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EDUARDO J.

COUTURE
LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO CIVIL

2015

I N S T I T U T O

P A C F I C O

EDUARDO J. COUTURE

LAS GARANTAS
CONSTITUCIONALES DEL
PROCESO CIVIL

LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO CIVIL

Las garantas constitucionales del proceso civil fue escrito por


Eduardo Juan Couture, quien fue un prestigioso abogado y profesor uruguayo, considerado el procesalista ms influyente del
Derecho Continental en el siglo XX.
Se ha tomado como fuente al libro Estudios de Derecho procesal en honor a Hugo Alsina publicado en Argentina el ao 1946
por Ediar S. A. Editores pp. 158-173.

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LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO CIVIL

NDICE GENERAL
LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES
DEL PROCESO CIVIL
1.

EL CONCEPTO DE ACCIN................................................................................................................. 9

2. INDIVIDUO Y AUTORIDAD.................................................................................................................... 11
3. CARCTER CVICO DE LA ACCIN CIVIL.......................................................................................... 14
4.

LA ACCIN COMO FRMULA TPICA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE PETICIN............. 16

5. ANTECEDENTES DE ESTA TESIS....................................................................................................... 18


6. TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL DE ESTA TESIS.................................................................... 20

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LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES


DEL PROCESO CIVIL
1. EL CONCEPTO DE ACCIN
Cualquier investigacin que deba iniciarse para determinar las relaciones
entre el individuo y el poder, en el orden atingente a la justicia civil, debe
comenzar estudiando el derecho de accionar ante los tribunales.
Este fenmeno es, tal como deca el dstico clsico, caput et fundamentum
iudicium, ya que merced a l es que todo el fenmeno de la justicia civil se
desenvuelve. Incumbiendo al individuo la iniciativa del proceso1 lo primero,
lo que se halla al borde mismo de la preocupacin inicial, es este fenmeno
de un particular situado ante los rganos de la jurisdiccin pretendiendo algo
de ellos.
Por un convencionalismo de lenguaje que tiene ya varios siglos, se acostumbra llamar accin al poder jurdico que tiene el individuo de dirigirse a
los rganos de la jurisdiccin. Pero ese vocablo tiene en el derecho un significado casi infinito. En el derecho penal la accin se opone a la omisin
en la acuacin tpica de los delitos; en el derecho mercantil, y especficamente en el derecho de las sociedades, su significado nada tiene que ver
con el del campo penal; en el derecho civil se utiliza el vocablo seguido de
nombres propios que caracterizan ciertos tipos de derechos sustanciales
(accin reivindicatoria, posesoria, pauliana, simulatoria, rescisoria; y a veces
manteniendo sus denominaciones clsicas: actio in rem verso; actio quanti
minoris; actio ad exhibendum, etc.); en el derecho administrativo denota,
genricamente, la gestin de los administrados ante la administracin. Esas
mismas acepciones han variado en el tiempo y an con relacin a nuestra
1 El Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil uruguayo (1945) configura este principio en la siguiente
forma: Art. 2. Principio de iniciativa en el proceso. La iniciativa del proceso incumbe a las partes. El
juez lo iniciar de oficio slo cuando la ley lo establezca. Cfr. Exposicin de Motivos, 20 y 21.
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poca su significado es diferente en los pases de common law y en los pases de derecho civil2.
Quiere decir que la determinacin de este fenmeno inicial de nuestro desarrollo debera comenzar por una cuestin de lxico: determinar qu es
accin en el riguroso sentido procesal del vocablo.
Un estudio anterior destinado a esta materia3 nos ha permitido exponer de
qu manera el derecho procesal ha tenido de la accin, a lo largo de su
desenvolvimiento doctrinario, tres significados diferentes: en un primer significado, perteneciente al derecho romano clsico, la accin es un ius persequendi in iudicio, vale decir, una potestad jurdica de requerir del tribunal
la satisfaccin de un crdito o la entrega de una cosa; una segunda concepcin, superando la primitiva idea romana, que slo concibi acciones pero no
concibi derechos substanciales4, involucra el derecho y la accin: la accin
es, simplemente, el derecho en movimiento, casqu et arm en guerre; una
tercera concepcin desprende la accin del derecho material y transforma a
aqulla en un poder jurdico autnomo. Desde este momento la accin entra
en el sistema del derecho con un significado propio y denota, genricamente, el poder jurdico del individuo de requerir de la jurisdiccin la prestacin
de cuanto es menester para reintegrarle o asegurarle efectivamente, el goce
de su derecho violado, resistido o en estado de incertidumbre5.
Es notorio que esta ltima concepcin, la que proclama la autonoma de la
accin, ha abierto el camino a las modernas orientaciones cientficas del
derecho procesal, y a ella se debe la fecunda elaboracin doctrinaria de esta
rama del derecho en los ltimos, tiempos.
A fines del siglo XIX, cuando ya la teora de la autonoma de la accin pareca consolidada, surgi una disputa entre sus adeptos, consistente en saber
si la accin era, genricamente, el derecho a demandar o era un poder jurdico de naturaleza diferente.
La primera de estas orientaciones haca de la accin un tertium genus situado entre el derecho sustancial y el poder de acudir a la jurisdiccin. La
2 Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1942 (en adelante Fundamentos), p. 15.
3 Fundamentos, p. 18 y ss.
4 A la bibliografa de Fundamentos, adase KELLER: De la procdure civile et des, actions chez les
romains, trad. franc. Pars, 1879, prr. 23.
5 Fundamentos, p. 30 y ss.

