procesal Civil
señala que cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida
a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la
demanda en el registro respectivo, por cuyos motivos este Superior Colegiado
declara: REVOCARON la resolución uno, de fecha cuatro de junio del dos
mil diez, obrante a fojas veintitrés, la cual declara improcedente la solicitud de
medida cautelar, REFORMÁNDOLA declararon procedente la medida cautelar
de anotación de la demanda. En los seguidos por JOSé ANTONIO CCOICCA
OSCCO contra SUCESIÓN IRIS NAKAO YAMASHITA sobre MEDIDA
CAUTELAR (DECLARACIÓN DE PROPIEDAD). Ordenaron que Secretaría
proceda a lo referido en el art. Notifíquese y devuélvase.
149
043. Peligro en la demora: No se configura con la mera

probabilidad de que el demandado carezca de fon-
dos al tiempo de emitirse sentencia
Respecto del peligro en la demora, es criterio de esta Sala que la
sola probabilidad de que la parte demandada carezca de fondos
al momento de ejecutarse una eventual sentencia estimatoria,
no es suficiente para que exista peligro en la demora, no ha-
biendo cumplido en consecuencia la parte con fundamentar
dicho peligro.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. EGÚSQUIZA ROCA

BUSTAMANTE OYAGUE
CÉSPEDES CABALA
Resolución Nº
Expediente Nº 1553 - 2008
AUTOS y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el señor Egúsquiza

Roca: y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en apelación la resolución
número uno de fecha cuatro de junio del año dos mil ocho, obrante de fojas
cincuenta y uno a cincuenta y tres de este cuaderno, que rechaza la solicitud de
medida cautelar de embargo en forma de retención fuera del proceso presentada
por el demandante El Árabe S.A., en los seguidos con Consorcio Hidráulico,
sobre Incidente de Medida Cautelar fuera del proceso: SEGUNDO: Que, de
acuerdo con lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo trescientos setenta
del Código Procesal Civil, cuando la apelación es de un auto, la competencia
del superior solo alcanza a este y a su tramitación: TERCERO: Que, conforme
se desprende del escrito que corre de fojas sesenta a sesenta y tres, el apelante
sostiene que: i) el artículo seiscientos cincuenta y siete del Código Procesal Civil
señala que la medida cautelar en forma de retención recae también sobre dere-
chos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, y en el presente caso ese
tercero lo constituye Electroperú, ya que actualmente el Consorcio demandado
150
viene ejecutando la Obra “Construcción de la Presa Huacracocha - Huari” a favor

de Electroperú como consecuencia del contrato firmado entre la demandada y
dicha empresa, el cual le genera ingresos: agregando que en el presente caso el
Consorcio tiene una deuda con la actora en relación a un contrato distinto: ii)
precisa que, con fecha veintiséis de setiembre del año dos mil siete, las partes
litigantes celebraron un contrato de ejecución de obra, donde la actora participa
en calidad de subcontratista de la mencionada obra en beneficio de Electroperú,
siendo que este último paga mensualmente al Consorcio por tal ejecución: sin
embargo, aun percibiendo dichos ingresos, el Consorcio ha incumplido con el
pago a su favor por estos trabajos, existiendo en este caso un reconocimiento de
deuda a través de un acta de compromiso de pago suscrito por la demandada, y;
iii) el a quo no ha valorado los medios probatorios presentados en el escrito de
demanda, quien además realiza una interpretación errónea de la medida cautelar
solicitada en tanto señala que Electroperú no es parte de la relación contractual:
CUARTO: Que, el demandante solicita en las fojas cuarenta y dos a cincuenta,
se conceda medida cautelar de embargo en forma de retención fuera del proceso
y, en este sentido, se oficie como agente retenedor a la empresa Electroperú,
a fin de que proceda a retener el monto de treinta y tres mil ochocientos doce
dólares norteamericanos con treinta centavos (US$ 33,812 30); QUINTO: Que,
en principio, conforme fluye del artículo seiscientos once del Código Procesal
Civil, para la concesión de una medida cautelar debe configurarse la existencia
de tres presupuestos básicos: i) verosimilitud del derecho o también llamado
apariencia del derecho, entendido este como la posibilidad razonable que tiene
la pretensión principal que se intenta garantizar, de ser declarada fundada al
pronunciarse la sentencia: ii) peligro en la demora, esto es, que si no se concede
la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecución futura de lo que
se ordene en la sentencia, si es que se estima su demanda: y iii) que el pedido
cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión, requisitos que
deben concurrir de manera copulativa, conjunta y determinante, de manera que,
en caso de no presentarse alguno de ellos será rechazada la petición cautelar, sin
necesidad de analizar los restantes requisitos, SEXTO: Que, según lo disponen
los artículos seiscientos ocho y seiscientos doce del Código Procesal Civil, toda
medida cautelar tiene como finalidad garantizar la efectividad de una sentencia
que resolverá sobre el fondo del asunto, importa un prejuzgamiento y es provi-
soria, instrumental y variable: SÉTIMO: Que, es menester precisar, además,
que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento –artículo seiscientos
doce del Código Adjetivo–, el mismo que en modo alguno resulta vinculante
para el a quo al momento de sentenciar: en este caso, del análisis del presente
cuaderno cautelar, no se advierten de manera palmaria los signos notorios que
151
configuren la concurrencia del requisito de verosimilitud del derecho invocado,

de modo que persuadan al Colegiado a anticipar tutela jurisdiccional mediante
la medida cautelar planteada. siendo que, de los documentos que obran en autos,
no se puede colegir razonablemente la existencia de un derecho a favor de la
empresa demandante que podría permitir declarar fundada la pretensión de la
actora sobre obligación de dar suma de dinero, toda vez que respecto del acta de
compromiso y conformidad, de ficha once de diciembre del año dos mil siete,
obrante de fajas diecinueve a veinte del presente cuaderno, esta se encuentra
suscrita por persona –ingeniero residente de obra– que, en la solicitud cautelar,
no se prueba si tiene poder suficiente para reconocer pagos en nombre de la
demandada, aun cuando es un medio probatorio a ser valorado oportunamente
por el órgano jurisdiccional; asimismo, se observa de la carta notarial de fecha
ocho de enero del año dos mil ocho, obrante de fojas veintidós a veinticuatro,
la cual contesta una carta notarial remitida por la demanda, que la accionante
precisa que “NEGAMOS DE MANERA CATEGÓRICA HABER INCURRIDO
EN CAUSALES QUE AMERITEN LA RESOLUCIÓN UNILATERAL DEL
CONTRATO (...)”, observándose que, en este caso, se encuentra en cuestiona-
miento la vigencia del contrato suscrito entre las partes procesales y el cumpli-
miento de las obligaciones contractuales por parte de la empresa demandante,
siendo menester un análisis probatorio complejo que corresponde al trámite
del proceso judicial propiamente dicho: OCTAVO: Que, respecto del peligro
en la demora, es criterio de esta Sala que la sola probabilidad de que la parte
demandada carezca de fondos al momento de ejecutarse una eventual sentencia
estimatoria, no es suficiente para que exista peligro en la demora, no habiendo
cumplido en consecuencia la parte con fundamentar dicho peligro; en atención
a ello, y considerando lo anteriormente expuesto, este Colegiado concluye que
en tanto no se han acreditado los requisitos para admitir la medida cautelar que
se invoca, lo peticionado deviene improcedente, correspondiendo confirmar la
recurrida. Por estas razones: CONFIRMARON la resolución número uno de
fecha cuatro de junio del año dos mil ocho, obrarte de fojas cincuenta y uno a
cincuenta y tres de este cuaderno, que RECHAZA –entiéndase que se declara
IMPROCEDENTE la solicitud de Medida Cautelar fuera del proceso, deján-
dose a salvo el derecho de la parte para que lo haga valer conforme a ley: en
los seguidos por El Árabe S.A. con Consorcio Hidráulico, sobre Incidente de
Medida Cautelar fuera del proceso, DISPUSIERON que por Secretaria se dé
cumplimiento a lo dispuesto por el artículo trescientos ochenta y tres del Código
Procesal Civil; Oficiándose y Notificándose.
152
044. Peligro en la demora: Implica la amenaza del tiem-

po para el derecho y el hecho de que el demandado
impida el cumplimiento de lo pretendido
Respecto al peligro a la demora, este requisito está relacionado con
la amenaza de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del
tiempo, entre el inicio de la relación procesal hasta la expedición
de la sentencia definitiva, no solo se sustenta en la posibilidad de
que el demandado impida el cumplimiento de lo pretendido por el
accionante sino también por el solo transcurso del tiempo este se
convierte en una amenaza que merece una tutela especial.

S.S. JAEGER REQUEJO
TÁVARA MARTíNEZ
MARTÍNEZ ASURZA
Resolución Nº
Expediente 2195-2009
AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente la señora Távara
Martínez: y ATENDIENDO:
PRIMERO: A que, viene en grado de apelación la resolución número uno
de fecha siete de julio del dos mil nueve obrante a fojas setenta y ocho que
resuelve declarar improcedente la medida cautelar solicitada;
SEGUNDO: A que, son fundamentos de la apelación que en la resolución
venida en grado se evidencian vicios insubsanables que afectan las exigencias
mínimas del debido proceso, del principio de legalidad y consecuentemente
atenta contra la tutela jurisdiccional efectiva en merito a que la decisión no se
ajusta a derecho y menos reúne las condiciones de fondo y forma que exige el
inciso 5 del artículo 139 del texto Constitucional: en efecto el artículo 121 del
Código Procesal Civil prescribe que las resoluciones deben ser motivadas pero
motivar no consiste simplemente en enunciar las normas que se aplican a una
decisión. Que el Juzgador al emitir la cuestionada resolución en el considerando
sexto señala que la parte demandante no ha demostrado en forma fehaciente el
153
daño irreparable que le puede causar el transcurso natural del presente proceso,
por lo tanto, requiere la ejecución anticipada de la pretensión demandada, lo que
es falso pues se ha precisado y probado el haber sido nombrado por el MTC y
no ser reincorporado, su situación en todo contexto llámese familiar y otros, ha
devenido en un caos, habiendo demostrado también que la demandada viene
reincorporando a varios trabajadores e inclusive en oficios que adjuntó en su
petición cautelar. Que el juzgador tampoco ha querido considerar lo adjuntado
en su demanda con respecto a la Ley Nº 29059, en su 4ta disposición; que no se
ha querido considerar sus pruebas adjuntadas con respecto a las jurisprudencias
emitidas por el Tribunal Constitucional;
TERCERO: A que, el artículo 15 del Código Procesal Constitucional señala
que: “Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio
en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo
establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expe-
dición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido
cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión.
Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación solo es concedida
sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares
que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la
apelación es con efecto suspensivo (...)”.
CUARTO: A que, es importante señalar que las medidas cautelares son la
modalidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el resguardo de los
bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurídica los cuales por
falta de custodia, se podría frustrar la eficacia de la sentencia a expedirse. Las
medidas cautelares tienen su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad
de las partes en el juicio y evitar que se convierta el ilusoria la sentencia que
ponga fin al proceso, busca asegurar de forma preventiva el resultado práctico
o la eficacia de la sentencia a expedirse. Podemos decir además que se entiende
como tales a las medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte
vencedora no quede burlada en su derecho. La finalidad de la medida cautelar, es
darle la seguridad al solicitante de la medida, que lo ordenado en la sentencia va
a ser cumplido o ejecutado oportunamente, es decir, que no solo se va a obtener
una mera declaración como sentencia, sino que la misma sea efectivizada. Se
puede decir que la finalidad de la medida cautelar es ser auxiliar, subsidiaria
de los procesos de cognición o de ejecución, buscar la satisfacción del derecho
del pretensor o la reparación del daño producido: el efectivo cumplimiento de
la sentencia. radica la importancia de la medida cautelar, toda vez que es nece-
sario darle pragmatismo a la sentencia que se expida y no que solamente se le
154
tenga como una declaración judicial, de lo contrario no se logrará una verdadera

composición de la litis.
QUINTO: A que, respecto a la verosimilitud del derecho, o también conocida
como la apariencia de fundabilidad de la pretensión principal o fumus boni luris.
Aquí debemos referir que cuando el magistrado emite pronunciamiento respecto de
la pretensión principal, se dice que se dio certeza al derecho litigioso, que el juez ha
de alcanzar en tales casos, la convicción. Sin embargo, cabe precisar que la función
jurisdiccional no solamente admite pronunciamiento de certeza, sino también otro
en los que no se logra la convicción del derecho pero sí un grado de certidumbre
suficiente como para alcanzar los niveles exigidos por ley para determinados fines:
en ese sentido, respecto al presente caso, debe quedar claro que la demanda principal
versa sobre proceso de cumplimiento, en la cual se va a establecer si la demandada
ha sido renuente al cumplir con un acto administrativo: en ese sentido no adverti-
mos verosimilitud al derecho invocado pues debe señalarse que es en el proceso
de cumplimiento en el cual se va a determinar si la Resolución Ministerial N° 946-
2008-MTC/01 ha vulnerado los derechos constitucionales del demandante, por lo
que la sola Resolución Administrativa y demás medios que se adjuntan no demuestra
la existencia de vulneración al derecho invocado máxime si como ya dijimos, esa
controversia será resuelta en el proceso principal:
SEXTO: A que, respecto al peligro a la demora, este requisito está relacionado con
la amenaza de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del tiempo, entre el
inicio de la relación procesal hasta la expedición de la sentencia definitiva, no solo se
sustenta en la posibilidad de que el demandado impida el cumplimiento de lo preten-
dido por el accionante sino también por el solo transcurso del tiempo este se convierte
en una amenaza que merece una tutela especial. La duración del proceso va a poner
en riesgo el resultado del mismo: sin embargo, la demandante no ha demostrado la
existencia de peligro en la demora o la afectación que le podría causar la dilación en
el proceso principal, más aun si no ha demostrado fehacientemente lo que argumenta;
motivo por el cual, y no advirtiendo la falta de motivación en la resolución venida
en grado pues el aquo ha establecido las razones por las cuales justifican su decisión,
corroboramos lo resuelto por este debiendo confirmarse la apelada;
RESOLUCIÓN:
Por tales consideraciones resolvieron: CONFIRMAR la resolución número uno
de fecha siete de julio del dos mil nueve obrante a fojas setenta y ocho que resuelve
declarar improcedente la medida cautelar solicitada en los seguidos por Liliana Eloida
Sifuentes Agreda contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones sobre acción
de cumplimiento-medida cautelar; y los notificaron.
155
045. Peligro en la demora: Debe observar el daño irrepa-

rable que podría generarse de no resolverse oportu-
namente la causa
Asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la
demora, denominado periculum ni mora, que viene a ser
el daño irreparable que podría ocasionarse al no resolverse
oportunamente la pretensión del demandante en el expediente
principal, y, además, el pedido cautelar debe ser el adecuado
para garantizar la eficacia de la pretensión: que, es de señalarse
que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta y
uniforme, de acuerdo al artículo 611 del Código Procesal Civil.

PRIMERA SALA CIVIL
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Señora Jueza Superior
Bustamante Oyague; y, ATENDIENDO: PRIMERO: Que, es materia de ape-
lación la resolución número uno, de fecha veinte de agosto del dos mil nueve,
de fojas sesenta a sesenta y que declara improcedente la medida cautelar solici-
tada: SEGUNDO: Que, don Higinio Zoilo Cabana Díaz, interpone recurso de
apelación contra la recurrida, mediante escrito obrante de fojas sesenta y cuatro
a sesenta y seis, señalando que, la recurrida le causa agravio, en tanto no se ha
tenido en cuenta que la presente solicitud de medida cautelar guarda relación
con el indebido proceso de vacancia, promovido por don Omar Fernando Santos
Peñalosa, por la causal de nepotismo: tampoco se ha tomado en cuenta que la
verosimilitud no sugiere que el juez evalúe la fundabilidad de la pretensión sino
que considere, por lo menos, que la pretensión tiene un sustento jurídico que la
hace discutible, tampoco se ha apreciado que existe peligro en la demora, en tanto
el tiempo de duración del proceso principal puede hacer ineficaz mi derecho ya
que el periodo por el que fui elegido alcalde, caducaría en forma irremediable:
156
TERCERO: Que, en principio, es de establecerse que para acceder a una

medida cautelar en un procedimiento constitucional como es el presente, es
indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo
que se denomina el fumus borras kifis, que significa la apariencia de certeza del
acto señalado como atentatorio de derechos constitucionales; este análisis no
implica un debate de fondo debido al carácter provisional e instrumental de las
medidas cautelares, lo que si es posible en el proceso principal: CUARTO: Que,
asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado
periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que podría ocasionarse
al no resolverse oportunamente la pretensión del demandante en el expediente
principal, y, además, el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar la
eficacia de la pretensión: que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán
concurrir en forma conjunta y uniforme, de acuerdo al artículo 611 del Código
Procesal Civil, QUINTO: Que, don Higinio Zoilo Cabana Díaz, en su escrito
de demanda obrante de fojas cuarenta a cuarenta y cuatro, peticiona que se sus-
penda la aplicación de la Resolución Nº 076-2008-JNE, que declara la vacancia
del cargo de Alcalde del Consejo Distrital de Torata, Provincia de Mariscal
Nieto, Departamento de Moquegua, que ejercía el actor y se le restituya en el
Mismo, que, respecto a la pretensión cautelar solicitada, el actor requiere que
se le permita ejercer las atribuciones que le correspondían como Alcalde del
Concejo Distrital de Torata, Provincia de Mariscal Nieto, Región Moquegua:
SEXTO: Que, salta a la vista que ambas pretensiones son la misma, lo que
obviamente implica necesariamente la ejecución de lo que es materia de fondo
en el proceso principal, cuestión que solo podría efectuarse excepcionalmente,
cuando exista prueba suficiente que cause verosimilitud del fundamento de la
demanda, factor que, para este Colegiado, a estas alturas del proceso no se ha
producido, por lo que no puede ordenarse la medida cautelar, en tanto no se ha
cumplido con la excepcionalidad señalada en el artículo 674 del Código Procesal
Civil; igualmente debe precisarse, que este Colegiado no considera que exista
peligro en la demora, porque evidentemente el asunto en cuestión corresponde
establecerse en la sentencia que ponga fin a esta controversia, no acreditándose
la irreparabilidad del derecho; por estas consideraciones: CONFIRMARON
la resolución apelada número uno, de fecha veinte de agosto del dos mil nueve,
de fojas sesenta a sesenta y uno, que declara IMPROCEDENTE la medida
cautelar solicitida; y los devolvieron; en los seguidos por Cabana Díaz Higinio
Zoilo Contra el Jurado Nacional de Elecciones sobre Acción de Amparo Medida
Cautelar.
157
046. Peligro en la demora: Salvaguarda la eficacia del

fallo definitivo y procede si el solicitante adoleciera
de incapacidad física
El peligro en la demora es la constatación por parte del juez
que, si no concede de inmediato la medida cautelar a través de
la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible
que este jamás se ejecute con eficacia; y, teniendo en cuenta
la incapacidad permanente del demandante, es que urge la
asistencia jurisdiccional en este estado de la litis.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DíAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucion Nº

Díaz y con el mérito de la razón que antecede.
Que, vienen en grado de apelación: i) la resolución número uno de fecha pri-
mero de julio de dos mil ocho, obrante a fojas doscientos setenta y tres, mediante
la cual se dispone admitir la medida cautelar de embargo en forma de retención
sobre las cuentas corrientes o de ahorros, fondos, valores, custodias, cuentas,
créditos, depósitos que tengan los demandados Empresa Doe Run Perú S.R.L.
y Empresa de Servicios Santa Mónica y, ii) la resolución número tres de fecha
treinta y uno de julio de dos mil ocho, obrante a fojas trescientos veintisiete,
por la cual se deja sin efecto la retención efectuada por el Scotiabank respecto
a la empresa Doe Run Perú S.A. por la suma de S/. 10,574.00 conservándose
solamente la retención efectuada en la misma entidad bancaria respecto de la
158
empresa de servicios Santa Mónica S.R.L por la suma de $10,943.00 dólares

americanos.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, como se aprecia del escrito de apelación de fojas trescien-
tos cuarenta y cinco, Doe Run Perú S.R.L. señala como fundamentos:
a) Que, en el estado del proceso en giro señalado, no se evidencia aún la posibi-
lidad o probabilidad de la existencia del derecho invocado por el solicitante,
tampoco se evidencia que el tiempo en la tramitación del proceso principal
interpuesto produzca daño a la parte demandante por cuanto la inminencia
de causarle un perjuicio irreparable no se presenta en autos que haga supo-
ner la probabilidad de que en el proceso principal se declarará la certeza del
derecho invocado.
b) Tanto Empresa Doe Run Perú S.R.L. como la empresa Santa Mónica S.R.L.
son empresas sólidas y solventes, por tanto no se da la figura del peligro en
la demora del proceso por daños y perjuicios, máxime si el demandante ya
está percibiendo una pensión de invalidez que le abona Seguros Rímac den-
tro del Seguro Complementario del Trabajo de Riesgo que tiene contratada
su empleadora como se observa de la resolución de cobertura de pago de
pensión de invalidez de SCTR Nº 055/07 de fecha 7 de junio de 2007 que
resuelve otorgar la respectiva cobertura al asegurado Mario Soler Huerta
Cotera, bajo la prestación de invalidez permanente.
c) Que el accionante ha tratado de sorprender al Juzgado con afirmaciones que
las empresas no han informado sobre el accidente incapacitante al Ministerio
de Energía y Minas y que no tenían contratado el Seguro Complementario
de Trabajo de Riesgo, sin embargo, en autos corre el escrito de absolución
del accionante de fecha 20 de setiembre de 2007, la copia del Oficio Nº 711-
2007-MEM/DM dirigida a la congresista Nidia Vílchez donde el Ministerio
de Energía y Minas, informa que la Empresa Santa Mónica si cumplió con
informar sobre el accidente.
d) Que, el accionante no ha cumplido con ofrecer contra cautela regulada por
el artículo seiscientos trece del Código Procesal Civil, en el presente caso,
Doe Run Perú S.R.L. perjudicado gravemente no tiene de donde exigir el
resarcimiento que le corresponde.
SEGUNDO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cum-
159
TERCERO: La medida cautelar importa un prejuzgamiento, porque anticipa

cautelar y, por tanto, se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando
que nace al servicio del proceso definitivo, esta siempre subordinada a un fallo
definitivo, aun cuando, proceda al proceso.
CUARTO: Que, es de establecerse que para acceder a una medida cautelar
QUINTO: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la
demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable
forma conjunta.
SEXTO: Que, como se puede apreciar de fojas doscientos sesenta y seis,
don Mario Soler Huerta Cotera precisa como su pretensión cautelar, que se dicte
embargo en forma de retención sobre los fondos, los valores de orden, valores al
portador, custodias, cuentas, créditos, depósitos, bienes que tengan y pudieran
tener los demandados Doe Run Perú S.R.L. y la Empresa de Servicios Santa
Mónica, por haber esta segunda empresa rescindido el contrato con la principal
Doe Run Perú S.R.L. hasta por la suma de $200,000.00 (doscientos mil dólares
americanos).
SéTIMO: Que, asimismo, como se puede apreciar de las copias de la deman-
da principal que se aparejan de fojas uno a catorce, el demandante pretende una
indemnización por daños y perjuicios por al ejercicio de una actividad riesgosa y
desnaturalización de contrato contra la Empresa Doe Run Perú S.R.L. y contra la
Empresa de Servicios Santa Mónica S.R.L. a efectos de que cumplan con pagarle
en forma solidaria por concepto de indemnización por daños y perjuicios por la
mutilación de su miembro superior derecho (brazo) la suma de doscientos mil
dólares americanos, más los intereses legales que se devenguen hasta la fecha
en que se efectivice el pago.
OCTAVO: En cuanto a las alegaciones sobrevertidas en el punto c) sobre que
las empresas no han informado sobre el accidente incapacitante al Ministerio de
Energía y Minas, si bien es cierto en el Informe Nº 277-2007-MEM-DGM-FMI/
160
SM (fajas cuarenta y siete) de fecha veintiuno de marzo de dos mil siete, el Mi-
nisterio de Energía y Minas precisa que la Empresa de Servicios Santa Mónica
S.R.L. mediante recurso Nº 1578916 de fecha 15 de diciembre de 2005 cumplió
con remitir la información del accidente incapacitante del trabajador Mario
Huerta Gotera ocurrido el 8 de diciembre de 2005 dentro de las instalaciones
mineras, ello en nada enerva, sobre la posibilidad de poder analizar la concu-
rrencia de los requisitos de las medidas cautelares a efectos de poder conceder
NOVENO: Que, la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, sig-
nifica que el juez debe realizar una estimación o cálculo de probabilidad que le
permita persuadirse que el derecho, cuya cautela se pide, existe en principio.
Por ello, en cuanto a la concurrencia de este requisito, sin emitir una decla-
ración de certeza, la cual solo corresponde a la etapa de emisión de sentencia, es
de verse del Acta de Inspección de fojas ciento noventa, su fecha ocho de mayo
de dos mil seis, que un representante del Ministerio de Trabajo, se constituyó
al centro de trabajo denominado Empresa de Servicios Santa Mónica S.R.L.
ubicado en las instalaciones de la Empresa Doe Run, en donde el Ingeniero de
Seguridad de la referida empresa, manifestó que la guarda de seguridad en el
tramo donde accidentó el trabajador Mario Soler Huerta Cotera no existía al
momento del accidente, asimismo, se precisa que la guarda de seguridad en el
lugar del accidente ha sido colocado después del accidente, de otro lado, del
Formato de Solicitud de Evacuación de fojas doscientos diecinueve, de los
Certificados Médicos de fojas doscientos veintidós y doscientos veintitrés y de
los Reportes de Safety And Industrial Higiene Department de fojas doscientos
treinta y siete y doscientos cincuenta y cinco, se estima la existencia de indicios
que conllevan a formar convicción en el Colegiado de que la pérdida del brazo
derecho del accionante, se ha originado como consecuencia de las carentes
medidas de seguridad con las que contaban las empleadoras emplazadas, lo que
originó un riesgo constante en el bienestar de los trabajadores que ejercían las
labores encomendadas; en este sentido, es que se aprecia la concurrencia de las
probabilidades de la existencia del derecho que se reclama.
DÉCIMO: De otro lado, el peligro en la demora es la constatación por
parte del Juez que, si no concede de inmediato la medida cautelar a través de
la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible que este jamás
se ejecute con eficacia.
DÉCIMO PRIMERO: Respecto a la concurrencia de este requisito, el cual
es cuestionado en los agravios a) y b), se considera que dado el trámite lato por
el cual deben transitar los procesos de conocimiento, como es el que nos ocupa
161
y, teniendo en cuenta la incapacidad permanente del demandante, es que urge

la asistencia jurisdiccional en este estado de la litis.
Que en cuanto, a las alegaciones de que a la fecha, el demandante percibe
una pensión de invalidez que le abona Seguros Rimac dentro del Seguro Com-
plementario del Trabajo de Riesgo, no puede pretender el apelante que el abono
de dicha pensión sea un aliciente sobre lo que es materia de pretensión, habida
cuenta que dicho beneficio le corresponde sin que medie discusión al respecto,
en salvaguarda a su derecho constitucional de percibir una pensión digna por
el trabajo que realizaba.
DÉCIMO SEGUNDO: Que, respecto a las fundamentos sobre la exone-
ración de ofrecimiento de contracautela, en aplicación del artículo seiscientos
trece del Código Procesal Civil, debe tenerse en cuenta que como lo ha señalado
la Juzgadora en la resolución recurrida –considerando quinto–, al actor se le ha
concedido auxilio judicial. Que, el auxilio judicial es una institución estable-
cida a favor de quienes, por carecer de suficientes medios económicos, no se
encuentren en condiciones de afrontar el pago de los gastos que necesariamente
implica la sustentación de un proceso, conforme lo consagra el artículo ciento
setenta y nueve del Código Procesal Civil.
El auxilio judicial se concede a personas naturales para cubrir o garantizar
los gastos del proceso, estos son las costas y costos procesales. Este solo asu-
me la exoneración de las tasas y aranceles judiciales, en ningún caso asume la
obligación económica por la publicación, es decir, no subvenciona servicios
correspondientes a terceras personas naturales o jurídicas(5).
DÉCIMO TERCERO: Sin embargo, nuestra normativa procesal en su ar-
tículo seiscientos catorce, ha señalado expresamente: “Los Poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autóno-
mos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades están exceptuados
de prestar contracautela. También lo está la parte a quien se le ha concedido
Auxilio Judicial”. No obstante, si bien los favorecidos con el auxilio judicial están
exceptuados de prestar contracautela, ello no implica que estén exonerados de
asumir indemnización alguna frente al daño que hubiere generado la ejecución
de la medida, toda vez que es principio general en el derecho, que todo aquel
que causa daño esta obligado a indemnizar; la excepción de la contracautela
se sustenta en la ficción de la solvencia económica de los beneficiarios, por lo
(5) Ledesma Narváez, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I, Segunda
edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 391.
162
que esta exención no permite materializar la indemnización al sujeto pasivo de

la medida, en consecuencia, las alegaciones vertidas por el apelante al respecto
no pueden ser acogidas.
DÉCIMO CUARTO: Que, habiéndose advertido la concurrencia conjunta
de los requisitos para que prospere la solicitud cautelar, es que corresponde
también confirmar la resolución número tres de fecha treinta y uno de julio de
dos mil ocho, obrante a fojas trescientos veintisiete, habida cuenta que dicha
resolución contiene la regulación de los excesos que fueron retenidos en los
Bancos Scotiabank y Continental como consecuencia de la ejecución de la
medida cautelar dictada.
POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON:
i) la resolución número uno de fecha primero de julio de dos mil ocho,
obrante a fojas doscientos setenta y tres, mediante la cual se dispone ADMITIR
la medida cautelar de embargo en forma de retención sobre las cuentas corrientes
o de ahorros, fondos, valores, custodias, cuentas, créditos, depósitos que tengan
los demandados Empresa Doe Run Perú S.R.L. y Empresa de Servicios Santa
Mónica; que los mismos tienen en el Banco de La Nación, Banco de Crédito,
Banco Continental y Banco Scotiabank hasta por la suma de cincuenta mil dólares
americanos, debiendo retenerse hasta el 50% a la Empresa Doe Run S.R.L. y el
otro 50% a la empresa de Servicios Santa Mónica S.R.L.
ii) la resolución número tres de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho,
obrante a fojas trescientos veintisiete, por la cual se deja sin efecto la retención
efectuada por el Scotiabank respecto a la empresa Doe Run Perú S.A. por la suma
de S/. 10,574.00 conservándose solamente la retención efectuada en la misma
entidad bancaria respecto de la empresa de servicios Santa Mónica S.R.L por
la suma de $10,943.00 dólares americanos y, en lo que respecta a la retención
efectuada por el Banco Continental “consérvese dicha retención a la empresa
Doe Run Perú S.R.L. hasta por la suma de $25,000.00 dólares americanos”,
asimismo respecto a la “empresa de Servicios Santa Mónica S.R.L. solo hasta
por la suma de S/. 3,300.00”.
En los seguidos por MARIO SOLER HUERTA COTERA contra LA EM-
PRESA DE SERVICIOS SANTA MÓNICA S.R.L. Y OTRO sobre INDEM-
NIZACIÓN; ORDENARON que el Secretario proceda de conformidad con
el artículo 383 del Código Procesal Civil; NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.
163
047. Peligro en la demora: Existe cuando han transcu-

rrido meses sin haberse hecho cumplir lo resuelto
administrativamente
En cuanto al peligro en la demora, debemos señalar, que efec-
tivamente pese al tiempo transcurrido desde la expedición de
la Resolución Ministerial que autoriza la reubicación del actor
en su centro de trabajo, a la fecha de la solicitud de la medida
cautelar han transcurrido 10 meses aproximadamente sin que
la emplazada haya procedido con dicha reubicación; por lo
que el presupuesto del peligro en la demora está acreditado.
PRIMERA SALA CIVIL

S.S. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
Lima 29 de octubre de 2010
AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente el señor Romero

Díaz; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO además: PRIMERO: Que,
conforme al oficio de elevación que corre a fojas 132, es materia de grado la
resolución número 01, de fecha 28 de octubre de 2009, corriente en fotocopia
certificada de fojas 114 a 116, que concede medida cautelar; SEGUNDO: El
primer párrafo del artículo 15 del Código Procesal Constitucional prevé que:
“Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio
en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo
establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expe-
dición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido
cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Se
dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin efecto
suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la
inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto
164
suspensivo”. Mientras que su segundo párrafo dispone que: “Su procedencia, trámite
y ejecución dependerán del contenido de la pretensión constitucional intentada y del
adecuado aseguramiento de la decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse. Por
ello mismo, el juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deberá atender
a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar
en armonía con el orden público, la finalidad de los procesos constitucionales y los
constitucionales”. Al respecto el Tribunal Constitucional en la STC Nº 23-2005-PI/
TC, ha señalado en torno a los presupuestos procesales de las medidas cautelares
constitucionales que:
a) El fumus bonis iuris. Según este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar
la efectiva tutela de una pretensión principal, es razonable que la adopción de esta
medida tenga como presupuesto “la apariencia de buen derecho constitucional”,
que no responde a que la pretensión sea probablemente estimada (juicio subjetivo),
sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De allí que lo que se exige del
juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante
los documentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en
el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declararía
fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues este es exigible
al momento de sentenciar. Lo que constituye un análisis distinto a la probanza de la
existencia del derecho alegado por el actor, dado que la titularidad de los derechos
fundamentales recae en toda persona humana, de conformidad con lo establecido
en el Capítulo 1, Título 1, de la Constitución. De lo cual se deriva una importante
consecuencia procesal: que “La apariencia de buen derecho es algo que, en principio,
podría deducirse del hecho mismo de haber sido admitida a trámite la demanda, pues
al tiempo de dictar la resolución en que así se acuerda siempre se realiza un análisis
de su contenido constitucional y, por ende, de su potencial viabilidad. Pero junto
a esa inicial apariencia de buen derecho, lo esencial es la justificación del peligro
que representa el perjuicio que, de no acordarse la suspensión de la ejecución de la
resolución impugnada en amparo, se ocasionaría al demandante.
b) El periculum in mora. Este presupuesto se encuentra referido al daño consti-
tucional que se produciría o agravaría, como consecuencia del transcurso del
tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privándosele de efectividad
a la sentencia que ponga fin al proceso.
c) Adecuación. Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida
cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la me-
dida que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada
o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se
persigue.
165
TERCERO: Asimismo, el Tribunal Constitucional en la STC Número 2544-

2099- PC/TC, en cuanto a las medidas cautelares en los procesos de cumplimiento
sostiene que: “Los procesos constitucionales, a partir de su configuración en la
Norma Fundamental y en el Código Procesal Constitucional, así como en la
jurisprudencia emitida por este Colegiado, debe buscar, entre otros. la eficacia
de los derechos fundamentales que están siendo conculcados. En el caso del
cumplimiento, los derechos en juego según lo señalado en el fundamento 10 de
la STC Nº 0168-2005-PC/TC es el de defender la eficacia de las normas legales
y actos administrativos. Por lo tanto, cuando se solicita uno medida camelar,
debe buscarse una tutela anticipada de su eficacia”. CUARTO: La verosimilitud
del derecho invocado aparece de modo manifiesto de las instrumentales que en
copia corren de fojas 19 a 21, 22 a 24 y 25 a 27, presupuesto de fondo que incluso
es reconocido por el impugnante en su recurso de apelación que en fotocopia
certificada obra de fojas 123 a 129; además, no existe discusión respecto a que
la demanda principal de cumplimiento, ha sido admitida a trámite. QUINTO:
En cuanto al peligro en la demora, debemos señalar, que efectivamente pese al
tiempo transcurrido desde la expedición de la Resolución Ministerial Número
946-2008-MTC/01, del 31 de diciembre de 2008, que autoriza la reubicación
del actor en su centro de trabajo, a la fecha de la solicitud de la medida cautelar
ha transcurrido 10 meses aproximadamente sin que la emplazada haya dado
procedido con dicha reubicación; por lo que el presupuesto del peligro en la
demora está acreditado; siendo además que la medida cautelar en los términos
concedidos resulta adecuada con los fines perseguidos en este proceso de cum-
plimiento. SEXTO: Finalmente, cabe señalar que el argumento expuesto en el
recurso de apelación que copiado corre de fojas 123 a 129, en el sentido que no
la parte demandada no tendría presupuesto para cumplir con la reincorporación
del actor, deberá ser expuesta en el proceso principal puesto que está vinculada
a uno de los aspectos de fondo de la controversia. SÉTIMO: Por las conside-
raciones glosadas y en virtud del artículo 15 Código Procesal Constitucional:
CONFIRMARON la resolución apelada, número 01, de fecha 28 de octubre
de 2009, corriente en fotocopia certificada de fojas 114 a 116, que concede
medida cautelar; con lo demás que contiene; sin perjuicio de lo resuelto, el juez
debe evitar la dilación de esta ejecución aplicando de oficio los apercibimientos
de ley, y de ser el caso remitir copia al Ministerio Público para que actúe de
acuerdo a sus atribuciones. En los seguidos por JOSÉ MANUEL RODRíGUEZ
QUIROZ con MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES
sobre PROCESO DE CUMPLIMIENTO (Medida cautelar). Debiendo el área
de Secretaria de esta Sala Superior proceder de conformidad con lo pisto en el
segundo párrafo de artículo 383 del Código Procesal Civil.
166
048. Razonabilidad de la medida: El pedido cautelar debe

tener relación con la pretensión demandada
La medida cautelar peticionada no resultar ser razonable para
garantizar la eficacia de la futura sentencia a interponerse, en el
entendido que el escrito de la demanda principal postulada solo
se encuentra relacionada a la declaración de nulidad de la Asam-
blea General y el Asiento Registral que generó en los Registros
Públicos de Lima; y no se encuentra relacionada con la acción
de Nombramiento de Administrador Judicial.

CUARTA SALA CIVIL
s.s. JAEGER REQUEJO

TáVARA MARTíNEZ
MARTíNEZ ASURZA
Resolucion N°
AUTOS y VISTOS; e interviniendo como Juez Superior ponente el Señor

Jaeger Requejo
ANTECEDENTE
Que, viene en grado de apelación CON EFECTO SUSPENSIVO la Resolu-
ción N° 01 de fecha 22/12/2009, corriente de fojas 45, en el extremo que declara
IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada; y
ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, de conformidad a lo sancionado en el artículo 611 del
Código Procesal Civil, debidamente modificado por el artículo único de la Ley
N° 29384, publicada el 28 de junio de 2009: “El Juez, atendiendo a la naturaleza
de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva,
dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada,
siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
1) La verosimilitud del derecho invocado; 2) La necesidad de la emisión de una
167
decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier
otra razón justificable: 3) La razonabilidad de la medida para garantizar la efi-
cacia de la pretensión”.
SEGUNDO: Que, el apelante peticiona concretamente en el escrito de la
demanda (fs. 03 a 09), la NULIDAD DEL ACTO JURíDICO DE LA ASAM-
BLEA de fecha 15/03/2009, y acumulativamente la NULIDAD de la inscripción
registral efectuada en la Partida N° 01781200 de la SUNARP, alegando –entre
otros– que fue efectuado por seudos dirigentes de la Asociación Club Juventud
Porvenir Tauria.
TERCERO: Que, el apelante peticiona concretamente como medida cautelar
(fs. 35 a 40) el NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR JUDICIAL de la
Asociación Club Juventud Provenir Tauria mientras dure el proceso judicial, y
se elija nueva Junta Directiva Comunal, por encontrarse acéfala la menciona-
da Persona Jurídica; y así mismo se rinda cuenta económica de los ingresos y
egresos en el citado Club.
CUARTO: Que, es de advertirse que la medida cautelar peticionada no
resultar ser razonable para garantizar la eficacia de la futura sentencia a inter-
ponerse, en el entendido que el escrito de la demanda principal postulada solo
se encuentra relacionada a la declaración de nulidad de la Asamblea General
de Delegados con fecha 15/03/2009, y el Asiento Registral que generó en los
Registros Públicos de Lima; y no se encuentra relacionada con la acción de
Nombramiento de Administrador Judicial (artículo 769 del CPC); por ende, el
Superior Colegiado considera que no se satisface el numeral 3) del artículo 611
del Código Procesal Civil.
En consecuencia, por otros Fundamentos:
CONFIRMARON la Resolución N° 01 de fecha 22/12/2009, corriente
de fojas 45, en el extremo que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar
solicitada con fecha 16/12/2009, en los autos seguidos por AURELIO ASTO
SáNCHEZ con ASOCIACIóN CLUB JUVENTUD PORVENIR TAURIA,
sobre MEDIDA CAUTELAR; OFICIáNDOSE conforme lo sanciona el ar-
tículo 383 del Código Procesal Civil.
168
049. Adecuación: No se cumple si lo solicitado excede el petito-

rio de la pretensión discutida en el proceso principal
Advirtiéndose que la pretensión principal versará sobre Otorga-
miento de Escritura en la cual solo se discutirá: 1) si se celebró
o no, el acto jurídico que será materia del otorgamiento de la
formalidad y, 2) si quien intervine en la celebración del acto
jurídico está obligado a otorgarla, la solicitud cautelatoria de
no innovar resulta inadecuada, habida cuenta que la posible
sentencia no alcanza a disponer la inscripción de dicha Escri-
tura Pública en los Registros respectivos, teniendo en cuenta
que la instrumentalidad de la pretensión cautelar supone que
el contenido de la decisión cautelar debe estar adecuada a la
naturaleza de la pretensión principal y, siendo que en el presente
caso, se pretende que el fallo cautelar supere los alcances del
principal, la solicitud resulta excesiva e inadecuada.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DíAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
Resolucion Nº

Romero Díaz.
Que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha tres
de diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas veintitrés, mediante la cual se
declara improcedente la solicitud cautelar presentada por Alexis Alberto Ferrari
Santander.
169
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Como es de verse del escrito de fojas cincuenta y dos, son
fundamentos del demandante:
a) Desde el momento en que su deudor sigue apareciendo como propietario
del bien en los Registros Públicos y persistir en su negativa de suscribir la
escritura pública para formalizar la compraventa a su favor, se evidencia el
riesgo de que este bien pueda ser transferido a otra persona.
b) Que el representante de la vendedora es una persona que cuenta con una
trayectoria personal que lo vincula con una serie de delitos de toda índole,
como estafa y libramiento indebido como se acredita con los reportes que
anexa.
SEGUNDO: De fojas dieciocho, se aprecia que don Alexis Alberto de no
innovar con el fin de impedir se modifique o se altere la situación de hecho o
derecho existente en la Partida Registral Nº 47170508 del Registro de Predios de
los Registros Públicos que corresponde al inmueble ubicado en la Calle Felipe
Durand Nº 147-149 Urbanización Barrio Médico, distrito de Surquillo, provincia
y departamento de Lima y se mantenga el statu quo durante al transcurso del
proceso que va a interponer sobre Otorgamiento de Escritura.
Señala como fundamentos que mediante la minuta de compraventa inmue-
ble de fecha 3 de agosto de 2009, la empresa DC Construcciones S.A.C vende
a favor del recurrente el inmueble antes detallado, sin embargo, pese a que la
Minuta se ingresó a la Notaria del Dr. Alejandro Ramírez Carranza y se ha
elaborado la Escritura Pública respectiva que se encuentra suscrita por el actor,
los vendedores se niegan a firmarla pese a los requerimientos que se han hecho,
como es la carta de fecha 4 de setiembre de 2009.
CUARTO: La medida cautelar importa un prejuzgamiento, porque anticipa
que nace al servicio del proceso definitivo, está siempre subordinada, y un fallo
definitivo aun cuando preceda, al proceso
170
QUINTO: Que, para acceder a una medida cautelar es indispensable de-

terminar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el
fumus bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del acto señalado como
atentatorio.
SEXTO: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la
demora, denominado perinatal: in mora, que viene a ser el daño irreparable
forma conjunta.
SÉTIMO: Que, la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa
que el juez debe realizar una estimación o cálculo de probabilidad que le permita
persuadirse que el derecho, cuya cautela se pide, existe en principio.
Por ello, en cuanto a la concurrencia de este requisito, sin emitir una
declaración de certeza, la cual solo corresponde a la etapa de emisión de
sentencia, advirtiéndose que la pretensión principal versará sobre Otorga-
miento de Escritura en la cual solo se discutirá: 1) si se celebró o no, el acto
jurídico que será materia del otorgamiento de la formalidad y, 2) si quien
intervine en la celebración del acto jurídico está obligado a otorgarla, la
solicitud cautelatoria de no innovar resulta inadecuada, habida cuenta que
la posible sentencia no alcanza a disponer la inscripción de dicha Escritura
Pública en los Registros respectivos, por consiguiente, al amparo de lo pre-
visto en el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil y el principio
de congruencia, teniendo en cuenta que la instrumentalidad de la pretensión
cautelar supone que el contenido de la decisión cautelar debe estar adecuada
a la naturaleza de la pretensión principal y, siendo que en el presente caso,
se pretende que el fallo cautelar supere los alcances del principal, la solicitud
resulta excesiva e inadecuada.
De otro lado, se aprecia que al momento de presentar su solicitud cautelar
el accionante, no aparejó la copia literal del inmueble sublitis del cual se pueda
advertir quién es el titular registral, lo que abunda sobre la carente verosimilitud
del derecho.
OCTAVO: Respecto a la concurrencia del requisito sobre el peligro en la
demora, debe precisarse que de autos no se advierte que la demora en la obten-
ción de un fallo, acarrearía que este jamás se ejecute, por consiguiente, al no
asistir todos los elementos esenciales de las medidas cautelares, corresponde
desestimar la solicitud presentada.
171
NOVENO: Finalmente al haberse ofrecido únicamente en calidad de

contracautela caución juratoria por el monto de dos mil dólares americanos,
esta resulta desproporcional respecto al efecto de la medida de no innovar
peticionada.
DéCIMO: Por lo expuesto, al no evidenciarse la concurrencia de todos los
elementos esenciales de las medidas cautelares, no resulta atendible la solicitud
cautelar.
POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON la resolución apelada número uno de fecha tres de
diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas veintitrés, mediante la cual, se de-
clara improcedente la solicitud cautelar presentada por Alexis Alberto Ferrari
Santander;
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.
172
050. Adecuación: Implica verificar una relación de cohe-

rencia entre la medida y lo que se pretende garantizar
La adecuación no es otra cosa que la correlación que debe
existir entre el pedido cautelar y la situación jurídica de la que
es objeto, también se le conoce como la relación de coherencia
y adecuación entre lo que se intenta garantizar y la medida
solicitada como garantía o deba ser congruente y proporcional
con el objeto de su aseguramiento.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO

MARTÍNEZ ASURZA
GAMERO VILDOSO
Resolución nº
Expediente nº 934-2010
AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el señor magistrado

Gamero Vildoso; y ATENDIENDO que:
PRIMERO: Viene en grado de apelación la resolución número uno de
fecha catorce de enero del dos mil diez, obrante a fojas treintitrés que declara
improcedente la medida cautelar;
SEGUNDO: Los fundamentos de la apelación se centran en que el a quo
no ha merituado las pruebas aportadas en la demanda, por tanto, la solicitud de
la medida cautelar cumple con los requisitos para su admisibilidad;
TERCERO: El artículo 687 del Código Procesal Civil, establece que:
“Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas
destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya
a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y
bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se
concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”.
173
CUARTO: Asimismo, es preciso señalar que en cuanto a los presupuestos,

o llamados también requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares, son
aquellos elementos indispensables para obtener una medida cautelar válida y
no pasible de ser revocada. Tradicionalmente se reconoce tres: la apariencia del
derecho, el peligro en la demora y la razonabilidad o adecuación.
QUINTO: En ese sentido, la adecuación, no es otra cosa que la correlación
que debe existir entre el pedido cautelar y la situación jurídica de la que es ob-
jeto, también se le conoce como la relación de coherencia y adecuación entre
lo que se intenta garantizar y la medida solicitada como garantía o como nos
dice Monroy Palacios, que “deba ser congruente y proporcional con el objeto
de su aseguramiento”(6);
SEXTO: Del párrafo anterior, el artículo 611 del Código Procesal Civil,
establece [que] “El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal
y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la
forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto
y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1) La verosimilitud del de-
recho invocado. 2) La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por
constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.
Normativa legal que el a quo no ha tomado en cuenta al emitir la resolución
impugnada. Razón por la cual al calificar la pretensión se deberá adecuar la
demanda de acuerdo al petitorio cautelar tomando en cuenta los medios pro-
batorios en autos;
DECISIÓN:
Por las razones expuestas, resolvieron declarar NULA la resolución número
uno de fecha catorce de enero del dos mil diez, obrante a fojas treinta y tres que
declara improcedente la medida cautelar; debiendo emitir nueva resolución el
aquo de acuerdo a los lineamientos de la presente demanda; en los seguidos por
Aurelio Asto Sánchez con Alberto Beltrán Quinteros y otros sobre nulidad de
acto jurídico (Medida Cautelar); y los devolvieron.
(6) MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comuni-
dad, Lima, Perú, 2002, p. 168.
174
051. Adecuación: La medida anticipada sobre el fondo

debe corresponderse con la pretensión del solicitante
Por lo que al contrastar el pedido cautelar con la pretensión de la
demanda, se verifica que la una difiere de la otra, de manera que
no se advierte que con la evacuación de las personas que habitan
los predios, se pueda llegar a concretar la ejecución anticipada de
lo que el juez va a decidir en la sentencia, esto es, la autorización
judicial para la demolición de dichos predios y, por lo tanto, la
petición cautelar no resulta adecuada para garantizar la eficacia
de la pretensión, pues no existe una relación directa entre ambas.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DÍAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
Expediente N° 01208- 2009
Demandante : MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN MIGUEL
Materia : AUTORIZACIÓN JUDICIAL - CUADERNO CAUTELAR
Procedencia : 21° Juzgado Especializado en lo Civil de Lima
Lima. 24 de junio de 2009
AUTOS y VISTOS, en Audiencia Pública: y ATENDIENDO

I. RESOLUCIÓN MATERIA DE IMPUGNACIÓN:
Viene en apelación la resolución N° 02 de fecha 31 de diciembre de 2008,
que obra de folios 90 a 91. en la que se declara improcedente la medida cautelar
temporal sobre el fondo.
II. PRETENSIóN CAUTELAR:
Conforme al escrito de fojas 68 a 85, y escrito de subsanación de fojas 89,
la pretensión cautelar del actor es que se le autorice a evacuar a las personas de
mal vivir que ocupan los predios ubicados en el Jirón Bernardo Alcedo N° 279
y 280 del Distrito de San Miguel.
175
III. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA SOLICITUD CAUTELAR:

En su recurso de apelación la demandante señala que:
1. Cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 611 del Código
Procesal Civil, señalando que cumple con los tres requisitos:
a. Sobre la apariencia del derecho está comprobado que los inmuebles se en-
cuentran en un estado calamitoso y corren el peligro de desplomarse, lo que
puede ocasionar no solo daños a la integridad física de las personas. sino la
pérdida de vidas humanas.
b. Respecto al peligro en la demora señala que resulta obvio que, a raíz del
transcurso del tiempo, los efectos del fallo final pueden resultar prácti-
camente inoperantes, ya que un siniestro puede ser irreversible, con el
perjuicio latente y el daño económico de las personas que habitan y vi-
ven en los alrededores de los predios que motivan la presente solicitud.
c. En cuanto a la adecuación del pedido de la medida cautelar, refiere que
también se cumple por cuanto es meridianamente claro que existe una
correspondencia razonable entre la pretensión de la contenida en el
cuaderno principal y la medida cautelar solicitada.
IV. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN:
En su recurso de apelación la demandante señala que:
1. La apelada le causa agravio pues vulnera sus derechos constitucionales al
debido proceso, a la defensa, tutela procesal efectiva, y principio de con-
gruencia, al permitir que se siga manteniendo una situación irregular que
deniega su pedido de evacuación.
2. Asimismo, se denota que existe firmeza en los argumentos de la solicitud, pues
lo que se pide en la solicitud, es la evacuación de las personas que habitan los
predios, y no se pretende que se adelante opinión pronunciándose sobre el fondo
del asunto –la demolición de dichos predios–, sino que se ampare su pedido en
razón de los fundamentos y anexos adjuntados, tales como las Actas de Inspección
de Defensa Civil, en las que se les califica como de “Riesgo Alto”, razón por la
cual deslindan toda responsabilidad en caso ocurra una tragedia de proporciones.
V. CONSIDERACIONES EN LAS QUE SE SUSTENTA LA
DECISIÓN:
1. El artículo 611 del Código Procesal Civil establece que para la concesión de
una medida cautelar debe verificarse la verosimilitud del derecho, peligro en
la demora, y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia
de la pretensión, requisitos que deben concurrir, de manera que la ausencia
176
de uno de ellos implica la improcedencia de la petición cautelar, careciendo

entonces de objeto detenerse en el análisis de los restantes.
2. Asimismo, en el caso específico de las medidas temporales sobre el fondo - ejecu-
ción anticipada, el artículo 674 del citado Código, establece que excepcionalmente,
por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de
la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución antici-
pada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en
aspectos sustanciales de esta, siempre que los efectos de la decisión pueda ser de
posible reversión y no afecten el interés público.
3. Respecto a la normatividad aplicable a las medidas cautelares, de manera
general, el artículo 608 del citado Código, establece que con aquellas se
busca asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. y en cuanto a la
normatividad aplicable a las medidas temporales sobre el fondo, el artículo
674 del Código Procesal Civil prescribe que dichas medidas tienen como
finalidad ejecutar anticipadamente lo que el Juez va a decidir en la sentencia,
que en este caso, se refiere a la autorización judicial para la demolición de
dichos predios.
4. Por lo que al contrastar el pedido cautelar con la pretensión de la demanda,
en aplicación del considerando anterior, se verifica que la una difiere de la
otra, de manera que no se advierte que con la evacuación de las personas
que habitan los predios, se pueda llegar a concretar la ejecución anticipada
de lo que el juez va a decidir en la sentencia, esto es, la autorización judicial
para la demolición de dichos predios y, por tanto, la petición cautelar no
resulta adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión, pues no existe
una relación directa entre ambas.
5. Luego, dado que no se advierte la adecuación del pedido cautelar al asegu-
ramiento de la pretensión, carece de objeto referirse a la verosimilitud del
derecho y al peligro en la demora, y de conformidad con el artículo ciento
veintiocho del Código Procesal Civil, debe declararse improcedente la so-
licitud cautelar.
Por estos fundamentos, con las precisiones ya señaladas, la Primera Sala Civil
de esta Corte, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.
VI. DECISIÓN:
Se CONFIRMA la resolución N° 02 de fecha 31 de diciembre de 2008,
que obra de folios 90 a 91, en la que se declara improcedente la medida cautelar
temporal sobre el fondo.
Interviniendo como Juez Superior Ponente el Señor Torres Ventocilla.
177
052. Adecuación de la medida de no innovar: El juez

debe observar y expresar si existen medidas igual-
mente previstas para proteger al solicitante
Observándose lo que es materia de petitorio del futuro proceso a
iniciarse, se advierte que el juez no ha observado si existen otras
medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal,
y si esta, resultaría ser la más adecuada, donde perfectamente
podría recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida
de no innovar es excepcional, por lo que deberá determinar para
el caso sub júdice, si existen otras cautelares prevista en la ley.

CUARTA SALA CIVIL
s.s. TáVARA MARTÍNEZ

MARTÍNEZ ASURZA
JAEGER REQUEJO
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Señor Jaeger Re-

quejo; Y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelación ante este Supe-
rior Colegiado la resolución número dos de fecha veintiséis de febrero del dos mil
nueve, corriente de fojas cuarenta y tres a cuarenta y siete, que resuelve conceder la
medida cautelar de no innovar, por lo que, se ordenó el bloqueo de la enajenación,
venta y transferencia a título gratuito u oneroso del inmueble ubicado en el Lote 5
de la manzana “D” de la Urbanización Nueva Azcona, distrito de breña, inscrito en
la Partida Registral N° 11016808 del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona
Registral IX - Sede Lima; bloqueo que deberá establecer permanecer hasta que se
resuelva en forma definitiva el proceso principal a entablarse próximamente; debiendo
cursarse los partes respectivos a Registros Públicos; Segundo.- Que, corresponde
a este Colegiado la revisión y análisis exhaustivo de lo actuado a fin de establecer
el derecho de las partes, con el objeto de anular, confirmar o revocar la apelada de
conformidad con la facultad que otorga el artículo 364 del Código Procesal Civil;
Tercero.- Que, conforme se desprende de la solicitud cautelar (fojas 37 subsanada
a fojas 42), el recurrente solicita medida cautelar de no innovar a efectos de que se
178
ordene el bloqueo de enajenación, venta y transferencia de título gratuito u oneroso,

hasta que se inscriba su derecho de propiedad sobre el inmueble ubicado en el Lote 5
de la manzana “D” de la Urbanización Nueva Azcona, distrito de breña, de propiedad
de la fallecida Elva Margarita Cuellar Bernaola de Quedas, madre de su representado
sucesorio, inscrito en la Partida Registral N° 11016808 del Registro de Propiedad
Inmueble de la Zona Registral IX - Sede Lima; Cuarto.- Que al respecto, por un
lado el artículo 608 del Código Procesal Civil, establece que “ Todo Juez puede a
pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este,
destinado a asegurar el cumplimiento de la decisión final”; por su parte el artículo 687
señala: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser
o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes
comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá
solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”. Quinto.- Que, estando
a lo glosado en las líneas de arriba y observándose lo que es materia de petitorio del
futuro proceso a iniciarse, se advierte que el juez no ha observado si existen otras
medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta, resultaría
ser la más adecuada, donde perfectamente podría recurrir el accionante, teniendo en
cuenta que la medida de no innovar es excepcional, por lo que deberá determinar
para el caso sub júdice, si existen otras cautelares prevista en la ley; de manera que,
la decisión del a quo resulta apresurada; Sexto.- En atención a lo expuesto en los
fundamentos precedentes, la decisión del juez no se ajusta a derecho ni al mérito de
lo actuado, de conformidad a lo dispuesto [en los] incisos 3 y 4 del artículo 122 del
Código Procesal Civil, por lo que, la recurrida deviene en nula; Por estas razones:
DECLARARON NULA la resolución número dos de fecha veintiséis de febrero
del dos mil nueve, corriente de fojas cuarenta y tres a cuarenta y siete, que resuelve
conceder la medida cautelar de no innovar, por lo que, se ordenó el bloqueo de la
enajenación, venta y transferencia a título gratuito u oneroso del inmueble ubicado
en el Lote 5 de la manzana “D” de la Urbanización Nueva Azcona, distrito de breña,
inscrito en la Partida Registral N° 11016808 del Registro de Propiedad Inmueble de
la Zona Registral IX - Sede Lima; bloqueo que deberá establecer permanecer hasta
que se resuelva en forma definitiva el proceso principal a entablarse próximamente;
debiendo cursarse los partes respectivos a Registros Públicos; ORDENARON que
la a quo renovando el acto procesal afectado emita nueva resolución teniendo en
cuenta lo expuesto precedentemente; en los seguidos por Carlos Percy Chilet Grijalva
contra Elva Elena Chilet Cuéllar y Otros, sobre medida cautelar; MANDARON que
secretaria proceda conforme lo dispuesto en el último párrafo del artículo 383 del
Código Procesal Civil.
179
CAPÍTULO III
variabilidad
053. Variación de la medida: Corresponde impugnar la

resolución que la deniega a través de un recurso de
apelación y no de oposición
En este sentido, tratándose de la variación de una medida cautelar
dictada en autos, correspondía al demandante formular el recurso
de apelación, conforme lo establece el artículo 617 del Código Pro-
cesal Civil y no sustituir el recurso por pedido de oposición que sí es
atendible cuando se conceda por vez primera una medida cautelar.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DíAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
Demandante : Sucesión Heredia Manrique Manuel Zotico
Demandado : Patrucco Vásquez, Javier Cristóbal
Materia : Resolución de Contrato
Fecha vista
De causa : 8 de abril de 2010
181

Es objeto de apelación la resolución de folios 102 a 103, número 23, de fe-
cha 10 de setiembre de 2009, que declara infundada la oposición formulada por
Javier Cristóbal Patrucco Vásquez mediante escrito del trece de agosto del dos
mil nueve contra la medida cautelar concedida mediante resolución veintiuno
del cuatro de mayo del dos mil nueve.
El demandado Javier Cristóbal Patrucco Vásquez en su escrito de apelación
1. Que el viene demostrando la continuidad del pago de la obligación, lo que
demuestra la intencionalidad de pagar, por lo tanto considera que es incon-
gruente que el Juzgado señale que demuestro una conducta anuente a favor
del demandante permitiéndole un endeudamiento innecesario en su contra
para imposibilitar el pago de la deuda.
2. Que está demostrado la intencionalidad de pagar toda la deuda consignado
en la demanda como pretensión, intereses, costas, y de ejecutar la medida de
embargo estaría causando un enorme daño económico, en razón que están
pagando la deuda dentro de sus posibilidades.
1. De acuerdo a los Principios de Vinculación y de Formalidad contenida en el ar-
tículo IX del título Preliminar del Código Procesal Civil, Las normas procesales
contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva
en contrario. Las formalidades previstas en este Código son imperativas.
2. De acuerdo al principio de adecuación del recurso, contenido en el artículo
358 del Código Adjetivo citado, el impugnante debe adecuar el medio que
utiliza al acto procesal que impugna.
3. En este sentido, tratándose de la variación de una medida cautelar dictada en
autos, correspondía al demandante formular el recurso de apelación contra
la resolución número 21, conforme lo establece el artículo 617 del Código
Procesal Civil(7) y no sustituir el recurso por pedido de oposición que si es
atendible cuando se conceda por vez primera una medida cautelar.
(7) Artículo 617 del Código Procesal Civil.- Variación.- A pedido del titular de la medida y en
cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modificado su forma, variando los bienes
sobre los que recae o su monto, o sustituyendo el órgano de auxilio judicial. La parte afectada
con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte.
Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La
decisión es apelable sin efecto suspensivo.
182
IV. DECISIÓN:
CONFIRMARON la resolución apelada de folios 102 a 103, número 23, de
fecha 10 de setiembre del 2009, que declara infundada la oposición formulada
por Javier Cristóbal Patrucco Vásquez mediante escrito del trece de agosto del
dos mil nueve contra la medida cautelar concedida mediante resolución veintiuno
del cuatro de mayo del dos mil nueve. Dispusieron que el Secretario de Sala
de cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 383 del Código Procesal Civil.
183
054. Levantamiento de la medida: No procede si la con-

troversia continúa en trámite habiéndose dilucidado
solo un incidente
La litis aún se encuentra en trámite y por consiguiente, no
se ha emitido pronunciamiento de fondo, por ello, mal puede
entonces el apelante pretender aplicar la disposición contenida
en el artículo 630 del Código Adjetivo.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DíAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS interviniendo como Vocal ponente el señor Romero
Díaz y con lo expuesto en la razón emitida por el Secretario de la Sala.
Que, viene en grado de apelación la resolución número dieciocho de fecha
treinta y uno de diciembre de dos mil ocho, obrante en copia certificada a fojas
cincuenta y cinco, mediante la cual se declara improcedente el levantamiento
de la medida cautelar solicitada.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, por escrito de fojas cincuenta y ocho, Torreón Service
S.A. señala como fundamentos de su apelación:
1. Que, de forma errada se declaró improcedente la solicitud del suscrito para
que se levante la medida cautelar, colisionando abiertamente la naturaleza
y configuración legal de toda medida cautelar, señala que de mantenerse
vigente podría llegarse a suponer que para que se conceda y mantenga
vigente la medida cautelar baste y sobre la interposición de una demanda,
sin que se configure la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en
la demora.
184
2. Que, no se ha tenido en cuenta el carácter provisional y variable de toda

medida cautelar y que el cambio de las circunstancias que llevaron en su
momento al juez a conceder una medida cautelar permite la modificación
de la resolución mediante la cual se decidió la referida concesión, por lo
que al no existir certeza ni probabilidad sobre los presupuestos alegados,
corresponde que se levante la medida cautelar.
SEGUNDO: Que, mediante el escrito fotocopiado a fojas cuarenta y
dos, la apelante solicitó al Juzgado el levantamiento de la medida cautelar
de anotación de demanda, señalando que al ser la pretensión principal de la
demandante que se declare ineficaz el acto jurídico celebrado por las empresas
Torreón y Crateus, puesto que habrían tenido como única finalidad perjudicar
un supuesto derecho de crédito a favor de la demandante contenido en el Acta
de Conciliación Nº 039-2003 del 20 de mayo de 2003, en la actualidad, el acta
donde se habría constituido el derecho de crédito a favor de la demandante, ha
sido declarada nula, al haberse seguido un proceso de nulidad de acto jurídico
iniciado por Torreón contra la ahora demandante a fin de que se declare la
nulidad del acta antes referida, la cual fue declarada fundada mediante sen-
tencia emitida por el Juzgado Especializado del Cono Este, confirmada por
la Sexta Sala Civil quedando ejecutoriada y con la calidad de cosa juzgada la
decisión arribada, por ello, es que corresponde se ordene el levantamiento de
la medida cautelar al haber variado sustancialmente el fundamento por el cual
se inicio el proceso principal y consecuentemente el motivo para amparar la
solicitud cautelar.
TERCERO: Que, el artículo seiscientos treinta del Código Procesal Civil
prescribe, si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la
medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada, sin
embargo, a pedido de parle del solicitante, el juez podrá mantener la vigencia
de la medida hasta su revisión por la instancia superior.
CUARTO: Que, advirtiéndose que por la resolución de vista de fecha ca-
torce de enero de dos mil nueve, emitida por esta Superior Sala (anexada a la
razón del Secretario), se resolvió revocar la resolución número treinta y ocho
de fecha 21 de marzo de 2007 que declaró que los tribunales peruanos no son
competentes para conocer el presente proceso y que procedía la declinatoria de
competencia a favor del tribunal extranjero, reformándola declararon improce-
dente la solicitud de declinatoria de competencia a favor del tribunal extranjero
presentada por la demandada Torreón Service, es que se colige, que la litis aún
se encuentra en trámite y por consiguiente, no se ha emitido pronunciamiento de
fondo, por ello, mal puede entonces el apelante pretender aplicar la disposición
185
contenida en el artículo seiscientos treinta del Código Adjetivo, cuando el es-

tado del proceso no está comprendida dentro del presupuesto señalado en la
normativa antes señalada.
POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON la resolución apelada número dieciocho de fecha treinta y
uno de diciembre de dos mil ocho, obrante en copia certificada a fojas cincuenta
y cinco, mediante la cual se declara IMPROCEDENTE el levantamiento de la
medida cautelar solicitada; en los seguidos por ERNESTO áNGEL DELHONTE
LóPEZ contra CRATEUS DEVELOPMENT INC Y OTRO sobre INEFICACIA
DE ACTO JURÍDICO: ORDENARON que el Secretario de la Sala proceda de
conformidad con el artículo 383 del Código Procesal Civil.
186
055. Variación de la medida: No tiene sustento si la medida

que pretende modificar ha sido dejada sin efecto
Advirtiéndose que la solicitud de variación de la medida caute-
lar se encuentra estrechamente relacionada con el concesorio
cautelar contenido en la resolución, la cual ha sido revocada
por esta Superior Sala, es que en aplicación del artículo 380
del Código Adjetivo, no corresponde emitir pronunciamiento
alguno sobre la resolución venida en grado.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DÍAZ

TORRES VENTOCILLA
POMAREDA CHÁVEZ BEDOYA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez Superior Ponente el señor

Romero Díaz, y con lo expuesto en la razón emitida por el Secretario de la Sala
con fecha veinticinco) de agosto de los corrientes.
Que, viene en grado de apelación la resolución número trece de fecha ocho
de abril de dos mil nueve, obrarte a fojas doscientos uno, en el extremo que
declara improcedente la variación de la medida cautelar, por la que se solicita
la sustitución de la medida innovativa dictada en autos por una de anotación de
demanda en los Registros Públicos.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, por escrito de fojas doscientos trece, Saúl Palomino Sán-
chez, fundamenta su recurso indicando que la solicitud de variación de la medida
cautelar ejecutada por la de anotación, se basa en la inexistencia de un peligro
inminente, sea por la demora del proceso principal o de cualquier otra índole.
187
SEGUNDO: Que, mediante la resolución número uno de fecha veinte de

octubre de dos mil ocho, obrante en copia certificada a fojas veinte, se resuelve
dictar medida cautelar innovativa, en consecuencia, se dispone la suspensión
temporal de los acuerdos de la junta General de Accionistas de fecha 19 de junio
de 2008, contenido en la escritura Pública de fecha 5 de setiembre de 2008.
TERCERO: Que, por Resolución de Vista de fecha veintidós de julio del
presente año (acompañado a la razón del Secretario), esta Superior Sala, por
mayoría, revocó la resolución número uno de fecha veinte de octubre de dos
mil ocho, que resolvió conceder la medida cautelar peticionada, reformándola
declararon improcedente la solicitud cautelar.
CUARTO: Que, según lo previsto en el artículo trescientos ochenta del
Código Procesal Civil, la nulidad o revocatoria de una resolución apelada sin
efecto suspensivo, determina la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de
su vigencia.
QUINTO: este sentido, advirtiéndose que la solicitud de variación de la
medida cautelar se encuentra estrechamente relacionada con el concesorio cau-
telar contenido en la resolución número uno de fecha veinte de octubre de dos
mil ocho, la cual ha sido revocada por esta Superior Sala, es que en aplicación
del artículo trescientos ochenta del Código Adjetivo, no corresponde emitir
pronunciamiento alguno sobre la resolución venida en grado.
POR ESTAS RAZONES:
CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto a la apelación
formulada contra la resolución número trece de fecha ocho de abril de dos mil
nueve, obrante a fojas doscientos uno, en el extremo que declara improcedente la
variación de la medida cautelar por la que se solicita la sustitución de la medida
innovativa dictada en autos por una de anotación de demanda en los Registros
Públicos. En los seguidos por PACÍFICO INVERSIONES Y DESARROLLO
S.A.C contra GONZALO SAUL PALOMINO SALAZAR sobre NULIDAD
DE ACTO JURÍDICO; ORDENARON que el Secretario de la Sala proceda
de conformidad con lo previsto en el artículo 383 del Código Procesal Civil.
188
056. Variabilidad: Implica que la medida debe ser modifi-

cada para lograr el equilibrio con la tutela ordenada
Debe considerarse que una de las características de la medi-
da cautelar es su variabilidad, lo cual implica que la medida
dictada puede ser modificada para lograr simetría entre ella
y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela ordenada.
Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar per-
mite que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla,
a través de la mejora, ampliación, reducción y sustitución de
la ya ordenada medida cautelar.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
AUTOS y VISTOS: interviniendo como Juez Superior Ponente el señor

Romero Díaz y, ATENDIENDO:
PRIMERO: Es materia de apelación la resolución número ciento tres, del
veinticinco de noviembre del dos mil ocho, obrante a folios treinta y cuatro y
treinta y cinco, que declaró improcedente la solicitud de variación de medida
cautelar.
SEGUNDO: De conformidad con el principio de legalidad, recogido en el
artículo 171 del Código Procesal Civil, los actos procesales son nulos solo por
causa expresa prevista en la ley; se conoce en la doctrina este principio como
“no hay nulidad sin ninguna disposición de la ley que la establezca”; no obstante
el mencionado dispositivo legal, ha introducido la posibilidad de que los actos
procesales pueden ser nulos –sin que exista norma expresa que la prevea– cuan-
do careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad.
189
TERCERO: De conformidad con el artículo 122 del Código acotado: “Las

resoluciones contienen: (...) 3) La mención sucesiva de los puntos sobre los que
versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de
los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho
con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de
lo actuado”.
CUARTO: El artículo 617 del Código Procesal Civil establece que: “A pedi-
do del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta,
sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o
sustituyendo al órgano de auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede
efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte. Para
resolver estas solicitudes, el juez atenderá a las circunstancias particulares del
caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo”. En efecto, debe conside-
rarse que una de las características de la medida cautelar es su variabilidad, lo
cual implica que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetría
entre ella y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela ordenada. Cuando
no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las
partes puedan buscar modificarla, a través de la mejora, ampliación, reducción
y sustitución de la ya ordenada medida cautelar.
QUINTO: Es de verse del escrito de folios treinta y tres, que don Enrique
Limaco Alarco pidió la variación de la medida cautelar ordenada en autos sobre
anotación de la demanda, por la de embargo en forma de inscripción registral
en la partida número 49029287, hasta por la suma de quince mil nuevos soles,
a fin que garantizar el pago de las costas y costos del proceso aprobados por el
Juzgado mediante resolución firme; apreciándose de autos, que tales conceptos
han sido liquidados mediante la resolución número noventa y siete (obrante en
copia certificada en la razón de Secretaría que antecede), en las sumas de mil
setenta y ocho nuevos soles y ochenta y cuatro céntimos de nuevo sol y nueve
mil nuevos soles, respectivamente.
SEXTO: La Juzgadora al expedir la resolución apelada declaró improcedente
la variación de la medida cautelar, argumentando que se advierte que el objeto
de ambas medidas cautelares descritas es totalmente distinto, una pretendió en
su momento publicitar una situación expectaticia y otra, garantizar la obligación
dineraria reconocida en la sentencia.
SÉTIMO: Siendo ello así, no se ha expedido un pronunciamiento conforme
al mérito de lo actuado, por cuanto el accionante está pretendiendo la variación
de la medida cautelar de anotación de la demanda por una de ejecución forzada
a fin de garantizar el pago de los costas y costos, aprobados en autos, lo cual
190
es permisible según nuestro sistema cautelar, atendiendo a lo establecido en el

artículo 617 del Código Procesal Civil; por lo que habiéndose transgredido lo
dispuesto por el artículo 122, inciso 3) del Código anotado, la resolución apelada
ha quedado incursa en vicio de nulidad insubsanable.
Por estas consideraciones y en aplicación de los artículos 171 y 176 del
Código Procesal Civil, DECLARARON NULA la resolución número ciento
tres, del veinticinco de noviembre del dos mil ocho, obrante a folios treinta y
cuatro y treinta y cinco, que declaró IMPROCEDENTE la solicitud de varia-
ción de medida cautelar; DISPUSIERON: que el Juez de la causa emita nuevo
pronunciamiento conforme a los considerandos precedentes. En los seguidos por
Enrique Lima Alarco con María Gerarda Herrera Escobar y otros, sobre nulidad
de acto jurídico - cuaderno de apelación. ORDENARON: que Secretaría proceda
con arreglo al artículo 383 del Código Procesal Civil. Notifíquese.
191
057. Variación de la medida: Corresponde solicitarse de

acuerdo con el artículo 617 del CPC y no vía apelación
En cuanto al argumento de la apelación referido a que la medi-
da cautelar debe recaer tan solo sobre el vehículo que participó
en el accidente de tránsito, ya que este cubre suficientemente
el monto señalado en la resolución, debe señalarse, que dicho
argumento no resulta ser el idóneo para cuestionar el auto
apelado, en tanto este supone la variación de la medida cau-
telar dictada en autos, cuyo trámite se encuentra regulado en
el artículo 617 del Código Procesal Civil, el mismo que debe
hacerse valer como corresponde, no siendo del caso determinar
en la presente resolución, si corresponde o no la variación de
dicha medida.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DíAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la señora Vocal Busta-

mante Oyague; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de revisión
por este Superior Colegiado: a) la resolución número dos, de fecha catorce
de agosto del dos mil uno, obrante a fojas treinta y ocho a treinta y nueve, que
dispone trabar medida cautelar en forma de inscripción sobre los vehículos de
placa de rodaje N° XI-5191, ZG-6698, U0-2315 y XG-4991 por el monto de
S/ 10,000.00 nuevos soles cada uno, haciendo un total de S/. 40,000.00 nuevos
soles; y b) la resolución número cuatro, de fecha nueve de mayo del dos
mil tres, que integrando la resolución número dos, de fecha catorce de agosto
de dos mil uno, precisa que el nombre de la ejecutada es Transportes Navarro
y Hermanos SRLtda; SEGUNDO: Que, de la revisión de los autos principales
192
y el cuaderno cautelar que se tiene a la vista, los mismos que fueron solicitados
por breve término, se advierte, que si bien la medida cautelar que es materia de
apelación fue ejecutada el dos de abril del dos mil tres, conforme se advierte
de los certificados de gravamen de fojas sesenta y dos a sesenta y ocho, esta no
fue puesta en conocimiento de los demandados en la oportunidad que prevé el
artículo 637 del Código Procesal Civil; siendo recién a través de la imposición
del recurso de apelación de fecha veintinueve de abril del dos mil ocho, en la
que el demandado Transportes Navarro y Hermanos SRLtda. pone de manifiesto
el haber tomado conocimiento de las resoluciones número dos de fecha catorce
de agosto del dos mil uno, y número cuatro de fecha nueve de mayo del dos
mil tres a propósito de haber revisado el gravamen de su vehículo de placa de
rodaje N° UO-2315, impugnando las mismas en dicho acto; por lo que estando
al tiempo transcurrido desde que se concediera la medida cautelar cuestionada,
resulta imperioso merituar el estado actual del proceso, a efectos de absolver
la apelada con arreglo a ley; es así, que de la revisión de los autos principales
se advierte, que el presente proceso se encuentra en la etapa de ejecución
de la sentencia de vista, de fecha diecinueve de julio del dos mil siete, que
en copia certificada obra de fojas cincuenta y dos a cincuenta y ocho del pre-
sente cuaderno, que confirma la sentencia de primera instancia, en el extremo
que declara fundada en parte la demanda; en consecuencia se ordena que los
codemandados Transportes Navarro y Hermanos SRL y Alejandro Víctor Ortiz
Landa, respondan en forma solidaria; revocaron la referida sentencia, en cuanto
fija la suma de S/. 40,700.00 nuevos soles, reformándola, fijaron como monto
indemnizatorio la suma de S/. 19,740.00 nuevos soles, más los intereses legales
que se liquidaran en ejecución de sentencia, a partir de la ocasión del evento
dañoso, sin costas, ni costos; TERCERO: Que, al respecto el artículo 608 del
código adjetivo prescribe, que la medida cautelar está destinada a asegurar el
cumplimiento de la decisión definitiva, asimismo el juez concederá la medida
que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal,
ello último conforme a lo previsto por el artículo 611 del mismo código; en el
caso de autos, se verifica que la medida concedida garantiza el cumplimiento
de la sentencia de vista antes citada, la misma que resulta acorde con la preten-
sión que se discutió en el proceso; CUARTO: Que, en cuanto al argumento de
la apelación obrante a fojas cuarenta y seis, referido a que la medida cautelar
debe recaer tan solo sobre el vehículo que participó en el accidente de tránsito,
esto es, el vehículo de placa de rodaje YG-5239, ya que este cubre suficiente-
mente el monto señalado en la resolución de vista de fecha diecinueve de julio
del dos mil siete, debe señalarse, que dicho argumento no resulta ser el idóneo
para cuestionar el auto apelado, en tanto este supone la variación de la medida
193
cautelar dictada en autos, cuyo trámite se encuentra regulado en el artículo 617

del Código Procesal Civil, el mismo que debe hacerse valer como corresponde,
no siendo del caso determinar en la presente resolución, si corresponde o no
la variación de dicha medida; consecuentemente se aprecia que la resolución
recurrida reúne los requisitos previstos por el artículo 122 del Código Procesal
Civil; por cuyas razones: a) CONFIRMARON la resolución número dos de
fecha catorce de agosto del dos mil uno, obrante a fojas treinta y ocho a treinta
y nueve, que dispone trabar medida cautelar en forma de inscripción sobre los
vehículos de placa de rodaje N° XI-5191, ZG-6698, UO-2315 y XG-4991 por el
monto de S/. 10,000.00 nuevos soles cada uno, haciendo un total de S/. 40,000.00
nuevos soles; y b) CONFIRMARON la resolución número cuatro, de fecha
nueve de mayo del dos mil tres, que integrando la resolución número dos de
fecha catorce de agosto del dos mil uno, precisa que el nombre de la ejecutada es
Transportes Navarro y Hermanos SRLtda; en los seguidos por Joselito Meléndez
Sánchez contra Transportes Navarro y Hermanos SRLtda.
194
058. Ampliación de la medida: Carece de objeto pronun-

ciarse sobre ella si la Sala previamente declaró nula
la medida
Esta Sala Civil Superior procedió a declarar nula la resolución
que dispuso conceder la medida cautelar solicitada, por lo
tanto, al sustentarse el pedido de la parte demandante en una
resolución que ha sido declara nula no cabe emitir pronuncia-
miento al respecto.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO

