UNIVERSIDAD LIBRE

INSTITUTO DE POSTGRADOS
SECCIONAL BARRANQUILLA
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PROCESAL
MÓDULO “PROCESOS Y MEDIDAS CAUTELARES”
DOCENTE: Dr. HÉCTOR FRANCISCO ARÉVALO F. (*)
8 y 9; 22 y 23 de mayo de 2020

De propiedad y elaborado por Dr. Héctor Francisco Arévalo F, docente de Maestría: En Derecho Procesal Universidad
Libre; en Derecho Privado Universidad Santo Tomás; en Derecho Médico Universidad Santiago de Cali; en Derecho
Administrativo Universidad Libre. Docente de Especialización en Derecho Procesal y en Derecho de Familia,
Universidad Libre. En Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos Universidad Libre y Santo Tomás de Aquino.
En Derecho Probatorio Universidades Libre y Sergio Arboleda; en Derecho Comercial Universidades Libre y Sergio
Arboleda. En Derecho Procesal y Probatorio, Universidades de Boyacá, católica de Colombia y Cecar de Sincelejo. En
Derecho Comercial Universidad Autónoma de Medellín. Docente Invitado por la Universidad de Bolonia –Italia-; por
la Universidad Fundacao Escola Superior do Ministerio Público, Porto Alegre –Brasil-. Tratadista y Conferencista
Internacional. Miembro de la ACDPC y Asociación Mundial de Justicia Constitucional (AMJC). Director General del
capítulo Colombia de la AMJC.

PREFACIO

La persona cuando concurre al proceso judicial, a fin lograr la solución

heterocompositiva al conflicto no lo hace con el propósito de obtener
únicamente justicia formal. No, lo hace buscando obtener justicia material o lo
que es lo mismo que se le garantice su derecho Constitucional a obtener una
verdadera tutela judicial efectiva, la cual en la mayoría de eventos no se logra
mediante la sentencia o el laudo proferido, no es suficiente. Se requiere en la
mayoría de eventos de la oportuna práctica de medidas cautelares, ya sean estas
nominadas o innominadas, personales o patrimoniales, procesales o
extraprocesales, que en verdad materialicen su derecho.

A partir del estudio de presupuestos, características, clasificaciones,

normatividad nacional, pero a su vez los tratados y convenciones que regulan

1
este espectro, abordaremos el estudio de lo que son las medidas cautelares, pero
a su vez, el denominado proceso cautelar.

LA NORMA RESIDUAL EN LO PROCESAL, CONTENIDO BASICO

PARA EL ESTUDIO DE LAS CAUTELAS.

El CGP tiene sin duda una principalísima característica y a su vez función, su

carácter de residual, lo cual encuentra asidero en los artículos 1º y 15º, a más de
advertir la norma sobre la modificación que en materia de la denominación de
la jurisdicción por especialidades se introdujo a partir de la Sentencia C-662 de
2004, con ponencia del profesor Rodrigo Uprimny Yepes, asunto que
abordaremos en el aula.

Así las cosas, los aspectos más importantes, estructura, clasificaciones y

actuaciones procesales inherentes a las cautelas, lo abordaremos a partir de lo
regulado en el CGP, como norma base por la residualidad.

En lo Constitucional los artículos 29, 228 y 229, son de obligatoria observancia

en materia de las medidas cautelares y el proceso cautelar, por cuanto que, la
prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia, se
logra o efectiviza preponderantemente a partir de la práctica oportuna y
proporcionada de las medidas cautelares. En su decreto y práctica, de
obligatoria observancia todos los aspectos que globalmente conforman el
denominado debido proceso, regulado primordialmente en el artículo 29
Superior.

A su turno, los artículos 2 y 13 Constitucionales propugnan por el logro y

efectivización del principio de igualdad.

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El artículo 2º del CGP refiere al derecho de toda persona a lograr, a partir del
proceso judicial, una tutela jurisdiccional efectiva, bajo la égida de los
presupuestos que rigen el debido proceso. Ese logro a partir de la práctica de
medidas cautelares, bajo la certeza que los justiciables no requieren únicamente
obtener justicia formal, propenden por una verdadera justicia material. En
ocasiones su obtención a partir del proceso cautelar.