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segunda, considerando ese tipo de poder jurdico una intil duplicacin del
tercero, reduca los poderes del individuo a dos: su derecho sustancial, ya
sea de ndole real o personal, y su accin configurada como la potestad de
obtener de la jurisdiccin cuanto fuere necesario para la efectividad de su
derecho6.
Por las razones dadas en otra oportunidad7 y por las que, en forma implcita
pero, a nuestro juicio, suficientemente ilustrativas, a continuacin se desenvuelven, conceptuamos fundada la ltima y no la primera de dichas tendencias. Es, pues, sobre esa suposicin que se construye todo este desarrollo
que es, en su intento, una continuacin de aquellas ideas trasladadas al
campo de la Constitucin.

2. INDIVIDUO Y AUTORIDAD
Para tomar posicin en este orden de ideas, por una razn de mtodo elemental, partamos de los hechos.
Cuando el hombre se siente objeto de una injusticia, de algo que l considera contrario a su condicin de sujeto de derechos, no tiene ms salida
que acudir ante la autoridad. Privado ya de su poder de hacerse justicia por
mano propia, le queda en reemplazo el poder jurdico de requerir la colaboracin de los poderes constituidos del Estado.
Ese requerimiento a la autoridad asume formas diferentes segn la naturaleza del conflicto. Si la injusticia tiene gran magnitud o afecta a todo un orden
de intereses, el reclamo se dirige a una autoridad que pueda resolverlo con
un carcter general: los integrantes de un gremio piden al Parlamento, por
ejemplo, la ley de descanso requerida por las condiciones higinicas del
trabajo. Si la injusticia emana del incumplimiento general de esa misma ley,
el reclamo a la autoridad no se formula ya ante el Parlamento, sino ante el
Poder Ejecutivo, el que impone al empleador las sanciones administrativas
previstas. Si la injusticia emana del incumplimiento de una situacin individual, como cuando a un obrero no se le paga el importe de sus das de
descanso, el reclamo se dirige ante el Poder Judicial.

6 Una exposicin de este problema, en ESTELLITA: Direito de aco. Direito de demandar, Ro de


Janeiro, 1942. Los trminos del presente estudio traducen nuestra parcial disidencia con el autor y
nuestra adhesin a la tesis que BAPTISTA MARTINS, expone en el prlogo de ese libro.
7 Fundamentos, p. 30.
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Acostumbramos llamar accin civil al poder jurdico de reclamo de que se


halla investido, en el ejemplo, el obrero a quien no se ha pagado durante su
descanso.
Para hacer esa calificacin, no es indispensable, por ahora, establecer si
ese poder jurdico es el mismo derecho de crdito o un derecho diferente;
si ese derecho debe ser fundado o infundado, es decir, si el obrero se halla
asistido de razn o no; si la autoridad es competente o incompetente para
escucharle; si el empleador tiene o no medios econmicos suficientes para
satisfacer el crdito; etc. Basta atenerse a la circunstancia de que el individuo tiene un poder jurdico que le permite acudir ante la autoridad y que ese
poder es, a su vez, el nico modo legtimo de obtener que la injusticia sea
reparada.
Este punto parece hallarse, cualquiera sea el campo en que se coloquen
los autores, fuera de toda discusin. Merced a esta circunstancia parece
notarse en los escritos ms recientes un deseo de eliminar disidencias en
la disputa terica de la doctrina llamada abstracta y de la doctrina llamada
concreta de la accin.
Para no referir sino el esfuerzo de los autores que trabajan en esta parte del
continente americano puede darse una nmina relativamente amplia de los
escritores orientados en ese sentido. Ya Liebman, en una disertacin realizada desde la ctedra de Montevideo que fue, sin duda, la primera palabra
de orden proferida en torno a este problema entre nosotros8, intent reducir
los trminos del mismo a sus elementos ms simples; y con ello contribuy
a que se percibiera el alcance mismo de la cuestin que se debata. Nuestro
desarrollo, inmediatamente posterior al suyo, slo signific coordinar esas
ideas dentro del panorama general del derecho de nuestros pases9. Poco
tiempo despus, Alsina mencionaba ese desarrollo y defina la accin como
la facultad que corresponde a una persona para requerir la intervencin del
Estado a efecto de tutelar una situacin jurdica material10. La proximidad
de todas estas tesis fue puesta de inmediato de relieve en dos estudios dedi8 Concepto de la accin, publ. en Revista del Centro de Estudiantes de Derecho, Montevideo, 1940, p.
217 y ss.
9 Edicin mimeogrfica de las versiones taquigrficas del aula en la Facultad de Derecho de Montevideo; 1941, p. 3 y ss. Vase la nota siguiente.
10 Tratado, p. 181. ALSINA ha citado, demasiado bondadosamente, como si fuera un libro, el conjunto
de versiones taquigrficas de nuestro curso universitario. Esas versiones anteriores al tomo I de su
obra, carecen de valor bibliogrfico y slo cumplieron, en su tiempo, una misin docente. A partir del
t. II del Tratado de ALSINA, se cita nuestro libro de Fundamentos que recoge, ese s, el fruto de largos
aos de meditacin y trabajo.