TáVARA MARTíNEZ
MARTíNEZ ASURZA
resolución Nº
Expediente N° 2466 - 09
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el señor Jaeger Re-

quejo; Con la razón y copias certificadas que se adjuntan: Téngase por cumplido
el mandato dado en autos; y ATENDIENDO: Primero.- Que es materia de
grado la resolución número ocho de fecha cuatro de febrero de dos mil ocho,
obrante a en copia certificada a fojas noventinueve que declaró improcedente la
ampliación de medida cautelar solicitada por la demandante mediante escrito de
fecha diecisiete de enero de dos mil ocho; Segundo.- Que mediante resolución
número uno de fecha treintiuno de enero de dos mil siete [fojas setenticinco] el
a quo dispuso conceder a favor de la parte demandante medida cautelar en la
forma de anotación de demanda, ordenándose cursar los partes correspondientes;
Tercero.- Que, por escrito a fojas noventicinco la parte demandante solicita
ampliar la medida cautelar ya concedida de anotación de demanda y se ordene
una medida cautelar genérica disponiéndose preventivamente la ineficacia de
la garantía constituida por el demandado De Fábrica S.A. a favor de la empresa
PRANUES S.A. mediante Escritura Pública de fecha ocho de agosto de dos mil
cinco; Cuarto.- Que sin embargo, conforme a lo informado por la Secretaría
195
de Sala, con fecha quince de marzo del año en curso, esta Sala Civil Superior
procedió a declarar nula la resolución que dispuso conceder la medida cautelar
solicitada [resolución número uno], por lo tanto, al sustentarse el pedido de la
parte demandante en una resolución que ha sido declarada nula no cabe emitir
pronunciamiento al respecto; Por estas consideraciones CARECE DE OBJETO
emitir pronunciamiento respecto a la resolución materia de apelación; en los
seguidos por Administradora de Comercio S.A. contra De Fábrica S.A. y otra,
sobre nulidad de acto jurídico; Ordenaron que la secretaría proceda conforme a
lo establecido en el artículo 383 del Código Procesal Civil.
196
059. Levantamiento de embargo: Es improcedente si la

entidad no prueba el destino público de la cuenta
embargada
Dentro de ese contexto, el procurador público pretende acre-
ditar que la cuenta bancaria en la cual recayó la medida de
ejecución forzada, está destinada a financiar los proyectos de
inversión de la Municipalidad demandada, por consiguiente,
tiene la condición de fondos públicos, sin embargo, esta ins-
trumental solo constituye una información genérica sobre la
supuesta finalidad de los fondos acopiados en la cuenta co-
rriente embargada, aspecto que no se encuentra corroborado
con otras instrumentales que permita, a este Colegiado, tener la
certeza del destino de los referidos fondos, de conformidad con
el artículo 196 del Código Procesal Civil, aplicable en forma
supletoria al presente caso.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Juez Superior ponente el Doctor

Romero Díaz; y con las copias certificadas que se tiene a la vista:
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Es materia de grado la apelación interpuesta por el Procurador
Público Municipal Ad Hoc Adjunto de la Municipalidad Metropolitana de Lima,
contra la resolución número cinco de fecha nueve de setiembre del dos mil nueve,
que en copias certificadas obran de folios 149 a 151, que declaró improcedente
el levantamiento de la medida cautelar solicitada por la demandada.
197
SEGUNDO: Invoca como fundamentos de sus agravios que:

i) Los fondos embargados son de servicio público y dicha condición ha sido formal-
mente establecido y comunicado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, a
través del memorando N° 741-2009-MML/GF-ST, de fecha 05 de agosto 7 del
2009, en tal sentido, no es correcto lo afirmado por el Juez de la causa, al decir,
que únicamente se detalla el origen de los fondos de la referida cuenta, mas no
así se ha verificado los usos a los que se aplicarían tales fondos, pues alega que
tal condición de su destino le corresponde únicamente al titular de la cuenta; en
ese sentido, al Juez le correspondía pronunciarse sobre el carácter embargable de
la cuenta bancaria N° 0-000-283630-MML - Máquinas Tragamonedas, aspecto
que no se evidencia en la recurrida.
ii) Resulta arbitrario el embargo trabado sobre la cuenta municipal, ya que por
resolución número sesenticuatro de fecha 02 de setiembre del 2008, requirió
a su representada dar cumplimiento al pago de lo ordenado, empero, a la
fecha de la notificación de la referida notificación ya había retenido el monto
ordenado a embargar, es más el banco retenedor había consignado dicho
monto al juzgado, es por ello que se afirma, que el Juez de la causa no ha
cumplido con el trámite señalado en el artículo 42,2 de la Ley Nº 27684, es
decir, no han transcurrido los seis meses de la fecha del último requerimiento,
para que la emplazada cumpla con lo ordenado; más aún, si la entidad edil
cumplió con programar el pago del saldo del monto adeudado a partir del
siguiente ejercicio económico.
TERCERO: A fin de absolver el grado, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
PROCESO PRINCIPAL:
i) Por sentencia de vista de fecha veinte de octubre del dos mil cinco, declaró
fundada la demanda y se ordenó que la demandada cumpla con devolver
al demandante la suma de S/. 1’048,226.62 (un millón cuarentiocho mil
doscientos veintiséis nuevos soles con sesentidós céntimos), decisión que
tiene la calidad de cosa juzgada (ver folios 41 a 43).
ii) Mediante resolución número cincuentisiete de fecha 28 de marzo del dos mil
ocho, se aprobó los intereses legales generados por la deuda en la suma de S/.
529,840.32 (quinientos veintinueve mil ochocientos cuarenta nuevos soles con
treintidós céntimos), que en copias certificadas obran de folios 63 a 65.
iii) Por resolución número ochenticuatro de fecha seis de julio del dos mil nueve,
se determinó que al demandante se le ha pagado en total la suma de un mi-
llón quinientos nuevos soles, quedando pendiente un saldo de S/. 78.066.94
(setentiocho mil sesentiséis nuevos soles), requiriéndose a la Municipalidad
198
Metropolitana de Lima el pago de dicha suma, bajo apercibimiento de multa

(ver folios 74 a 75) y que este requerimiento y multa fue declarado nula,
mediante Resolución número noventa de fecha nueve de noviembre del dos
mil nueve, que en copia certificada se tiene a la vista.
CAUTELAR:
iv) Mediante escrito de fecha ocho de junio del dos mil nueve, Hauyón & Geldres
Abogados Economistas S.A.C. solicitó el embargo en forma de retención de
las cuentas que tiene la Municipalidad Metropolitana de Lima, denominadas
1. “Recursos Directamente Recaudados”, 2. “Foncomun” y 3. “Máquinas
Tragamonedas” (ver folio 98), pretensión que fue admitida por resolución
número uno de fecha once de junio del 2009, procediendo a retener la suma
de S/. 78,066.94 (setentiocho mil sesentiséis nuevos soles con noventicuatro
céntimos) sobre la cuenta corriente N° 00-000-283630-MML denominada
“Máquinas Tragamonedas D.U. Nº 075-2001”, tal como consta en el acta
de toma de dicho (ver folio 107).
CUARTO: El Procurador Público de la Municipalidad demandada, mediante
escrito de fecha catorce de agosto del dos mil nueve (ver folio 120), solicita el
levantamiento de la medida de embargo en forma de retención, la que fue rea-
lizada sobre la cuenta bancaria N° 0-000-283630-MML, y según esta parte los
fondos de dichos recursos tienen la condición de fondos públicos, afirmación que
se da en mérito al memorando N° 741-2009-MML-ST, que en copia certificada
obra a folio 119, señalando que dicha cuenta corresponde a la recepción de las
transferencias que realiza la Dirección Nacional del Tesoro Público del Minis-
terio de Economía y Finanzas y que dichos fondo son destinados a financiar los
proyectos de Inversión de la Municipalidad Metropolitana de Lima, y que de
acuerdo a nuestra Constitución Política del Estado constituyen bienes inembar-
gables; en tal sentido, el Juez de la causa debió pronunciarse sobre el carácter
público que ostenta la cuenta bancaria, para ello debió efectuar un análisis, si
está o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano público
y si está afecto a un uso público, inobservando los precedentes constitucionales
sobre este tema y la Constitución Política del Perú.
QUINTO: Estando a los considerandos que anteceden, lo embargado en
forma de retención ordenado por resolución número uno de fecha once de junio
del dos mil nueve (emitido en el cuaderno de embargo) constituye el saldo de
la obligación principal más sus intereses legales, aspecto que fue descrito en
la resolución número ochenticuatro de fecha seis de julio del dos mil nueve,
obrante de folios 74 a 75; este nueve pedido de embargo se da en mérito a la
ejecución forzada de la sentencia ejecutoriada, al haberse cumplido con el
199
trámite correspondiente a la Ley N° 27584 y a los fundamentos dados por el

Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en los expedientes acumulados
números 0015-2001-AA/TC, 0016-2001-AA/TC y 0004-2002-AA/TC, que nos
permitan establecer cuándo nos encontramos ante un bien de dominio público
y cuándo ante un bien de dominio privado, y por tanto, embargable, para ello
nos remitiremos a los considerandos 25 y 26:
“25. Es preciso insistir en que la inexistencia de una ley especial que deter-
mine qué bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecución
y el órgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embargos
sobre bienes del Estado.
Por el contrario, la inexistencia de una ley especial que fije qué bienes son
embargables, impone en ambos órganos públicos un deber especial de protección
del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales. En efecto, la procedencia
del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe
tener más límite que el hecho de tratarse, o tener la condición, de bienes de do-
minio público, por lo que corresponde al juez, bajo responsabilidad, determinar,
en cada caso concreto, qué bienes cumplen o no las condiciones de un bien de
dominio privado y, por ende, son embargables”.
“26. En este sentido, ante el vacío de legislación que precise qué bienes esta-
tales pueden ser embargados, el principio general es que al juez le corresponde
pronunciar el carácter embargable de un determinado bien, analizando, en cada
caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecución forzosa está o
no relacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano público, y si
está o no afecto a un uso público”.
SEXTO: En la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional señala que,
lo que hace que un bien del Estado tenga la condición de dominio público es su
afectación al servicio público, al uso público o al interés nacional (Fundamento
N° 29), y en tal sentido, afirma:
“El dominio público es una forma de propiedad especial, afectada al uso
de todos, a un servicio a la comunidad o al interés nacional, es decir, que está
destinada a la satisfacción de intereses y finalidades públicas y, por ello, como
expresa el artículo 730 de la Constitución, tiene las características de bienes
inalienables e imprescriptibles, además de inembargables.
Los bienes que no están afectos al servicio público, al uso público o al interés
nacional, incluyendo los depósitos de dinero, constituyen, prima facie, bienes
de domino privado V, como tal, son embargables”.
200
SÉTIMO: La aludida STC 00015-2001-AI/TC también dispuso que, en

adelante, los órganos del Estado –y con ellos, sus autoridades y funciona-
rios– están en la obligación de dar cuenta, a solicitud del juez, de los fines que
tienen los depósitos de dinero existentes en el Sistema Financiero Nacional y,
en su caso, de cumplir los mandatos judiciales, respetándose el procedimiento
señalado en la ley, conforme a los criterios que en dicha Sentencia se exponen
(Fundamento N° 34).
OCTAVO: Dentro de ese contexto, el Procurador Público Municipal Ad
Hoc Adjunto de la Municipalidad demandada, tanto en sus escritos de fechas
14 y 26 de agosto del 2009, pretende acreditar que la cuenta bancaria en la
cual recayó la medida de ejecución forzada, están destinados a financiar los
proyectos de inversión de la Municipalidad demandada, por consiguiente
tiene la condición de fondos públicos, esta afirmación se da en mérito al
Memorandum N° 7411-,3009-MML GL-ST que obra a folio 119, expedida
por la Subgerencia de Tesorería de la Municipalidad demandada; sin embargo,
esta instrumental solo constituye una información genérica sobre la supuesta
finalidad de los fondos recaídos en la cuenta corriente embargada, aspecto que
no se encuentra corroborado con otras instrumentales que permita a este Cole-
giado tener la certeza del destino de los referidos fondos, de conformidad con el
artículo 196 del Código Procesal Civil, aplicable en forma supletoria al presente
caso; en tal sentido, los agravios deben ser desestimados.
NOVENO: En tal virtud, al no haberse acreditado fehacientemente que el
dinero depositado en la cuenta corriente N° 0-000-283630 denominada MML-
Máquinas Tragamonedas sean bienes públicos destinadas a la satisfacción de
intereses y finalidades públicas, descrita en el considerando sexto de la presente
decisión, no es atendible el pedido de levantamiento de la medida cautelar soli-
citada por la Municipalidad Metropolitana de Lima a través de su Procuraduría;
por consiguiente, la recurrida se sustenta en los hechos y al derecho de acuerdo
al mérito de lo actuado, cumpliéndose con los requisitos exigidos en los incisos
tercero y cuarto del artículo 122 del Código Procesal Civil.
Por cuyas consideraciones:
CONFIRMARON la resolución número cinco de fecha nueve de setiembre
del dos mil nueve, que en copias certificadas obran de folios 149 a 151, que
declaró improcedente el levantamiento de la medida cautelar solicitada por la
demandada; DISPUSIERON que el Secretario cumpla con lo dispuesto en el
artículo 383 del Código Procesal Civil; en los seguidos por Empresa Hauyón
Geldres Abogados Economistas S.A.C. contra Municipalidad Metropolitana de
Lima, sobre Proceso de Cumplimiento.-
201
060. Levantamiento de embargo: Procede si previamente

el juez cuenta con un informe técnico que sustente
la inejecutabilidad de la medida
El Juez ha ordenado levantar la medida cautelar, puesto que
a su parecer, el monto que ordenó embargar superaría el tope
que contempla la ley; pero es el caso que el a quo para arribar
a esa conclusión debe contar con un informe técnico que sus-
tente la inejecutabilidad de la medida concedida, puesto que
de no hacerlo, no solo su motivación sería aparente sino que
también sería contradictoria.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO

TÁVARA MARTÍNEZ
MARTÍNEZ ASURZA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente el señor Jaeger Re-

quejo; y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelación la resolu-
ción número noventicuatro de fecha siete de noviembre de dos mil nueve, obrante
a fojas cuatrocientos veintinueve que dispuso el levantamiento del embargo en
forma de retención sobre la cuenta de FONCOMUN - Cuenta Central de Recur-
sos Determinados Nº 00-000-865974 de la Municipalidad de Breña, modificada
mediante resoluciones Nº 78, Nº 81, Nº 82 y Nº 84 del veintidós de setiembre
de dos mil nueve; Segundo.-Que, mediante resolución número setenta de
fecha veinticuatro de marzo de dos mil nueve, obrante a fojas doscientos treinta,
se dispuso trabar embargo en forma de retención sobre las cuentas en el Banco
de la Nación que pudiera tener la demandada Municipalidad Distrital de Breña,
sobre las cuentas que mantengan ingresos o recursos propios y que no contengan
fondos de dominio público del referido gobierno local, por concepto de pensio-
nes devengadas correspondientes al año dos mil uno al dos mil seis a favor de
202
los accionantes, en las sumas que se indican; Tercero.- Que la mencionada

resolución Nº 70 fue integrada: por resoluciones Nº 78 y Nº 81 a fojas trescientos
dieciocho y trescientos treinticinco respectivamente; asimismo, fue corregida
por resolución Nº 82 [fojas trescientos cuarentitrés] y aclarada por resolución
número ochenticuatro [fojas trescientos cincuenta], debiendo entenderse que la
retención de la cuenta es hasta la suma de S/. 22,500.00 nuevos soles mensuales
de la Cuenta de Recursos Determinados Nº 00-000-865974-FONCOMUN del
Banco de la Nación que la Municipalidad Distrital de Breña destina al pago de
sentencias judiciales; Cuarto.- Que el Juez ha ordenado levantar la medida
cautelar puesto que, a su parecer el monto que ordenó embargar superaría el tope
que contempla la ley; pero es el caso que el a quo para arribar a esa conclusión
debe contar con un informe técnico que sustente la inejecutabilidad de la medida
concedida, puesto que de no hacerlo, no solo su motivación sería aparente sino
que también sería contradictoria, razón por la cual el Juez deberá socorrerse, de
ser necesario, de la facultad que le confiere el artículo 194 del Código Procesal
Civil a fin que su decisión que de clara a los litigantes y estos puedan entonces,
de ser el caso, impugnarla reargüyendo las preces que a su derecho correspondan;
Por estas consideraciones y en aplicación del artículo 171 del Código Procesal
Civil declararon NULA la resolución número noventicuatro de fecha siete de
noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas cuatrocientos veintinueve que
dispuso el levantamiento del embargo en forma de retención sobre la cuenta de
FONCOMUN - Cuenta Central de Recursos Determinados N° 00-000-
865974 de la Municipalidad de Breña, modificada mediante resoluciones
N° 78, N° 81, N° 82 y N° 8 del veintidós de setiembre de dos mil nueve; orde-
naron que el a quo renovando el acto procesal afectado emita nueva resolución
teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente; en los seguidos por Hernando
Hoyos Villanueva y otros contra la Municipalidad distrital de Breña sobre acción
de amparo; Dispusieron que Secretaría proceda conforme a lo establecido en el
203
061. Levantamiento de embargo: Procede cuando la re-

solución que fundó la demanda ha sido anulada por
el Superior
Resulta válido levantar el embargo definitivo dispuesto, en tanto
la resolución que lo trabó estaba afectada del vicio que acusó la
nulidad ordenada mediante la sentencia de vista, esto es, según
una interpretación contrario sensu de lo dispuesto en la última
parte del artículo 208 del Código de Procedimientos Civiles.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
AUTOS y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Romero

Díaz; y ATENDIENDO:
PRIMERO: Es materia de grado la resolución número setenta y tres, de
fecha primero de octubre del dos mil cuatro, obrante a folios cincuenta y nue-
ve y sesenta, por la cual se dispuso levantar la medida de embargo definitivo
registrado en el asiento D00001 de la partida registral número 41717238 del
Registro de Predios.
SEGUNDO: Mediante resolución número cuatro, de fecha tres de octubre del
dos mil, obrante a folios treinta y seis y treinta y siete, se resolvió trabar embargo
definitivo en forma de inscripción hasta por la suma de sesenta mil nuevos soles,
sobre el inmueble ubicado en Rodolfo Tutte número cuatrocientos cincuenta y
cuatro interior tres, Distrito de Magdalena, Provincia y Departamento de Lima,
inscrito en la ficha número 41392 del Registro de la Propiedad Inmueble de la
Oficina Registral de Lima y Callao.
204
TERCERO: Esta Superior Sala mediante sentencia de vista del seis de no-
viembre del dos mil tres, obrante a folios cincuenta y cuatro y cincuenta y cinco,
declaró nula la sentencia de primera instancia, de fecha veinte de octubre de mil
novecientos ochenta y siete (obrante a folio sesenta y dos y sesenta y tres del
expediente principal) debiendo el Juez de la causa expedir nueva resolución. Es
por ello, que por resolución número sesenta y ocho, de fecha doce de abril del
dos mil cuatro, obrante a folios cincuenta y seis, se declaró nulo todo lo actuado
a partir de lo que obra a folios sesenta y dos inclusivo (del expediente principal).
CUARTO: El artículo 1087 del Código de Procedimiento Civiles, aplicable
al presente caso, señala que las Cortes y Juzgados repondrán la causa al estado
en que se cometió alguno de los vicios que anulan el proceso, observándose lo
dispuesto en la última parte del artículo 208. Por su parte, el artículo 208 del
Código acotado señala que si a consecuencia de la resolución pronunciada en el
incidente, se invalida el procedimiento seguido en lo principal, se repondrá este
al estado que corresponda; pero subsistirán las pruebas y demás actuaciones a
las que no afecte el vicio que acusó la nulidad.
SEXTO: En tal contexto, se tiene que la resolución número cuatro, del
tres de octubre del dos mil, por la cual se trabó embargo definitivo en forma de
inscripción fue expedida a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia foto-
copiada a folios veintisiete a treinta, que declaró fundada la demanda ordenando
que la demandada pague por concepto de indemnización la suma de setecientos
cincuenta mil soles o su equivalente en intis, es por ello que al haberse declarado
nula la sentencia de primera instancia mediante la sentencia de vista de folios
cincuenta y cuatro y cincuenta y cinco, resulta válido levantar el embargo defi-
nitivo dispuesto mediante la resolución número cuatro, tal como se ha dispuesto
en la resolución apelada, en tanto la resolución que trabó embargo definitivo
estaba afectada del vicio que acusó la nulidad ordenada mediante la sentencia
de vista, esto es, según una interpretación contrario sensu de lo dispuesto en la
última parte del artículo 208 del Código de Procedimientos Civiles.
Por estos fundamentos: CONFIRMARON la resolución número setenta y
tres, de fecha primero de octubre del dos mil cuatro, obrante a folios cincuenta y
nueve y sesenta, por la cual se dispuso levantar la medida de embargo definitivo
registrado en el asiento D00001 de la partida registral número 41717238 del
Registro de Predios. En los seguidos por Franklin Chirinos Farfán con Luzmila
Euribe Balbuena, sobre indemnización por daños y perjuicios - cuaderno de
apelación. Notifíquese.-
205
062. Caducidad de la medida: Es procedente si al transcurrir

el plazo la parte beneficiada no reactualiza la medida
Mal puede entonces el apelante alegar que no puede dejarse
sin efecto la medida cautelar bajo el supuesto de que se estaría
pretendiendo suspender la ejecución del remate solicitado,
habida cuenta, que el demandante tuvo expedito su derecho
a recurrir al juzgador a efectos de solicitar la reactualización
de su medida, antes de que el tiempo se extinguiera, en conse-
cuencia, ante su inactividad procesal, corresponde declarar la
extinción de la medida cautelar de embargo.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DíAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucion Nº
AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente el señor Romero Díaz.

MATERIA DEL RECURSO: Que, viene en grado de apelación la resolu-
ción número ochenta de fecha nueve de julio de dos mil siete, obrante en copia
certificada a fojas sesenta y nueve, mediante la cual se declara la caducidad de
la medida cautelar de embargo ordenada en la resolución número veintiséis de
fecha veinticuatro de agosto del año dos mil.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, como se puede observar del escrito de fojas ochenta y
cinco, Alfredo Cash Grito, señala como agravios de la alzada que, la solicitud
del tercero debió ser rechazado de plano por malicioso, puesto que es evidente
que el demandado esta actuando con el propósito de causar un perjuicio al re-
currente, puesto que el recurrente se encuentra realizando los trámites para el
remate del inmueble conforme consta de las actuaciones que obran en autos por
206
lo que la medida no puede dejarse sin efecto, puesto que se está pretendiendo
dejar sin efecto la ejecución del remate solicitado.
SEGUNDO: Que, según lo establecido por el artículo seiscientos veinticinco
del Código Procesal Civil, modificado por la Ley Nº 28473: “En los procesos
iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912, la medida cautelar
se extingue de pleno derecho a los cinco años contados desde su ejecución. Si
el proceso principal no hubiera concluido, podrá el Juez, a pedido de parte, dis-
poner la reactualización de la medida. Esta medida requiere de nueva ejecución
cuando implica una inscripción registral”.
TERCERO: Por consiguiente, advirtiéndose que la medida cautelar de em-
bargo fue inscrita el 26 de setiembre de 2000 ante la Superintendencia Nacional
de los Registros Públicos, conforme consta de la Copia Literal de la Partida
Nº P01117470 (ver fojas setenta y cinco), es que se concluye que ha transcurri-
do en exceso el plazo previsto en el artículo seiscientos veinticinco del Código
Adjetivo.
CUARTO: En este sentido, mal puede entonces el apelante alegar que no
puede dejarse sin efecto la medida cautelar bajo el supuesto de que se estaría
pretendiendo suspender la ejecución del remate solicitado, habida cuenta, que
el demandante tuvo expedito su derecho a recurrir al Juzgador a efectos de
solicitar la reactualización de su medida, antes de este, por razón del tiempo se
extinguiera, en consecuencia, ante su inactividad procesal, corresponde declarar
la extinción de la medida cautelar de embargo.-
POR ESTAS RAZONES: CONFIRMARON la resolución número ochenta
de fecha nueve de julio de dos mil siete, obrante en copia certificada a fojas
sesenta y nueve, mediante la cual se declara la caducidad de la medida cautelar
de embargo ordenada en la resolución número veintiséis de fecha veinticuatro
de agosto del año dos mil; en los seguidos por ALBERTO ALEJANDRO CASH
BRITO contra CIRILO TENORIO MEDINA sobre OBLIGACIóN DE DAR
SUMA DE DINERO; ORDENARON que el Secretario de la Sala proceda de
conformidad con el artículo 383 del Código Procesal Civil.
207
063. Sustitución de la medida: No procede si el solicitante

no cumple con depositar un importe como garantía
El recurrente no ha depositado el importe fijado en la resolución
que concede la medida cautelar de embargo en forma de inscrip-
ción sobre el inmueble, ni ha ofrecido ninguna otra garantía que
sea suficiente a criterio del juez.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO

MARTíNEZ ASURZA
GAMERO VILDOSO
Resolucion N°
AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el magistrado Gamero

Vildoso.
ANTECEDENTE
Viene en grado de apelación SIN EFECTO SUSPENSIVO y SIN LA
CALIDAD DE DIFERIDA la resolución número siete, de fecha 11 de enero
de dos mil nueve, corriente en copias certificadas a fojas 39, en el extremo que
declara IMPROCEDENTE la solicitud de sustitución de la medida cautelar.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Mediante recurso de apelación de fecha 14 de mayo último, Timoteo Andrés
Calderón, expresa como agravios los siguientes:
a) El demandante tendría inscrito en los Registros Públicos dos acreencias por
el mismo motivo, como son el mutuo con garantía hipotecaria y el embargo
por obligación de dar suma de dinero; en tal sentido, la sustitución de la
medida cautelar solicitada es en virtud a que existe a favor del demandante
un mutuo con garantía hipotecaria inscrita a favor del demandante que cubre
además la obligación dineraria, que nació con el mencionado mutuo; y,
208
b) Al subsistir el mencionado mutuo con garantía hipotecaria, se está realizando

doble cobro, cometiéndose abuso de derecho; y ATENDIENDO que:
PRIMERO: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 628 del Código
Procesal Civil, tratándose de pretensiones dinerarias, el afectado con una medida
cautelar puede depositar el monto fijado en la medida, con lo que el Juez de
plano la sustituirá, manteniéndose la suma depositada garantía de la pretensión,
devengando el interés legal. Igualmente, procede la sustitución de la medida
cautelar cuando el afectado ofrezca garantía suficiente a criterio del Juez.
SEGUNDO: En el caso de autos, del escrito de la demanda se desprende
que el demandante peticiona el pago de US $ 63,270.00 por concepto de pe-
nalidad, así como el pago de los costos y costas judiciales; es decir, se trata de
una pretensión dineraria.
TERCERO: Sin embargo, el recurrente no ha depositado el importe fijado
en la resolución número cuatro (fojas 11), que concede la medida cautelar de
embargo en forma de inscripción sobre el inmueble ubicado en la Avenida Ju-
venal Villaverde Lazo N° 208 y 210 —Urbanización San Germán del Distrito
de San Martín de Porres, esto es, US $ 30,000.00, ni ha ofrecido ninguna otra
garantía que sea suficiente a criterio del Juez.
CUARTO: En consecuencia, al no concurrir ninguno de los supuestos pre-
vistos por el artículo 628 del Código Procesal Civil, corresponde desestimarse
la impugnación
DECISIÓN:
Fundamentos por los cuales CONFIRMARON la resolución número 7,
de fecha 11 de enero de 2009, corriente en copias certificadas a fojas 39, que
declara IMPROCEDENTE la solicitud de sustitución de la medida cautelar;
en los autos seguidos por Roberto Acosta Caldas con Timoteo Andrés Calderón
Díaz, sobre obligación de dar suma de dinero; oficiándose.
209
064. Cancelación de medida: Es procedente su pedido en

función de la provisionalidad regulada en el artículo
612 del Código Procesal Civil
Respecto a que el pedido de cancelación no está regulado en
nuestro ordenamiento procesal civil, debe señalarse que tal
afirmación resulta equívoca en tanto lo solicitado encuentra
amparo en lo previsto en el artículo 612 del Código Procesal Ci-
vil, norma que reconoce la provisoriedad de la medida cautelar,
esto es, que la misma no es inmutable, pudiendo desaparecer
cuando las circunstancias que justificaron su dictado han va-
riado, situación que se aprecia en el caso de autos.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DíAZ

TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Juez Superior Ponente el señor

Pomareda Chávez-Bedoya.
PARTE EXPOSITIVA:
Resolución Apelada
Es materia de grado la apelación interpuesta contra la resolución
N° 08 de fecha 30 de noviembre de 2009, obrante de fojas 260 a 262 que dispone
cancelar las medidas cautelares concedidas por resolución N° 1 del 10 de junio
del 2009; disponiendo se levanten las mismas.
Apelación
Mediante escrito que obra de fojas 272 a 277 el accionante PEEA San Luis
Gonzaga SRL formula apelación contra la referida resolución argumentando
fundamentalmente que:
210
a) No debió darse trámite a la nulidad deducida por la demandada contra la

resolución N° 1 del 10 de junio de 2009 que concedió la medida cautelar, en
tanto dicha parte consintió la sentencia expedida en el expediente N° 6529
2006 tramitado ante el 9º Juzgado Comercial de Lima; y además porque la
misma fue declarada rebelde en dicho proceso.
b) La cancelación de la medida cautelar que se ha solicitado no se encuentra
regulada en el Código Procesal Civil.
c) La verosimilitud de su derecho, sustentada en la sentencia expedida por el 9
Juzgado Comercial de Lima en el expediente N° 6529.2006 no ha desapare-
cido, ya que no habiendo la demandada Pesquera Humacare Sac impugnado
la referida sentencia, la misma tiene la calidad de firme y cosa juzgada res-
pecto de ella; además porque la Primera Sala Civil solo ha declarado nula
la referida sentencia mas no la ha revocado.
PRIMERO: De la demanda que en copia obra de fojas 28 a 39 se desprende,
que PEER San Luis Gonzaga SRL interpone demanda de indemnización por
daños y perjuicios en contra de Pesquera Humacare SAC y Víctor Hugo Muro
Suárez a fin de que cumplan con pagarle la suma de $2’000,000.00 al haber
adquirido indebidamente un bien su propiedad; alega al respecto, que siendo el
propietario del boliche anchovetero de 240 brazadas de largo por 40 brazadas
de alto, el mismo que fuera dado en alquiler a Pesquera Industrial Marítima SA,
este fue indebidamente embargado conjuntamente con la Embarcación Pes-
quera Manta 4 sin que sea parte de esta, ello en el proceso seguido por Cofide
contra Industrial Marítima SA; agrega, que interpuesta su demanda de tercería
contra Cofide e Industrial Marítima SA, esta formula denunciado civil contra
Humacare SAC, haber esta última adquirido la Embarcación Pesquera Manta
4 y el boliche anchovetero de su propiedad, siendo que el 9 Juzgado Comercial
ha expedido sentencia amparando su demanda; por lo que la adquisición de su
boliche anchovetero por Humacare SAC con la consecuente privación de su
propiedad le ha generado daño.
SEGUNDO: Que, así también se verifica que mediante solicitud de fecha
1 de junio de 2009, obrante a fojas 51 y siguientes, la accionante solicita se
conceda las medidas cautelares allí señaladas; argumentan entre otros que, no
obstante se prohibiera a Cofide vender la Embarcación Pesquera Manta 4, esta la
transfirió a la Pesquera Humacare SAC, la cual a su vez tenía conocimiento que
el boliche anchovetero transferido conjuntamente con la embarcación pesquera
era de propiedad del recurrente.
211
Solicitud cautelar a la que se accedió mediante resolución del 10 de junio

del 2009, dictándose las medidas cautelares solicitadas
TERCERO: Como podrá apreciarse, de los fundamentos de la demanda y
la solicitud cautelar se tiene, que los hechos alegados por el accionante tenían
respaldo en la sentencia expedida por el 9º Juzgado Comercial de Lima, lo que
ha sido reconocido por el a quo en el auto recurrido, sentencia que si bien no ha
sido insertada al presente cuaderno, de lo expuesto por las partes y lo consignado
en la resolución de vista obrante de fojas 98 a 10I, repetida a fojas 243 a 219, se
colige que dicha sentencia amparó la demanda de tercería formulada por el actor
y como tal se reconocía el derecho del actor respecto del boliche anchovetero
que alega indebidamente fue transferido por Cofide e indebidamente adquirido
por la Pesquera Humacare SAC.
CUARTO: Que, verificándose que el pedido de cancelación de las medidas
cautelares dispuestas en autos se sustenta en el hecho de que la verosimilitud
apreciada en el momento en que se dictó las medidas cautelares han variado,
toda vez que mediante sentencia de vista emitida el 10 de junio de 2009 por la
Primera Sala Civil se ha declarado nula la sentencia expedida en el proceso de
tercería seguido por las partes; tal hecho, el cual no se tuvo presente al momento
de dictarse las medidas cautelares, innegablemente varía la situación que se tuvo
presente al momento de dictarse la medida cautelar, ya que sin aquella sentencia,
la que respaldaba los hechos alegados por el accionante, no se puede apreciar
claramente si en efecto el bien cuya transferencia alega el demandante le ha
causado: daño fue de su propiedad o no.
QUINTO: En cuanto a los argumentos de la apelación es de referir, que el
auto recurrido resuelve el pedido de cancelación de las medidas cautelares dic-
tadas en autos, y no pedido de nulidad alguno, por lo que el primer argumento
esbozado, por el impugnante no merece amparo.
Respecto a lo argumentado en que el pedido efectuado no está regulado en
nuestro ordenamiento procesal civil debe señalarse, que tal afirmación resulta
equívoca en tanto lo solicitado encuentra amparo en lo previsto en el artículo
612 del Código Procesal Civil, norma que reconoce la provisoriedad de la
medida cautelar, esto es, que la misma no es inmutable, pudiendo desaparecer
cuando las circunstancias que justificaron su dictado han variado, situación que
se aprecia en el caso de autos.
En lo referido a que la sentencia expedida por el 9° Juzgado Comercial ha
quedado firme respecto de la demandada Pesquera Humacare SAC es de referir,
que en autos no obra prueba alguna de tal alegación, contrariamente a lo expues-
212
to, de la sentencia de vista emitida el 10 de junio de 2009 por la Primera Sala

Civil se verifica que la sentencia materia de grado fue anulada en su totalidad.
PARTE RESOLUTIVA:
Por las consideraciones expuestas: CONFIRMARON la resolución N° 08
de fecha 30 de noviembre de 2009, obrante de fojas 260 a 262 que dispone que
las medidas cautelares concedidas por resolución N° 1 del 10 de junio de 2009;
disponiendo se levanten las mismas con lo demás que contiene.
En los seguidos por PEEA San Luis Gonzaga SRL contra de Pesquera Hu-
macare SAC y otro labre medida cautelar:
213
065. Cancelación de la medida: Procede si existe demanda

infundada y el actor no opta por prorrogar su vigencia
Se puede colegir que al haberse desestimado en primera ins-
tancia la demanda, correspondía en aplicación del artículo
630 del Código Adjetivo disponer la cancelación de la medida
cautelar dictada, tanto más si es que la demandante no optó
por solicitar que se mantenga su vigencia.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DÍAZ

TORRES VENTOCILLA
LAU DEZA
Resolución Nº

Romero Díaz y con lo expuesto en la razón del Secretario.
Que, viene en grado de apelación la resolución número seis de fecha trece de
octubre de dos mil ocho, obrante en copia certificada a fojas dieciséis, mediante
la cual se dispone que se levante la medida cautelar de anotación de demanda.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, mediante el escrito de apelación de fojas veinte, la deman-
dante sustenta su recurso indicando que la recurrida carece de debida motivación
al no señalar en forma precisa porque se ordena levantar la medida cautelar.
SEGUNDO: Que, de autos se desprende que mediante resolución número
uno de fecha treinta y uno de enero de dos mil siete, obrante a fojas seis, se
concedió medida cautelar de anotación de demanda en la Partida Registral
Nº 35239309 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima.
214
TERCERO: Que según lo previsto en el artículo seiscientos treinta del

Código Procesal Civil, si la sentencia en primera instancia declara infundada
la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido
impugnada, sin embargo, a pedido del solicitante, el Juez podrá mantener la
vigencia de la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que
se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria.
CUARTO: De la razón del Secretario, es de verse que el a quo declaró in-
fundada la demanda mediante la sentencia de fecha veinte de agosto de dos mil
ocho y que al ser apelado esta Superior Sala declaró nula la misma, ordenando
que el Juez emita nueva resolución.
QUINTO: Por lo antes expuesto, se puede colegir que al haberse desesti-
mado en primera instancia la demanda, correspondía en aplicación del artículo
seiscientos treinta del Código Adjetivo disponer la cancelación de la medida
cautelar dictada, tanto más si es que la demandante no optó por solicitar que se
mantenga su vigencia hasta su revisión por la Sala correspondiente.
POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON la resolución número seis de fecha trece de octubre de
dos mil ocho, obrante en copia certificada a fojas dieciséis, mediante la cual
se dispone que se levante la medida cautelar de anotación de demanda. En los
seguidos por ESTEFANíA FIOLEA GARCÍA GAMARRA contra la EMPRE-
SA DNM SERVICE S.A.C. y otros sobre NULIDAD DE ACTO JURÍDICO;
ORDENARON que el Secretario proceda de conformidad con lo previsto en
el artículo trescientos ochenta y tres del Código Procesal Civil.
215
066. Cancelación de medida: Procede frente a una de-

manda infundada y si el actor no ofrece contracau-
tela o fianza solidaria
De manera que no habiendo la parte accionante ofrecido con-
tracautela de naturaleza real o fianza solidaria conforme lo
estipula la norma legal invocada, resulta procesalmente válido
declarar la cancelación de la medida cautelar dictada en autos,
consecuentemente la resolución impugnada se sujeta a mérito
de lo actuado prevista por la norma contenida en el artículo
122 inciso 3 del Código Procesal Civil.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DíAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº 3
Expediente N° 46031-2004 (Ref. 1690-2010)
Demandante : Representaciones M & A Hnos. SAC
Demandado : Méndez Zimic, Gilber
Materia : Declaración judicial
Fecha vista
De causa : 10 de diciembre de 2010
Lima, 10 de diciembre de 2010
AUTOS Y VISTOS: Con la razón que antecede y copias adjuntadas, aten-

diendo además a las siguientes CONSIDERACIONES:
25 de agosto de 2010, que resuelve cancelar la medida cautelar dictada por re-
solución uno de fecha 1 de junio de 2006, en consecuencia, levanta la medida
216
cautelar de anotación de demanda inscrita en la Ficha N° 1159202 del Registro

de Propiedad Inmueble de Lima.
La parte demandante en su escrito de apelación de folios 68 a 70, en
resumen señala lo siguiente:
1. La resolución impugnada no respeta la igualdad de partes en la medida
concedida y fundamenta indebidamente la resolución argumentando en
forma errónea que no me acojo a ninguno de los supuestos establecidos por
el Código Procesal Civil.
2. La medida de la anotación de la demanda no impide la transferencia del
bien, ni ningún otro acto de disposición del mismo, lo único que perci-
be es prevenir que el adquirente invoque la buena fe garantizándose el
principio de publicidad registral y lo que resuelve en definitiva el órgano
jurisdiccional.
3. La anotación de la demanda en los Registros Públicos produce efectos
prelatorios sobre las medidas cautelares y los derechos reales de garantía
que se hubiesen inscrito con posterioridad a la inscripción, por lo tanto al
dejarse sin efecto se estaría violentando el principio de publicidad registral
que tiene por finalidad asegurar el cumplimiento del fallo derivado de un
proceso.
1. El artículo 630 del Código Procesal Civil, modificado por el Artículo Único
del Decreto Legislativo N° 1069, preceptúa que: “Si la sentencia en primera
instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada,
aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solici-
tante el Juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su revisión por
la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real
o fianza solidaria”.
2. En el caso de autos, se aprecia que de las copias certificadas de la sentencia
que se ha agregado al presente cuaderno, que mediante sentencia de fecha
16 de junio de 2010, se declaró infundada la demanda.
3. De manera que no habiendo la parte accionante ofrecido contracautela de
naturaleza real o fianza solidaria conforme lo estipula la norma legal in-
vocada, resulta procesalmente válido declarar la cancelación de la medida
cautelar dictada en autos, consecuentemente la resolución impugnada se
217
sujeta a mérito de lo actuado prevista por la norma contenida en el artículo

122.3 del Código Procesal Civil citado.
4. En cuanto a las agravios expresados por el impugnante, esta deben desesti-
marse, en razón, que de acuerdo al principio de vinculación y de formalidad
contenido en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil,
las normas procesales contenidas en el Código de carácter imperativo, por lo
que si el solicitante pretende que se mantenga la medida cautelar dictada en
autos, debe dar cumplimiento a los dos supuestos establecidos en la norma
legal aludida en el primer considerando.
IV. DECISIÓN:
CONFIRMARON la resolución apelada de folios 59 a 60, número 05,
de fecha 25 de agosto de 2010, que resuelve cancelar la medida cautelar
dictada por resolución uno de fecha 1 de junio de 2006, en consecuencia,
levanta la medida cautelar de anotación de demanda inscrita en la Ficha
N° 1159202 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima. Mandaron que
el Secretario de Sala de cumplimiento a lo previsto por el artículo 383 del
218
CAPÍTULO IV
Medidas cautelares específicas
067. Medida cautelar genérica: Es improcedente el ade-

lanto parcial de la indemnización dictada en senten-
cia si ha sido apelada
Es de apreciarse que en el fondo lo que el actor pretende con su
solicitud, es la ejecución de la sentencia expedida en autos, lo
cual resulta improcedente al no tener la sentencia mencionada
la calidad de firme.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución N°
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la Señora Bus-

tamante Oyague; Considerando: PRIMERO: Que, es materia de revisión
por este Superior Colegiado la resolución número uno, de fecha veintisie-
te de enero del dos mil nueve, obrante en copia certificada de fojas ciento
veintidós a ciento veintitrés, que rechaza la medida cautelar genérica; SE-
GUNDO: Que, mediante solicitud que obra a fojas ciento veinte, el actor
solicita que el órgano Jurisdiccional dicte medida cautelar genérica a su favor,
219
consistente en que se ordene a la demandada efectué el pago del 20% del

monto de la indemnización fijada en la sentencia; fundamenta su pedido, entre
otros, que con fecha treinta y uno de diciembre del dos mil ocho, se ha emi-
tido sentencia favorable, fijando el monto de la indemnización demandada
en la suma de S/. 300,000.00 nuevos soles: y que estando a que desde la
interposición de la demanda a la fecha, han transcurrido más ocho años, en
los que su salud y su economía se han visto seriamente afectadas, a fin de poder
atender su salud y subsistencia es que requiere contar con un porcentaje de la
indemnización fijada en la sentencia; TERCERO: Que, de lo expuesto por el
propio accionante, lo que se corrobora con la instrumental que en copia simple
obra de fojas ciento once a ciento dieciocho, se advierte, que los presentes
autos cuenta con sentencia de primer grado que ampara la demanda, la misma
que según el Sistema Informático de las Salas Civiles, se encuentra en esta
instancia en grado de apelación; CUARTO: Que, en tal contexto, es de apre-
ciarse que en el fondo lo que el actor pretende con su solicitud, es la ejecución
de la sentencia expedida en autos, lo cual resulta improcedente al no tener la
sentencia mencionada la calidad de firme; por las consideraciones expuestas:
REVOCARON la resolución número uno, de fecha veintisiete de enero del
dos mil nueve, que rechaza la medida cautelar genérica; REFORMÁNDOLA
declararon IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada; en los seguidos
por Basilio Vega Falcón contra el ejército peruano sobre indemnización.-
220
068. Medida cautelar genérica: Permite la flexibilización

de los modelos cautelares existentes adecuándolos al
cumplimiento de la decisión final
La medida cautelar genérica es aquella diferente a las tipifica-
das en el ordenamiento procesal, permitiendo al juzgador ser
flexible en cuanto a los modelos existentes, introduciéndoles
variantes o modificaciones, que asegure de la forma más ade-
cuada el cumplimiento de la decisión definitiva.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DíAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
Demandante : Sánchez Hernández, Carlos
Demandados : Arévalo Reforme, Gina de los Milagros y otros
Materia : Nulidad de acto jurídico
Fecha vista
De causa : 17 de marzo de 2010
AUTOS Y VISTOS: Atendiendo además a las siguientes

CONSIDERACIONES:
3 de setiembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar genérica
peticionada por el demandante.
La sociedad conyugal demandante integrado por Carlos Sánchez Hernández
y Edit Francisca Sánchez Jiménez de Sánchez, en su escrito de apelación de
folios 1047 a 1061, en resumen señala lo siguiente:
221
1. Que en ningún caso la medida cautelar tiene por objeto se declare de manera anti-
cipada la suspensión de los efectos del acta de conciliación, ya que ello equivaldría
a entender que el fondo del asunto que se discute en el principal sería la suspen-
sión del acta de conciliación, ya que según se aprecia del petitorio de demanda
la pretensión consiste en que el órgano jurisdiccional declare la nulidad del Acta
de Conciliación Extrajudicial N° 0731-20056 y no que se declare la suspensión
cuyo efecto tiene otra connotación distinta al caso de autos, por lo que se incurre
en una grave apreciación de los conceptos de suspensión y nulidad.
2. Que la legislación procesal civil señala que para solicitar una medida cautelar
genérica se tenga que acreditar por qué el Acta de Conciliación Extrajudicial es
nula, en razón que los requisitos así como los efectos de una medida cautelar son
distintos a los requisitos de una demanda, así como a los efectos de una sentencia
de mérito que no se busca con la presente solicitud de medida cautelar genérica,
por lo tanto al haberse señalado que no hemos acreditado ni en el principal ni en
el cautelar porque el acta es nula, se desnaturaliza los fines del proceso cautelar.
3. Que las medidas cautelares por ser provisorias, instrumentales y variables
no pueden ser calificadas o resueltas en el proceso de fondo del asunto, en
consecuencia el razonamiento que el pedido cautelar deba ser resuelto como
cuestión de fondo y con el debate probatorio rompe todo principio básico
por la que se rigen las medidas cautelares de dicha situación.
4. Que debe analizarse el simple rasgo de apariencia y como consecuencia
de ello se vislumbre algún derecho que hay que proteger, entonces se debe
conceder la cautelar, así la medida cause perjuicio a terceros, ya que de no
ser así entonces no deberían existir las medidas cautelares por ello el pe-
ticionante ofrece una contracautela y la ley procesal establece incluso una
indemnización.
2. Son requisitos para la concesión de la medida cautelar, según informa el artículo
611 del Código Adjetivo citado modificado por la Ley Nº 28384, la apariencia
del derecho invocado, el peligro en la demora del proceso, o cualquier otra ra-
zón justificable, la razonabilidad de la medida, así como el otorgamiento de la
contracautela.
3. De la solicitud cautelar de folios 69 a 79, se solicita como medida cautelar
genérica la suspensión de los efectos del acta de Conciliación Extrajudicial
222
N° 0731-2005 del 15 de agosto de 2005, afirmando que en la realización

de dicho acto, se ha inobservado las formalidades establecidas en la Ley de
Conciliación N° 26872 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo
N° 004-2005-JUS.
4. Se aprecia del presente cuaderno cautelar, que corre de folios 657 a 731
copias de actuados judiciales referidos al proceso de desalojo seguido por
Gila de los Milagros Arévalo Reforme apoderada Carmen Reynoso Sarco
contra el ahora demandante, el cual se encuentra en trámite.
5. En tanto que la pretensión demandada, conforme a los términos de la deman-
da cuya copia obra de folios 05 a 16, es la nulidad del Acta de Conciliación
Extrajudicial N° 0731-2005 del 15 de agosto de 2005 llevada a cabo ante
el Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional Jubileo, por
haberse inobservado las formalidades establecidas en los artículos 14 y 16
de la Ley de Conciliación N° 26872, artículos 4, 17 y 25 del Reglamento de
la Ley de Conciliación aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2005-
JUS concordante con los artículos 219 y 220 del Código Civil.
6. La medida cautelar genérica es aquella diferente a las tipificadas en el or-
denamiento procesal, permitiendo al Juzgador ser flexible en cuanto a los
modelos existentes, introduciéndoles variantes o modificaciones, que asegure
de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva.
7. En el presente caso, si bien la medida cautelar solicitada, tiene relación
con la pretensión demandada, y en caso que sea amparada la demanda, la
consecuencia de ello es que el Acta de Conciliación Extrajudicial N° 0731-
2005 del 15 de agosto de 2005, no surtiría efecto legal alguno; de manera
que disponerse mediante decisión cautelar la suspensión de los efectos del
acta de Conciliación Extrajudicial, sería interferir en un proceso judicial en
trámite (proceso judicial seguido contra el demandante sobre desalojo, ante
el Juzgado de Paz Letrado de Chorrillos), lo que no resulta jurídicamente
posible, conforme a lo previsto por el artículo 4 de la Ley Orgánica del Po-
der Judicial, así como por el artículo 139.2 de la Constitución Política del
Estado.
IV. DECISIÓN:
de fecha 3 de setiembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar
genérica peticionada por el demandante. Debiendo el Secretario de Sala observar
lo dispuesto por el artículo 383 del Código Procesal Civil.
223
069. Embargo en forma de inscripción: No procedente

si el solicitante no cumplió con la actualización del
monto ordenado en la sentencia
El artículo 656 del Código Procesal Civil señala: “Tratándose
de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose
el monto de la afectación, siempre que esta resulte compatible
con el título de propiedad ya inscrito (...)”. De lo antes seña-
lado se desprende que para el presente caso se requiere de la
actualización del monto ordenado en la sentencia, que permita
al juzgador poder conocer cuál es el monto solicitado para el
embargo en forma de inscripción, sin embargo, conforme se
verifica en el presente cuaderno a la fecha de la solicitud aún
no existiría la determinación del monto actualizado y que fuera
señalado en la sentencia, lo que no ha permitido al demandante
cumplir con dicho requisito para la concesión de la medida de
embargo solicitado.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO

TÁVARA MARTíNEZ
MARTÍNEZ ASURZA
Resolución Nº
AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Ponente el doctor Martínez Asur-

za; y ATENDIENDO: Primero: Que, es materia de grado la resolución
número dos de fecha cuatro de noviembre de dos mil nueve, obrarte a fojas
41, que declara improcedente embargo en forma de inscripción solicitada por
Alfonso Rodas Albitres respecto al inmueble ubicado en la Avenida Petit Thouars
N° 3081, San Isidro. Segundo: Que, a través del escrito presentado el
veintitrés de diciembre de dos mil nueve, el demandante formula apelación
contra la referida resolución, fundamentando que se le ha denegado el derecho
224
fundamental a la tutela jurídica efectiva y el debido proceso: en ese sentido,

corresponde precisar que dichos derechos se conciben en un plano en el que las
partes han sido emplazadas correctamente, conocen del proceso, tienen la opor-
tunidad de defenderse, y a la instancia plural, por lo que no se puede alegar su
vulneración al no estar conforme con la decisión de improcedencia adoptada por
el a quo. Tercero: Que, mediante escrito de fojas 26 a 28, subsanada a fojas
38 a 39, obra el escrito de solicitud de embargo en forma de inscripción sobre
el inmueble de propiedad del demandado Celso Quispe Lara, esta es declarada
inadmisible y posteriormente fue rechazada. De fojas 07 a 12, obra copia de la
sentencia expedida en el principal que declara fundada en parte la demanda de
rescisión de contrato y otros, ordenándose que se restituya a la demandante la
suma de quince mil intis previa actualización que se efectuara pericialmente en
ejecución de sentencia. Cuarto: Que, el artículo 656 del Código Procesal
Civil señala: “Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse
inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que esta resulte compatible
con el título de propiedad ya inscrito (...)”. De lo antes señalado se desprende
que para el presente caso se requiere de la actualización del monto ordenado en
la sentencia, que permita al juzgador poder conocer cuál es el monto solicitado
para el embargo en forma de inscripción, sin embargo, conforme se verifica en el
presente cuaderno a la fecha de la solicitud aún no existiría la determinación del
monto actualizado y que fuera señalado en la sentencia, lo que no ha permitido
al demandante cumplir con dicho requisito para la concesión de la medida de
embargo solicitado. Quinto: Que, de los puntos antes señalados se verifica
que el demandante no ha podido desvirtuar los motivos por los cuales se dictó
la resolución apelada. Por los fundamentos glosados, este colegiado resuelve
CONFIRMAR la resolución número dos de fecha cuatro de noviembre de dos
mil nueve, obrante a fojas 41, que declara Improcedente embargo en forma de
inscripción solicitada por Alfonso Rodas Arbitres respecto al inmueble ubicado
en la Avenida Petit Thouars N° 3081, San Isidro y los devolvieron, en los segui-
dos por Alfonso Rodas Albitres con Celso Quiroz Albitres sobre Declaración
Judicial (Cuaderno de Medida Cautelar).-
225
070. Embargo en forma de retención: Procede contra

cuentas bancarias que no administran fondos no
previsionales
Habiendo obtenido sentencia favorable la parte demandante,
por lo que resulta procedente la medida cautelar solicitada,
debiéndose destacar que la medida de embargo en forma de
retención se ha dictado sobre las cuentas bancarias que no
afecten los fondos previsionales de la demandada. Siendo ello
así, la medida cautelar no infracciona lo previsto por la Ley
Nº 29362, que precisa la intangibilidad de los fondos y recursos
del Sistema Previsional Militar-Policial a cargo de la Caja de
Pensiones Militar-Policial.

PRIMERA SALA CIVIL

TORRES VENTOCILLA
BARRERA UTANO
Resolución Nº
Demandante : Rivera Huaraz, Abel
Demandado : Caja de Pensiones Militar Policial
Materia : O.D.S.D.
Fecha vista
De causa : 8 de setiembre de 2010
AUTOS Y VISTOS: Por sus fundamentos y atendiendo además a las si-

guientes CONSIDERACIONES:
fecha 30 de abril de 2010, que declara improcedente la oposición contra la
226
admisión de la medida cautelar de embargo en forma de retención formulada

por el demandado.
La demandada Caja de Pensiones Militar-Policial, en su escrito de ape-
lación de folios 124 a 130, en resumen señala lo siguiente:
1. Que la intención que se tuvo al proponer la creación de una entidad dedicada
a la administración del régimen previsional del personal policial y de las
Fuerzas Armadas, fue la de concebirla como una entidad de Derecho Público
la misma que es parte del Sistema de Seguridad Social Nacional.
2. Es conveniente que el Despacho tenga presente el artículo 12 de la Carta
magna, el que precisa que el fondo previsional que es administrado por nues-
tra Institución está constituido por sus recursos, inversiones y respectivos
rendimientos, en ese sentido se precia que dichos fondos serán utilizados
para pagar las obligaciones previsionales, así como los gastos que demande
el desarrollo de su actividad previsional y los desembolsos inherentes al
manejo de sus reservas e inversiones.
3. Asimismo la Ley señala que los recursos que constituyen el fondo previsio-
nal militar social son intangibles y en consecuencia no pueden ser donados,
embargados, rematados, o destinados para cualquier otro fin que no sea de
carácter previsional, bajo responsabilidad civil, penal y administrativa. De
igual manera se prevé que ninguna autoridad puede disponer medidas cau-
telares ni de ejecución sobre los fondos y recursos de la referida Caja.
4 Asimismo se dispone que en tanto no se realice una adecuada distinción
entre el patrimonio propio de la Caja y el que conforma el Fondo Previsional
que la mismas administra, todos los bienes constituyen sus recursos tendrán
carácter de intangibles.
1. El artículo 615 del Código Procesal Civil, preceptúa que es procedente el
pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque
fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada
ante el Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes,
sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1, y 4, del
artículo 610.
2. De los actuados que forman el presente cuaderno, se observa de folios 41 a
50, obra la sentencia expedida con fecha 10 de marzo de 2010, que declaró
fundada en parte la demanda, en consecuencia dispone que la demandada
227
Caja de Pensiones Militar-Policial pague a la demandante la suma de

US$ 92,802.72 dólares americanos, más intereses legales, costas y costos
del proceso.
3. Habiendo obtenido sentencia favorable la parte demandante, por lo que
resulta procedente la medida cautelar solicitada, debiéndose destacarse que
la medida de embargo en forma de retención dictada mediante resolución de
fecha 25 de marzo del 2010, cuya copia obra de folios 83 a 84, se ha dictado
sobre las cuentas bancarias que no afecten los fondos previsionales de la
demandada. Siendo ello así, la medida cautelar no infracciona lo previsto
por la Ley Nº 29362, que precisa la intangibilidad de los fondos y recursos
del Sistema Previsional Militar-Policial a cargo de la Caja de Pensiones
Militar-Policial.
4. Consecuentemente la resolución impugnada se ajusta al mérito de lo actuado,
previsto por el artículo 122.3 del Código Procesal Civil.
IV. DECISIÓN:
de fecha 30 de abril de 2010, que declara improcedente la oposición de reten-
ción formulada por el demandado. Mandaron que el Secretario de la Salsa de
cumplimiento a lo previsto por el artículo 383 del Código Procesal Civil.
Interviniendo como Ponente el Señor Juez Superior Torres Ventocilla.
228
071. Medida en forma de retención: Es procedente aun

cuando no se hayan liquidado las costas y costos que
se pretende asegurar
Si bien a la fecha de expedición de la resolución recurrida no
se habría aprobado aún la liquidación de las costas y costos
del proceso efectuado por la parte demandante, ello no es im-
pedimento para que se dicte la medida de ejecución solicitada
por el actor, en tanto dicho pedido se encuentra perfectamente
amparado en la norma legal citada precedentemente, al tener
como finalidad garantizar el pago de las costas y costos ampa-
rados en la sentencia.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución N°
Lama, 2 de julio de 2009
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la Señora Vocal Bus-

tamante Oyague; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de
revisión por este Superior Colegiado, la resolución número cincuenta y ocho,
de fecha diecinueve de setiembre del dos mil ocho, obrante de fojas trescientos
setenta y tres a trescientos setenta y cuatro que decreta la medida de embargo en
forma de retención, hasta por la suma de nueve mil nuevos soles, afectándose
con dicha medida el certificado de depósito judicial Nº 2008004200441 por la
suma señalada: SEGUNDO: Que, es preciso señalar que el presente proceso
se halla en etapa de ejecución de la sentencia de primer grado emitida el cuatro
de diciembre del dos mil seis, confirmada por sentencia de vista de fecha once
de julio del dos mil siete, la que entre otros, condena a la parte demandada al
pago de las costas y costos del proceso; TERCERO: Que, es precisamente a
efectos de asegurar el cumplimiento del pago de las costas y costos del proceso,
229
que mediante escrito que obra a fojas trescientos setenta y siguientes, en que el
accionante solicita se dicte la medida de embargo en forma de retención hasta
por la suma de doce mil nuevos soles sobre el certificado de depósito judicial
Nº 20080042011441 que fuera consignado a favor de los demandados; CUAR-
TO: Que, señala el artículo 608 del Código Procesal Civil en su parte in line
que: “La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la
decisión definitiva”; QUINTO: Que, en el caso de autos, si bien a la fecha de
expedición de la resolución recurrida no se habría aprobado aún la liquidación
de las costas y costos del proceso efectuado la parte demandante, ello no es
impedimento para que se dicte la medida de ejecución solicitada por el actor,
en tanto dicho pedido se encuentra perfectamente amparado en la norma legal
citada precedentemente, al tener como finalidad garantizar el pago de las costas
y costos amparados en la sentencia; estando que los argumentos expuestos en
el recurso de apelación de fojas doscientos cuarenta v siguientes no enervan lo
expresado en la presente resolución, se tiene que la resolución apelada reúne
los requisitos previstos por el artículo 122 del Código Procesal Civil: por cuyas
razones: CONFIRMARON EL AUTO APELADO, resolución número cin-
cuenta y ocho, de fecha diecinueve de setiembre del dos mil ocho, obrante de
filas trescientos setenta y tres a trescientos setenta y cuatro que dispone la me-
dida de embargo en forma de retención, hasta por la suma de nueve mil nuevos
soles, afectándose con dicha medida el certificado de depósito judicial
Nº 2008004200441 por la suma señalada; debiendo cumplirse por Secretaría con
lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 383 del Código Procesal Civil;
los seguidos por Luis Barcena Cerda contra Plácida Barcena Torres sobre mejor
derecho de propiedad.-
230
072. Embargo en forma de retención: Solo procede contra

bienes de dominio privado del Estado
Se entiende por bienes de dominio público aquellos que per-
tenecen al Estado y que están asignados a un fin público,
un servicio público, un fin especialmente relevante para el
cumplimiento de las funciones del Estado. Por oposición, los
bienes de propiedad del Estado que no están asignados a estos
fines pertenecen a la esfera del dominio privado del Estado y
pueden ser embargados.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DÍAZ

TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
AUTOS y VISTOS: interviniendo como Juez Superior ponente el señor

Romero Díaz; y ATENDIENDO:
PRIMERO: Es materia de apelación la resolución número cuarenta y seis,
del cinco de octubre del dos mil siete, que dispuso se proceda a la ejecución
forzada de la parte demandada Ministerio Público, en consecuencia admítase la
medida cautelar de embargo en forma de retención hasta por la suma de veinte
mil cuatrocientos dieciocho y 75/100 nuevos soles sobre la cuenta número 00-
000-304220 del Banco de la Nación, solo si dicha cuenta corresponde al pago
de la cosa juzgada o pago de sentencias judiciales de dicha cartera ministerial.
SEGUNDO: De conformidad con el artículo 171 del Código Procesal Civil
–de aplicación supletoria a los procesos constitucionales–: “La nulidad se san-
ciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando
el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de
su finalidad. Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de
231
nulidad para la realización de un acto procesal, este será válido si habiéndose

realizado de otro modo, ha cumplido su propósito”.
TERCERO: El artículo 122 del Código acotado prescribe lo siguiente:
“Las resoluciones contienen: (...) 3) La mención sucesiva de los puntos sobre
los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correla-
tivo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos
de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el
mérito de lo actuado”.
CUARTO: El Tribunal Constitucional, por sentencia del veintinueve de
enero del dos mil cuatro, expedida en el expediente acumulado números 015-
2001-Al/TC, 016-2001-Al/TC, 004-2002-Al/TC, declaró la inconstitucionalidad
de la palabra “solo” del artículo 2 de la Ley número 26756, de forma tal que:
“en lo sucesivo dicha disposición se interprete y aplique en este sentido: Los
bienes del Estado que se incluyan en la futura ley y que, por el hecho de estar allí
expresados, sean los únicos bienes que puedan ser embargables, lo serán porque
tienen, o deberán tener, la condición de bienes de dominio privado”. Pues bien
con la sentencia del Tribunal Constitucional se deja claramente establecido que
son embargables los bienes de dominio privado del Estado, independientemente
que estén o calificados como tales en la ley.
QUINTO: Asimismo en el fundamento 25) de la sentencia bajo comentario,
el Tribunal Constitucional ha señalado que “la procedencia del embargo sobre
bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite
que el hecho, de tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio público,
por lo que corresponde cumplen, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso
concreto, qué bienes o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por
ende, son embargables”; seguidamente en el fundamento 26) se dejó establecido
que, “En este sentido, ante el vacío de legislación que precise qué bienes esta-
tales pueden ser embargados, el principio general es que al juez le corresponde
pronunciar el carácter embargable de un determinado bien, analizando, en cada
caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecución forzosa está o
no relacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano público, y si
está o no afecto a un uso público”.
SEXTO: Se entiende por bienes de dominio público aquellos que pertene-
cen al Estado y que están asignados a un fin público, un servicio público, un fin
especialmente relevante para el cumplimiento de las funciones del Estado. Por
oposición, los bienes de propiedad del Estado que no están asignados a estos fines
pertenecen a la esfera del dominio privado del Estado y pueden ser embargados.
232
SÉTIMO: En el caso que nos ocupa, se verifica de la resolución apelada,

el Juzgador no ha cumplido con verificar si la cuenta número 00-0000-304220
del Banco de la Nación, perteneciente al Ministerio Público –sobre la cual ha
recaído el embargo en forma de retención– constituye un bien de dominio público
o privado del Estado, y de esta forma pronunciarse respecto de la procedencia
del embargo solicitado, el cual solo será factible si la cuenta del Estado es de
dominio privado, esto es, no esté asignada a un fin público, conforme a lo esta-
blecido en los fundamentos 25) y 26) de la sentencia expedida por el Tribunal
Constitucional en el expediente acumulado números 015-2001-AI/TC, 016-2001-
Al/TC, 004-2002-Al/TC; en tal sentido al emitirse pronunciamiento en forma
contraria al mérito de lo actuado se ha vulnerado lo establecido en el inciso 3)
del artículo 122 del Código Procesal Civil, la resolución apelada ha quedado
incursa en vicio de nulidad insubsanable, de conformidad con el artículo 171
del Código acotado.
Por estas consideraciones, DECLARARON NULA la resolución número
cuarenta y seis, del cinco de octubre del dos mil siete, que dispuso se proceda
a la ejecución forzada de la parte demandada Ministerio Público, en conse-
cuencia admítase la medida cautelar de embargo en forma de retención hasta
por la suma de veinte mil cuatrocientos dieciocho y 75/100 nuevos soles sobre
la cuenta número 00-000-304220 del Banco de la Nación, solo si dicha cuenta
corresponde al pago de la cosa juzgada o pago de sentencias judiciales de di-
cha cartera ministerial, DISPUSIERON que el Juez de la causa emita nuevo
pronunciamiento conforme a las consideraciones precedentes. MANDARON
que Secretaría proceda con arreglo al artículo 383 del Código Procesal Civil. En
los seguidos por Manuel Alejandro Alvarado Benites con el Ministerio Público,
sobre acción de cumplimiento. Notifíquese.
233
073. Anotación de demanda: Necesidad de concesión

cuando en el proceso se discuten derechos sobre in-
muebles inscritos susceptibles de transferencia
Al estar referido el proceso principal a derechos sobre inmuebles
inscritos y al ser estos pasibles de transferencia o gravamen, se hace
necesaria la concesión de la medida cautelar de anotación de demanda
con la finalidad de proteger los derechos de las demandantes sobre
el área común en el cual se estaría construyendo sin su autorización.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TáVARA MARTíNEZ
MARTíNEZ ASURZA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente el, señor Jaeger
Requejo; y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelación la
resolución número uno de fecha veintiséis de marzo de dos mil diez, obrante a
fojas trescientos treinta dile dispuso como medida cautelar se anote la demanda
en la Partida N°44435942 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima (Ficha
N°1312086) sobre acciones y derechos que correspondan a la emplazada María
Elena Asencia Ugaz sobre el inmueble sito en la Avenida de los Precursores N°675,
Chacarilla del Estanque, Distrito de Santiago de Surco, signado como Unidad
Inmobiliaria N° 2; Segundo.- Que, la parte apelante fundamenta su recurso a
fojas trescientos cuarenta señalando lo siguiente: 1.- que la apelada ha sido expedida
vulnerando su derecho a obtener una resolución debidamente motivada; 2.- que
la solicitud cautelar no reúne los presupuestos que exigen los artículos 610 y 611
del. Código Procesal Civil; Tercero.- Que, de conformidad con el artículo 608
en concordancia con el artículo 611 del Código Procesal Civil todo Juez puede,
a Pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro
de este, destinada a garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva y para su
concesión se exigirá la verosimilitud o apariencia del derecho, la necesidad de la
emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o
234
por cualquier otra razón justificable y la razonabilidad de la medida para garantizar

la eficacia de la pretensión; Cuarto.- Que, respecto a la apariencia del derecho
invocado – fumus bonis iuris debe tenerse en cuenta que para ello solo es necesario
que jurídicamente el Juzgador sea persuadido de la convicción de que el derecho
que se alega como vulnerado, sea verosímil, para lo cual el Juez debe efectuar
un cálculo de posibilidades en relación a los sustentos básicos de la demanda
que promueve la acción y que predeterminan que en principio tal derecho existe;
Quinto.- Que este Colegiado considera que sí se aprecia la verosimilitud del
derecho, por cuanto, de la documentación que obra en copia certificada a fojas
noventinueve y siguientes se advierte que, luego de haberse realizado una ins-
pección municipal al inmueble ubicado en la Avenida De los Precursores Nº 675,
Urbanización Valle Hermoso Oeste: Distrito de Santiago de Surco, de propiedad
de la parte demandada, la autoridad municipal le impuso una multa equivalente a
S/. 9,192.67 nuevos soles, al haberse probado que se había construido sin licencia
de obra y además por efectuar obras o instalaciones en áreas de dominio común
sin la respectiva autorización de la junta de propietarios; Sexto.- Que por otro
lado, el peligro en la demora -periculum in mora, implica la necesidad de acceder
a una medida preventiva, ante la inminencia de un daño evidente que pueda ser
originado precisamente por la demora en resolver la acción principal y que el
órgano jurisdiccional está en la obligación sustancial de atender, a fin de cautelar
el derecho que aparece como vulnerado; Sétimo.- Que en ese sentido, al estar
referido el proceso principal a derechos sobre inmuebles inscritos y al ser estos
pasibles de transferencia o gravamen, se hace necesaria la concesión de la medida
cautelar de anotación de demanda con la finalidad de proteger los derechos de las
demandantes sobre el área común en el cual se estaría construyendo sin su auto-
rización; Octavo.- Que asimismo, debe mencionarse que la resolución apelada
no adolece de vicios de nulidad debido, a que se ha pronunciado de manera clara
y precisa sobre los fundamentos de la solicitud cautelar y además se advierte que
se cumplen los requisitos previstos en los artículos 610 y 611 del Código Procesal
Civil; Por estas consideraciones CONFIRMARON la resolución número uno de
fecha veintiséis de marzo de dos mil diez, obrante a fojas trescientos treinta que
dispuso como medida cautelar se anote la demanda en la Partida N° 44435942
del Registro de Propiedad Inmueble de Lima (Ficha N° 1312086) sobre acciones
y derechos que correspondan a la emplazada María Elena Asencia Ugaz sobre el
inmueble sito en la Avenida de los Precursores N° 675, Chacarilla del Estanque,
Distrito de Santiago de Surco, signado como Unidad Inmobiliaria N° 2; en los
seguidos por María Amparo Asencio Ugaz y otra, contra María Elena Asencio
Ugaz sobre declaración judicial - cuaderno cautelar; ordenaron que Secretaría
proceda conforme a lo establecido en el artículo 383 del Código Procesal Civil.
235
074. Anotación de demanda: Procede porque no restringe

el derecho real del titular registral
El juez al rechazar la medida cautelar no ha tenido en cuenta
que los actos relativos a la obtención de esta medida de anotación
de demanda, que en el caso que nos ocupa es una de Nulidad de
Cosa Juzgada Fraudulenta que no limita ni restringe el derecho
real del titular registral por tratarse de actos inscribibles de pro-
piedad. Ergo esta debe ser amparada al no existir impedimento
legal que la demanda de nulidad de cosa Juzgada Fraudulenta
pueda ser inscrita para los efectos de publicidad de la iniciación
del proceso frente a terceros adquirientes del bien litigioso.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO

TÁVARA MARTÍNEZ
MARTíNEZ ASURZA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el señor Jaeger

Requejo; Y CONSIDERANDO: Primero: Que, es materia de apelación la
resolución número tres de fecha veintiuno de enero de dos mil ocho, obrante de
fojas ciento veintiocho a ciento veintinueve, que resuelve rechazar la medida
cautelar incoada; Segundo: Que, en principio, es de establecerse que para
acceder a una medida cautelar, es indispensable determinar la concurrencia de
verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el fumus bonis iuris, que sig-
nifica la apariencia de certeza del acto señalado como atentatorio de derechos
constitucionales, este análisis no implica un debate de fondo debido al carácter
provisional e instrumental de las medidas cautelares, lo que si es posible en el
proceso principal; Tercero: Que, asimismo, es necesario la concurrencia
del peligro en la demora, denominado periculum in mora, que viene a ser
el daño irreparable que podría ocasionarse al no resolverse oportunamente
236
la pretensión del demandante en el expediente principal, y, además el pedido

cautelar debe ser el adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Que,
es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta y
uniforme; Cuarto: Que, la pretensión solicitada consiste en que se dicte una
medida cautelar de anotación de demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
en la partida electrónica N° 70097164, inmueble ubicado en Jr. Huáscar 371
Chacaritas - Callao, cuya compra venta fue otorgada por MECA SEVICE S.A.
actualmente Maestranza Arica S.A.C. a favor de la demandante ROUEN INVER-
SIONES S.A.C. elevado a escritura pública con fecha 6 de marzo de 2000, cuyo
proceso de nulidad acto jurídico venta de inmueble se encuentra con sentencia
firme la misma que declara fundada la pretensión principal y la accesoria [nulo
el acto jurídico y los asientos registrales], encontrándose inscrito en el Registro
de Propiedad Inmueble del Callao conforme se observa del anexos presentado a
fojas ciento siete; Quinto: Que, sin embargo el a quo, al expedir la resolución
materia de grado señala que no se advierte verosimilitud del derecho ya que el
proceso se encuentra aún en la etapa postulatoria y que asimismo de los medios
probatorios ofrecidos por la parte actora no se aprecia los elementos suficientes
que puedan producir en este momento convicción para la admisión de la solicitud
referida; Sexto: Que al respecto el Juez al rechazar la medida cautelar no ha
tenido en cuenta que los actos relativos a la obtención de una medida cautelar de
anotación de demanda que en el caso que nos ocupa es una de Nulidad de Cosa
Juzgada Fraudulenta no limita ni restringe el derecho real del titular registral, por
tratarse de actos inscribibles de propiedad; Ergo esta debe ser amparada al no
existir impedimento legal que la demanda de nulidad de cosa Juzgada Fraudu-
lenta pueda ser inscrita para los efectos de publicidad de la iniciación del proceso
frente a terceros adquirientes del bien litigioso, Sétimo: Que en tal sentido se
evidencia que el derecho aparece verosímil, según un cálculo de probabilidades
de los hechos que se fundamenta en la solicitud cautelar, así como también existir
peligro en la demora conforme se denota de los hechos y las pruebas aportadas
dan serio motivos para temer el suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por
lo tanto, necesario revocar la apelada y amparar la pretensión cautelar; razones
por las cuales: REVOCARON la resolución número tres de fecha veintiuno de
enero de dos mil ocho, obrante de fojas ciento veintiocho a ciento veintinueve, que
resuelve rechazar la medida cautelar incoada y reformándola; DECLARARON
fundada la solicitud cautelar; en consecuencia que el Juez de la causa emita la
resolución de su propósito concediendo el pedido conforme a lo dispuesto en el
artículo 611 del Código Procesal Civil; Hágase saber, en los seguidos por ROUEN
INVERSIONES S.A. contra José Caldas Cueva y Otros, sobre Nulidad de Cosa
Juzgada Fraudulenta - Cuaderno Cautelar y los devolvieron.-
237
075. Anotación de demanda: No es procedente si la pretensión

tramitada en el principal no está referida a derechos inscritos
Sin emitir una declaración de certeza, la cual solo corresponde a la
etapa de emisión de sentencia, debe referirse que de las copias de la
demanda principal se observa que la pretensión se dirige a que se
deje sin efecto la ejecución de la sentencia dictada en el proceso de
Otorgamiento de Escritura, por consiguiente, dado que la finalidad
que se persigue en el principal no está dirigida a derechos inscritos,
la solicitud precautelatoria no resulta ser la adecuada.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DíAZ

TORRES VENTOCILLA
Resolucion Nº
Díaz, con el escrito presentado con fecha diecinueve de abril de los corrientes
y con lo expuesto en la razón emitida por el Secretario de la Sala.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, por escrito de fojas siete. Doris Julia Ramos de Cerón
solicita se dicte medida cautelar de anotación de demanda, la misma que deberá
recaer en la Partida Nº 11685701 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima
correspondiente al inmueble ubicado en el Jirón Antonio Bazo Nº 954, depar-
tamento “A”, Segundo Piso, distrito de La Victoria.
SEGUNDO: Señala como fundamentos que con fecha 28 de abril de 2006
interpuso demanda de Acción de Amparo contra el 29° Juzgado Civil de Lima
a fin de que se ordene el cese y suspensión de los actos violatorios a su derecho
constitucional a la propiedad, el cual se ve afectado toda vez que la recurrente
con su cónyuge Julio Cerón Palomino han adquirido la propiedad del inmueble
ubicado en el Jirón Antonio Bazo Nº 954, departamento A, Segundo Piso, dis-
trito de la Victoria de su anterior propietario Carlos Becerra Palomino, compra
238
venta que consta inscrita en la Partida de dicho inmueble, a pesar de ello el

29° Juzgado Civil ordenó cursar partes judiciales para que inscriba la escritura
pública de compra venta celebrado por la Sucesión de Cornelio Adauto Sauri
y Sucesión Antonia Segura Macha en calidad de compradores y en calidad de
vendedores la Sucesión de Tomás Felipe Ayllón Grados.
importar un prejuzgamiento, ser provisorias. instrumentales y variables.
CUARTO: Que, según lo previsto en el artículo décimo quinto del Código
Procesal Constitucional, se pueden conceder medidas cautelar y de suspensión
del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento;
exigiéndose para su otorgamiento, la apariencia del derecho, peligro en la de-
mora y que el pedido cautelar sea el adecuado para garantizar la eficacia de la
pretensión. Asimismo, por la naturaleza de la medida cautelar en un proceso
de garantía constitucional para su procedencia requiere, además, la evidencia
inminente amenaza o violación de un derecho constitucional, exigencia esta que
constituye la verosimilitud de la pretensión prevista en el referido articulado y
que permite al Juez formarse convicción respecto de la necesidad de adoptar
una decisión preventiva de tal magnitud.
QUINTO: Que, la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, signi-
fica que el Juez debe realizar una estimación o cálculo- de probabilidad que le
permita persuadirse que el derecho, cuya cautela se pide, existe en principio.
Por ello, en cuanto a la concurrencia de este requisito, sin emitir una declara-
ción de certeza, la cual solo corresponde a la etapa de emisión de sentencia, debe
referirse que de las copias de la demanda principal se observa que la pretensión se
dirige a que se deje sin efecto la ejecución de la sentencia dictada en el proceso de
Otorgamiento de Escritura seguido ante el Vigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima,
por siguiente, dado que la finalidad que se Persigue en el principal no está dirigida a
derechos inscritos conforme lo regula el artículo seiscientos setenta y tres del Código
Procesal Civil, la solicitud precautelatoria no resulta ser la adecuada, por lo que, al
no haberse acreditado la verosimilitud del derecho invocado no corresponde analizar
la concurrencia de los demás elementos de la solicitud cautelar.
POR ESTAS RAZONES:
DECLARARON IMPROCEDENTE el pedido cautelar presentado por
DORIS JULIA BOHORQUEZ RAMOS contra el VIGÉSIMO NOVENO JUZ-
GADO CIVIL DE LIMA sobre ACCIÓN DE AMPARO - Cuaderno Cautelar:
NOTIFÍQUESE Y DeVUÉLVASE.-
239
076. Anotación de demanda: El juez debe rechazarla si

en el pedido se comprende a personas que no han
intervenido en el acto cuestionado
Respecto al emplazamiento de los primeros vendedores no existe
problema, ya que intervienen en la compraventa, lo que no sucede
con quienes intervienen en la segunda transferencia, pues esta
solo alcanza a las acciones y derechos que el adquirente tiene
en ese predio, donde es únicamente él quien interviene en la
compraventa por lo que al haber hecho intervenir a una tercera
persona en el pedido de la medida cautelar ha distorsionado dicha
transferencia ya que él mismo no puede alcanzar a los bienes
de un tercero que no tiene relación alguna con la demandante.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO