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cados al tema por Sents Melendo11. Contemporneamente, Podetti desenvolva su teora en el sentido de que accin es el elemento activo del derecho material, cuyo ejercicio corresponde al Estado, quedando slo al titular
del derecho la facultad de poner en movimiento al poder jurisdiccional12.
Esta misma tesis habra de ser aclarada y precisada ms tarde, definiendo
la accin como el plexo de facultades jurdicas, privadas y pblicas, que
corresponden a los individuos para reclamar al Estado el ejercicio de la jurisdiccin y al Estado mismo para instruir el proceso y actuar la ley13. Por
el mismo tiempo, con slo diferencia de meses, Bartoloni Ferro publica un
oportuno estudio de propsitos visiblemente conciliatorios14. Siempre simultneamente, Mercader publica un libro muy significativo, de gran amplitud
de exposicin, para sostener que la accin no es una facultad sino un deber
jurdicamente necesario para el sujeto que se pretende titular del crdito y
a quien el ordenamiento le impone la obligacin inexcusable de dirigirse a
los rganos jurisdiccionales y le prohbe mientras tanto, dirigirse directamente contra su presunto deudor15. Ese deber, resume, lo nico que hace
es poner en marcha la actividad jurisdiccional para que se individualicen la
norma y sus consecuencias16. Y por ltimo, tan contemporneamente que
sus pginas van insertas en este mismo volumen, Alcal Zamora y Castillo
por una parte17 y Roberto Goldschmidt por otra18 acentan, cada uno a su
manera, los trminos de aproximacin de esta disputa que, al menos por
ahora y entre nosotros, parece tocar a su fin.
Quien haya seguido con el inters merecido esa inesperada exhumacin
de una polmica que se inici en Europa a mediados del siglo pasado, pero
que lleg a estos pases con muy considerable retardo, advertir que parece existir acuerdo, a pesar de las divergencias incidentales, en unos pocos
puntos, que consideramos bsicos y que pasamos a resumir:

11 Los conceptos de accin y de proceso en la doctrina del Profesor Hugo Alsina. en Jurisprudencia
Argentina, 1941-II, sec. doctr., p. 38. Luego La ciencia procesal argentina. Manifestaciones actuales,
en Revista de derecho procesal, t. I, II p. 23.
12 Ciencia y tcnica del proceso civil, Buenos Aires, 1942, p. 136.
13 Triloga estructural de la ciencia del proceso civil en Revista de derecho procesal, t. 2, I. p. 147.
14 Unidad de la accin, en Revista de derecho procesal, t. I, I, p. 334. El autor vuelve sobre l y lo fortalece con nuevos elementos de juicio, en la reciente segunda edicin, de su libro El proceso penal y
los actos jurdicos procesales penales (Accin, jurisdiccin, proceso), Santa Fe 1944, p. 10.
15 La accin. Su naturaleza dentro del orden jurdico, Buenos Aires, 1944, p. 163.
16 Op. cit., p. 166.
17 Enseanzas y sugerencias de algunos procesalistas sudamericanos acerca de la accin.
18 Derecho justicial material civil, en este volumen, cap. III. La base poltica de las teoras sobre el derecho de accin y la teora del derecho justicial material civil.
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a) en el estado de derecho, la violencia privada se transforma en peticin


ante la autoridad;
b) esa peticin ante la autoridad constituye un poder jurdico del individuo,
pero es el medio necesario para obtener la prestacin de la jurisdiccin;
c) el poder jurdico de acudir ante la autoridad no puede ser quitado a nadie; prohibida la justicia por mano propia, es evidente que debe darse a
todo sujeto de derecho la facultad de obtenerlo por mano de la autoridad; privarle de una y otra, sera negarle la justicia misma.
Y si tambin existe acuerdo en cuanto a llamar a ese poder jurdico accin
civil, las ideas bsicas para nuestra argumentacin han sido sentadas.

3. CARCTER CVICO DE LA ACCIN CIVIL


Admitido lo que precede, nadie puede dudar de que un poder de esa ndole
forme parte de la estructura misma del derecho.
Si para algo se hallan instituidos los jueces en el ordenamiento jurdico es
para dictar sentencias reconociendo o desconociendo la razn de los que
acuden ante ellos. La llamada plenitud hermtica del orden jurdico se funda, justamente, en que los jueces colman con la jurisprudencia todo ese
orden19.
Por otra parte, es evidente que en el cmulo de posibilidades de actuacin
de todo sujeto de derecho, el acceso al tribunal constituye una de las que
debe serle otorgada con la mxima generosidad. Para consagrar esa facultad no es posible preguntarse de antemano si el reclamante tiene o no razn
y si acta de buena o mala fe. Desventuradamente esto no podr saberse
hasta el da de la ltima sentencia. Decimos desventuradamente porque el
orden jurdico sera infinitamente ms perfecto si se pudiera saber desde
el da de la demanda si el actor tiene o no razn, ya que de poderse saber
tal cosa, existira siempre la posibilidad de evitar el litigio malicioso. Pero
esta posibilidad no existe lgicamente, ya que instaurarla valdra tanto como
suprimir el litigio. En la lucha no se sabe nunca de antemano quin ser
19 Cossio: La plenitud del orden jurdico y la interpretacin judicial de la ley. Buenos Aires, 1939, p. 93 y
ss. Recientemente, La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad, Buenos Aires,
1944, p. 47.

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el triunfador y quin ser derrotado, hasta el instante supremo en que se


decida la contienda. El proceso es, en ltimo trmino, una lucha dialctica.
Por la misma razn por la cual no se pudo declarar vencedor anticipado a
Goliat en la lucha bblica, tampoco podr concebirse ordenamiento jurdico
alguno que pueda declarar vencedor anticipado al que ostenta un derecho
aparentemente ms convincente.
Entonces, frente a este fenmeno que consiste en no poder exigir de antemano al actor ni siquiera una apariencia de razn, es que surge la pregunta
fundamental: pero una facultad as concebida no es, por ventura, uno de
esos derechos cvicos, inherentes a todo sujeto de derecho, en su condicin
de tal? El derecho de accin concebido como la pura facultad de acudir al
Tribunal no forma parte de ese mnimo de poderes jurdicos inherentes a
la propia condicin humana y que todas las Constituciones enumeran en
sus ya clsicas disposiciones sobre derechos y garantas? El derecho de
accin no ser, concebido de esta manera, el mismo derecho constitucional
de peticin a la autoridad, consagrado en la mayora de las Constituciones
vigentes?20
Cuando nuestro texto Constitucional en su art. 29, dice literalmente: Todo
habitante tiene derecho de peticin para ante todas y cualesquiera autoridades de la Repblica utiliza una frmula de tal generalidad que no puede escapar de ella ningn rgano del Poder Pblico; y mucho menos la autoridad
judicial, que constituye, en la estructura misma de esa Constitucin, uno de
los poderes del Estado. La accin vendra a ser, as, una especie dentro del
gnero de los derechos de peticin.

20 El derecho de peticin aparece consignado en 17 constituciones americanas y en 7 europeas (LAZCANO Y MAZON: Constituciones polticas de Amrica, La Habana, 1942, t. I, p. 119). En todos estos
textos, dos, los de Panam y de Cuba reclaman un acuerdo especial, por contener la formulacin
ms amplia y precisa de este derecho. A diferencia de todas las restantes, que slo lo reconocen
como un derecho del individuo sin establecer en qu medida el Poder Pblico queda obligado por
la peticin, el art. 46 de la Constitucin de Panam agrega: ...y el de obtener pronta resolucin. El
artculo 36 de la Constitucin cubana establece: Toda persona tiene el derecho de dirigir peticiones
a las autoridades y que le sean atendidas y resueltas en trmino no mayor de cuarenta y cinco das,
comunicndosele lo resuelto. Transcurrido el plazo de la Ley, o en su defecto el indicado anteriormente, el interesado podr recurrir en la forma que la Ley autorice, como si su peticin hubiese sido
denegada
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4. LA ACCIN COMO FRMULA TPICA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE PETICIN