MARTÍNEZ ASURZA
GAMERO VILDOSO
Resolución Nº
Autos y Vistos; interviniendo como Vocal ponente el señor Jaeger

Requejo: y Atendiendo; primero: que viene en grado la resolución número
uno de fecha ocho de enero del año en curso, la misma que rechaza de plano la
medida cautelar de anotación solicitada por la peticionaria: segundo: que la
apelante señala que el A quo se equivocó al señalar que no puede prosperar su
pedido en la medida en que buscar gravar el predio de una sociedad de ganan-
ciales sin que en la transferencia haya intervenido uno de los esposos, cuando
en realidad de lo que se trata no es que sean esposos sino condóminos; esto es
cierto. pero también es cierto que tanto la demanda como el pedido cautelar
van dirigidas contra cuatro personas a saber: a) Miguel Daniel Pecho Guerrero
y Magdalena Rosario Manavi de Pecho, originarios transferentes y al parecer
esposos, los cuales si intervienen en la compra venta realizada a favor de otras
240
dos personas que se detallan enseguida: b) Jorge Luis Casavilca Rojas y Olinda
Tejada Ochoa que son los compradores de la transferencia ut supra y que no
fluye de los autos que estén casados, por lo que entre ellos solo existe copropie-
dad: tercero: que respecto al emplazamiento de los primeros vendedores
no existe problema pues intervienen en la compraventa (fojas once y doce), lo
que no sucede con quienes intervienen en la segunda transferencia pues esta
solo alcanza a las acciones y derechos que Jorge Luis Casavilca Rojas tiene en
ese predio, pues es solo él quien interviene en la compraventa y no así Olinda
Tejada Ochoa, por lo que al haber hecho intervenir a esta última en el pedido
de medida cautelar se ha distorsionado el pedido de medida cautelar ya que el
mismo no puede alcanzar a los bienes de un tercero que no tiene relación alguna
con la demandante; por lo que aplicando el artículo 611 del Código Procesal
Civil: CONFIRMARON la resolución número uno, de fecha ocho de enero
del año en curso, la misma que rechaza de plano la medida cautelar de anota-
ción solicitada por la peticionaria: en los seguidos con Cruz Vivas Urbina con
Jorge Luis Casavilca Rojas y otros, sobra otorgamiento da escritura pública; y
CUMPLA Secretaría con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 383
del Código Procesal Civil.-
241
077. Anotación de demanda: Es procedente si versa

sobre bienes inscritos y no cause impedimento para
publicitar la materia discutida
Tratándose de una pretensión cautelar de derechos inscritos, la misma
que recae sobre el bien inmueble, esta debe ser amparada al no existir
impedimento legal que la demanda de nulidad de acto jurídico pueda
ser inscrita para los efectos de publicidad de la iniciación del proceso
frente a terceros adquirientes del bien litigioso, en tal sentido, se eviden-
cia que el derecho parece verosímil, según un cálculo de probabilidades
de los hechos que se fundamenta en la solicitud cautelar.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TÁVARA MARTÍNEZ
MARTíNEZ ASURZA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente la señor Jaeger Requejo;
Y CONSIDERANDO: Primero: Que, es materia de apelación la resolución nú-
mero uno de fecha dieciocho de agosto de dos mil ocho, obrante de fojas cincuenta y
nueve a sesenta, que declara improcedente por ahora la medida cautelar de anotación
de demanda; Segundo: Que, en principio, es de establecerse que para acceder a
una medida cautelar, es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud
en el derecho, lo que se denomina el fumus bonis iuris, que significa la apariencia
de certeza del acto señalado como atentatorio de derechos constitucionales, este
análisis no implica un debate de fondo debido al carácter provisional e instrumental
de las medidas cautelares, lo que si es posible en el proceso principal; Tercero:
Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado
periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que podría ocasionarse al no
resolverse oportunamente la pretensión del demandante en el expediente principal,
y, además el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar la eficacia de la
pretensión. Que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en for-
ma conjunta y uniforme; Cuarto: Que, la pretensión solicitada consiste en que
242
se dicte una medida cautelar de anotación de demanda de nulidad de acto jurídico

[compraventa de inmueble], la misma que deberá recaer en la Partida N° 44600064
del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Lima, inmueble que
han comprado los codemandados Manuel Francisco Guizado Pinedo y Paola Atala
Revelli; Quinto: Que, sin embargo el a quo, al expedir la resolución materia de
grado sin mayor fundamento considera que no es procedente otorgar una medida cau-
telar de anotación de demanda por que en el rubro títulos de dominio, asiento C0004
del Registro de Propiedad Inmueble de Lima de la Partida Registral N° 44600064
donde aparece registrado la compra venta del inmueble materia de litis cuya nulidad
de acto jurídico se pretende en el proceso principal, argumenta que el documento no
fue presentado en el escrito de demanda, en tal razón concluye que no se evidencia
verosimilitud del derecho invocado; Sexto: Que al respecto el Juez al rechazar
la medida cautelar no ha tenido en cuenta que los actos relativos a la obtención de
una medida cautelar conforma un proceso autónomo no solo porque se forme un
cuaderno especial; sino porque la efectividad de una medida cautelar constituye an-
ticipo y garantía de una decisión definitiva posterior; todo lo cual es posible merced
a la autonomía del proceso cautelar, de tal manera que habiéndose presentado en la
solicitud cautelar la Partida Registral N° 44600064 que consta como anexo 1-C de
fecha ocho de agosto del año dos mil ocho corriente de fojas dieciséis, se advierte de
la misma la transferencia del bien inmueble cuya nulidad de acto jurídico se solicita,
por tanto siendo este un instrumento público mantienen su eficacia mientras no sea
declarada judicialmente su ineficacia; máxime que se rige por el principio de publi-
cidad, Sétimo: Que siendo ello así; y tratándose en el caso que nos ocupa de una
pretensión cautelar de derechos inscritos, la misma que recae sobre bien inmueble,
esta debe ser amparada al no existir impedimentos legal que la demanda de nulidad
de acto jurídico pueda ser inscrita para los efectos de publicidad de la iniciación del
proceso frente a terceros adquirientes del bien litigioso, en tal sentido se evidencia que
el derecho aparece verosímil, según un cálculo de probabilidades de los hechos que
se fundamenta en la solicitud cautelar, así como también existir peligro en la demora
conforme se denota de los hechos y las pruebas aportadas dan serio motivos para
temer el suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo tanto, necesario revocar
la apelada y amparar la pretensión cautelar; razones por las cuales: REVOCARON
la resolución número uno de fecha dieciocho de agosto de dos mil ocho, obrante de
fojas cincuenta y nueve a sesenta, que declara improcedente por ahora la medida
cautelar de anotación de demandan; y reformándola; DECLARARON fundada la
solicitud cautelar; en consecuencia que el Juez de la causa emita la resolución de su
propósito concediendo el pedido conforme a lo dispuesto en el artículo 611 del Código
Procesal Civil; Hágase saber; en los seguidos por Víctor Alfonso Vásquez Pérez y
Otra contra Administrador de Negocios Concursales S.A.A. y Otros sobre Nulidad
de Acto Jurídico.- Cuaderno Cautelar; y los devolvieron.
243
078. Anotación de demanda: Su objeto es publicitar que el

derecho inscrito se encuentra discutido judicialmente
Resulta del caso señalar que la “anotación de demanda” es una
medida cautelar que tiene por objeto publicitar, es decir, hacer
de público conocimiento que el derecho inscrito en el Registro
Público respecto de un bien se encuentra discutido en juicio, y
ello tendrá efecto sobre quien adquiera algún derecho respecto
de dicho bien, con posterioridad a la anotación de la demanda,
no podrá alegar la buena fe registral: el efecto de dicha medida
será que si el titular de la medida cautelar vence en el juicio
cuya demanda fue anotada, tendrá prevalencia respecto del
resto de personas que inscribieron su derecho con posterioridad.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TÁVARA MARTÍNEZ
MARTÍNEZ ASURZA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente el señor Juez Superior Martínez
Asurza y ATENDIENDO: PRIMERO: Que es materia de apelación la resolución
número dos de fecha trece de octubre del dos mil ocho fotocopiada a fojas 244 y 245
que resuelve conceder medida cautelar en forma de anotación de la demanda sobre
el inmueble ubicado en el lote de terreno número 13 de la manzana E, Urbanización
Casuarinas Sur, Segunda Etapa, ubicado frente al jirón Amancaes (antes calle 5) y
al pasaje La Vid (antes pasaje Los Molles, pasaje 9) distrito de Santiago de Surco,
provincia y departamento de Lima, inscrito en la partida número 11600004 del Regis-
tro Público de Propiedad Inmueble de Lima: SEGUNDO: Que en el caso de autos,
la recurrente solicita medida cautelar de anotación de demanda a fin de asegurar el
cumplimiento de la decisión definitiva a recaer en los autos principales seguidos contra
Motores Fabián E.I.R.L , Susana Otilia López Faltaque y Roberto Hernán Campos
Crespo sobre nulidad de acto jurídico; TERCERO: Que conforme a lo dispuesto
en el artículo 611 del Código Procesal Civil, “El Juez, atendiendo a la naturaleza de
la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dictará
244
medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de

lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1.- La Verosimilitud
del derecho invocado. 2.- La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por
constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable y 3.- La
razonabilidad de la medida para, garantizar la eficacia de la pretensión; CUARTO:
Que conforme al dispositivo legal señalado precedentemente uno de los elementos que
debe apreciar el Juez para la concesión de la medida cautelar es la verosimilitud del
derecho invocado, que no requiere que el Juez evalúe la fundabilidad de la pretensión
sino que considere, por lo menos que la pretensión tiene un sustento jurídico que la
hace discutible y bajo esta premisa es de verse del texto de la demanda acompañada
a la solicitud cautelar que la recurrente en el proceso principal pretende la nulidad
del contrato de compra venta contenido en la escritura pública del 21 de noviembre
del 2007 en el que aparece dando en venta real y enajenación perpetua a favor de
Motores Fabián E.I.R.L el inmueble constituido por el lote de terreno número 13 de la
manzana E con frente a la calle 5 de la Urbanización Casuarinas Sur, Segunda Etapa,
inscrito en la partida número 11600004 del Registro de la Propiedad Inmueble de
Lima y tal nulidad la plantea en razón de que la firma que aparece como suya en el
citado contrato es falsificada y que nunca existió de su parte voluntad para transferir
el bien y por ello sustenta su demanda en el artículo 219 inciso 1, 4 y 5 del Código
Civil, “Falta de manifestación de voluntad” “Fin Ilícito” y “Simulación Absoluta”,
QUINTO: Que ahora bien se advierte del documento fotocopiado de fojas 4 a fojas
14 “Contrato de compraventa que otorga Constructora Inmobiliaria Casuarinas S.
A con Elizabeth Dina Velazco Hinojosa” que la demandante con fecha 08 de julio
del 2003 había adquirió la propiedad del inmueble antes citado, inmueble que según
refiere la actora no transfirió a la demandada Motores Fabián E.I.R.L y es por ello
que cuestiona el contrato de compraventa en el que figura tal transferencia bajo el
sustento de que falsificaron su firma, ofreciendo así, entre otros medios de prueba,
pericia grafotécnica y dactiloscópica para ser realizadas en el proceso a lo que cabe
agregar que fotocopiado a fojas 215 obra el dictamen de grafotecnia de la Policía
Nacional del Perú que concluyó que la firma de la demandante puesta en el contrato
de compra venta ya citado es falsificada; que independientemente que tal pericia
sea cuestionada en el proceso, lo expuesto precedentemente pone de manifiesto
que la demandante era propietaria del bien lo cual la legitimaría para interponer la
demanda de autos y asimismo se advierte que la demanda incoada tiene sustento
jurídico que evidencia una mera probabilidad acerca de la existencia del derecho
discutido en el proceso principal, razón por la cual es de advertirse la existencia de
verosimilitud del derecho invocado: SEXTO: Que un segundo elemento a analizar
para la concesión de la medida cautelar es el peligro en la demora que se evidencia
ante la eventual existencia de un daño inminente, como cuando las circunstancias
del caso autorizan a presumir el riesgo de la demora del proceso principal; que en
el caso de autos se evidencia el peligro en la demora ya que como se advierte de la
245
partida registral 11600004 fotocopiada a fojas 34 el inmueble fue transferido por la

demandada Motores Fabián E.I.R.L a la sociedad conyugal conformada por Susana
Otilia López y Roberto Hernán Campos Crespo y de no concederse la medida cau-
telar se evitaría que terceros conozcan la existencia del pleito y por consiguiente se
puede realizar mas transferencias del inmueble al amparo de la buena fe registral;
SÉTIMO: Que un tercer elemento a analizar para la concesión de la medida cautelar
es la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión y en ese
sentido la medida cautelar solicitada es razonable en relación al derecho discutido y
ello atendiendo a lo dispuesto en el artículo 673 del Código Procesal Civil que dispone
que: “Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos
inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el
registro respectivo (...)”; OCTAVO: Que resulta del caso señalar que la “anotación
de demanda” es una medida cautelar que tiene por objeto publicitar, es decir hacer
público conocimiento que el derecho inscrito en el Registro Público respecto de un
bien se encuentra discutido en juicio y ello tendrá el efecto de que quien adquiera
algún derecho respecto de dicho bien, con posterioridad a la anotación de la demanda,
no podrá alegar la buena fe registral: el efecto de dicha medida será que si el titular de
la medida cautelar vence en el juicio cuya demanda fue anotada, tendrá prevalencia
respecto del resto de personas que inscribieron su derecho con posterioridad. Esta
preferencia o prevalencia surtirá su efecto respecto de nuevos propietarios, así como
respecto de todos los gravámenes originados con hipotecas o embargos trabados
por obligaciones provenientes del vencido en el juicio cuya demanda anotó o de los
terceros cuyos derechos se inscribieron con posterioridad a la medida; NOVENO:
Que habiéndose cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 611 del Código
Procesal Civil y atendiendo también a la caución personal que ofrece la demandante
hasta por la suma de diez mil nuevos soles a efecto de asegurar al afectado con la
medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su eje-
cución, la que es admitida por este Colegiado en atención al grado de verosimilitud
del derecho invocado, por tanto debe concederse la medida cautelar solicitada; por
estas consideraciones: CONFIRMARON: la resolución número dos de fecha trece
de octubre del dos mil ocho fotocopiada a fojas 245 y 246 que resuelve conceder
medida cautelar en forma de anotación de la demanda sobre el inmueble ubicado en
el lote de terreno número 13 de la manzana E, Urbanización Casuarinas Sur, Segun-
da Etapa, ubicado frente al jirón Amancaes (antes calle 5) y al pasaje La Vid (antes
pasaje Los Molles, pasaje 9) distrito de Santiago de Surco, provincia y departamento
de Lima, inscrito en la partida número 11600004 del Registro Público de Propiedad
Inmueble de Lima; DISPUSIERON: Que secretaría cumpla con lo dispuesto en el
246
079. Medida temporal sobre el fondo: No se exige una

simple verosimilitud sino una fuerte probabilidad
de que la posición del solicitante sea acogida
La solicitud de medida temporal sobre el fondo (solicitada por el
actor), prevista en el artículo 674 del Código acotado, pretende
satisfacer anticipadamente el objeto pretendido y se concede
excepcionalmente, para lo cual se requiere, no una simple
verosimilitud sino una fuerte probabilidad que, la posición de
quien la solicita sea jurídicamente la correcta.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO

TáVARA MARTíNEZ
AGUIRRE SALINAS
Resolucion Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el señor Jaeger Re-

quejo; Por sus fundamentos y además; ATENDIENDO: Primero.- Que, es
materia de apelación la resolución número uno de fecha treintiuno de octubre de
dos mil ocho, obrante a fojas cincuentisiete que declaró improcedente la medida
cautelar solicitada consistente en nombrar administrador judicial provisional
a don Percy Rolando Ananías Sotelo, respecto del inmueble ubicado en Jirón
Parinacochas N°400 del Distrito de La Victoria, Provincia y Departamento de
Lima; Segundo.- Que, por escrito a fojas cuarenticuatro don Percy Rolando
Ananías Sotelo solicita medida temporal sobre el fondo procediéndose a la eje-
cución anticipada de la futura decisión final, disponiéndose su nombramiento
como administrador judicial del inmueble sito en Jirón Parinacochas N°400
y N°404 del Distrito de La Victoria, Provincia y Departamento de Lima, el
mismo que tiene un área de 1343.58 metros cuadrados; Tercero.- Que de
conformidad con el artículo 608 en concordancia con el artículo 611 del Código
Procesal Civil todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes
247
de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento

de la decisión definitiva y para su concesión se exigirá la verosimilitud del
derecho, la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir
peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable y la con-
tracautela; Cuarto.- Que asimismo, la solicitud de medida temporal sobre el
fondo [solicitada por el actor], prevista en el artículo 674 del Código acotado,
pretende satisfacer anticipadamente el objeto pretendido y se concede excepcio-
nalmente, para lo cual se requiere, no una simple verosimilitud sino una fuerte
probabilidad que, la posición de quien la solicita sea jurídicamente la correcta;
Quinto.- Que si bien es cierto, el solicitante es apoderado de la mayoría de
los condóminos del inmueble materia de litis, sin embargo, no se aprecia de
manera precisa el porcentaje que estos tendrían en total, teniendo en cuenta
que el demandado Antonio Abraham Delgado Ananías ha manifestado [fojas
catorce] que es copropietario del bien y que tiene mejor derecho a administrarlo
al tener el 50% de acciones y derechos sobre el mismo, hecho que deberá ser
dilucidado en el proceso principal, mas no dentro de un proceso cautelar; Sex-
to. Que por lo tanto, la presente solicitud no cumple con la exigencia prevista
en el inciso 1 del artículo 611 del Código Procesal Civil, es decir, no se aprecia
la probabilidad de que la pretensión del actor sea la correcta jurídicamente; Por
estas consideraciones CONFIRMARON la resolución número uno de fecha
treintiuno de octubre de dos mil ocho, obrante a fojas cincuentisiete que declaró
improcedente la medida cautelar solicitada consistente en nombrar administrador
judicial provisional a don Percy Rolando Ananías Sotelo, respecto del inmueble
ubicado en Jirón Parinacochas N°400 del Distrito de La Victoria, Provincia y
Departamento de Lima; en los seguidos por Percy Rolando Ananías Sotelo y
otros, contra Antonio Abraham Delgado Ananías y otra, sobre Administración
Judicial de Bienes - Medida Cautelar; y los devolvieron.-
248
080. Restitución anticipada de inmueble: No procede si no

se acredita el abandono total del bien
Aun cuando se haya dictado sentencia favorable a favor del
actor, al no haberse acreditado el abandono total del bien,
la medida cautelar orientada a la ejecución anticipada de la
sentencia en trámite no procede ampararse, máxime, que no
se demuestra que la que la demora pueda poner en peligro la
ejecución de la sentencia.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. TáVARA MARTíNEZ

MARTÍNEZ ASURZA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente el señor Pomareda

Chávez-Bedoya; y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelación
la resolución número uno de fecha veintisiete de abril de dos mil nueve, obrante
a fojas cuarentinueve que resolvió rechazar la medida cautelar de restitución
solicitada por Gianfranco Liza Rojas; Segundo.- Que, por escrito a fojas
cuarentiséis don Gianfranco Liza Rojas solicita medida cautelar que consiste
en la restitución anticipada del inmueble de su propiedad ubicado en Avenida
Prolongación Primavera N°120, Tienda A-11, Distrito de Santiago de Surco,
en aplicación del artículo 615 del Código Procesal Civil, al haber obtenido
sentencia favorable en el proceso principal de desalojo por enajenación del
bien arrendado; Tercero.- Que el artículo 679 del Código Procesal Civil
establece que en los procesos de desalojo por vencimiento de contrato o por
otro título que obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de la futura
decisión final, cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a
la restitución pretendida y el abandono del bien; Cuarto.- Que en ese sen-
tido, aun cuando se haya dictado sentencia favorable a favor del actor, al no
249
haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar orientada a la

ejecución anticipada de la sentencia en trámite no procede ampararse, máxime,
que no se demuestra que la que la demora pueda poner en peligro la ejecución
de la sentencia; Por estas consideraciones CONFIRMARON la resolución
número uno de fecha veintisiete de abril de dos mil nueve, obrante a fojas
cuarentinueve que resolvió rechazar la medida cautelar de restitución; en los
seguidos por Gianfranco Liza Rojas contra Jéssica Carla López Aguirre sobre
desalojo-Medida Cautelar; y los devolvieron.
250
081. Medida innovativa: Exige además irreparabilidad del

perjuicio
La obtención de una medida cautelar innovativa supone que el
peticionante debe probar la existencia de un derecho aparente,
de un peligro en la demora, de contracautela y, con exigencia
exclusiva, requiere que se pruebe la irreparabilidad del perjui-
cio”; lo que significa en palabras de Monroy Gálvez “que el
peticionante debe acreditar al juez que si no hace o se deja de
hacer un acto ahora que él lo pide, nunca más se va a presentar
el estado de cosas que se tiene ahora”.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DíAZ

LAU DEZA
SáNCHEZ TEJADA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Juez Superior Ponente la señora

Lau Deza.
Es materia de grado la apelación interpuesta contra la resolución N° 01 de
fecha 14 de abril de 2009, obrante de fojas 187 a 190 que declara improcedente
la medida cautelar innovativa fuera del proceso.
PRIMERO: Señala el artículo 611 del Código Procesal Civil que: “El juez,
siempre de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y
necesaria la decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso,
o por cualquier otra razón justificable, dictará medida en la forma solicitada o la
que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal”.
251
SEGUNDO: Asimismo, el artículo 682 del Código Procesal Civil señala que:
“Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a
ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo
se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”.
TERCERO: En cuanto a la medida cautelar innovativa indica Peyrano, “Es
una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de
derecho existente antes de la petición de su dictado; medida que se traduce en la
injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden
de que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraiga las resultas
consumadas de una actividad de igual tenor”. “Es tan singular esta medida que,
a diferencia de los requisitos comunes a toda medida cautelar, requiere de una
adicional. Así, la obtención de una medida cautelar innovativa supone que el
peticionante debe probar la existencia de un derecho aparente, de un peligro en
la demora, de contra cautela y, con exigencia exclusiva, requiere que se pruebe
la irreparabilidad del perjuicio”. Y respecto a la irreparabilidad del perjuicio,
ello significa en palabras de Monroy Gálvez “que el peticionante debe acredi-
tar al juez que si no hace o se deja de hacer un acto ahora que él lo pide nunca
más se va a presentar el estado de cosas que se tiene ahora. Vale decir que si el
Juez se reserva la decisión para el momento del fallo definitivo, para tal fecha
la situación será irreversible desfavorable para el peticionante, a pesar de que
el fallo ampara su pretensión”.
CUARTO: Teniendo en cuenta las exigencias contenidas en los dispositivos
legales citados, la presente solicitud cautelar debe ser rechazada al no cumplir
con tales requerimientos, por los motivos siguientes:
a) ausencia de verosimilitud, puesto que, si bien se aprecia que la impugna-
ción de los acuerdos inscritos en el asiento A00028 de la Partida Electrónica
03001763 del Registro de Personas Jurídicas que será materia del proceso
principal, se sustenta en defectos de la convocatoria a la Asamblea y Congre-
so en la que se adoptó tales acuerdos, alegando que su conformación no se
ajustaba a lo exigido por los artículos 17, 19, 26 y 28 de su Estatuto, cierto
es también, que de la copia literal correspondiente a la Partida Electrónica
03001763 obrante de fojas 45 a 51 se observa, que dicha inscripción se
efectuó por mandato del Tribunal Registral mediante la Resolución 378-
2009- SUNARP/SN de fecha 19 de marzo de 2009; por lo que reputándose
válido dicho acto administrativo en virtud a lo dispuesto en el artículo 9 de
la Ley Nº 27444, tal circunstancia no permite apreciar de manera palmaria la
verosimilitud del derecho invocado, que persuada a anticipar tutela mediante
252
la medida cautelar planteada; siendo necesario el desarrollo del proceso a fin

de que haya elementos suficientes que causen verosimilitud en el derecho,
cosa que no se produce en el estado actual del proceso.
b) el requisito de excepcionalidad tampoco se haya presente en el caso de
autos, ya que si la recurrente pretende con la presente medida cautelar que
el patrimonio de la Federación no sea afectado por transferencia alguna, ello
perfectamente se protegería con una medida de anotación de demanda.
c) el perjuicio irreparable tampoco se presenta en el caso de autos, va que
en el probable caso de que se cause perjuicio a la Federación por haberse
dispuesto de sus bienes, ello podría ser resarcido a través de otras vías; y
d) con respecto al peligro en la demora, si bien esta no se encuentra claramente
sustentada, se infiere que tal requisito tiene como base la probable dilapi-
dación o liquidación del patrimonio de la Federación en razón del poder
otorgado a José María Arias Portugal y Héctor Pérez Pérez; que teniendo en
ello, se tiene, que el otorgamiento de dichos poderes así como su inscripción
no constituyen por sí peligro potencial o inminente para que la demandada
representada por José María Arias Portugal desmejore su patrimonio afec-
tando sus bienes; por tanto, el requisito de peligro en la demora tampoco se
encuentra acreditado.
QUINTO: Estando que los argumentos expuestos en el recurso de apelación
de fojas 195 y siguientes no enervan lo expresado en la presente resolución, se
tiene que la resolución apelada reúne los requisitos previstos por el artículo 122
PARTE RESOLUTIVA:
Por las consideraciones expuestas: CONFIRMARON la resolución N° 01 de
fecha 14 de abril de 2009, obrante de fojas 187 a 190 que declara improcedente
la medida cautelar innovativa fuera del procesal. En los seguidos por Dora Vega
Romero contra la Federación de Empleados Bancarios del Perú. Cuaderno de
Medida Cautelar Fuera del Proceso.
253
082. Medida innovativa: No resulta apropiada cuando ya

existe una sentencia en fase de ejecución
La medida de impedimento de zarpe solicitada resulta ser una
medida cautelar innovativa; por lo que teniendo en cuenta que
dicha medida está destinada a reponer un estado de hecho o de
derecho cuya alteración vaya a ser el sustento de la demanda,
teniendo en cuenta que el estado de los presentes autos es el
de ejecución en el que se ha reconocido por sentencia una
acreencia a favor del actor, ordenándose su pago, se verifica
que la medida solicitada no resulta ser la apropiada a efectos
de asegurar la ejecución de la sentencia emitida en autos.

PRIMERA SALA CIVIL

S.S. ROMERO DíAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: con la razón emitida por el señor Secretario de Sala:

Téngase presente, por cumplido el mandato y agréguese a los autos las piezas
procesales que se adjuntan; interviniendo como ponente la Señora Vocal Bus-
tamante Oyague; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de revi-
sión por este Superior Colegiado la resolución número treinta y seis, de fecha
veintinueve de enero del dos mil siete, obrante de fojas cincuenta y nueve a
sesenta que declara improcedente la variación de la medida cautelar solicitada
por la parte accionante; SEGUNDO: Que, de las piezas procesales que han
sido agregadas al presente cuaderno se advierte, que el estado de los presentes
autos es el de ejecución de la sentencia de fecha quince de enero del dos mil
cuatro que declara fundada la demanda incoada, y ordena que la demandada
Alimentos Hidrobiológicos del Perú SAG pague al accionante INFESOL, la
suma de $ 10,003.86 dólares americanos o su equivalente en moneda nacional al
254
tipo de cambio a la fecha y lugar de pago, más sus intereses legales; con costas
y costos; TERCERO: Que, señala el artículo 698 del Código Procesal Civil,
aplicable al caso de autos en virtud a la Primera Disposición Complementaria
Transitoria del Decreto Legislativo Nº 1069 que: “EI ejecutante puede solicitar
al juez el aseguramiento de la ejecución, aplicando para tal efecto lo previsto en
el Subcapítulo 1 del Capítulo II del Título IV de la Sección Quinta de este Códi-
go, en lo que sea pertinente”; (el subrayado y negrita es nuestro); CUARTO:
Que, del análisis del pedido efectuado por el accionante en el escrito de fecha
veintiuno de diciembre del dos mil seis, que motiva el auto apelado, lo que se
corrobora con lo expresa por el propio recurrente en su recurso impugnatorio
de fojas sesenta y seis y siguientes, se tiene, que la medida de impedimento de
zarpe solicitada. resulta ser una medida cautelar innovativa; por lo que tenien-
do en cuenta que dicha medida está destinada a reponer un estado de hecho o
de derecho cuya alteración vaya a ser el sustento de la demanda, teniendo en
cuenta que el estado de los presentes autos es el de ejecución en el que se ha
reconocido por sentencia una acreencia a favor del actor, ordenándose su pago,
se verifica que la medida solicitada no resulta ser la apropiada a efectos de
asegurar la ejecución de la sentencia emitida en autos; QUINTO: Que, dentro
lado debe señalarse, como bien lo señala el a quo en el auto recurrido, que la
medida cautelar de impedimento de zarpe contenida en el artículo 4 de la Ley
Nº 27301, invocada por el recurrente, se aplica excepcionalmente en el caso de
obligaciones adeudadas a la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pesca-
dor por aportaciones, beneficios, compensatorios y beneficios sociales, como
las provenientes de las obligaciones de los armadores pesqueros supervisadas
por la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador; consecuentemente
se aprecia que el auto apelado reúne los requisitos previsto por el artículo 122
del Código Procesal Civil; por cuyas razones: CONFIRMARON la resolución
número treinta y seis, de fecha veintinueve de enero del dos mil siete, obrante
de fojas cincuenta y nueve a sesenta que declara improcedente la variación de
la medida cautelar solicitada por la parte accionante; en los seguidos por Infesol
S.A. contra Alimentos Hidrobiológicos del Perú SAC.-
255
083. Medida innovativa: No impide que se produzca el lan-

zamiento decretado en otro proceso
La medida de no innovar solicitada, destinada a impedir que
se ejecute el lanzamiento dictado en otro proceso judicial, en
modo alguno está dirigida a asegurar el cumplimiento de la
decisión definitiva que se emita en esta causa judicial, puesto
que de ejecutarse o no, dicho lanzamiento, ello no impediría
que se emita pronunciamiento sobre el pedido de declaración
judicial de existencia de acto jurídico y sobre el otorgamiento
de escritura pública materia de demanda, y tampoco haría
devenir en ineficaz o inejecutable la decisión favorable que
pudiera emitirse sobre dichas pretensiones, por lo que la me-
dida cautelar peticionada no satisface la exigencia prevista en
el originario artículo 608 del Código Procesal Civil.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DÍAZ

TORRES VENTOCILLA
LAU DEZA
Resolución N°

Díaz.
MATERIA DE RECURSO:
fecha 25 de mayo de 2009, a fojas 130 y 131, que resolvió rechazar la solicitud
cautelar presentada por don Víctor Martínez Chicmana.
256
PRIMERO: La empresa Representaciones M & A S.A.C. interpuso deman-
da de declaración judicial de existencia de acto jurídico y de otorgamiento de
escritura pública contra Gilbert Méndez Zimic y Albina Teresa Mejía Gómez,
según señaló, con finalidad de dotar de mayor seguridad al contrato de compra
venta celebrado sobre el inmueble ubicado en Jirón Esteban Salmón N° 820,
distrito del Rímac, provincia y departamento de Lima.
SEGUNDO: Posteriormente, don Víctor Martínez Chicmana, invocando
su condición de sucesor procesal de la empresa demandante, solicita medida
cautelar de no innovar respecto del predio objeto del presente proceso, a fin de
que se disponga que el señor Juez del 34° Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima, en la causa contenida en el Expediente N° 21441-05, materia de desalojo,
donde el solicitante es demandado y el ahora demandado Gilbert Méndez Zimic,
es el demandante, se abstenga de realizar acto de lanzamiento alguno hasta que
el presente proceso se defina en primera instancia.
TERCERO: La señora Juez de primera instancia rechazó la medida cautelar
solicitada señalando principalmente:
- que una medida cautelar debe ser concedida sin afectar la esfera jurisdiccio-
nal de otros jueces, por cuanto un juez no tiene imperio para imponer una
medida cautelar sobre otro de igual jerarquía y menos aún cuando lo que se
requiere es impedir la ejecución de su sentencia, citando como sustento el
artículo 16 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y,
- que la pretensión cautelar debe estar adecuada a la naturaleza de la pretensión
principal, según el principio de congruencia, por lo que la solicitud debe ser
denegada.
CUARTO: De lo anterior, se advierte que la resolución recurrida sí se en-
cuentra debidamente motivada, conforme a lo requerido por el artículo 12 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los incisos 3) y
4) del artículo 122 del Código Procesal Civil, por lo que no se advierte la falta
de motivación que se denuncia en el recurso de apelación que origina el grado.
QUINTO: De otro lado, de acuerdo al artículo 608 del Código Procesal Civil,
en su texto primigenio vigente a la fecha de presentación de la solicitud cautelar
y de emisión de la Resolución N° 1 que viene en apelación –artículo aplicable
por razones de temporalidad– todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida
cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el
cumplimiento de la decisión definitiva.
257
SEXTO: La medida de no innovar solicitada, destinada a impedir que se

ejecute el lanzamiento dictado en otro un proceso judicial, en modo alguno está
dirigida a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva que se emita en
esta causa judicial, puesto que de ejecutarse, o no, dicho lanzamiento, ello no
impediría que se emita pronunciamiento sobre el pedido de declaración judicial
de existencia de acto y Jurídico y sobre el otorgamiento de escritura pública ma-
teria de demanda, y tampoco haría devenir en ineficaz o inejecutable la decisión
favorable que pudiera emitirse sobre dichas pretensiones, por lo que la medida
cautelar peticionada no satisface la exigencia prevista en el originario artículo
608 del Código Procesal Civil.
SÉTIMO: Asimismo, este Colegiado tampoco considera que concurra la
verosimilitud del derecho que el artículo 611 del Código Procesal Civil siem-
pre ha requerido para la concesión de una medida cautelar. puesto que se está
solicitando que dentro de la presente causa judicial –en la cual no se dilucida
la validez del proceso de desalojo por ocupación precaria en el que se ordenó
el lanzamiento– se impida el cumplimiento de una sentencia con autoridad de
cosa juzgada, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 4 del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 139 inciso 2) de la
Constitución Política del Estado, que prohibe a toda autoridad, avocarse a causas
pendientes ante el órgano jurisdiccional, interferir en el ejercicio de sus funcio-
nes, dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada,
cortar procedimientos en trámite, modificar sentencias o retardar su ejecución.
OCTAVO: En ese sentido, el artículo 16 del Texto Único Ordenado de la
Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que ninguna autoridad, ni siquiera los
Magistrados de instancia superior, pueden interferir en la actuación de un Juez,
por lo que es correcta la interpretación que sobre dicho artículo se efectúa en la
resolución apelada respecto del presente proceso judicial, en el cual –como se
ha indicado– no es materia de demanda la declaración de nulidad o invalidez del
proceso de desalojo por ocupación precaria en el cual se ordenó el lanzamiento,
por lo que no podría dictarse medida cautelar que interfiera su ejecución.
DECISIÓN:
Por estos fundamentos, CONFIRMARON la Resolución N° 1 del Cuaderno
Cautelar, emitida con fecha 25 de mayo de 2009, a fojas 130 y 131, que resolvió
rechazar la solicitud cautelar presentada por don Víctor Martínez Chicnama: en
los seguidos contra Gilbert Méndez Zimic y otra, sobre declaración judicial; y
los devolvieron.-
258
084. Medida de no innovar: Previamente el juez debe

observar si existen otras medidas adecuadas en el
ordenamiento
Se advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas
cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta
resultara ser la más adecuada, donde perfectamente podría
recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida de
no innovar es excepcional, por lo que deberá determinar para
el caso sub júdice si existen otras cautelares previstas en la ley,
de manera que la decisión del a quo resulta apresurada, no
ajustándose a derecho ni al mérito de lo actuado.

CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO

TáVARA MARTíNEZ
MARTINEZ ASURZA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Señor Jaeger

Requejo; Y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelación ante
este superior Colegiado: a) la resolución número dos de fecha veintiuno de
febrero de dos mil ocho, corriente de fojas ciento veintiuno a ciento veintitrés,
que declara admitir la medida cautelar de no innovar o prohibición de innovar
solicitada por el demandante, b) la resolución número nueve de fecha dieciocho
de agosto del dos mil ocho, corriente de fojas trescientos veintitrés, que declara
inoficiosa la nulidad planteada; Segundo.- Que, conforme se desprende de la
solicitud cautelar (fojas 107 a 115), el recurrente solicita medida de no innovar
a efectos de que se mantenga la situación de hecho y derecho presentada a la
fecha de presentación de la demanda principal, en consecuencia se ordene a la
Oficina Registral de Lima, Zona Registral N° IX, Sede Lima (Sunarp), que se
abstenga de inscribir cualquier título, acto y/o contrato, incluyendo cualquier
acto, contrato y/o título en trámite, relacionados con las concesiones mineras
de Doña Vanesa 2, Doña Vanesa 3, La Engreída del Viejito, SA Judas Tadeo
259
26 03, San Pablo BG, Santa María BG, Santa María BG 1, Santa María BG 3,
Santa María BG 4, Santa Rosita 86 2006 y Wisky, cuyos números de Partida
Registral del Libro de Derechos Mineros de la Oficina Registral de Lima obran
detallados en la solicitud cautelar, a efectos de prohibir a Sociedad Minera de
Responsabilidad Limitada Bella Rubia e Inversiones Mineras Alexander S.A.C.
la suscripción entre ellas o con cualquier tercero, de acto y/o contrato alguno
que tenga por objeto las concesiones mineras; Tercero.- Que al respecto,
por un lado el artículo 608 del Código Procesal Civil, establece que “Todo Juez
puede a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o
dentro de este, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisión final”; por
su parte el artículo 687 señala “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable,
puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de
derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra
en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es
excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra
prevista en la ley”, Cuarto.- Que, estando a lo glosado en las líneas de arriba
y observando lo que es materia del petitorio en el proceso principal, se advierte
que el juez no ha observado si existen otras medidas cautelares previstas en
nuestro ordenamiento procesal, y si esta resultaría ser la más adecuada, donde
perfectamente podría recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida
de no innovar es excepcional, por lo que deberá determinar para el caso sub
júdice si existen otras cautelares prevista en la ley, de manera que la decisión del
a quo resulta apresurada, no ajustándose a derecho ni al mérito de lo actuado, de
conformidad a los dispuesto inciso 3 y 4 del artículo 122 del Código Procesal
Civil; Quinto.- Que asimismo, advirtiendo que la resolución número nueve
ha sido emitida como consecuencia del pedido de nulidad contra la resolución
numero dos - resolución recurrida, por lo que, al haberse declarado nula la misma,
carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de la apelación interpuesta
contra la citada resolución número nueve de conformidad con lo dispuesto por
el artículo 380 del Código Procesal Civil; por estas consideraciones: DECLA-
RARON 1. NULA la resolución número dos de fecha veintiuno de febrero de
dos mil ocho, corriente de fojas ciento veintiuno a ciento veintitrés, que declara
admitir la medida cautelar de no innovar o prohibición de innovar solicitada por
el demandante, 2. CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto
de la apelación interpuesta contra la resolución número nueve de fecha die-
ciocho de agosto del dos mil ocho; ORDENARON que la a quo renovando el
acto procesal afectado emita nueva resolución teniendo en cuenta lo expuesto
precedentemente; en los seguidos por Minera High Ridge del Perú S.A. con
Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada Bella, Rubia y Otros, sobre
medida cautelar; MANDARON que secretaría proceda conforme lo dispuesto
en el último párrafo del artículo 383 del Código Procesal Civil.-
260
085. Medida de ejecución: Solicitud debe expresar funda-

mentos, forma de la medida y monto de afectación
Si bien es cierto en el presente caso, nos encontramos ante
una “medida de ejecución” y no propiamente en una “medida
cautelar”, sin embargo, debe tenerse en cuenta que para que
prospere toda medida en la etapa de ejecución de sentencia,
esta debe cumplir con los requisitos generales de una solicitud
cautelar, es decir, exponer los fundamentos de su pretensión
cautelar, señalar la forma de esta, indicar si fuera el caso, los
bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectación.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DíAZ

TORRES VENTOCILLA
LAU DEZA
Resolución Nº

Romero Díaz.
Que, viene en grado de apelación la resolución número cuatro de fecha cinco
de marzo de dos mil nueve, obrante a fojas ciento setenta y nueve, mediante la
cual se rechaza la medida cautelar interpuesta.
Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: (fue, mediante escrito de fojas quinientos ochenta y cuatro,
la Empresa de Electricidad del Perú, interpone apelación contra la resolución
número cuatro, señalando:
261
a) Que, no se ha respetado el debido proceso y arbitrariamente se esta rechazan-

do la solicitud cautelar imponiendo condiciones imposibles de ser cumplidas
por esta parte, violando el principio de equidad.
b) Que, por la resolución número cincuenta y ocho se les vuelve apercibir bajo
los alcances del artículo seiscientos diez del Código Procesal Civil, para que
en el plazo de dos días cumpla con señalar los números de las cuentas ban-
carias, no obstante, que su representada va había cumplido con señalar las
entidades bancarias a ser oficiadas, respecto al monto de la afectación, al ser
parte del procedimiento de ejecución forzada, se encuentra sobreentendido
que era por el monto ordenado pagar por su Juzgado ejecutor.
c) Que, se evidencia el error y abuso del derecho, ya que no es posible obte-
ner los números de cuentas bancarias, pues están protegidas por el secreto
bancario.
SEGUNDO: Que, por escrito de fojas quinientos cuarenta y tres, ELEC-
TROPERÚ S.A. solicita que frente al incumplimiento de la demandante So-
ciedad Agrícola de Interés Social Sais Túpac Amaru, se oficie a las entidades
bancarias para trabar embargo efectivo en forma de retención sobre las cuentas
bancarias de la ejecutada, por lo que, mediante la resolución número cincuenta
y siete, obrante a fojas quinientos cuarenta y cinco, se requirió a la solicitante
que adecue su pedido a lo previsto en el artículo seiscientos diez del Código
Procesal Civil.
TERCERO: Que, mediante escrito fotocopiado a fojas quinientos cincuenta,
ELECTROPERÚ S.A. cumple con precisar que en vía de ejecución forzada se
trabe embargo en forma de retención sobre las cuentas bancarias de la ejecutada,
según el detalle de las instituciones bancarias precisadas en su escrito de fojas
quinientos cuarenta y tres, que ante dicha precisión, por resolución número
cincuenta y ocho de fecha veintitrés de julio de dos mil ocho, obrante a fojas
quinientos cincuenta y dos, se requirió a la parte demandada que cumpla con
adjuntar copias fotostáticas de diversas piezas procesales a efectos de formar
el cuaderno cautelar de conformidad con lo dispuesto en el artículo seiscientos
quince del Código Procesal Civil.
CUARTO: Que, al haberse procedido con la expedición de las copias re-
queridas, por resolución número tres de fecha veintisiete de enero de dos mil
nueve, obrante a fojas quinientos setenta, se requirió al demandado para que
en plazo de dos días cumpla con indicar los números de las cuentas bancarias
sobre las cuales pretende que recaiga la solicitud cautelar así como el monto
de la misma, de conformidad con lo previsto en el inciso dos del artículo seis-
cientos diez del Código Procesal Civil, que mediante escrito de rojas quinientos
262
setenta y seis, el solicitante manifiesta la imposibilidad de indicar el número de

las cuentas bancarias por encontrarse salvaguardadas por el secreto bancario,
por 10 que finalmente se emite la resolución impugnada mediante la cual se
rechaza la solicitud cautelar al no haberse subsanado todos los extremos de la
inadmisibilidad.
QUINTO: Si bien es cierto en el presente caso, nos encontramos ante una
“medida de ejecución” y no propiamente en una “medida cautelar”, sin embar-
go, debe tenerse en cuenta que para que prospere toda medida en la etapa de
ejecución de sentencia, esta debe cumplir con los requisitos generales de una
solicitud cautelar, es decir, exponer los fundamentos de su pretensión cautelar,
señalar la forma de esta, indicar si fuera el caso, los bienes sobre los que debe
recaer la medida y el monto de su afectación, por ello, si la Juzgadora mediante
resolución número tres de fecha veintisiete de enero de dos mil nueve, obrante
a fojas quinientos setenta, requirió que se subsanasen omisiones bajo apercibi-
miento de rechazarse la medida peticionada, el solicitante no solo se obligaba
a pronunciarse sobre la imposibilidad de obtener los números de las cuentas
bancarias sobre las cuales debían recaer la medida de retención por encontrarse
protegidas por el secreto bancario, sino también debió pronunciarse sobre el
monto por el cual solicitaba la retención, conforme a lo expresamente exhortado
por la a quo, por consiguiente, al no haber cumplido con subsanar la totalidad de
las omisiones señaladas correspondía hacer efectivo el apercibimiento decretado.
POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON la resolución número cuatro de fecha cinco de marzo
de dos mil nueve, obrante a fojas ciento setenta y nueve, mediante la cual se
rechaza la medida cautelar interpuesta. En los seguidos por LA SOCIEDAD
AGRíCOLA DE INTERÉS SOCIAL TúPAC AMARU contra ELECTROPERÚ
S.A. sobre DECLARACIÓN JUDICIAL; NOTIFÍQUESE Y DEVUéLVASE.-
263
086. Inscripción de sentencia: No procede si la propia sen-

tencia no lo ordena
Existiendo decisión firme que ha amparado en parte la preten-
sión demandada, sin que en ella se haya ordenado la inscripción
o anotación de la sentencia, debe desestimarse el pedido de
la demandante, tanto más que en las fichas registrales donde
se solicita inscribir la sentencia, figura inscrito como nuevo
propietario, y además que la sentencia debe ejecutarse en sus
propios términos conforme lo prescribe el artículo 4 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DíAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
Demandante : Asociación de Vivienda Santa Fe
Demandados : Empresa Corporación Zárate S.A. y otros
Materia : Nulidad de acto jurídico
Fecha vista
De causa : 12 de agosto de 2009

fecha 2 de abril del 2009, que declara improcedente el pedido de anotación de
la sentencia.
264

La demandante Asociación de Vivienda Santa Fe en su escrito de apelación
1. El Juzgado deniega el pedido de anotación de la sentencia porque no está
ordenado. La misma es una omisión en el fallo, como por omisión tampoco
sustento en el fallo que debió decir fundada en parte la demanda y no fun-
dada la misma, lo que da lugar a una aclaración de parte del Juzgador bajo
responsabilidad civil.
2. Se aprecia que en el caso de autos, que mediante sentencia expedida con
fecha 25 de noviembre de 2008, se declaró fundada la demanda en el extremo
relativo a la nulidad del acto jurídico contenido en la Resolución Secretarial
de Desarrollo Urbano N° 03269, de fecha 29 de diciembre de 1989, expedida
por la Municipalidad de San Juan de Lurigancho a favor de la Corporación
Zárate S.A. e infundada la demanda en cuanto se persigue la Cancelación
de los Asientos de Inscripción Registral a favor de la Congregación de las
Pequeñas Hijas de San Francisco de Asís, por haber sido estas adquirientes
de buena fe.
3. Existiendo decisión firme que ha amparado en parte la pretensión demandada,
sin que en ella se haya ordenado la inscripción o anotación de la sentencia, debe
desestimarse el pedido de la demandante, tanto más que en las fichas registrales
donde se solicita inscribir la sentencia, figura inscrito como nuevo propietario
la codemandada Congregación de las Pequeñas Hijas de San Francisco de Asís,
y además que la sentencia debe ejecutarse en sus propios términos conforme lo
prescribe el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS.
4. Consecuentemente la resolución impugnada se sujeta al mérito de lo actuado
de conformidad con el artículo 122.3 del Código Procesal Civil citado:
IV. DECISIÓN:
de fecha 2 de abril de 2009, que declara improcedente el pedido de anotación
de la sentencia. Y los devolvieron interviniendo como Ponente el señor Juez
Superior Torres Ventocilla.
265
SEGUNDA PARTE
CRITERIOS RELEVANTES
DE LAS SALAS SUPERIORES
DE FAMILIA
2009-2010
CAPÍTULO I
generalidades
087. Solicitud cautelar: No puede ser tramitada por una

persona que ha dejado de representar
al solicitante por sentencia judicial
Como puede verse de la sentencia de vista, ha quedado resuelta
la pretensión principal de la demanda, declarándose la inter-
dicción civil nombrándose como curadora a su hija, persona
distinta de la solicitante, lo que determina que haya sobrevenido
falta de legitimidad para obrar en la apelante.

SEGUNDA SALA DE FAMILIA DE LIMA
SS: Coronel Aquino

Álvarez Olazábal
González Fuentes
Materia: Interdicción civil - Medida cautelar
Resolución Nº 3
AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente la señora Jueza Superior

Provisional Cecilia Gabriela González Fuentes y, ATENDIENDO;
PRIMERO: Que viene en grado de apelación la resolución número uno, su
fecha veintiséis de setiembre del año dos mil siete que declara improcedente la
269
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA
solicitud de medida cautelar formulada por doña Elízabeth Sofía Borrego Guardia como
curadora de la interdicta Sofía Guardia Villaverde;
SEGUNDO: Sostiene la apelante que se ha contravenido el derecho a un
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva; que no se ha promovido
la igualdad entre las partes ni el deber de fundamentar las resoluciones; que
la expedida tergiversa los hechos y el derecho, poniendo en riesgo la vida de
la interdicta, que el primer obligado a velar por su salud es su cónyuge y con
dinero de la sociedad conyugal; que el esposo ha reconocido que tiene en su
poder dinero de la interdicta;
TERCERO: Que la medida cautelar innovativa está prevista por el artículo
682 del Código Procesal Civil y tiene por objeto reponer un estado de hecho o
de derecho cuya alteración vaya a ser o sea el sustento de la demanda, mientras
que la medida solicitada comprende: que se ordene al cónyuge de la interdicta
sostener los gastos permanentes de su atención médica especializada, alimen-
tación, vestimenta, personal de cuidado y todo cuanto sea necesario para el
cuidado de su derecho a la vida y su tranquilidad emocional. De lo reseñado se
aprecia que el pedido efectuado corresponde a una pretensión compatible con la
de alimentos en cuyo caso la curadora designada debe ejercer la representación
de la interdicta en una acción independiente tal como lo ha considerado el a quo;
QUINTO: Que como puede verse de la sentencia de vista copiada a fojas
90-95, ha quedado resuelta la pretensión principal de la demanda, declarándose
la interdicción civil de doña Sofía Guardia Villaverde, nombrándose como su
curadora a su hija Lilia Dolores Joaquina Huamaní Guardia, persona distinta de
la solicitante, lo que determina que haya sobrevenido falta de legitimidad para
obrar en la apelante; Por las razones anotadas, de conformidad con lo previsto
en los artículos 427 1) del Código Procesal Civil y 472 del Código Civil; CON-
FIRMARON la resolución número uno, su fecha veintiséis de setiembre de dos
mil siete que DECLARA IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada;
RECOMENDARON al Juzgado mayor celo en la tramitación de las causas en
atención a la demora advertida; MANDARON que la Secretaría de esta Sala
de cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 383 del Código Procesal Civil.
270
CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA
088. Trámite cautelar: El juez debe otorgar un plazo idóneo

para subsanar la documentación requerida
En este sentido cabe mencionar que tratándose de un defecto de
forma, la jueza como directora del proceso puede otorgarle un
plazo razonable a fin de que el solicitante cumpla a cabalidad
con las estipulaciones señaladas en el artículo 615 del Código
Procesal Civil.

SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. TELLO GILARDI

BELTRáN PACHECO
CORONEL AQUINO
Materia: Divorcio-Asignación anticipada de alimentos
Resolución Nº 2
AUTOS y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la señora Beltrán

Pacheco;
ASUNTO: Que, es materia de apelación el extremo de la resolución dos de
fecha diecisiete de octubre del año dos mil ocho, que obra en la página treinti-
cinco, a través de la cual se rechazó la medida cautelar interpuesta por don Jorge
Luis Mariátegui de Vinatea;
ANTECEDENTES:
1. Que, de las copias que conforman el presente cuaderno de apelación, se
observa que don Jorge Luis Mariátegui de Vinatea, recurrió ante el Órgano
Jurisdiccional interponiendo una demanda de divorcio por la causal de
adulterio, contra su cónyuge Cecilia Barrueta Rodríguez.
2. Que, como consecuencia se emitió la sentencia de fecha once de setiembre
del dos mil ocho, que obra en las páginas seis a ocho, de la cual se despren-
de que el señor Juez de Primera Instancia declaró fundada la demanda y en
271
consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Jorge Luis

Mariátegui de Vinatea con doña Cecilia Melissa Barrueta Rodríguez ante
la Municipalidad Provincial de Huánuco, Departamento de Huánuco, dis-
poniendo el cese de la obligación alimentaria, la vocación hereditaria entre
los cónyuges y declarando por fenecida la sociedad de gananciales;
3. Que, conforme se observa en el escrito que obra en la página veintiséis,
el demandante solicitó al amparo de lo dispuesto en el artículo seiscientos
quince del Código Procesal Civil que se oficie a la Dirección de Economía
y Finanzas de la Policial Nacional a fin a de que se deje sin efecto la pensión
de alimentos que mensualmente se le descuenta a favor de doña Cecilia Ba-
rrueta Rodríguez, equivalente al cuarenta por ciento de las remuneraciones
que percibe como Oficial de la Policía Nacional del Perú;
4. Que, por resolución número uno, la Jueza de Primera Instancia declaró in-
admisible la solicitud cautelar, sin embargo, a pesar de haber al recurrente
subsanado las omisiones señalada, el Juzgador rechazó la mencionada solici-
tud conforme se desprende de la resolución dos obrante a fojas treinticinco,
la cual es materia de revisión.
5. Que, conforme obra en la página cuarenticuatro el demandante interpuso el
medio impugnatorio de apelación, señalando que a pesar de haber obtenido
una sentencia favorable y conforme a lo dispuesto en el artículo seiscientos
quince del Código Procesal Civil, añade que el Juzgador rechazó la solici-
tud cautelar interpuesta, por no haber cumplido con subsanar a cabalidad
las omisiones señaladas, que este hecho falta a la verdad en atención a que
solicitó copias certificadas del expediente principal, ya que en el plazo
otorgado –tres días– le resultaba imposible cumplir con el mandato judicial,
argumentos por los cuales solicita que se revoque la resolución apelada.
ANÁLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN JUDICIAL
PRIMERO: Que, cabe acotar que el artículo seiscientos ocho del Código
Procesal Civil, establece que las medidas cautelares son un instituto de carácter
procesal a través de las cuales el órgano jurisdiccional a propuesta de una de las
partes busca asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, garantizando la
eficacia del proceso;
SEGUNDO: Que, el artículo seiscientos quince del Código Procesal Civil,
prescribe que es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha ob-
tenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. Señalando que este
se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia
’
certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos
exigidos en los incisos uno y cuatro del artículo seiscientos diez.
272
TERCERO: Que, si bien es cierto la sentencia ha sido favorable al solici-

tante, conforme se desprende de las páginas seis a ocho, también lo es que en
la fecha de notificación de la resolución que declara la inadmisibilidad de la
solicitud cautelar, el expediente principal se encontraba ante el Superior Jerár-
quico al haber interpuesto la demandada el medio impugnatorio de apelación
contra la sentencia expedida en autos;
CUARTO: Que, si bien las normas del Código Procesal Civil son de ca-
rácter imperativo conforme lo establece el artículo IX del Título Preliminar del
Código Procesal Civil, también lo es que de conformidad con lo señalado en el
considerando precedente, el plazo otorgado por la Jueza no era coherente con
la realidad, afectándose el derecho a la tutela jurisdiccional;
QUINTO: Que, en este sentido cabe mencionar que tratándose de un defecto
de forma, la Jueza como directora del proceso puede otorgarle un plazo razonable
a fin de que el solicitante cumpla a cabalidad con las estipulaciones señaladas
en el artículo seiscientos quince del Código Procesal Civil;
SEXTO: Que, en consecuencia la decisión del Juzgador, afecta el derecho
que tiene toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocida en el inciso
tercero del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado
concordante con el artículo primero del Título Preliminar del Código Procesal
Civil; por cuyas razones, en aplicación de los artículos ciento setentiuno y ciento
setentiséis del Código Procesal citado, este Órgano Colegiado en ejercicio de
las atribuciones conferidas por ley,
RESUELVE:
DECLARAR NULA el extremo de la resolución dos de fecha diecisiete
de octubre del año dos mil ocho que en la página treinticinco, a través de la
cual se rechaza la medida cautelar interpuesta por don Jorge Luis Mariátegui
de Vinatea; DISPUSIERON que la Jueza de Primera Instancia, emita nuevo
pronunciamiento procediendo a calificar la solicitud cautelar que obra en la pá-
gina veintiséis a veintisiete teniendo en consideración lo expuesto; otorgándole
a la parte demandante un plazo idóneo a fin que cumpla con anexar las copias
certificadas de las piezas procesales solicitadas; en los seguidos por don Jorge
Luis Mariátegui de Vinatea sobre divorcio; notificándose; y los devolvieron.
273
089. Medida cautelar: Carece de objeto

el pronunciamiento si existe ya una resolución
sobre el fondo
Habiéndose expedido sentencia en el proceso principal con-
forme se advierte de las copias certificadas solicitadas en esta
instancia, la que ha quedado consentida; sin embargo, con
fecha posterior se expidió la resolución venida en grado que
da cuenta sobre un pedido de la medida cautelar sin considerar
que esta ha caducado de pleno derecho con la conclusión del
proceso principal, por cuanto toda medida cautelar importa un
prejuzgamiento de naturaleza provisional hasta tanto se emita
sentencia en definitiva.

SS. TELLO GILARDI

CORONEL AQUINO
áLVAREZ OLAZáBAL
Materia: Violencia familiar (M.C)
Resolución: 4
Autos y Vistos: Interviniendo como vocal ponente la señora Tello Gi-

lardi, y con lo expuesto por la Fiscal Superior en su dictamen de páginas ciento
cincuenta y ocho a ciento sesenta y uno y Atendiendo:
PRIMERO: Que, es materia de apelación la resolución número diecisiete de
fecha dieciséis de marzo del año dos mil diez del cuaderno cautelar que declara
infundado por el momento el pedido del demandado Antonio Víctor Giraldo
Chávez, sobre el reingreso al mini departamento ubicado en el segundo piso
del inmueble sito en la Av. Santa Gertrudis, doscientos cincuenta y siete, tercera
etapa, urbanización Pando, Cercado de Lima.
SEGUNDO: Que de la revisión de autos fluye que mediante resolución
uno, se concedió la medida cautelar solicitada por la agraviada Carmen Virginia
274
Villagarcía Valderrama, consistente en que el ahora apelante Antonio Víctor

Giraldo Chávez se abstenga de ingresar al mini departamento antes señalado por
el término de seis meses, quedando además supeditado su retorno al resultado
positivo o satisfactorio de la evaluación y terapia psicológica ordenada; habiendo
sido tal resolución confirmada por esta Sala de Superior.
TERCERO: Que con fecha veintinueve de agosto del año dos mil ocho
se expidió sentencia en el proceso principal conforme se advierte de las copias
certificadas solicitadas en esta Instancia, la misma que ha quedado consentida;
sin embargo, con fecha posterior se expidió la resolución venida en grado que
da cuenta sobre un pedido de la medida cautelar sin considerar que esta ha
caducado de pleno derecho con la conclusión del proceso principal, por cuan-
to toda medida cautelar importa un prejuzgamiento de naturaleza provisional
hasta tanto se emita sentencia en definitiva, conforme así lo regula los artículos
608, 611 y 612 del Código Procesal Civil; siendo ello así, es procedente que
se declare la sustracción de la materia, en atención a lo prescrito en el inciso
primero del artículo 321 del Código Procesal Civil Carece de objeto emitir
pronunciamiento al respecto: Notifíquese y devuélvase.-
275
090. Medida cautelar: Carece de objeto un

pronunciamiento en revisión si el proceso principal ha
concluido por conciliación
Estando a que toda medida cautelar sigue la suerte del principal,
en el caso concreto al haberse resuelto la pretensión principal
mediante conciliación, el mismo que produce los efectos de una
sentencia con la calidad de cosa juzgada, es procedente que se
declare la sustracción de la materia, en atención a lo prescrito
en el inciso primero del artículo 321 del Código Procesal Civil.


SS. CORONEL AQUINO
ALVAREZ OLAZÁBAL
GONZÁLEZ FUENTES
Materia: M.C Régimen de Visitas/auto
Resolución: 4
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la señora Jueza Superior

álvarez Olazábal, y con lo expuesto en el dictamen fiscal de fojas cincuenta y
dos a cincuenta y tres; y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, viene en grado de apelación la resolución número uno,
de fecha diecinueve de agosto del año dos mil nueve, de fojas veinticuatro a
veinticinco, que resuelve: conceder la medida cautelar de régimen provisional
de visitas, solicitada por el demandante Juan Carlos Camacho Guevara, quien
podrá visitar a su menor hijo xxxx los días domingos de nueve de la mañana
hasta las seis de la tarde de cada semana, con externamiento del menor del
hogar, pudiendo retornar al hogar de su madre en el horario establecido y sin
interferencia de terceras personas.
SEGUNDO: Que, fluye del cuaderno de apelación que con fecha quince
de diciembre del año dos mil nueve, en el proceso principal las partes arribaron
a una conciliación fijando la tenencia y custodia del menor xxxx a favor de la
276
demandada, y para el demandante acordaron un régimen provisional de visi-

tas, así es de verse de las piezas procesales que obran a fojas cuarenta y dos a
cuarenta y cuatro, puesto en conocimiento por la demandada ante esta instancia
(ver fojas cuarenta y siete).
TERCERO: Que, siendo ello así, y estando a que toda medida cautelar sigue
la suerte del principal, en el caso concreto al haberse resuelto la pretensión prin-
cipal mediante conciliación, el mismo que produce los efectos de una sentencia
con la calidad de cosa juzgada, es procedente que se declare la sustracción de
la materia, en atención, a lo prescrito en el inciso Primero del artículo 321 del
Código Procesal Civil: Carece de objeto emitir pronunciamiento al respec-
to DISPUSIERON que la secretaría de sala cumpla con devolver los autos al
Juzgado de Origen, notificándose.-
277
091. Pedido cautelar: No es atendible si el solicitante debió

hacer uso del pedido de variación
Conforme a lo actuado en el proceso, procedía impugnar la
resolución en el extremo que desestimaba la afectación del
Cafae y la compensación por tiempo de servicios, o en todo
caso interponer su pedido conforme a lo previsto en el artículo
617 del Código Adjetivo y no solicitar nuevamente una medida
cautelar sobre lo ya resuelto como ha sucedido en el presente
expediente.

Segunda Sala Especializada de Familia

SS. TELLO GILARDI
BELTRáN PACHECO
EYZAGUIRRE GARATE
Resolución Nº
Materia: Divorcio -medida cautelar-
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Señora Beltrán

Pacheco, y ATENDIENDO además: Primero.- Que es elevada en grado de
apelación la resolución número uno, su fecha veintiuno de julio del dos mil ocho,
obrante a fojas setentiuno, mediante la cual se declaró improcedente la medida
cautelar en forma de retención solicitada por doña Rosa Elvira Aguilera León de
Vargas; Segundo.- Que de la revisión de los actuados judiciales, se observa
que la apelante solicitó con fecha anterior que se le conceda una medida cautelar
de asignación anticipada de alimentos dentro de la cual también peticionó la
afectación del cincuenta por ciento de los rubros correspondientes al CAFAE
y la Compensación por Tiempo de Servicios del obligado; pedido que fue par-
cialmente concedido y que no fue apelado conforme a ley; TERCERO.- Que
debemos precisar que en el caso de autos conforme a lo actuado en el proceso,
procedía impugnar la resolución de fecha cuatro de junio del dos mil ocho en el
extremo que desestimaba la afectación del Cafae y la compensación por Tiempo
278
de Servicios, ó en todo caso interponer su pedido conforme a lo previsto en el

artículo 617 del Código Adjetivo y no solicitar nuevamente una medida cautelar
sobre lo ya resuelto como ha sucedido en el presente expediente; CUARTO.- Que
por lo expuesto se ha incurrido en error al interponer el pedido materia de análisis
conforme lo establece el inciso cuarto del artículo cincuentiuno del Código Pro-
cesal Civil por lo que la solicitud cautelar es improcedente; QUINTO.- Que en
conclusión habiéndose expedido la resolución materia de grado conforme a los
parámetros y garantías del debido proceso los cuales se encuentran reconocidos
en el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil en concordancia
con el inciso tercero del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; este
Órgano Colegiado resuelve en ejercicio de sus atribuciones: CONFIRMAR: la
resolución número uno, su fecha veintiuno de julio del dos mil ocho, obrante a
fojas setentiuno, mediante la cual se resolvió declarar improcedente la medida
cautelar en forma de retención solicitada por doña Rosa Elvira Aguilera León de
Vargas: RECOMENDARON al abogado patrocinante que adecue sus pedidos
conforme a ley con la finalidad de coadyuvar a una adecuada solución de las
controversias judiciales de conformidad con lo prescrito en el inciso tercer del
artículo 288 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; con lo demás que contiene:
y los devolvieron.-
279
092. Resolución cautelar: No puede valorar

medios probatorios no incorporados al cuaderno cautelar
Se observa que la resolución impugnada no solo carece de
una adecuada motivación jurídica, sino que también afecta el
debido proceso en tanto la Jueza al emitirla dio mérito a medios
probatorios que no fueron incorporados al cuaderno cautelar
desconociendo, en consecuencia la naturaleza del petitorio y
la autonomía del procedimiento.

SS. TELLO GILARDI

BELTRáN PACHECO
CORONEL AQUINO
Materia: Medida Cautelar-Interdicción
Resolución Nº 7
AUTOS y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la Señora Beltrán

Pacheco; con lo opinado por el señor fiscal Adjunto Superior de Familia, en su
dictamen obrante en las páginas ciento sesentinueve a ciento setentiuno.
ASUNTO:
Que, es materia de apelación la resolución dos, de fecha cinco de diciembre
del año dos mil ocho, obrante en la página ciento dieciséis, a través de la cual
se rechazó la medida cautelar solicitada por don Jesús Ricardo Zapater Agüero,
respecto de su tía doña María Yolanda Estefanía Agüero Vásquez;
ANTECEDENTES:
1. Que, conforme se desprende de la copia de la demanda de Interdicción que
obra de la página seis a catorce del presente cuaderno de Medida Cautelar,
don Jesús Ricardo Zapater Agüero, solicita se declare la interdicción de su
tía María Yolanda Estefanía Agüero Vásquez por encontrarse incapacitada
física y mentalmente.
280
2. Que, asimismo conforme obra de las páginas ciento once a ciento catorce
el demandante, solicitó vía medida cautelar la privación provisional de los
derechos civiles de su tía María Yolanda Estefanía Agüero Vásquez y se le
nombre curador provisional al solicitante.
3. Que, la señora Jueza de Primera Instancia, dispuso mediante resolución uno,
de fecha tres de noviembre del dos mil ocho, obrante en la página ciento
quince, que encontrándose pendiente la realización de la audiencia única en
la que se actuarán los medios probatorios, y a fin de tener mayores elementos
de prueba a efectos de emitir una resolución acorde con la pretensión, se
reservaba el derecho de emitir la resolución que corresponde.
4. Que, conforme obra de la página ciento treinta y siguientes, el solicitante
interpuso el medio impugnatorio de apelación, argumentando que existía un
conflicto de intereses debido a que las demandas que interpuso la presunta
interdicta contra la madre del demandante, no influyen en su idoneidad para
que el ejerza el cargo de curador provisional de su tía.
PRIMERO: Que, el artículo noveno del Título Preliminar del Código Pro-
cesal Civil, consagra el “principio de vinculación” a través del cual se establece
que las normas contenidas en el mencionado ordenamiento procesal son de
carácter imperativo es decir, de obligatorio cumplimiento;
SEGUNDO: Que, además es pertinente acotar que las medidas cautelares
son un instituto de carácter procesal a través del cual el órgano jurisdiccional
ordena que provisional o temporalmente se mantenga o se varíe una situación
fáctica, con la finalidad que se viabilice la futura ejecución de la decisión judicial,
asegurándose la eficacia del proceso(1);
TERCERO: Que, revisados los actuados se desprende que la pretensión
contenida en la solicitud cautelar que obra en la página ciento once, se sustenta
en un pedido de interdicción provisional de doña María Yolanda Estefanía Agüe-
ro Vásquez como consecuencia que se nombre como su curador provisional al
solicitante.
CUARTO: Que, conforme lo establece la ley procesal vigente, todo proce-
dimiento cautelar, es autónomo en cuanto a la tramitación del proceso principal
de interdicción(2)por lo que la judicatura ante una solicitud cautelar debe analizar
(1) Artículo 608 del CPC.

281
los elementos constitutivos para la dación de dicha medida(3) y los medios pro-
batorios que hayan sido ofrecidos con la pretensión cautelar;
QUINTO: Que, asimismo para conceder una medida cautelar, deben veri-
ficarse los requisitos establecidos en la ley de la materia(4) tal como lo establece
nuestro ordenamiento Código Procesal Civil, esto es:
a) la verosimilitud o probabilidad del derecho que se invoca –fumus boni iuris–
el cual exige que el juzgador con un simple análisis, el mismo que efectuará
en base a los documentos que acompañe el solicitante de la medida cautelar
pueda determinar la apariencia razonable del derecho o intereses que se
invocan en el pedido, debiéndose precisar que no se exige al Magistrado un
juicio de certeza –el cual resulta exigible al momento de sentenciar– sino que
tan solo visualice si los hechos alegados por los recurrentes son verosímiles;
b) el peligro en la demora –periculum in mora– presupuesto que se encuen-
tra referido al daño que se produciría o agravaría como consecuencia del
transcurso del tiempo si la medida no fuera adoptada, por lo que se estaría
privando de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso;
c) la adecuación de la medida cautelar solicitada respecto a la pretensión que
se intenta garantizar o asegurar, denominada en el código adjetivo como la
contracuatela o caución(5);
SEXTO: Que, asimismo resulta pertinente precisar que el Código Procesal
Civil, prescribe que la decisión que ampara o rechaza una medida cautelar debe
contener una adecuada motivación bajo sanción de nulidad, lo cual es concor-
dante con lo establecido en el inciso cinco del artículo ciento treintinueve de
la Constitución Política del Estado la cual establece que una de las garantías
de la administración de justicia es el derecho de todo justiciable de obtener de
la judicatura una resolución judicial debidamente fundamentada en tomo a sus
derechos o intereses;
SÉTIMO: Que, asimismo el inciso tercero del artículo ciento veintidós del
Código Procesal Civil, el cual establece que las resoluciones judiciales deben
sujetarse al mérito de lo actuado y al derecho bajo sanción de nulidad;
OCTAVO: Que, analizada la resolución materia de grado, se observa que
esta no solo carece de una adecuada motivación jurídica, sino que también

(4) Artículo 610, 611 y 613 del CPC.
(5) STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC publicada con fecha 22 de noviembre de 2006.
282
afecta el debido proceso en tanto la Jueza al emitir la resolución impugnada,

dio mérito a medios probatorios que no fueron incorporados al cuaderno cau-
telar desconociendo en consecuencia naturaleza del petitorio y la autonomía
del procedimiento conforme lo establece el artículo seiscientos treinticinco del
Código Procesal acotado;
NOVENO: Que, siendo así, debemos precisar que la resolución apelada
afecta las normas del debido proceso así como el derecho a la tutela jurisdic-
cional efectiva consagradas en el inciso tercero del artículo ciento treintinueve
de la Constitución Política del Estado concordante con el artículo primero del
Título Preliminar del Código Procesal Civil; debiéndose acotar que los defectos
advertidos en la resolución materia de grado no pueden ser subsanados ante esta
instancia conforme a lo prescrito en el artículo seiscientos cuarenta del Código
Adjetivo y en aplicación de los artículos ciento setentiuno y ciento setentiséis
del mismo Código, por cuyos fundamentos, este Colegiado en ejerció de sus
atribuciones
RESUELVE:
DECLARAR NULA la resolución dos, de fecha cinco de diciembre del año
dos mil ocho, obrante en la página ciento dieciséis, a través de la cual se rechaza
la medida cautelar solicitada por don Jesús Ricardo Zapater Agüero, respecto de
su tía doña María Yolanda Estefanía Agüero Vásquez; DISPUSIERON que la
señora Jueza de Primera Instancia, cumpla con emitir nuevo pronunciamiento
procediendo a calificar nuevamente la solicitud cautelar conforme a las consi-
deraciones expuestas, en el cuaderno sobre medida cautelar temporal sobre el
fondo instaurado por don Jesús Ricardo Zapater Agüero.- notificándose y las
devolvieron.
283
093. Solicitud cautelar: No puede ampararse si los funda-

mentos se remiten a medios probatorios no incorpora-
dos en el cuaderno cautelar
Debemos precisar que en el presente caso, la solicitud cautelar
presentada por la impugnante no ha cumplido con los requisi-
tos contemplados en el artículo 640 del Código Procesal Civil;
observándose que se ha hecho alusión a documentos obrantes
en el proceso principal, por lo que considerando el carácter
autónomo de todo procedimiento cautelar, no pueden valorarse
ni ser materia de apreciación por parte del Juzgador.

Segunda Sala Especializada de Familia
SS. BELTRÁN PACHECO
CORONEL AQUINO
RIVERA GAMBOA
Materia: Violencia Familiar –medida cautelar–
Resolución Nº 3
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Señora Beltrán
Pacheco; con lo opinado por el Representante del Ministerio Público en su
dictamen obrante de la página cuarentiocho a cincuentiuno.
1. ASUNTO:
Es elevada en grado de apelación la resolución número uno, de fecha veinti-
trés de setiembre del dos mil ocho, obrante de la página ventiocho a ventinueve,
mediante la cual se resuelve rechazar la medida cautelar solicitada por doña
Dalinda Sánchez Vera a fin que se determine el retiro del presunto agresor don
José Luis Cornejo Saravia.
2. ANTECEDENTES:
1. Mediante escrito presentado con fecha veintidós de setiembre del dos mil ocho,
doña Dalinda Sánchez Vera de Cornejo, solicitó la medida cautelar de retiro
temporal del domicilio ubicado en la calle cincuenticuatro, número ciento seis,
Urbanización Corpac, Distrito de San Isidro; fundamentando su pedido en los
maltratos psicológicos presuntamente inferidos por don José Luis Cornejo Saravia.
284
2. Mediante la resolución impugnada, el Magistrado resolvió rechazar la medida

cautelar peticionada, al considerar que los medios probatorios anexados a la so-
licitud no generaban convicción respecto a la necesidad de emitir una decisión
preventiva por constituir peligro en la demora del proceso o por cualquier otra
razón justificada, considerando que no se cumplía ninguno de los presupuestos
lácticos exigidos por la norma adjetiva para amparar el pedido.
3. Expedida la resolución denegatoria; y no encontrándose conforme con ella,
doña Dalinda Sánchez Vera de Cornejo, apeló de la misma, alegando los
siguientes argumentos:
a) Que el Juez no consideró al resolver los antecedentes peligrosos del
demandado, en los que se puede observar los diversos procesos judicia-
les que se le sigue, en los cuales no solo la impugnante es víctima, sino
también su entorno familiar.
b) Que el Magistrado de Primera Instancia no ha valorado la pericia psico-
lógica a través de la cual se acredita la afectación psicológica que padece;
olvidando que el demandado es su nieto y vive en la misma unidad in-
mobiliaria que le permite una proximidad constante que es aprovechada
por el demandado para agraviarla constantemente.
c) Que no se ha evaluado que en el proceso principal se acreditan actos que
constituyen violencia familiar en la modalidad de maltrato psicológico,
y que precisamente por ello el Ministerio Público interpuso la demanda
correspondiente, lo cual no se condice con la decisión adoptada por el
Magistrado quien consideró que no se ha establecido la necesidad de una
decisión preventiva, lo cual es notoriamente incongruente.
d) Que el Juez a cargo ha inobservado lo dispuesto en el artículo 500 del
Código Procesal Civil, respecto a las facultades del Juez que le confieren
una capacidad ilimitada para crear el derecho en virtud al principio lura
nova curia; observándose además que la decisión jurisdiccional no ha
sido motivada acorde a lo dispuesto en los artículos 138 y 139, inciso 5
de la Constitución Política del Estado.
e) Que finalmente la resolución impugnada le causa agravio por cuanto el
a quo no ha tenido en cuenta el vínculo familiar existente entre la víctima y el
demandado, transgrediendo los artículos 188 y 197 del Código Procesal Civil.
3. FUNDAMENTOS:
Primero: Que de conformidad con el inciso cinco del artículo 139 de la
Constitución Política del Perú, concordante con el inciso sexto del artículo 50
del Código Procesal Civil, los justiciables tienen derecho a que las resoluciones
judiciales que se expidan en los procesos en los cuales intervienen, tengan una
285
adecuada motivación o fundamentación que les permita conocer las razones por
las cuales se concede o deniega su pretensión, por lo que es menester que el órgano
jurisdiccional analice cada una de las argumentaciones impugnatorias esbozadas en
el escrito de apelación, en aras al respeto que amerita el debido proceso(6).
Segundo: Que toda medida cautelar tiene por finalidad garantizar el futuro
cumplimiento de una resolución judicial, por tanto es provisoria, instrumental y variable.
Tercero: Que el artículo 23 de la Ley de Protección contra la Violencia
Familiar establece que el Juez puede adoptar medidas cautelares anticipadas
sobre el fondo, desde la iniciación del proceso de violencia familiar y durante
su tramitación, las cuales deben ser resueltas a la luz de las normas contenidas
en el Código Procesal Civil. Que el acotado texto legal, en su artículo 674, esta-
blece que procede la medida cautelar anticipada sobre el fondo, por la necesidad
impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda
y los medios probatorios aportados, por lo que puede consistir en la ejecución
anticipada de lo que el Juzgador va a decidir en la sentencia, sea en su integridad
o solo en sus aspectos sustanciales, siempre que no afecte el interés público.
Cuarto: Que es preciso señalar que la concesión de toda medida cautelar
debe atenderse a lo establecido en el Código Adjetivo en lo que fuera aplicable,
siendo su procedimiento autónomo respecto del proceso principal, por lo que
se resuelve considerando las piezas procesales que hayan sido incorporadas
conforme a ley en el cuaderno materia de revisión.
Quinto: Que respecto a los argumentos de apelación alegados en los
acápites a), b), c) y e), debemos precisar que estos se encuentran relacionados
con la falta de valoración de medios probatorios, lo cual de verificarse vulneraría
el derecho a la probanza(7) que todo justiciable tiene, por lo que el análisis de
(6) Casación 1234-2005. Décimo Considerando, pp. 17704. Diario oficial El Peruano: “El debido
proceso, es también conocido como el proceso justo, por lo que es una garantía y un principio procesal.
Comprende reglas que regula la estructura de órganos jurisdiccionales, normas, principios y garantías
que regulan el proceso como instrumento judicial, permitiéndole a los justiciables: alegar, probar,
defenderse e impugnar a la luz de las formalidades establecidas en la Ley”.
(7) Cabe precisar que el derecho de prueba es inherente al debido proceso, comprendiendo cinco
derechos específicos a favor del justiciable como son:
a) El derecho de ofrecer los medios de prueba en la etapa pertinente, siempre que hayan sido ofrecidos
oportunamente;
b) El derecho a que se admitan los medios probatorios pertinentes, siempre que hayan sido ofrecidos
oportunamente;
c) El derecho a que se actúen los medios probatorios;
d) El derecho a impugnar dichos medios probatorios a través de la tacha u oposición; y,
e) El derecho a una valoración razonada y conjunta de los medios probatorios actuados.
286
la resolución apelada deberá efectuarse a la luz de los artículos 188 y 197 del
Sexto: Que en primer lugar, conforme a lo establecido en el artículo 188
del Código Procesal Civil, los medios probatorios tienen por finalidad acreditar
los hechos expuestos por las partes, produciendo certeza en el Juzgador respecto
a los puntos controvertidos, coadyuvando en la motivación de sus decisiones;
por otra parte el artículo 197 del Código acotado establece que todos los medios
probatorios deben ser valorados por el Juez en forma conjunta utilizando su
apreciación razonada, debiendo consignar en su decisión solo las valoraciones
esenciales y determinantes que sustenten su resolución.
Sétimo: Que en ese sentido, debemos precisar que en el presente caso, la
solicitud cautelar presentada por la impugnante no ha cumplido con los requisitos
contemplados en el artículo 640 del Código Procesal Civil; observándose que
se ha hecho alusión a documentos obrantes en el proceso principal, por lo que
considerando el carácter autónomo de todo procedimiento cautelar, no pueden
valorarse ni ser materia de apreciación por parte del Juzgador.
Octavo: Que en lo referente al argumento comprendido en el acápite d)
debemos precisar que el principio iura novit curia, contenido en el artículo VII
del Título Preliminar del Código Procesal Civil implica el deber para los Juzga-
dores de aplicar las normas legales que correspondan al proceso, aunque no haya
sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, no pudiendo ir más
allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido
alegados por las partes, por lo que lo solicitado por la impugnante no procede.
Por los fundamentos expuestos la Segunda Sala Especializada de Familia
de la Corte Superior de Justicia de Lima:
RESUELVE:
CONFIRMAR la resolución número uno, de fecha veintitrés de setiembre
del dos mil-ocho, obrante de la página ventiocho a ventinueve, mediante la cual
se resuelve rechazar la medida cautelar solicitada por doña Dalinda Sánchez
Vera en los seguidos con don Luis Cornejo Saravia sobre medida cautelar en
violencia familiar, dejando salvo su derecho para que lo haga valer de conside-
rarlo pertinente; con lo demás que contiene; y los devolvieron.
287
094. Resolución cautelar: Es nula si se otorga un régimen

de visitas impreciso
Se aprecia de la recurrida que el a quo ha otorgado un régimen
provisional de visitas, el cual resulta impreciso: “(...) El padre
podrá visitar a su menor hijo un día a la semana (de lunes a vier-
nes) (…) y, los días sábados o domingos (...)”; lo cual no resulta
conveniente en el caso de autos, ya que ello acarrearía a que se
obstaculice el futuro régimen provisional de visitar a otorgar.