El derecho constitucional de peticin no es otra cosa que el derecho de
comparecer ante la autoridad. Su origen, esencialmente privado, lo configura, apenas, como una prerrogativa individual (Private bill). Slo al adquirir
mayor trascendencia va a ser encarado como un beneficio de inters comn
(Right of petition).
Durante largas etapas histricas el derecho de peticin abarc de manera
casi inseparable, las pretensiones deducidas ante el Poder Legislativo, ante
el Ejecutivo y ante el Judicial. Es menester no perder de vista que hasta el
siglo XVIII los diversos poderes del Estado se encontraban confundidos. El
Poder judicial es histricamente anterior al legislativo. El derecho pblico
romano desconoci una separacin neta entre el ejecutivo y el judicial. Los
Parlamentos hasta el siglo XVIII, como hoy la Cmara de los Lores, eran
tribunales reales que tenan a su cargo el Poder Judicial21. El Gobierno virreinal americano nos pone en evidencia el ms ntido ejemplo de aglutinacin
de poderes; antes de la institucin de las Audiencias el Cabildo es no slo
Poder Legislativo comunal y su rgano Ejecutivo, sino tambin en muchos
casos el Poder Judicial.
Hasta una buena parte del siglo XIX el proceso civil y el proceso penal aparecen confundidos. En la justicia colonial americana se conocieron por ejemplo, mltiples jurisdicciones en el orden militar, en el orden administrativo, en
el orden mercantil, en el orden de los hurfanos y menores; y, sin embargo,
no existi en ella una neta diferenciacin entre la justicia civil y la justicia
penal22.
El Bill of Rights de 1689 no slo se refiri a las peticiones ante el rey, sino
tambin al reclamo de leyes al parlamento. Story ya deca que un derecho
de esta ndole casi no necesitaba formulacin expresa en el gobierno repu21 Dice DE PAGE: A propos du gouvernement des juges. Lequit en face du droit, Bruselas-Pars, 1931,
p. 57. En los orgenes el derecho no era ms que procedimientos. Estos lo dominan y lo absorben.
Todos los autores ingleses reconocen que es del procedimiento qu surgi el common law, la substantive law. El derecho mirado como sentencia, ha nacido del adjective law, es decir del procedimiento del conjunto de reglas de forma. Sobre los Parlamentos y su funcin judicial, FUZIER HERMN:
La separation des pouvoirs daprs lhistoire et le droit constitutionnel compar, Pars, 1880, esp. p.
201 y ss.
22 ltimamente, FERRES: poca colonial. La administracin de justicia en Montevideo, Montevideo,
1944, p. 10 y ss. MNDEZ CALZADA: La funcin judicial en las primeras pocas de la independencia. Buenos Aires, 1944.

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blicano. Es imposible, aada, que l pueda ser denegado prcticamente


mientras el espritu de libertad no haya desaparecido totalmente y el pueblo
se haya degradado tanto que se haya hecho incapaz de ejercer los privilegios de los hombres libres23.
Este derecho, ha agregado la Suprema Corte de los Estados Unidos, no ha
sido creado, por la Enmienda V, pues la idea del gobierno republicano implica el derecho de parte de los ciudadanos de reunirse pacficamente para
consultarse respecto de los intereses pblicos para pedir la reparacin de
los agravios24.
Un derecho as concebido, por su origen, por la poca en que recibi proclamacin, por el concepto de la justicia durante el largo perodo de su desenvolvimiento, abarca, indistintamente, las diversas ramas del poder pblico;
y cuando l es ejercido ante el Poder Judicial, comprende no solamente la
materia penal, sino tambin la materia civil. Nada hay, nos permitimos insistir, como no sea el concepto que de esta materia se ha venido formando a
raz de su autonoma, recin lograda ya muy avanzado el siglo XIX25, que
inste a dejar eliminada toda esta zona del derecho, de las prerrogativas inherentes al derecho de peticin.
Lo nico que ha acontecido es que con este derecho de peticin se ha ido
formando un proceso de diversificacin que explica claramente su estado
actual.
En tanto que ese derecho, ejercido ante el Poder Legislativo, ha perdido
buena parte de su eficacia por virtud del sistema parlamentario representativo26, y ha visto debilitada su importancia ante el Ejecutivo, en razn de
no existir una ley reglamentaria del mismo que cree un deber correlativo de
expedirse de parte del poderadministrador, su significacin ante el Poder
Judicial se ha hecho muy considerable.

23 STORY: On the Constitution, ed. sec. 1894. COOLEY: Constitutional limitations, 7 ed. p. 497.
BURDICK: The law of the American Constitution. Its origins and development, Nueva York, 1936, p.
373.
24 BURDICK: The law of the American Constitution... cit., p. 374.
25 El primer cdigo procesal americano, el Cdigo de Procederes de Santa Cruz, de 1833, comprenda
tanto el proceso civil como el penal. Muchos fueron los Cdigos posteriores que le siguieron en esa
caracterstica. Nuestro procedimiento penal recin adquiere forma diferenciada en 1878. An hoy,
ante ciertas judicaturas, como las rurales, la materia penal absorbe poco menos que totalmente la
civil.
26 DUGUIT: Manual de derecho constitucional, trad. esp. Madrid 1921, p. 244.
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Ante ste, el derecho de peticin asume una caracterstica particular. En


tanto que ante los otros poderes configuran slo una relacin entre el particular y la autoridad, ante el Poder Judicial involucra a un tercero que se ve,
as, an contra su voluntad, envuelto en la peticin.
Esta circunstancia explica que tradicionalmente, an muchsimo antes de
que el derecho de acceso ante el tribunal fuera involucrado entre los derechos de peticin, el debate forense haya sido reglamentado mediante la
ley procesal y haya creado de parte del poder pblico un deber jurdico de
expedirse respecto de la pretensin.
La existencia de una ley reglamentaria, como es la ley procesal y el deber
jurdico de decidir la controversia, que fue siempre el correlativo de parte del
poder pblico, fueron siempre las notas dominantes del acto jurisdiccional.
La existencia de esa misma ley reglamentaria y de la sentencia como acto
de pronunciamiento del poder pblico, fueron, probablemente, las razones
decisivas para que la accin civil tuviera histricamente una energa mucho
mayor que la peticin ante el poder legislativo o ante el poder administrador.

5. ANTECEDENTES DE ESTA TESIS


Las ideas expuestas han tenido anteriormente su expresin en trminos
que, si bien difieren en su planteo y en su desarrollo de los precedentes,
constituyeron patrimonio comn del pensamiento constitucional del fin del
siglo pasado.
Una exposicin de este concepto aparece en el libro de Pelegrino Rossi,
cuya influencia sobre los maestros americanos del siglo anterior fue muy
considerable.
Segn l, derecho de peticin es el que consiste en la facultad de dirigirse
a los poderes sociales, a las altas autoridades constitucionales, para hacerles conocer tal o cual hecho, tal o cual estado de cosas y para reclamar su
intervencin. Encarado desde este punto de vista, el derecho de peticin
se aplica todos los das a todas las relaciones del individuo con el poder. Y
concluye: Qu son, en efecto, todas las leyes de procedimiento, sean del
judicial sean del contencioso administrativo?27.
27 Cours de droit constitutionnel, 3 ed. Pars, 1887, p. 118 y ss.

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Nuestro constitucionalista Carlos Mara Ramrez adhera fielmente a esta


tesis aadiendo: los cdigos de procedimientos, cualquiera que sea la materia a que se refieran, no son sino la reglamentacin del derecho de peticin
ante los funcionarios del Poder Judicial28.
An abandonados por los autores ms recientes29 esos conceptos se repiten, de tanto en tanto, en algunos tratados30 estudios monogrficos31 y hasta
en sentencias judiciales32.
Sin embargo, parece conveniente, a los fines de fijar con mayor precisin el
carcter del presente estudio, destacar algunas diferencias fundamentales
de planteo.
La tesis de los autores que venimos analizando consiste en que la ley procesal constituye la norma reglamentaria del derecho de peticin. Lo que
nosotros creemos del caso afirmar, adems de eso, que nos parece obvio,
es que la accin constituye una forma tpica del derecho constitucional de
peticin. ste es el gnero; la accin es la especie.
Esta idea, que ya habamos anticipado anteriormente, sin haber hallado an
elementos de juicio suficientes como para fundarla en la forma en que ahora
lo hacemos33, enlaza naturalmente con nuestro concepto de que la accin
es un poder jurdico procesal al que se le llama habitualmente, con notoria
infelicidad de expresin, abstracto34, es decir, un derecho que lo es por s
mismo, sin ser manifestacin dinmica o blica o bivalente de otro derecho.
Es natural que quienes acepten la tesis del derecho concreto a la tutela jurdica como contenido de la accin35, tendrn que buscar otro punto de partida
para su tesis. Pero desde nuestro punto de vista de que tienen accin (puro
28 Conferencias de derecho constitucional, 2 ed. Montevideo, 1897 p. 518.
29 Una amplia exposicin sobre este problema, de la doctrina constitucional francesa, a travs de sus
autores ms representativos (DUGUIT, HAURIOU, JEZE etc.), ha sido hecha por Vizioz: Les notions
fondamentales de la procdure civile et la doctrine franaise de droit public, Paris, 1931, extracto de
la Revue Gnrale du droit.
30 As, claramente BRUNIALTI: Il diritto costituzionale e la politica nella scienza e nelle istituzioni, Torino
sf., t. II, p. 892.
31 GALLINAL: en Jurisprudencia. Coleccin Abadie Santos, t. 61, p. 963.
32 Por ej.; fallo del Dr. JARDI ABELLA, en Rev. D. J. A., t. 33, p. 69.
33 Fundamentos, p. 33. De cuanto all dijimos, debemos rectificar que no son dos derechos diferentes,
sino que el derecho de peticin es el gnero y la accin es la especie. Otras especies de derechos
de peticin, se pueden hallar en cualquier texto constitucional. As, en la Constitucin uruguaya, una
de las formas de este derecho puede dirigirse nada menos que a la reforma constitucional (art. 281,
inc. A); otra es la apelacin por 300 ciudadanos inscriptos de los decretos de los poderes municipales
contrarios a la Constitucin (art. 258); otro es el babeas corpus (art. 17).
34 Fundamentos, p. 30 y ss.
35 Fundamentos, p. 23
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derecho de peticin ante el tribunal), an aquellos que no tienen un derecho


subjetivo material que hacer valer, la tesis resulta absolutamente lgica.
Nuestra afirmacin consiste, sustancialmente, en vincular la accin civil al
gnero de los derechos de peticin. Y esta vinculacin no pudo lograrse
sino despus que la doctrina, tal como ha ocurrido en los ltimos aos, hubo
avanzado tanto en el estudio de sus investigaciones acerca de la accin. La
tesis, en su primer planteo general, pudo hacerse en el terreno del derecho
constitucional36. En el terreno del proceso civil slo poda desenvolverse a
partir de las ltimas adquisiciones en este orden de estudios.
Esta tesis constituye, a nuestro modo de ver, algo as como la conclusin
de un recorrido. Llega luego de haber podido examinar, cosa imposible de
haberse logrado antes, la inmensa fatiga que un siglo de dogmtica sobre la
accin ha venido a aportar a la cultura jurdica accidental. El hecho de que la
conclusin coincida con anlogas afirmaciones anteriores, no significa sino
que los autores que tales proposiciones hacan antes de haberse realizado
los estudios posteriores sobre el tema de la accin, supieron ver claro y ms
all de la doctrina de su tiempo. Desde el punto de vista cientfico, aceptar una doctrina emprica luego de confrontarla con todas las adquisiciones
posteriores, significa, cuando menos, que el escrpulo de la verdad es ms
fuerte que el escrpulo de la novedad.

6. TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL DE ESTA TESIS


Una consecuencia de todo cuanto queda expuesto, es que la ley procesal
que, por razones de hecho o de derecho, prohibiera el acceso al tribunal,
sera una ley inconstitucional.
Es evidente que una conclusin de esta ndole, como todas las otras que en
materia de inconstitucionalidad de leyes procesales se insinuarn ms adelante, debe tomarse a simple ttulo de demostracin. Pero algunas confrontaciones prcticas son siempre indispensables para establecer el alcance de
la tesis aqu expuesta.

36 Sobre este tipo de derecho en general, puede consultarse en ERSKINE MAY: Constitucional law of
England, t. II, cap. VII; DE FRANQUEVILLE: Le gouvernement britannique, tomo IV, p. 161; BRUNIALTI: Diritto constitutionale, t. 2, p. 892 y ss.

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As, por ejemplo, una ley que prohibiera a los hombres de determinada raza
o determinado color, tal como lo han hecho algunos decretos del gobierno
nacionalsocialista alemn para otras actividades37 el comparecer en justicia,
sera una ley flagrantemente inconstitucional.
En general, toda vez que la restriccin de los procedimientos administrativos
prive al particular de hacer valer eficazmente sus derechos38 y mucho ms
cuando luego de la va administrativa se cierra la judicial39, puede admitirse
que han sido vulneradas en la ley de las garantas constitucionales de poder
reclamar ante juez competente.
Pero la conclusin ms significativa en este orden de consecuencias de
nuestra tesis, la constituye el tema relativo a la responsabilidad procesal.
Este tema se plantea as: el derecho de peticin (accin) no pregunta por
anticipado al actor si tiene razn o no para poner en movimiento la jurisdiccin; el actor tiene un derecho que nadie puede discutirle a dirigirse a la autoridad; sta, que no puede, por virtud del ordenamiento vigente, rechazar la
demanda aparentemente infundada in limine litis, no tiene ms remedio que
prolongar el estado de incertidumbre connatural al litigio durante el tiempo
necesario para llegar hasta la cosa juzgada. Pero y quin soporta las consecuencias de ese estado de incertidumbre?; quin hace frente a los gastos que el litigio depara y a los daos y perjuicios que son su consecuencia?
Para que la accin pueda funcionar en la amplia medida de libertad que le
asigna la Constitucin, es menester que la ley ponga con cierta severidad a
cargo del actor carente de razn, las consecuencias patrimoniales de su libertad. Es cuestin de repetir, una vez ms, que libertad sin responsabilidad
es anarqua y responsabilidad sin libertad es opresin.
Tambin en el proceso es necesaria la libertad; Si el derecho hubiera encontrado una forma que permitiera rechazar la demanda infundada desde
37 As BODENHEIMER: Teora del derecho, trad. esp. p. 62.
38 El tema de la libertad de demandar en el orden contencioso-administrativo, no es objeto de este
estudio. No slo su amplitud, sino, tambin las caractersticas particulares del proceso contenciosoadministrativo, hacen que no le sean aplicables muchos de los principios aqu consignados. Una
amplia exposicin de conjunto, en WILLOUGHBY: On the Constitution of the United States, t. 3,
especialmente cap. 93 (Due process of law and administrative proceedings), p. 1732 y ss.
39 As en la ley de indeseables; Rev. D. J. A., t. 3 5, p. 55, y la nota de ARCOS FERRAND: Constitucionalidad de las facultades del Consejo de Ministros en materia de deportacin de indeseables. El caso
fue encarado como restriccin injustificada de la defensa; pero de admitirse que la resolucin del
Consejo de Ministros hace cosa juzgada, impidiendo toda revisin ulterior, an la judicial, la libertad
de actuar en juicio habra sido vulnerada.
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el da de su promocin, la responsabilidad de accionar sera mnima. Pero