SS. TELLO GILARDI
BELTRáN PACHECO
CORONEL AQUINO
Materia: MC Régimen de visitas-auto
Resolución: 3
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como ponente la señorita Vocal Coronel

Aquino; y con lo expuesto en el dictamen de fojas 47/48 emitido por el Ministerio
Público; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en grado de apelación la reso-
lución número dos de fecha once de abril del año dos mil seis, (sic) de fojas 38139,
que resuelve conceder como medida cautelar un régimen de visitas provisional a
favor del accionante Mauricio Sánchez Pereira a efectos de que pueda visitar a su
menor hijo xxxx; debiéndose precisar que este régimen de visitas de acuerdo a la
edad del menor y a las condiciones en que se sustenta la presente medida cautelar;
consistirá: A.- El padre podrá visitar a su menor hijo un día a la semana (de lunes a
viernes - sin externamiento, esto por la edad escolar en que se encuentra el menor)
y, los días sábados o domingos de diez de la mañana a seis de la tarde con exter-
namiento; SEGUNDO: Que, la apelante fundamenta su recurso esencialmente en:
1) Que, el juzgador no ha tenido en cuenta que el accionante no ha cumplido con
pasar los alimentos a su hijo correspondiente al mes de abril del presente año, siendo
dicha suma irrisoria para la manutención de su hijo: 2) Que, el accionante estuvo
ejerciendo un régimen de visitas acordado según mandato judicial y por ambas
288
partes, el cual debido al carácter y conducta del demandante (maltratos psicológicos

constantes), es que esta parte suspendió el régimen de visitas: 3) Que, la Gobernación
de Surquillo le ha otorgado garantías personales a su favor contra el demandante
Mauricio Santiago Sánchez Pereira; TERCERO: Que, conforme lo establece el
artículo 611 del Código Procesal Civil, modificado por el Decreto Legislativo Nº
1069 de fecha veintiocho de junio del año dos mil ocho “El Juez, atendiendo a la
naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr eficacia de la decisión defini-
tiva; dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada,
siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La
verosimilitud del derecho invocado; 2. La necesidad de la emisión de una Decisión
preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón
Justificable (...)”: CUARTO: Que, fluye de la revisión del cuaderno de apelación
que el Juzgador mediante resolución número dos de fecha once de abril del año dos
mil seis, de fojas 07, concedió medida cautelar de régimen provisional de visitas a
don Mauricio Sánchez Pereda, a fin de que pueda visitar a su menor hijo xxxx, quien
cuenta con siete años de edad; QUINTO: Que, si bien en este tipo de proceso la
ley no exige los informes psicológicos y sociales de los padres y el menor en litis;
sin embargo, en el caso concreto deben ser requeridos, toda vez que se encuentra
inmerso un menor, en atención al interés superior del niño previsto en el artículo
IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes; SEXTO: Que,
la recurrente hace mención que existe un mandato judicial de régimen de visitas, el
cual ha sido suspendido por su parte, lo cual no causa certeza, por lo que se deberá
requerir al justiciable a fin de verificar dicha información al respecto; SÉTIMO: Que,
conforme se aprecia de la recurrida el a quo ha otorgado un régimen provisional de
visitas el cual resulta impreciso “(...) El padre podrá visitar a su menor hijo un día
a la semana (de lunes a viernes) (...), los días sábados o domingos (...)”; lo cual no
resulta conveniente en el caso de autos, ya que ello acarrearía a que se obstaculice
el futuro régimen provisional de visitar a otorgar; por consiguiente se ha incurrido
en causal de nulidad previsto en el artículo 171 y 176 del acotado cuerpo legal;
Fundamentos por los cuales, declararon NULO la resolución número dos, de fecha
once de abril del año dos mil seis, (sic) de fojas 38/39, que resuelve conceder como
medida cautelar un régimen de visitas provisional a favor del accionante Mauricio
Sánchez Pereira a efectos de que pueda visitar a su menor hijo xxxx; debiéndose
precisar que este régimen de visitas de acuerdo a la edad del menor y a las condi-
ciones en que se sustenta la presente medida cautelar; consistirá: A.- El padre podrá
visitar a su menor hijo un día a la semana (de lunes a viernes - sin externamiento,
esto por la edad escolar en que se encuentra el menor) y, los días sábados o domingos
de diez de la mañana a seis de la tarde con externamiento; MANDARON al a quo
expida nueva resolución de acuerdo a los considerandos precedentes y con arreglo
a ley; DISPUSIERON que la secretaria de sala de cumplimiento a lo dispuesto en
el artículo 383 del Código Procesal Civil, notificándose.
289
095. Medida cautelar: Su dación no compromete la futura

decisión jurisdiccional sobre el fondo
La resolución no compromete el sentido de la decisión jurisdic-
cional, toda vez que la misma debe ser emitida luego de cumplidas
las formalidades exigidas por el artículo 87 del Código de los
Niños y Adolescentes; lo cual no significa que necesariamente se
tenga que amparar el pedido de la demandante; siendo ello así,
la resolución recurrida se sujeta al mérito de lo actuado

SS. TELLO GILARDI

BELTRáN PACHECO EYZAGUIRRE GáRATE
Materia: MC-Tenencia Provisional
Resolución:
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como ponente señora Vocal Eyzaguirre

Gárate; y de conformidad con lo opinado por la representante del Ministerio
Público en su dictamen de fojas ochenta y seis a ochenta y ocho; y
ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, es materia de apelación la resolución número uno de
fecha diez de setiembre del año dos mil ocho, de fojas cuarenta y seis, que
dispone admitir a trámite la tenencia provisional solicitada por doña Marcia
Vanessa Cornejo Sánchez respecto de su menor xxxx, disponiéndose para ello
los informes correspondientes.
SEGUNDO: Que, el apelante don Paul Horacio Díaz Bernales manifiesta que
la resolución recurrida le produce agravio, argumentando que su cónyuge no está
en la capacidad psicológica para que cuide de su menor hijo, toda vez que en una
oportunidad lo amenazó con un cuchillo en presencia del niño, lo cual le ha causado
traumas psicológicos; además indica que no se ha tomado en consideración que
esta ha sido quien abandonó el hogar conyugal sin importarle el niño.
290
TERCERO: Que, se entiende por Medida, Cautelar, a aquella institución

procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional a instancia de parte, asegura
la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige,
anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir verosi-
militud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la sustanciación
de la litis traiga como consecuencia que la decisión judicial no pueda reintegrar
a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho(8).
CUARTO: Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 87 del Código
de los niños y adolescentes, el progenitor que no tenga bajo su custodia a su
menor hijo podrá solicitar la tenencia provisional de este; si el menor contara con
menos de tres años y estuviera en peligro su integridad física, el Juez resolverá
en el plazo de veinticuatro horas; en los demás casos deberá tomar en cuenta el
informe social y psicológico emitido por el Equipo Multidisciplinario, previo
dictamen fiscal.
QUINTO: Que, de la revisión del cuaderno de apelación se aprecia que el
Juez de la causa ha admitido a trámite la solicitud de Medida Cautelar de tenencia
provisional del menor xxxx de cuatro años de edad, por considerar que la misma
reúne los requisitos de admisibilidad requeridos para toda medida cautelar(9).
SEXTO: Que, tal resolución no compromete el sentido de la decisión ju-
risdiccional, toda vez que la misma debe ser emitida luego de cumplidas las
formalidades exigidas por el artículo 87 del Código de los Niños y Adolescentes;
lo cual no significa que necesariamente se tenga que amparar el pedido de la
demandante; siendo ello así, la resolución recurrida se sujeta al mérito de lo ac-
tuado y al derecho conforme a lo previsto en el artículo 122 del Código Procesal
Civil, por cuyas razones: CONFIRMARON la resolución número de fecha diez
de setiembre del año dos mil ocho, de fojas cuarenta y seis, que resuelve admitir
a trámite la tenencia provisional interpuesta por doña Marcia Vanessa Cornejo
Sánchez respecto del menor xxxx; debiéndose oficiar al Equipo Multidisciplina-
rio a fin de que realice un informe social, así como una Evaluación Psicológica
a la demandante y demandado, para lo cual las partes deberán apersonarse al
Centro de Distribución Modular, con lo demás que contiene; DISPUSIERON
que la Secretaria de Sala de cumplimiento conforme a lo previsto en el artículo
(8) Hinostroza Minués, Alberto. El Embargo y otras Medidas Cautelares. San Marcos, Lima, p. 15.
(9) Ver artículo 610 del Código Procesal Civil.- Requisitos de la solicitud.
291
096. Medida fuera de proceso: No es procedente

una solicitud de suspensión de régimen de visitas
cuando aún no se ha interpuesto la demanda
La medida cautelar solicitada por la recurrente implica nece-
sariamente la variación del régimen de visitas determinado,
debiendo ello tramitarse como una medida temporal sobre el
fondo, vale decir la ejecución anticipada de lo que el juez va a
decidir en sentencia, en tal sentido se requiere previamente la
interposición de una demanda principal.

SALA DE FAMILIA DE VACACIONES
S.S. Capuñay Chávez

Bustamante Oyague
Donayre Mávila
Materia: Suspensión de Régimen de Visitas (Medida Cautelar)
Resolución: 7
Autos y Vistos; interviniendo como jueza superior ponente la señora

Donayre Mávila y de conformidad con lo opinado por el fiscal superior en su
dictamen de fojas ciento tres a ciento cuatro: y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que viene la apelación la resolución número uno, de fecha
veintidós de junio del año dos mil nueve, que resuelve declarar improcedente la
medida cautelar de suspensión de régimen de visitas fuera del proceso presentada
por Florangel Patricia Delgado Málaga.
SEGUNDO: Que los agravios denunciados en el recurso de impugnación
interpuso por la demandante Florangel Patricia Delgado Málaga, mediante
escrito que corre en copias a páginas ochenta y cinco a noventa, se sustenta
básicamente en lo siguiente:
292
- Que su pedido vía cautelar anticipada resulta aplicable y justo dado la emer-
gencia del caso y siendo que el Presente pedido es autónomo y por el cual
se forma un cuaderno especial.
- Que se ha dejado en indefensión a su menor hija sin considerar lo previsto
en el Código de los Niños y Adolescentes, que obliga al juez a aplicar la
norma más beneficiosa al interés superior del niño.
- Que el pretender aplicar el artículo 37 del Código de los Niños y Adolescentes
vulnera el derecho al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva.
TERCERO: Que fluye de autos que la demandante solicita como medida
cautelar fuera del proceso la suspensión inmediata del régimen de visitas deter-
minado judicialmente, mediante acuerdo conciliatorio arribado ante el Décimo
Quinto Juzgado Especializado en Familia de Lima.
CUARTO: Que la medida cautelar solicitada por la recurrente implica
necesariamente la variación del régimen de visitas determinado, debiendo ello
tramitarse como una medida temporal sobre el fondo, vale decir la ejecución
anticipada de lo que el juez va a decidir en sentencia, en tal sentido se requiere
previamente la interposición de una demanda principal: teniendo en cuenta de
aplicación supletoria el último párrafo del artículo 87 del Código de los Niños
y Adolescentes, así como el artículo 677 del Código Procesal Civil: siendo ello
así: CONFIRMARON la resolución número uno, de fecha veintidós de junio
del año dos mil nueve, que resuelve declarar improcedente la medida cautelar
de suspensión de régimen de visitas fuera del proceso presentada por Florangel
Delgado Málaga. Notifiquese y devuélvase.-
293
CAPÍTULO II
CAPÍTULO II
requisitos
097. Verosimilitud del derecho: No se acredita si se preten-

de proteger a terceras personas y no se ha individuali-
zado en inmueble
De la revisión del presente cuaderno de apelación se advierte que
se ha solicitado medida cautelar de no innovar, con la finalidad
que se mantenga el estado de hecho y de derecho de la copropie-
dad que afirma ostentar sobre un bien inmueble que corresponde
a la sociedad de bienes generados en la unión de hecho que se
discute al haber sido demandada por desalojo por ocupación
precaria; sin embargo, no se acredita la verosimilitud del derecho
invocado por la recurrente, pues aún se encuentra en discusión
la existencia de la unión de hecho que se alega, no se revela
tampoco sustento suficiente respecto a la propiedad que alega,
pues se trata de varias unidades inmobiliarias independizadas,
las que conforman una propiedad horizontal, y además busca
que su hija y nuera no puedan ser desalojadas del inmueble.

SS. TELLO GILARDI

CORONEL AQUINO
ÁLVAREZ OLAZÁBAL
Materia: Medida cautelar
Resolución: 4
295

Álvarez Olazábal; y de conformidad con lo opinado por la representante legal
del Ministerio Público en su dictamen de fojas 110/113; y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, viene en grado de apelación la resolución número uno,
de fecha cinco de octubre del año dos mil nueve, de fojas 96/97, que declara
improcedente la medida cautelar de no innovar solicitada por doña María Es-
peranza Carrión Estrada.-
SEGUNDO: Que, la apelante fundamenta su recurso impugnatorio bási-
camente en lo siguiente: 1) Que, la a quo ha incurrido en error de hecho y de
derecho al denegar la medida cautelar solicitada, ya que existe posibilidad de
un perjuicio irreparable para la recurrente, toda vez que el demandado y sus
hijos quieren despojarla del inmueble que viene ocupando, por más de treinta y
cuatro años en compañía de sus hijos y nietos; 2) Que, no se ha tenido en cuenta
que de ampararse la demanda de desalojo contra su hija y ex nuera, también se
le desalojaría a la recurrente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5930 del
Código Procesal Civil; 3) Que, la a quo no ha fundamentando debidamente la
resolución recurrida, ya que no se ha tenido en cuenta que se le perjudicaría en
su derecho a la sociedad de gananciales que le asiste.
TERCERO: Que, conforme lo establece el artículo 611 del Código Procesal
Civil, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1069 de fecha veintiocho de junio
del año dos mil ocho: “El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión
principal y a fin de lograr eficacia de la decisión definitiva, dictará medida
cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre
que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1.
La verosimilitud del derecho invocado; 2. La necesidad de la emisión de
una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por
cualquier otra razón justificable (...)”;
CUARTO: Que, según reiterada jurisprudencia “La medida cautelar de
no innovar, persigue que se mantenga la situación presentada al momento
de la admisión de la demanda, lo que impide todo acto procesal que lo mo-
difique; mientras esté vigente no puede tramitarse articulación, ni menos
declararse nulidades”(10).
QUINTO: Que, de la revisión del presente cuaderno de apelación se advierte
que doña María Esperanza Carrión Estrada ha solicitado medida cautelar de no
innovar, con la finalidad que se mantenga el estado de hecho y de derecho de
la copropiedad que ella afirma ostentar sobre un bien inmueble que también
(10) Cas. Nº 1908-T-96-Ica, El Peruano, 15/03/1998, p. 542.
296
afirma, corresponde a la sociedad de bienes generados en la unión de hecho que

se discute al haber sido demandada por desalojo por ocupación precaria, y se
oficie además a los dos juzgados civiles que tramitan tales procesos, así como
se anote esta medida en la ficha registral respectiva; sin embargo, no se acredita
la verosimilitud del derecho invocado por la recurrente, pues aún se encuen-
tra en discusión la existencia de la unión de hecho que se alega, no se revela
tampoco sustento suficiente respecto a la propiedad que alega, pues se trata de
varias unidades inmobiliarias independizadas, las que conforman una propiedad
horizontal, y además busca que su hija y nuera no puedan ser desalojadas del
inmueble ubicado en: pasaje Luna ciento uno, Ciudad y Campo - Distrito
del Rímac, respecto de los procesos de desalojo (ver fojas 91/95), siendo que
dicho pedido ha sido denegado además por la juzgadora en razón a que pre-
tende proteger a terceras personas, que no forman parte del presente proceso,
así como por la falta de configuración de dicha medida excepcional, conforme
a lo previsto en el artículo 687 del Código Procesal Civil, artículo modificado
mediante Decreto Legislativo Nº 1069 de fecha veintiséis de junio del año dos
mil ocho; en ese sentido la resolución recurrida se sujeta al mérito de los hechos
y al derecho; fundamentos por los cuales: CONFIRMARON la resolución
número uno, de fecha cinco de octubre del año dos mil nueve, de fojas 96/97,
que declara improcedente la medida cautelar de no innovar solicitada por, doña
María Esperanza Carrión Estrada, con lo demás que contiene; MANDARON
a la secretaría de sala, cumpla con lo dispuesto en el artículo 383 del Código
Procesal Civil, notificándose.
297
098. Peligro en la demora: No se cumple si los medios

probatorios datan situaciones acontecidas en años
anteriores
Conforme se aprecia de las copias de los certificados médicos
los hijos del recurrente, presuntos interdictos, han presentado
un cuadro de trastorno bipolar desde el año dos mil y dos mil
cuatro, por lo que no se acreditaría el peligro en la demora,
más aún si la demanda fue presentada el año dos mil ocho.

S.S. TELLO GILARDI

BELTRÁN PACHECO
CORONEL AQUINO
RESOLUCIÓN NÚMERO: 3
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Señora Vocal Tello

Gilardi, de conformidad con la señora Fiscal Superior y Atendiendo;
Primero: Que, es materia de grado el recurso de apelación interpuesto
por don César Aurelio Solar Pacheco contra la resolución número uno, su fecha
veintisiete de noviembre del año dos mil ocho que dispone rechazar la medida
cautelar solicitada por el impugnante.
Segundo: Que, el apelante alega como agravio que la resolución im-
pugnada niega su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y la posibilidad de
cautelar apropiadamente la pretensión que se ventila en el proceso principal, con
grave riesgo de convertir en ilusorio el tratamiento efectivo de la salud de su hijo.
Tercero: Que, el Juez siempre que de lo expuesto y de la prueba anexada,
considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por
constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable,
dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, a tenor de lo dispuesto en
el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil.
298
Cuarto: Que, conforme se aprecia de las copias de los certificados

médicos de fojas dieciocho a diecinueve, los hijos del recurrente, presuntos
interdictos, han presentado un cuadro de trastorno bipolar desde el año dos mil
y dos mil cuatro, por lo que no se acreditaría el peligro en la demora, más aún
si la demanda fue presentada el año dos mil ocho.
Quinto: Que, en cuanto a su cónyuge, el apelante ha adjuntado como
medio de prueba para la medida cautelar que ha solicitado, los estados de cuenta
de diversas entidades financieras los que obran de folios cuarenta y uno a cin-
cuenta y cuatro, donde se aprecia gastos frecuentes y significantes en diversos
establecimientos de juegos de azar, empero dichos gastos datan del año dos mil
cuatro al año dos mil siete, y siendo que su demanda lo ha presentado el año
dos mil ocho, no se acreditaría exista un peligro en la demora para adoptar esta
medida provisional por el momento.
Fundamentos por los cuales: CONFIRMARON la resolución apelada,
obrante en autos de hojas noventa y uno, su fecha veintisiete de noviembre del
año dos mil ocho, que dispone rechazar la medida cautelar solicitada por don
César Aurelio Solari Pacheco, a fin de que se le designe como curador provisional
de César Gonzalo Solari Rengifo, Patricia Solari Milagros Rengifo y Leonor
Rengifo Méndez de Solari, por el momento; notificándose; y los devolvieron.
299
099. Peligro en la demora: No se cumple si los

daños que invoca el solicitante se remiten a fechas
anteriores a la interposición de la demanda
Si bien es cierto se ha podido establecer que el mencionado
vehículo pertenece a la sociedad de gananciales también lo es,
que el accionante no ha acreditado los daños alegados sobre el
vehículo ni su vinculación con un peligro en la demora, máxi-
me si los hechos que invoca como sustento se refiere a fechas
anteriores a la interposición de la demanda.

S.S. TELLO GILARDI

CORONEL AQUINO
áLVAREZ OLAZÁBAL
Materia divorcio (medida cautelar)
Resolución: 2
AUTOS y VISTOS Interviniendo corno Jueza Superior Ponente la señora

Tello Gilardi: y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que se ha elevado en apelación la resolución número uno que
obra de folios treinta y tres a treinta y cuatro, su fecha dos de diciembre del año
dos mil nueve, que declara improcedente la medida cautelar solicitada por don
Marco Antonio Oyanguren León, en el proceso de divorcio por causa, que sigue
contra Amanda Odar Santana.
SEGUNDO: Que, el apelante en su recurso impugnatorio de folios cuarenta
a cuarenta y uno. expresa que la resolución recurrida le produce agravio toda
vez que el a quo no ha apreciado la situación en que se encuentra el vehículo de
la sociedad conyugal, al encontrarse este inmovilizado y sin ninguna atención
por el transcurso del tiempo, depreciándose en su valor.
300
TERCERO: Que, para efectos de resolverse la apelada debe de tenerse

en consideración que en virtud de los principios de vinculación y formalidad
contenidos en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil,
las normas contenidas en dicho cuerpo normativo son de carácter imperativo y
fiel observancia, salvo regulación permisiva en contrario.
CUARTO: Que además debe considerarse que, para que se dicte una medida
cautelar es necesario que concurra la verosimilitud del derecho invocado, y el
peligro en la demora de la resolución del proceso principal, debiendo acom-
pañarse además de ser el caso la contracaulela respectiva, conforme lo exigen
los artículos 610 y 611 del Código Procesal Civil respectivamente, ya que toda
medida cautelar tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la decisión
definitiva, la misma que importa un prejuzgamiento, siendo además provisoria,
instrumental y variable conforme regulan los artículos 608 y 612 del Código
acotado.
QUINTO: Que de la revisión de autos se advierte que el recurrente mediante
escrito de folios veintiocho a treinta y dos, solicita medida cautelar de separación
provisional de bienes de la sociedad conyugal, en forma de administración y
conservación de bienes comunes, respecto del vehículo Peugeot, Placa BOB-
768, modelo 206, color rojo edén, año 2004 (veáse Certificado de Gravamen
a folios quince), manifestando que solicita dicha medida por cuanto en julio
del año dos mil cinco, al tratar de realizar la revisión técnica del vehículo de
propiedad de la sociedad conyugal, el cual se encontraba guardado en casa de
sus padres, la cónyuge demandada se negó a entregarle las llaves del vehículo
en mención, siendo que hasta la fecha dicho automóvil permanece en el mismo
lugar, encontrándose inoperativo, soportando el deterioro del tiempo por la sola
voluntad de la demandada.
SEXTO: Que, si bien es cierto se ha podido establecer que el mencionado
vehículo pertenece a la sociedad de gananciales. también lo es, que el accionante
no ha acreditado los daños alegados sobre el vehículo ni su vinculación con un
peligro en la demora, máxime si los hechos que invoca como sustento se refiere
a fechas anteriores a la interposición de la demanda; y a que de ampararse la
pretensión principal de divorcio, lo que correspondería seria la liquidación de
bienes sociales con arreglo a lo señalado por el artículo 320 y siguientes del Có-
digo Civil; Fundamentos por los cuales CONFIRMARON la resolución número
uno, obrante a folios treinta y tres a treinta y cuatro, su fecha dos de diciembre
del año dos mil nueve, que resuelve declarar improcedente la medida cautelar
peticionada por Marco Antonio Oyanguren León, sobre separación provisional
de bienes de la sociedad conyugal; con lo demás que contiene. Notifíquese y
devuélvase.
301
100. Adecuación de la medida: El juez de manera discre-

cional puede optar por la medida más adecuada al
caso en concreto
No es menos cierto que aquello que se pretende con la medida
cautelar es asegurar el derecho de la peticionante, y pueda dar-
se cumplimiento a la decisión definitiva, conforme al artículo
608 del Código Procesal Civil, por ende está en la posibilidad
discrecional de la autoridad judicial, el optar por la medida
adecuada al derecho de esta peticionante.

SS.TELLO GILARDI
ÁLVAREZ OLAZÁBAL
TORRES VALDIVIA
Expediente: 821-10
Materia: M.C Divorcio
Resolución: 4

Álvarez Olazábal; y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, es materia de apelación la resolución número cuatro, de
fecha once de marzo del presente año –fojas 32–, que declara improcedente
la medida cautelar solicitada por la demandada doña Ruth Sandra Marianela
Gómez Paz de Solís;
SEGUNDO: Que, la apelante fundamenta su recurso impugnatorio básica-
mente en lo siguiente: 1) Que, la petición cautelar solicitada por su parte, es la
más adecuada de acuerdo a la naturaleza de la pretensión principal; 2) Que, su
cónyuge no ha inscrito en el registro de la propiedad inmueble, el puesto co-
mercial adquirido por la sociedad conyugal, lo cual la perjudicaría al momento
de la liquidación de gananciales, ya que este podría venderla como hizo con un
carro de la sociedad conyugal; 3) Que, al ser denegado su pedido cautelar, se
302
está perjudicando el derecho que le asiste en su calidad de cónyuge, sobre el

puesto comercial adquirido por su cónyuge;
TERCERO: Que, conforme lo establece el artículo 364 del Código Proce-
sal Civil: “El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional
superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que
les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o
parcialmente”;
CUARTO: Que, de la revisión de autos se advierte que mediante escrito
de fojas 8/9 y 23/24, la demandada Ruth Sandra Marianela Gómez Paz solicita
medida cautelar en forma de inscripción respecto del puesto comercial Nº 85
ubicado en el Mercado Próceres de Santiago de Surco, el mismo que fue adqui-
rido por su cónyuge conforme se aprecia del anexo de fojas 21/22;
QUINTO: Que, es el caso que dicho bien inmueble fue comprado por el
demandante a la Inmobiliaria La Floresta Andina Sociedad de Responsabilidad
Limitada con fecha treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y
seis, transacción que a la fecha del pedido cautelar, no ha sido inscrita ante el
Registro de la Propiedad inmueble de los Registros Públicos (ver fojas 28/29);
SEXTO: Que, sin embargo, no es menos cierto que aquello que se pretende
con la medida cautelar es asegurar el derecho de la peticionante, y pueda darse
cumplimiento a la decisión definitiva, conforme al artículo 608 del Código Pro-
cesal Civil, por ende está en la posibilidad discrecional de la autoridad judicial,
el optar por la medida adecuada al derecho de esta peticionante sin perjuicio que,
conforme al artículo 315 del Código Civil: “Para disponer de los bienes sociales
o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera
de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro”, siendo que
del contrato de compraventa del citado inmueble, se advierte que el comprador,
en este caso el demandante, al momento de adquirir el puesto comercial declaró
su estado civil de casado, razón por la cual cualquier eventual venta futura de-
berá contar con el consentimiento de la recurrente, caso contrario devendría en
nula; razones por las cuales declararon: NULA la resolución número cuatro, de
fecha once de marzo del presente año –fojas 32–, que declara improcedente la
medida cautelar solicitada por la demandada Ruth Sandra Marianela Gómez Paz
de Solís; ORDENARON: que la a quo proceda conforme a los considerandos
precedentes y emita nueva resolución; notificándose y los devolvieron.
303
CAPÍTULO III
VARIABILIDAD
101. Variación de la medida: No es atendible

el pedido si simultáneamente se encuentra pendiente
la apelación contra la medida
Se aprecia que la resolución que fijaba un régimen provisional
de visitas, había sido apelada por el propio demandado, tal como
lo señala en el mismo escrito; y que siendo esto así, la jueza
carecía de competencia para pronunciarse sobre la referida
medida encontrándose, por el contrario, pendiente de elevación
y resolución por la Sala Superior de Familia.

SS. TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
ÁLVAREZ OLAZÁBAL
Materia: Variación de régimen de visitas-Medida cautelar
Resolución:
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Jueza Superior ponente la señora
Tello Gilardi, con lo expuesto por la señora Fiscal Superior a folios 574/578;
MATERIA DE APELACIÓN
Viene en apelación la resolución Nº 12 de fecha 5 de enero de 2010, obrante
a página 511/514, en el extremo que declara infundada la solicitud de Variación
de medida cautelar planteada por el demandado Carlos Iván Zignaigo Del Pino.
305
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El apelante se sustenta básicamente en:
a) Que, los argumentos en que la a quo fundamenta la medida cautelar
cuestionada son contradictorios.
b) Que, el Juzgado incurre en un error al no considerar temas fundamen-
tales vinculados con la salud, educación, recreación de su menor hija,
estimando que no es necesario manifestarse sobre el régimen de visitas
en los periodos de navidad y de fin de año.
c) Que, en cuanto al periodo vacacional, es un error judicial considerar que
no cabe que se pronuncie, pues se trata de un proceso único de corta
tramitación, que por el contrario perjudica la relación entre padre e hija.
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
1. De la revisión minuciosa del presente cuaderno incidental, se advierte que
mediante recurso de fecha 4 de diciembre de 2009, cuya copia corre a folios
459, el demandado solicita que de manera urgente se modifique la resolu-
ción Nº 4 de fecha 3 de setiembre del año 2009, que estableció un régimen
provisional de visitas, variando el régimen dictado por el Segundo Juzgado
de Familia del Cuzco (expediente Nº 157-2000).
2. No obstante, también se aprecia que dicha resolución Nº 4 que fijaba un régi-
men provisional de visitas, había sido apelada por el propio demandado, tal
como lo señala en el mismo escrito: “el recurrente ha interpuesto el recurso
de apelación contra la medida cautelar concedida por su despacho”, recurso
mpugnatorio que le fuera concedido mediante la resolución Nº 7 de fecha
dos de noviembre de 2009.
3. Que, siendo esto así, la Jueza carecía de competencia para pronunciarse sobre
la referida medida, encontrándose, por el contrario, pendiente de elevación
y resolución por la Sala Superior de Familia, conforme se aprecia de las
copias que se han adjuntado ante esta instancia.
4. En tales circunstancias, no habiéndose encontrado firme la resolución materia
de cuestionamiento, mal podía el recurrente utilizar otra vía para alcanzar
los mismos fines que perseguía con la apelación.
5. Por consiguiente, aunque las medidas cautelares sean variables y provisorias
como lo señala el artículo 612 del Código Procesal Civil, la resolución ma-
teria de la presente impugnación que declara infundado el pedido formulado
por el demandado, debe ser confirmado por estar vinculada a una medida
cautelar de régimen provisional de visitas que no se encontraba firme.
306
POR ESTOS FUNDAMENTOS

CONFIRMARON la resolución Nº 12 de fecha 5 de enero de 2010,
obrante a página 511/514, en el extremo que declara infundada la solicitud
de Variación de medida cautelar planteada por el demandado Carlos Iván
Zignaigo Del Pino; DISPUSIERON que por Secretaria se dé cumplimiento
a lo establecido en el artículo 383 del Código Procesal Civil; en los seguidos
con María Nilda Becerra Farfán, sobre Variación de Régimen de Visitas; no-
tificándose y los devolvieron.
307
102. Variación de medida cautelar: Para su procedencia

debe advertirse si el solicitante cumplió con las medi-
das inmediatas de protección dictadas
Se advierte que la Jueza de la causa, para variar la medida de
protección consistente en el retiro del hogar del demandado de
sesenta a cuarenta y cinco días, no ha tenido en consideración
que durante este plazo el demandado tenía que haberse some-
tido a una terapia psicológica conforme así fluye de la medida
inmediata de protección dictada por el Ministerio Público así
como tampoco ha indicado cuales son los elementos probato-
rios que sustentan su decisión, habiendo incluso prescindido
de señalar el fundamento legal para variar la medida de pro-
tección examinada.

SS. TELLO GILARDI

BELTRáN PACHECO
EYZAGUIRRE GÁRATE
Materia VIOLENCIA FAMILIAR
Resolución Nº
AUTOS y VISTOS, interviniendo como ponente la señora Vocal Tello

Gilardi, de conformidad con la señora Fiscal en su dictamen de fojas cuarenta
y seis a cuarenta y ocho; y ATENDIENDO: Primero: Que, es materia de
apelación la resolución número veintitrés, su fecha veintidós de octubre del año
dos mil ocho, obrante de fojas treinta, que dispone variar el término de retiro
temporal del hogar del demandado, reduciéndose a cuarenta y cinco días, que
regirá desde que este se retiró del hogar, siempre que no se produzca nuevos
hechos de violencia, en el proceso seguido por la apelante Marisol Judy Inga
Espinoza de Pandero contra Percy Henry Pandero Quispe sobre violencia fami-
liar; Segundo: Que, las normas procesales contempladas en el Código Adjetivo
308
son de fiel observancia y cumplimiento obligatorio, conforme así lo establece

el artículo IX del citado cuerpo legal, caso contrario existiría una afectación
del derecho al debido proceso la que es sancionada con la nulidad procesal y
se entiende por esta aquel estado de anormalidad del acto procesal, originado
en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes
sobre ellos que potencialmente lo coloca en la situación de ser declarado judi-
cialmente inválido(11). Tercero: Que, del análisis de la resolución impugnada,
se advierte que la Jueza de la causa, para variar la medida de protección con-
sistente en el retiro del hogar del demandado de sesenta a cuarenta y cinco días,
no ha tenido en consideración que durante este plazo el demandado tenía que
haberse sometido a una terapia psicológica conforme así fluye de la medida
inmediata de protección dictada por el Ministerio Público a fojas diecisiete, así
como tampoco ha indicado cuáles son los elementos probatorios que susten-
tan su decisión, habiendo incluso prescindido de señalar el fundamento legal
para variar la medida de protección examinada. Cuarto: Que, en ese sentido,
la resolución impugnada no se condice con la exigencia legal contenida en
el artículo ciento veintidós inciso cuarto del Código Procesal Civil, sobre la
expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena en base a los pedidos
efectuados, invocándose además, la norma aplicable al caso, para de este modo,
argumentar válidamente las razones por las cuales se concede o deniega lo que
peticionan los sujetos procesales; por estos fundamentos, habiéndose incurri-
do en vicio de nulidad insalvable, en aplicación de las normas glosadas y lo
previsto por el artículo ciento setenta y uno y siguientes del Código Procesal
citado, DECLARARON: NULA la resolución apelada número veintitrés, su
fecha veintidós de octubre del año dos mil ocho, obrante de fojas treinta, que
dispone variar el término de retiro temporal del hogar, reduciéndose a cua-
renta y cinco días, que regirá desde que el demandado se retiró del hogar, en
el proceso seguido por Marisol Judy Inga Espinoza de Pandero contra Percy
Henry Pandero Quispe sobre violencia familiar; debiendo la a quo proceder a
emitir una nueva resolución tomando en consideración los argumentos de esta
decisión, notificándose; y los devolvieron.
(11) JURISTA EDITORES, Código Civil, Editorial Jurista EIRL, Edición Abril 2006, p. 508, Lima,
Casación Nº 688-200-Lima, El Peruano 30/10/2000, p. 6372
309
103. Variación de la tenencia: El juez debe tomar en consi-

deración la opinión de los adolescentes para no afectar
su integridad emocional
La medida a adoptarse debe tener en cuenta su opinión, en
atención a su condición de adolescentes, que los padres también
deben respetar, a efectos de no afectar su integridad emocional,
como ha sucedido en el caso que nos ocupa por la conducta
del padre y de la madre a lo largo de estos años, y que debe
revertirse a favor de sus citados hijos, considerando el derecho
de los adolescentes a vivir en un ambiente de tranquilidad,
seguridad, cariño y protección.

SS. TELLO GILARDI

CORONEL AQUINO
ÁLVAREZ OLAZÁBAL
Materia: VARIACIóN A TENENCIA / MEDIDA CAUTELAR
Resolución Nº 8
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Señorita Jueza Superior

Coronel Aquino; con lo opinado por la señora Representante del Ministerio
Público, según dictamen de fojas 583/588; a la vista los expedientes acompañados
números 183520-2002-00216; 183520-2008-00064, 183520-2008-00064-91 y
183512- 2007-00193 que se devolverán; y ATENDIENDO: Primero: Que es
elevado en grado de apelación la resolución cuatro, su fecha veintiocho de febrero
del dos mil ocho, de fojas 82/85, que CONCEDE la medida cautelar anticipada
sobre el Fondo, de VARIACIÓN DE TENENCIA de los menores xxxx y xxxx,
debiendo el padre de los menores proceder a su entrega inmediata a su madre
Shelah Allison Hoetken, a cuyo efecto se dispone autorizar el descerraje y alla-
namiento en caso de ser necesario y lo demás que contiene; Segundo: Que de
la revisión de autos fluye que por escrito presentado con fecha seis de febrero
310
del dos mil ocho, de fojas 63/72, doña SHELAH ALLISON HOEEKEN solicita
medida cautelar temporal sobre el fondo de VARIACIÓN DE TENENCIA Y
ENTREGA DE MENORES, fundamentando esencialmente en: 1) Que el padre
biológico no ha permitido a sus dos menores hijos interactuar con su madre
biológica, incumpliendo el régimen de visitas ordenado desde el año dos mil
seis; que la resolución ciento ochenta, su fecha veintinueve de diciembre del
dos mil seis, confirmada mediante Ejecutoria Superior de fecha seis de julio del
mismo año, en el proceso de Divorcio por Causal, seguido por las mismas partes
ante el Vigésimo Juzgado de Familia, expediente número 183520-2002-00216,
no se cumple al ejercer maniobras temerarias de violencia contra su excónyuge
y sus menores hijos; Que sus menores hijos tienen derecho legítimo de interactuar
con su madre y no ocasionarles daño al tenerlos en contra de su voluntad, sepa-
rados de su madre; y 2) Que su menor hija xxxx es víctima de maltrato psico-
lógico y físico por parte de su progenitor, conforme la denuncia interpuesta por
su persona con fecha veintidós de mayo del dos mil siete y el examen médico
legal del mismo día donde se demuestra la crueldad sin límites del padre bioló-
gico para con su menor hija, cuya conclusiones señala que presenta huellas de
lesiones traumáticas recientes; Que la salud mental y física de sus menores hijos
no va a ser optima si continúan viviendo con su padre biológico por lo que se
le debe otorgar la tenencia a fin de preservar su identidad y no se produzca un
evidente deterioro por causa exclusiva de su padre biológico, ya que sospecha
que aquel sufre de grave trastorno de personalidad al mostrarse como una persona
con actitudes paranoides altamente perjudiciales a sus hijos; Tercero: Que previo
trámite de ley, por resolución de fecha veintiocho de febrero del dos mil ocho,
de fojas 82/85 de autos, se resuelve CONCEDER la medida cautelar anticipada
sobre el fondo VARIACIÓN DE TENENCIA de los citados menores, debiendo
el padre proceder a la entrega inmediata de los mismos a su madre Shelah Allison
Hoefken a cuyo efecto se dispone autorizar el descerraje y allanamiento en caso
de ser necesario y lo demás que contiene; A fojas 309/310 obra el Acta de
Entrega de Menor de fecha tres de mayo del dos mil ocho, de la que fluye
que la cónyuge del demandado procede entregar a la niña xxxx a su madre,
manifestando que el niño xxxx se encuentra en Huaral; Que impugnada dicha
resolución por el emplazado Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador
mediante escrito de fojas 213/228, es declarado IMPROCEDENTE mediante
resolución seis, su fecha once de mano del dos mil ocho, considerando que “(...)
aún no se ha concluido con la ejecución de la medida cautelar de entrega del
niño Juan Antonio Roca Rey Allison y conforme lo dispone el artículo 637 del
Código Procesal Civil, solo procede conceder dicho recurso al término de la
ejecución de dicha medida o en un acto inmediatamente posterior luego de
311
notificada dicha resolución, disponiendo que la demandada haga valer su derecho

de apelación concluida que sea la ejecución de la medida cautelar (...)”; (fojas
229) Cuarto: Que concluida la ejecución de dicha medida cautelar conforme
el Acta de Diligencia de Entrega de menor de fecha veinte de noviembre del
dos mil nueve, de fojas 242/243 y su transcripción de fojas 244/245, en mérito
además a lo dispuesto por Tribunal Constitucional mediante Sentencia de fecha
siete de octubre del dos mil nueve, en el proceso de Hábeas Corpus promovido
por doña Shelah Allison Hoefken, a favor de sus citados hijos y en contra del
demandado Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador, expediente número
01817-2009-PHC/TC, declaró FUNDADA la demanda por haberse acreditado
la vulneración de los derechos que allí precisa, entre ellos el derecho a la efec-
tividad de las resoluciones judiciales, y en consecuencia ordena al último de
los nombrados que entregue de manera inmediata al menor identificado con las
siglas J.A.R.R.A a doña Shelah Allison Hoetken, bajo apercibimiento de aplicarse
las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del Código Procesal
Constitucional y de ser denunciado por delito de resistencia a la autoridad,
considerando que la menor identificada con las siglas V.R.R.A ya ha sido entre-
gada, en virtud de la medida cautelar antes señalada, haciendo la precisión el
Magistrado Constitucional Beaumont Callirgos en su voto singular, que “(...)
es menester indicar que la existencia de una medida cautelar dictada por el
Décimo Octavo Juzgado Especializado de Familia de Lima mediante resolución
de fecha 28 de febrero de 2008, concediendo la medida anticipada sobre el
fondo en el proceso de variación de tenencia, tiene incidencia en la decisión
tomada por este Colegiado, por lo que la orden y definición de la conducta a
cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia constitucional, prevista en
la parte resolutiva, debe tener como marco la medida cautelar precisada,
que por su propia naturaleza tiene el carácter provisional (...)” (fojas
452/465); Quinto: Que habiendo este Superior Colegiado, mediante resolución
de fecha once de enero del año en curso, declarado fundada la queja de derecho
interpuesta por don Juan Manuel Fernando Ruiz Tapiador y en consecuencia
CONCEDEN el recurso de apelación interpuesto contra el auto que otorga la
medida cautelar antes señalada (fojas 521/522), en los términos que expone el
impugnante Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador mediante sus es-
critos de fojas 213/228 y 1351/1362, siendo el momento procesal de resolver la
incidencia promovida; Sexto: Que conforme el artículo 612 del Código Procesal
Civil, toda medida cautelar importa un pre-juzgamiento de carácter provisoria,
instrumental y variable y en el caso de autos, tratándose de una medida temporal
sobre el fondo de la controversia, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el
artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes, que nula: “El
312
incumplimiento del Régimen de Visitas establecido judicialmente dará lugar

a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación
de la Tenencia (...)”, así como también lo dispuesto en el artículo 88 del mismo
código, que “(...) El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres,
dispondrá un Régimen de Visitas adecuado al, Principio del Interés Superior
del Niño y del Adolescente y podrá variarla de acuerdo a las circunstancias,
en resguardo de su bienestar (…)”, por tratarse la pretensión principal de
Variación de Régimen de Visitas a Tenencia; Sétimo: Que con relación al primer
presupuesto legal, de la revisión de autos acompañados, expediente número
183520‑2002-00216, fluye que por Ejecutoria Superior de fecha diecinueve de
enero del dos mil seis, la Primera Sala Especializada de Familia CONFIRMA
la sentencia apelada, su fecha dieciocho de agosto del dos mil cinco, que declara
FUNDADA la demanda interpuesta por Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz
Tapiador contra doña Shelah Allison Uoetken sobre divorcio por la causal de
conducta deshonrosa, fundada la pretensión accesoria de tenencia de sus hijos
xxxx y xxxx y se fija un régimen de visitas progresivo, abierto y libre para
la demandada, sin externamiento al principio; y lo demás que contiene (fojas
1399/1400 y 1306/1318 respectivamente); Octavo: Por Ejecutoria Superior de
fecha seis de octubre del dos mil seis la Instancia Superior declara NULA la
resolución apelada número ciento cincuenta y seis, su fecha seis de junio del
dos mil seis, en el extremo que haciendo efectivo el apercibimiento decretado
en autos ordena expedir copias certificadas de las piezas principales que guardan
relación con el apercibimiento decretado mediante resolución ciento cincuenta
(fojas 1558), considerando “(...) que conforme fluye de la propia sentencia se
ha establecido un régimen de visitas progresivo, abierto y libre, sin que
hasta la fecha se haya determinado la forma de este, es decir establecer
periodos progresivos así como los días y horarios que puedan ser ejecutables
y constatables, para así poder advertir el cumplimiento o no del régimen
de visitas. En este sentido estando a las divergencias entre ambos padres, resulta
menester llevar a cabo una. audiencia especial con citación de estos y del repre-
sentante del Ministerio Público para poder establecer, sobre la base de lo resuelto
en sentencia, los periodos progresivos, días y horarios, que por supuesto no
perturbe el normal desarrollo de los menores y su educación (...)” (fojas
1879/1880); Noveno: Que en cumplimiento de dicho mandato, mediante reso-
lución ciento ochenta, su fecha veintinueve de diciembre del dos mil seis, se
precisó el horario y forma del régimen de visitas del siguiente modo: 1) Los
días martes y jueves, de tres de la tarde a siete de la noche, en el domicilio pa-
terno; 2) El primer y tercer sábado y el segundo y cuarto domingo de cada mes,
de diez de la mañana a seis de la tarde, en el domicilio paterno, sin externamiento
313
durante el primer mes, y a partir del segundo mes será con externamiento; 3)
Los días veinticinco de diciembre y primero de enero de todos los años, de doce
del mediodía a seis de la tarde, con externamiento; 4) A partir del sexto mes
comprenderá el periodo vacacional de medio año y fin de año, comprendiendo
el primer fin de semana de las mismas, desde el viernes de cinco de la tarde
hasta el domingo a seis de la tarde en que la madre retomará a los niños al do-
micilio paterno; y lo demás que contiene; (fojas 1939) extremo que fue
CONFIRMADO por la Instancia Superior mediante ejecutoria de fecha seis de
julio del dos mil siete;. Décimo: Por resolución doscientos, de fecha dieciocho
de julio del dos mil siete (fojas 2319) a solicitud de la emplazada, requiere al
demandante Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador a fin de que
cumpla con el régimen de visitas ordenado mediante resolución ciento
ochenta, bajo apercibimiento de variarse la tenencia, conforme el artículo
9P del Código de los Niños y Adolescentes; a que sin embargo en dichos autos
no obra resolución alguna que disponga se haga efectivo el apercibimiento
decretado; Que en consecuencia no se presenta el presupuesto legal a efectos
de que provisionalmente pueda otorgarse la medida cautelar de variación de
régimen de visitas a tenencia, y por lo tanto no resulta imparable la concesión
de la citada medida cautelar invocando la norma antes acotada; Décimo Primero:
Que en cuanto a la segunda causal, de la lectura de autos y acompañados, fluye
que si bien es cierto se han suscitado conflictos entre ambas partes, en los que
incluso se encuentran involucrados los adolescentes xxxx y xxxx, dando lugar
a la interposición de diversas denuncias y demandas que han dado lugar a los
procesos, 183520-2002-00216, 183512-2007-00193, 183514-2006-00555 y
otros más, también lo es que en esta oportunidad nos corresponde adoptar una
medida provisional que solucione la materia controvertida, respecto a la tenencia
de los citados menores en el contexto actual en que se encuentran, al contar
aquellos ya con catorce y trece años de edad respectivamente; que estando al
Principio del Interés Superior de los Adolescentes y el respeto a sus derechos,
conforme lo prescribe el artículo IX del título preliminar del Código de Los
Niños y Adolescentes, se debe tener en cuenta que la menor xxxx, tanto de su
declaración indagatoria prestada ante la Comisaria de San Isidro con fecha
veintidós de mayo del dos mil siete, (fojas14/15 del proceso de violencia fami-
liar), su entrevista a nivel judicial de fecha cuatro de febrero del dos mil ocho
(de fojas 267/268 del proceso de violencia familiar), su entrevista judicial de
fecha veintiocho de abril del dos mil nueve (fojas 1542/1544 de autos principa-
les), su ampliación de entrevista de fecha cinco de junio del dos mil nueve (fojas
1634/1636 de autos principales) y otras más, manifiesta “(...) que desea vivir
con su madre, que se siente bien a lado de ella (...)” así también lo corroboran
314
sus Evaluaciones Psicológicas practicadas por el Equipo Multidisciplinario con

fechas dos de junio del dos mil siete, (fojas 17/19 de dicho proceso), julio del
dos mil ocho (fojas 1240/1245 de autos principales); Evaluación Psicológica
practicada por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público con fecha
veintiuno de febrero del dos mil ocho (fojas 439/440); Informes Sociales prac-
ticados por el equipo Multidisciplinario en enero del dos mil ocho (fojas 252/254
de dicho proceso), en agosto del dos mil ocho (1328/1331 de autos principales);
e inclusive en la Evaluación Psiquiátrica practicada por el Instituto de Medicina
Legal del Ministerio Público con fecha veinticuatro de setiembre del dos mil
siete (fojas 167/170 repetida a fojas 238/241 del proceso de violencia familiar)
en la cual los médicos psiquiatras aprecian. “(…) confusión respecto del afecto
hacia el padre. Expresa libremente afecto hacia la madre y hermano Juan
Antonio (...) tiene miedo de fallarle a la madre. Existe un Síndrome de
Alineación parental (...)”; Décimo Segundo: Que en cuanto al menor xxxx,
fluye de autos y sus acompañados, que aquel “(...) en todo momento ha mos-
trado su deseo de continuar viviendo bajo el cuidado de su padre, manifes-
tando que se siente feliz de vivir bajo su cuidado (...)”, así es de verse de la
Evaluación Psiquiátrica practicada por el Equipo Multidisciplinario con fecha
veinticuatro de setiembre del dos mil siete (fojas 235/237 de autos acompañados
de violencia familiar); Informe Social realizado por el Equipo Multidisciplinario
practicado en enero del dos mil ocho (fojas 252/254 del proceso de violencia
familiar); Evaluaciones Psicológicas elaboradas por el Instituto de Medicina
legal del Ministerio Público con fechas, veintiuno de febrero del dos mil ocho
(fojas 441 del proceso de violencia familiar), trece de marzo del dos mil ocho
(fojas 442/444 del proceso de violencia familiar), dieciocho de abril del dos mil
nueve (fojas 1584/1585 de autos principales) siendo que esta última quedo in-
conclusa, por cuanto el menor refiere de manera verbal y escrita “(...) no deseo
seguir pasando evaluación psicológica, ya estoy harto de venir acá y de estos
exámenes (...)”; Evaluación Psiquiátrica elaborada por el Instituto de Medicina
legal del Ministerio Público de fecha cuatro de abril del dos mil nueve (2096/2098
de autos principales); y Entrevistas Judiciales prestadas con fechas, veintiocho
de abril del dos mil nueve, (fojas 1544/1545 de autos principales), cinco de junio
del dos mil nueve (fojas 1633/1634 de autos principales); Décimo Tercero: Que
incluso aparece de autos principales, que la medida cautelar sub-examen fue
ejecutada en Contra la de la voluntad del citado menor, pues según Acta de
Diligencia de Entrega de fecha veinte de noviembre del dos mil nueve (fojas
1571/1572, transcrita a fojas 1573/1574) “(...) el menor manifestó que se en-
cuentra integrado e identificado con el núcleo familiar que lo acoge, (...)
mostrándose con actitud oposicionista a lo dispuesto judicialmente (...) la
315
señora fiscal agrega que se encuentra y observa al menor sollozante y al

parecer preocupado (...) el menor refiere que va a cumplir con el mandato
retirándose al domicilio de su madre, pero que lo hace en contra de su vo-
luntad (...)”; Décimo Cuarto: Que estos elementos de juicio minuciosamente
analizados nos permiten concluir que en la medida a adoptarse debe tenerse en
cuenta su opinión, en atención a su condición de adolescentes, que los padres
también deben respetar, a efectos de no afectar su integridad emocional, corno
ha sucedido en el caso ‘que nos ocupa por la conducta del padre y de la madre
a lo largo de estos años, y que debe revertirse a favor de sus citados hijos, con-
siderando el derecho de los adolescentes a vivir en un ambiente de tranquilidad,
seguridad, cariño y protección, conforme lo prescribe el artículo 85 del Código
de los Niños y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1
del artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25 su fecha 20
de noviembre de 1989, ratificada por el Perú mediante Resolución Legislativa
Número 25278 del 3 de agosto de 1990; y Décimo Quinto: Que por otro lado,
se deja establecido, que resulta prematuro analizar y valorar las consideraciones
personales de los padres, los mismos que se considerarán en sentencia definitiva
con mayor análisis de autos, en la cual se tendrá en cuenta, además, la actitud o
conducta que muestren de cada uno de ellos a efectos de facilitar el contacto di-
recto, paterno filial o materno filial con el hijo que no se encuentre provisionalmente
bajo su tenencia y cuidado provisional, para cuyos efectos también debe fijarse
un régimen de visitas; Por cuyas consideraciones: 1) CONFIRMARON la reso-
lución cuatro, su fecha veintiocho de febrero del dos mil ocho, de fojas 82/85
en el extremo que concede la medida anticipada sobre el fondo de Variación de
Tenencia de la adolescente xxxx a favor de su progenitora Shelah Allison
Hoetken; 2) REVOCARON la misma en el extremo que concede la medida
anticipada sobre el fondo de Variación de Tenencia del adolescente xxxx, la que
REFORMáNDOLA declararon INFUNDADA, debiendo aquel continuar bajo
la tenencia y custodia de su progenitor Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz
Tapiador; 3) DISPUSIERON: un régimen de Visitas Provisional a favor del
padre Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador de la adolescente xxxx,
los días sábados, en el horario de tres a seis de la tarde, con externamiento,
debiendo la progenitora Shelah Allison Hoellen facilitar dicho contacto paterno
filial; 4) DISPUSIERON: Un régimen de Visitas Provisional a favor de la madre
Shelah Allison Hoetken del adolescente xxxx, los días domingo, en el horario
de tres a seis de la tarde, con externamiento, debiendo el progenitor Juan Manuel
Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador facilitar dicho contacto materno filial; 5)
DISPUSIERON: Que los progenitores faciliten el contacto directo entre
316
hermanos durante el régimen de visitas que corresponda a cada uno de ellos; 6)

RECOMENDARON a los progenitores dar cumplimiento a lo dispuesto, en
forma armoniosa y coordinada, a efectos de salvaguardar su bienestar y el de
sus menores hijos, así como también practicarse terapias psicológica individuales
o en grupo, a fin de mejorar sus relaciones interpersonales en beneficio de sus
hijos y de ellos mismos; y 7) DISPUSIERON que por Secretaría se proceda
conforme a lo establecido en el artículo 383 de Código Procesal Civil.-
LA SECRETARíA DE LA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE
FAMILIA CERTIFICA QUE LOS FUNDAMENTOS ADEMÁS DE LA
DOCTORA áLVAREZ OLAZáBAL SON LOS SIGUIENTES: Primero:
Que estoy plenamente de acuerdo con el sentido de la resolución adoptada así
como los fundamentos en ella contenidos y por ello suscribo la resolución que
antecede, a excepción del detallado en el décimo considerando, pues tratándose
de una Medida Cautelar, considero solo corresponde interpretar y estimar aque-
llos presupuestos establecidos en la norma procesal respecto a la posibilidad
de ser otorgada una Medida Cautelar como aquella que se solicita, y de manera
concordante, las normas sustantivas de garantía y protección a los Derechos de
todo niño, niña y adolescente como sujeto pleno de derechos, y que corresponde
a los dos adolescentes cuyos derechos se encuentran en debate, tal como así han
sido desarrollados en los otros considerandos.
317
104. Variación de tenencia: No procede si no se ha cumpli-

do con ejecutar la medida que pretende variar
Si bien una característica de la medida cautelar es que sea
variable, conforme lo establece el artículo 617 del Código Pro-
cesal Civil, también lo es que no se puede solicitar su variación
en tanto la medida que haya sido dispuesta no sea ejecutada,
conforme lo indica la jurisprudencia de la Corte Suprema. En
efecto el artículo 617 del Código antes mencionado, faculta a
que el juez pueda variar una medida cautelar, empero para que
se proceda a su variación, debe haberse modificado la situación
de hecho o de derecho que dio lugar a su obtención o concesión,
lo cual no ha sucedido en el presente caso.

SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA
SS. TELLO GILARDI

CORONEL AQUINO
GONZáLEZ FUENTES
Materia: Tenencia (Medida cautelar)
Resolución Nº 12

Tello Gilardi; y de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior
en su dictamen a folios cuatrocientos noventa y uno, que reproduce el de folios
doscientos noventa y siete y siguientes; y ATENDIENDO:
Primero: Que, viene en apelación la resolución veintisiete, obrante
de folios doscientos sesenta y ocho a doscientos sesenta y nueve, que declara
Improcedente el pedido reiterado de variación de tenencia como medida
de No Innovar planteada por el demandado en el proceso sobre tenencia
seguido por Liz Elena Carhuancho Mendoza contra Carlos Luigi Franco
Mazzeti Valdivia.
318
Segundo: Que el apelante sustenta su recurso impugnatorio, que corre

de folios doscientos setenta a doscientos setenta y cinco, básicamente en que
el a quo no ha tenido en consideración que legalmente no existen límites a las
variaciones que pueda sufrir una medida cautelar, por lo que puede ser modifi-
cada en cualquier etapa del proceso, incluso antes de su ejecución, dado que es
provisoria y por ende variable.
Tercero: Que de la revisión de autos, se advierte que doña Liz Elena
Carhuancho Mendoza obtuvo a su favor, la tenencia provisional de su menor
hija, xxxx, conforme se aprecia de la resolución número uno de fecha quince
de julio de dos mil nueve, obrante de folios ochenta y nueve a noventa y ocho.
Cuarto: Que, don Carlos Luigi Franco Mazzeti Valdivia, el progenitor
demandado, con fecha veinte de julio de dos mil nueve, conforme al recurso
que obra en páginas ciento sesenta y siete a ciento ochenta y cuatro solicitó la
variación de dicha medida cautelar, sin embargo el a quo rechazó de plano tal
solicitud, estando a que la misma no había sido ejecutada, lo cual fue confirmado
por esta Sala de Familia, mediante Resolución de Vista de fecha cinco de enero
de dos mil diez, según copia certificada que se ha anexado a este cuaderno.
Quinto: Que, el catorce de setiembre de dos mil nueve, el demandado
solicitó una nueva variación de la medida de tenencia provisional, y con fecha
veinticinco de setiembre del mismo año se reformula su pedido como una me-
dida de no innovar, tal como se aprecia de folios doscientos cincuenta y siete a
doscientos sesenta y nueve, sobre el que recae la resolución número veintisiete
que lo declara improcedente y es materia de esta apelación.
Sexto: Que, si bien una característica de la medida cautelar es que sea
variable, conforme lo establece el artículo 617 del Código Procesal Civil, tam-
bién lo es que no se puede solicitar su variación en tanto la medida que haya
sido dispuesta no sea ejecutada, conforme lo indica la jurisprudencia de la Corte
Suprema(12). En efecto el artículo 617 del Código antes mencionado, faculta a
que el Juez pueda variar una medida cautelar, empero para que se proceda a su
variación, debe haberse modificado la situación de hecho o de derecho que dio
lugar a su obtención o concesión, lo cual no ha sucedido en el presente caso.
Sétimo: Así se aprecia que el demandado no cumplió con la entrega de la
niña cuya tenencia provisional se dispuso a favor de la madre, como se desprende
de las actas de las frustradas diligencias al respecto, obrantes a folios doscientos
dos y doscientos cuarenta y dos, así como del propio tenor de los términos y
(12) Sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Suprema Exp. N° 581-2008.
319
afirmaciones vertidas por el progenitor en los recursos que sustentan los pedidos
reiterativos de variación de medida cautelar, anteriormente glosados, por lo que
no procede lo peticionado, menos aún cuando se tratan de recursos repetitivos
que con distinta denominación jurídica, busca la modificación de una medida
cautelar que no fue cumplida por el apelante.
Octavo: Que, a mayor abundamiento, el proceso principal ya ha sido
resuelto, declarándose sobre el fondo de la controversia, fundada la demanda de
tenencia a favor de la madre accionante, en tal sentido se estaría a lo dispuesto
por el artículo 615 del Código Procesal Civil; fundamentos por los cuales, CON-
FIRMARON la resolución veintisiete, obrante en copias de folios doscientos
sesenta y ocho a doscientos sesenta y nueve, que declara Improcedente el pedido
reiterativo de variación de tenencia como medida de No Innovar solicitada por
el demandado; con lo demás que contiene; dispusieron por secretaría se cumpla
con lo dispuesto por el artículo 383 del Código Procesal Civil.-
320
105. Variación de tenencia: Es procedente si la vivienda en

la que habita el menor constituye un riesgo para su
integridad
De las pruebas obrantes en este cuaderno se advierte la exis-
tencia de peligro para la integridad de la niña de apenas tres
años de edad a la fecha, que amerita amparar la presente me-
dida cautelar. En efecto, la necesidad de tomar esta decisión
preventiva por constituir peligro en la demora en el proceso
principal se basa en que la vivienda que ocupa la referida niña
junto con su madre es de una sola pieza, es decir un cuarto que
le sirve de casa-habitación, ubicado en un lugar riesgoso para
la integridad de la pequeña.

S.S. TELLO GILARDI

CORONEL AQUINO
áLVAREZ OLAZáBAL
Materia: Variación de tenencia (M.C.)
Resolución Nº 4
Autos y Vistos; interviniendo como Jueza Superior ponente la señora Tello

Gilardi; con lo expuesto la señora Fiscal Superior en su dictamen de folios dos-
cientos cuarenta a doscientos cuarenta y tres; y Atendiendo:
Primero: Que, se ha elevado en apelación la resolución número once,
obrante a folios doscientos quince a doscientos diecinueve, su techa veintiocho
de diciembre del año dos mil nueve, que resuelve rechazar la medida cautelar
de tenencia provisional, solicitada por don Jaime Antonio Ñahuincopa Rodrí-
guez, en el proceso de variación de tenencia que sigue contra Katty del Carmen
Olivares Huamán.
Segundo: Que, los agravios denunciados en el recurso de impugnación
interpuesto por el recurrente mediante escrito que corre a folios doscientos
veintiséis a doscientos veintiocho, se sustenta básicamente en lo siguiente:
321
- Que, a pesar que la a quo señaló en la resolución apelada que el domicilio de

la demandada es poco accesible y que significa un peligro para la seguridad
de la menor, rechaza la medida cautelar interpuesta.
- Que, resulta irreal que madre e hija estén permanentemente vinculadas, más
aún cuando la demandada tiene como carga familiar a otro hijo menor de
edad, hecho que no ocurre en el caso del apelante.
- Que la Juzgadora no merituó que el domicilio de la demandada no es un
lugar seguro, por lo que peligra el bienestar físico de su hija, toda vez que
el informe social indica que el uso del baño es común para todos los inqui-
linos, existiendo la presencia de perros en la casa y de una escalera hacia un
vacío peligroso, agregado a todo ello que la menor no muestra empatía con
su familia materna.
Tercero: Que según el artículo 87 del Código de los Niños y Adoles-
centes, se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere menor de tres
años y estuviere en peligro su integridad física, debiendo el Juez resolver en los
plazo de veinticuatro horas. En los demás casos, el Juez resolverá teniendo en
cuenta el informe del Equipo Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.
Cuarto: Que de páginas ciento cincuenta y dos a ciento cincuenta y tres,
obra el informe psicológico de la niña xxxx, teniendo como resultados respecto
al ámbito emocional: “(...) Con respecto a la figura materna, ‘mamá Tati’ se
percibe un vínculo afectivo hacia ella, durante la evaluación constantemente
busca su atención y refuerzo, mostrándose cómoda y confiada a su lado. De
sus respuestas podemos inferir que ella es la persona que la atiende y cuida los
días que permanece a su lado. Con respecto al padre, nos refiere que se llama
‘Antonio’, lo tiene presente en los juegos que se realizan durante la evaluación
y muestra buena disposición afectiva hacia él. De sus respuestas inferimos que
pasa algunos en su casa y que se siente a gusto con ello”, teniendo como con-
clusión lo siguiente: “(...) Respecto al proceso debido a su corta edad y escaso
lenguaje no se ha podido obtener mayor información sobre su dinámica familiar
pero se la observa afectivamente vinculada a ambos padres”.
Quinto: Que de folios ciento cincuenta y seis a ciento cincuenta y siete,
corre el informe psicológico de la madre demandada, apreciándose de los resulta-
dos: “(...) evaluada tiene dos hijos, con los cuales en la actualidad vive, ha pasado
periodos cortos, de días en los cuales ha estado separada, pero a la vez se aprecia
que trata de mantener en lo mínimo su separación ellos (...) Con respecto a su
hija se aprecia afecto por ella, interés de mantener la relación con esta; muestra
conocimiento sobre ella, se le observa preocupada por el desarrollo personal de
la menor xxxx: Las características de la evaluada no constituyen alteraciones
322
de la personalidad ni trastornos de la conducta, no apreciándose dificultades

para que asuma su rol materno”; por otro lado a folios ciento cincuenta y ocho a
ciento cincuenta y nueve obra el informe psicológico del demandante, teniendo
como resultados: “(...) El evaluado tiene una hija, xxxx, quien en la actualidad
vive con la madre, refiere preocupación y afecto por ella y conocimiento de la
misma y la existencia de una relación afectiva con la menor. Las características
apreciadas en el señor Ñahuincopa no constituyen alteraciones de la personalidad
ni son impedimentos para que asuma la responsabilidad de un menor”.
Sexto: Que, a folios ciento sesenta y tres a ciento sesenta y seis, obra el
informe social efectuado en el domicilio del demandante. del cual fluye como
conclusiones: “(...) Asumiendo según señala su responsabilidad, llegando la
menor materia de litis a formar parte de la familia del demandante (...) Al pa-
recer ha sido dentro de este entorno en el que se ha desenvuelto inicialmente
la menor (...) siendo posteriormente llevada definitivamente por la emplazada,
frecuentando al parecer la menor a la familia de su progenitor en las ocasiones
en que el demandante cumple con el régimen de visitas acordado en un Centro
de Conciliación (...) Cuenta con un horario que le permite además, según seña-
la, estudiar y además visitar a la menor (...) reside en vivienda de propiedad de
sus señores padres, la misma que es amplia y se encuentra debidamente distri-
buida para todos sus residentes, apreciándose ambientes amplios debidamente
amoblados. El demandante ocupa una habitación amplia que además tiene área
de estudio, se apreciaron en la misma las pertenencias de la menor materia de
litis (ropa, zapatos y juguetes). Además de tener acceso el demandante a todos
los demás ambientes de la casa. Señala que presta servicios a través de un servis
en hospital del Estado, percibiendo ingresos mínimos los cuales suma a ingresos
variados productos de su trabajo en apoyo a bufetes, cuenta con un horario que le
permite además, según señala, estudiar y además visitar a la menor materia de litis.
Sétimo: Que asimismo a páginas ciento sesenta y ocho a ciento setenta
y uno obra el informe social realizado en el hogar de la demandada, indicando
respecto a la situación de la menor de edad, “al preguntarle por el nombre de
su padre inmediatamente respondió ‘Toño’, a quien refirió quiere mucho, que
sale con él a Santa Anita donde le gusta estar. Se le volvió a preguntar sobre el
nombre de su madre y volvió a quedarse callada, se le dio tres alternativas y
recién expresó el nombre de su progenitora (...) se pudo apreciar que la menor
permanece además mayormente cargada de su progenitora por el difícil acceso
del inmueble (abundantes escaleras); con respecto al ambiente donde reside la
menor cabe señalar que vive junto a su madre en una habitación alquilada en
el distrito del Rimac”, “(...) para llegar a la habitación de la emplazada y sus
323
menores hijos es necesario atravesar una escalera y hacer un paso largo para
ingresar a la habitación porque existe una escalera hacia un vacío peligroso.
El baño es de uso común con los otros inquilinos. La habitación que ocupa
la demandada con sus hijos cuenta con tres camas, un pequeño closet con sus
prendas de vestir así como algunos juguetes de la menor (...)”; llegando dicho
informe a las siguientes conclusiones: “(...) Demandada hace uso de algunos
ambientes de la casa de su progenitor (sala, cocina, y comedor de diario) pero
alquila una habitación en la parte más alta de la casa que consigna la emplazada
como domicilio real. Siendo ambos lugares de difícil acceso, las escaleras son
empinadas y estrechas y la habitación que alquila la emplazada para pernoctar
se ubica en zona de riesgo (...) la menor materia de litis se muestra en aparente
buen estado de salud, identifica a sus progenitores, pero con demora a su madre,
aunque por razones de seguridad la madre la tiene constantemente pegada a ella
(la carga para que la menor no se caiga en las escaleras que tiene que recorrer
en el inmueble en que residen y la zona donde se ubica el mismo). No muestra
apego a la familia de su progenitora, prefiere estar cerca de su madre (...)”.
Octavo: Que si bien es cierto los informes psicológicos practicados a las
partes concluyen que ninguno de ellos presentan dificultades para asumir su rol
paterno y materno, también lo es, que de las pruebas obrantes en este cuaderno
se advierte la existencia de peligro para la integridad de la niña xxxx de apenas
tres años de edad a la fecha, que amerita amparar la presente medida cautelar.
En efecto, la necesidad de tomar esta decisión preventiva por constituir peligro
en la demora en el proceso principal se basa en que la vivienda que ocupa la
referida niña junto con su madre es de una sola pieza, es decir un cuarto que
le sirve de casa-habitación, ubicado en un lugar riesgoso para la integridad de
la pequeña. Así se tiene que se encuentra ubicado en las laderas de un cerro de
difícil acceso por medio de escaleras estrechas, sin barandas de protección y
muy empinadas, indicándose en el Informe Social detallado precedentemente que
para llegar a dicha habitación debe atravesarse unas escaleras y hacer un paso
largo por cuanto existe un vacío peligroso; ello lleva al punto que según refiere
la madre que para subir o bajar las mismas debe cargar a su hija, tornándose en
irreal la posibilidad de que esta situación pueda ser asumida siempre y en todo
momento por la madre; que asimismo se trata de una habitación alquilada que
no cuenta con servicios higiénicos propios de tal suerte que como se aprecia
del referido informe social, la pequeña xxxx debe compartir el uso del baño
con otros inquilinos del lugar, lo que se torna en un peligro inminente para su
integridad y salud. De otro lado en cuanto a la dinámica familiar, se aprecia que
la menor de edad no se siente identificada con los integrantes que componen la
familia ensamblada del padre de su progenitora y su nueva pareja y que ocupan
324
habitaciones colindantes en los cuales la madre desarrolla otros quehaceres del

hogar, razón por la cual se infiere que ellos no se encargan de su cuidado y pro-
tección; a diferencia de lo ocurrido durante el tiempo que el padre accionante y
su familia se hizo cargo de la pequeña, desde los primeros meses de nacida con
quienes compartía el mismo inmueble en condiciones muy favorables para su
desarrollo, lo cual ha quedado graficado en las diversas fotografías que corre
en autos, en los que incluso se observa que la niña es amamantada por su tía,
hermana del apelante; que siendo ello así debe procurarse tomar una decisión
que permita el desarrollo y bienestar de la menor libre de todo riesgo en atención
a su corta edad, por tales fundamentos al amparo de la norma señalada prece-
dentemente en concordancia con el Principio del Interés Superior del Niño y
Adolescente previsto en el artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes
y el artículo tercero de la Convención sobre los Derechos del Niño; así como
considerando que las medidas cautelares son de naturaleza provisoria y variable
tal como lo señala el artículo 612 del Código Procesal Civil; REVOCARON
la resolución apelada signada con la número once, obrante a folios doscientos
quince a doscientos diecinueve, su fecha veintiocho de diciembre del año dos
mil nueve, que resuelve rechazar la medida cautelar de tenencia provisional,
solicitada por don Jaime Antonio Ñahuincopa Rodríguez, reformándola la de-
clararon Fundada y señalaron como régimen de visitas provisional a favor de
la progenitora los días sábados de diez de la mañana a cinco de la tarde, con
externamiento y en compañía del progenitor o una persona de su confianza que
este designe. Notifíquese y devuélvase.-
325
106. Extinción de la medida: El juez debe

observar si el proceso principal ha concluido
para poder decretarla
No se aprecia el requisito establecido por la norma para efectos
de ordenarse la extinción de la medida cautelar concedida con
el Código derogado, toda vez, que si bien se sabe la fecha de
emisión de la referida resolución de embargo, no se ha acreditado
la conclusión de la ejecución de la citada sentencia.

SS. TELLO GILARDI

CORONEL AQUINO
áLVAREZ OLáZABAL
Materia: Alimentos-Apelación de Auto
Resolución Nº 2

Coronel Aquino; y ATENDIENDO: Primero: Que viene en grado de APELA-
CIÓN la resolución trece de fecha veintiséis de abril del año en curso, copiada
en fojas 24, que declara improcedente el pedido del demandado contenido en
su escrito de fecha dieciséis de marzo último, referido a la extinción de puro
derecho de la resolución de fecha doce de agosto de mil novecientos ochenta y
seis que dispuso el embargo preventivo en forma de retención sobre el cincuenta
por ciento de los beneficios sociales del obligado; Segundo: Que el apelante
Edy Malea Castillo, fundamenta su recurso copiado a fojas 26/27 subsanado a
fojas 34, esencialmente en que en el proceso consta la fecha real de la medida
de embargo, por ende a su criterio ha debido ampararse su pedido de extinguir
la resolución sin número de fecha doce de agosto de mil novecientos ochenta
y seis que disponía el embargo preventivo en forma de retención sobre el cin-
cuenta por ciento de los beneficios sociales; Tercero: Que el artículo 625 del
Código Procesal Civil, establece respecto a la Extinción de la medida cautelar
326
concedida con el Código Derogado (Código de Procedimientos Civiles): “(...)

En los procesos iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912, la
medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco años contados desde
su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, podrá el juez, a pe-
dido de parte, disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere
de nueva ejecución cuando implica una inscripción registral.”; que por escrito
de fecha dieciséis de marzo de 2009, Edy Malea Castillo solicita la extinción
de a medida cautelar concedida en los presentes autos, dispuesta mediante re-
solución sin número de fecha doce de agosto de mil novecientos ochenta y seis,
que ordenaba el embargo preventivo en forma de retención sobre el cincuenta
por ciento de beneficios sociales, oficiándose a la empleadora CENTROMIN-
PERú OROYA conforme se observa del oficio copiado a fojas 5, fechado el día
once de agosto de mil novecientos ochenta y seis; sin embargo, no se aprecia el
requisito establecido por la norma para efectos de ordenarse la extinción de la
medida cautelar concedida con el Código derogado, toda vez, que si bien se sabe
la fecha de emisión de la referida resolución de embargo, no se ha acreditado la
conclusión de la ejecución de la citada sentencia; por lo que CONFIRMARON
la resolución trece de fecha veintiséis de abril del año en curso, copiada en fojas
24, que declara improcedente el pedido del demandado contenido en su escrito
de fecha dieciséis de marzo último, referido a la extinción de puro derecho de
la resolución de fecha doce de agosto de mil novecientos ochenta y seis que dis-
puso el embargo preventivo en forma de retención sobre el cincuenta por ciento
de los beneficios sociales del obligado; DISPUSIERON: que por Secretaría se
proceda con arreglo a lo establecido en el artículo 383 del Código Procesal Civil.
327
107. Cancelación de la medida: Procede si

se fundamenta en la falta de verosimilitud sobrevenida
La cancelación automática, obedece a la falta de verosimilitud
del derecho, requisito esencial en toda medida cautelar, dado
que la pretensión principal ha sido desestimada por lo tanto
no tiene sustento su permanencia.