esa frmula, decamos, no ha sido hallada. Es menester, en consecuencia,
que la responsabilidad sea tan efectiva, que nadie tenga la tentacin de
poner en juego maliciosamente este precioso instrumento de libertad civil.
La Constitucin lo da en salvaguarda del propio derecho y no en perjuicio
del derecho del prjimo. Todo cuanto se haga para usarlo en defensa de un
derecho efectivo, ser moverse dentro de las suposiciones naturales del
orden constitucional; todo cuanto se haga para ejercerlo en perjuicio ajeno,
ser usarlo en contra de las suposiciones naturales del orden constitucional.
Visto desde este punto, todo el tema de la responsabilidad procesal adquiere
un nuevo sentido. No slo el tema de la condena en costas se presenta como
un fenmeno de responsabilidad de derecho poltico, sino que las teoras de
la responsabilidad objetiva y de la responsabilidad por culpa40 asumen una
especial coloracin institucional. La frmula de que el que pierde paga no
sera sino la parfrasis de sentido poltico-procesal del principio general de
la responsabilidad que pone a cargo de cada uno las consecuencias de su
propia conducta. El que tiene asegurada su libertad de requerir la proteccin
de la autoridad, asume naturalmente los riesgos que ese hecho comporta.
La libertad que supone poder conducir la demanda infundada hasta el fin del
debate, la paga el que goza de esa libertad. Cuando se pone en juego esa
mquina tan delicada que es la justicia civil, se hace frente al riesgo de que
los resultados sean contrarios al inters del que la mueve.
Esta responsabilidad procesal abarca diversos rdenes, los cuales deben
ser naturalmente ajustados al sentido general de la construccin.
En primer trmino, se halla la responsabilidad procesal propiamente dicha,
que es la condena al pago de los gastos del juicio. Esta responsabilidad es
especficamente procesal, porque constituye una consecuencia natural del
litigio; reposa sobre la suposicin de que quien pierde el litigio es porque no
tiene razn y, en consecuencia, el costo del mismo no puede gravitar sobre
el que la tiene41. En segundo trmino, se halla la responsabilidad civil del litigante malicioso cuyo acto ilcito se proyecta ms all del proceso mismo; tal,
la situacin de la responsabilidad por medidas de garanta indebidamente
40 Sobre el alcance procesal de ambas teoras. CARNELUTTI: Sulla responsabilit per esecuzione del
sequestro, en Studi di diritto processuale, t. 2, p., 319.
41 CHIOVENDA: La condena en costas, trad. esp. Madrid, 1928; ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO: La
condena en costas, Madrid, 1930; REIMUNDIN: La condena en costas en la legislacin argentina,
Buenos Aires, 1942; PODETTI: Legislacin en materia de costas, San Juan, Mendoza, 1944.

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obtenidas, y el necesario resarcimiento del mal que ellas causen42. En tercer trmino, la responsabilidad por el litigio fraudulento tal como el proceso
difamatorio o lesivo de la dignidad o del crdito del demandado. Esta responsabilidad alcanza al orden penal. Y en ltimo trmino, la responsabilidad
administrativa de los profesionales que actan en el litigio. No es la menos
significativa de estas soluciones, la contenida en el Proyecto Carnelutti, que
permite que el juez ponga a cargo del representante o asistente (y no de la
parte misma) las costas del juicio43.
Estos grados de la responsabilidad, que comienzan con la simple sancin
al pago de los gastos del juicio y culminan con el delito de fraude procesal,
reclaman el ajuste de nuestros Cdigos a las orientaciones ms recientes
relativas a la vigencia de la regla moral en el proceso civil. Una reforma de
esta ndole no significar, en el fondo, otra cosa que ajustar el sistema legal
a las exigencias de la libertad consignadas en la Constitucin44.

42 VIZIOZ: De la sanction des abus et fautes commis dans les voies de droit civiles. El Cairo, 1943.
Asimismo, las notas de SPOTA en Jurisprudencia Argentina, t. 49, p. 496; de ACUA ANZORENA:
Responsabilidad del embargante de bienes de tercero, en La Ley t. 21, p. 329; y ltimamente, en
amplio desarrollo, COLOMBO: Culpa aquiliana, Buenos Aires, 1944, p. 264.
43 La responsabilidad civil por el litigio injusto no ha tenido an una consagracin especfica en nuestra
legislacin. La jurisprudencia ha sido abiertamente hostil a esta solucin temiendo, naturalmente,
que todo proceso de absolucin traiga como consecuencia otro de daos y perjuicios de parte del
absuelto. La doctrina, frente a los textos legales, acompaa este criterio. As GALLINAL: De la responsabilidad por el pleito injusto, en Jurisprudencia. Coleccin Abadie Santos, t. 61, p. 962.
44 La responsabilidad penal tampoco ha tenido una consagracin general en nuestros Cdigos, tal
como ha ocurrido en el Cdigo Penal Italiano. Existen sanciones penales para determinados procesos, o determinados actos procesales dolosos; as por ej. el embargo a sabiendas de cosa que no
pertenece al deudor, la solicitud dolosa de quiebra, el proceso doloso de investigacin de la paternidad, etc. Pero una figura genrica de fraude procesal an espera su consagracin. Sin embargo, en
el Proyecto uruguayo de 1945, hemos credo del caso penalizar las formas maliciosas de resistencia en los procesos de ejecucin. Cfr. Exposicin de Motivos, nm. 65 y ss.
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