SS TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
áLVAREZ OLAZáBAL
Materia: M.C. Infracción contra la vida el cuerpo y la salud (lesiones) /
Apelación
Resolución Nº 5
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la señora Jueza Superior

Álvarez Olazábal y de conformidad con el Dictamen Fiscal obrante de fojas
cincuenticinco a cincuentisiete; y ATENDIENDO:
PRIMERO: viene en grado de apelación la resolución seis de fecha uno
de junio del año dos mil nueve, obrante a fojas treintitrés, en cuanto resuelve
cancelar la medida cautelar de embargo preventivo sobre el inmueble de pro-
piedad de Juan Andrés Asto Ynafuko y Martha Aída Vargas Serrano de Asto
otorgada mediante resolución uno de fecha seis de agosto del año dos mil siete;
SEGUNDO: Que, el apelante fundamenta su recurso impugnatorio de
fojas treintiocho a treintinueve, básicamente en los siguientes argumentos:
1) Que, los padres del adolescente infractor en toda la etapa del proceso lo
ocultaron, por lo que el Juzgado remitió copias certificadas al Ministerio Pú-
blico con el fin de denunciar penalmente a los padres del presunto infractor, 2)
Que, durante el proceso hubo retrasos en las notificaciones y deficiencias en la
formación de cuadernos, lo que vulneró el derecho de su patrocinado, habiendo
prescrito la acción penal;
328
TERCERO.- Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 364 del Có-

digo procesal Civil “El recurso de apelación tiene por objeto que el árgano
jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado,
la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o
revocada, total o parcialmente”.
CUARTO.- Que, con arreglo al artículo 630 del Código Procesal Civil,
norma aplicable en forma supletoria, al desestimarse la demanda en primera
instancia, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho:
QUINTO.- A que en el presente caso, mediante resolución veinticuatro, la
judicatura ha declarado prescrita la acción penal, por lo tanto extinguida a la
acción y se archive definitivamente el proceso;
SEXTO.- A que dicha cancelación automática, obedece a la falta de ve-
rosimilitud del derecho, requisito esencial en toda medida cautelar, dado que
la pretensión principal ha sido desestimada por lo tanto no tiene sustento su
permanencia;
SéTIMO.- Que el a quo ordenó el archivo definitivo al haber declarado
prescrita la acción penal, en consecuencia la medida cautelar pierde su vigencia;
siendo así no resultan adecuados los argumentos indicados por el apelante para
revocar la decisión recurrida; y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 630
del Código Procesal Civil; CONFIRMARON la resolución seis de fecha uno
de junio del año dos mil nueve, obrante a fojas treintitrés, que resuelve cancelar
la medida cautelar de embargo preventivo sobre el inmueble de propiedad de
Juan Andrés Asto Ynafuko y Martha Aída Vargas Serrano otorgada mediante
resolución uno, con lo demás que contiene; Notificándose y devuélvase.
SS TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
áLVAREZ OLAZáBAL
329
CAPÍTULO IV
MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS
108. Medida cautelar genérica: Solo procede cuando nin-

guna otra medida regulada son aplicables al caso
justiciable
La impugnante solicitó equivocadamente una medida cautelar
genérica conforme lo prescribe el artículo 629 del Código Proce-
sal Civil, por lo que cabe precisar que dicha Medida Cautelar solo
procede cuando ninguna de las medidas cautelares reconocidas
en el Código Procesal Civil sean aplicables al caso justiciable.

SS. TELLO GILARDI

BELTRáN PACHECO
CORONEL AQUINO
Materia: Violencia familiar –Cuaderno cautelar–
Resolución Nº 6
AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la señora Beltrán

Pacheco; con lo expuesto por el Señor Fiscal Adjunto Superior de Familia en
su dictamen obrante en las páginas ciento uno a ciento dos;
ASUNTO:
Que, viene en grado de apelación la resolución uno de fecha dos de diciem-
bre del año dos mil ocho obrante en las páginas cincuentiuno a cincuentidós, a
331
través de la cual se declaró improcedente la medida cautelar solicitada por la

agraviada doña Marlene Fernanda Cosme Monsalve conforme obra en su escrito
de las páginas cuarentitrés a cincuenta;
ANTECEDENTES:
1. Que, conforme obra en las páginas cuarentitrés a cincuenta doña Marlene
Fernanda Cosme Monsalve, recurre ante el Órgano Jurisdiccional a fin de
solicitar se dicten las siguientes medidas de protección:
a) Se ordene el retiro del hogar conyugal del demandado Samuel David
Mejía Loayza.
b) Se autorice y garantice a la recurrente y a sus dos hijas xxxx y xxxx el
retorno a la casa conyugal.
c) Se prohíba al cónyuge demandado se abstenga de realizar cualquier acto
que constituya agresión física y psicológica en agravio de la recurrente
y sus dos hijas.
d) Se prohíba al demandado realizar en agravio de la recurrente y sus dos
menores hijas en forma directa o por intermedio de terceros, cualquier
acto que constituya perturbación de permanencia pacífica al interior de
la casa conyugal.
e) Se ordene que el demandado se someta a un tratamiento psicológico y
psiquiátrico en un Instituto Especializado de la Capital.
2. Mediante resolución uno de fecha dos de diciembre del año dos mil ocho
obrante en las páginas cincuentiuno a cincuentidós, el Juez de Primera Ins-
tancia declaró improcedente la medida cautelar solicitada por la agraviada
argumentando que la solicitante no había ofrecido los medios probatorios
pertinentes que acrediten su pedido.
3. Mediante escrito obrantes de las páginas ochentisiete a noventidós la
solicitante interpuso el medio impugnatorio de apelación, indicando
que la resolución judicial impugnada no estaba debidamente motivada,
añadiendo que el Juez de Primera Instancia había incurrido en error de
interpretación en tanto no tuvo a la vista los medios probatorios, anexa-
dos a su demanda, argumentos por los cuales solicitó la revocatoria de
la resolución apelada.
ANÁLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIóN JUDICIAL:

PRIMERO: Que, es política del Estado la erradicación de toda forma de
violencia, especialmente la que se produce en el ámbito familiar, conforme lo
reconoce la Ley Nº 26260, su Reglamento y leyes modificatorias posteriores,
332
en cuanto se considera la violencia familiar como un terrible flagelo que afecta

a todos los sectores de la sociedad, por lo que conforme al inciso d, del artículo
tercero de la acotada ley, el tramite está revestido de mínimo formalismo;
SEGUNDO: Que, las medidas cautelares son un instituto de carácter pro-
cesal a través de las cuales el órgano jurisdiccional ordena que provisional o
temporalmente se mantenga o se varíe una situación fáctica, con la finalidad
de que se viabilice la futura ejecución de la decisión judicial, asegurándose la
eficacia del proceso:
TERCERO: Que, es menester precisar que para conceder una medida caute-
lar en los procesos de violencia familiar el Juzgador debe considerar lo prescrito
en el artículo once del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección Frente a
la Violencia Familiar; y complementariamente verificar si la solicitud obrante
en las páginas cuarentitrés a cincuenta, cumple con los elementos exigibles por
el Derecho Procesal Civil, respecto a los requisitos para la concesión de una
medida cautelar, en especial:
a) la verosimilitud o probabilidad del derecho que se invoca –fumus boni iuris–
el cual exige que el juzgador con un simple análisis determine la apariencia
razonable del derecho o intereses que se invocan en el pedido;
b) el peligro en la demora –periculum in mora– presupuesto que se encuentra
referido al daño que podría producir en el justiciable, por el transcurso del
tiempo si la medida cautelar no fuera adoptada, en tanto se estaba privando
de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso;
QUINTO: Que, revisadas las copias que conforman el presente cuaderno,
debemos considerar que la impugnante solicitó equivocadamente una medida
cautelar genérica conforme lo prescribe el artículo seiscientos veintinueve del
Código Procesal Civil, por lo que cabe precisar que dicha Medida Cautelar solo
procede cuando ninguna de las medidas cautelares reconocidas en el Código
Procesal Civil sean aplicables al caso justiciable, por lo que considerando la
naturaleza jurídica de la pretensión materia del proceso, es menester que el
Órgano Jurisdiccional aplicando el iuria novit curia, adopte las medidas que
considere pertinentes en función al contenido de su solicitud misma y no en
torno a su petitorio cautelar, el cual se entiende como la concesión de medidas
cautelares de protección inmediata, en tanto el proceso de violencia familiar
tiene un trámite con mínimos formalismos conforme prevé el artículo tres inciso
“d” de la ley de la materia;
SEXTO: Que, por otra parte el abogado vuelve a incurrir en error al precisar
que el Juez debió analizar los medios probatorios anexados a la demanda, en
tanto el cuaderno cautelar tiene vida propia y en consecuencia se resuelve consi-
derando los documentos que se anexen en el escrito cautelar, pero no obstante lo
333
expuesto también lo es que la apelante ante esta instancia ha ofrecido documentos

suficientes que sustentan las razones por las cuales procede brindar garantías
provisionales en torno a la verosimilitud del derecho invocado;
SéTIMO: Que, este Colegiado considera que las medidas de protección soli-
citadas por la parte recurrente servirán para viabilizar soluciones que contribuirán
a resolver la problemática familiar existente, en tanto fluye de los actuados que
las hijas de las partes viven en domicilio de un familiar, afectándose su Interés
Superior, el cual se vería también salvaguardado con las medidas que se adopten;
OCTAVO: Que, siendo así, este colegiado en uso de sus facultades y atri-
buciones considera pertinente revocar la resolución apelada, y conceder las
medidas de protección solicitadas de manera provisional; fundamentos por los
cuales este Órgano Colegiado en uso de las atribuciones conferidas:
RESUELVE
REVOCAR la resolución uno de fecha dos de diciembre del año dos mil
ocho obrante en las páginas cincuentiuno a cincuentidós, a través de la cual
se declaró improcedente la medida cautelar solicitada por la agraviada doña
Marlene Fernanda Cosme Monsalve en los seguidos sobre violencia familiar;
REFORMÁNDOSE concedieron como medida cautelar las siguientes medidas
de protección:
a) El Cese por parte del demandado don Samuel David Mejía Loayza de todo
tipo de hecho o acto que implique violencia familiar en la modalidad de
maltrato físico y psicológico en agravio de doña Marlene Fernanda Cosme
Monsalve y sus hijas xxxx y xxxx;
b) Se autorice y garantice a doña Marlene Fernanda Cosme Monsalve y sus
hijas xxxx y xxxx el retorno a la casa conyugal mientras dure el proceso y
en consecuencia que don Samuel David Mejía Loayza, se retire de la casa
conyugal ubicado en Calle Los Lirios Mza Q Lote 22 Urbanización El Sol
de Santa Anita, Distrito de Santa Anita, Provincia y Departamento de Lima;
c) Que, tanto don Samuel David Mejía Loayza, doña Marlene Fernanda Cosme
Monsalve como sus hijas xxxx y xxxx acudan a una evaluación seguida de
una terapia psicológica en el Centro de Salud más cercano a su domicilio,
debiéndose presentar los resultados de los mismos en el proceso principal a
fin de que se tenga en cuenta al momento de resolver; y
EXHORTARON al abogado que presente sus pedidos conforme a ley a
fin de evitar perjuicios innecesarios a las partes intervinientes; notificándose.-
334
109. Anotación de demanda: No procede si el bien registra-

do no se encuentra a nombre del emplazado
De conformidad con la Ficha Registral proporcionada por la
propia apelante, el bien inmueble no puede ser afectado con una
medida cautelar, en tanto la propiedad de este la detenta quien
al parecer es hermana del emplazado en el proceso principal
y por ende ajena a la relación sustantiva que ha dado origen
a la relación procesal.

SEGUNDA SALA DE FAMILIA
SS. TELLO GILARDI

BELTRáN PACHECO
EYZAGUIRRE GáRATE
Materia: Declaración de unión de hecho (medida cautelar)
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS, interviniendo como vocal ponente la señora BELTRáN

PACHECO, de conformidad con lo expresado por la Señora Fiscal Superior
de Familia, en su Dictamen que obra en las páginas ciento once a ciento trece;
ASUNTO:
Se eleva ante esta instancia, la apelación interpuesta por doña Gladis Quispe
Gaspar, a través de la cual cuestiona la resolución número dos, de fecha vein-
tiuno de octubre del dos mil ocho, que declaró improcedente su solicitud de
medida cautelar.
ANTECEDENTES:
1. La apelante interpone una demanda de Declaración de Unión de Hecho, en
la cual emplaza a don Augusto Alegría Quispe; cabe precisar que esta fue
admitida por el juez competente vía proceso de conocimiento en setiembre
del año dos mil ocho.
335
2. El primero de octubre del dos mil ocho, la demandante solicitó una medida
cautelar de anotación de la demanda, señalando que debía inscribirse en la
Ficha Registral Numero un millón doscientos seis mil novecientos veintio-
cho, correspondiente al inmueble sito en Jirón Ignacio Mariátegui Numero
doscientos dos, Distrito de Barranco, Provincia y Departamento de Lima.
3. La solicitud cautelar fue declarada inadmisible en tanto la peticionante no
había cumplido con anexar una copia literal actualizada de la Ficha Registral
del inmueble antes acotado, observándose de los actuados que el requeri-
miento fue cumplido de acuerdo al mandato judicial.
4. El veintiuno de octubre del dos mil ocho, el juez declaró improcedente la
medida cautelar, por cuanto en la Ficha Registral se observa que el inmueble
que se pretende afectar vía cautelar, se encuentra a nombre de una tercera
persona ajena al proceso;
5. Los argumentos de la apelación presentada por la recurrente doña Gladis
Quispe Gaspar, precisan que al no anotarse la demanda se está poniendo en
riesgo su derecho de participar en la sociedad de gananciales y los derechos
hereditarios de su hijo, en tanto la tercera persona que aparece en los Registros
Públicos como la actual propietaria del bien inmueble, es la hermana de su
conviviente, con la que este ha celebrado una compraventa simulada;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que conforme lo establece el artículo seiscientos ocho del
Código Procesal Civil, toda medida cautelar tiene por finalidad garantizar el
futuro cumplimiento de la sentencia judicial; debiéndose precisar que la ano-
tación de la demanda se encuentra reconocida como una medida cautelar para
futura ejecución forzada, en el artículo seiscientos setentitres del cuerpo legal
antes acotado.
SEGUNDO: Que si bien en un proceso de Declaración de Unión de Hecho,
como el que nos ocupa, cabe la dación de medidas cautelares, también lo es que
para su solicitud deben acatarse las formalidades de Ley conforme lo prescribe
el artículo IX del Título Preliminar del Código Adjetivo;
TERCERO: Que conforme a lo mencionado, cabe precisar que el artículo
seiscientos once del Código Procesal Civil, establece que a través de las medidas
cautelares se pueden afectar los bienes y derechos de las partes vinculadas a la
relación material o sustantiva, o de sus sucesores;
CUARTO: Que de conformidad con la Ficha Registral proporcionada por la
propia apelante, el bien inmueble no puede ser afectado con una medida cautelar,
en tanto la propiedad de este la detenta doña Sabina Alegría Quispe, quien al
336
parecer es hermana del emplazado en el proceso principal y por ende ajena a la

relación sustantiva que ha dado origen a la relación procesal;
QUINTO: Que por lo expuesto no es viable la solicitud presentada por la
impugnante, por lo que se deja a salvo su derecho a fin de que lo haga valer
ante las instancias respectivas, en tanto, mientras se encuentre a nombre de
un tercero ajeno a la relación sustantiva, no podrá ordenarse sobre dicho bien,
afectación alguna:
Por lo expuesto, este Colegiado en ejercicio de sus facultades;
RESUELVE:
CONFIRMAR el auto apelado de fecha veintiuno de octubre del dos mil
ocho, en cuanto declaró IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar,
peticionada por Doña Gladis Quispe Gaspar sobre ANOTACIÓN DE LA
DEMANDA, notificándose y los devolvieron.-
337
110. Tenencia provisional: No procede aunque se invoque

peligro en la demora cuando se mantiene tenencia de
hecho sobre el menor
Debe tenerse presente que las medidas cautelares en uno u otro
caso, son instrumentos procesales que se adopta al amparo del
artículo 611 del Código Procesal Civil, cuando existe verosi-
militud en el derecho invocado, este se vea amenazado por el
peligro en la demora de la decisión final, en donde el peligro
debe ser inminente y no pueda ser resarcido, lo cual no procede
en el caso de autos; pues el padre está ejerciendo la tenencia
de hecho de su menor hija, eliminándose el peligro al que se
refiere la norma procesal antes glosada.

S.S.TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
áLVAREZ OLAZáBAL
Materia: Tenencia (Medida cautelar)
Resolución Nº 3
Autos y Vistos; interviniendo como ponente la señora Jueza Superior

Tello Gilardi y de conformidad con lo dictaminado por la señora Fiscal Superior
en su dictamen de folios ciento uno a ciento tres; y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que viene en apelación la resolución número uno, de fecha
siete de julio del dos mil diez, que resuelve declarar improcedente la medida
cautelar presentada por José Orlando Solis Alejos en el proceso de Tenencia
seguido por este contra Carmen Rosa Arenas Portillo.
SEGUNDO: Que, fluye del recurso de apelación de folios ochenta y tres a
ochenta y seis, que el recurrente manifiesta que no ha solicitado la tenencia pre-
visional a que se refiere el artículo 87 del Código de los Niños y el Adolescente,
338
sino que “se mantenga la situación de hecho preexistente al momento de la in-

terposición de la demanda, esto es mantener la tenencia de su menor hija”, razón
por la cual su pedido se encuadra dentro de los alcances de una medida cautelar
genérica de no innovar regulada por el artículo 687 del Código Procesal Civil.
TERCERO: Sin embargo, debe tenerse presente que las medidas cautelares
en uno u otro caso, son instrumentos procesales que se adopta al amparo del
artículo 611 del Código Procesal Civil, cuando existe verosimilitud en el dere-
cho invocado, este se vea amenazado por el peligro en la demora de la decisión
final, en donde el peligro debe ser inminente y no pueda ser resarcido, lo cual no
procede en el caso de autos; pues el padre está ejerciendo la tenencia de hecho
de su menor hija, eliminándose el peligro al que se refiere la norma procesal
antes glosada.
CUARTO: Que, siendo esto así, no se puede amparar ningún tipo de medida
cautelar que tenga por objeto la tenencia o el mantenimiento del estado actual de
la niña, por no existir peligro en la demora, menos aún la medida cautelar genérica
a la que se contrae el artículo 687 del Código Procesal Civil, cuyo carácter es
subsidiario o excepcional; fundamentos por los cuales; CONFIRMARON la
resolución número uno de fecha siete de junio del dos mil diez, obrante a fojas
setenta y dos; que resuelve declarar improcedente la medida cautelar presentada
por José Orlando Solis Alejos. Notifíquese y devuélvase.
339
111. Tenencia provisional: No es procedente solicitarla

fuera de proceso
La tenencia provisional es una medida cautelar que no procede
fuera del proceso, siendo que en el presente caso la demanda
ha sido declarada improcedente, siendo así y estando a lo se-
ñalado precedentemente la presente solicitud cautelar deviene
en improcedente.

S.S. Tello Gilardi

Coronel Aquino
álvarez Olázabal
Eexpediente Nº 1422-2009
Materia: Tenencia (Medida Cautelar)
Resolución Nº 3
Autos y Vistos; interviniendo como vocal ponente la señora Tello Gilardi

y de conformidad con lo opinado por el fiscal superior en su dictamen de fojas
noventa y nueve ciento uno; y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que viene la apelación la resolución número uno, de fecha
once de agosto del año dos mil nueve, que resuelve declarar improcedente la
medida cautelar presentada por Guillermo Víctor Tamura Cabrera en el proceso
de Tenencia seguido por este contra Eva Johana Huaranga Paredes.
SEGUNDO: Que el apelante fundamenta su recurso impugnatorio indicando
que existe una denuncia sobre violación sexual en agravio de su menor hija, lo
cual significa que se encuentra en grave peligro respecto a su integridad física
y psicológica en el domicilio de la demandada.
TERCERO: Que la tenencia es un atributo de la patria potestad ejercida por
los padres, contemplado en el artículo 83 del Código de los Niños y Adolescentes.
CUARTO: Que de la revisión de los autos fluye que el recurrente es el pa-
dre de la adolescente xxxx, siendo que la madre de esta y cónyuge a su vez del
340
accionante ha fallecido; por lo tanto el ejercicio de la patria potestad correspon-

dería ser detentado por el padre, en tal sentido la demanda planteada devendría
en improcedente por no existir incertidumbre jurídica que dilucida.
QUINTO: Que por otro lado la tenencia provisional es una medida cautelar
que no procede fuera del proceso, siendo que en el presente caso la demanda ha
sido declarada improcedente, siendo así y estando a lo señalado precedentemente
la presente solicitud cautelar deviene en improcedente; fundamentos por los
cuales; CONFIRMARON la resolución número uno de fecha once de agosto
del año dos mil nueve, obrante a fojas setenta y nueve; que resuelve declarar
improcedente la medida cautelar presentada por Guillermo Víctor Tamura Ca-
brera. Notifíquese y devuélvase.
341
112. Tenencia provisional: Es infundada si el

menor se siente a gusto con el otro progenitor
De los informes, así como de las pericias psicológicas de las
partes, se advierten que el menor se encuentra bajo la custodia
de su progenitora con quien se siente a gusto y en buen estado
de salud; no advirtiéndose peligro en su integridad ni la con-
currencia del peligro en la demora.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPE-

CIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA
Materia : Variación de tenencia (Medida Cautelar)
Resolución Nº 7
Autos y Vistos; interviniendo como vocal ponente la señora Tello Gilardi;

con lo expuesto por el señora Fiscal Superior en su dictamen de fojas doscientos
cincuenta y ocho a doscientos sesenta y dos: y Atendiendo:
Primero: Que, se ha elevado en apelación la resolución número trece,
obrante a fojas doscientos ocho, su fecha once de agosto del año dos mil nueve,
que declara Infundada la medida cautelar de tenencia provisional, solicitada
por don José Carlos Leaño Pariona, en el proceso de tenencia que sigue contra
Yandra Luz Gutiérrez Toro.
Segundo: Que, el apelante fundamenta su recurso impugnatorio indicando
que está acreditado el supuesto legal sobre la procedencia de la variación de la
tenencia con las constancias policiales adjuntadas, las mismas que no han sido
materia de pronunciamiento por lo que la resolución venida en grado carece
de motivación; refiere que tampoco hay pronunciamiento respecto a la pericia
psicológica practicada al menor de edad; los sucesos acontecidos en la ciudad de
Huaraz en el mes de abril del año dos mil siete y el DVD presentado el diecisiete
de abril del años dos mil nueve.
Tercero: Que a páginas ciento treinta corre el informe social practicado
en el hogar de la madre demandada, indicando la profesional a cargo respecto
al menor de edad “indica querer mucho a su mamá y desea continuar viviendo
con ella, que no le gusta salir con su papá porque a veces llega molesto y la
342
grita a su abuela que es mayor. Indica que quién se encarga de su cuidado es su

madre (...) cuando sale con su papá no le hace caso (...) cuando él le pide algo
no lo compra o compra lo que a su papá le gusta no lo que le ha pedido. Señala
no desea salir con su papá”.
Cuarto: Que a páginas ciento noventa y nueve obra el informe psicológico
del niño, teniendo como resultados respecto al ámbito emocional “son apreciables
sus rasgos ansiosos en los cuales sobre todo están enmarcados en torno al padre
de quien requiere su afecto y también se siente querido, sin embargo tiene temor
a las acciones alteradas, tras haberle observado contactos objetivos agresivos,
por tanto su sentido de inseguridad se hace razonable, no solo por sus rasgos
característicos de su niñez sino también por lo calificado sobre esta figura”.
Quinto: Que si bien es cierto en el caso de autos el demandante ha adjun-
tado una serie de medios probatorios, entre ellos constancias policiales que po-
drían acreditar la negativa de la demandada de cumplir con el régimen de visitas
determinado judicialmente, lo que podría generar una variación de la tenencia,
como lo sustenta el accionante y que en todo caso será materia de análisis para
la decisión final; también lo es, que la presente solicitud venida en grado es una
cautelar que para su concesión requiere demostrarse que la integridad física del
menor se encuentre en peligro en concordancia con los presupuestos señalados
en el artículo 611 del Código Procesal Civil.
Sexto: Que en tal sentido de los informes señalados precedentemente así
como las pericias psicológicas de las partes que corren a páginas ciento cuarenta
y ciento noventa y seis, se advierten que el menor se encuentra bajo la custodia
de su progenitora con quien se siente a gusto y en buen estado de salud; no ad-
virtiéndose peligro en su integridad ni la concurrencia del peligro en la demora;
fundamentos por los cuales y considerando que las medidas cautelares son de
naturaleza provisoria y variable tal como lo señala el artículo 612 del mismo
cuerpo normativo; y al amparo del Principio del Interés Superior del Niño y
Adolescente consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de
los Niños y Adolescentes e inciso tercero del artículo 91 de la Convención de las
Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, instrumento internacional suscrito
por el Perú: CONFIRMARON la resolución apelada, número trece, obrante
a fojas doscientos ocho, su fecha once de agosto del año dos mil nueve, que
declara Infundada la medida cautelar de tenencia provisional, solicitada por don
José Carlos Leaño Pariona, en el proceso de tenencia que sigue contra Yandra
Luz Gutiérrez Toro. Notificándose y devuélvase.-
S.S.
TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
áLVAREZ OLÁZABAL
343
113. Tenencia provisional: No procede si el solicitante man-

tiene la custodia de los menores
Cabe señalar el tercer párrafo del artículo 87 del Código de
los Niños y Adolescentes, que establece “(...) esta acción solo
procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo
su custodia (...)”, lo cual no es el caso de autos, en tal sentido no
concurre el requisito de la verosimilitud del derecho invocado.

SALA DE FAMILIA DE VACACIONES
SS. CAPUÑAY CHáVEZ

BUSTAMANTE OYAGUE
DONAYRE MAVILA
Materia: Divorcio M.C / apelación de auto
Resolución : 3

Bustamante Oyague, y con lo expuesto por el Ministerio Público en su dictamen
de fojas 346/348; y ATENDIENDO.
PRIMERO: Que, viene en grado de apelación la resolución número uno de
fecha veinticinco de mayo del año dos mil nueve, de fojas 322/323, que declara
Improcedente la solicitud de tenencia provisional solicitada por la demandante.-
SEGUNDO: Que, la apelante fundamentó su recurso impugnatorio bási-
camente en lo siguiente: 1) Que, se ha hecho una interpretación errónea de los
hechos expuestos en la solicitud de medida cautelar de tenencia anticipada;
2) Que, la recurrida no se encuentra debidamente motivada; 3) Que, existen
pruebas fehacientes que acreditan que los menores están sufriendo grave afecta-
ción psicológica por la tenencia compartida que se viene ejerciendo sobre ellos
como son los Informes Psicológicos practicados en otros procesos judiciales.
TERCERO: Que, conforme lo establece el artículo 611 del Código Procesal
Civil, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1069 de fecha veintiocho de
344
junio del año dos mil ocho “El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión
principal y a fin de lograr eficacia de la decisión definitiva, dictará medida
cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de
lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosi-
militud del derecho invocado; 2. La necesidad de la emisión de una decisión
preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra
razón justificable (...)”.
CUARTO: Que, de la revisión del cuaderno de apelación se aprecia que la
juez de la causa ha declarado improcedente la solicitud de medida cautelar de
tenencia provisional de los adolescentes xxxx y xxxx de dieciséis y doce años de
edad respectivamente (ver fojas dos y tres), por considerar que la tenencia que
viene ejerciendo tanto la recurrente como el demandado no ha sido variada, ya
que doña Laura Cristina Abouhamad Pacheco continua ejerciendo la tenencia
de sus hijos.
QUINTO: Que, según la propuesta de convenio de fecha veintiséis de oc-
tubre del año dos mil siete, las partes arribaron al acuerdo, en lo que respecta
a la tenencia de sus hijos, esta sería ejercida por la recurrente, estableciéndose
un régimen de visitas a favor del padre “(...) todos los días de la semana en-
tre las 7:00 pm hasta las 9:00 pm, pudiendo el padre externarlos, previa
comunicación con la madre. Durante los fines de semana: Al padre le co-
rresponderá los sábados desde las 6:00 pm hasta el domingo a las 8:00pm.
El padre podrá pernoctar con sus hijos cualquier día de la semana, previo
aviso a la madre. Este régimen podrá ser variado de común acuerdo entre
los padres (...)” (ver fojas veintisiete a treinta); de la carta de fecha nueve de
enero del dos mil ocho, suscrita por los menores y dirigida a sus progenitores
señalan “(...) hemos decidido que los días martes, jueves y domingo en la
noche vamos a dormir con mi mamá y los lunes, miércoles y sábados con
mi papá (...)” (ver fojas setenta y cinco a setenta y siete), siendo este último,
el acuerdo el cual que se viene dando cumplimiento, entonces no se trataría de
una tenencia compartida sino de una variación de tenencia, la misma que no ha
sido variada de forma inconsulta y arbitraria por el demandado.
SEXTO: Que, cabe señalar el tercer párrafo del artículo 87 del Código de los
Niños y Adolescentes, que establece “(...) esta acción solo procede a solicitud
del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia (...)”, lo cual no
es el caso de autos, en tal sentido no concurre el requisito de la verosimilitud del
derecho invocado; por cuyas razones: CONFIRMARON la resolución número
uno de fecha veinticinco de mayo del año dos mil nueve, de fojas 322/323, que
declara Improcedente la solicitud de tenencia provisional solicitada por la deman-
dante; DISPUSIERON que el secretario de la sala dé cumplimiento a lo dispuesto
en el artículo 383 del Código Procesal Civil, notificándose y los devolvieron.
345
114. Regimen provisional de visitas: Es procedente de

forma gradual respecto del padre que no ve al menor
después de mucho tiempo
A efectos de proteger el vínculo paterno filial, de conformidad
a lo prescrito en el numeral 3 del artículo 9 de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, se hace necesario
fijar un régimen de visitas provisional que en forma gradual
coadyuve al fortalecimiento de ese vínculo, disponiéndose la
compañía de un familiar cercano y otra persona de confianza
de la madre para que acompañe las primeras visitas; a fin de
evitar diferencias entre los padres.

SS. CORONEL AQUINO

áLVAREZ OLAZáBAL
DONAYRE MAVILA
Materia: Régimen Provisional de visitas
Resolución Nº 4
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Señorita Jueza Supe-

rior Coronel Aquino; de conformidad con lo opinado por el Ministerio Público
en su dictamen de fojas 131/133; y ATENDIENDO: Primero: Que viene en
apelación la resolución diez su fecha treinta de octubre de dos mil ocho, que
declara procedente la medida cautelar solicitada de régimen de visitas provisio-
nal, disponiéndose conceder un régimen provisional de visitas al demandante
Juan Francisco Aguije Zafra y su hija xxxx con externamiento, los días sábados
de diez de la mañana a dos de la tarde, con lo demás que contiene; Segundo:
Que la apelante Tatiana Maguiña Núñez, refiere en su escrito de fojas 120/121
agraviarle la recurrida esencialmente en: 1) Que la Asistenta Social fue llevada
por la otra parte a su domicilio personal emitiendo un informe plagado de false-
dades y fechados el treinta de agosto de dos mil siete, esto es, fecha anterior a la
presente demanda; 2) Que el a quo no se ha pronunciado sobre las afirmaciones
346
mencionadas por la referida asistenta social; 3) Que el obligado no ha cumplido

con su obligación alimentaria; Tercero: Que el artículo 611 del Código Proce-
sal Civil establece el contenido de la decisión cautelar, señalando que el juez,
atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia
de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que
considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el
demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado; 2. La necesidad
de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del
proceso o por cualquier otra razón justificable; y la razonabilidad de la medida
para garantizar la eficacia de la pretensión; Cuarto: Que el accionante ha se-
ñalado que la última vez que visitó a su hija fue el día siete de abril de dos mil
seis, lo cual se corrobora con lo indicado por la Asistenta Social a fojas 85/86,
cuando al preguntar a la niña sobre su padre, manifestó que “sí sabía que su papá
se llama Juan y que hace tiempo no lo ve”; así como lo declarado por el abuelo
materno, don Carlos Aureo Maguiña Negreiros, en la diligencia de fojas 65/67,
en que indicó que la niña lo identifica a él como su padre; desprendiéndose
por tanto de lo actuado, que la niña no ve a su padre desde esa fecha; Quinto:
Que asimismo, el demandante ha acreditado con las piezas de fojas 2/7, su
intención de cumplir con su obligación alimentaria al haber interpuesto ante el
Primer Jugado de Paz Letrado de La Victoria, una demanda de ofrecimiento de
pago y haber consignado una pensión alimenticia para su hija, lo que ha sido
de conocimiento de la emplazada quien por escrito de fojas 16 en el respectivo
juzgado, solicitó el endose respectivo; Sexto: Que siendo ello así, a efectos de
proteger el vínculo paterno filiar, de conformidad a lo prescrito en el numeral
3 del artículo 9 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño,
que establece que: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté
separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés
superior del niño”, se hace necesario fijar un régimen de visitas provisional que
en forma gradual coadyuve al fortalecimiento de ese vínculo, disponiéndose la
compañía de un familiar cercano y otra persona de confianza de la madre para
que acompañe las primeras visitas; a fin de evitar diferencias entre los padres;
Sétimo: Que, al respecto, es necesario señalar que en el informe social de fojas
108/111, realizado en el domicilio del accionante, se observa que cuenta con
un mini departamento independiente ubicado en la vivienda de los padres; el
cual se ubica en el área de propiedad de sus padres en un inmueble cercado de
material noble; siendo por tanto un ambiente adecuado en el que la niña pueda
estar con su padre durante las visitas; Octavo: Que si bien la apelante mani-
fiesta que el informe social obrante en autos dice muchas falsedades, tal como
347
lo demuestra la fecha de emisión de su informe, que a su criterio es anterior a

la interposición de la demanda; sin embargo, fluye de la revisión de autos que
el informe social se ordenó por resolución uno su fecha veintidós de octubre de
dos mil siete (fojas 83), esto es, ha sido emitido con arreglo a ley y acatando un
mandato judicial; fundamentos por los cuales CONFIRMARON la resolución
diez su fecha treinta de octubre de dos mil ocho, que declara procedente la medida
cautelar solicitada de régimen de visitas provisional, disponiéndose conceder un
régimen provisional de visitas a favor del demandante Juan Francisco Aguije
Zafra a efectos de que pueda visitar a su hija xxxx, los días sábados de diez
de la mañana a dos de la tarde, con externamiento; con lo demás que contiene;
DISPUSIERON que por Secretaría se proceda conforme a lo establecido en el
artículo 383 del Código Procesal Civil. -
348
115. Régimen de visitas: Puede solicitarlo

el demandante incluso a favor del demandado
Tratándose la de autos de una demanda de divorcio, que por
mandato del artículo 483 del Código Procesal Civil, debe con-
tener como pretensión accesoria la del régimen de visitas, el
pedido cautelar de autos guarda perfecta conexión lógica con lo
que es materia de litis, por lo que no puede limitarse el derecho
de la demandante, de obtener un pronunciamiento cautelar que
entraña una medida temporal sobre el fondo, según el artículo

S.S. BELTRáN PACHECO

CORONEL AQUINO
RIVERA GAMBOA
Materia: Divorcio por causal (M.C. Régimen de Visitas)
Resolución:
Autos y Vistos; interviniendo como vocal ponente el señor Rivera Gamboa;

con lo expuesto por el señor fiscal superior en su dictamen de fojas ciento sesenta
y siete a ciento sesenta y nueve; y Atendiendo:
PRIMERO: Que se ha elevado en apelación la resolución que corre de fojas
ciento veinticinco, de fecha veintitrés de junio del año dos mil ocho, que declara
improcedente el Régimen de Visitas que mediante medida cautelar solicita doña
Laura Cristina Abouhamad Pacheco en el proceso sobre divorcio por causal
seguido por esta contra Carlos Fernando Martín Leigh Velarde.
SEGUNDO: Que la apelante sustenta su recurso indicando que en la ac-
tualidad sus hijos se encuentran bajo su tenencia, siendo que el acuerdo al que
arribaron sobre el régimen de visitas viene siendo vulnerado por otro que está
siendo impuesto de facto por parte del demandado, lesionando el principio del
Interés Superior del Niño.
349
TERCERO: Que fluye de autos que la recurrente –demandante en autos–

solicita como medida cautelar “que se establezca un régimen de vistas para el
[demandado] en su condición de padre de mis dos menores hijos [...] según la
propuesta de régimen de visitas que he señalado en mi demanda de divorcio”
(sic), en virtud a que el régimen que acordaron en una propuesta de convenio
pasado, fue arbitrariamente modificado por este. Sin embargo, la resolución
apelada que da cuenta de dicho pedido declara improcedente lo peticionado,
basándose en que el artículo 88 establece que el derecho de solicitar un régimen
de visitas corresponde al demandado.
CUARTO: Que, el fundamento de la decisión denegatoria del a quo se
sustenta en una interpretación literal de la norma, que en atención a la materia
de autos y la naturaleza del presente proceso, resulta no solo insuficiente, sino
además inconveniente. En efecto, de la revisión de los actuados se aprecia cómo
es que las relaciones familiares entre las partes y entre estas y sus menores
hijos, se ven a tal grado perturbadas por la incertidumbre respecto al ejercicio
del régimen de visitas por parte del progenitor demandado, que ha llevado a los
menores hijos de este a asumir un protagonismo en dicho tema, evidenciado en
las comunicaciones de fojas ciento uno y ciento dos, según las cuales dichos
menores reclaman a ambos padres el respeto del acuerdo que presuntamente
habrían arribado todos los involucrados. En dicho contexto, una interpreta-
ción como la que sustenta la recurrida determina inevitablemente que dicha
disfuncional situación familiar permanezca vigente, ante la inacción del padre
demandado –a quien según el a quo correspondería exclusivamente el derecho
de solicitar el régimen de visitas– que al no ejercer tal derecho estaría propi-
ciando que subsista la situación de conflicto con las nefastas repercusiones en
las relaciones familiares.
QUINTO: Que cierto es que la normativa no contiene una previsión legal
específica que contemple el caso que nos ocupa, en que es la demandante la que
solicita el régimen de visitas, lo cual se explica porque dicha circunstancia no
es usual, y atendiendo a que el derecho es la ordenación de conductas en base
a estándares, es explicable que nuestro ordenamiento no contemple un caso así
excepcional, ante el cual la respuesta jurisdiccional ha de ser creativa, pero sin
transgredir los principios fundamentales del Derecho peruano. A tal efecto debe
considerarse como elementos que abonan a favor de un pronunciamiento de fondo
sobre la petición cautelar; los siguientes: a) no existe prohibición alguna que im-
pida a la demandante efectuar dicha solicitud cautelar, por lo que de conformidad
con el principio de libertad a que se refiere el artículo 2 inc. 24 acápite a) de la
Constitución, la accionante se encuentra legitimada para plantear su pretensión
350
cautelar; b) debe atenderse a los fines del proceso, a saber, resolver un conflicto
de intereses o despejar una incertidumbre, ambos con relevancia jurídica, a fin de
alcanzar la paz social, conforme al artículo III del Título Preliminar del Código
Procesal Civil, lo que en el caso de autos impone una interpretación teleológica
de la norma; c) el derecho al régimen de visitas es un derecho relacional, que
vincula a padres e hijos, asumiendo ambos simultáneamente la posición jurídica
de titular-obligado, por lo que la fijación de un régimen como el peticionado en
el caso de autos, atañe igualmente al interés de los menores; de conformidad
con el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescen-
tes, debe atenderse al interés superior del niño; d) la medida cautelar posee un
carácter instrumental (artículo 612 del Código Procesal Civil), según el cual,
no se explica a si misma sino que sirve a los fines del proceso; e) tratándose
la de autos de una demanda de divorcio, que por mandato del artículo 483 del
Código Procesal Civil, debe contener como pretensión accesoria la de régimen
de visitas, el pedido cautelar de autos guarda perfecta conexión lógica con lo que
es materia de litis, por lo que no puede limitarse el derecho de la demandante,
de obtener un pronunciamiento cautelar que en el fondo entraña una medida
temporal sobre el fondo, según el artículo 674 del Código Procesal Civil; f) no
se advierte que el admitirse –y eventualmente concederse– la solicitud cautelar
de la demandante cause perjuicio o agravio sustancial ni procesal al demandan-
te ni a los menores hijos de ambos, y; g) corresponde al Juzgador administrar
justicia, no pudiendo eximirse de dicho deber invocando la existencia de vacío
o deficiencia de la ley, conforme a la garantía constitucional prevista en el
artículo 139 inciso 8) de nuestra Carta Magna; por tales fundamentos y habien-
do acarreado la apelada causal de nulidad insalvable, conforme lo establecen
los artículos 171 y último párrafo del artículo 176 del Código Procesal Civil;
declararon NULA la resolución número uno de fecha veintitrés de junio del año
dos mil ocho, que declara improcedente el Régimen de Visitas que mediante
medida cautelar solicita doña Laura Cristina Abouhamad Pacheco y reponiendo
el proceso al estado que corresponde, DISPUSIERON que el Juez de la causa
dicte nueva resolución y teniendo en consideración los fundamentos expuestos
en la presente. Notifíquese y devuélvase.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LA SEÑORITA VOCAL CO-
RONEL AQUINO SON LOS SIGUIENTES; y además.‑
PRIMERO: Que, el presente incidente promovido por la demandante es
una Medida Cautelar de Régimen Provisional de Visitas a favor del demandado
Carlos Fernando Martín Leigh Velarde, respecto de sus menores hijos Carlos
351
Leigh Abouhamad y Lorena Leigh Abouhamad de catorce y diez años de edad

respectivamente.
SEGUNDO: Que, de acuerdo al Principio de Vinculación y de Formalidad
previstos en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil: “Las
normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo
regulación permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Código
son imperativas (...)”.
TERCERO: Que, según lo establecido en el artículo 608 del Código Pro-
cesal Civil, todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes
de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento
de la decisión definitiva”.
CUARTO: Que, conforme lo establece el segundo párrafo del artículo 89º
del Código de los niños y adolescentes “(...) El padre o la madre que haya
sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podrá
interponer la demanda correspondiente acompañando la partida de naci-
miento que acredite su entroncamiento. Si el caso lo requiere podrá solicitar
un régimen provisional”.
QUINTO: Que, si bien en el caso de autos el proceso principal versa sobre
el divorcio por la causal de separación de hecho, la misma que ha sido instaura-
da por doña Laura Cristina Abouhamad Pacheco, en el que ha solicitado como
pretensiones accesorias la tenencia de sus menores hijos a su favor, y se le fije
un régimen de visitas para el demandado; en ese sentido de acuerdo a lo previsto
en el artículo citado en el considerando precedente, es el progenitor el que se
encuentra legitimado para solicitar dicha medida cautelar; siempre y cuando se
encuentre limitado de ejercer su derecho de visitar a sus menores hijos.
SEXTO: Que, por otro lado, a fojas 101/102 obra el documento “Acuerdo”
que según se advierte ha sido elaborado presumiblemente por los menores en
litis, en el cual estos expresan a su modo un posible régimen de visitas; siendo
que el referido medio probatorio no causa convicción en la juzgadora por la
inobservancia al principio de inmediatez que debe existir entre el Juez y las
partes, así como el Juez y las pruebas, sean estos subjetivos (intervinientes)
y objetivos (documentos) que conforman el proceso; consideraciones por las
cuales MI VOTO es por que se CONFIRME la resolución recurrida de fecha
veintitrés de junio del año dos mil ocho, de fojas 125, que resuelve declarar
Improcedente el régimen de visitas que mediante medida cautelar solicita Laura
Cristina Abouhamad Pacheco; con lo demás que contiene.
352
116. Suspensión del régimen de visitas: No es condición su-

ficiente para su procedencia la existencia de pensiones
devengadas
Más que un derecho de aquel padre que no tenga al lado a su
menor hijo, es un derecho en beneficio del menor, por lo cual
el incumplimiento del pago de las pensiones alimenticias de-
vengadas, no es condición suficiente para impedir el derecho
del niño, máxime si no existe una resolución judicial firme que
así lo exija; además conforme lo señala esta parte a su hijo no
le falta nada en el aspecto material; por lo cual no corresponde
amparar el pedido de suspensión de régimen de visitas otorgado.

SS. TELLO GILARDI

BELTRáN PACHECO
EYZAGUIRRE GáRATE
Materia: M.C. variación R. Visitas /auto
Resolución:
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la señora

Vocal Tello Gilardi; y de conformidad en parte con el dictamen emitido por
la representante del Ministerio Público que corre a fojas ciento cincuenta y seis
a ciento cincuenta y nueve; y ATENDIENDO.
PRIMERO: Que, es materia de apelación la resolución número catorce
de fecha veinte de octubre del año dos mil ocho, de fojas ochenta y nueve a
noventa y dos. que resuelve declarar Infundado el pedido de suspensión de la
medida cautelar de régimen de visitas provisional formulado por el demandante
don Elmer Vallejos Leiva; y Fundado en parte los pedidos de variación de la
referida medida cautelar formulada por ambas partes; en consecuencia varía el
régimen de visitas provisional concedido a favor de la madre, hermana y abuela
materna en el horario que se indica en la referida resolución.
353
SEGUNDO: Que, el impugnante manifiesta en su recurso de apelación de

fojas noventa y ocho a ciento siete, que la resolución recurrida le produce agravio
toda vez que al expedir la resolución catorce desconoce un derecho fundamental
que tiene todo menor como es que todo progenitor que no tenga al lado a su hijo
lo provea de alimentos; máxime si aquel progenitor se encuentra en posibilida-
des de proveerlo como en el caso de autos que la progenitora manifiesta tener
ingresos ya que cuenta con un trabajo en el país de España.
TERCERO: Que, se entiende por Medida Cautelar, a aquella institución
procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional a instancia de parte, asegura
la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige,
anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir verosi-
militud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la sustanciación
de la litis traiga como consecuencia que la casación judicial no pueda reintegrar
a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho(13).
CUARTO: Que toda medida cautelar importa un pre juzgamiento y es
provisoria,------------------------ y variable, de conformidad con lo previsto en el
QUINTO: Que la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño, reconoce en el numeral 3 de su artículo 9 el derecho de todo menor a
mantener relaciones personales y contacto directo de manera regular con
aquel progenitor que se encuentre separado de este, salvo si ello es contrario
al principio del Interés Superior del niño; en tal sentido, siendo el derecho
de comunicación y de relación un derecho humano específico de la infancia,
no puede ser limitado salvo por causas graves debidamente acreditadas en un
proceso judicial; así mismo este derecho se hace extensivo a los parientes hasta
el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, conforme lo establece
el artículo 90 del Código de los niños y adolescentes.
SEXTO: Que, tal como fluye de autos el juzgador ha otorgado un régimen
provisional de visitas a favor de doña Luz Miriam Galarza Aguilar al ser la
progenitora del menor xxxx, haciendo extensivo este derecho a la Abuela por
línea materna, así como a su hermana Miriam Elizabeth Muñoz Galarza, lo cual
es de verse de fojas nueve y diez.
SéTIMO: Que, más que un derecho de aquel padre que no tenga al lado a su
menor hijo, es un derecho en beneficio del menor, por lo cual el incumplimiento
(13) HINOSTROZA MINUÉS, Alberto. El Embargo y otras Medidas Cautelares. Edc. San Marcos, Lima,
p. 15.
354
del pago de las pensiones alimenticias devengadas, no es condición suficiente

para impedir el derecho del niño, máxime si no existe una resolución judicial
firme que así lo exija; además conforme lo señala esta parte a su hijo no le falta
nada en el aspecto material(14); por lo cual no corresponde amparar el pedido de
suspensión de régimen de visitas otorgado mediante resolución número dos de
fojas nueve y diez.
OCTAVO: Que, de otro lado en cuanto al pedido de variación del horario
de visitas a favor del menor en litis, el apelante manifiesta no ser renuente
al régimen de visitas, por el contrario acepta a que este se modifique progre-
sivamente con la finalidad de que el menor encuentre un ambiente de paz y
tranquilidad y pueda fortalecer los lazos materno-filiales con sus familiares
de líneas materna, lo cual va ha coadyuvar al desarrollo integral de su per-
sonalidad, siendo que el horario establecido por la a quo es acorde con lo
expresado por el apelante.
Por cuyas razones CONFIRMARON la resolución número catorce de fojas
ochenta y nueve a noventa y dos, que declara Infundada la suspensión de la
medida cautelar de régimen de visitas provisional formulado por don Elmer Va-
llejos Leiva; y Fundados en parte los pedidos de variación de la referida medida
cautelar formulados por ambas partes; en consecuencia varíese el régimen de
visitas provisional concedido a favor de la madre, hermana y abuela materna
del menor xxxx mediante resolución número dos solo en cuanto al horario
del mismo, estableciéndose el siguiente: primer y tercer martes, y segundo y
cuarto jueves de cada mes, de seis de la tarde a ocho de la noche, y el primer y
tercer sábado y segundo y cuarto domingo de cada mes, de diez de la mañana
a una de la tarde sin externamiento; Dispusieron que la Secretaria de Sala de
cumplimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 383 del Código Procesal
Civil, notificándose.
(14) Ver numeral 5 del escrito de apelación de fojas 99
355
117. Régimen provisional de visitas: Procede consideran-

do la edad del menor, horario de labores y lugar del
domicilio de las partes
Se infiere que el régimen provisional de visitas ha sido otorgado
solo en beneficio de los abuelos paternos, sin tener en cuenta la
edad del menor, quien en la actualidad cuenta con tres años y
siete meses de edad siendo aún dependiente de su madre, quien
se encuentra a su cuidado desde que ha nacido; asimismo se
ha debido tener en cuenta el horario de labores que realizan
en el día ambas partes, así como el lugar de los domicilios de
estos, con la finalidad de efectivizar el régimen provisional de
visitas, en ese sentido, se debe reformular el horario de visitas
fijado en autos, acorde al Interés Superior del Niño.

SS. CORONEL AQUINO

ÁLVAREZ OLAZÁBAL
DONAYRE MÁVILA
Materia: Régimen de Visitas
Resolución Nº 7

Álvarez Olazábal, y de conformidad con lo opinado por la representante del
Ministerio Público en su dictamen de fajas 289/293; y ATENDIENDO.‑
PRIMERO: Que, viene en grado de apelación la resolución número uno
de fecha siete de octubre del año dos mil nueve, que admite la medida cautelar
interpuesta por Don José Montestruque Montenegro, José Antonio Abel Mon-
testruque Zegarra y doña María Elena Montenegro López de Montestruque, y
les concede un régimen de visitas provisional, a fin de que pueden visitar al niño
xxxx, en el siguiente horario: Para el padre y los abuelos paternos: los días
lunes, miércoles y viernes en el horario de tres a seis de la tarde y siempre que no
356
afecte las actividades del menor propias de su edad; 1) Fines de semana: podrá
visitar al menor el primer y tercer sábado y el segundo y cuarto domingo del
mes en el horario de tres a seis de la tarde, pudiendo externarlo en compañía de
la madre; 2) Navidad y Año Nuevo: las fechas festivas, el padre podrá visitarlo
el día veinticinco de diciembre y primero de enero en el horario de dos a seis de
la tarde pudiendo externarlo previa coordinación con la madre; 3) Cumpleaños
del menor: será celebrado previa coordinación de ambos padres y tomando en
cuenta el deseo de su menor hijo; se hace de conocimiento de las partes, que los
abuelos paternos harán uso del régimen de visitas establecido, cuando el padre
no haga uso de ello, con lo demás que contiene.
SEGUNDO: Que, la parte demandante interpone apelación mediante es-
crito de fojas 159/163, fundamentando básicamente en lo siguiente: 1) Que, el
régimen provisional dispuesto por la juzgadora perjudica única y exclusivamente
al menor, vulnerando de esta manera el interés superior del menor quien tiene
todo el derecho de interrelacionarse con su progenitor y abuelos; 2) Que, al ha-
berse establecido un régimen de visitas provisional para los fines de semana, con
externamiento del menor y en compañía de su progenitora, se limita el derecho
del padre, los abuelos y sobre todo del menor a vivir, crecer y desarrollarse en
el seno de su familia paterna, ya que en todo momento estarían supervisados por
la madre del menor; 3) Que, al establecer el horario de visitas no se ha tenido en
cuenta la distancia de los domicilios de las partes, ya que la demandada reside
en el distrito de Surquillo, mientras que los recurrentes en el Cercado de Lima.
TERCERO: Que, asimismo la demandada Andrea Sofía Rodríguez Costa
formula impugnación a la resolución recurrida, mediante escrito de fojas 187/193,
básicamente por lo siguiente: 1) Que, la juzgadora ha incurrido en errores de
hecho y de derecho en la resolución apelada, ya que falta coherencia entre los
enunciados que forman parte del considerando tercero y la fundamentación
contenida en el sexto considerando; 2) Que, la parte demandante, por el solo
vínculo de parentesco, se creen con derecho de disponer de la persona de su
hijo, sin la menor consideración de los derechos que le asisten al niño a no ser
llevado y traído a voluntad de los demandantes, además de no tener en cuenta
la edad del niño, 3) Que, no se ha tenido en cuenta que las veces que ha salido
con su menor hijo y los demandante, ha sido víctima de maltratos psicológicos,
en presencia del niño, incluso la denunciaron por violencia familiar; 4) Que, la
a quo no ha verificado respecto al cumplimiento de la obligación alimentaria.
CUARTO: Que, toda medida cautelar importa un pre-juzgamiento y
está destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, siendo de
357
naturaleza provisional, instrumental y variable, de conformidad con lo dispuesto

en el artículo 617 del Código Procesal Civil.
QUINTO: Que, conforme lo establece el artículo 89 del Código de los Niños
y Adolescentes “El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejer-
cer el derecho de visitar a su hijo podrá interponer la demanda correspondiente
acompañando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento. Si el
caso lo requiere podrá solicitar un régimen provisional de visitas”.
SEXTO: Que, de la revisión del presente cuaderno cautelar se advierte que
don José Antonio Abel Montestruque Zegarra representante legal de su hijo, xxxx,
y en condición de abuelo, al igual que doña María Elena Montenegro López de
Montestruque, solicitan el régimen provisional de visitas de su menor nieto, xxxx
de tan solo tres años y siete de meses de edad –en la actualidad–, para visitarlo
según el horario que indican en su recurso de fojas 138/152.
SÉTIMO: Que, con el acta de nacimiento de fojas 82, se encuentra acreditado
el entroncamiento familiar y de igual forma la relación de parentesco entre el
referido menor con sus abuelos de línea paterna(15), en ese sentido es concurrente
el requisito de verosimilitud del derecho invocado; que, en cuanto al peligro en
la demora, este requisito se encuentra acreditado con lo señalado por las propias
partes tanto en el escrito de demanda y contestación respectivamente, en el que
se evidencia el conflicto surgido entre ellos, sobre todo entre los abuelos y la
demandada, toda vez que el progenitor del menor se encuentra residiendo en
España por motivos laborales.
OCTAVO: Que, si bien la juzgadora ha otorgado el régimen provisional de
visitas a favor del progenitor y los padres de este, fijando un horario igual para
ambas partes, sin embargo, no se advierte que el progenitor se encuentre visitando
a su menor hijo ya que desde el diez de abril del año dos mil ocho en que viajó
con destino a España, no ha vuelto al país, más aún, sus padres no precisan la
fecha en que este retornará (ver movimiento migratorio de fojas 84), de lo que
se infiere que el régimen provisional de visitas ha sido otorgado solo en bene-
ficio de los abuelos paternos, sin tener en cuenta la edad del menor, quien en la
actualidad cuenta con tres años y siete meses de edad (ver acta de nacimiento
de fojas 82) siendo aún dependiente de su madre, quien se encuentra a su cui-
dado desde que ha nacido; asimismo se ha debido tener en cuenta el horario de
(15) Artículo 90 del Código de los Niños y Adolescentes: “El Régimen de Visitas decretado por el Juez
podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así
como a terceras no parientes cuando el Interés Superior del Niño o del Adolescente así lo justifique”.
358
labores que realizan en el día ambas partes, así como el lugar de los domicilios
de estos, con la finalidad de efectivizar el régimen provisional de visitas, en
ese sentido, se debe reformular el horario de visitas fijado en autos, acorde al
Interés Superior del Niño plasmado en el artículo IX del Título Preliminar del
Código de los Niños y Adolescentes, pues tal como lo señala la representante
del Ministerio Público, los periodos de visitas implican una alteración de sus
hábitos y por ello deben organizarse, respetando sus horarios de juego, sueño y
alimento, para que se genere reacciones positivas; fundamentos por los cuales:
CONFIRMARON el extremo de la resolución número uno de fecha siete de
octubre del año dos mil nueve, de fojas 153/154, que resuelve admitir la medida
cautelar y señala un régimen de visitas provisional a favor del progenitor y sus
padres; REVOCARON el extremo que fija el horario en que se efectuará dicho
régimen provisional de visitas, REFORMÁNDOLA señalaron el siguiente
horario: para el padre y los abuelos por línea paterna: el primer y tercer sábado
de cada mes, el segundo y cuarto domingo de cada mes, en el horario de tres a
seis de la tarde, sin externamiento; EXHORTARON a las partes hacer viable
el régimen provisional de visitas, y abstenerse de toda conducta inapropiada
delante del menor en litis, notificándose y los devolvieron.
359
118. Prohibición de ausentarse del pais:

Debe analizarse si la actividad del demandado
le exige viajar continuamente y si le significaría
un detrimento patrimonial
Respecto a la prohibición de ausentarse del país prevista en el
artículo 563 del Código Procesal Civil, el cual establece que el
juez tiene la facultad de analizar si existe o no suficiente garan-
tía del cumplimiento de la obligación alimentaria, ante ello, es
menester considerar en este caso dos situaciones, por una parte
que el obligado alimentario se dedica a una actividad que le de-
manda viajar constantemente fuera del país, por lo que ordenar
el impedimento implicaría un detrimento en su patrimonio y por
ende en el cumplimiento del pago de las pensiones a las que se
ha comprometido, debiéndose precisar que el “riesgo a que no
retorne al país” alegado como fundamento por la jueza de prime-
ra instancia, no se puede determinar de los actuados judiciales.

SS.TELLO GILARDI
BELTRáN PACHECO
CORONEL AQUINO
Expediente Nº 1204-2009.
Materia: Divorcio-Medida cautelar de alimentos
Resolución Nº 5
AUTOS Y VISTOS, interviniendo como ponente la señora jueza superior
BELTRáN PACHECO;
ASUNTO:
Se eleva ante esta instancia, la apelación interpuesta por don Jaime Gerardo
Rivera Castrillón, a través de la cual cuestiona el contenido de la resolución
número doce de fecha veintidós de abril del año dos mil nueve, en el extremo
que resuelve conceder la medida cautelar solicitada por la demandante doña
Carmen María del Pilar Neuhaus Tudela, y en consecuencia fija una asignación
anticipada de alimentos mensual y adelantada equivalente a la suma de diez mil
360
nuevos soles, la cual debe ser cumplida por don Jaime Gerardo Rivera Castrillón,
disponiéndose su impedimento de salida del pais para lo cual se ordenó que se
curse oficio a la División de Requisitorias de la Policia Judicial.
ANTECEDENTES:
Se observa de los actuados judiciales que doña Carmen María del Pilar
Neuhaus Tudela interpuso una demanda de divorcio por causal, acumulando
entre otras pretensiones una de alimentos a su favor.
Admitida que fue la demanda, la accionante interpuso una medida cautelar
solicitando una asignación anticipada de alimentos así como el impedimento de
salida del país respecto a su cónyuge.
La jueza de familia, ha resuelto por segunda vez el otorgamiento de la medida
cautelar –en tanto la Sala anuló su primera resolución con fecha veintitrés de
enero del dos mil nueve en el expediente 1441-2008– precisando que se encuen-
tra acreditado el vínculo conyugal, el estado de necesidad de la peticionante,
la capacidad económica del obligado, señalando que existe peligro de que el
deudor alimentario salga del país y no retorne al territorio nacional.
Ante la decisión judicial, el cónyuge ha interpuesto el escrito impugnatorio
de apelación, en base a los siguientes argumentos:
a. Que la magistrada de primera instancia no ha cumplido con analizar objeti-
vamente los rubros alimenticios que deben salvaguardarse, esto es:
a.1. Que la cónyuge demandante fue intervenida quirúrgicamente en noviembre
de 2006, por lo que la jueza indebidamente ha considerado que requiera
cubrir gastos de salud mensualmente.
a.2. Que su capacidad económica no debe ser evaluada en torno a los viajes que
realiza al extranjero, en tanto la acreedora alimentaria también realiza viajes
internacionales de manera continua.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que de conformidad con el inciso cinco del artículo ciento
treintinueve de la Constitución Política del Perú, concordante con el inciso seis
del artículo cincuenta del Código Procesal Civil, los justiciables tienen derecho
a que las resoluciones judiciales que se expidan en los procesos en los cuales
intervienen, tengan una adecuada motivación o fundamentación que les permita
conocer las razones por las cuales se concede o deniega su pretensión, por lo
que es menester que el órgano jurisdiccional analice cada una de las argumen-
taciones impugnatorias esbozadas en el escrito de apelación, en aras al respeto
que amerita el debido proceso;
361
SEGUNDO: Toda medida cautelar tiene por finalidad garantizar el futuro

cumplimiento de una resolución judicial, por tanto es provisoria, instrumental
y variable;
TERCERO: El artículo seiscientos setenticinco del Código Procesal Civil,
establece que proceden las medidas cautelares respecto a la pretensión alimen-
ticia que soliciten los cónyuges;
CUARTO: Que conforme lo establece el artículo seiscientos once del Código
Procesal Civil, el juez atendiendo a la naturaleza de la pretensión, deberá apreciar:
a) la verosimilitud del derecho, b) la necesidad de emitir una decisión preventiva por
constituir peligro en la demora del proceso o cualquier otra razón justificable, c) la
razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión;
QUINTO: Respecto al elemento a) cabe precisar que si bien la verosimilitud
del derecho se constituye por existir un vínculo conyugal entre las partes proce-
sales, también lo es que para analizar si se constituye el elemento b) debemos
considerar si existe estado de necesidad de quien lo solicita o si el peticionante se
encuentra impedido de satisfacer sus necesidades básicas, conforme lo establece
el artículo setecientos ochentiuno del Código Civil;
SEXTO: Es así, que en el expediente materia de análisis, se observa que la
cónyuge solicita una pensión de alimentos ascendente a la suma de doce mil nuevos
soles, no existiendo medios probatorios que justifiquen que necesite dicho monto
para cubrir sus necesidades básicas, observándose que si bien alegó que tiene gastos
de salud, también lo es, que los documentos obrantes en autos solo acreditan que fue
sometida a una intervención en el mes de noviembre del año dos mil seis, más no que
requiera un tratamiento permanente, por otra parte en las páginas doscientos cincuen-
titres a trescientos uno obran diversos documentos que acreditan que la solicitante
ha recibido por la venta de diversos bienes inmuebles de la sociedad conyugal una
suma superior a cuatrocientos mil dólares americanos, dinero que ha ingresado a su
peculio personal por lo que no puede desconocerse que este constituye el patrimonio
personal de la requirente, no siendo justo que se desconozca su existencia pretendién-
dose otorgársele una naturaleza distinta, con lo que se puede concluir que no existe
estado de necesidad, circunstancia que se conjuga con los viajes que la solicitante
realiza al extranjero continuamente;
SéTIMO: No obstante lo expresado, se observa en los actuados que si bien
el cónyuge apelante no se encuentra conforme con la suma dineraria que se le ha
fijado como pensión, también lo es que solo solicita que se le reduzca el monto a
la cantidad de dinero que mensualmente él cancela - mil setecientos cuatro 00/100
nuevos soles-monto con el cual según se observa de los documentos que anexa
a sus escritos, se cubren los gastos de seguro y alimentación de la cónyuge y de
362
uno de los hijos matrimoniales –quien a la fecha es mayor de edad– por lo que
no habiendo solicitado que se le exima del pago de una obligación alimentaria,
es procedente que esta situación continúe más aún si el impugnante ha señalado
expresamente que debe solo reducirse la suma dineraria –véanse las paginas
ciento ochentiocho y doscientos veintidós del expediente materia de análisis–;
OCTAVO: Respecto al requisito referido a la razonabilidad de la medida
cautelar, debemos señalar que de lo expresado por el propio cónyuge, la suma
de dinero por concepto de alimentos que él otorga debe de mantenerse hasta la
expedición de la sentencia, momento en el cual deberá de resolverse si procede
o no que continúe la dación de una pensión alimenticia;
NOVENO: Finalmente, debemos pronunciarnos respecto a la prohibición de
ausentarse del país –impedimento de salida del país– previsto en el artículo quinientos
sesentitres del Código Procesal Civil, ante ello cabe acotar que la norma establece
que ante el pedido el juez tiene la facultad de analizar si existe o no suficiente garantía
del cumplimiento de la obligación alimentaria, ante ello, es menester considerar en
este caso dos situaciones, por una parte que el obligado alimentario se dedica a una
actividad que le demanda viajar constantemente fuera del país, por lo que ordenar el
impedimento implicaría un detrimento en su patrimonio y por ende en el cumplimiento
del pago de las pensiones a las que se ha comprometido, debiéndose precisar que el
“riesgo a que no retorne al país” alegado como fundamento por la jueza de primera
instancia, no se puede determinar de los actuados judiciales, siendo importante resaltar
que la propia acreedora alimentaria viaja constantemente al extranjero y además no
ha contradicho con medios probatorios suficientes que el cónyuge no haya cumplido
con asumir el pago de los conceptos expresados por él, por lo que existe la garantía
del cumplimiento que la ley exige;
Por lo expuesto, este órgano de Justicia en ejercicio de sus facultades;
RESUELVE:
CONFIRMAR el auto apelado, resolución número doce de fecha veintidós
de abril del dos mil nueve, en el extremo que resolvió conceder la medida cau-
telar de asignación anticipada de alimentos a favor de doña Carmen María del
Pilar Neuhaus Tudela, la cual deberá cancelarse en forma mensual y adelantada;
REVOCAR la citada resolución en el extremo que fija como pensión la suma
de diez mil nuevos y REFORMáNDOLA fijaron que el monto de la obligación
alimentaria sea de mil setecientos cuatro nuevos soles, asimismo REVOCA-
RON el impedimento de salida del país dispuesto respecto al demandado Jaime
Gerardo Rivera Castrillón, notificándose.
363
119. Impedimento de salida del pais: No procede en un

proceso de tenencia toda vez que el menor solo podría
viajar con autorización de ambos padres
No advirtiéndose de autos pruebas que acrediten lo alegado
por la recurrente, y por el contrario refiere que el emplazado
cuenta con un trabajo de vendedor en el Banco Continental
y que vive actualmente con su pareja e hijo de esta, de lo que
se infiere que posee carga familiar, haciendo menos probable
un eventual abandono del país, y que en todo caso para que
la menor hija de las partes salga del territorio nacional se
requiere necesariamente de la autorización de ambos padres.
Por otro lado se debe considerar que el presente proceso tiene
como finalidad determinar la tenencia de la niña por lo tanto la
medida cautelar solicitada no guarda la finalidad de garantizar
el cumplimiento de la decisión definitiva.

SS. TELLO GILARDI

BELTRáN PACHECO
CORONEL AQUINO
Materia: Tenencia
Resolución Nº 3
AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la señora Tello

Gilardi; con lo expuesto por el señora Fiscal Superior en su dictamen de fojas
cuarenta y siete a cuarenta y nueve; y Atendiendo:
PRIMERO: Que, se ha elevado en apelación la resolución número diez,
obrante a fojas veintidós, su fecha once de agosto del año dos mil nueve, que
resuelve rechazar por improcedente la medida cautelar peticionada por Cinthia
Deisy Ramos Díaz, sobre impedimento de salida del país del demandado César
Alejandro León Vargas.
364
SEGUNDO: Que la apelante sustenta su recurso impugnatorio indicando

que se cumple con los requisitos exigidos por el artículo 611 del Código Procesal
Civil, que la razonabilidad de la medida garantiza la eficacia de la pretensión
de tenencia, que si el demandado fuga del país con su menor hija no habría
posibilidad de cumplimiento de la pretensión principal, esto es de la tenencia.
TERCERO: Que de la revisión de los autos se advierte que la demandante
solicita el impedimento de salida del progenitor demandado indicando que se
encuentra desaparecido con su menor hija xxxx y por amistades ha tomado
conocimiento que saldrá del país con su niña.
CUARTO: Que toda medida cautelar para su admisibilidad y procedencia
debe contener los requisitos previstos en el artículo 611 del Código Procesal
Civil; vale decir verosimilitud en el derecho invocado y peligro en la demora;
no advirtiéndose de autos pruebas que acrediten lo alegado por la recurrente, y
por el contrario refiere que el emplazado cuenta con un trabajo de vendedor en
el Banco Continental y que vive actualmente con su pareja e hijo de esta, de lo
que se infiere que posee carga familiar, haciendo menos probable un eventual
abandono del país, y que en todo caso para que la menor hija de las partes salga
del territorio nacional se requiere necesariamente de la autorización de ambos
padres. Por otro lado se debe considerar que el presente proceso tiene como
finalidad determinar la tenencia de la niña xxxx, por tanto la medida cautelar
solicitada no guarda la finalidad de garantizar el cumplimiento de la decisión
definitiva; por tales fundamentos CONFIRMARON la resolución número diez,
obrante a fojas veintidós, su fecha once de agosto del año dos mil nueve, que
resuelve rechazar por improcedente la medida cautelar peticionada por Cinthia
Deisy Ramos Díaz, con lo demás que contiene. Dispusieron por secretaría se
cumpla con lo dispuesto por el artículo 383 del Código Procesal Civil.
365
120. Impedimento de salida del pais: No procede su levan-

tamiento si no se ha verificado el estado de las pensio-
nes pendientes de pago
Si bien el apelante solicita el levantamiento del impedimento de
salida del país, señalando que ha prestado garantía suficiente,
también lo es que la jueza de primera instancia ha señalado que
no existe una liquidación de pensiones devengadas a la fecha
que emitió la resolución, por lo que para modificar la situación
jurídica referida a la libertad de tránsito del demandado, es
menester que la magistrada tenga a la vista si a la fecha actual
existen pensiones pendientes de pago y por ende si la garantía
otorgada es suficiente, por lo que será menester que solicite
antes de resolver las liquidaciones referidas a las pensiones
correspondientes a los hijos alimentistas.

SS. TELLO GILARDI

BELTRáN PACHECO
CORONEL AQUINO
Materia: Divorcio
Resolución Nº 6
AUTOS Y VISTOS, interviniendo como ponente la señora jueza superior

BELTRáN PACHECO,
ASUNTO:
Se eleva ante esta instancia, la apelación interpuesta por don Carlos Alberto
Lobatón Lira, a través de la cual cuestiona la resolución número cincuentiocho
de fecha veintiséis de mayo del dos mil nueve, en el extremo que resuelve le-
vantar el impedimento de salida del país solo en el periodo comprendido entre
el veintisiete de mayo al treinta de junio del año dos mil nueve.
366
ANTECEDENTES:
1. Don Carlos Alberto Lobatón Lira, solicita a la jueza que le levante el im-
pedimento de salida del país decretado a su persona, en tanto, por motivos
laborales se ve obligado a viajar continuamente dentro y fuera del país.
2. Se confirió traslado del pedido a la otra parte, quien solicitó que se declare
improcedente la solicitud de levantamiento de la prohibición de ausentarse del
país del deudor alimentario, señalando que existen devengados pendientes de
pago habiendo desacatado diversas disposiciones aprobadas por el juzgado.
3. La jueza de la causa, a través de la resolución cincuentiocho, señaló que
no existiendo pensiones alimenticias devengadas aprobadas a la fecha, y
teniéndose en cuenta que se solicitaba el levantamiento de impedimento de
salida del país por motivos laborales, este debía concederse por un plazo
determinado.
4. El peticionante don Carlos Alberto Lobatón Lira apeló la resolución por
considerarla arbitraria e injusta, sosteniendo que tiene una necesidad im-
postergable de viajar constantemente dentro y fuera del país por motivos
laborales, por lo que mantener la prohibición implicaba una afectación a su
derecho constitucional al libre tránsito y al trabajo, señalando que ha otorgado
como garantía de cumplimiento el cincuenta por ciento que le corresponde
del total de los derechos y acciones del inmueble conyugal, precisando que
él se encuentra cancelando el crédito hipotecario.
5. La apelación interpuesta fue concedida conforme a ley, por lo que se ha
elevado el expediente ante esta instancia jurisdiccional;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: De conformidad con el inciso cinco del artículo ciento Vein-
tinueve de la Constitución Política del Perú. concordante con el inciso seis del
artículo cincuenta del Código Procesal Civil, los justiciables tienen derecho
a que las resoluciones judiciales que se expidan en los procesos en los cuales
intervienen, tengan una adecuada motivación o fundamentación que les permita
conocer las razones por las cuales se concede o deniega su pretensión, por lo
que es menester que el órgano jurisdiccional analice cada una de las argumen-
taciones impugnatorias esbozadas en el escrito de apelación, en aras al respeto
que amerita el debido proceso;
SEGUNDO: Cabe precisar que conforme lo establece el artículo quinientos
sesentitres del Código Procesal Civil, la prohibición de ausentarse del país cabe
mientras no esté garantizado debidamente el cumplimiento, independientemente
367
a que se haya venido produciendo el cumplimiento de la asignación anticipada

o pensión alimentaria;
TERCERO: Que si bien el apelante solicita el levantamiento del impedi-
mento de salida del país, señalando que ha prestado garantía suficiente, también
lo es que la jueza de primera instancia ha señalado que no existe una liquidación
de pensiones devengadas a la fecha que emitió la resolución, por lo que para
modificar la situación jurídica referida a la libertad de tránsito del demandado,
es menester que la magistrada tenga a la vista si a la fecha actual existen pen-
siones pendientes de pago y por ende si la garantía otorgada es suficiente, por lo
que será menester que solicite antes de resolver las liquidaciones referidas a las
pensiones correspondientes a los hijos alimentistas y en cuanto a la cónyuge las
pensiones que se devengaron antes de la sentencia de exoneración alimentaria;
CUARTO: Por lo expuesto, este colegiado considera que la magistrada de
primera instancia no ha resuelto conforme a la ley y al derecho, por lo que el
extremo apelado debe resolverse nuevamente conforme a ley y a las garantías
jurisdiccionales reconocidas en la Constitución Política del Perú, otorgándole a
las partes seguridad jurídica de que se hayan analizado los elementos objetivos
pertinentes pudiéndoseles dar a conocer los fundamentos concretos de la decisión
judicial, a la luz de lo normado en el inciso cinco de la Constitución antes acotada;
Por lo expuesto, este órgano de Justicia en ejercicio de sus facultades;
RESUELVE:
DECLARAR NULO el auto apelado, resolución número cincuentiocho de
fecha veintiséis de mayo del dos mil nueve, en el extremo que se resuelve levantar
el impedimento de salida del país solo durante el periodo comprendido entre
el veintisiete de mayo al treinta de junio del año dos mil nueve; ordenaron a la
señorita secretaria de la sala cumplir con lo normado en el artículo trescientos
ochentitres del Código Procesal Civil, notificándose.
368
121. Asignación anticipada: Puede graduarse

reduciéndose el monto si existen otros hijos
a quienes se les debe manutención
La medida cautelar de asignación anticipada de alimentos,
prevista en el artículo 675 del Código Procesal Civil, procede
especialmente cuando es requerida por hijos menores con in-
dubitable relación familiar, requisito que se verifica en el pre-
sente caso; sin embargo, debe regularse teniéndose en cuenta
que aquella se orienta a atender las necesidades básicas del
alimentista mientras se tramita el proceso principal donde, con
mayores elementos de juicio, se fijará la pensión definitiva; y
teniéndose en cuenta además que el demandado ha invocado
su mayor carga familiar, representada por sus hijos –el último
de ellos nacido recientemente– debe reducirse la asignación
concedida a un monto prudente.

S.S. CORONEL AQUINO

áLVAREZ OLAZáBAL
GONZALEZ FUENTES
Materia: Apelación de asignación anticipada
Resolución: 4
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Jueza Superior ponente la señora

González Fuentes; y Atendiendo:
PRIMERO: Que se ha elevado en apelación la resolución número catorce,
del cuaderno cautelar de asignación anticipada de alimentos, su fecha dieciocho
de setiembre del año dos mil ocho, obrante de páginas doscientos sesenta y uno
a doscientos sesenta y tres, que declara fundada en parte la asignación anticipada
de alimentos y fija por tal concepto a favor de la menor de edad xxxx, la suma
mensual de un mil trescientos dólares americanos; entendiéndose que el referido
369
incidente se tramita dentro del proceso de divorcio por causal seguido por Nilda
Sofía Torres Oliva contra la Luis Angel Román Llontop Olazábal.
SEGUNDO: Que el cónyuge demandado sustenta su apelación indicando
que el monto fijado como asignación anticipada desnaturaliza el contenido de
la resolución, convirtiéndola en arbitraria e ilegal y pone en riesgo sus derechos
así como el de sus demás hijos xxxx y xxxx, quienes se verían privados de ser
asistidos con pensión alimenticia.
TERCERO: Que se advierte de lo actuado que la demandante sustenta su
solicitud cautelar en que la pensión mensual por concepto de educación de su hija
asciende a quinientos sesenta y cinco dólares americanos y que entre otros gastos,
como los de alimentación, vestido, recreación y actividades extracurriculares
el monto mensual total sería aproximadamente de tres mil dólares americanos.
Por su parte el demandado reconoce que viene haciéndose cargo de la mayor
parte de los gastos de sostenimiento de su menor hija
CUARTO: Que la medida cautelar de asignación anticipada de alimentos,
prevista en el artículo 675 del Código Procesal Civil, procede especialmente
cuando es requerida por hijos menores con indubitable relación familiar, requi-
sito que se verifica en el presente caso; sin embargo, debe regularse teniéndose
en cuenta que aquella se orienta a atender las necesidades básicas del alimen-
tista mientras se tramita el proceso principal donde, con mayores elementos
de juicio se fijará la pensión definitiva. Por los fundamentos anotados, estando
a la provisionalidad y variabilidad de la medida que prevé el artículo 612 del
Código acotado y teniéndose en cuenta además que el demandado ha invocado
su mayor carga familiar, representada por sus hijos xxxx y xxxx –el último de
ellos nacido recientemente– debe reducirse la asignación concedida a un monto
prudente, CONFIRMARON la resolución número catorce, del cuaderno cautelar
de asignación anticipada de alimentos, su fecha dieciocho de setiembre del año
dos mil ocho, obrante de páginas doscientos sesenta y uno a doscientos sesenta
y tres, en el extremo que declara fundada en parte la asignación anticipada de
alimentos a favor de la menor de edad xxxx; REVOCARON el extremo que
fija por tal concepto la suma mensual de un mil trescientos dólares americanos
y REFORMáNDOLA fijaron que dicho monto sea, de setecientos dólares
americanos; con lo demás que contiene DISPONIéNDOSE que por secretaría
se proceda de conformidad a lo establecido por la última parte del artículo 383
CORONEL AQUINO
áLVAREZ OLAZáBAL
GONZáLEZ FUENTES
370
122. Asignación anticipada de alimentos: No procede en

un proceso de divorcio, si la obligación deriva de una
conciliación judicial
El proceso principal versa sobre divorcio por causal interpuesto
por la ahora apelante, solicitando como una de sus preten-
siones acumuladas a la originaria el aumento de la pensión
alimenticia determinada a su favor y la de su menor hijo, en
un Centro de Conciliación ello no amerita la medida cautelar
solicitada; por cuanto existe un proceso específico para el caso
de incumplimiento de los acuerdos arribados.

S.S. CORONEL AQUINO

DONAYRE MAVILA
GONZáLEZ FUENTES
Materia: Apelación de asignación anticipada
Resolución: 4
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como vocal ponente la señora González

Fuentes; y Atendiendo:
PRIMERO: Que se ha elevado en apelación la resolución número uno, del
cuaderno cautelar, su fecha siete de octubre del año dos mil nueve, obrante de
página cincuenta y tres y cincuenta y cuatro, que rechaza por ahora la medida
cautelar de asignación anticipada de alimentos solicitada por la demandante
Gisella Victorio Juárez.
SEGUNDO: Que la apelante sustenta su recurso indicando que existen claras
evidencias que el demandado no solo puede dejar de cumplir su obligación sino
que puede negarse a depositar la suma acordada o hacerlo de manera tardía o
defectuosa.
371
TERCERO: Que por alimentos se entiende lo que es indispensable para el

sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilida-
des de la familia, siendo que entre cónyuges ambos se deben recíprocamente la
obligación de alimentos conforme lo establece el artículo 474 del Código Civil;
por ende para solicitarlo de modo anticipado debe cumplir con los presupuestos
establecidos en el artículo 611 del Código Adjetivo.
CUARTO: Que fluye de autos que el proceso principal versa sobre divor-
cio por causal interpuesto por la ahora apelante, solicitando como una de sus
pretensiones acumuladas a la originaria el aumento de la pensión alimenticia
determinada a su favor y la de su menor hijo, en un Centro de Conciliación con
fecha diez de junio del año dos mil ocho por la suma de mil trescientos nuevos
soles; sustentando su solicitud cautelar en las necesidades de alimentación,
cuidados médicos y propios de su hijo de tres años de edad; no indicando que
tales gastos hayan aumentado al punto de ser insuficiente el monto con el que el
obligado la viene acudiendo mensualmente, ni mucho menos que la capacidad
económica del mencionado se haya incrementado; por otro lado, si bien es cierto
la apelante refiere que se evidencia que el demandado puede dejar de cumplir con
su obligación indicando que en el mes de julio del año dos mil nueve no cumplió
con pagar la pensión en la fecha acordada, veinte a veintidós, sino el veintisiete
y veintinueve del mismo mes y luego de cursarle carta notarial; también lo es,
que ello no amerita la medida cautelar solicitada; por cuanto existe un proceso
específico para el caso de incumplimiento de acuerdos arribados en Conciliación
Extrajudicial; fundamentos por los cuales CONFIRMARON la resolución
número uno, del cuaderno cautelar, su fecha siete de octubre del año dos mil
nueve, obrante de página cincuenta y tres y cincuenta y cuatro, que rechaza por
ahora la medida cautelar de asignación anticipada de alimentos solicitada por
la demandante Gisella Victorio Juárez, entendiéndose como Improcedente, con
lo demás que contiene; DISPONIÉNDOSE que por secretaría se proceda de
conformidad a lo establecido por la última parte del artículo 383 del Código
Procesal Civil.-
372
123. Asignación anticipada de alimentos: No es procedente

si la pretensión demandada versa sobre variación de
tenencia únicamente
Debe tenerse presente que el expediente principal trata de una
demanda de variación de tenencia. habiéndose solicitado por
la madre de los niños, una medida cautelar de asignación an-
ticipada de alimentos que fue concedida por la a quo; sin em-
bargo, conforme se aprecia del análisis de los hechos expuestos
cronológicamente, se observa que se ha concedido la medida
cautelar sin percatarse que en trámite ya existe un proceso de
aumento de alimentos en el que con fecha dos de octubre de
dos mil nueve quedó expedito para sentenciar.

SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN FAMILIA
SS TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
áLVAREZ OLAZáBAL
Materia: Variación de tenencia (Asignación anticipada de alimentos) -
Apelación de auto
Resolución Nº 4

Coronel Aquino; Y ATENDIENDO: PRIMERO.- Que viene en apelación la
resolución número uno de fecha dieciséis de setiembre de dos mil nueve, de
fojas 119; 120, que concede la medida cautelar solicitada por la demandante
Shelah Allison Hoefken; fijando una asignación anticipada de alimentos mensual
y adelantada la suma equivalente a dos mil quinientos nuevos soles a favor de
xxxx, con la que debe acudir don Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Ta-
piador, entregando dicha suma a la solicitante en forma mensual y adelantada,
disponiendo asimismo el impedimento de salida del país del demandado a fin
de que cumpla con lo ordenado, con lo demás que contiene; SEGUNDO: Que
373
el apelante Manuel Roca Rey Ruiz Tapiador, fundamenta su recurso de fojas

128/136 manifestando esencialmente que la a quo ha incurrido en nulidad insub-
sanable al haberse pronunciado sobre una asignación anticipada de alimentos,
sin considerar que no ha sido punto controvertido del presente proceso y a sa-
biendas que está en trámite un proceso de aumento de alimentos así como una
solicitud anticipada de alimentos; TERCERO: Que fluye de las copias certifi-
cadas de fojas 48/50 que el cuatro de noviembre de dos mil dos, el Segundo
Juzgado de Paz Letrado de Barranco y Miraflores (Expediente Nº 1234-2002)
sentenció fijando una pensión alimenticia mensual y adelantada de dos mil
nuevos soles a favor de sus menores hijos xxxx y xxxx 2) Que a fojas 169/176.
se aprecia que Shelah Allison Hoefken interpuso una demanda de Aumento
de Alimentos con fecha diecisiete de diciembre de dos mil ocho (Expediente
Nº 3785-2008-1802-JP-FC-05) ante el Quinto Juzgado de Paz Letrado de Lince
y San Isidro; 3) Con fecha veinte de enero de dos mil nueve(16) Shelah Allison
Hoefken licitó en dicho proceso una asignación anticipada de alimentos; 4) Que
con fecha veinticinco de mayo de dos mil nueve, Shelah Allison Hoefken inter-
pone demanda de aumento de alimentos(17) (Expediente Nº 444-2009) a favor
de sus menores hijos xxxx y xxxx, la que es admitida el veintisiete de mayo de
dos mil nueve(18), por el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Lince y San Isidro,
en el que se aprecia que en la audiencia única(19) de fecha dos de octubre de dos
mil nueve, quedaron los autos expeditos para sentenciar una vez recibidos los
informes y expedientes ordenados”; 5) Que con fecha veinticinco de agosto de
dos mil nueve (fojas 2/17) ante el Décimo Octavo Juzgado de Familia de Lima,
Shelah Allison Hoefken solicitó la medida temporal sobre el fondo de asignación
anticipada de alimentos a favor de sus menores hijos; 6) Que con fecha dieciséis
de setiembre de dos mil nueve en el Expediente Nº 183520-2008-00064-87,
proveniente del Décimo Octavo Juzgado de Familia se concede la medida cau-
telar solicitada por Shelah Allison Hoefken fijando la asignación anticipada de
alimentos para la adolescente que es materia de apelación ante esta Instancia;
CUARTO: Que debe tenerse presente que el expediente principal trata de una
demanda de variación de tenencia, habiéndose solicitado por la madre de los
niños, una medida cautelar de asignación anticipada de alimentos que fue con-
cedida por la a quo; sin embargo, conforme se aprecia del análisis de los hechos
expuestos cronológicamente, se observa que se ha concedido la medida cautelar
(16) Fojas 162/167.

(17) Fojas 137/156.
(18) Fojas 147.
(19) Fojas 148/155.
374
sin percatarse que en trámite ya existe una proceso de aumento de alimentos

ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Lince y San Isidro(20), en el que con
fecha dos de octubre de dos mil nueve, quedó expedito para sentenciar “una
vez recibidos los informes y expedientes ordenados lo que acarrea la nulidad
insubsanable del auto apelado, por lo que en aplicación de los artículos 171, 173
y última parte del artículo 176 del Código Adjetivo acotado, declararon NULA
la resolución número uno de fecha dieciséis de setiembre de dos mil nueve, de
fojas 119/120, que concede la medida cautelar solicitada por la demandante
Shelah Allison Hoefken, fijando una asignación anticipada de alimentos mensual
y adelantada la suma equivalente a dos mil quinientos nuevos soles a favor de
xxxx, con la que debe acudir don Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Ta-
piador, entregando dicha suma a la solicitante en forma mensual y adelantada,
disponiendo asimismo el impedimento de salida del país del demandado a fin
de que cumpla con lo ordenado, con lo demás que contiene; debiendo la a quo
proceder a calificar nuevamente la medida cautelar presentada por Shelah Alli-
son Hoefken, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto: DISPUSIERON
que por Secretaría se proceda con arreglo a lo establecido por el artículo 383
(20) Referencia punto 4) del cuarto considerando.
375
124. Curaduría provisional: No procede si no se verifica

que el solicitante tenga las condiciones idóneas para
ejercer esa labor
Si bien existen medios probatorios que pueda acreditar la inca-
pacidad de los presuntos interdictos, sin embargo no existe do-
cumento idóneo que determinen que el solicitante se encuentra
investido de las condiciones necesarias para cumplir el cargo
de curador procesal de sus padres.

SS. BELTRáN PACHECO

CORONEL AQUINO
MENDOZA CABALLERO
Materia: M.C. Interdicción
Resolución: 5
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la señorita Vocal Coronel

Aquino; y con lo dictaminado por la Representante del ministerio Público a fojas
195/197; y. ATENDIENDO además; PRIMERO: Que, viene en apelación la
resolución número cincuenta de fecha 29 de agosto de 2008, de fojas 173, que
declara Improcedente la solicitud cautelar de don Saúl Benamu Núñez Melgar
para que se le designe curador provisional de sus señores padres; SEGUNDO:
Que, el apelante fundamenta su apelación, argumentando: 1) que el juzgador
no ha valorado los hechos que sustentan la medida cautelar solicitada ya que ha
incurrido en error al indicar que su parte no ha adjuntado documentación justi-
ficatoria para que se conceda dicha medida cuando en autos existen suficientes
medios probatorios y; 2) que, incurre en grave error al precisar que existe con-
tradicción entre lo expuesto por el recurrente y los demás familiares, lo cual no
es así, ya que tanto ellos como el suscrito vienen tramitando la interdicción de
sus padres; TERCERO: Que, toda medida cautelar importa un pre-juzgamiento
y está destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, siendo
de naturaleza provisional, instrumental, y variable; que, para su procedencia
es necesaria la presencia de tres presupuestos básicos: 1) la verosimilitud del
derecho invocado; 2) el peligro en la demora; y 3) la contracautela, los mismos
376
que deben estar presentes en forma conjunta, de tal modo que la ausencia de
uno de ellos, impida al Órgano Jurisdiccional adoptar la medida, y tratándose,
de una medida temporal sobre el fondo de la controversia, para determinar si
es amparable provisionalmente su pedido debe tenerse en cuenta lo dispuesto
en el artículo 567 del Código Civil; CUARTO: Que, fluye del cuaderno de
apelación, don Saúl Juan Benamu Núñez Melgar ha solicitado medida cautelar
para que se le designe curador provisional de sus señores padres los presuntos
interdictos Don Rene Benamu Gonzales Pavón y doña Salomé Núñez Melgar
Talavera de Benamu, ya que le asiste todo derecho moral de velar y cuidar en la
salud física y mental, así como darles calidad de vida, por lo que se encuentra
mejor capacitado para sumir el cargo de curador provisional y administrador
de los bienes patrimoniales de sus padres, lo cual es de verse de fojas 162/172;
QUINTO: Que, para efectos de acreditar la verosimilitud del derecho invocado
el recurrente acompaña los certificados médicos y la copia de la demanda de
interdicción, así lo precisa en el numeral segundo del escrito de apelación de fojas
175; SEXTO: Que, a fojas 118 obra el informe médico de don Rene Benamu
Gonzales Pavón emitido por la Clínica Médica Cayetano Heredia de fecha 13
de junio de 2005, el examen físico indica “(...) no déficit motor. Diagnostico:
trastorno emocional y deterioro cognitivo (...)” , siendo atendido en solo una
oportunidad; a fojas 123 corre el certificado médico de doña Salomé Núñez
Melgar Talavera expedido por la citada Clínica en la misma fecha, quien en esa
única oportunidad ha sido diagnosticada con la “(...) enfermedad de parkinson
(...)”, no existiendo el resultado de exámenes practicados que conlleven al pro-
fesional a ese diagnóstico; aunado a ello, las hermanas del solicitante expresan
que sus padres vienen recibiendo atención médica en la Clínica Limatambo,
lo cual es de verse de fojas 116 (ex vacum leves signos de artereoesclerosis),
119 (angüía estable leve), 120 (probable demencia Alzheimer), 124 y 125, los
cuales se condicen con lo indicado por el recurrente respecto de la salud de sus
progenitores; SÉTIMO: Que, con lo que se concluye que si bien existen medios
probatorios que pueda acreditar la incapacidad de los presuntos interdictos, sin
embargo no existe documento idóneo que determinen que el solicitante se en-
cuentra investido de las condiciones necesarias para cumplir el cargo de curador
procesal de sus padres; que, sin embargo, estando a toda medida cautelar dictada
de manera provisional y variable será en sentencia con un mayor conocimiento
de autos, que se determinará en forma definitiva si es amparable la pretensión
solicitada; por cuyas razones: CONFIRMARON la resolución número cin-
cuenta, de fecha 29 de agosto de 2008, de fojas 173, que declara Improcedente
la solicitud de curador procesal por parte del demandante Saúl Benamu Núñez
Melgar, dejando a salvo su derecho de hacerlo en su oportunidad, con lo demás
que contiene; MANDARON a la secretaría de sala, dar cumplimiento a lo pre-
visto en el artículo 383 del Código Procesal Civil, notificándose.
377
125. Comunicación telefónica desde el juzgado: No es pro-

cedente la ampliación de sesiones si el menor no puede
comunicarse de manera fluida
La niña tiene un trastorno mixto de lenguaje, es decir, requiere
de una terapia ante órgano especializado, lo que constituye una
dificultad para que pueda comunicarse de manera fluida vía
telefónica, y además, se advierte de las constancias acompaña-
das sobre las sesiones del contacto telefónico llevado a cabo en
los ambientes del Juzgado, que hubo ocasiones en que este se
retrasaba o no llegaba a producirse por parte del actor, como
igualmente la niña no pudo asistir por problemas de salud, lo
que en todo caso hace previsible que no pueda ampliarse a dos
veces por semana como alega el recurrente, sumado a las ya
citadas dificultades en el ámbito del Juzgado.

SS. CORONEL AQUINO

áLVAREZ OLAZáBAL
DONAYRE MAVILA
Materia: Sustracción Internacional - Contacto telefónico (cautelar)
Resolución Nº 5
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Ponente la Jueza Superior álva-

rez Olazábal, de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior de
Familia; y ATENDIENDO:
Primero: que viene en grado de apelación la resolución número trece,
su fecha nueve de julio del dos mil nueve, en cuanto se resuelve declarando
improcedente la ampliación de la medida cautelar concedida, de comunicación
telefónica entre el progenitor y su menor hija en el despacho judicial;
Segundo: fundamenta su impugnación el recurrente señalando que las
condiciones logísticas y físicas en las cuales se encuentra el Juzgado y sobre
378
las cuales se basa la decisión, no pueden estar por encima de los derechos fun-
damentales que le asisten a su menor hija, uno de los cuales es precisamente el
mantener contacto personal con los progenitores tal como expresa la Convención
sobre los Derechos del Niño, pues es parte del goce de la Patria Potestad, por
lo que la ampliación del contacto que solicita se debe a la pérdida de tiempo
originada por la conducta de la madre, el cual debe recuperarse siendo la única
forma el que se establezca un día más en el contacto telefónico con su hija;
Tercero: que tal como se advierte del texto de la resolución impugnada,
en efecto la a quo ha tomado en consideración que por tratarse de una medida
cautelar excepcional, para mantener el vínculo padre-hija dada la distancia
física (países diferentes), durante el desarrollo de la misma se han evidenciado
considerables dificultades, pues no se cuenta con un espacio apropiado para su
realización ya que hasta la fecha se lleva a cabo en el pool de Especialistas del
Módulo que es compartido por personal de otros Juzgados y en el cual se en-
cuentran los propios expedientes judiciales, ser la ubicación de la sede judicial
una que como es de público conocimiento se encuentra en zona de constantes
movimientos y/o manifestaciones populares, resultando desaconsejable para la
niña acudir con mayor frecuencia;
Cuarto: que este Colegiado torna en consideración además de las
condiciones desfavorables en cuanto al ambiente inadecuado por tratarse de
un despacho judicial que no tiene espacio suficiente, ubicación del local en el
centro de Lima de por sí congestionado y no favorable, así como la perturbación
que conlleva la realización de la diligencia en el mismo local del Juzgado, que
tratándose de una medida cautelar provisoria y variable, no es la única forma en
que el solicitante puede comunicarse con su menor hija, sino que puede buscar
otras alternativas dado el avance de la tecnología, fuera de aquella prevista por el
Juzgado de manera transitoria, más aún si se advierte de la copia de la sentencia
de primera instancia dictada en el proceso principal en la cual se declara infun-
dada la demanda del actor, que la niña tiene un transtorno mixto de lenguaje, es
decir, requiere de una terapia ante órgano especializado, lo que constituye una
dificultad para que pueda comunicarse de manera fluida vía telefónica, y ade-
más, se advierte de las constancias acompañadas sobre las sesiones del contacto
telefónico llevado a cabo en los ambientes del Juzgado, que hubo ocasiones
en que este se retrasaba o no llegaba a producirse por parte del actor, como
igualmente la niña no pudo asistir por problemas de salud, lo que en todo caso
hace previsible que no pueda ampliarse a dos veces por semana como alega el
recurrente, sumado a las ya citadas dificultades en el ámbito del Juzgado, por lo
que la decisión de la a quo se encuentra acorde a las circunstancias presentadas,
379
pues se trata de evitar una mayor incomodidad a la niña cuyo interés superior
debe privilegiarse, máxime si se deben tomar en consideración las condiciones
de la hija como sujeto pleno de derechos, lo que en ninguna forma puede en-
tenderse como un menosprecio a los derechos del progenitor, ni sobreposición
de consideraciones logísticas a derechos fundamentales, más aún si tal como es
de conocimiento del padre, la madre no está dispuesta facilitar el hogar familiar
para este contacto, por lo que son circunstancias reales de salud de la niña y de
ambientes inadecuados que pueden incidir en un resultado contraproducente para
dicho contacto; fundamentos por los cuales CONFIRMARON: la resolución
impugnada número trece, su fecha nueve de julio del dos mil nueve, en cuanto
declara improcedente la ampliación de medida cautelar de contacto telefónico
solicitada por don Percy Angel Chavarri Moral en el proceso sobre restitución
internacional de menor; debiendo la Secretaría dar cumplimiento a lo dispuesto
en el artículo 383 del Código Procesal civil; oficiándose y notificándose.
380
126. Impedimento de acercamiento: Es improcedente si no

existen pericias y si afecta el régimen de visitas esta-
blecido extrajudicialmente
El impedimento de acercamiento del demandado a su hija
podría afectar el ejercicio del régimen de visitas que fue es-
tablecido por los progenitores a través de una conciliación
extrajudicial, por lo que encontrándose este aún vigente y no
existiendo en los actuados medios probatorios -pericias- que
causen certeza sobre los motivos que apoyarían que la niña
no deba relacionarse con su progenitor, este punto de defensa
debe desestimarse.

TELLO GILARDI
BELTRáN PACHECO
CORONEL AQUINO
Materia: Violencia familiar - Cuaderno cautelar -
Resolución Nº 4

Beltrán Pacheco; de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior de
Familia en su dictamen obrante en las páginas ciento quince a ciento dieciocho;
ASUNTO:
Que, viene en grado de apelación el extremo de la resolución uno de fecha
veintidós de abril del año dos mil nueve obrante en las páginas cincuentinueve
a sesentidós, a través de la cual se declaró improcedente la medida cautelar de:
a) impedimento de acercamiento del demandado a su hija xxxx;
b) suspensión temporal de visitas;
c) impedimento de salida del país del demandado, e
381
d) inventario de bienes y documentos personales a realizarse en el domicilio

del demandado;
ANTECEDENTES:
1. Conforme obra en las páginas cuarenticinco a cincuenta, cincuenticuatro y
cincuentiocho doña Elizabeth Zea Marquina, recurrió ante el Órgano Juris-
diccional a fin de solicitar que se dicten las medidas de protección que se
peticiona en su escrito;
2. Mediante resolución uno de fecha veintidós de abril del año dos mil nueve
obrante en las páginas cincuentinueve a sesentidós, la señora Jueza de Pri-
mera Instancia declaró improcedente la medida cautelar de impedimento de
acercamiento del demandado a su hija xxxx; suspensión temporal de visitas,
impedimento de salida del país del demandado, e inventario de bienes y
documentos personales a realizarse en el domicilio del demandado;
3. Mediante escrito obrante en las páginas setentidós a setenticinco la solici-
tante interpuso el medio impugnatorio de apelación, argumentando que la
resolución judicial cuestionada no se encuentra arreglada a derecho ni al
mérito de lo actuado señalando que esta no se encuentra debidamente mo-
tivada conforme dispone el artículo seiscientos once del Código Procesal
Civil, por lo que se ha trasgredido el artículo diez de la Ley número 26260
argumentos por los cuales solicita la revocatoria de la resolución apelada;
ANÁLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIóN JUDICIAL:
PRIMERO: Cabe precisar que las medidas cautelares son un instituto de
carácter Procesal a través de las cuales el órgano jurisdiccional ordena que pro-
visional o temporalmente se mantenga o se varíe una situación fáctica, con la
finalidad que se viabilice la futura ejecución de la decisión judicial, asegurándose
la eficacia del proceso;
SEGUNDO: Que, conforme lo establece el artículo veintitrés de la Ley de
Protección Frente a la Violencia Familiar, procede en estos casos conceder o no
medidas cautelares, aplicándose para su análisis las normas del derecho procesal
civil en lo que fuera pertinente;
TERCERO: Por otra parte, es menester precisar que si bien el artículo
tercero inciso d) de la Ley N° 26260 establece que el trámite procesal en estos
casos se desarrolla con mínimos formalismos, también lo es que el Juez debe
ponderar bajo el criterio de razonabilidad las peticiones que formulen los justi-
ciables analizando los medios probatorios que se anexen a la solicitud cautelar,
más aún si involucra el Interés Superior de un Niño;
382
CUARTO: Respecto al punto a) cabe señalar que el impedimento de acer-

camiento del demandado a su hija podría afectar el ejercicio del régimen de
visitas que fue establecido por los progenitores a través de una conciliación
extrajudicial, por lo que encontrándose este aún vigente y no existiendo en los
actuados medios probatorios -pericias- que causen certeza sobre los motivos
que apoyarían que la niña no deba relacionarse con su progenitor, este punto de
defensa debe desestimarse;
QUINTO: Respecto al punto b) cabe acotar que la procedencia sobre el
régimen de visitas se encuentra siendo analizada en un proceso de ejecución de
acta de conciliación, por lo que este Órgano Colegiado no debe emitir pronun-
ciamiento al respecto, en tanto, podría afectar el debido proceso y el derecho de
la niña de mantener contacto con su progenitor conforme lo establece el artículo
noveno de la Convención de los Derechos del Niños:
SEXTO: Respecto al punto c), debemos precisar que no obran en el expe-
diente elementos probatorios que acrediten que el progenitor a la fecha pretende
quedarse con la menor o sacarla del país; por lo que no se puede restringir ni
limitar la libertad de tránsito del demandado en tanto es un derecho constitu-
cionalmente reconocido;
SÉTIMO: Respecto al punto d), cabe acotar que en autos no obran medios
probatorios suficientes que acrediten la existencia de bienes y documentos,
debiéndose precisar que el petitorio basado en el aspecto patrimonial no guar-
da relación directa con la pretensión que es materia de debate en el proceso;
fundamentos por los cuales este Órgano Colegiado en uso de las atribuciones
conferidas:
RESUELVE:
CONFIRMAR el extremo de la resolución uno de fecha veintidós de abril
del año dos mil nueve obrante en las páginas cincuentinueve a sesentidós, a
través de la cual se declaró improcedente la medida cautelar de: impedimento de
acercamiento del demandado a la menor xxxx; suspensión temporal de visitas;
impedimento de salida del País del demandado, e inventario de bienes y docu-
mentos personales a realizarse en el domicilio del demandado; notificándose y
los devolvieron.
383
TERCERA PARTE
CRITERIOS RELEVANTES
DE LAS SALAS SUPERIORES
CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVAS
2009-2010
CAPÍTULO I
generalidades
127. Competencia para conocer la medida: Corresponde al

juzgado original conocer el pedido cautelar
Es de advertir que la pretensión cautelar debió plantearse ante
el propio juez originario que conoció de la demanda, por lo
que en tal sentido independientemente de que el escrito de la
pretensión cautelar no figura suscrito por la presunta benefi-
ciaria del pedido.

PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO

CARRASCO ALARCÓN
DÁVILA BRONCANO
Demandante: Yeshenia del Rocío Cedrón Ruiz
Demandado: Ministerio de Salud
Resolución Nº 01
AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Juez Superior Ponente el Señor

Carrasco Alarcón; y ATENDIENDO: Primero: Que, la reclamante peticiona
Medida Cautelar Innovativa consistente en la Ejecución Inmediata de la Sen-
tencia que fuera emitida por el Octavo Juzgado Transitorio especializado en lo
387
contencioso administrativo que declaró Fundada su demanda y ordenó la res-

titución de la actora en el cargo que venía desempeñando en el Departamento
de enfermería del Hospital de Emergencias Pediátricas del Ministerio de Salud
Segundo: Que prima facie, previo a cualquier análisis es de advertir que la pre-
tensión cautelar debió plantearse ante el propio Juez originario que conoció de la
demanda, por lo que en tal sentido independientemente además que el escrito de
la pretensión cautelar no figura suscrito por la presunta beneficiaria del pedido,
por lo que sin entrar a la evaluación del fondo de lo peticionado SE RESUELVE
declarar IMPROCEDENTE la Solicitud cautelar, debiendo reformularla en la
forma y modo arreglado a derecho; notifíquese y los devolvieron.
388
CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS
128. Medida cautelar: Carácter contingente de la medida

en función del aseguramiento de la decisión final
Las medidas cautelares tienen carácter contingente, en conse-
cuencia debe tenerse presente que no solamente el demandante
tiene derechos que proteger. Es así que esta debe estar destinada
a asegurar la eficacia de la decisión definitiva.

PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO-ADMI-
NISTRATIVO

CARRASCO ALARCÓN
DÁVILA BRONCANO
Demandante: César Ananias La Rosa Sánchez
Demandado: COFOPRI
Materia: Apelación de auto – Medida cautelar
Resolución Nº 5
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Jueza Superior ponente la Señora

Dávila Broncano; y CONSIDERANDO además:
PRIMERO: Es materia de grado el recurso de apelación interpuesto por la
parte demandante contra la resolución número 01, de fojas 72 a 75, su fecha 8
de junio de 2009, que resolvió rechazar la medida cautelar.
SEGUNDO: FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN:
En su escrito de fojas 96 a 98, el demandante señala los siguientes:
1. No se ha considerado que el bien es producto de la adquisición de sus padres,
y a su fallecimiento los hijos heredan el derecho de propiedad.
2. Existe el peligro de que COFOPRI expida títulos a los usurpadores y el daño
sea irreversible e irrecuperable la propiedad.
389
TERCERO: JUSTICIA CAUTELAR: La justicia cautelar forma parte del

derecho a la tutela efectiva, por lo que la adopción de medidas provisionales
que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como
una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar,
siempre que resulte necesario(1).
El concepto de medidas cautelares surge porque, se hace necesario que el
ordenamiento jurídico diseñe instrumentos que sirvan para garantizar la efica-
cia de la sentencia que se pueda dictar en el proceso, evitando con ello que el
tiempo que indefectiblemente tarda en obtenerse una resolución jurisdiccional,
no perjudique los fines que el proceso mismo quiere realizar(2).
CUARTO: La decisión de adoptar medidas provisionales destinadas a ase-
gurar el resultado de un proceso, se trata del ejercicio de una facultad de órgano
jurisdiccional, cuando considera que la misma resulta necesaria, esto es, si la
ejecución del acto o la aplicación de la disposición, pueden hacer perder la fi-
nalidad del recurso, sin prescindir de la obligación de ponderar y motivar todos
los intereses en conflicto. Las medidas cautelares tienen carácter contingente,
en consecuencia debe tenerse presente que no solamente el demandante tiene
derechos que proteger. Es así que la misma debe estar destinada a asegurar la
eficacia de la decisión definitiva.
QUINTO: El artículo 36 de la Ley Nº 27584, modificado por el artículo
Único del Decreto Legislativo Nº 1067, publicado el 28 de junio de 2008, señala:
“(…) La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en
cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de
la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el
demandante:
1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá
ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al
interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa
al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable.
2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir
peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No
(1) CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de Derecho Administrativo. 5a edición, Editorial Rod-
has, 2006, p. 736
(2) PRIORI POSADA, Giovanni F. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-Administrati-
vo, p. 182.
390
es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con

el contenido esencial del derecho a la pensión.
3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión:
Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer con-
tracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar.
Tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido
pecuniario, el Juez podrá requerir de una contracautela distinta a la caución
juratoria.
Si la resolución final no reconoce el derecho reclamado por el demandante,
a pedido de la parte interesada se procede conforme a las reglas establecidas
en el Código Procesal Civil para la ejecución de la contracautela”.
Por su parte el artículo 611 del Código Procesal Civil, modificado por el
artículo único de la Ley Nº 29384, publicada el 28 de junio 2009, señala:
“Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lo-
grar la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma
solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la
prueba presentada por el demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir
peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.
La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por
la relación material o de sus sucesores, en su caso.
La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisión que ampara o rechaza la medida (tutelar es debidamente moti-
vada, bajo sanción de nulidad”.
Es así, que la medida cautelar en el proceso contencioso administrativo por
su naturaleza requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) verosimi-
litud del derecho invocado, ponderando los fundamentos del demandante con
el principio de presunción de legalidad del acto administrativo. Lo cual implica
que exista la apariencia del derecho invocado, lo que en doctrina se conoce como
fumus boni iuris, esto es, la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho, es
decir la razonable probabilidad de que el derecho que se reclama existe. 2) se
considere necesaria la emisión de una decisión definitiva por constituir peligro
391
la demora. 3) Cumplidos los dos primeros requisitos corresponde evaluar la

forma adecuada y posteriormente la necesidad de que el interesado ofrezca
contracautela idónea que permita asegurar al afectado con la medida.
SEXTO: CAUSALES DE NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO.-
Para analizar el presente caso, resulta necesario hacer un análisis preliminar
de las causales de nulidad de un acto administrativo, que se encuentran reguladas
por el artículo 10 de la Ley Nº 27444, de la siguiente manera: “Son vicios del
acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se
presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el
artículo 14. 3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la
aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se
adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico,
o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esencia-
les para su adquisición. 4. Los actos administrativos que sean constitutivos de
infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma”.
SÉTIMO: De la lectura de la solicitud cautelar de fojas 32 a 42, se advierte,
que se solicita lo siguiente:
1. La cancelación de las inscripciones registrales contenidas en la Partida Elec-
trónica Nº 41815728 de la Oficina Registral, de Lima y Callao que contienen:
i) la anotación preventiva a favor de COFOPRI, ii) la prescripción adquisitiva
a favor de COFOPRI, y iii) el cierre de la partida registral. Ello en razón de
que ante la Primera Sala Especializada en lo Contencioso-Administrativo,
se siguió un proceso que concluyó declarándose fundada la demanda y en
consecuencia nula la resolución que originó las inscripciones registrales
que motivan la presente solicitud cautelar, sentencia que fue confirmada
por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Sin
embargo, se advierte de sus fundamentos que la pretensión del futuro
proceso judicial –que se debería formular de concederse la medida cau-
telar solicitada, conforme a lo dispuesto por el artículo 636 del Código
Procesal Civil– es la de nulidad de los actos jurídicos administrativos,
contenidos en los asientos D-00001, C-0002 y B de la Partida Electró-
nica Nº 418157285 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina
Registral de Lima y Callao; de lo que se desprende que en realidad se
trata de una medida temporal sobre el fondo.
OCTAVO: De la lectura del expediente, se advierte que el solicitante ha
acompañado como prueba los siguientes documentos:
392
1. La Ficha Registral Nº 290077 y su continuación en la Partida Electrónica

Nº 41815728 del Registro de la Propiedad Inmueble.
2. La sentencia expedida por la Primera Sala Especializada en lo Contencioso-
Administrativo de fecha 10 de marzo de 2006, que declara fundada la de-
manda y en consecuencia infundado el pedido de declaración de prescripción
adquisitiva efectuada por los pobladores del Pueblo Joven Casa Huertas y que
se encuentra contenido en el asiento Nº C-00002 de la Partida Electrónica
Nº 41815728.
3. La sentencia emitida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema
que confirmó la sentencia emitida en primera instancia.
DÉCIMO: Atendiendo a que el demandante centra el tema en discusión, en
la cancelación de inscripciones registrales, cuyo origen y/o sustento es la Reso-
lución del Tribunal de COFOPRI Nº 059-2001-COFOPRI-TAP, cuya nulidad
fue declarada en sentencia firme tal como se ha mencionado en el considerando
anterior, a efectos de que exista una adecuada relación entre la verdad registral
y la verdad extrarregistral(3), lo cual deberá dilucidarse en su momento en el
expediente principal; en consecuencia, no resulta por el momento verosímil el
derecho reclamado.
DÉCIMO PRIMERO: Atendiendo a que los requisitos de admisibilidad de
una medida cautelar detallados precedentemente, deben ser concurrentes, a falta
de uno, carece de objeto analizar los demás, no siendo suficiente argumentar
el que COFOPRI pueda expropiar el bien que motiva la presente, en tanto que
el procedimiento de expropiación lo podría iniciar aun estando cancelados los
asientos registrales en mención.
En mérito a lo analizado en los considerandos precedentes; este colegiado
considera que lo resuelto por la a quo, se encuentra arreglado a ley, en consecuen-
cia resuelve CONFIRMAR la resolución número 01, de fojas 72 a 74, su fecha
8 de junio de 2009, que resolvió rechazar la medida cautelar. En los seguidos
por CÉSAR ANANÍAS LA ROSA SÁNCHEZ MUÑOZ contra COFOPRI
sobre MEDIDA CAUTELAR.- Notificándose.
(3) Folios 38 de la solicitud cautelar.
393
129. Inadmisibilidad: El solicitante debe acompañar junto

a su escrito copias simples de la demanda principal
De la revisión de los recaudos de la medida cautelar, así como
del punto IV de la solicitud y Anexos se advierte que la solici-
tante no ha presentado copia simple de la demanda principal,
con lo cual el Cuaderno se encuentra formado deficientemente
por su propia responsabilidad al omitir su inclusión.

NISTRATIVO

CARRASCO ALARCÓN
DÁVILA BRONCANO
Medida cautelar
Resolución Nº 1
Autos y Vistos, interviniendo como Jueza Superior ponente la seño-

ra Dávila Broncano; y, Atendiendo: PRIMERO: Que, conforme se aprecia
del petitorio de la solicitud cautelar contenida en el escrito que corre de fojas
40 a 62, AUTOMOTORES GILDEMEISTER PERÚ S.A. solicita MEDIDA
CAUTELAR DE INNOVAR a fin que se SUSPENDAN LOS EFECTOS DE
LAS RESOLUCIONES Nº 0418-2007/INDECOPI-LAM y Nº 0969-2008/
TDC-INDECOPI, y no se les obligue a la devolución del dinero pagado por la
camioneta de propiedad del señor Salvador Antonio Aita Montero, por lo que
como consecuencia también se deberá ordenar la suspensión del procedimiento
coactivo, ya que este se deriva de una multa impuesta por el incumplimiento
de las resoluciones materia de la demanda, hasta que se resuelve en definitiva
el expediente principal.
SEGUNDO: Que, al respecto debemos señalar que, si bien la sumariedad
es característica de toda medida cautelar, lo cual implica menores exigencias
para su admisibilidad –debido a la simpleza estructural de este proceso, en el
394
que no existe bilateralidad ni contradicción–, ello no implica que se deba dejar

de exigir ciertos requisitos mínimos para su trámite con sujeción a un debido
proceso. Siendo ello así, de conformidad con lo establecido en el artículo 640
del Código Procesal Civil, para la formación del cuaderno cautelar se requiere de
copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria; encontrándose
prohibido para su trámite el pedido del expediente principal(4).
TERCERO: De la revisión de los recaudos de la medida cautelar, así como
del punto IV de la solicitud y Anexos (fojas 02 a 35), se advierte que la solicitante
no ha presentado copia simple de la demanda principal, con lo cual el Cuaderno
se encuentra formado deficientemente por su propia responsabilidad al omitir
su inclusión.
CUARTO: Por otro lado, el primer párrafo del artículo 637 del Código
Procesal Civil, a la letra establece:
“(...) puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco días,
para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta
su pretensión principal”.
QUINTO: Por las consideraciones antes expuestas: Resolvieron declarar
INADMISIBLES la solicitud cautelar de innovar presentada y concédase a
la demandante el término de CINCO DÍAS, a efectos de subsanar la omisión
incurrida, bajo apercibimiento de rechazarse y ordenarse su archivo.
(4) “Artículo 640.- Formación del cuaderno cautelar.-

En un proceso en trámite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus
anexos y la resolución admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos
sustentatorios. Para la tramitación de este recurso está prohibido el pedido del expediente prin-
cipal”.
395
130. Proceso cautelar: No puede discutirse la falta de razo-

nabilidad del decreto que se pretende inaplicar en este
proceso por carecer de etapa probatoria
Se constata que para acreditar la participación en el mercado
interno de combustibles, y demostrar la supuesta falta de razo-
nabilidad del Decreto Supremo Nº 045-2001-EM, se requeriría
de la actuación de medios probatorios dentro de una etapa
probatoria de carácter lato, lo cual no puede realizarse en la
vía cautelar sino en los autos principales.

PRIMERA SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

CARRASCO ALARCóN
REYES RAMOS
Demandante: Herco combustibles S.A.
Demandado: Ministerio de Energía y Minas
Resolución Nº 5
Autos y Vistos:
Interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Reyes Ramos; estando
al recurso de apelación obrante en las páginas cuarenta y siete a cincuenta y
tres, interpuesto por el Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales
del Ministerio de Energía y Minas, contra la Resolución Número Tres de fecha
veintidós de noviembre del dos mil cinco, que resolvió otorgar la medida cautelar
de no innovar solicitada, ordenándose a la demandada disponga la suspensión
de los efectos de la Resolución Vice Ministerial Nº 008-2005-MEM-VME y en
consecuencia de la Resolución Directoral Nº 048-2005-EM-DGH;
Antecedentes:
1. Mediante escrito obrante en las páginas uno a doce, subsanado en las pági-
nas treinta y nueve a cuarenta y dos, Herco Combustibles S.A. presentó una
396
medida cautelar innovativa dentro del proceso solicitando que se mantenga

su condición como distribuidor mayorista de combustible:
2. Por Resolución de fecha veintidós de noviembre del dos mil cinco, obrante
en las páginas cuarenta y tres a cuarenta y cinco, se otorgó la medida cautelar
de no innovar solicitada, ordenándose a la demandada disponga la suspensión
de los efectos de la Resolución Vice Ministerial Nº 008-2005-MEM-VME
y en consecuencia de la Resolución Directoral Nº 048-2005-EM-DGH;
3. Mediante escrito obrante en las páginas cuarenta y siete a cincuenta y tres,
el Procurador de la entidad demandada interpuso recurso de apelación
contra la Resolución anterior que concedió la medida cautelar solicitada,
manifestando que en el caso de autos no se ha acreditado la verosimilitud del
derecho invocado, por cuanto la Resolución Directoral Nº 048-2005-MEM-
DGH de fecha catorce de febrero del dos mil cinco, que dejó sin efecto las
constancias de registros otorgadas a favor del recurrente, fue expedida en
base a lo informado por el OSINERG en el Oficio Nº 0054-2005-OS-GFH-
UTT, en el cual se señala que la empresa demandante no cumplía con lo
señalado en el artículo cuarenta y dos del Reglamento de Comercialización
de Combustibles Líquidos y otros productos derivados de los Hidrocarburos
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 045-2001-EM, habiéndose también
desestimado el recurso de apelación interpuesto contra la mencionada reso-
lución, considerándose que el Decreto Supremo Nº 045-2001-EM modificó
el Decreto Supremo Nº 030-98-EM, entrando en vigencia dicha norma desde
el día siguiente de su publicación, esto es, desde el veintitrés de julio del dos
mil uno;
4. Mediante resolución de fecha siete de agosto del dos mil seis, se declaró
improcedente por extemporáneo el recurso de apelación presentado, ante lo
cual, el procurador de la entidad demandada interpuso recurso de queja, el
cual fue declarado fundado, motivo por el cual, el juez de primera instancia
ordenó la misión del cuaderno de apelación a esta Sala Superior,
5. A través de la Resolución de fecha veintidós de noviembre del dos mil siete,
obrante en las páginas sesenta y seis a sesenta y siete, esta Sala Superior
dispuso devolver el cuaderno de apelación al no obrar las copias necesarias
en el mismo a fin de emitir la resolución correspondiente;
6. Cumplido el mandato de la Sala, el Juzgado de Primera Instancia remite
el presente cuaderno de apelación, por lo que el estado del mismo es el de
emitir pronunciamiento;
397

PRIMERO: Que, para la dación de dicha medida cautelar –estando a lo
dispuesto en el artículo 38 de la Ley Nº 27584 Ley que Regula el Proceso Conten-
cioso Administrativo, se requiere inexorablemente la concurrencia copulativa de
los siguientes presupuestos: 3.1) verosimilitud del derecho invocado que implica
la apariencia del derecho reclamado, mas no que esté probado fehacientemente,
ya que, este aspecto es materia de dilucidarse en el proceso principal; 3.2) el
peligro en la demora que se refiere a la existencia de un temor fundado en la
configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue, y que de no
hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo que de recaer sentencia definitiva
favorable está permanezca incumplida; y, 3.3) adecuación que significa que debe
existir correspondencia entre la medida cautelar que se plantea y la pretensión
invocada en la demanda que se trata de asegurar:
SEGUNDO: En el caso que nos ocupa, el peticionante de la medida cautelar
asevera que:
- En enero del año 2001 inició los trámites para constituirse como Distribui-
dor Mayorista de Combustibles, a través de la construcción de su propia
Planta de Abastecimiento, de acuerdo a lo establecido por el inciso f) del
artículo 33 del Decreto Supremo Nº 030-98-EM, vigente en ese entonces.
Agrega que en función de dicha normativa, realizó la indicada inversión
y que “estuvo desarrollando sus operaciones comerciales en su condición
de Distribuidor Mayorista y propietario de una Planta de Abastecimiento,
obteniendo los registros, permisos y autorizaciones pertinentes para poder
almacenar y distribuir combustibles líquidos derivados de hidrocarburos”.
Sin embargo, precisa que en tales circunstancias, mediante Decreto Supre-
mo Nº 045-2001-EM, publicado el 22 de julio de 2001, se estableció como
requisito adicional a los vigentes a ese momento, que para ser mayorista
debía obtener un volumen mínimo de ventas de 420,000 barriles, arbitraria
regulación en base a la cual el Ministerio de Energía y Minas dejó sin efecto
sus Constancias de Registro como Distribuidor Mayorista.
- Señala asimismo, para sustentar la verosimilitud de su derecho, que la exigen-
cia del nivel de ventas antes indicado, “equivaldría a que cada Distribuidor
Mayorista tuviera que vender en promedio 2.333 barriles por día calendario;
sin embargo, considerando que en el mercado peruano dos Distribuidores
Mayoristas ya cubren el 90% de la demanda interna (127,170 barriles dia-
rios), quedando tan solo un 10% (14,130 barriles diarios) para ser cubierto
por los otros 18 distribuidores mayoristas, resulta de imposible aplicación y
cumplimiento la norma para ello, al existir un déficit en la demanda de 27.870
398
barriles por día”, todo lo cual se encontraría demostrado por el Informe que
ha adjuntado a su demanda, pudiéndose concluir que tal requisito carece
absolutamente de fundamento, es irrazonable y resulta excesivo teniendo
en cuenta el mercado de hidrocarburos.
TERCERO: Conforme a lo antes expuesto, se aprecia, en primer lugar, que
la empresa solicitante expresamente afirma que habiéndose encontrado desa-
rrollando su actividad comercial en su condición de Distribuidor Mayorista, la
normativa en base a la cual se había regido, fue objeto de modificación, intro-
duciéndose un requisito adicional que no debería serle aplicable. Sin embargo,
de la revisión de las instrumentales que obran en este cuaderno, se constata que
las Constancias de Registro en virtud de las cuales se le autorizó a realizar la
actividad de Distribuidor Mayorista, fueron expedidas en Mayo, Junio y Noviem-
bre de 2004 (folios 94, 95 y 96), por lo que no sería cierta la afirmación de la
peticionante en el sentido que ya tenía la condición de Distribuidor Mayorista a
la fecha de la dación del Decreto Supremo Nº 045-2001-EM, publicado el 22 de
julio de 2001 y vigente desde el día siguiente, circunstancia que evidenciaría que
pudo y debió adecuarse a las exigencias de dicha nueva normativa, máxime si la
Primera Disposición Transitoria del citado Decreto Supremo Nº 045-2001-EM,
estableció un plazo de 180 días para que los Distribuidores Mayoristas cumplan
con sus disposiciones, con mayor razón aún respecto de los administrados que a
esa fecha aún no obtenían dicha condición, como sería el caso de la demandante.
CUARTO: En segundo lugar, se constata que para acreditar la participación
en el mercado interno de combustibles, y demostrar la supuesta falta de razona-
bilidad del Decreto Supremo Nº 045-2001-EM, se requeriría de la actuación de
medios probatorios dentro de una etapa probatoria de carácter lato, lo cual no
puede realizarse en la vía cautelar sino en los autos principales, no resultando
suficiente el Informe adjuntado a su demanda que consta a folios 192 de este
cuaderno, en el cual no aparece el sustento y/o fuente de dicha información, como
tampoco su autoría. Sin perjuicio de ello, cabe acotar que la participación en el
mercado constituye un dato que puede variar en función de la oferta y demanda
existentes en un determinado momento, por lo que, con las instrumentales apor-
tadas por la actora, no se podría afirmar que dicha participación es constante y
permanente en el mercado de hidrocarburos, lo cual precisamente es uno de los
fundamentos de su pedido cautelar.
QUINTO: Finalmente, cabe señalar que la presente medida cautelar, en la
medida que solicita que se mantenga la condición de Distribuidor Mayorista de
la accionante, pretende implícitamente la inaplicación de un dispositivo –inciso
c) del artículo 42 del Decreto Supremo N° 045-2001-EM– vigente al momento
399
de expedirse la resolución administrativa que dejó sin efecto las Constancias de

Registro de la empresa demandante; siendo ello así, este Colegiado considera que
no se aprecia por ahora que los fundamentos esgrimidos por la actora permitan
justificar la inaplicación provisional de una norma de obligatorio cumplimiento
para la generalidad de los administrados, cuya regulación incluso es idéntica a la
establecida por los Decretos Supremos Nºs 045-2005-EM y 012-2007-EM, que
posteriormente modificaron el inciso c) antes mencionado; consecuentemente,
resultaría prematuro acceder a lo peticionado, siendo necesario un debate am-
plio que esclarezca la citada inaplicación cuyo sustento principal es la supuesta
vulneración de los derechos fundamentales de la actora, conforme alega en su
demanda, trámite que no es posible realizar en la vía cautelar.
SEXTO: De acuerdo a lo expuesto en los considerandos precedentes, se
concluye que con los documentos obrantes en autos no se llega a determinar la
existencia de la verosimilitud del derecho invocado;
SÉTIMO: Conforme a la normativa vigente, la dación de la medida cautelar
implica que se cumplan conjunta o recurrentemente los requisitos de ley, por
lo que habiéndose establecido que la empresa demandante no ha cumplido con
acreditar la verosimilitud del derecho en el presente cuaderno cautelar, no es
menester analizar los demás elementos señalados en el artículo seiscientos once
del Código Procesal Civil y en el artículo treinta y seis de la Ley Nº 27584. Por
tales fundamentos;
SE RESUELVE:
REVOCAR la Resolución Número Tres de fecha veintidós de noviembre
del dos mil cinco, que resolvió otorgar la medida cautelar de no innovar, orde-
nándose a la demandada disponga la suspensión de los efectos de la Resolución
Vice Ministerial Nº 008-2005-MEM-VME, y en consecuencia de la Resolución
Directoral Nº 048-2005-EM-DGH; y REFORMÁNDOLA RECHAZARON la
medida cautelar solicitada; y los devolvieron; en los autos seguidos por HERCO
COMBUSTIBLES S.A. en contra del MINISTERIO DE ENERGÍA Y MI-
NAS sobre PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO - MEDIDA
CAUTELAR.
400
131. Calificación de la medida: Necesidad de ponderar

los fundamentos con el principio de presunción de
legalidad
Se deberá ponderar los fundamentos expuestos por el deman-
dante con el principio de presunción de legalidad del acto
administrativo, sin que este último impida al órgano judicial
conceder una medida cautelar ya que de los fundamentos ex-
puestos por el demandante se considera necesaria la emisión
de una resolución preventiva por constituir peligro la demora
del proceso, o por cualquier otra razón justificable; en tanto la
medida cautelar solicitada resulta adecuada para garantizar la
eficacia de la pretensión.


CARRASCO ALARCóN
REYES RAMOS
Demandante: Estación Pachacútec S.A.C.
Demandado: Municipalidad de San Juan de Miraflores
Resolución Nº 3
Autos y Vistos:
Interviniendo como Ponente la Señora Jueza Superior Beltrán Pacheco:
estando al recurso de apelación obrante en las páginas ciento cuatro a ciento
catorce, interpuesto por la empresa demandante contra la Resolución Número
Dos de fecha cinco de enero del dos mil diez, que resolvió rechazar la medida
cautelar solicitada;
Antecedentes:
1. Mediante escrito obrante en las páginas sesenta y nueve a ochenta y tres, la
empresa Estación Pachacútec S.A.C. interpuso una medida cautelar innova-
tiva dentro del proceso solicitando que se suspendan los efectos jurídicos de
la Resolución de Gerencia Municipal Nº 0606-2009-GM-MDSJM de fecha
401
siete de julio del dos mil dos mil nueve, y en consecuencia se mantengan
los efectos de la Resolución Gerencial Nº 00931-04-MDSJM-GM-GDE de
fecha diez de diciembre del dos mil cuatro y de la Resolución Sub Gerencial
Nº 00003-08/MDSJM/GDEUSGC de fecha dieciséis de enero del dos mil
ocho, que aprobaron el otorgamiento de la licencia de funcionamiento, hasta
que concluya el presente proceso;
2. Por Resolución de fecha veinte y trés de noviembre del dos mil nueve, obrante
en las páginas ochenta y cinco a ochenta y siete, se declaró inadmisible la
medida cautelar solicitada:
3. Mediante escrito obrante en las páginas noventa y tres a noventiséis, la
empresa solicitante presentó su escrito de subsanación:
4. Por Resolución Número Dos, de fecha cinco de enero del dos mil diez, se
rechazó la medida cautelar solicitada, dado que no se acreditaría la verosi-
militud del derecho;
5. Mediante escrito obrante en las páginas ciento cuatro a ciento catorce, la
empresa demandante presentó recurso de apelación contra la resolución
que rechazó la solicitud cautelar, manifestando que, no se ha,cumplido
con efectuar la valoración en forma conjunta de los instrumentos públicos
obrantes en autos, los cuales acreditan la posesión de la recurrente respecto
del terreno con un área de dos mil ciento dos metros cuadrados sobre la cual
se encuentra el grifo.
PRIMERO: En principio se debe establecer que la medida cautelar es una
institución procesal a través de la cual se asegura el cumplimiento del fallo defi-
nitivo, en tal medida con ella se adelantan algunos efectos del fallo o se aseguran
las condiciones materiales existentes a la interposición de la demanda a fin de
que no sean modificadas. La doctrina y nuestro ordenamiento legal exigen tres
requisitos para la concesión de una medida cautelar: a) La apariencia del derecho:
Entendiéndose la verosimilitud como aquello que parece que es, es decir, lo que
guarda apariencia de ser algo, por lo que cuando se pide una medida cautelar,
el Juez debe esperar del peticionante que este lo persuada que aquello que pre-
tende en su demanda, va a ser aceptado por el Juez al final del proceso, aunque
dicha persuasión no tiene que ser definitiva; b) Peligro en la demora: en el cual
el juez debe encontrar en el pedido la necesidad de que se conceda la medida
mientras se tramita el proceso, porque si se espera su conclusión, la situación
material podría cambiar que el peticionante se le causaría un severo perjuicio;
c) Contracautela: Esto es una garantía que asegure el pago futuro de los daños
en caso la medida hubiese sido pedida innecesariamente; d) La razonabilidad
de lo peticionado;
402
SEGUNDO: Además de lo señalado en el artículo anterior, es menester

precisar que, el artículo treinta y seis de la Ley Número 27584, Ley del Proceso
Contencioso-Administrativo, indica que: La medida cautelar se dictará en la
forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada
para lograr la eficacia de la decisión definitiva siempre que: De los fundamentos
expuestos por el demandante se considere verosímil el derecho invocado. Para
tal efecto, se deberá ponderar los fundamentos expuestos por el demandante
con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sin que este
último impida al órgano judicial conceder una medida cautelar ya que de los
fundamentos expuestos por el demandante se considera necesaria la emisión de
una resolución preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por
cualquier otra razón justificable; en tanto la medida cautelar solicitada resulta
adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión;
TERCERO: En el caso que nos ocupa, conforme a los documentos anexados
no existen elementos que puedan determinar la viabilidad de la medida cautelar
en los términos solicitados, pues para determinar la suspensión de los efectos
jurídicos de la Resolución de Gerencia Municipal Nº 0606-2009-GM-MDSJM
de fecha siete de julio del dos mil dos mil nueve, manteniéndose los efectos de la
Resolución Gerencial Nº 00931-04-MDSJM-GM-GDE de fecha diez de diciem-
bre del dos mil cuatro y de la Resolución Sub Gerencial Nº 00003-08/MDSJM/
GDEUSGC de fecha dieciséis de enero del dos mil ocho, resulta necesario un
debate probatorio, que desvirtúe las conclusiones arribadas por las autoridades
competentes; lo que se realizará al momento de expedirse la sentencia corres-
pondiente, en la cual deberá de pronunciarse sobre la propiedad del terreno que
ocupa la empresa demandante; máxime si en autos no obra Resolución alguna
de adjudicación en propiedad del área de dos mil ciento dos metros cuadrados
en la cual se estableció la estación de servicios de la accionante; por lo que con
los documentos obrantes en autos no se llega a obtener una verosimilitud del
derecho invocado:
CUARTO: En tal virtud, estando a la presunción de legalidad de los actos
administrativos consagrados en el artículo noveno de la Ley Nº 27444, máxime,
si de los actuados no existen elementos probatorios que persuadan a este Cole-
giado a otorgar una medida cautelar en los términos solicitados, de ahí que no
puedan estimarse las alegaciones de la parte recurrente; por lo que:
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolución Número Dos de fecha cinco de enero del
dos mil diez, que resolvió rechazar la medida cautelar solicitada por Estación
Pachacútec S.A.C, contra la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho.
403
132. Improcedencia de la medida: En sede cautelar no

puede realizarse un análisis que debe resolverse en el
asunto de fondo
Para efectos de disponer el pago o no de los reintegros remune-
rativos reclamados en el expediente principal, corresponde ha-
cer en su momento un análisis lógico-jurídico de la aplicación
de las normas que invoca su cumplimiento; esa evaluación no
puede hacerse en este cuaderno cautelar, por cuanto implicaría
un evidente adelanto de opinión.

ADMINISTRATIVO

CARRASCO ALARCÓN
DÁVILA BRONCANO
Demandante: Fabriciano Echaíz Ponce De León
Demandado: Ministerio del Interior
Materia: Apelación de auto - Medida cautelar
Resolución Nº 4
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Jueza Superior ponente la Señora

Dávila Broncano; y CONSIDERANDO además:
PRIMERO: Es materia de grado el recurso de apelación interpuesto por la
parte demandante contra la resolución número 01, de fojas 172 a 174, su fecha
21 de mayo de 2009, que resolvió rechazar la medida cautelar solicitada.
SEGUNDO: FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN:
El demandante mediante escrito de fojas 177 a 179, señala los siguientes:
1. Que la a quo considera que previamente debe analizar si resultaría aplicable
el D.S. Nº 213-90-EF, o si este resultaría inaplicable en base a lo señalado
404
en el D.S. Nº 051-90-PCM, resultando errónea que esta dilucidación corres-

ponda efectuarla en el proceso principal y no en el cautelar.
2. Que ha presentado pruebas respecto a la concesión de medidas cautelares
en casos similares, lo cual atenta contra la predictibilidad que debe existir
en las resoluciones judiciales.
3. Que el argumento expuesto en sede administrativa por la demanda de que el
D.S. Nº 213-90-EF del 16 de julio de 1990 fue suspendido transitoriamente
por el D.S. Nº 051-91-PCM, que establecía en forma transitoria las normas
reglamentarias orientadas a determinar los niveles remunerativos de los
funcionarios, directores, servidores y pensionistas del Estado en el marco
del proceso de homologación, carrera pública y sistema único de remunera-
ciones y bonificaciones JAMÁS DEBIó MERITURAR, toda vez que es de
conocimiento de todos los operadores del derecho que estas nuevas escalas
de remuneraciones nunca se hicieron efectivas.
4. Que no se ha tenido en cuenta que solicita la medida cautelar por el carácter
alimentario de las pensiones y se debe brindar tutela urgente a causas como
estas, tal como ha establecido el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.
TERCERO: JUSTICIA CAUTELAR.- La justicia cautelar forma parte
del derecho a la tutela efectiva, por lo qué la adopción de medidas provisiona-
les que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como
una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar,
siempre que resulte necesario(5).
El concepto de medidas cautelares surge porque, se hace necesario que el
ordenamiento jurídico diseñe instrumentos que sirvan para garantizar la efica-
cia de la sentencia que se pueda dictar en el proceso, evitando con ello que el
tiempo que indefectiblemente tarda en obtenerse una resolución jurisdiccional,
no perjudique los fines que el proceso mismo quiere realizar(6).
CUARTO: La decisión de adoptar medidas provisionales destinadas a ase-
gurar el resultado de un proceso, se trata del ejercicio de una facultad de órgano
jurisdiccional, cuando considera que la misma resulta necesaria, sin prescindir
de la obligación de ponderar y motivar todos los intereses en conflicto. Las
medidas cautelares tienen carácter contingente, en consecuencia debe tenerse
(5) CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Rodhas,

5ª edición, 2006, p. 736.
(6) PRIORI POSADA, Giovanni F. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo,
p. 182.
405
presente que no solamente el demandante tiene derechos que proteger. Es así

que la misma debe estar destinada a asegurar la eficacia de la decisión definitiva.
QUINTO: El artículo 36 de la Ley Nº 27584, modificado por el Artículo
Único del Decreto Legislativo Nº 1067, publicado el 28 de junio de 2008, señala:
“La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cual-
quier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión
definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante:
interés público o a terceros la medida cautelar, y, el perjuicio que causa al
recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable.
2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por consti-
tuir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable.
No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas
con el contenido esencial del derecho a la pensión.
3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión.
Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contra-
cautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar.
Tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pe-
cuniario, el Juez podrá requerir de una contracautela distinta a la caución juratoria.
Por su parte el artículo 611 del Código Procesal Civil, modificado por el
Artículo único de la Ley Nº 29384, publicada el 28 junio de 2009, señala:
“Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr
la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o
en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada
por el demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir
peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensión.
406
La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por
la relación material o de sus sucesores, en su caso. La resolución precisa la
forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente moti-
vada, bajo sanción de nulidad”.
SEXTO: En el presente caso, de la lectura de su demanda principal que
obra en autos de fojas 02 a 18, se advierte que el demandante pretende que la
administración realice las siguientes actuaciones:
1. Disponga su derecho a percibir sus remuneraciones pensionables mensuales
conforme a las 21/30 avas partes de las remuneraciones del grado de mayor
más la parte alícuota del 01 mes y 30 días, en cumplimiento de lo normado
en la Ley de Pensiones Militar - Policial D.L. Nº 19846 modificado por la
Ley Nº 24640 y con arreglo a lo dispuesto en la 3ª y 4ª de las disposiciones
complementarias y en la Escala IV del D.S. Nº 213-90-EF. En proporción a
la remuneración de un Congresista.
2. Se le abonen sus devengados desde el mes de julio de 1990 hasta que se
haga efectivo el pago.
De lo detallado, se advierte que efectivamente, tal como lo ha analizado la
Jueza de la primera instancia, a efecto de disponer el pago o no de los reintegros
remunerativos reclamados en el expediente principal, corresponde hacer en su
momento un análisis lógico-jurídico de la aplicación de las normas que invoca
su cumplimiento; esa evaluación no puede hacerse en este cuaderno cautelar,
por cuanto implicaría un evidente adelanto de opinión.
En consecuencia, por ahora no resulta evidente la verosimilitud del derecho
invocado, resultando prematuro tomar una decisión como la solicitada.
SÉTIMO: Tampoco se advierte el peligro en la demora, precisamente
porque el actor lleva diez años en situación de retiro percibiendo pensión de
manera regular, es así que su subsistencia no está en peligro. Por lo demás, los
requisitos referidos en el quinto considerando de la presente resolución deben ser
concurrentes, la falta de uno de ellos resulta suficiente para rechazar la medida.
Es así que lo resuelto por el A quo se encuentra arreglado a ley.
OCTAVO: en mérito a lo actuado y analizado en los considerandos pre-
cedentes, este colegiado resuelve CONFIRMAR la resolución número 01, de
fojas 172 a 174, su fecha 21 de mayo de 2009, que resolvió rechazar la medida
cautelar solicitada. En los seguidos por FABRICIANO ECHAíZ PON-
CE DE LEóN contra MINISTERIO DEL INTERIOR, sobre MEDIDA
CAUTELAR.- Notificándose.
407
133. Calificación de la medida: Nulidad de la resolución

que rechaza la medida por aporte de nuevas pruebas
en la apelación
Actualmente obran en autos documentos que permitirían eva-
luar la concurrencia del presupuesto de verosimilitud del de-
recho invocado, por lo que este Colegiado, a fin de no vulnerar
el Principio de Pluralidad de la Instancia de la Administración
de Justicia considera procedente declarar su nulidad a fin de
que se expida nueva resolución.

ADMINISTRATIVO

CARRASCO ALARCÓN
REYES RAMOS
Demandante: Dolores Isabel Caycho Saldaña
Demandado: Municipalidad Distrital de San Isidro
Resolución Nº 2
1. AUTOS Y VISTOS
Interviniendo como Juez Superior Ponente el señor Reyes Ramos, es materia
de grado la apelación concedida contra la Resolución Nº Dos, de fecha 11 de
enero del 2010, que obra de fojas 447 a 448 de autos, que rechazó y dispuso el
archivo definitivo de la solicitud de Medida Cautelar.
2. CONSIDERANDO;
PRIMERO: La solicitante señala como fundamentos de su recurso de ape-
lación, que obra de fojas 509 a 513, los siguientes:
1. Que, el Tribunal Constitucional en su sentencia Nº 1815-2004-AA/TC, ha
indicado que para la aplicación del beneficio indicado en la Ley Nº 24041,
408
necesariamente se debe constatar el cumplimiento de dos requisitos: a) Ha-

ber realizado labores de naturaleza permanente, y b) Tener más de un año
ininterrumpido de labores anteriores a la fecha del supuesto cese, requisitos
que la recurrente cumple fehacientemente; y que ha acreditado haber labo-
rado de manera permanente por más de un año en la Municipalidad de San
Isidro, como se demostraría con la documentación que adjunta.
2. Que, el cuarto considerando de la resolución recurrida señala la presunción
de existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando concurren
tres elementos: a) la prestación personal de servicios, b) la subordinación y
c) la remuneración, estableciendo una relación laboral permanente entre el
empleador y el trabajador, circunstancia dentro de la cual señala se adecua
la recurrente, conforme a los recibos por honorarios y contratos de locación
de servicios del mes de setiembre del año 2000 al mes de octubre del año
2004, que adjunta.
3. Asimismo señala que la subordinación entre el empleador y el trabajador,
se confirmaron con los memorandos que presenta, por lo que considera se
encuentra plenamente demostrada la verosimilitud del derecho que el juzgado
ha considerado erróneamente como no acreditado.
SEGUNDO: En la solicitud cautelar presentada por la accionante que obra
de fojas diecisiete a veintiséis, adecuada a fojas cuatrocientos cuarenta y cinco
a cuatrocientos cuarenta y seis, solicita medida cautelar innovativa, consistente
en que se reponga a la recurrente como servidora pública contratada por la
Municipalidad de San Isidro.
TERCERO: Que, la medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado
un proceso o dentro de este, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la
decisión definitiva. Para tal efecto se seguirán las normas del Código Procesal
Civil con las especificaciones establecidas en esta Ley; como preceptúa el artículo
38 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS - Texto Único Ordenado de la Ley
Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, modificado
por Decreto Legislativo Nº 1067.
CUARTO: Que, la petición cautelar será concedida o rechazada sin
conocimiento de la parte afectada, en atención a los fundamentos y prueba
anexada al pedido; preceptúa taxativamente la primera parte del primer párrafo
del numeral 637º del Código mencionado;
QUINTO: Que, para la dación de la medida cauterlar estando a lo dispuesto
en el artículo 36 del TUO de la Ley Nº 27584 se requiere inexorablemente la
concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos: 1) La verosimilitud del
409
derecho o fumus boni iuris; 2) El peligro en la demora o periculum in mora;

3) La adecuación entre la pretensión cautelar u el petitorio de la demanda; y
4) El ofrecimiento de contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión
que se quiere asegurar.
SEXTO: En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, es oportuno
considerar que la demandante está en la obligación de demostrar al órgano
jurisdiccional que la pretensión principal –que se intenta asegurar o garanti-
zar– tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse
la sentencia, pues la “urgencia” que es el verdadero fundamento para legitimar
la jurisdicción cautelar, impone que el juzgador provea basado en cognición
sumaria y superficial, carente de seguridad de un juzgamiento fundado en prueba
plena, capaz de conducir a un juicio de certeza.
SÉTIMO: De acuerdo a lo establecido en el artículo 640 del Código Pro-
cesal Civil, en un proceso en trámite, el cuaderno cautelar se forma con copia
simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria. Estas se agregan
a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la tramitación de
este recurso está prohibido el pedido del expediente principal.
OCTAVO: Mediante Resolución Nº Uno, del 16 de octubre de 2009, que
obra a fojas 27 y 28 de autos, la A quo, concedió a la demandante un plazo de
cinco días para que cumpla con presentar las copias requeridas por el artículo 640
del Código Procesal Civil, presentando la demandante el escrito de subsanación
que obra a fojas 445 y 446, al que anexó copia simple de la demanda, diversos
anexos y auto admisorio del proceso de amparo incoada, así como copia de la
adecuación de la demanda a las reglas previstas para el proceso administrativo.
NOVENO: Que, para efectos de acreditar el periodo laborado de enero del
dos mil uno a febrero del dos mil cinco, que alega la demandante, la A quo,
únicamente contaba con los Informes Mensuales de Servicios No Personales
presentados por la accionante que obra de fojas 425 a 429, que corresponden a
los periodos del 13 al 30 de setiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2000,
las que obviamente son insuficientes para acreditar que haya realizado al menos
un año ininterrumpido de labores de naturaleza permanente; por lo que no se
advertiría liminarmente la existencia de la verosimilitud del derecho invocado.
DÉCIMO: Que, anexo al escrito de apelación de fojas 509 a 513, la soli-
citante ha anexado copias de los Recibos por honorarios emitidos de manera
correlativo del mes de setiembre del año 2000 al mes de octubre del año 2004;
así como copia de los Contratos de Locación de Servicios suscritos con la
410
Municipalidad de San Isidro del mes de agosto del año 2003 al mes de enero
del año 2005.
DÉCIMO PRIMERO.- Siendo ello así, actualmente obran en autos docu-
mentos que permitirían evaluar la concurrencia del presupuesto de verosimilitud
del derecho invocado, por lo que este Colegiado, a fin de no vulnerar el Principio
de Pluralidad de la Instancia de la Administración de Justicia, que consagra el
artículo 139, numeral 6, de la Constitución Política vigente, así como el artículo
X del Título Preliminar del Código Procesal Civil, considera procedente declarar
su nulidad a fin de que se expida nueva resolución, ciñéndose al mérito de lo
actuado y a derecho, por cuyas razones y de conformidad con las normas legales
citadas y lo previsto en el artículos 171 del Código Procesal Civil.
3. RESOLVIERON:
DECLARAR Nula la Resolución Nº Dos, de fecha once de enero del dos mil
diez, que corre a fojas cuatrocientos cuarenta y siete a cuatrocientos cuarenta y
ocho, que rechaza la solicitud cautelar, disponiendo el archivo definitivo de los
autos; en consecuencia: ORDENARON a la a quo expedir nueva resolución
teniendo en consideración, lo expuesto, en la presente resolución de vista; y, los
devolvieron; avocándose al conocimiento del proceso el señor Juez Superior
Reyes Ramos en mérito a la Resolución Administrativa Nº 709-2010-P-CSJLI/
PJ. En los autos seguidos por doña DOLORES ISABEL CAYCHO SALDAÑA
con la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN ISIDRO sobre MEDIDA
CAUTELAR INNOVATIVA.
411
134. Inadmisibilidad de la medida: Debe existir ofrecimiento

expreso de contracautela siendo insuficiente la sola
legalización de firma
La recurrente se ha apersonado al área de Secretaría de esta
Sala a efectos de legalizar su firma, pero no ha ofrecido Con-
tracautela alguna conforme al tercer párrafo del artículo 613

ADMINISTRATIVO
Medida cautelar

CARRASCO ALARCÓN
REYES RAMOS
Resolución Nº 01
AUTOS y VISTOS: Dando cuenta en la fecha con el escrito que antecede,

presentado por la Asociación Fondo Contra Accidentes de Tránsito Región
Amazonas “La Solución J.D.D”, de fecha veintitrés de setiembre de dos mil
diez; a lo expuesto con el certificado de vigencia de poder del demandante, tén-
gase presente; y Por recibido el presente cuaderno cautelar con la legalización
de firma a fojas setenta y cuatro: e interviniendo como Vocal Ponente el señor
Carrasco Alarcón: y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, de conformidad con
lo previsto en el artículo 38 del Texto Único Ordenado de la Ley que Regula
el Proceso Contencioso Administrativo. Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS.
“la medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de
este (...) para tal efecto se seguirán las normas del Código Procesal Civil con
las especificaciones establecidas en la ley”; en dicho sentido, el artículo 611 del
Código Procesal Civil, precisa como requisitos de fondo de la solicitud cautelar,
la fundamentación de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
o la necesidad de la emisión de una decisión preventiva: en el presente caso,
412
se ha cumplido con efectuar dicha fundamentación; SEGUNDO: Que, adicio-

nalmente, el artículo 610, numeral 4 del Código Procesal Civil, precisa como
requisito adicional de la solicitud cautelar el ofrecer contracauteIa; al respecto,
dicho requisito tiene por finalidad asegurar al afectado con una medida cautelar,
siendo un presupuesto para su posterior ejecución; TERCERO: Que, asimismo,
el artículo 613 del precitado Cuerpo de Leyes, modificado por la Ley Nº 29384,
en su párrafo tercero, prescribe que la Contracautela puede ser de naturaleza
real o personal; incluyendo, dentro de la segunda, la Caución Juratoria, la que
puede ser admitida debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional
y eficaz. Esta forma de Contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la
solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el Secretario res-
pectivo; CUARTO: Que, en el presente caso, la recurrente se ha apersonado
al área de Secretaría de esta Sala a efectos de legalizar su firma, pero no ha
ofrecido Contracautela alguna conforme al tercer párrafo del artículo 613º del
Código Procesal Civil, incumpliéndose con este requisito de la medida cautelar;
Por lo expuesto, DECLARON INADMISIBLE la Medida Cautelar solicitada
por la Asociación Fondo Contra Accidentes de Tránsito Región Amazonas “La
Solución J.D.D”; ORDENARON al solicitante cumpla con subsanar la omisión
incurrida dentro del plazo de 3 días, bajo apercibimiento de rechazar la presente
solicitud y ordenar el archivo del Expediente. Notificándose.
413
135. Sentencia favorable de primer grado: No es estimable

la medida cautelar si se afecta el sustento alimentario
del vencido pudiéndose asegurar la eficacia de la
sentencia de otra manera
La pretensión cautelar se formula en base a una sentencia
favorable; sin embargo no es estimable por ahora en consi-
deración que acoger el pedido afectaría de manera intensa e
irreparable el sustento alimenticio de la demandada puesto que
tal solicitud implica la ejecución anticipada de lo ordenado en
la sentencia, por lo que el aseguramiento de la eficacia de la
sentencia puede lograrse de otras formas.

ADMINISTRATIVO

CARRASCO ALARCÓN
REYES RAMOS
Demandante: Ministerio de la Producción
Demandada: Manuela Beatriz Sáez Bravo
Materia: Cuaderno de Medida Cautelar dentro de proceso
Resolución Nº 4
AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente el Señor Carrasco

Alarcón; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, viene en grado de apela-
ción la resolución número uno corriente a fojas veintisiete al veintiocho, que
resolvió Declarar Improcedente la medida cautelar peticionada; en tal sentido,
el Juez sostiene que no obstante la sentencia emitida en primera instancia que
ha amparado en parte la pretensión, sin embargo el pedido cautelar debe ade-
cuarse a la naturaleza de la pretensión atendiendo al límite de irreversibilidad
de la misma; así mismo precisa que acceder al pedido cautelar del demandante
podría repercutir en una afectación irreparable en tanto que la sentencia en la
414
que se basa la verosimilitud de la medida cautelar se encuentra susceptible de ser

modificada por el Superior en vía de apelación; Segundo: Que, el Ministerio
pretende que en vía cautelar se declare nula la Resolución Administrativa
N° 181-90-PE/OP del veintidós de junio del año noventa por la que la Oficina
de Personal del Ministerio de Pesquería incorporó al régimen de pensiones de
la Ley Nº 20530 de manera ilegal a la ahora emplazada; sustenta su pedido en
que ha obtenido sentencia favorable en primera instancia y por lo tanto es de
particular aplicación el artículo C quince del Código Procesal civil que regula
la procedencia especial de la medida cautelar; Tercero: Que del análisis
de lo actuado se establece que en efecto el Ministerio demandante ha obtenido
sentencia favorable a su reclamo de nulidad de la Resolución Administrativa
Nº 191-90-PE/OP, siendo que su pretensión cautelar se formula en base a la
aludida sentencia; que sin embargo tal pretensión no es estimable por ahora en
consideración además a que acoger el pedido de esta parte en el sentido de anular
los efectos de la aludida Resolución Administrativa, afectaría de manera intensa
e irreparable el sustento alimenticio de la demandada puesto que se quiere que
provisionalmente se elimine la pensión, cuando tal pedido implica la ejecución
anticipada de lo ordenado en la sentencia, cosa que no es permisible más aun
cuando tiene que ver con el único sustento fundamental alimenticio cual es la
pensión, por lo que el aseguramiento de la eficacia de la sentencia puede lograrse
de otras formas; fundamentos por los cuales: CONFIRMARON el auto apelado,
resolución número uno corriente a fojas veintisiete al veintiocho, que resolvió
Declarar Improcedente la medida cautelar peticionada, que resolvió Declarar
Improcedente la medida cautelar, Cuaderno Cautelar; notifíquese y devuélvase.
415
136. Oposición: Plazo para interponerla se computa desde

que el afectado toma conocimiento de la medida y no
desde la notificación de la resolución que la admita
No es procedente que el demandado pretenda formular oposi-
ción, contabilizando el plazo a partir del quinto día de notifi-
cada la Resolución Nº Uno, que concedió la medida cautelar,
dado que el plazo para formular la oposición se contabiliza a
partir de la fecha en que la parte afectada toma conocimiento
de la resolución cautelar, dado que se encuentra derogado el
requisito de la notificación para la interposición del recurso
de apelación.

ADMINISTRATIVO
SS. EGÚSQUIZA ROCA

BELTRÁN PACHECO
REYES RAMOS
Expediente Nº 3333-08-28-MC
Demandante: Rico Pollo S.A.C.
Demandados: SUNAT y Tribunal Fiscal
Materia: Medida cautelar de no innovar fuera de proceso
Resolución Nº 13
AUTOS y VISTOS; traídos para resolver la oposición formulada por la

Procuraduría Pública Ad Hoc Adjunta de la SUNAT, interviniendo como vocal
ponente el señor Egúsquiza Roca; y, ATENDIENDO: PRIMERO: Que, el
Procurador Público Ad Hoc de la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria-SUNAT, formula oposición contra la Resolución Nº 01, del treinta de
diciembre de 2008, que obra de fojas ciento ochenta a ciento ochenta y cinco,
que concedió la medida cautelar solicitada mediante escrito de fecha diecinueve
de diciembre de dos mil ocho, suspendió los efectos de la Resolución del Tribu-
nal Fiscal Nº 13439-A-2008, del veintisiete de noviembre de dos mil ocho, en
416
el extremo que confirma la multa ascendente a US$ 6239,812.10; así como, el

cese de cualquier acto que tenga por objeto proceder a la ejecución coactiva de
la citada Resolución; y admitió como contracautela la Carta Fianza Nº D215-
00125417, del veintitrés de diciembre de dos mil ocho, solidaria, irrevocable,
incondicionada y de ejecución automática por la suma US$ Un Millón de Dó-
lares Americanos.
SEGUNDO: Que, de la solicitud cautelar que obra de fojas ciento quince a
ciento sesenta, se tiene que constituye pretensión de la misma se conceda medida
cautelar de no innovar dirigida a que se declare la suspensión de los efectos de la
Resolución del Tribunal Fiscal Nº 13439-A-2008, expedida el 27 de noviembre de
2008, en el extremo que confirma la multa ascendente a US$ 6239,812.10 (Seis
Millones Doscientos Treinta y Nueve Mil Ochocientos Doce y 10/100 Dólares
Americanos); así como el cese de cualquier acto que tenga por objeto proceder
a la ejecución coactiva de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 13439-A-2008.
TERCERO: Que, la Ley Nº 29384, modificatoria del artículo 637 del Có-
digo Procesal Civil, publicada el 28 de junio de 2009, establece que: “Una vez
dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro
de un plazo de (5) cinco días, contado desde que toma conocimiento de la
resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente”.
CUARTO: Que, la demandada Superintendencia Nacional de Administra-
ción Tributaria-SUNAT, con fecha treinta de diciembre de dos mil ocho, tomó
conocimiento de la Resolución Nº Uno, mediante la cual se concedió la medida
cautelar, al haber recibido en dicha fecha el Oficio Nº 3333-2008/1º SECA,
según cargo que obra a fojas ciento ochenta y siete; por lo que debió formular
oposición al entrar en vigencia la citada modificación.
QUINTO: Que, siendo ello así, no es procedente que el demandado pretenda
formular oposición, contabilizando el plazo a partir del quinto día de notificada
la Resolución Nº Uno, que concedió la medida cautelar, dado que el plazo para
formular la oposición se contabiliza a partir de la fecha en que la parte afectada
toma conocimiento de la resolución cautelar, dado que se encuentra derogado
el requisito de la notificación para la interposición del recurso de apelación.
Por tales razones, DECLARARON IMPROCEDENTE la Oposición
formulada contra la medida cautelar; en los seguidos por Rico Pollo S.A.C.
con SUNAT y el Tribunal Fiscal obre Medida Cautelar de No Innovar Fuera de
Proceso. Notifíquese.-
417
137. Oposición: Pronunciamiento que la resuelve debe

cumplir con la debida motivación
El Juez de Primera Instancia omitió emitir pronunciamiento
respecto a los argumentos esgrimidos por el Procurador Público
de la entidad demandada en su escrito de oposición, referido
a la carencia de plaza vacante y presupuestada a efectos de
ordenar la reincorporación del accionante.

S.S. BELTRÁN PACHECO

CARRASCO ALARCÓN
REYES RAMOS
Demandante : Mario Fidel Luján Sánchez
Demandado : Congreso de la República
Resolución Nº 3
Autos y Vistos:
Interviniendo como ponente la Señora Jueza Superior Beltrán Pacheco: estando
al escrito de apelación obrante en las páginas ciento ochenta y siete a ciento noventa
y dos; presentado por el Procurador Público del Poder Legislativo, contra la Re-
solución Número Dos de fecha diecinueve de agosto del dos mil nueve, mediante
la cual se declaró infundada la oposición formulada contra la Resolución Número
Uno, que concedió la medida cautelar solicitada por el demandante;
Antecedentes:
1. Mediante escrito obrante en las páginas ciento veintiocho a ciento cuarenta y
tres. don Mario Fidel Luján Sánchez, solicitó una medida cautelar innovativa,
a fin de que se ordene su reincorporación en su centro de labores;
2. Por resolución de fecha dieciséis de julio del dos mil nueve, se resolvió
conceder la medida cautelar solicitada, ordenándose a la entidad demandada
418
reincorporar al accionante en una plaza equivalente en el régimen laboral

que ostentó al momento del cese;
3. Mediante escrito obrante en las páginas ciento cincuenta y tres a ciento cin-
cuenta y siete, el Procurador Público del Poder Legislativo formuló oposición
contra la resolución que concedió la medida cautelar: manifestando que la
verosimilitud invocada en la resolución que concedió la medida cautelar no es
tal, más si en el presente caso, la Ley Nº 27803 y sus normas complementarias
y reglamentarias en la cual se fundamenta el derecho del demandante no son
autoaplicativas, sino que están sujetas a la condicionalidad de la existencia
de plazas vacantes y presupuestadas en el Congreso, siendo el caso que no
las hay en su institución;
4. Por Resolución Número Dos, se declaró infundada la oposición formulada;
5. Mediante escrito obrante en las páginas ciento ochenta y siete a ciento noventa
y dos, el Procurador de la entidad demandada, formuló recurso de apelación
contra la resolución que declaró infundada la oposición deducida, manifes-
tando que en el quinto considerando de la resolución recurrida. el Juez citó
como precedente razonado y fundamentado un fallo emitido por la Cuarta
Sala Contenciosa Administrativa, mediante el cual, se habrían flexibilizado
las exigencias para el acceso y goce a los beneficios de la Ley Nº 27803, sin
considerar que la flexibilización introducida por ella, solo estaba referida a los
perfiles y capacidades de los trabajadores y a las acciones de selección y eva-
luación, pero de ninguna manera había eliminado el requisito de la existencia
de plazas vacantes y presupuestadas para que proceda la reincorporación.
PRIMERO: El artículo seiscientos treinta y siete del Código Procesal
Civil señala que una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede
formular oposición dentro de un plazo de cinco días, contado desde que se tomó
conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa
pertinente. Asimismo, se indica que la resolución que resuelve la oposición es
apelable sin efecto suspensivo.
SEGUNDO: Cabe precisar que la motivación judicial de las resoluciones
judiciales es una garantía de la administración de justicia, la cual se encuentra
consagrada por el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Consti-
tución Política del Estado, que tiene como finalidad principal permitir el acceso
de los justiciables respecto al razonamiento lógico-jurídico empleado por las
instancias de mérito para justificar sus decisiones jurisdiccionales permitiendo
que se pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de
ser el caso, el contenido y la decisión asumida.
419
TERCERO: La motivación de las resoluciones judiciales constituye un

deber para los magistrados, tal como lo establece el inciso sexto del artículo
cincuenta del Código Procesal Civil por lo que obliga a los magistrados que
señalen en forma expresa los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan
su decisión, respetando los principios de jerarquía de normas y de congruencia
procesal, bajo responsabilidad.
CUARTO: De acuerdo a lo establecido en el artículo sétimo del Título Pre-
liminar del Código Adjetivo, así como en lo establecido en los incisos tercero
y cuarto del artículo ciento veintidós del acotado, el principio de congruencia
procesal implica por un lado que el juez no pueda ir más allá del petitorio ni fun-
dar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes y,
por otro lado, la obligación de los magistrados de pronunciarse respecto a todos
los puntos controvertidos establecidos en el proceso, a todas las alegaciones
efectuadas por las partes en sus actos postulatorios o medios impugnatorios.
QUINTO: Conforme se advierte de la revisión de la resolución materia de
apelación, el Juez de Primera Instancia omitió emitir pronunciamiento respecto a
los argumentos esgrimidos por el Procurador Público de la entidad demandada en
su escrito de oposición, referido a la carencia de plaza vacante y presupuesta-
da a efectos de ordenar la reincorporación del accionante, limitándose a señalar
en el punto cinco del primer considerando de la mencionada resolución: “(…)
en mérito a lo expuesto por la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria y
Final de la Ley Nº 29059 que claramente prescribe que: El Acceso y goce de los
beneficios del programa extraordinario no podrán ser restringidos ni limitados
por el cumplimiento de procesos de selección, evaluación o actos análogos,
siendo únicamente indispensable encontrarse inscrito en el registro nacional
de trabajadores cesados irregularmente. Los trabajadores reincorporados serán
capacitados para lograr los perfiles que requiera la plaza asignada, de acuerdo
a los objetivos de la institución (…)”.
SEXTO: Estando a lo señalado en el considerando precedente, este Cole-
giado considera que en la expedición de la resolución de fecha diecinueve de
agosto del dos mil nueve –materia de apelación– se ha incurrido en un error que
afecta la debida motivación que debió existir, deviniendo la misma en nula al
haberse vulnerado lo previsto en el numeral seis del artículo cincuenta del Código
Procesal Civil, por lo que en ejercicio de las atribuciones conferidas por Ley;
SE RESUELVE:
DECLARAR NULA la Resolución Numero Dos de fecha diecinueve de
agosto del dos mil nueve, que declaró infundada la oposición formulada contra
la Resolución Número Uno, que concedió la medida cautelar solicitada por el
demandante; ORDENARON al Juez de la causa dictar una nueva resolución
con arreglo a Ley y de acuerdo a los considerandos precedentes. Notifíquese.
420
138. Medida inviable: Futura demanda contencioso-admi-

nistrativa será declarada improcedente por no haberse
interpuesto dentro del plazo de tres meses desde que
quedó firme la resolución cuestionada
Conforme a los documentos anexados no existen elementos
que puedan determinar la viabilidad de la medida cautelar
puesto que la resolución que será materia de impugnación en
la futura demanda, es una resolución que data de dos de junio
del dos mil nueve, con la cual se agotó la vía administrativa,
por lo que la empresa demandante tenía el plazo de tres meses
para acudir al proceso contencioso-administrativo a fin de so-
licitar su nulidad, plazo que ha vencido en exceso, por lo que
la futura demanda a plantearse devendría en improcedente
por extemporánea.

PRIMERA SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

CARRASCO ALARCÓN
REYES RAMOS
Demandante: Inversiones Napan S.R.L.
Demandado: Ministerio de Comercio Exterior y Turismo
Resolución Nº 2
Autos y vistos:
Interviniendo como ponente el señor juez superior Reyes Ramos; estando
al recurso de apelación obrante en las páginas ciento treinta cuatro a ciento
treinta y nueve, interpuesto por la empresa Inversiones Napan S.R.L. contra la
resolución número uno de fecha veintiséis de enero del dos mil diez, que declaró
improcedente la medida cautelar solicitada;
Antecedentes:
1. Mediante escrito obrante en las páginas ciento ocho a ciento veinticuatro,
el gerente general de la empresa Inversiones Napan S.R.L., interpuso una
421
medida cautelar fuera del proceso, a fin de que se suspendan los efectos de la
resolución Vice-Ministerial Nº 029-2009-MINCETUR-VMT, solo respecto
a la aplicación de sanciones y/o medidas cautelares de clausura y comiso
que impidan el funcionamiento de su sala de tragamonedas.
2. Por resolución de fecha veintisiete de enero del dos mil diez, obrantes en
las páginas ciento veintisiete a ciento veintinueve, se declaró improcedente
la solicitud de medida cautelar presentada.
3. Mediante escrito obrante en las páginas ciento treinta cuatro a cien trein-
ta nueve, la empresa demandante interpuso recurso de apelación contra
la resolución uno, manifestando que la resolución que será materia de
impugnación en el proceso principal es la resolución Vice-Ministerial
Nº 029-2009-MINCETUR-VMT; no habiendo agotado aún la vía administra-
tiva. Agregó que no se ha tenido en cuenta que la excepción al cumplimiento
del requisito de la distancia, ha sido establecida por norma expresa y por la
propia demanda. Señaló además que la concepción subjetiva que la actividad
de tragamonedas a gran escala puede generar ludopatía no es resolver los
procedimientos contenciosos administrativos.
ANÁLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN JUDICIAL:
institución procesal a través de la cual se asegura el cumplimiento del fallo
definitivo, en tal medida con ellas se adelantan algunos efectos del fallo o se
aseguran las condiciones materiales existentes a la interposición de la demanda
a fin que no sean modificadas.
La doctrina y nuestro ordenamiento legal exige tres requisitos para la con-
cesión de una medida cautelar: a) La apariencia del derecho: entendiéndose la
verosimilitud como aquello que parece que es, es decir, lo que guarda apariencia
de ser algo, por lo que cuando se pide una medida cautelar, el Juez debe esperar
del peticionante que este lo persuada que aquello que pretende en su demanda,
va a ser aceptado por el Juez al final del proceso, aunque dicha persuasión no
tiene que ser definitiva; b) Peligro en la demora: en el cual el Juez debe encontrar
en el pedido la necesidad de que se conceda la medida mientras se tramite el
proceso, porque si se espera su conclusión, la situación material podría cambiar
que el peticionante se le causaría un severo perjuicio; c) Contracautela: Esto es
una garantía que asegure el pago futuro de los daños en caso de que la medida
hubiese sido pedida innecesariamente; d) La razonabilidad de lo peticionado.
precisar que el artículo treinta y seis de la Ley Nº 27584, Ley del Proceso
422

tal efecto, se deberá ponderar los fundamentos expuestos por el demandante con
el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sin que este últi-
mo impida al órgano jurisdiccional conceder una medida cautelar ya que de los
fundamentos expuestos por el demandante se considerará necesaria la emisión
de una resolución preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por
cualquier otra razón justiciable; en tanto la medida cautelar solicitada resulta
adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión.
TERCERO: En el caso que nos ocupa, conforme a los documentos anexados
no existen elementos que puedan determinar la viabilidad de la medida cautelar
en los términos solicitados, puesto que conforme lo señala el propio demandan-
te, la resolución que será materia de impugnación en la futura demanda, es la
Resolución Vice-Ministerial Nº 029-2009-MINCETUR/VMT, la cual data del
dos de junio del dos mil nueve, con la cual se agotó la vía administrativa de
conformidad con lo señalado en el inciso b) del artículo doscientos dieciocho de
la Ley Nº 27444, por lo que la empresa demandante tenía el plazo de tres meses
para acudir al proceso contencioso-administrativo a fin de solicitar su nulidad,
como lo señala el inciso uno del artículo diecinueve del Decreto Supremo
Nº 018-2008-JUS, plazo que ha vencido en exceso, por lo que la futura demanda
a plantearse devendría en improcedente por extemporánea.
CUARTO: De otro lado, debe precisarse que la nulidad de la Resolución
Vice-Ministerial Nº 029-2009-MINCETUR/VMT, solicitada por la empresa
demandante no constituye un recurso impugnatorio, puesto que la vía admi-
nistrativa se agotó con la expedición de la citada resolución Vice-Ministerial,
por lo que se concluye que con los documentos obrantes en autos no se llega a
obtener una verosimilitud del derecho invocado;
QUINTO: En tal virtud, estando a la presunción de legalidad de los actos
administrativos consagrados en el artículo noveno de la Ley Nº 27444, no
existen elementos probatorios que persuadan a este Colegiado a otorgar una
medida cautelar en los términos solicitados, de ahí que no pueden estimarse las
alegaciones de la parte recurrente; por lo que,
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la resolución Número Uno de fecha veintiséis de enero
del dos mil diez, que declaró improcedente la medida cautelar solicitada por
Inversiones Napan S.R.L.
423
139. Medida innecesaria: En materia de ejecución

coactiva es responsabilidad del ejecutado exigir
la suspensión del procedimiento de ejecución
coactiva
El incumplimiento de la suspensión es responsabilidad de los
funcionarios del SAT y el Ejecutor Coactivo; y el mantenimiento
de dicha disposición es responsabilidad de la demandante si
cumple con lo dispuesto por el numeral 23.4 de la Ley
N° 26979, no resultando necesario el dictado de una medida
cautelar adicional, por el contrario se debe exigir el cumpli-
miento de la suspensión en el expediente principal, cumpliendo
con los requisitos exigibles.

ADMINISTRATIVO
BELTRÁN PACHECO
REYES RAMOS
DÁVILA BRONCANO
Expediente Nº 1554-2010-MC
Demandante: Gladys Elma Estrella Ramírez
Demandado: Municipalidad de Lima - SAT
Resolución Nº 1
VISTOS; Interviniendo como Jueza Superior ponente la Señora Dávila

Broncano; y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Resulta de autos que de fojas 06 a 07, GLADYS ELMA ES-
TRELLA RAMíREZ solicita medida cautelar dentro de proceso, en forma de
suspensión de cobranza por falta de pago de las resoluciones de Sanciones
Nº S457379, por la suma de S/. 503.00, hasta la terminación del proceso de
Revisión que se viene ventilando en esta Sala.
FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR:
Señala la solicitante que presenta la medida atendiendo a la naturaleza de la
pretensión principal, la suspensión de los hechos lesivos, el violar el artículo 23
numeral 23.4 de la Ley Nº 26979 y su modificatoria Ley Nº 28165.
424
Expresa como fundamento que no ha sido notificado con las Resoluciones

de Ejecución Coactiva y tampoco de las medidas cautelares lo que acarrea la
nulidad absoluta de la ejecución, de conformidad a lo establecido en el artículo
160 numeral 1 inc. d) de la Ley Nº 26979 modificado por la Ley Nº 28165.
SEGUNDO: JUSTICIA CAUTELAR. El derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, contiene la justicia cautelar, es así, que resulta necesario “que el ordenamiento
jurídico diseñe instrumentos que sirvan para garantizar la eficacia de la sentencia
que se pueda dictar en el proceso, evitando con ello que el tiempo que indefectible-
mente tarda en obtener una resolución jurisdiccional, no perjudique los fines que el
proceso mismo requiere realizar”(7). La decisión de adoptar medidas provisionales
destinadas a asegurar el resultado de un proceso, no debe analizarse como una figura
de excepción, ya que se trata del ejercicio de una facultad de órgano jurisdiccional,
cuando considera que la misma resulta necesaria, esto es, si la ejecución del acto o la
aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, sin prescindir
de la obligación de ponderar y motivar todos los intereses en conflicto. Las medidas
cautelares tienen carácter contingente, en consecuencia debe tenerse presente que no
solamente el demandante tiene derechos que proteger. Es así que la misma debe estar
destinada a asegurar la eficacia de la decisión definitiva.
TERCERO: El artículo 36 de la Ley Nº 27584(8), concordante con el artículo
611(9) del Código Procesal Civil, señalan que la medida cautelar en el proceso
(7) Priori Posada, Giovanni F., Comentario a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, p. 182.
(8) Artículo 36 de la Ley N° 27584.- Requisitos
La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se
considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los funda-
mentos expuestos por el demandante:
1) Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la pro-
porcionalidad entre la eventual afectación que causaría el interés público o a terceros la
medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actua-
ción impugnable.
2) Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora
del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es exigible este requisito cuando se trate
de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión.
3) Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión.
Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela aten-
diendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar.
Tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario,
el Juez podrá requerir de una contracautela distinta a la caución juratoria.
Si la resolución final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de
la parte interesada se procede conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal
Civil para la ejecución de la contracautela”.
(9) Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar
El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la
decisión definitiva, dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecua-
da, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
425
contencioso-administrativo por su naturaleza requiere la concurrencia de los

siguientes requisitos: 1) verosimilitud del derecho invocado, ponderando los
fundamentos del demandante con el principio de presunción de legalidad del
acto administrativo. Lo cual implica que exista la apariencia del derecho invo-
cado, lo que en doctrina se conoce como fumus boni iuris, esto es, la apariencia,
rasgo o aspecto exterior del derecho, es decir, la razonable probabilidad de que
el derecho que se reclama existe; 2) se considere necesaria la emisión de una
decisión definitiva por constituir peligro la demora. Cumplidos estos requisitos
corresponde evaluar; 3) la forma y la necesidad de que el interesado ofrezca
contracautela idónea que permita asegurar al afectado con la medida.
CUARTO: El artículo 35 de la Ley en referencia, contempla la oportunidad
de la medida cautelar, indicando que podrá ser dictada antes de iniciado un pro-
ceso o dentro de este, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión
definitiva; y que para tal efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil.
QUINTO: En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, es obli-
gación del demandante demostrar al órgano jurisdiccional que la pretensión
principal que se intenta asegurar o garantizar tiene una posibilidad razonable
de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, que su petición o derecho
parezca amparable, lo cual debe acreditarse con prueba documental, pues
la urgencia es el verdadero fundamento para legitimar la jurisdicción cautelar.
De la presente solicitud cautelar, se desprende que la parte demandante, NO ha
efectuado una adecuada fundamentación de la verosimilitud del derecho invocado
limitándose a afirmar la falta de notificación de las sanciones y medidas caute-
lares, situaciones que deberán demostrarse en el expediente principal. Tampoco
ha precisado ni analizado adecuadamente los fundamentos del peligro en
la demora, limitándose a mencionar el artículo 23 numeral 23.4 de la Ley
Nº 26979 y su modificatoria Ley Nº 28165.
SEXTO: la medida solicitada NO resulta adecuada, por cuanto de conformi-
dad a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 23 de la Ley Nº 26979 modificada
por la Ley Nº 28165, en el proceso de Revisión Judicial del Procedimiento de
Ejecución Coactiva: “(…) Para efectos de resolver sobre la demanda de
1) La verosimilitud del derecho invocado.

2) La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora
del proceso, o por cualquier otra razón justificable.
La medida solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de
sus sucesores, en su caso. La resolución precisará la forma, naturaleza y alcances de la contra-
cautela.
La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar será debidamente motivada, bajo sanción
de nulidad.
426
revisión judicial, únicamente corresponde a la Corte Superior resolver

si el procedimiento de ejecución coactiva(10) ha sido iniciado o tramitado
conforme a las disposiciones previstas en la presente ley” (énfasis agregado).
Asimismo, el artículo 23 en referencia, en su numeral 23.3 señala:
“(...) 23.3 La sola presentación de la demanda de revisión judicial sus-
penderá automáticamente la tramitación del procedimiento de ejecución
coactiva hasta la emisión del correspondiente pronunciamiento de la Corte
Superior, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 16, numeral 16.5 de la
presente Ley.
Precisando en el numeral 23.4:
“(...) Si la Corte Superior no emite resolución al término de los sesenta (60)
días hábiles desde la presentación de la demanda, se mantendrá la suspensión
del procedimiento de ejecución coactiva, inclusive durante el trámite del
recurso de apelación ante la Corte Suprema a que se refiere el numeral 23.8,
siempre que el demandante a su elección, presente en el proceso póliza de
caución, carta fianza irrevocable, incondicional y de ejecución inmediata,
emitida por un Banco local de primer orden a nombre de la entidad acreedora
por el importe de la obligación renovable cada seis (6) meses; o efectúe la
consignación del monto exigido ante el Banco de la Nación, a nombre de la
Corte Superior de Justicia. La ejecución de la póliza de caución, carta fianza
o la entrega al Ejecutor Coactivo de los fondos consignados solo procederá
cuando medie orden judicial expresa.
SÉTIMO: De la Revisión del Sistema de Seguimiento de Expediente, el
mismo que deberá ser impreso y agregado al presente cuaderno cautelar, se ad-
vierte, que la demanda en el proceso principal fue presentada el 24 de abril del
año 2010, acto con el cual, el procedimiento de ejecución coactiva debió quedar
suspendido, más aún, si al admitirse la demanda, se ha dispuesto que se tenga en
cuenta por el Ejecutor Coactivo y el SAT lo dispuesto por el artículo 23 numeral
(10) El Tribunal Constitucional respecto de este instituto ha señalado, en el fundamento cuarto

de la Sentencia recaída en el Expediente N° 0774-1999A/TC, que: “(…) el procedimiento
de ejecución coactiva es la facultad que tienen algunas entidades de la Administración
Pública para hacer cumplir actos administrativos emitidos por la misma Administración,
es decir, [que] las obligaciones exigibles deben provenir de materias propias de las funciones
que cada entidad tiene, basadas en el reconocimiento que cada ley especial ha considerado
para la Administración, o sea, siempre dentro de un marco normativo (…)” (énfasis agregado).
A lo anteriormente citado, debemos añadir que, dicho procedimiento, en sí, constituye una
manifestación de la autotutela de la Administración, en cuanto le permite hacer efectivo el acto
administrativo (título ejecutivo) frente a los administrados.
427
23.3 de la Ley Nº 28165. El incumplimiento de la suspensión es responsabilidad

de los funcionarios del SAT y el Ejecutor Coactivo; y el mantenimiento de dicha
disposición es responsabilidad de la demandante si cumple con lo dispuesto por
el mismo artículo en el numeral 23.4, referidos en el considerando precedente.
No resultando necesaria la disposición de medida cautelar adicional, por el con-
trario se debe exigir el cumplimiento de la suspensión en el expediente principal,
cumpliendo con los requisitos exigibles.
OCTAVO: Estando al mérito de los considerandos precedentes, a criterio de
este Colegiado la petición de la demandante no reúne ninguno de los requisitos
necesarios establecidos por el Código Procesal Civil ni la Ley Nº 27584 (vero-
similitud suficiente, peligro en la demora y forma adecuada); en consecuencia
RECHAZARON la medida cautelar solicitada. En los seguidos por GLADYS
ELMA ESTRELLA RAMíREZ contra la MUNICIPALIDAD DE LIMA -
SAT, sobre Medida Cautelar. Notifíquese.
428
140. Inviabilidad de la medida: No procede en los procesos

de ascenso que ya se encuentran en curso
Si bien es cierto la sentencia de la Primera Sala Especiali-
zada en lo Contencioso-Administrativo al amparar en parte
la demanda, dispuso en su fallo que la sentencia no tendrá
virtualidad jurídica para los procesos de promoción y ascenso
que ya concluyeron sino que surtirá efecto para convocatorias
siguientes; también lo es, que lo pretendido con la medida cau-
telar no es viable en tanto el proceso de ascenso del Ejercito del
Perú correspondiente al presente año, en el cual el accionante
quiere participar, ya se encuentra en curso.

DE LIMA
BELTRáN PACHECO
CARRASCO ALARCóN
DÁVILA BRONCANO
Solicitante: Enrique Jesús Portocarrero Romero
Materia: Cuaderno de medida cautelar
Resolución Nº 3
AUTOS y VISTOS: Interviniendo como Ponente la Señora Jueza Superior

Beltrán Pacheco:
ASUNTO:
Es materia de apelación la resolución número uno, de fecha veintiuno de
mayo del dos mil diez, obrante en las páginas ochenta a ochenta y seis, que
resolvió declarar Improcedente la medida cautelar solicitada por don Enrique
Jesús Portocarrero Romero;
429
ANTECEDENTES:
1. Por escrito obrante en las páginas sesenta y siete a setenta y nueve, don En-
rique Jesús Portocarrero Romero interpuso una medida cautelar de innovar
a fin que la Señora Jueza disponga provisionalmente su inclusión como can-
didato al ascenso al grado inmediato superior en el Proceso de Ascenso del
Ejército del Perú, correspondiente al presente año, para lo cual y siguiendo
la lógica del mandato judicial contenido en la resolución de la Primera Sala
Contencioso-Administrativa, se disponga previamente su reincorporación
en la situación de actividad en el Ejército, debiéndose oficiar a dicha insti-
tución para tal propósito. Precisa que la medida precautoria que solicita es
mientras que la Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la República se pronuncie de manera definitiva en el recurso
de casación interpuesto por el Procurador Público a cargo de los asuntos del
Ejército contra la sentencia precitada;
2. Mediante resolución número uno, de fecha veintiuno de mayo del dos mil
diez, obrante en las páginas ochenta a ochenta y séis, se resolvió declarar
Improcedente la medida cautelar solicitada:
3. Por escrito obrante en las páginas ochenta y nueve a noventa y dos, el peti-
cionante interpuso recurso de apelación contra la precitada resolución número
uno, argumentando que contiene error de hecho en tanto se afirmó que la
sentencia de primera instancia seguía aún vigente, lo cual es errado pues en
segunda instancia la Primera Sala Especializada en lo Contencioso-Admi-
nistrativo modificó el referido fallo, con lo cual carece de efectos jurídicos la
sentencia de primera instancia; por lo que, no puede otorgársele valor legal
cuando jurídicamente ya no existe; puntualizando que el pronunciamiento
de la Sala es el que debió servir como referente único y con el valor que
previene el artículo seiscientos quince del Código Procesal Civil. Por otro
lado, respecto al peligro en la demora refiere que si bien la Sala resolvió
incluirlo en el proceso de ascenso del presente año, la verificación de ello
se torna ilusa pues el recurso de casación, a su entender, será resuelto en no
menos de ocho meses en el mejor de los casos;
PRIMERO: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva con
sujeción a un debido proceso, conforme lo establece el artículo ciento treinta y
nueve inciso tercero de la Constitución Política del Perú, garantía jurisdiccional
constitucionalmente reconocida;
430
SEGUNDO: Tratándose los presentes actuados, de una medida cautelar,

debemos tener en consideración lo previsto por el artículo treinta y nueve del
Decreto Legislativo Nº 1067, Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, que
precisa como requisitos: “1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para
tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación
que causaría el interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que
causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable;
2. Se considere la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro en la
demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es exigible este
requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial
del derecho a la pensión. 3. Se estima que resulte adecuada para garantizar la
eficacia de la pretensión; y, a ello se debe agregar la contracautela, cuyo objeto
es asegurar al afectado con la medida, el resarcimiento de los daños y perjui-
cios que pudiera ocasionarle la ejecución de la misma, tal como lo dispone el
artículo seiscientos trece del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente
al presente proceso”.
TERCERO: Por otra parte, es menester precisar que la medida cautelar
para su concurrencia requiere de los siguientes requisitos: i) La verosimilitud
o apariencia del derecho invocado, lo que en doctrina se conoce como fumus
boni iuris; vale decir, la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho, que
se traduce en la razonable probabilidad de que el derecho que se reclama, en
principio, existe; ii) La necesidad de emitir la decisión preventiva por constituir
peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable; iii) la
adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión, cumplidos
tales requisitos o presupuesto corresponde recién evaluar la necesidad de que
el interesado ofrezca la contracautela idónea que permita asegurar al afectado
con la medida, el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que pudiera
ocasionarle la ejecución de la misma.
CUARTO: Cabe precisar sobre la verosimilitud del derecho invocado, el
cual el demandante está en la obligación de acreditar ante el órgano jurisdic-
cional respecto a la pretensión principal –que se intenta asegurar o garantizar–
tiene en el presente caso, una posibilidad razonable de ser declarada fundada al
pronunciarse la sentencia; la cual aún se encuentra en una etapa expectaticia.
QUINTO: Se observa que, la Jueza desestimó la medida cautelar por consi-
derar la inexistencia de verosimilitud del derecho en el caso, pues su Judicatura
al haber declarado Infundada la demanda, no pronunció un derecho cierto sobre
lo solicitado; por lo que se concluye que no es aplicable el artículo seiscientos
quince del Código Procesal Civil que invoca el peticionante.
431
SEXTO: El argumento central de defensa del peticionante sobre la verosi-

militud del derecho invocado, radica en sostener que la sentencia de segunda
instancia pronunciada por la Primera Sala Especializada en lo Contencioso-
Administrativo es la que debe servir de base para calificar la medida precautoria
solicitada, pues a su entender, la impugnada contiene un error al haber afirmado
que la sentencia de primera instancia aún mantiene su vigencia;
SÉTIMO: De los términos de la impugnada, se verifica que la Jueza se
limitó a asegurar que su pronunciamiento no declaró un derecho cierto a favor
del accionante, resultando entonces inexacto lo alegado por el peticionante al
respecto;
OCTAVO: Asimismo, se torna indispensable puntualizar que si bien es cierto
la sentencia de la Primera Sala Especializada en lo Contencioso-Administrativo
al amparar en parte la demanda, dispuso en su fallo que la sentencia no tendrá
virtualidad jurídica para los procesos de promoción y ascenso que ya concluye-
ron sino, que surtirá efecto para convocatorias siguientes; también lo es, que lo
pretendido con la medida cautelar no es viable en tanto el proceso de ascenso del
Ejército del Perú correspondiente al presente año, en el cual el accionante quiere
participar ya se encuentra en curso, por lo que al haber transcurrido diversas
etapas de este, la Judicatura estaría involucrándose en procedimientos que son
propios a la institución demandada. Agregado a ello, debemos considerar que de
los instrumentales aparejados por el peticionante a su solicitud cautelar, no apa-
rece alguno que permita discernir a este Colegiado una particular circunstancia
de hecho como para ser incluido en dicho proceso, teniendo en consideración la
ponderación necesaria del interés público con su petición cautelar; por tanto, se
concluye, la ausencia de verosimilitud del derecho invocado en el presente caso;
NOVENO: Finalmente, es de resaltar que a efectos de conceder la medida
cautelar, deben concurrir todos los requisitos que hagan viable la misma, de modo
tal que la falta de uno de ellos hace innecesario que el órgano jurisdiccional se
detenga a analizar la concurrencia de los otros; por lo que la presente pretensión
cautelar no puede ser estimada, en tanto no concurre el requisito analizado en
los párrafos precedentes; por lo que este Colegiado en uso de las atribuciones
conferidas por ley;
RESUELVE:
CONFIRMAR la resolución número uno, de fecha veintiuno de mayo del
dos mil diez, que resolvió declarar Improcedente la medida cautelar solicitada
por don Enrique Jesús Portocarrero Romero. Notifíquese y devuélvase.
432
CAPÍTULO II
REQUISITOS
141. Verosimilitud: No exige que el juez evalúe a

futuro la estimación de la pretensión
Verosimilitud es la apariencia de derecho, para cuya determi-
nación el juez debe realizar una estimación o cálculo liminar
sobre la probabilidad de que el derecho cuya cautela solicita
exista; no es un análisis de certeza de las pretensiones deman-
dadas y no exige que el juez evalúe a futuro la estimación de
la pretensión.

NISTRATIVO
SS. EGÚSQUIZA ROCA

CARRASCO ALARCÓN
GALLARDO NEYRA
Demandante: Compañía minera agregados calcáreos S.A.
Demandado: Sunat y mef
Materia: Medida cautelar innovativa
Resolución Nº 24
AUTOS Y VISTOS; con la legalización de firma que obra a fojas 549, in-
terviniendo como vocal ponente el señor Egúsquiza Roca; y, ATENDIENDO:
433
PRIMERO: Compañía Minera Agregados Calcáreos S.A., con escrito que

obra de fojas 535 a 539, solicita variación de la medida cautelar innovativa
concedida mediante Resolución Nº 01, del 19 de marzo de 2009, de manera que
la contracautela consistente en el embargo preventivo en forma de inscripción
hasta por S/. 5’156,846.23 nuevos soles, sobre el inmueble ubicado en Avenida
Universitaria Nº 6314-6326-6330, distrito de Los Olivos, inscrito en la Partida
Registral Nº 43704680, se amplíe por los S/. 271.113.00 nuevos soles que se le
ha embargado; y se ordene a la SUNAT, devuelva dicho importe consignando
el referido monto a favor de la Sala, para que se endose y entregue dicha suma
a favor de la empresa. Pedido que fundamenta en el hecho que la SUNAT con
Oficio Nº 021-2009-SUNAT-3B3000, le informo que, con la ejecución de la
Carta Fianza Nº D000-1044636, por S/. 5’156.846.23 nuevos soles, solo se han
cancelado 43 1iquidaciones, cuando eran 44 las liquidaciones de cobranza que se
registraban como pendientes de cancelación, quedando pendiente la Liquidación
de Cobranza N° 000-2004-013731, de la cual se ha efectuado un pago a cuenta
a través de la L/C 000-2009-00028, por lo que requirió se cancele la diferencia
en el más breve plazo; mediante Resolución Nº 001/EXP.COAC. N° 0043-2009/
ADARRC, del 12 de febrero de 2009, se le notifica para que en el plazo de siete
días hábiles cancele la deuda de S/. 271,113.00 nuevos soles correspondiente a
la Liquidación de Cobranza Nº 2004-013731; el 20 de marzo de 2009 se ejecutó
la Retención Judicial ascendente a US$ 94,229.13 dólares americanos.
SEGUNDO: Como fundamentos del pedido de variación de la medida
cautelar innovativa dentro del proceso, el solicitante ha señalado:
1. Que, respecto a la verosimilitud del derecho invocado, como se ha podido
demostrar la deuda tributaria materia del expediente tributario quedó extin-
guida en su totalidad como consecuencia del acogimiento a la Ley Nº 28438.
Hecho que ha sido declarado mediante Resoluciones de Intendencia que son
firmes y que no pueden ser desconocidas por ningún órgano administrativo.
2. Que, en cuanto al peligro en la demora, tal y como lo ha determinado la Sala,
debe tenerse en consideración que la afectación de su patrimonio no concluyó
con la ejecución de la Carta Fianza, sino que sus efectos se extienden en el
tiempo, colocando a la empresa en una grave crisis financiera generándoles
múltiples perjuicios patrimoniales al haber asumido una cuantiosa deuda,
la cual no resulta exigible por encontrarse cancelada, estando además del
transcurso y la demora que pueda representar el presente proceso.
3. Que, como contracautela, con el objeto de evidenciar la solidez del dere-
cho que invoca ofrece el inmueble de propiedad de la solicitante ubicado
en Av. Universitaria Nº 6314- 6326- 6330, distrito de los Olivos, provincia
434
y departamento de Lima; inscrito en la Partida Registral Nº 43704680, y

cuya tasación comercial asciende a US $ 12’017,014.00 para cuyo efecto la
Sala se servirá ordenar se amplié el embargo preventivo actual hasta por el
monto adicional de S/. 271,113.00 nuevos soles.
TERCERO: La resolución en la que se resuelve un pedido de variación
de una medida cautelar debe expresar de manera clara si aún concurren los pre-
supuestos que habilitaron el dictado de la medida impuesta por este Colegiado,
en virtud del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales que
recoge el artículo 139, inciso 5, de la Constitución, el Colegiado que suscribe,
sin variar el criterio emitido por el anterior Colegiado en la Resolución Nº 01,
que concedió la medida cautelar cuya variación se pretende; procede a resolver
la variación de medida cautelar solicitada.
CUARTO: El artículo 617 del Código Procesal Civil establece que:
“A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede va-
riarse esta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o
su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial. La parte afectada con la
medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la
otra parte. Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las circunstancias
particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo”.
QUINTO: Que, la Verosimilitud es la apariencia de derecho, para cuya
determinación el juez debe realizar una estimación o cálculo liminar sobre la
probabilidad de que el derecho cuya cautela solicita exista; no es un análisis de
certeza de las pretensiones demandadas; no exige que el juez evalúe a futuro la
estimación de la pretensión; que el Peligro en la demora determina la necesidad
de expedir la decisión preventiva para evitar el daño que amenaza la demora
del proceso principal u otra causa justificable; la Adecuación, significa que
la medida cautelar sirve para garantizar o asegurar la eficacia de la eventual
sentencia estimatoria, pero no es una medida que luego de ser otorgada agota
el interés definitivo del solicitante, evitando indefectiblemente que no opere la
sustracción de la materia (Medida Autosatisfactiva); y la Contracautela, es la
garantía personal o real que ofrece el solicitante para resarcir al demandado de los
posibles daños y perjuicios que acarree a este la ejecución de la medida cautelar.
SEXTO: La solicitante ha manifestado que, tanto la Resolución del Tribu-
nal Fiscal Nº 12814-A-2008, expedida por el Tribunal Fiscal, de fecha 05 de
noviembre de 2008, como su antecedente la Resolución de Intendencia Nº 000
3B0000/2007‑000365, emitida por la Intendencia de Fiscalización y Gestión de
Recaudación Aduanera, de fecha 28 de setiembre de 2007, no se pronunciaron
sobre el acogimiento de la solicitante a la Ley Nº 28438 - Ley que regulariza
435
infracciones de la Ley General de Aduanas: no obstante que, con las Resoluciones

de Intendencia Nº 118 3D0000/2006-000004, Nº 118 3D0000/2006-000256,
Nº 118 3D0000/2006-000518, y Nº 118 3D0000/2006-0001356 se aceptó el
acogimiento de la empresa a la Ley Nº 28438, señalándose expresamente que
se registre la extinción en el acogimiento a la citada Ley, en virtud de lo cual, no
correspondería, en principio, que la Administración Tributaria ejecute el cobro
de la Carta Fianza Nº D000-1044636, de cuatro de diciembre de dos mil siete,
por S/. 5’156,846.23 nuevos soles; sin embargo, el solicitante no ha evidenciado
que en el proceso administrativo a que dio lugar el Informe de Fiscalización Nº
94-2004-SUNAT/3B2100. de la División del Sector Extractivo e Industrial de
la Gerencia de Fiscalización Aduanera, del 30 de abril del 2004, referido a la
aplicación de multa por la comisión de la infracción prevista en el inciso i) del
artículo 103 de la Ley General de Aduanas, aprobada por Decreto Legislativo Nº
809, vigente a la fecha de comisión de la infracción, se haya puesto en conoci-
miento de la Administración Tributaria y del Tribunal Fiscal de su acogimiento
al beneficio de regularización de infracciones establecido por la Ley Nº 28438 -
Ley que regulariza infracciones de la Ley General de Aduanas, solicitado ante la
Intendencia de Aduana Marítima del Callao - IAMC, órgano de SUNAT distinto
de la Intendencia de Fiscalización y Gestión de Recaudación Aduanera - IFGRA,
ni que hubiera hecho referencia a las Liquidaciones de Cobranza generadas al
año 2004 en mérito de la Resolución de Intendencia Nº 000 ADF/2004-
000322 y la Resolución de Gerencia Nº 00 ADFF/2004-000316; por lo que los
argumentos vertidos por el solicitante no persuaden, por ahora, a este Colegiado
respecto de la verosimilitud del derecho invocado.
SÉTIMO: La evaluación de los demás requisitos exigidos para la concesión
de la medida cautelar corresponderá en los casos en que se hubiera superado el
requisito de verosimilitud del derecho para el otorgamiento de la medida cautelar.
Razones por las cuales, Declararon INFUNDADO el pedido de Variación
de la Medida Cautelar Innovativa concedida mediante la Resolución Nº Uno,
del diecinueve de marzo de dos mil nueve, que obra de folios doscientos uno
a doscientos seis, corregida mediante Resolución Nº 05, del quince de abril
de dos mil nueve, que obra de fojas doscientos cuarenta y ocho a doscientos
cincuenta. En los seguidos por Compañía Minera de Agregados Calcáreos S.A.
con Superintendencia de Administración Tributaria - SUNAT y Tribunal Fiscal
sobre Medida Cautelar; notifíquese.
436
142. Verosimilitud: La opinión fiscal favorable a la posición

del solicitante no implica la existencia de verosimilitud
en el derecho invocado
El hecho de que en el expediente principal tenga opinión fiscal
favorable a su posición, no implica la existencia de verosimili-
tud pues dicho dictamen no resulta vinculante para el órgano
jurisdiccional; en consecuencia, no se vislumbra la probabili-
dad que la pretensión contenida en la demanda sea amparada.


CARRASCO ALARCÓN
REYES RAMOS
Resolución Nº 2
AUTOS y VISTOS. Interviniendo como Juez Superior Ponente el señor Re-

yes Ramos y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que es materia de apelación la
resolución número cuatro de fecha cuatro de setiembre del dos mil nueve obrante
a fojas ciento noventa y nueve que rechaza la medida cautelar solicitada por Ketty
Marlene Balarezo Malatesta; SEGUNDO: Que a fojas doscientos cuatro la solici-
tante Ketty Marlene Balarezo Malatesta interpone recurso de apelación contra la
resolución número cuatro fundamentando como agravio lo siguiente: Que no se ha
tenido en cuenta la apariencia del derecho invocado por cuanto la única imputación
que se le hace es el hecho de haber resguardado el dinero en la caja de seguridad
que le habría proporcionado la PCM para el ejercicio de sus labores, por lo que
su uso no puede significar negligencia de su parte: además tampoco se ha tenido
en cuenta el Dictamen Nº 75-2009 expedido por la 11 Fiscalía Provincial Civil de
Lima recaída en el expediente Nº 403-2008 en el cual “es de la opinión de que se
declare fundada en parte la demanda, en consecuencia nula la Resolución Ministerial
Nº 371-2007-PCM; en consecuencia debe ordenarse la reincorporación de la recu-
rrente a la plaza destituida en el mismo nivel laborado”; TERCERO: Que, es de
tener en cuenta que el artículo 39 del Texto Único Ordenado de la Ley que regula el
437
Proceso Contencioso Administrativo Nº 27584, aprobado mediante Decreto Supremo

Nº 013-2008-JUS, en concordancia con el artículo 611 del Código Procesal Civil,
dispone para la concesión de una medida cautelar debe configurarse la existencia de
tres presupuestos básicos que son: a) Verosimilitud del Derecho o también llamado
apariencia de derecho entendido este como la probabilidad razonable que tiene la
pretensión principal que se intente garantizar, de ser declarada fundada al pronun-
ciarse la sentencia; b) Peligro en la demora, esto es que si no se concede la medida
cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecución futura de lo que se ordene en la
sentencia, si es que se estima su pretensión; c) Que el pedido cautelar sea adecuado
para garantizar la eficacia de la pretensión; requisitos que deben concurrir de manera
copulativa, conjunta y determinante; CUARTO: Que, con respecto al requisito de
verosimilitud señalado en el considerando precedente, la recurrente solicita a través
de medida cautelar innovativa la reposición en el cargo que estaba ejerciendo en la
Presidencia del Consejo de Ministros (Técnico Administrativo III o cargo similar). Al
respecto, cabe señalar que de la Resolución Ministerial Nº 371-2007-PCM de fecha
27 de noviembre de 2007 obrante a fojas setenta y cuatro, cuya nulidad se solicita en
el principal, se advierte que a la solicitante se le imputa haber incurrido en las faltas
disciplinarias contenidas en el artículo 21 inciso a) Cumplir personal y diligentemente
los deberes que impone el servicio público, b) Salvaguardar los intereses del Estado
y emplear austeramente los recursos públicos y d) Conocer y exclusivamente las
labores del cargo y capacitarse para un mejor desempeño; del Decreto Legislativo
Nº 276 y por haber infringido las obligaciones previstas en el artículo 28 inciso a)
El incumplimiento de las normas establecidas en la presente Ley y su reglamento;
d) La negligencia en el desempeño de las funciones del Decreto Legislativo Nº 276,
QUINTO: Que de acuerdo al considerando precedente se advierte, que de las copias
que obran como anexos en el presente cuaderno, no se aprecia que la recurrente haya
desvirtuado razonablemente dichas imputaciones, debiendo dilucidarse tal aspecto en
el pronunciamiento sobre el fondo a dictarse mediante la sentencia. De otro lado, el
hecho de que en el expediente principal tenga opinión fiscal favorable a su posición,
no implica la existencia de verosimilitud pues dicho dictamen no resulta vinculante
para el órgano jurisdiccional; en consecuencia, no se vislumbra la probabilidad que
la pretensión contenida en la demanda sea amparada, por lo que la presente solicitud
carece del presupuesto de la verosimilitud del derecho invocado; SEXTO: Que,
en atención a lo expuesto, esta Sala concluye que no se ha acreditado, por ahora,
la verosimilitud del derecho que se invoca, razón por la que debe confirmarse la
resolución apelada que rechazó la medida cautelar solicitada, careciendo de objeto
pronunciarse sobre los demás presupuestos de toda petición cautelar; por estas razones
CONFIRMARON la resolución número cuatro de fecha cuatro de setiembre del
dos mil nueve obrante a fojas ciento noventa y nueve que rechaza la medida cautelar
solicitada por Ketty Marlene Balarezo Malatesta; contra Presidencia de Consejo de
Ministros sobre acción contencioso-administrativa y los devolvieron.
438
143. Verosimilitud: En materia contencioso-previsional el

solicitante debe demostrar la regularidad de los con-
ceptos remunerativos pensionales
El recurrente no demuestra meridianamente que tales bonifi-
caciones sean, efectivamente, regulares en su monto y perma-
nentes en el tiempo, puesto que de los anexos acompañados a
su solicitud se aprecia que dichos conceptos remunerativos no
tienen la calidad de regular y permanente, sino que anualmente
se habrían convenido montos diferenciados no ajustándose al
artículo 60 de la Ley Nº 20530.


CARRASCO ALARCóN
REYES RAMOS
Resolución Nº 3
AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Juez Superior Ponente el Doctor

Carrasco Alarcón y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que es materia de ape-
lación la resolución número dos de fecha dos de abril del dos mil nueve obrante
a fojas doscientos treinta y tres que rechaza la solicitud de medida cautelar de
don Armando Espejo Flores; SEGUNDO.- Que mediante escrito obrante a fojas
doscientos cuarenta don Armando Espejo Flores interpone recurso de apelación
fundamentando como agravios: a) Se dé cumplimiento a lo dispuesto en los
artículos 2 y 50 de la Ley Nº 23495, así como el artículo 5 de la Ley Nº 28449
conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; b) Que por el hecho
de que el Banco de la Nación forme parte de un organismo financiero del Estado
posee doble personalidad jurídica sin embargo esa calidad no lo exime del cum-
plimiento de las normas legales o actos administrativos dictados en el ejercicio
de su función puesto que se estaría produciendo una inestabilidad jurídica;
c) Que lo que se está solicitando es la nivelación del actor, esto es acorde con la
439
cantidad que recibía cuando se encontraba en actividad; TERCERO.- Que de su

escrito obrante a fojas doscientos treinta y uno se advierte que lo solicitado por
el demandante es el reconocimiento de su pensión de cesantía con los mismos
conceptos remunerativos percibidos por un servidor en actividad, incorporando
a ella montos por concepto de bonificación por productividad gerencial y la bo-
nificación extraordinaria por puntualidad y asistencia denominada bonificación
sindical, más el pago de intereses legales; la cual ha sido adecuada por él como
una medida temporal sobre el fondo, regulado por el artículo 674 del Código
Procesal Civil; CUARTO.- Que, de la lectura del artículo 39 del Texto Único
Ordenado de la ley que Regula el Proceso Contencioso-Administrativo Nº 27584.
aprobado mediante D.S. Nº 013-2008-JUS concordante con el artículo 611 del
Código Procesal Civil, en la cual dispone que para la concesión de una medida
cautelar debe configurarse la existencia de tres presupuestos básicos que son:
a) Verosimilitud del derecho o también llamado apariencia del derecho, enten-
dido este como la probabilidad razonable que tiene la pretensión principal que
se intenta garantizar, de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia;
b) Peligro en la demora, esto es, que si no se concede la medida cautelar, sea
imposible o irrealizable la ejecución futura de lo que se ordene en la senten-
cia, si es que se estima su demanda; c) Que el pedido cautelar sea adecuado
para garantizar la eficacia de la pretensión; requisitos que deben concurrir de
manera copulativa, conjunta y determinante; QUINTO.- Que respecto del
requisito de verosimilitud, de acuerdo a lo expuesto en su escrito cautelar, el
recurrente es pensionista del Banco de la Nación bajo el Régimen del Decreto
Ley número 20530 por lo que, en aplicación de la normativa que regula dicho
régimen, solicita que se le nivele provisionalmente el monto de su pensión hasta
las resultas de la sentencia final que presuntamente amparará su demanda; en
este caso, la nivelación que exige el accionante comprende los conceptos de
bonificación por productividad gerencial y bonificación sindical –que incluye
la bonificación extraordinaria por puntualidad y asistencia– a su pensión; SEX-
TO.- Que, sobre este particular, el artículo 6 del Decreto Ley número 20530
establece que es pensionable toda remuneración afecta al descuento para pen-
siones, estando afectas al descuento para pensiones las remuneraciones que son
permanentes en el tiempo y regulares en su monto; SÉTIMO.- Que, el Tribunal
Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia, como la Sentencia de
fecha 9 de febrero del año 2005 emitida en el trámite del Expediente número
1689-2003-AA/TC, lo siguiente: “El artículo 6 del Decreto Ley Nº 20530, el
artículo 5 de la Ley Nº 23495 y el artículo 5 de su Reglamento, aprobado por
el Decreto Supremo Nº 015-83-PCM, cualquier incremento que, con el ca-
rácter permanente en el tiempo y regular en su monto, se haya otorgado o
440
se otorgue a los servidores públicos en actividad, que desempeñen el cargo

y otro similar al último en que prestó servicios al cesante o jubilado, dará
lugar al incremento de la pensión en igual monto al que corresponde al ser-
vidor en actividad” (resaltado nuestro); OCTAVO.- Que, de una revisión de los
actuados, esta Sala advierte que el recurrente no demuestra meridianamente que
tales bonificaciones sean, efectivamente, regulares en su monto y permanentes en
el tiempo, puesto que de los anexos acompañados a su solicitud se aprecia que
dichos conceptos remunerativos no tienen la calidad de regular y permanente,
sino que anualmente se habrían convenido montos diferenciados no ajustándose
al artículo 60 de la Ley Nº 20530; NOVENO.- Que, en atención a lo expuesto,
esta Sala concluye que en tanto no se ha acreditado, por ahora, la verosimilitud
del derecho que se invoca, debe confirmarse la resolución apelada, que rechazó la
medida cautelar solicitada, careciendo de objeto pronunciarse sobre los restantes
argumentos relacionados a los demás presupuestos de toda petición cautelar. Por
estas razones: CONFIRMARON la Resolución número dos de fecha dos de
abril del dos mil nueve obrante a fojas doscientos treinta y tres, que rechaza la
medida cautelar temporal sobre el fondo solicitada por Armando Espejo Flores,
con lo demás que contiene: hágase saber, en los seguidos por Armando Espejo
Flores con el Banco de la Nación, sobre Proceso Contencioso-Administrativo;
notifíquese y los devolvieron.-
441
144. Verosimilitud: Debe adjuntarse la resolución judicial

que declara consentida la sentencia que absuelve de
cargos penales al solicitante
El recurrente solicita su reincorporación de manera preventiva
a su puesto de trabajo como Sub-Oficial de 2a de la PNP; sin
embargo de la revisión del cuaderno cautelar el solicitante adjun-
ta la sentencia expedida por la Sala Penal de Lima en la que lo
absolvieron de la acusación fiscal disponiéndose la anulación de
los antecedentes penales y judiciales, no habiéndose determinado
o acreditado que dicha resolución haya quedado consentida.

CARRASCO ALARCÓN
REYES RAMOS
Resolución Nº 3
AUTOS y VISTOS.
Interviniendo como Juez Superior Ponente el Doctor Carrasco Alarcón y CON-
SIDERANDO: PRIMERO.- Que es materia de apelación la resolución de fecha
dieciocho de diciembre del dos mil ocho obrante a fojas ochenta y seis, que rechaza
la medida cautelar solicitada por don Julio Aquino Flores; SEGUNDO.- Que a fojas
noventa y tres don Julio Aquino Flores interpone recurso de apelación fundamen-
tando sus agravios en: a) Que el a quo no ha tenido en cuenta al momento de tomar
su decisión que se trata de una decisión judicial motivada que rechaza o ampara una
solicitud cautelar y no una calificación de demanda como da a entender, debiendo
tener en cuenta que el proceso cautelar otorga un estado jurídico provisional hasta
que termine el proceso principal; b) Que se debe verificar documentalmente cuál fue
la causa de su separación del servicio activo de la PNP; c) Que en el procedimiento
administrativo no se ha tenido en cuenta que han existido dos pronunciamientos
opuestos ya que por un lado la PNP lo pasa de la situación de actividad a la de retiro
por medida disciplinaria y por otro lado, el fuero común lo absuelve de los hechos
de los cuales se le imputa; d) Se ha vulnerado su derecho a la libertad al trabajo y a
no ser separado mediante parte administrativo elaborado de manera ilegal, arbitraria
442
e irregular basado en el ejercicio abusivo del poder; TERCERO.- Que en primer

lugar es de tener en cuenta que el artículo 39 del texto Único ordenado de la Ley que
regula el Proceso Contencioso-Administrativo Nº 27584 aprobado mediante D.S.
Nº 013-2008-JUS en concordancia con el artículo 611 del Código Procesal Civil,
en el cual se dispone para la concesión de una medida cautelar debe configurarse la
existencia de tres presupuestos básicos que son: a) Verosimilitud del Derecho o tam-
bién llamado apariencia de derecho entendido este como la probabilidad razonable
que tiene la pretensión principal que se intente garantizar, de ser declarada fundada
al pronunciarse la sentencia; b) Peligro en la demora, esto es que si no se concede
la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecución futura de lo que se or-
dene en la sentencia, si es que se estima su pretensión; c) Que el pedido cautelar sea
adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión; requisitos que deben concurrir
de manera copulativa, conjunta y determinante: CUARTO.- Que, con respecto al
requisito de Verosimilitud señalado en el considerando precedente, el recurrente
solicita su reincorporación de manera preventiva a su puesto de trabajo como Sub-
Oficial de 2a de la PNP, sin embargo: a) Que la revisión del cuaderno cautelar el
solicitante adjunta a fojas trece copia de la sentencia expedida por la Sala Penal de
Lima en la que lo absolvieron de la acusación fiscal disponiéndose la anulación de
los antecedentes penales y judiciales, no habiéndose determinado o acreditado que
dicha resolución haya quedado consentida; b) Asi mismo se aprecia que mediante Acta
Nº 6810-2007-MININTER/CE-2045 obrante a fojas veinticuatro se acordó desestimar
la solicitud del actor (reincorporación) por no aprobar los criterios de evaluación –
idoneidad moral y disciplinaria–, siendo necesario para ello contar con el expediente
administrativo que dio lugar a la expedición del Acta en mención, por lo que resulta
prematuro emitir un pronunciamiento, puesto que el mismo será revisado en el trans-
curso del proceso principal y las conclusiones a las que se arriben serán plasmadas
en la sentencia; c) Que con respecto a los argumentos vertidos por el solicitante en
su recurso impugnatorio estos no tienen fundamento, puesto que una medida cautelar
por su propia naturaleza constituye una vía rápida, en la cual bastará que la solicitud
reúna los requisitos de ley para su concesión; no pudiéndose discutir el fondo de la
controversia dentro de esta vía conforme pretende el solicitante; no llegando a tener
la verosimilitud del derecho invocado QUINTO.- Que en atención a lo expuesto;
esta Sala concluye que en tanto no se ha acreditado, por ahora la verosimilitud del
derecho que se invoca, debe confirmarse la resolución apelada, que rechazó la medida
cautelar solicitada, careciendo de objeto pronunciarse sobre los demás presupuestos
de toda petición cautelar; por estas razones CONFIRMARON la resolución de
fecha dieciocho de diciembre del dos mil ocho obrante a fojas ochenta y seis, que
rechaza la medida cautelar solicitada por don Julio Aquino Flores con lo demás que
contiene, hágase saber, en los seguidos por Julio Aquino Flores con Ministerio del
Interior sobre proceso contencioso administrativo y los devolvieron.
443
145. Verosimilitud: El peticionante debe sustentar la inci-

dencia que pudiera tener lo resuelto en vía penal con
relación al objeto del proceso
La actora se ha limitado a aducir y repetir que efectivamente va
a incidir en el procedimiento administrativo, pero no ha susten-
tado en modo alguno en qué consiste la incidencia del proceso
penal respecto a la verificación de la existencia, exigibilidad,
origen, legitimidad y cuantía de los créditos invocados para
el inicio del procedimiento concursal y cuáles son los hechos
objetivos concretos que lo llevan a dicha conclusión.

ADMINISTRATIVO
Demandante: Corporación Texpop S.A.
Demandado: Indecopi
Materia: Cuaderno de medida cautelar
Resolución Nº 2
AUTOS y VISTOS; interviniendo como Juez Superior Ponente el señor

Carrasco Alarcón: y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, la demandante
solicita se dicte Medida Cautelar Innovativa, a fin de que con respecto a la
empresa Corporación Texpop Sociedad Anónima se suspendan los efectos
de la Resolución Nº 560-2009/SC1-INDECOPI de fecha 9 de junio del 2009,
expedida por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Inte-
lectual de INDECOPI, mediante la cual se revoca la Resolución N° 6195-2008-/
CCO-INDECOPI y dispone la continuación de la tramitación de la solicitud
de inicio del procedimiento concursal ordinario iniciado por las empresas
EXACTUM CORP S.A.C., Zara Andrea Median Guerrero y Nay Ruth Miranda
Manga; SEGUNDO.- Que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
35 y 36 de la Ley número 27584, concordante con el artículo 611 del Código
Procesal Civil, la medida cautelar en el proceso contencioso-administrativo,
por su naturaleza requiere de la concurrencia de los requisitos siguientes: a) La
verosimilitud o apariencia del derecho invocado, lo que en doctrina se conoce
444
como fumus boni iuris; es decir, la apariencia, rasgo o aspecto exterior del de-
recho, es decir, la razonable probabilidad de que el derecho que se reclama, en
principio, existe: b) El peligro en la demora del proceso o por cualquier otra
razón justificable; c) La adecuación de la medida para garantizar la eficacia
de la pretensión postulada en el principal; y d) La contracautela, cuyo objeto
cios que pudiera ocasionarle la ejecución de la misma; TERCERO.- A que, la
solicitante, fundamenta su solicitud cautelar en lo siguiente: a) que existiendo
irregularidades en las Declaraciones juradas presentadas ante INDECOPI para
solicitar el inicio del procedimiento concursal contra su representada, pues las
supuestas obligaciones se sustentan en falsedades, interpuso denuncia penal en
contra de EXACTUM CORP S.A.C. Zara Andrea Median Guerrero y Nay Ruth
Miranda Manga, habiéndose aperturado instrucción por el 54 Juzgado Penal
de Reos Libres de Lima, sin embargo a pesar de que el resultado del proceso
penal tiene incidencia directa en el procedimiento concursal, se ha denegado la
suspensión del procedimiento concursal peticionado por la actora: b) que los
mismos hechos objeto del procedimiento concursal respecto a la validez de los
documentos puestos a cobro, se sigue en el proceso penal, por lo que lndecopi
debe suspender el procedimiento administrativo en tal el Juzgado Penal deter-
mine los hechos realmente ocurridos en relación a las obligaciones ficticias, para
evitar el riesgo de pronunciamientos contradictorios; CUARTO: A que, tanto de
la solicitud cautelar, como del escrito de demanda y los anexos adjuntados, se
desprende que el argumento que sustenta la verosimilitud de la petición cautelar
consistente en la suspensión del procedimiento administrativo, radica en que,
lo que se resuelva en el proceso penal va a tener incidencia directa en el proce-
dimiento concursal aperturado; QUINTO: Que, en ese sentido, la demandante
está en la obligación de demostrar al órgano jurisdiccional que la pretensión
principal –que se intenta asegurar o garantizar– tiene una posibilidad razonable
de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, pues la “urgencia” que es
el verdadero fundamento para legitimar la jurisdicción cautelar, impone que el
juzgador provea basado en cognición sumaria y superficial, carente de seguri-
dad de un juzgamiento fundado en prueba plena, capaz de conducir a un juicio
de certeza; SEXTO: Que en ese sentido del análisis de los presentes autos se
desprende que la verosimilitud de la pretensión cautelar radica en establecer de
qué manera el pronunciamiento del Juzgador en el proceso penal va a influir
en el proceso concursal, precisar en forma real y concreta en qué consiste el
hecho influyente, y la actora se ha limitado a aducir y repetir que efectiva-
mente va a incidir en el procedimiento administrativo, pero no ha sustentado
en modo alguno en qué consiste la incidencia del proceso penal respecto a la
445
verificación de la existencia, exigibilidad, origen, legitimidad y cuantía de los

créditos invocados para el inicio del procedimiento concursal; ni cuáles son los
hechos objetivos concretos que lo llevan a dicha conclusión, SéTIMO: que,
de lo analizado precedentemente se concluye que los recaudos aportados a la
solicitud cautelar, no forman convicción aún respecto a los hechos invocados en
ella, pues aparentemente la Resolución de Gerencia General Nº 000341-2008,
así como la Resolución Nº 560-2009/SC1-INDECOPI de fecha 9 de junio del
2009, expedida por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual de INDECOPI, objeto de cuestionamiento, ha sido expedida en un
proceso regular, no habiéndose desvirtuado la presunción de veracidad del acto
administrativo cuestionado, que en todo caso los argumentos del actor deben
ser analizados y compulsados en un marco probatorio idóneo, que corresponde
ser efectuado en el proceso principal y no en el presente proceso cautelar (al no
haberse aportado prueba idónea que genere verosimilitud del derecho invoca-
do) carente de etapa probatoria, donde será analizada”, asímismo la actuación
de la administración plasmada en el expediente administrativo, necesario para
emitir un pronunciamiento sobre los cuestionamientos alegados por la actora
como sustento de su pretensión cautelar, más aún si se tiene en cuenta que se
trata de copias simples cuyo original no ha sido verificado con arreglo a ley,
y que tampoco se puede decir de ellos que no han sido impugnados, dada la
característica de inaudita pars que tiene toda solicitud cautelar; OCTAVO: A
que, en consecuencia, aún no se encuentra acreditada la invocada apariencia del
derecho, que dé verosimilitud a la petición cautelar del actor; no obstante lo cual
y no causando ejecutoria la presente decisión, la solicitud puede ser nuevamente
intentada en su oportunidad. Por estas consideraciones y de conformidad con lo
dispuesto por la última parte del artículo 611 del Código Procesal Civil, aplicable
supletoriamente: RECHAZARON por ahora la solicitud de medida cautelar
innovativa peticionada, dejándose a salvo el derecho del accionante para que
lo haga valer con arreglo a ley. En los seguidos por Corporación Texpop Socie-
dad Anónima con el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual de INDECOPI, sobre medida Cautelar.
446
146. Verosimilitud del derecho: Principio de publicidad

registral y presunción de validez del acto administra-
tivo deben ser ponderados con los fundamentos del
solicitante
Ponderados los fundamentos expuestos por el peticionante y
los medios probatorios anexos en función al principio de pre-
sunción de validez de todo acto administrativo, previsto en el
artículo 9 de la Ley Nº 27444, así como la eventual afectación
que se causaría al interés público con la dación de la medida
cautelar solicitada y estando al principio de publicidad registral
se presume, sin admitirse prueba en contrario, de que todas las
personas están enteradas del contenido de las inscripciones.

ADMINISTRATIVO
CARRASCO ALARCON
REYES RAMOS
Demandante: Hilario Huamán Durán
Demandados: Municipalidad de Jesús María
Resolución Nº 5
AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Ponente la Señora Jueza Superior
Beltrán Pacheco:
ASUNTO:
Es materia de grado la resolución uno de fecha seis de enero del año dos mil
nueve, a través de la cual se resolvió rechazar la solicitud cautelar disponiéndose
el archivo definitivo de los autos;
ANTECEDENTES:
1. Por escrito obrante en las páginas catorce a diecisiete, don Hilario Huamán
Durand solicitó una Medida Cautelar contra la Resolución Gerencial de
Desarrollo Urbano y Medio Ambiente Nº 85-2008-MDJM- GDÚ y MA de la
Municipalidad de Jesús María a fin de que cese la afectación contra su persona
447
y sus derechos constitucionales, estando a que dicha resolución declaró la

nulidad de oficio de la Licencia Única de Funcionamiento - Certificado
Nº 000849 otorgada al demandante, razón por la cual peticiona que se dicte
la Medida Cautelar que suspenda y/o deje sin efecto dicha resolución.
2. Mediante resolución número uno de fecha seis de enero de dos mil nueve
se resolvió rechazar la solicitud cautelar.
3. Por escrito obrante en las páginas treinta y dos a treinta y tres, la parte deman-
dante formuló recurso de apelación contra la resolución uno, alegando que la
verosimilitud de su derecho se acreditaba con el Contrato de Arrendamiento
que celebró con don Pedro Aníbal Jurado Caporal la misma que había sido
efectuada de buena fe, precisando asimismo que el poder especial que había
otorgado Carmen Rosa Jurado García a favor de José Gavino Villafuerte
Valenzuela se encontraba inscrito en el libro de instrumentos Públicos nú-
mero ciento uno folios del doscientos veintidós a doscientos veintiséis, que
se había adjuntado en copia simple desprendiéndose que no existía poder
para solicitar la nulidad de la Licencia de Funcionamiento, tanto más aún si
este fue otorgado con fecha ocho de agosto de dos mil ocho.
PRIMERO: El Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584 - Ley que regula
el Proceso Contencioso-Administrativo, en su artículo 38, establece que la Medida
Cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de este, siempre que
se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva. Para tal efecto, se seguirán las
normas del Código Procesal Civil con las especificaciones establecidas en esta Ley;
SEGUNDO: Asimismo, en el artículo 39 del referido texto, establece que
la medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra
forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva,
siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante:
1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá pon-
derar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés
público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente
la eficacia inmediata de la actuación impugnable:
peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. No es
exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el
contenido esencial del derecho a la pensión;
448
Por lo expuesto, para la ejecución de la medida cautelar el demandante debía

ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere ase-
gurar, por lo que tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas con
contenido pecuniario, el Juez podía requerir una contracautela distinta a la caución
juratoria. Siendo que si la resolución final no reconoce el derecho reclamado por el
demandante, a pedido de la parte interesada se procede conforme a las reglas esta-
blecidas en el Código Procesal Civil para la ejecución de la contra cautela:
TERCERO: El Código Procesal Civil, en su numeral 611º, preceptúa que
el Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la
eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o
la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada
por el demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado;
2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro
la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión;
4. La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por
la relación material o de sus sucesores en su caso;
5. La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela;
6. La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente moti-
vada, bajo sanción de nulidad;
CUARTO: En el presente caso, es de verse que la parte actora, solicitó
una Medida Cautelar a efectos de que se suspenda los efectos de la Resolución
Gerencial de Desarrollo Urbano y Medio Ambiente Nº 085-2008-MDJM-GDU
y MA de fecha treinta y uno de octubre de dos mil ocho a fin de que pueda con-
tinuar con su labor hasta que se expida la sentencia final;
QUINTO: El accionante fundamenta la verosimilitud de su derecho,
indicando que celebró un Contrato de Alquiler con don Pedro Aníbal
Jurado Caporal supuesto propietario del inmueble ubicado en Jirón
Diego de Almagro Nº 350 - Jesús María, acotando que en dicho predio venía
desarrollando el oficio de arreglo de calzado, acotando que por dicho motivo
efectuó los trámites de la Licencia de Funcionamiento, otorgándosele la Licencia
Nº 00849 de fecha dieciocho de marzo de dos mil ocho;
SEXTO: El accionante señala que a raíz de una solicitud de nulidad de
Licencia de Funcionamiento presentada por doña Carmen Rosa Jurado García,
la Municipalidad de Jesús María mediante Resolución Gerencial de Desarrollo
Urbano y Medio Ambiente Nº 85-2008-MDJM- GDU y MA de fecha tres de
octubre de dos mil ocho, resolvió declarar la nulidad de oficio de la Licencia
449
Única de Funcionamiento - Certificado Nº 000849 por no haber cumplido con

presentar los documentos que acreditan la legítima posesión de su estableci-
miento de su trabajo, precisando el accionante que el contrato fue celebrado
de buena fe y con la persona que tiene a su cargo la administración del in-
mueble donde brinda servicios de arreglo de calzado, teniendo conocimiento
que don Pedro Aníbal Jurado Caporal es padre de las supuestas propietarias
del inmueble;
SÉTIMO: Es de verse de la Resolución Gerencial de Desarrollo Urbano y
Medio Ambiente Nº 085-2008-MDJM-GDU y MA, que don Pedro Jurado no
sería el titular del predio ubicado en Jirón Diego de Almagro Nº 350 - Jesús
María, conforme a la Copia literal del predio que corre inscrito en el Tomo
1025 Fojas 213 Asientos 1, 2, 3, 5 y 6 del Registro de Propiedad Inmueble en
el cual figuran como propietarias Carmen Rosa y Martha Elena Jurado García,
situación que se condice con la información que obra registrada el Sistema de
Administración Tributaria de la Municipalidad de Jesús María;
OCTAVO: Siendo esto así, es oportuno establecer si en la solicitud cautelar
concurrieron indicios razonables por la que se considere necesaria una anticipada
decisión que asegure el cumplimiento del fallo de fondo, situación que a todas
luces impone la acreditación de la verosimilitud del derecho invocado;
NOVENO: Al respecto, cabe recordar que la tutela cautelar, si bien cons-
tituye un derecho para garantizar el cumplimiento de la sentencia que se dicte
sobre el fondo, también supone un juzgamiento en base a probabilidades, por
tanto, su potencial de constituirse en acto arbitrario es incluso mayor al de
una sentencia que ha merecido una mayor cautela y conocimiento por parte
del Juez;
DÉCIMO: En este sentido, ponderados los fundamentos expuestos por el
peticionante y los medios probatorios anexos en función al principio de presun-
ción de validez de todo acto administrativo, previsto en el artículo 9 de la Ley
Nº 27444, así como la eventual afectación que se causaría al interés público con
la dación de la medida cautelar solicitada y estando al Principio de Publicidad
Registral se presume, sin admitirse prueba en contrario, de que todas las per-
sonas están enteradas del contenido de las inscripciones. Al respecto, debemos
señalar que dicha presunción es juris et de jure por lo que no se admite medio de
prueba en contrario, en tanto, nadie podrá alegar desconocimiento o ignorancia
de lo que aparece inscrito en las formas y/o fichas de inscripción que constan
en los Registros Públicos, ni de los títulos que dieran mérito para su respectiva
inscripción, los que se encuentran archivados; por consiguiente se concluye que
no se vislumbra, por ahora, la verosimilitud del derecho invocado, por lo que
450
siendo ello así, de conformidad con lo dispuesto en la última parte del artículo
611 del Código Procesal Civil;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolución uno de fecha seis de enero de dos mil nueve a
través de la cual se resolvió RECHAZAR la medida cautelar fuera de proceso
solicitada. Notificándose y los devolvieron.
451
147. Verosimilitud: Debe demostrarse una apariencia

razonable de que el actor tuvo una relación laboral
permanente
Correspondía en sede cautelar, entre otros, dilucidar la verosi-
militud del derecho invocado atendiendo al material probatorio
acompañado, lo que significa determinar si en el caso de autos,
existe una apariencia razonable que el actor tuvo con la de-
mandada una relación laboral de carácter permanente y con las
características de dependencia y subordinación, independien-
temente de las formalidades adoptadas para su contratación.

ADMINISTRATIVO
S.S. CARRASCO ALARCÓN

DÁVILA BRONCANO
REYES RAMOS
Solicitante: Eduardo Jhonifer Chávez Zanabria
Demandado: Ministerio de Agricultura
Resolución Nº 6
AUTOS y VISTOS;
Interviniendo como Juez Superior Ponente el Señor Reyes Ramos, y
ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, viene en grado de apelación, el auto contenido en la
resolución número dos, de fecha catorce de mayo del dos mil nueve, que resuel-
ve Rechazar la medida cautelar solicitada por el recurrente Eduardo Jhonifer
Chávez Zanabria.
SEGUNDO: Que, don Eduardo Jhonifer Chávez Zanabria fundamenta
principalmente su recurso apelatorio en que al declarar el Juzgador que la Ley
Nº 24041 únicamente protege a los servidores públicos que ingresaron a la
452
Administración Pública por concurso público, entonces se le sanciona por un

incumplimiento propio del Estado ya que le correspondía a este la obligación
de efectuar y celebrar los contratos de acuerdo a la realidad y reincorporarlo al
servicio del Estado, por lo que tal incumplimiento no puede afectarlo, consecuen-
temente se aceptaría que el Estado goza de privilegios frente a los ciudadanos,
constituyendo tal actuar una arbitrariedad; agrega que, no se ha tomado en cuenta
los instrumentales que acompañó como medios probatorios, siendo uno de ellos
el Oficio Múltiple Nº 064-2007-AG-OGA por el cual se le informa a todo el
Personal de la Dirección General de Información Agraria acerca de la manera
como se llevará a cabo el requerimiento de viáticos, demostrando con ello que
ha prestado labores propias de un servidor de la Administración Pública, en
forma subordinada, permanente y sujeta a un horario de trabajo, denotando una
relación de dependencia, subordinación y con carácter permanente; puntualiza
que debe aplicarse a su caso el principio de primacía de la realidad, principio que
no ha sido tomado en cuenta por la Juzgadora de primera instancia por cuanto
ha fundado su decisión en la formalidad del texto escrito de los contratos de
locación de servicios y, no en la realidad de los hechos: por último invoca la
existencia del peligro en la demora por cuanto de no repararse la separación de
su puesto de trabajo se le está causando perjuicios a su estabilidad económica
y a la subsistencia económica y alimentaria de él como de sus familiares que
dependen de él.
TERCERO: Que, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 35 y 36 de la Ley
N° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo, concordante
con el artículo 611 del Código Procesal Civil, toda medida cautelar en el proceso
contencioso-administrativo, requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a)
La verosimilitud o apariencia del derecho invocado, lo que en doctrina se conoce
como fumus boni iuris: vale decir, la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho
que se traduce en la razonable probabilidad de que el derecho que se reclama, en
principio, existe; b) La necesidad de emitir la decisión preventiva por constituir
peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable; c) la
adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión, siendo que
una vez cumplidos tales requisitos o presupuestos corresponde recién evaluar la
necesidad de que el interesado ofrezca la contracautela idónea que permita asegurar
al afectado con la medida, el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios
que pudiera ocasionarle la ejecución de la misma.
CUARTO: De los términos de la demanda, acompañada como anexo a su
solicitud cautelar, obrante de folios 374 a 398, se desprende que la pretensión
principal legada por el demandante se dirige a obtener su reincorporación, aten-
diendo a que supuestamente el vínculo que habría mantenido con la emplazada
453
fue de naturaleza laboral, por lo que se encontraría protegido por los alcances
de la Ley Nº 24041.
QUINTO: En tal sentido, correspondía en sede cautelar, entre otros, dilucidar
la verosimilitud del derecho invocado atendiendo al material probatorio acom-
pañado, lo que significa determinar si en el caso de autos, existe una apariencia
razonable que el actor tuvo con la demandada una relación laboral de carácter
permanente y con las características de dependencia y subordinación, indepen-
dientemente de las formalidades adoptadas para su contratación, sin perjuicio
de analizar posteriormente los demás requisitos de una medida cautelar.
SEXTO: No obstante ello, la apelada fundamenta su decisión en criterios
estrictamente formales, señalando que no es atendible su solicitud cautelar en
razón a que el demandante no tenía la condición de servidor público de acuer-
do a su modalidad de contratación y la normativa correspondiente, aseverando
erróneamente, además, que los contratos de servicios no personales se rigen por
el Decreto Legislativo Nº 1057.
SÉTIMO: Por tanto, la resolución impugnada carece de congruencia, pues
analiza una cuestión diversa a la que corresponde evaluar en la solicitud cautelar
interpuesta, no habiéndose pronunciado respecto del punto, materia de discusión,
que resulta relevante para decidir en uno u otro sentido: bajo tal contexto en
aplicación de los artículos ciento setenta y uno y ciento setenta y séis del Código
Procesal Civil, este Colegiado en uso de las atribuciones conferidas por ley y
considerando el caso justiciable;
SE RESUELVE:
DECLARAR NULA la resolución número dos, de fecha catorce de mayo
del dos mil nueve, que resolvió Rechazar la medida cautelar solicitada: OR-
DENARON que la Juzgadora emita nueva resolución, teniendo en cuenta las
consideraciones expuestas en la presente. En los seguidos por Eduardo Jhonifer
Chávez Zanabria contra el Ministerio de Agricultura: notifíquese y devuélvase.
454
148. Verosimilitud del derecho: Forma de acreditación

A efectos de determinar la verosimilitud del derecho invocado,
exigible en el presente caso, el demandante está en la obligación
de acreditar ante el órgano jurisdiccional una posibilidad razo-
nable de que la pretensión principal pueda declararse fundada
al pronunciarse la sentencia

PRIMERA SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE LIMA
BELTRÁN PACHECO
CARRASCO ALARCÓN
REYES RAMOS
Expediente Nº 2803-2008-39-1801-MC
Demandante: Julio Adolfo Lazo Barrientos
Demandado: Ministerio del Interior - PNP
Materia: Acción Contencioso Administrativa
Resolución Nº 3
AUTOS y VISTOS: Interviniendo como Ponente la Señora Jueza Superior

Beltrán Pacheco:
ASUNTO:
Es materia de apelación la resolución número uno, de fecha treinta de di-
ciembre del dos mil ocho, obrante en las páginas doscientos once a doscientos
quince, a través de la cual se resolvió Rechazar la medida cautelar peticionada
por don Julio Adolfo Lazo Barrientos;
ANTECEDENTES:
1. Mediante escrito obrante en las páginas ciento noventa y uno a doscientos
diez, don Julio Adolfo Lazo Barrientos solicitó la medida cautelar a fin de
que se cumpla provisionalmente el artículo cinco de la Ley Nº 28805 a su
caso, en el extremo que ordena la promoción al grado inmediato superior de
los Señores Oficiales calificados positivamente con reincorporación; y conse-
cuentemente, que se ordene su ascenso provisional al grado de Coronel de la
455
PNP con retroactividad al primero de enero de mil novecientos noventicinco,

con todas las prerrogativas, honores y remuneraciones inherentes al grado,
así como su inscripción en el Escalafón que le corresponda de conformidad
con su antigüedad en el grado, y asignándosele un puesto de comando en
dicho grado, al haber sido calificado positivamente con la reincorporación;
asimismo, peticiona que se suspenda provisionalmente los efectos de la
Resolución Ministerial Nº 0526-2007-INIPNP, de fecha dieciocho de julio
del dos mil siete, por la cual se le reincorporó a la situación de actividad,
en el mismo grado con el que fuera pasado a la situación de retiro en el año
mil novecientos noventa y cinco, debiendo expedirse una nueva resolución
con el otorgamiento provisional del grado solicitado;
2. Por resolución número uno, de fecha treinta de diciembre del dos mil ocho,
obrante en las páginas doscientos once a doscientos catorce, la Jueza del
Noveno Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo resolvió
rechazar la medida cautelar interpuesta;
3. Mediante escrito obrante en las páginas doscientos veintidós a doscientos
veinticinco, el recurrente interpuso recurso de apelación contra el rechazo
de la medida cautelar peticionada, argumentando que su petición se dirige a
pretender el ascenso al grado inmediato superior de Coronel PNP, al amparo
del artículo cinco de la Ley Nº 28805, al haber sido incluido en la relación
de solicitudes calificadas positivamente con reincorporación; agregando que,
existe el peligro de ser invitado a retiro ya que al finalizar el año se elaboran
los invitaciones en tal sentido, por el Departamento de Altas y Bajas de la
División de Administración del Personal de Oficiales de la Policía Nacional
del Perú;
PRIMERO: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva con
sujeción a un debido proceso, conforme lo establece el artículo ciento treinta y
nueve inciso tercero de la Constitución Política del Perú, garantía jurisdiccional
constitucionalmente reconocida;
SEGUNDO: Debemos precisar que para conceder una medida cautelar,
debemos tener en consideración lo previsto por el artículo treinta y nueve del
Decreto Legislativo Nº 1067, Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, que
precisa como requisitos: “1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para
tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación
que causaría el interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio
que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable;
2. Se considere la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro en la
456
demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es exigible este
requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial
del derecho a la pensión. 3. Se estima que resulte adecuada para garantizar la
eficacia de la pretensión; y, a ello se debe agregar la contracautela, cuyo objeto
cios que pudiera ocasionarle la ejecución de la misma, tal como lo dispone el
artículo seiscientos trece del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente
al presente proceso”;
TERCERO: Por otra parte, es menester precisar que la medida cautelar
para su concurrencia requiere de los siguientes requisitos: 1) La verosimilitud
o apariencia del derecho invocado, lo que en doctrina se conoce como Fumus
boni iuris; vale decir, la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho, que
se traduce en la razonable probabilidad de que el derecho que se reclama, en
principio, existe: II) La necesidad de emitir la decisión preventiva por constituir
peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable; iii) /a
adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión, por lo que
cumplidos tales requisitos o presupuestos corresponde recién evaluar la necesidad
de que el interesado ofrezca una contracautela idónea que permita asegurar al
afectado con la medida, el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios
que pudiera ocasionarle la ejecución de la misma;
CUARTO: Cabe precisar que, a efecto de determinar la verosimilitud del
derecho invocado, exigible en el presente caso, el demandante está en la obli-
gación de acreditar ante el órgano jurisdiccional una posibilidad razonable de
que la pretensión principal pueda declararse fundada al pronunciarse la sentencia
–la cual aún se encuentra en una etapa expectaticia–;
QUINTO: De los términos de la apelación, se desprende que si bien el pe-
ticionante reclama provisionalmente su ascenso al grado de Coronel PNP sobre
la base de lo dispuesto en el artículo cinco de la Ley Nº 28805(11) - Ley que au-
toriza a la reincorporación de los oficiales, técnicos y suboficiales de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional del Perú, una lectura del citado dispositivo
legal permite colegir que la reincorporación que en ella se califica trae consigo
como beneficio para el accionante el cómputo del tiempo en que permaneció
en situación de retiro para efectos de promoción al grado inmediato superior,
(11) Artículo cinco de la Ley Nº 28805: “Al personal que haya sido calificado para su reincorpo-
ración en el servicio activo se le reconocerá el tiempo de permanencia en situación de retiro,
como tiempo de servicios reales y efectivos, para efectos pensionarios y de promoción al grado
inmediato superior según sea cada caso”.
457
sin que tal situación signifique un mandato a la Administración para su ascenso,

más si se tiene en consideración que tal facultad de ascenso la ejerce únicamente
el Presidente de la República a través del Proceso respectivo en el que hubiere
participado el apelante, circunstancia última el accionante no ha demostrado;
SEXTO: Finalmente, es de resaltar que a efectos de conceder la medida cau-
telar, deben concurrir todos los requisitos que hagan viable la misma, de modo
tal que la falta de uno de ellos hace innecesario que el órgano jurisdiccional se
detenga a analizar la concurrencia de los otros; por lo que no cabe se analice el
peligro en la demora que según sostiene el apelante existe en el presente caso,
debiendo desestimarse la presente pretensión cautelar: por lo que;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la resolución número uno, de fecha treinta de diciembre del
dos mil ocho, que resolvió Rechazar la medida cautelar solicitada por don Julio
Adolfo Lazo Barrientos. Notifíquese y devuélvase.
458
149. Verosimilitud en el derecho: Pedido cautelar no debe

implicar un debate probatorio
Para determinar la inaplicación de la resolución cuestionada, resulta
necesario un debate probatorio que solo podría realizarse en el proceso
principal, con la finalidad de expedir la sentencia correspondiente,
debiéndose acotar que es recién en dicho acto procesal, en el cual po-
drá existir un pronunciamiento válido respecto a la procedencia de la
imposición de la multa por la entidad demandada.


CARRASCO ALARCÓN
REYES RAMOS
Demandante: Edquen Campos, Máximo
Demandado: Indecopi
Resolución Nº 6
Autos y Vistos: Interviniendo como Vocal Ponente la Señora Juez Su-

perior Beltrán Pacheco; estando a la revisión de la solicitud de medida cautelar
y del escrito de subsanación presentado.
Considerando:
PRIMERO: Mediante escrito obrante en las páginas cuarenta y uno a cin-
cuenta, subsanado con fecha veinte de abril del presente año, el señor Máximo
Edquen Campos solicitó una medida cautelar de no innovar a efectos que se
declare inaplicable la Resolución Nº 0128-2009/TPI-INDECOPI; argumentando
que el procedimiento administrativo había sido irregular, no habiéndose tenido
en consideración los medios de prueba aportados.
SEGUNDO: En principio, se debe establecer que la medida cautelar es una
institución procesal a través de la cual se asegura el cumplimiento del fallo de-
finitivo, por lo que con ella se adelantan algunos efectos del fallo o se aseguran
las condiciones materiales existentes a la interposición de la demanda a fin que
no sean modificadas. La doctrina y nuestro ordenamiento legal exigen tres re-
quisitos para la concesión de una medida cautelar: a) La apariencia del derecho:
459
Entendiéndose la verosimilitud como aquello que parece que es, es decir, lo que
guarda apariencia de ser algo, por lo que cuando se pide una medida cautelar, el
Juez debe esperar del peticionante que este lo persuada que aquello que pretende
en su demanda, va a ser aceptado por el Juez al final del proceso, aunque dicha
persuasión no tiene que ser definitiva; b) Peligro en la demora: en el cual el juez
debe encontrar en el pedido la necesidad de que se conceda la medida mientras se
tramita el proceso, porque si se espera su conclusión, la situación material podría
cambiar que el peticionante se le causaría un severo perjuicio; c) Contracautela:
Esto es una garantía que asegure el pago futuro de los daños en caso la medida
hubiese sido pedida innecesariamente; d) La razonabilidad de lo peticionado;
TERCERO: Al efecto, el artículo treinta y seis de la Ley Número 27584,
Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, indica que: La medida cautelar se
dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se consi-
dere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva siempre que: De
los fundamentos expuestos por el demandante se considere verosímil el derecho
invocado. Para tal efecto, se deberán ponderar los fundamentos expuestos por el
demandante con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo,
sin que este último impida al órgano jurisdiccional conceder una medida cau-
telar. De los fundamentos expuestos por el demandante se considere necesaria
la emisión de una resolución preventiva por constituir peligro la demora del
proceso, o por cualquier otra razón justificable; La medida cautelar solicitada
resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión;
CUARTO: Con lo expuesto, cabe acotar que en el caso que nos ocupa, se ob-
serva en los documentos anexados que no existen elementos que puedan determinar
la viabilidad de la medida cautelar en los términos solicitados, en tanto que para
determinar la inaplicación de la Resolución cuestionada, resulta necesario un debate
probatorio que solo podría realizarse en el proceso principal, con la finalidad de expedir
la sentencia correspondiente, debiéndose acotar que es recién en dicho acto procesal,
en el cual podrá existir un pronunciamiento válido respecto a la procedencia de la
imposición de la multa por la entidad demandada, máxime si se tiene en consideración
que el accionante en los fundamentos de hecho de la solicitud cautelar no menciona
argumento alguno destinado a desvirtuar la comisión de la infracción;
QUINTO: Es así que estando a que de los actuados no se infieren elementos
probatorios que persuadan que corresponde otorgar una medida cautelar en los
términos solicitados, por lo que no pueden estimarse las alegaciones de la parte
recurrente; por lo que;
SE RESUELVE:
RECHAZAR la medida cautelar obrante en las páginas cuarenta y uno a
cincuenta de autos, solicitada por don Máximo Edquen Campos. Notificándose.
460
150. Verosimilitud del derecho: Debe persuadir al juez que

lo que se pide con la demanda va a ser estimado
Entendiéndose la verosimilitud como aquello que parece que
es, es decir, lo que guarda apariencia de ser algo, por lo tanto
cuando se pide una medida cautelar, el Juez debe esperar del
peticionante que este lo persuada de que aquello que pretende
en su demanda, va a ser aceptado por el juez al final del proceso,
aunque dicha persuasión no tiene que ser definitiva.


CARRASCO ALARCóN
REYES RAMOS
Demandante: Pérez Saavedra, Luis Alberto
Demandado: Instituto Nacional Penitenciario
Resolución Nº 3
Autos y vistos:
Interviniendo como Ponente el Señor Juez Superior Reyes Ramos; estando al
recurso de apelación obrante en las páginas trescientos treinta y tres a trescientos
treinta y cuatro, interpuesto por el demandante contra la Resolución Número Tres
de fecha dieciséis de abril del dos mil nueve, que resolvió rechazar la medida
cautelar solicitada por don Luis Alberto Pérez Saavedra;
Antecedentes:
1. Mediante escrito obrante en las páginas ciento dieciocho a ciento veinte,
el recurrente interpuso una medida cautelar, la misma que fue adecuada al
proceso contencioso-administrativo mediante escrito obrante en las páginas
trescientos diecinueve a trescientos veintitrés, solicitando que se disponga
la suspensión de la Resolución Presidencial del Instituto Nacional Pe-
nitenciario Nº 502-2003-INPEP de fecha veintitrés de julio del dos mil tres,
por la cual el demandado resolvió sancionarlo con la medida disciplinaria
de destitución del cargo que venía desempeñando, y se ordene su reincor-
poración provisional de su plaza laboral;
461
2. Por Resolución de fecha dieciséis de abril del dos mil nueve, obrante en las
páginas trescientos veintiocho a trescientos treinta, se resolvió rechazar la
medida cautelar solicitada;
3. Mediante escrito obrante en las páginas trescientos treinta y tres a trescien-
tos treinta y cuatro, el demandante interpuso recurso de apelación contra la
Resolución Uno, argumentando que la magistrada de primera instancia no se
ha pronunciado sobre los fundamentos de su solicitud cautelar, no habiendo
expresado los fundamentos por los cuales se rechazó su solicitud;
institución procesal a través de la cual se asegura el cumplimiento del fallo
definitivo, en tal medida con ella se adelantan algunos efectos del fallo o se
aseguran las condiciones materiales existentes a la interposición de la demanda
a fin de que no sean modificadas. La doctrina y nuestro ordenamiento legal exi-
gen tres requisitos para la concesión de una medida cautelar: a) La apariencia
del derecho: Entendiéndose la verosimilitud como aquello que parece que es,
es decir, lo que guarda apariencia de ser algo, por lo que cuando se pide una
medida cautelar, el Juez debe esperar del peticionante que este lo persuada que
aquello que pretende en su demanda va a ser aceptado por el Juez al final del
proceso, aunque dicha persuasión no tiene que ser definitiva; b) Peligro en la
demora: en el cual el juez debe encontrar en el pedido la necesidad de que se
conceda la medida mientras se tramita el proceso, porque si se espera su con-
clusión, la situación material podría cambiar que el peticionante se le causaría
un severo perjuicio; c) Contracautela: Esto es una garantía que asegura el pago
futuro de los daños en caso la medida hubiese sido pedida innecesariamente; d)
La razonabilidad de lo peticionado;
precisar que, el artículo treinta y seis de la Ley Número 27584, Ley del Proceso
tal efecto, se deberá ponderar los fundamentos expuestos por el demandante
con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sin que este
último impida al órgano jurisdiccional conceder una medida cautelar ya que de
los fundamentos expuestos por el demandante se considera necesaria la emisión
de una resolución preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por
cualquier otra razón justificable; en tanto la medida cautelar solicitada resulta
adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión;
TERCERO: Cabe precisar que la motivación judicial de las resoluciones
judiciales es una garantía de la administración de justicia, la cual se encuentra
462
consagrada por el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Cons-
titución Política del Estado, y el cual tiene como finalidad principal permitir el
acceso de los justiciables respecto al razonamiento lógico-jurídico empleado por
las instancias de mérito para justificar sus decisiones jurisdiccionales permitiendo
que puedan ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de ser
el caso, el contenido y la decisión asumida;
CUARTO: La motivación de las resoluciones judiciales constituye un deber
para los magistrados, tal como lo establece el inciso sexto del artículo cincuenta
del Código Procesal Civil por lo que obliga a los magistrados que señalen en
forma expresa los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan su decisión,
respetando los principios de jerarquía de normas y de congruencia procesal,
bajo responsabilidad;
QUINTO: De acuerdo a lo establecido en el artículo sétimo del Título Pre-
liminar del Código Adjetivo, así como en lo establecido en los incisos tercero
y cuarto del artículo ciento veintidós del acotado, el principio de congruencia
procesal implica por un lado que el juez no pueda ir más allá del petitorio ni
fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes
y por otro lado la obligación de los magistrados de pronunciarse respecto a todos
los puntos controvertidos establecidos en el proceso, a todas las alegaciones
efectuadas por las partes en sus actos postulatorios o medios impugnatorios;
SEXTO: De la revisión de la resolución materia de apelación, se advierte
que la Jueza de Primera Instancia omitió emitir pronunciamiento respecto a los
argumentos esgrimidos por el solicitante, limitándose a señalar en el párrafo del
apartado 11.3 de la resolución apelada que el petitorio de la solicitud cautelar
recae sobre los extremos que no han sido amparados en la sentencia, esto es la
reposición laboral del solicitante; razón por la cual debe rechazarse la presente
solicitud cautelar; por lo que este Colegiado considera que en la expedición de
la resolución materia de apelación, se ha incurrido en una deficiencia que afecta
la debida motivación que debió existir, deviniendo la resolución en nula confor-
me a lo previsto en el numeral seis del artículo cincuenta del Código Procesal
Civil, al no haber señalado de manera expresa los fundamentos por los cuales se
deniega el amparo cautelar, máxime si la sentencia a la que hace alusión no se
encuentra en autos, por lo que en ejercicio de las atribuciones conferidas por Ley.
SE RESUELVE:
DECLARAR NULA la Resolución de fecha dieciséis de abril del dos mil
nueve, mediante la cual se resolvió rechazar la medida cautelar solicitada por
don Luis Alberto Pérez Saavedra, ORDENARON a la Jueza de la causa dictar
una nueva resolución con arreglo a Ley y de acuerdo a los considerandos pre-
cedentes. Notifíquese.
463
151. Verosimilitud del derecho: Necesidad de demostrar

que la pretensión principal tiene la posibilidad de ser
fundada
En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, es oportuno
considerar que el demandante está en la obligación de demostrar
al órgano jurisdiccional que la pretensión principal –que se intenta
asegurar o garantizar– tiene una posibilidad razonable de ser de-
clarada fundada al pronunciarse la sentencia, pues la “urgencia”
que es el verdadero fundamento para legitimar la jurisdicción
cautelar, impone que el juzgador provea basado en cognición
sumaria y superficial, carente de seguridad de un juzgamiento
fundado en prueba plena, capaz de conducir a un juicio de certeza.

ADMINISTRATIVO

CARRASCO ALARCÓN
REYES RAMOS
Demandante: Satélite FM E.I.R.L.
Demandado: Ministerio de Transportes y Comunicaciones
Resolución Nº 4
1. AUTOS y VISTOS
Interviniendo como Juez Superior Ponente el señor Reyes Ramos; es mate-
ria de grado la apelación concedida contra la Resolución Nº Dos, de fecha 13
de abril de 2009, que obra de fojas 66 a 68 de autos, que rechazó y dispuso el
2. CONSIDERANDO:
PRIMERO: SATÉLITE FM E.I.R.L. ha señalado como fundamentos de su
apelación los siguientes:
464
1. El juzgado no ha valorado correctamente las pruebas ofrecidas, solamente

señala que el numeral 5) del artículo 71 del Reglamento de la Ley de Radio
y Televisión, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-2005-MTC, es un
plazo de caducidad, con lo cual el juzgado ya está emitiendo opinión sobre
el expediente principal sin apreciar las pruebas ofrecidas.
2. Con la copia del Certificado Médico se demostraría que la enfermedad del
Titular Gerente de la empresa fue un evento fortuito, una situación extraordi-
naria, imprevisible e irresistible, que no pudo ser prevista por el titular, quien
actuó con una diligencia ordinaria al programar un pago para una fecha, que
por una causa no imputable a la demandante, le ocasionó el cumplimiento
tardío de sus obligaciones pecuniarias con el demandado, por lo que no debió
de considerarse que no cumplió con dichas obligaciones, de conformidad
con lo establecido en el artículo 1315 del Código Civil.
3. Que, han demostrado que existe peligro en la demora del proceso debido
a que al no contar con su autorización hasta que se resuelva el cuaderno
principal se les estaría causando un daño que podría volverse irreparable,
puesto que en la localidad de Ayacucho, se otorga actualmente autorización
mediante Concurso Público, pudiendo otorgarse su frecuencia a otro titular
que ganase la Buena Pro, si no se restituye su autorización.
4. El 19 de julio del 2008, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones in-
cautó los equipos de su estación de radiodifusión, los que son muy costosos
y que de no contar con un mantenimiento adecuado se perderán, ocasionando
más pérdidas a la empresa.
5. Que, su solicitud no ha sido debidamente evaluada, al señalar que no aparece
la probabilidad de que quien solicita la medida vaya a resultar victorioso
en el proceso principal, amparándose en las Hojas Informativas Nº 02644-
2007-MTC/03.03.ORSO. Recaudación y 01806-2007-MTC/28 y no aprecia
la copia del certificado médico que demuestra que la enfermedad del titular
gerente de la empresa es una causa no imputable a la demandante, que le
ocasionó el cumplimiento tardío de sus obligaciones pecuniarias con el
demandando.
de fojas 22 a 43 solicita medida cautelar Innovativa, a fin de que se suspendan los
efectos de la Resolución Ministerial Nº 006-2006-MTC/03 y de las Resoluciones
Viceministeriales Nºs 904 y 680-2007-MTC/03 y se restituyan los efectos de la
Resolución Viceministerial Nº 458-2006-MTC/03, por la cual se le renovaba la
autorización para prestar el servicio de radiodifusión comercial sonora en secuen-
cia Modulada (FM), 92.1 MHz., en la localidad y departamento de Ayacucho,
465
hasta que se resuelva el cuaderno principal, por consiguiente, sean devueltos los
equipos incautados, no se inicie ningún procedimiento administrativo sancio-
nador, ni proceso penal y que la frecuencia no sea objeto de concurso público.
TERCERO: El artículo 36 del TUO de la Ley Nº 27584, aprobado por Decre-
to Supremo Nº 013-2008-JUS establece los requisitos de las medidas cautelares:
“La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier
otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión
interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al
peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es
exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el
contenido esencial del derecho a la pensión.
juratoria.
EN CUANTO AL PROCESO ADMINISTRATIVO
CUARTO: Mediante Resolución Viceministerial Nº 458-2006-MTC/03
del 28 de agosto de 2006, se otorgó a la Empresa SATÉLITE FM E.I.R.L., la
renovación de servicio de radiodifusión, respecto del servicio de radiodifusión
sonora comercial en Frecuencia Modulada (FM), en la localidad de Ayacucho,
departamento de Ayacucho, la que le fue notificada el 9 de setiembre de 2008
(fojas 09); por lo que la empresa dentro de los 60 días de notificada debía cum-
plir con el pago del derecho de autorización por la renovación y canon; que en
caso de incumplimiento, la resolución quedará sin efecto de pleno derecho. La
obligación de pago a cumplir comprende los conceptos de derecho de autoriza-
ción y el canon, que constituyen una única obligación que debe ser cancelada
466
dentro del plazo legal establecido. Mediante Hoja Informativa Nº 02644-2007-

MTC/03.03.ORSO. Recaudación, expedida por la Oficina de Recaudación
y Soporte Operativo, se informa que la empresa adeuda el pago del canon
correspondiente a los años 2005, 2006 y 2007, en tanto que el derecho de
autorización por la renovación otorgada por Resolución Viceministerial Nº 458-
2006-MTC/03 fue cancelada recién el 30 de diciembre del 2006. La Dirección de
Concesión y Autorizaciones de Telecomunicaciones mediante Informe Nº
909-2007-MTC/17.01.ssr., opinó que ha quedado sin efecto, de pleno derecho,
la Resolución Viceministerial Nº 458-2006-MTC/03 en el extremo que otorgó
renovación de autorización a la empresa SATÉLITE FM E.I.R.L., para que
continúe prestando el servicio de radiodifusión sonora comercial en Frecuencia
Modulada (FM), en la localidad de Ayacucho, departamento de Ayacucho, como
así se resolvió mediante Resolución Ministerial Nº 680-2007-MTC/03, de 26 de
setiembre de 2007. Contra dicha resolución se interpuso el recurso de reconside-
ración, sobre el cual recayó la Resolución Viceministerial Nº 904-2007- MTC/03
(fojas 10), de fecha 13 de noviembre de 2007, que declaró infundado el recurso
de reconsideración. Interpuesto el recurso de apelación contra la Resolución
Viceministerial Nº 904-2007-MTC/03, se expidió la Resolución Ministerial
Nº 006-2008-MTC/03, (fojas 11), de fecha 2 de enero de 2008, que declaró
infundado el recurso de apelación y dio por agotada la vía administrativa.
QUINTO: En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, es oportuno
considerar que el demandante está en la obligación de demostrar al órgano juris-
diccional que la pretensión principal –que se intenta asegurar o garantizar– tiene
una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia,
pues la “urgencia” que es el verdadero fundamento para legitimar la jurisdicción
cautelar, impone que el juzgador provea basado en cognición sumaria y super-
ficial, carente de seguridad de un juzgamiento fundado en prueba plena, capaz
de conducir a un juicio de certeza.
SEXTO: El Reglamento de la Ley de Radio y Televisión, aprobado por
Decreto Supremo Nº 005-2005-MTC en el numeral 5) del artículo 71, establece
que dentro de los sesenta (60) días de notificada la resolución autoritativa, el
titular de la autorización deberá cumplir con el pago del derecho de autorización
por la renovación y canon; señalando además, que, en caso de incumplimiento,
la respectiva resolución quedará sin efecto de pleno derecho, sin perjuicio que
se emita el acto administrativo correspondiente.
SÉTIMO: Si bien por Resolución Viceministerial Nº 458-2006-MTC se
otorgó a la empresa SATÉLITE FM E.I.R.L. la renovación del servicio de
radiodifusión, esta se encontraba supeditada al cumplimiento del pago del
467
derecho de autorización de renovación y el canon dentro del plazo de 60 días

de notificada, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de la Ley de Radio
y Televisión, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-2005-MTC, plazo que
habría concluido el 4 de diciembre de 2006, en tanto que, según lo expuesto en
el octavo y noveno considerando de la Resolución Viceministerial Nº 904-2007-
MTC/03, de la Hoja Informativa Nº 01806-2007-MTC/28 del 23 de octubre
de 2007, el derecho de autorización por la renovación fue cancelado recién el
30 de diciembre de 2006, y hasta la fecha de expedición de dicha resolución,
no se cumplió con el pago del canon del año 2006. De manera que al haberse
notificado la Resolución Viceministerial Nº 458-2006-MTC/03, el 9 de setiem-
bre del 2006, lo expuesto, en el sentido que el señor Guillermo Barboza Berna,
titular de la empresa SETÉLITE FM E.I.R.L. habría estado enfermo desde los
primeros días de noviembre de 2006, por lo que fue sometido a un tratamiento
médico oneroso que le imposibilitó cumplir con sus obligaciones; no persuade,
por ahora, al Colegiado respecto de la verosimilitud del derecho alegado por el
solicitante; en todo caso, en el principal, con mayor detenimiento y a la luz del
conjunto de las pruebas que se actúen, estas podrán ser evaluadas y merituadas
en su oportunidad.
OCTAVO: A efectos de conceder la medida cautelar deben concurrir to-
dos los requisitos que hagan viable la misma, de tal modo que la falta de uno
de ellos hace innecesario que el órgano jurisdiccional se detenga a analizar la
concurrencia de los otros.
3. RESOLVIERON:
CONFIRMAR la Resolución Nº Dos, de fecha 13 de abril de 2009, que en
copia certificada corre a fojas 66 y 68, que RECHAZA la solicitud cautelar;
disponiendo el archivo definitivo del cuaderno cautelar; avocándose al conoci-
miento del proceso el señor Juez Superior Reyes Ramos en mérito a la Resolución
Administrativa Nº 709-2010-P-CSJLI/PJ. En los autos seguidos por SATÉLITE
FM E.I.R.L. con el MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES
sobre MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA.
468
152. Verosimilitud del derecho: Debe acreditarse que los re-

cursos administrativos se presentaron dentro del plazo
legal
En este incidente correspondía a la demandante demostrar
meridianamente que había formulado su recurso de apela-
ción administrativo dentro del plazo de quince (15) días que
establece la normativa aplicable con el objeto de desvirtuar
la presunción de legalidad que protege a la mencionada re-
solución; sin embargo, lo puesto por la actora en su solicitud
cautelar no enerva lo resuelto por la Administración Pública,
pues de no haberlo hecho este oficio habría adquirido la con-
dición de acto firme.

Medida cautelar

CARRASCO ALARCÓN
REYES RAMOS
Resolución Nº 3
AUTOS y VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente el señor Ca-

rrasco Alarcón; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en apelación
la Resolución número Dos de fecha 22 de octubre del año 2009, corriente
a fojas cincuenta y siete, la cual rechaza la medida cautelar solicitada por
Radiodifusora Armonía R.C. E.I.R.L.: en los seguidos por Radiodifusora
Armonía R.C. E.I.R.L. con el Ministerio de Transportes y Comunicaciones,
sobre Proceso Contencioso-Administrativo: SEGUNDO: Que, la recurrente
sustenta su recurso de apelación, que obra de fojas sesenta y cuatro a sesenta
y cinco, en lo siguiente: i) la a quo sustenta su posición en lo dispuesto por el
artículo 39 de la Ley número 27584 cuando dicha norma no establece requisi-
to alguno para la procedencia de una medida cautelar, sino que se refiere a la
469
consecuencia de una sentencia declarada fundada; ii) el recurrente ha cumpli-

do con la exigencia del artículo 610 del Código Procesal Civil conforme a su
escrito cautelar, e incluso a expuesto la verosimilitud del derecho invocado como
los posibles daños por la demora en la marcha del proceso principal; y, iii) la
solicitud cautelar se sustenta en el derecho de trabajo recogido en los artículos
22 y 23 de la Constitución Política de 1993, normas que priman sobre cualquier
otra norma de menor jerarquía; TERCERO: Que, la demandante Radiodifusora
Armonía R.C. E.I.R.L. solicita en su escrito cautelar obrante de fojas tres a cuatro,
subsanado de fojas cincuenta y cuatro a cincuenta y cinco, que se suspendan los
efectos de la Resolución Viceministerial número 988-2007-MTC/03 de fecha
28 de noviembre del año 2007 (copiado de fojas treinta y seis a treinta y siete)
y del Oficio número 655-2007-MTC/17 del 11 de junio del año 2007 (copiado
a fojas treinta), y que se disponga la vigencia de operación de radiodifusora
de su representada; CUARTO: Que, de la lectura del artículo 39 del Texto
Único Ordenado de la Ley que Regula el Proceso Contencioso-Administra-
tivo, Ley número 27584, aprobado mediante Decreto Supremo número 013-
08-JUS, y del artículo 611 del Código Procesal Civil, aplicable a estos autos
de manera supletoria, se dispone que para la concesión de una medida cautelar
debe configurarse la existencia de tres presupuestos básicos: a) Verosimilitud
del derecho o también llamado apariencia del derecho, entendido este como la
probabilidad razonable que tiene la pretensión principal que se intenta garantizar,
de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia; b) Peligro en la demora,
esto es, que si no se concede la medida cautelar, sea imposible o irrealizable
la ejecución futura de lo que se ordene en la sentencia, si es que se estima su
demanda, y, c) Que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia
de la pretensión; requisitos que deben concurrir de manera copulativa, conjunta
y determinante; QUINTO: Que, respecto del requisito procesal referido a la
verosimilitud, la Resolución Viceministerial número 988-2007-MTC/03 de
fecha 28 de noviembre del año 2007 declaró improcedente por extemporáneo
el recurso de apelación que interpuso la demandante contra el Oficio número
655-2007-MTC/17, toda vez que del cargo de notificación del mencionado
oficio se advierte que este fue debidamente recepcionado por la recurrente el
12 de junio del año 2007, transcurriendo desde entonces más de cuatro meses
hasta la fecha en que interpuso su recurso administrativo, el 24 de octubre del
mismo año; SEXTO: Que, estando a lo expuesto, en este incidente correspondía
a la demandante demostrar meridianamente que había formulado su recurso de
apelación administrativo dentro del plazo de quince (15) días que establece la
470
normativa aplicable(12) con el objeto de desvirtuar la presunción de legalidad que

protege a la mencionada Resolución Viceministerial número 988-2007-MTC/03;
sin embargo, lo puesto por la actora en su solicitud cautelar no enerva lo resuelto
por la Administración Pública, ya que sus argumentos se avocan únicamente a
expresar una presunta afectación a su derecho laboral omitiendo demostrar si
cuestionó o no dentro del plazo el Oficio número 655-2007-MTC/17, pues de
no haberlo hecho este oficio habría adquirido la condición de acto firme según
el artículo 212 de la Ley del Procedimiento Administrativo Genera1(13). Ley
número 27444. o lo que en doctrina se conoce como cosa decidida: SÉ-
TIMO: Que, en atención a lo expuesto, esta Sala concluye que en tanto no
se ha acreditado, por ahora, la verosimilitud del derecho que se invoca, debe
confirmarse la resolución apelada, que rechazó la medida cautelar solicitada,
careciendo de objeto pronunciarse sobre los restantes argumentos relacionados a
los demás presupuestos de toda petición cautelar; Por estas razones; CONFIR-
MARON la Resolución número Dos de fecha 22 de octubre del presente año,
corriente a fojas cincuenta y siete, la cual rechaza la medida cautelar solicitada
por Radiodifusora Armonía R.C. E.I.R.L., sin que tal hecho constituya adelanto
de opinión respecto a lo que con mayor amplitud y análisis se resuelva en los
autos principales; hágase saber, en los seguidos por Radiodifusora Armonía
R.C. E.I.R.L. con el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, sobre
Proceso Contencioso-Administrativo; notifíquese.
(12) Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley número 27444, publicado el 11 de abril de
2001
“Artículo 207.- Recursos administrativos
2.7.1 Los recursos administrativos son:
a) Recurso de reconsideración
b) Recurso de apelación
c) Recurso de revisión
207.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios,
y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días (resaltado nuestro)
(13) “Artículo 212.- Acto firme
una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho
a articularlos quedando firme el acto”.
471
153. Verosimilitud del derecho: El peticionante debe po-

ner en duda la apariencia de legalidad del acto que
cuestiona
Se advierte que no existe apariencia en el derecho alegado
por la demandante, dado que a la fecha en que la solicitante
dio inicio a sus actividades comerciales se encontraba vigente
la ordenanza. no habiéndose aportado prueba idónea que lo-
gre desvirtuar prima facie la apariencia de legalidad del acto
cuestionado.

ADMINISTRATIVO

CARRASCO ALARCÓN
REYES RAMOS
Demandante: Merci Giovanna Carrasco Barrantes
Demandada: Municipalidad Distrital de Barranco
Resolución Nº 2
1. AUTOS Y VISTOS
Interviniendo como Juez Superior Ponente el señor Reyes Ramos; es mate-
ria de grado la apelación concedida contra la Resolución Nº Dos, de fecha 13
de mayo de 2010, que obra a fojas 65 y 66 de autos, que rechazo y dispuso el
2. CONSIDERANDO;
PRIMERO: La solicitante señala como fundamentos de su apelación los
siguientes:
1. La Resolución materia de apelación señala en su punto uno que la recurrente
ha sido notificada mediante la Cédula de Notificación Nº 6223, haciendo un
recuento de los fundamentos de su pedido señala que previo a la autorización
472
de la licencia realizó gestiones en Defensa Civil, pero el 18 de enero de 2007

al apersonarse a mesa de partes, se le ha negado la Licencia de Funciona-
miento, hace mención a que con posterioridad, se emitió una Ordenanza
Municipal que restringe el otorgamiento de licencias municipales para que
se les otorgue licencia y en fecha 20 de agosto de 2008 se le impone una
multa.
2. En el segundo punto de la Resolución, señala que el recurrente fue notificado
con la infracción con fecha 25 de junio de 2008, debiendo a que apertura el
establecimiento sin la licencia correspondiente, y al presentar sus descargos
son declarados improcedentes, habiendo agotado dicha acción administra-
tiva, en el tercer punto hace una apreciación errada al señalar que a la fecha
de imposición de la sanción no contaba con Licencia de Funcionamiento,
no ha tomado en cuenta los fundamentos por los que ha señalado que ar-
bitrariamente la entidad demandada, so pretexto de que se ha emitido una
Ordenanza Municipal con posterioridad al trámite realizado, y vulnerando
el derecho al trabajo amparado en el artículo 2 de la Constitución Política
del Estado, así como concordante con el artículo 168 del Código Penal se le
pretende restringir, y se estaría cometiendo abuso de autoridad, obligándola
a recurrir y buscar tutela jurisdiccional; sin embargo, su Despacho así no lo
entiende porque piensa que ha solicitado la Licencia después de la Ordenanza
Municipal, lo cual no es correcto.
3. Manifiesta que ha señalado en forma reiterada su solicitud para que se declare
la Nulidad de las Resoluciones Administrativas, toda vez que tenían como
contenido el restringirle el Derecho de poder conducir un establecimiento
comercial, es más señaló que en la gestión anterior del Alcalde demandado,
ya había tramitado o había dado los primeros pasos para conseguir la licen-
cia de funcionamiento para su aceptación que requerían prioritariamente la
documentación de Defensa Civil, luego la Calificación de Zonificación y
luego la Solicitud de Compatibilidad de Uso, habiendo cumplido con tales
requisitos; estaba a la espera de que se concrete con el Otorgamiento de la
Licencia correspondiente, con lo cual, prácticamente con ese trámite concluía
y obtenía su Licencia.
4. La Ordenanza Municipal que se ha emitido en el año 2007 no se adecua a su
caso, toda vez que con anterioridad la recurrente venía haciendo los trámites
correspondientes, por lo que solicita su revocatoria de la resolución apelada.
de fojas nueve a quince solicita medida cautelar innovativa, para abrir su es-
tablecimiento comercial, ya que por disposición de la Municipalidad Distrital
de Barranco se ha dispuesto su clausura por no contar con Licencia Municipal.
TERCERO: El artículo 36 del TUO de la Ley Nº 27584, aprobado por Decre-
to Supremo Nº 013-2008-JUS establece los requisitos de las medidas cautelares:
473
“La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier

otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión
interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al
peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No
es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con
el contenido esencial del derecho a la pensión.
juratoria.
EN CUANTO AL PROCESO ADMINISTRATIVO
CUARTO: Mediante Resolución Sub Gerencial de Sanción
Nº 038-2008-SGFATGAT-MDB, de fecha 12 de agosto de 2008, que obra a fojas
40 y 41 de autos, expedida por la Sub Gerencia de Fiscalización y Administración
Tributaria de la Municipalidad de Barranco, sanciona a la demandante, como
conductora de establecimiento ubicado en el Jr. 28 de Julio Nº 202, Barranco,
con sanción pecuniaria de multa ascendente a S/. 2,100.00 por la comisión de la
infracción tipificada con el Código 604-0101 del Cuadro Único de Infracciones
y Sanciones-CUIS, esto es, “Abrir el establecimiento sin contar con la respecti-
va licencia de apertura de establecimiento” y como medida complementaria se
dispone la Clausura Temporal del establecimiento hasta regularizar su situación.
Por Resolución Sub Gerencial de Sanción Nº 028-2008-SGFAT-GAT-MDB, de
fecha 22 de octubre de 2008, que obra a fojas 42 de autos, se declaró improce-
dente el recurso de reconsideración contra la citada resolución, por no sustentar
su recurso en nueva prueba instrumental; y dispuso se prosiga con la cobranza
de la suma de S/. 2,100.00, además de la medida complementaria impugnada. El
considerando cuarto de la Resolución Nº Uno, de fecha 13 de agosto del 2008,
que obra a fojas 6 de autos, señala que de la revisión de actuados se desprende
que la obligada solo cumplió con la sanción pecuniaria impuesta y pagó la suma
de S/. 420.00 con recibo Nº 000372680, de fecha 20 de agosto de 2008, realizado
474
durante el plazo de vigencia de la Ordenanza Nº 297-MDB, que otorgaba el

beneficio del 80% de descuento por concepto de multa hasta el 29 de agosto
de 2008, por lo que quedó por ejecutar la medida complementaria de clausura
temporal del establecimiento hasta que regularice su situación; por lo que se
requirió a la obligada que en el plazo de siete días a partir de la notificación de
la resolución cumpla con efectuar Clausura Temporal del Establecimiento hasta
regularizar su situación, bajo apercibimiento de efectuarse la Ejecución Forzosa.
Según el Acta de Clausura de Establecimiento Comercial de fecha 20 de agosto
de 2008, que obra a fojas 7, en dicha fecha se realizó la diligencia de clausura
temporal del establecimiento comercial.
QUINTO: En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, es oportuno
considerar que la demandante está en la obligación de demostrar al órgano que
la pretensión principal –que se intenta asegurar o garantizar– tiene una posibi-
lidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, pues la
“urgencia” que es el verdadero fundamento para legitimar la jurisdicción cautelar,
impone que el juzgador provea basado en una cognición necesaria y superficial,
carente de la seguridad de un juzgamiento fundado en prueba plena, capaz de
conducir a un juicio de certeza.
SEXTO: Para la apreciación objetiva de la verosimilitud del proceso se
observa que en autos se han presentado los documentos siguientes: a) La Cons-
tancia Nº 432-2006-ODC-MDB, de fecha 10 de noviembre de 2006, obra a
fojas 32 de autos, en la que la Jefa de la Oficina de Defensa Civil de la Munici-
palidad Distrital de Barranco, emite la constancia de opinión favorable, para el
local ubicado en Jr. 28 de Julio Nº 202 - Barranco, conducido por la Sra. Merci
Giovanna Carrasco Barrantes, con el Giro de Café-Bar, el que cumple con las
condiciones de Seguridad en Defensa Civil, documento que tenía validez hasta
el 7 de noviembre de 2007; b) La Solicitud de Licencia de Funcionamiento, de
fecha 18 de febrero de 2007, que obra a fojas 33; c) La Solicitud de Compati-
bilidad de Uso del local ubicado en Av. 28 de Julio Nº 202, Barranco, para el
desarrollo del giro de Café-Bar con el nombre comercial de “Los Previos”, que
obra a fojas 16 de diciembre de 2006, que obra a fojas 35; d) La Solicitud de
Renovación de Constancia de Seguridad en Defensa Civil, presentada el 18 de
febrero de 2008, que obra a fojas 38 de autos.
SÉTIMO: De los documentos presentados por la solicitante de la medida
cautelar se observa que en el mes de noviembre de 2006 inició los trámites previos
para la obtención de la Licencia de Funcionamiento, apreciándose que la solicitud
para obtener dicho documento fue presentada el 18 de febrero de 2007.
No obstante ello, no llegó a obtenerla, pese a lo cual, abrió su estableci-
miento comercial en el mes de Setiembre de 2007, según se constata del cuarto
considerando de la Resolución Sub Gerencial de Sanción Nº 038-2008-SGFAT-
GAT-MDB. De otro lado, cabe precisar que el conocimiento por parte de la
475
municipalidad de la actividad comercial a la cual se dedicaba la peticionante,

no la exime de su obligación de contar con la licencia correspondiente.
OCTAVO: Que, la Ordenanza Nº 276-MDB, de fecha 19 de febrero de 2007,
dispuso, a partir de su vigencia hasta el 31 de agosto de 2007, la suspensión de
los procedimientos administrativos tendientes a obtener el otorgamiento de Certi-
ficados de Compatibilidad de Uso y de Licencias de Apertura y Funcionamiento
Definitivas, Provisionales y Especiales de establecimientos comerciales en toda
la jurisdicción del distrito de Barranco, cuyo giro comercial esté destinado a
Peñas, Cabarets, Boites, Nigth Club, Salones de Baile, Discotecas, Video Pub,
Karaoke, Piano Bar, Licorerías y Bares, prorrogándose su vigencia mediante
las Ordenanzas Nºs 281, 290, 298, 307, 311, 320 y 328-MDB hasta el 31 de
diciembre de 2010.
NOVENO: En este sentido, y conforme a los documentos obrantes en autos
y detallados en el considerando sexto, se advierte que no existe apariencia en el
derecho alegado por la demandante, dado que a la fecha en que la solicitante dio
inicio a sus actividades comerciales se encontraba vigente la Ordenanza Nº 276
MDB, no habiéndose aportado prueba idónea que logre desvirtuar prima facie la
apariencia de legalidad del acto cuestionado, pudiéndose evaluar, en todo caso,
en el expediente principal, con mayor detenimiento y a la luz del conjunto de las
pruebas que se actúe, la fundabilidad de la pretensión propuesta en la demanda.
DÉCIMO: A efectos de conceder la medida cautelar deben concurrir to-
dos los requisitos que hagan viable la misma, de tal modo que la falta de uno
de ellos hace innecesario que el órgano jurisdiccional se detenga a analizar la
concurrencia de los otros.
3. RESOLVIERON:
CONFIRMAR la Resolución Nº Dos, de fecha 13 de mayo de 2010, que
en copia certificada corre a fojas 65 y 66, que RECHAZA la solicitud cautelar;
disponiendo el archivo definitivo de los autos; avocándose al conocimiento del
proceso el señor Juez Superior Reyes Ramos en mérito a la Resolución Adminis-
trativa Nº 709-2010-P-CSJLI/PJ. En los autos seguidos por doña MERCI GIO-
VANNA CARRASCO BARRANTES con la MUNICIPALIDAD DISTRITAL
DE BARRANCO sobre MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA.
476
154. Peligro en la demora: Relevancia del caracter alimen-

tario de la remuneración
Respecto al presupuesto de peligro en la demora, este se confi-
gura debido al carácter alimentario propio de la remuneración,
situación que debe atenderse en tanto se resuelve la controversia
principal.


CARRASCO ALARCÓN
REYES RAMOS
Resolución Nº 2
Autos y Vistos; interviniendo como Juez Superior Ponente el Doctor Reyes

Ramos y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que es materia de apelación la
resolución número uno de fecha nueve de julio del dos mil siete obrante a fojas
ciento sesenta y nueve, que concede medida cautelar innovativa, en consecuencia,
reincorporar provisionalmente a la demandante a su centro de labores y en el car-
go que venía desempeñándose, mientras dure el proceso principal; SEGUNDO:
Que mediante escrito obrante a fojas doscientos veinte el Procurador Público de
la Municipalidad de San Isidro interpone recurso de apelación fundamentando
como agravios: a) que la solicitante ingresó a laborar a la entidad edil a fin de
prestar sus servicios a la Unidad de Trámite Documentario y Archivo de la Mu-
nicipalidad tal como fluye del contrato de servicios no personales, no habiendo
participado en ningún concurso público de méritos para su contratación ya que
siempre los servicios que prestó a la institución fueron de naturaleza civil; b) la
solicitante pretende se le reconozca su derecho a permanencia en el trabajo bajo
el argumento de que las labores desempeñadas eran de naturaleza permanente
por lo que considera en su caso la aplicación del artículo 1 de la Ley Nº 24041;
c) que deviene en improcedente la demanda por cuanto el derecho que reclama
la peticionante no existe, no quedando acreditada la verosimilitud del derecho
477
invocado, TERCERO: Que para la dación de medida cautelar - estando a lo

dispuesto en el artículo 38 de la Ley Nº 27584 - Ley que Regula el Proceso
Contencioso-Administrativo, se requiere inexorablemente la concurrencia
copulativa de los siguientes presupuestos: 3.1) verosimilitud del derecho
invocado que implica la apariencia del derecho reclamado, mas no que esté
probado fehacientemente, ya que, este aspecto es materia de dilucidarse en el
proceso principal; 3.2) el peligro en la demora que se refiere a la existencia de
un temor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya protección
se persigue, y que de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo que de
recaer sentencia definitiva favorable esta permanezca incumplida; y, 3.3) ade-
cuación que significa que debe existir correspondencia entre la medida cautelar
que se plantea y la pretensión invocada en la demanda que se trata de asegurar;
CUARTO: Que respecto al presupuesto de verosimilitud del derecho invocado,
se debe tener en cuenta que toda relación laboral se constituye por la existencia
de tres elementos esenciales: (i) prestación personal de servicios; (ii) subordi-
nación, y (iii) remuneración. En contraposición a ello, el contrato de locación
de servicios es definido por el artículo 1764 del Código Civil como un acuerdo
de voluntades por el cual “el locador se obliga, sin estar subordinado al comi-
tente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado,
a cambio de una retribución”, caracterizándose por la independencia del locador
frente al comitente en la prestación de servicios. De lo expuesto, se aprecia que
el elemento diferenciador entre el contrato laboral y el contrato de locación de
servicios es el de la subordinación del trabajador respecto de su empleador,
encontrándose facultado este último para dar órdenes, instrucciones o directrices
a los trabajadores (poder de dirección), así como la de imponer sanciones ante el
incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplina-
rio); QUINTO: Asimismo, en virtud del Principio de Primacía de la realidad, se
tiene que “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo
que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir,
a lo que sucede en el terreno de los hechos”. (STC Exp. Nº 1944-2002-PA, f. j.
3). En tal sentido, de los documentos obrantes en el presente cuaderno puede
afirmarse que la accionante trabajó en condiciones de subordinación, depen-
dencia y permanencia, características propias de una relación laboral, la misma
que se inició el 01-01-2000 hasta el 29-08-2005 fecha en que se le notificó a la
solicitante el Oficio Nº 261-2005-17-GRH/MS1, mediante el cual se le resuelve
el contrato sin causal aparente (fojas 156); siendo ello así, este Colegiado consi-
dera que existe una alta probabilidad de reconocimiento del derecho solicitado:
SEXTO: Que respecto al presupuesto de peligro en la demora, este se configura
debido al carácter alimentario propio de la remuneración, situación que debe
478
atenderse en tanto se resuelve la controversia principal; SÉTIMO.- Con respecto

al presupuesto de adecuación, este se cumple por cuanto lo que se solicita como
pretensión principal es el reconocimiento del derecho al trabajo que le asiste a
la actora a través de su reincorporación como trabajadora contratada de manera
permanente, pretensión que encuentra correspondencia y se trata de asegurar con
la medida cautelar planteada; en consecuencia, existiendo la concurrencia de los
presupuestos indicados en el considerando segundo de la presente resolución,
este Colegiado CONFIRMA la resolución número uno de fecha nueve de julio
del dos mil siete obrante a fojas ciento sesenta y nueve, que concede medida
cautelar innovativa, en consecuencia reincorpora provisionalmente a la deman-
dante a su centro de labores y en el cargo que venía desempeñándose, mientras
dure el proceso principal, en los seguidos por Rosa María Velasco Rodas con
Municipalidad de San Isidro sobre acción contencioso-administrativa (medida
cautelar) y los devolvieron.
479
155. Peligro en la demora: Necesidad de atender solicitudes

con pretensiones de carácter alimentario
Respecto al presupuesto de peligro en la demora, este se confi-
gura debido al carácter alimentario propio de la remuneración,
la cual no podrá ser percibida por la recurrente como conse-
cuencia de su inactividad laboral; por lo tanto, es necesario
atender la presente solicitud pues esperar el dictado de la sen-
tencia podría significar un grave daño en perjuicio de la actora.

SS. BELTRáN PACHECO

CARRASCO ALARCóN
REYES RAMOS
Demandante: Roxana Veronica Reyes Chávez
Demandada: Municipalidad centro poblado santa maría de huachipa
Materia: Medida cautelar innovativa
Resolución Nº 2
1. AUTOS Y VISTOS
Interviniendo como vocal ponente el doctor Reyes Ramos; es materia de
pronunciamiento por este Colegiado, la resolución número uno, de fecha vein-
ticinco de agosto del dos mil nueve, que corre de fojas ciento veintiuno a ciento
veintitrés que rechaza la medida cautelar innovativa solicitada por la demandante;
apelada por esta misma parte en los términos expuestos en el escrito que corre
de fojas ciento treinta y seis a fojas ciento treinta y ocho;
2. CONSIDERANDO;
PRIMERO: Que, conforme al petitorio de la demanda constituyen pre-
tensiones postuladas por la accionante: el cese de actuación material que no se
sustenta en acto administrativo contra la Municipalidad Centro Poblado Santa
Maria de Huachipa, para que se declare sin efecto legal alguno, el despido de
480
hecho, arbitrario en su perjuicio, por afectación al derecho del trabajo, el debido

proceso y el derecho de defensa, que reconocen y garantizan la Constitución
Política del Estado; y en consecuencia, se ordene su reincorporación en las
mismas labores.
SEGUNDO: Que, la demandante, sustenta su recurso, señalando que: i) la
resolución materia de apelación incurre en error de hecho y de derecho al señalar
que al presente caso no concurre el peligro en la demora, sin embargo, no se
ha tenido presente el peligro en el retardo de la providencia jurisdiccional, que
implica el riesgo que puede surgir con la sola duración del proceso contencioso
administrativo; ii) la recurrente requiere una medida de urgencia como meca-
nismo necesario para que el proceso principal resulte satisfactorio, porque de lo
contrario se podría causar un daño irreparable a la esfera jurídica de la actora.
TERCERO: Que, en primer lugar es de tener en cuenta que el artículo 39 del
texto Único ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso-Administra-
tivo Nº 27584 aprobado mediante D.S. Nº 013-2008-JUS en concordancia con el
artículo 611 del Código Procesal Civil, en el cual se dispone para la concesión de
una medida cautelar debe configurarse la existencia de tres presupuestos básicos
que son: a) Verosimilitud del Derecho o también llamado apariencia de derecho
entendido este como la probabilidad razonable que tiene la pretensión principal
que se intente garantizar, de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia;
b) Peligro en la demora, esto es que si no se concede la medida cautelar, sea
imposible o irrealizable la ejecución futura de lo que se ordene en la sentencia,
si es que se estima su pretensión; c) Que el pedido cautelar sea adecuado para
garantizar la eficacia de la pretensión; requisitos que deben concurrir de manera
copulativa, conjunta y determinante;
CUARTO: Que respecto al presupuesto de verosimilitud del derecho
invocado, se debe tener en cuenta que toda relación laboral se constituye por la
existencia de tres elementos esenciales: (i) prestación personal de servicios;
(ii) subordinación, y (iii) remuneración. En contraposición a ello, el contrato de
locación de servicios es definido por el artículo 1764 del Código Civil como un
acuerdo de voluntades por el cual “el locador se obliga, sin estar subordinado
al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo deter-
minado, o cambio de una retribución”, caracterizándose por la independencia
del locador frente al comitente en la prestación de servicios. De lo expuesto,
se aprecia que el elemento diferenciador entre el contrato laboral y el contrato
de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador respecto de su
empleador, encontrándose facultado este último para dar órdenes, instrucciones
o directrices a los trabajadores (poder de dirección), así como la de imponer
481
sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancio-

nador o disciplinario);
QUINTO: Asimismo, en virtud del Principio de Primacía de la realidad,
se tiene que “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica
y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. (STC Nº 1944-2002-PA,
f. j. 3). En tal sentido, la demandante ha acompañado a su solicitud copia del
contrato de servicios no personales suscrito con la entidad demandada, así
como certificados y constancias de trabajo que acreditan que prestó servicios a
la emplazada desde el 2 de enero de 2003 hasta el 5 de mayo de 2008, fecha en
la que no se le permitió el ingreso a su centro de labores, conforme se acredita
con la Constancia Policial de folios 47. Asimismo, de dichos documentos se
advierte que la recurrente se ha desempeñado como Secretaria del Despacho
de Gerencia municipal; del mismo modo, de los memorándums de folios 33 y
34, emitidos por el Gerente Municipal de la institución demandada, dirigidos
al Jefe de la Unidad de Servicios Especiales y a los Gerentes y Jefes de Área,
se desprende que la accionante se encontraba sujeta a un horario de ingreso, de
salida y de refrigerio, acreditándose que su asistencia a laborar se encontraba
controlada, conforme se aprecia del Control de Ingreso y Salida de Personal y
la Planilla de Asistencia de folios 37 y 38, verificándose finalmente que recibía
un sueldo por su labor, atendiendo a las Planillas de Pagos obrantes a folios 39,
40, 41, 42, 43, 44 y 45. De los documentos antes citados puede afirmarse que
la accionante trabajó en condiciones de subordinación, dependencia y perma-
nencia, características propias de una relación laboral, la misma que se inició
el 02/01/2003 hasta el 05/05/2008, fecha en la que es impedida de ingresar al
local de la demandada; siendo ello así, este Colegiado considera que existe una
alta probabilidad de reconocimiento del derecho solicitado;
SEXTO: Que respecto al presupuesto de peligro en la demora, este se confi-
gura debido al carácter alimentario propio de la remuneración, la cual no podrá
ser percibida por la recurrente como consecuencia de su inactividad laboral; por
tanto, es necesario atender la presente solicitud pues esperar el dictado de la
sentencia podría significar un grave daño en perjuicio de la actora. En tal orden
de ideas, resulta inexacto lo afirmado por la resolución apelada en el sentido
de que no existe peligro en la demora porque la accionante no ha demostrado
la existencia de elementos que eventualmente puedan impedir el cumplimiento
de una sentencia favorable, toda vez que dicho presupuesto también se vincula
a la existencia de una situación que pueda causar un perjuicio al peticionante,
que determina la necesidad de dictar una media de urgencia.
482
SÉTIMO: Con respecto al presupuesto de adecuación, este se cumple por

cuanto lo que se solicita como pretensión principal es el reconocimiento del
derecho al trabajo que le asiste a la actora a través de su reincorporación como
trabajadora contratada de manera permanente, pretensión que encuentra corres-
pondencia y se trata de asegurar con la medida cautelar planteada;
OCTAVO: De lo expuesto, se evidencia que la accionante ha cumpli-
do con los requisitos para acogerse a la Ley Nº 24041, al haberse acredi-
tado que ha realizado labores de carácter permanente por más de un año
ininterrumpido, verificándose además que su vinculación con la demandada ha
sido de naturaleza laboral, en base al principio de la primacía de la realidad; en
consecuencia, existiendo la concurrencia de los presupuestos indicados en el con-
siderando tercero de la presente resolución, este Colegiado decide: REVOCAR
la Resolución número Uno de fecha treinta de abril del dos mil nueve, obrante
a fojas ciento cinco y siguientes, mediante la cual se rechaza la medida cautelar
solicitada; y REFORMÁNDOLA resolvieron CONCEDER la medida cautelar
innovativa; en consecuencia, se ORDENA a la Municipalidad Centro Poblado
Santa María de Huachipa, proceda a la reposición inmediata de la recurrente en
el mismo cargo que ocupaba o en otro de igual o similar jerarquía, hasta que se
resuelva la controversia en el principal. En los seguidos por Roxana Verónica
Reyes Chávez contra Municipalidad Centro Poblado Santa María de Huachipa,
notifíquese y devuélvase.
483
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE
GENERAL
Presentación........................................................................................... 5
Estudio introductorio............................................................................ 7
PRIMERA PARTE
medidas cautelares
en el proceso civil 2009-2010
CAPÍTULO I
Generalidades
001. Medida cautelar: Tiene como característica la provisionalidad y una
finalidad asegurativa................................................................................... 29
002. Medida cautelar en fase de ejecución: No puede solicitarla el ejecutado
quien se encuentra obligado a cumplir con lo resuelto............................ 32
003. Medida cautelar: Tiene por finalidad el aseguramiento de una futura
decisión correspondiendo al juez dictar la más pertinente...................... 34
004. Medida cautelar: Debe estar dirigida a proteger la decisión futura
respecto de la pretensión............................................................................. 37
005. Medida cautelar: Debe guardar conexión con la pretensión
principal....................................................................................................... 40
006. Solicitud cautelar: Constituye un acto de disposición del solicitante
generadora de responsabilidad si no se reconoce el derecho reclamado 42. 42
007. Medida cautelar: Solo puede recaer en bienes y derechos de las partes,
mas no sobre un proceso buscando su suspensión................................... 45
008. Medida cautelar: Para concederla no es necesario que se emita sentencia
en el proceso principal................................................................................ 47
009. Resolución cautelar: Debe precisar las razones que admitan los requi-
sitos para su dación..................................................................................... 50
487
010. Resolución cautelar: El juez debe realizar un juicio de verosimilitud

antes de determinar algún monto por contracautela............................... 53
011. Solicitud cautelar: Debe estar en correspondencia con la normativa
vigente........................................................................................................... 55
012. Calificación de la medida: Si el juez se declara incompetente para
conocer del proceso cautelar no debe pronunciarse sobre sus
requisitos...................................................................................................... 58
013. Medida cautelar: Improcedente si se pretende hacer valer sobre la ba-
se de una resolución judicial que no comprende a todas las partes del
litigio............................................................................................................. 62
014. Calificación de la medida: Es insuficiente el rechazo de la medida ar-
gumentándose que el proceso que se quiere suspender se encuentra en
ejecución....................................................................................................... 64
015. Resolución cautelar: El Superior puede integrar la forma de la medida
adoptada si en el inferior la omitió o calificó erróneamente................... 67
016. Medida cautelar: Puede solicitarse una de tipo innominada que asegure
la forma más adecuada que garantice la decisión definitiva................... 70
017. Medida cautelar: Importa un prejuzgamiento, es provisoria e
instrumental................................................................................................. 74
018. Proceso cautelar: No es exhaustivo como el proceso principal, e importa
un prejuzgamiento....................................................................................... 77
019. Medida sustentada en sentencia favorable: No corresponde al juez
analizar si la sentencia contiene un fallo extra petita.............................. 81
020. Medida cautelar: Es improcedente en ejecución de sentencias cuando
ya existe una resolución sobre el fondo..................................................... 85
021. Oposición: No puede fundarse en los aspectos fácticos y jurídicos plan-
teados, correspondiendo en ese caso el recurso de apelación.................. 88
022. Oposición: Debe sustentarse en la carencia de los requisitos para con-
ceder la medida cautelar............................................................................. 93
023. Resolución cautelar estimatoria: Debe ser notificada a todos los deman-
dados antes de ser elevada en apelación.................................................... 96
024. Medida cautelar concedida: Resulta improcedente su apelación si aún
no se ejecuta................................................................................................. 98
025. Medida cautelar: No puede dictarse para suspender efectos de una
resolución judicial firme de otro proceso.................................................. 100
CAPÍTULO II
Requisitos
026. Requisitos de la medida: Deben concurrir copulativamente según la
doctrina........................................................................................................ 105
488
ÍNDICE GENERAL
027. Verosimilitud del derecho: Improcedencia de la medida por fundarse

la pretensión en una norma derogada....................................................... 108
028. Apariencia del derecho: Se desvirtúa si durante el trámite de la medida
la pretensión es desestimada....................................................................... 111
029. Verosimilitud del derecho: Requiere la existencia de elementos objetivos
que infieran la necesidad de conceder tutela cautelar.............................. 113
030. Verosimilitud del derecho: No se cumple si los fundamentos del solici-
tante requieren un análisis de fondo.......................................................... 116
031. Verosimilitud del derecho: Se configura a partir de lo que el juez puede
apreciar como indicios de mala conducta del emplazado........................ 119
032. Verosimilitud del derecho: Se configura a partir de elementos objetivos
que hagan inferir la necesidad de tutela.................................................... 121
033. Apariencia del derecho: Se acredita a través de un procedimiento in-
formativo y no mediante un examen jurídico riguroso........................... 123
034. Apariencia del derecho: Es la posibilidad razonable que la pretensión
sea estimada en sentencia........................................................................... 127
035. Verosimilitud del derecho: No se cumple si en una pretensión de
mejoras no se adjunta prueba de encontrarse dentro del plazo para
solicitarla...................................................................................................... 131
036. Verosimilitud del derecho: No implica una declaración de certeza sobre
el derecho..................................................................................................... 133
037. Peligro en la demora: Se acredita con actos de mala fe demandado que
impidan el cumplimiento de la pretensión................................................ 135
038. Peligro en la demora: Implica la necesidad de acceder a una medida
preventiva ante la inminencia de un daño................................................ 137
039. Peligro en la demora: Se cumple si concurre la necesidad de tutela por
el estado de insatisfacción del derecho reclamado................................... 140
040. Peligro en la demora: Debe tratarse de un hecho real y evidente que no
requiere ser acreditado por el solicitante.................................................. 143
041. Peligro en la demora: Se funda en la posibilidad de que el emplazado
frustre la ejecución de la decisión definitiva............................................. 146
042. Peligro en la demora: Implica la necesidad de acceder a una medida
preventiva frente a un daño inminente...................................................... 148
043. Peligro en la demora: No se configura con la mera probabilidad de que
el demandado carezca de fondos al tiempo de emitirse sentencia.......... 150
044. Peligro en la demora: Implica la amenaza del tiempo para el dere-
cho y el hecho de que el demandado impida el cumplimiento de lo
pretendido.................................................................................................... 153
045. Peligro en la demora: Debe observar el daño irreparable que podría
generarse de no resolverse oportunamente la causa................................ 156
489
046. Peligro en la demora: Salvaguarda la eficacia del fallo definitivo y

procede si el solicitante adoleciera de incapacidad física........................ 158
047. Peligro en la demora: Existe cuando han transcurrido meses sin haberse
hecho cumplir lo resuelto administrativamente....................................... 164
048. Razonabilidad de la medida: El pedido cautelar debe tener relación con
la pretensión demandada............................................................................ 167
049. Adecuación: No se cumple si lo solicitado excede el petitorio de la pre-
tensión discutida en el proceso principal................................................... 169
050. Adecuación: Implica verificar una relación de coherencia entre la me-
dida y lo que se pretende garantizar.......................................................... 173
051. Adecuación: La medida anticipada sobre el fondo debe corresponderse
con la pretensión del solicitante................................................................. 175
052. Adecuación de la medida de no innovar: El juez debe observar y
expresar si existen medidas igualmente previstas para proteger al
solicitante..................................................................................................... 178
capítulo III
Variabilidad
053. Variación de la medida: Corresponde impugnar la resolución que la
deniega a través de un recurso de apelación y no de oposición............... 181
054. Levantamiento de la medida: No procede si la controversia continúa
en trámite habiéndose dilucidado solo un incidente................................ 184
055. Variación de la medida: No tiene sustento si la medida que pretende
modificar ha sido dejada sin efecto............................................................ 187
056. Variabilidad: Implica que la medida debe ser modificada para lograr
el equilibrio con la tutela ordenada........................................................... 189
057. Variación de la medida: Corresponde solicitarse de acuerdo con el
artículo 617 del CPC y no vía apelación.................................................... 192
058. Ampliación de la medida: Carece de objeto pronunciarse sobre ella si
la Sala previamente declaró nula la medida............................................. 195
059. Levantamiento de embargo: Es improcedente si la entidad no prueba
el destino público de la cuenta embargada............................................... 197
060. Levantamiento de embargo: Procede si previamente el juez cuenta con
un informe técnico que sustente la inejecutabilidad de la medida......... 202
061. Levantamiento de embargo: Procede cuando la resolución que fundó
la demanda ha sido anulada por el Superior............................................ 204
062. Caducidad de la medida: Es procedente si al transcurrir el plazo la
parte beneficiada no reactualiza la medida............................................... 206
490
ÍNDICE GENERAL
063. Sustitución de la medida: No procede si el solicitante no cumple con

depositar un importe como garantía......................................................... 208
064. Cancelación de medida: Es procedente su pedido en función de la pro-
visionalidad regulada en el artículo 612 del Código Procesal Civil........ 210
065. Cancelación de la medida: Procede si existe demanda infundada y el
actor no opta por prorrogar su vigencia................................................... 214
066. Cancelación de medida: Procede frente a una demanda infundada y si
el actor no ofrece contracautela o fianza solidaria................................... 216
capítulo IV
067. Medida cautelar genérica: Es improcedente el adelanto parcial de la
indemnización dictada en sentencia si ha sido apelada........................... 219
068. Medida cautelar genérica: Permite la flexibilización de los modelos cau-
telares existentes adecuándolos al cumplimiento de la decisión final........ 221
069. Embargo en forma de inscripción: No procedente si el solicitante no
cumplió con la actualización del monto ordenado en la sentencia......... 224
070. Embargo en forma de retención: Procede contra cuentas bancarias que
no administran fondos no previsionales.................................................... 226
071. Medida en forma de retención: Es procedente aun cuando no se hayan
liquidado las costas y costos que se pretende asegurar............................ 229
072. Embargo en forma de retención: Solo procede contra bienes de dominio
privado del Estado....................................................................................... 231
073. Anotación de demanda: Necesidad de concesión cuando en el proceso
se discuten derechos sobre inmuebles inscritos susceptibles de transfe-
rencia............................................................................................................ 234
074. Anotación de demanda: Procede porque no restringe el derecho real
del titular registral....................................................................................... 236
075. Anotación de demanda: No es procedente si la pretensión tramitada en
el principal no está referida a derechos inscritos..................................... 238
076. Anotación de demanda: El juez debe rechazarla si en el pedido se com-
prende a personas que no han intervenido en el acto cuestionado......... 240
077. Anotación de demanda: Es procedente si versa sobre bienes inscritos y
no cause impedimento para publicitar la materia discutida................... 242
078. Anotación de demanda: Su objeto es publicitar que el derecho inscrito
se encuentra discutido judicialmente........................................................ 244
079. Medida temporal sobre el fondo: No se exige una simple verosimilitud
sino una fuerte probabilidad de que la posición del solicitante sea
acogida.......................................................................................................... 247
491
080. Restitución anticipada de inmueble: No procede si no se acredita el

abandono total del bien............................................................................... 249
081. Medida innovativa: Exige además irreparabilidad del perjuicio........... 251
082. Medida innovativa: No resulta apropiada cuando ya existe una sentencia
en fase de ejecución..................................................................................... 254
083. Medida innovativa: No impide que se produzca el lanzamiento decretado
en otro proceso............................................................................................. 256
084. Medida de no innovar: Previamente el juez debe observar si existen
otras medidas adecuadas en el ordenamiento ......................................... 259
085. Medida de ejecución: Solicitud debe expresar fundamentos, forma de
la medida y monto de afectación................................................................ 261
086. Inscripción de sentencia: No procede si la propia sentencia no lo
ordena........................................................................................................... 264
SEGUNDA PARTE
CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES
DE FAMILIA 2009-2010
CAPÍTULO I
Generalidades
087. Solicitud cautelar: No puede ser tramitado por una persona que ha
dejado de representar al solicitante por sentencia judicial..................... 269
088. Trámite cautelar: El juez debe otorgar un plazo idóneo para subsanar
la documentación requerida....................................................................... 271
089. Medida cautelar: Carece de objeto el pronunciamiento si existe ya una
resolución sobre el fondo............................................................................ 274
090. Medida cautelar: Carece de objeto un pronunciamiento en revisión si
el proceso principal ha concluido por conciliación................................... 276
091. Pedido cautelar: No es atendible si el solicitante debió hacer uso del
pedido de variación..................................................................................... 278
092. Resolución cautelar: No puede valorar medios probatorios no incorpo-
rados al cuaderno cautelar...................................................................................... 280
093. Solicitud cautelar: No puede ampararse si los fundamentos se remiten
a medios probatorios no incorporados en el cuaderno cautelar............. 284
094. Resolución cautelar: Es nula si se otorga un régimen de visitas
impreciso...................................................................................................... 288
095. Medida cautelar: Su dación no compromete la futura decisión jurisdic-
cional sobre el fondo.................................................................................... 290
492
ÍNDICE GENERAL
096. Medida fuera de proceso: No es procedente una solicitud de suspensión

de régimen de visitas cuando aún no se ha interpuesto la demanda...... 292
capÍtulo ii
Requisitos
097. Verosimilitud del derecho: No se acredita si se pretende proteger a
terceras personas y no se ha individualizado en inmueble...................... 295
098. Peligro en la demora: No se cumple si los medios probatorios datan
situaciones acontecidas en años anteriores............................................... 298
099. Peligro en la demora: No se cumple si los daños que invoca el solicitante
se remiten a fechas anteriores a la interposición de la demanda............ 300
100. Adecuación de la medida: El juez de manera discrecional puede optar
por la medida más adecuada al caso en concreto .................................... 302
capítulo iii
Variabilidad
101. Variación de la medida: No es atendible el pedido si simultáneamente
se encuentra pendiente la apelación contra la medida ........................... 305
102. Variación de medida cautelar: Para su procedencia debe advertirse
si el solicitante cumplió con las medidas inmediatas de protección
dictadas......................................................................................................... 308
103. Variación de la tenencia: El juez debe tomar en consideración la opinión
de los adolescentes para no afectar su integridad emocional ....................... 310
104. Variación de tenencia: No procede si no se ha cumplido con ejecutar la
medida que pretende variar....................................................................... 318
105. Variación de tenencia: Es procedente si la vivienda en la que habita el
menor constituye un riesgo para su integridad........................................ 321
106. Extinción de la medida: El juez debe observar si el proceso principal
ha concluido para poder decretarla........................................................... 326
107. Cancelación de la medida: Procede si se fundamenta en la falta de
verosimilitud sobrevenida........................................................................... 328
capítulo iv
108. Medida cautelar genérica: Solo procede cuando ninguna otra medida
regulada son aplicables al caso justiciable................................................ 331
493
109. Anotación de demanda: No procede si el bien registrado no se encuentra

a nombre del emplazado............................................................................. 335
110. Tenencia provisional: No procede aunque se invoque peligro en la de-
mora cuando se mantienen tenencia de hecho sobre el menor................ 338
111. Tenencia provisional: No es procedente solicitarla fuera de
proceso.......................................................................................................... 340
112. Tenencia provisional: Es infundada si el menor se siente a gusto con el
otro progenitor............................................................................................. 342
113. Tenencia provisional: No procede si el solicitante mantiene la custodia
de los menores.............................................................................................. 344
114. Regimen provisional de visitas: Es procedente de forma gradual respecto
del padre que no ve al menor después de mucho tiempo......................... 346
115. Régimen de visitas: Puede solicitarla el demandante incluso a favor del
demandado................................................................................................... 349
116. Suspensión del régimen de visitas: No es condición suficiente para su
procedencia la existencia de pensiones devengadas................................. 353
117. Régimen provisional de visitas: Procede considerando la edad del menor,
horario de labores y lugar del domicilio de las partes............................. 356
118. Prohibición de ausentarse del pais: Debe analizarse si la actividad
del demandado le exige viajar continuamente y si le significaría
un detrimento patrimonial......................................................................... 360
119. Impedimento de salida del pais: No procede en un proceso de tenencia
toda vez que el menor solo podría viajar con autorización de ambos
padres........................................................................................................... 364
120. Impedimento de salida del pais: No procede su levantamiento si no se
ha verificado el estado de las pensiones pendientes de pago................... 366
121. Asignación anticipada: Puede graduarse reduciéndose el monto si
existen otros hijos a quienes se les debe manutención............................. 369
122. Asignación anticipada de alimentos: No procede en un proceso de di-
vorcio, si la obligación deriva de una conciliación judicial..................... 371
123. Asignación anticipada de alimentos: No es procedente si la pretensión
demandada versa sobre variación de tenencia únicamente.................... 373
124. Curaduría provisional: No procede si no se verifica que el solicitante
tenga las condiciones idóneas para ejercer esa labor............................... 376
125. Comunicación telefónica desde el juzgado: No es procedente la amplia-
ción de sesiones si el menor no puede comunicarse de manera fluida...... 378
126. Impedimento de acercamiento: Es improcedente si no existen pericias
y si afecta el régimen de visitas establecido extrajudicialmente............. 381
494
ÍNDICE GENERAL
TERCERA PARTE
CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS 2009-2010
CAPÍTULO I
Generalidades
127. Competencia para conocer la medida: Corresponde al juzgado original
conocer el pedido cautelar.......................................................................... 387
128. Medida cautelar: Carácter contingente de la medida en función del
aseguramiento de la decisión final............................................................. 389
129. Inadmisibilidad: El solicitante debe acompañar junto a su escrito copias
simples de la demanda principal................................................................ 394
130. Proceso cautelar: No puede discutirse la falta de razonabilidad del
decreto que se pretende inaplicar en este proceso por carecer de etapa
probatoria.................................................................................................... 396
131. Calificación de la medida: Necesidad de ponderar los fundamentos con
el principio de presunción de legalidad..................................................... 401
132. Improcedencia de la medida: En sede cautelar no puede realizarse un
análisis que debe resolverse en el asunto de fondo................................... 404
133. Calificación de la medida: Nulidad de la resolución que rechaza la
medida por aporte de nuevas pruebas en la apelación............................ 408
134. Inadmisibilidad de la medida: Debe existir ofrecimiento expreso de con-
tracautela siendo insuficiente la sola legalización de firma..................... 412
135. Sentencia favorable de primer grado: No es estimable la medida cautelar
si se afecta el sustento alimentario del vencido pudiéndose asegurar la
eficacia de la sentencia de otra manera..................................................... 414
136. Oposición: Plazo para interponerla se computa desde que el afectado
toma conocimiento de la medida y no desde la notificación de la reso-
lución que la admita.................................................................................... 416
137. Oposición: Pronunciación que la resuelve debe cumplir con la debida
motivación ................................................................................................... 418
138. Medida inviable: Futura demanda contencioso-administrativa será
declarada improcedente por no haberse interpuesto dentro del plazo
de tres meses desde que quedó firme la resolución cuestionada............. 421
139. Medida innecesaria: En materia de ejecución coactiva es responsabili-
dad del ejecutado exigir la suspensión del procedimiento de ejecución
coactiva......................................................................................................... 424
495
140. Inviabilidad de la medida: No procede en los procesos de ascenso que

ya se encuentran en curso........................................................................... 429
capítulo ii
Requisitos
141. Verosimilitud: No exige que el juez evalúe a futuro la estimación de la
pretensión..................................................................................................... 433
142. Verosimilitud: La opinión fiscal favorable a la posición del solicitante
no implica la existencia de verosimilitud en el derecho invocado........... 437
143. Verosimilitud: En materia contencioso-previsional el solicitante debe
demostrar la regularidad de los conceptos remunerativos pensionales. 439
144. Verosimilitud: Debe adjuntarse la resolución judicial que declara con-
sentida la sentencia que absuelve de cargos penales al solicitante.......... 442
145. Verosimilitud: El peticionante debe sustentar la incidencia que pudiera
tener lo resuelto en vía penal con relación al objeto del proceso............ 444
146. Verosimilitud del derecho: Principio de publicidad registral y presun-
ción de validez del acto administrativo deben ser ponderados con los
fundamentos del solicitante........................................................................ 447
147. Verosimilitud: Debe demostrarse una apariencia razonable de que el
actor tuvo una relación laboral permanente............................................. 452
148. Verosimilitud del derecho: Forma de acreditación.................................. 455
149. Verosimilitud en el derecho: Pedido cautelar no debe implicar un debate
probatorio.................................................................................................... 459
150. Verosimilitud del derecho: Debe persuadir al juez que lo que se pide
con la demanda va a ser estimado ............................................................. 461
151. Verosimilitud del derecho: Necesidad de demostrar que la pretensión
principal tiene la posibilidad de ser fundada............................................ 464
152. Verosimilitud del derecho: Debe acreditarse que los recursos adminis-
trativos se presentaron dentro del plazo legal.......................................... 469
153. Verosimilitud del derecho: El peticionante debe poner en duda la apa-
riencia de legalidad del acto que cuestiona............................................... 472
154. Peligro en la demora: Relevancia del caracter alimentario de la remu-
neración ....................................................................................................... 477
155. Peligro en la demora: Necesidad de atender solicitudes con pretensiones
de carácter alimentario............................................................................... 480
496

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LAS MEDIDAS

La denominada crisis de la cooperación en el plano material empuja a los par-

Este volumen se inicia con un estudio introductorio de la profesora Eugenia Ariano

Franco Montoya Castillo

La tutela cautelar y los equívocos mensajes

1. Premisa: los sistemas cautelares

Naturalmente, para determinar si un ordenamiento es adscribible a alguno de estos

Es decir, estaríamos ante una “medida” típica si es que el propio ordenamiento,

2. El “sistema cautelar” del CPC de 1993

3. Las “clasificaciones” del CPC

(que subdivide en “secuestro judicial” y “secuestro conservativo”) y la anotación

c) Anticipación de resoluciones decisorias (“se decide interinamente, en espera de

Por su lado, Carnelutti, en su Sistema (12), clasificaba los “procesos cautelares”

4. Una rápida visión de las “medidas específicas”:

Pero, lo que vanamente se buscaría en la “específica” regulación del embargo es la

La críptica “disposición general” se aclara si es que la ponemos en el único con-

Como se puede apreciar la “desposesión y entrega a un custodio” es el elemento

específico a neutralizarse con el secuestro: que el demandado “pierda, destruya

declarativas o pretensiones constitutivas(22), por lo que el “peligro” a neutralizar es el

5. Sigue. Las medidas “temporales” sobre el

6. Sigue. Las “medidas innovativas” (y las de “no

Mientras que el segundo:

7. En definitiva: ¿cuál es nuestro “sistema cautelar”?

Y ¿qué es lo no advertido? No ciertamente el que el juez pueda dictar medidas

8. Los equívocos mensajes de nuestro CPC

Ciertamente, como se evidenció al inicio, lo más sano no es tener un sistema to-

001. Medida cautelar: Tiene como característica la provi-

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

S.S. JAEGER REQUEJO

AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente la señora Távara

002. Medida cautelar en fase de ejecución: No puede solicitarla el

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente el señor Romero

SEGUNDO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cum-

003. Medida cautelar: Tiene por finalidad el asegura-

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

S.S. ROMERO DÍAZ

Lima, veinticuatro de marzo de dos mil diez

AUTOS Y VISTOS. Por sus fundamentos y atendiendo además a las si-

I. RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN:

II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN:

III. CONSIDERACIONES DE FONDO:

ascendente a US$ 1,000.00 dólares americanos, más intereses legales, con

004. Medida cautelar: Debe estar dirigida a proteger la

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

S.S. ROMERO DIAZ

AUTOS Y VISTOS: Por las siguientes CONSIDERACIONES:

I. RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN:

II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN:

3. En el presente caso, se advierte que la pretensión principal demandada es

005. Medida cautelar: Debe guardar conexión con la pre-

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva; CUARTO: En el

006. Solicitud cautelar: Constituye un acto de disposición

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

S.S. ROMERO DÍAZ

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el doctor Romero

007. Medida cautelar: Solo puede recaer en bienes y de-

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

S.S. JAEGER REQUEJO

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente el señor Vocal Martínez

lo cual causaría un daño irreparable, suspensión que refiere deberá mantenerse

008. Medida cautelar: Para concederla no es necesario que