La preservación de los derechos, evitar su daño o desconocimiento, la extensión

del perjuicio o la vulneración continuada del derecho invocado, se logra en el
proceso judicial y en determinadas actuaciones administrativas, a partir de la
cautela personal, patrimonial, nominada o innominada.

El bloque de Constitucionalidad y el control de convencionalidad, encuentran

plena efectivización, cuando se materializa la práctica de cautelas en el ámbito
internacional a partir de los diversos tratados ratificados por nuestro país. Así,
lo inherente a la Convención interamericana sobre medidas cautelares.

La denominada Constitucionalización del Derecho, no es ajena a lo inherente a

las medidas cautelares, su decreto y práctica. Por tanto, de aplicación obligada
lo presupuestado en el artículo 11 del CGP, en la medida que el proceso judicial
existe como mecanismo que propende por la efectividad del derecho sustancial,
bajo garantía del debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes
y los demás derechos fundamentales. El juzgador en todo caso se abstendrá de
exigir y de cumplir formalidades innecesarias, significando lo anterior que debe
acatar la prohibición señalada bajo el principio de exceso de ritual manifiesto.

El ejercicio de la cautela es transversal, por cuanto que, es de aplicación en los

diversos procesos atendiendo la especialidad del conflicto, así, en materia penal,
contencioso administrativo, laboral, comercial, agrario, fiscal, coactivo,

3
también en determinadas actuaciones administrativas, ejemplo cuando la
Contraloría General de la Nación, departamental o municipal, adelantan lo
pertinente para establecer una eventual responsabilidad fiscal.

Nos corresponde abordar el tema de las cautelas a partir de sus dos formas
básicas: la medida cautelar, y el denominado proceso cautelar.

I.- PROCESO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR, SU DIFERENCIA.

Los procesos se clasifican en su forma más amplia en Contenciosos y de

Jurisdicción voluntaria, aquellos implican la invocación por una de las partes
de pretensiones frente a la otra parte, quien busca repelerlas a partir de
excepciones. Estos últimos buscan, bajo la ausencia de demandado, que el
juzgador convierta una situación de hecho en derecho.

Una clasificación más específica de los procesos contenciosos los determina en

declarativos, ejecutivos, liquidatarios, especiales o atípicos. –Aun cuando
algunos procesos declarativos pueden ritúarse por el trámite de la jurisdicción
voluntaria, en el entendido que exista consenso de las partes para su
realización-.

No se contempla en la clasificación de los procesos uno autónomo como sería

el PROCESO CAUTELAR, lo cual ocurre cuando la petición de cautela es la
razón única de acudir a la jurisdicción. Lo contrario, una de las características
de la MEDIDA CAUTELAR es su ACCESORIEDAD.

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Es Francesco Carnelutti quien a propósito del para su época, nuevo Código
Procesal Civil Italiano, señaló: “al no poderse considerar la providencia
cautelar como una providencia incidental en el proceso de ejecución o en el de
cognición, se debe admitir que corresponde ella a un tipo de proceso diverso
del proceso contencioso de cognición o ejecución, al cual precisamente se le
da el nombre de proceso cautelar”.

Aquí el autor comprende la cautela y su práctica al interior de un proceso con

cierto grado de autonomía, que, sin llegar a constituir un trámite incidental,
conserva cierta individualidad frente al proceso al que accede.

En España por ejemplo se propugna por hablar de proceso cautelar. Entre

nosotros DEVIS ECHANDÍA acepta el concepto de Proceso Cautelar y lo
divide en Conservativo o en innovativo. La diferencia la hace radicar en el
objeto de la cautela, si se pretende mantener la situación existe o por el contrario
se busca la modificación de la cautela de manera provisional.

No obstante, la posición Carnelutiana y lo expresado por Devis Echandía no se

establece en nuestro ordenamiento procedimental civil de manera autónoma un
proceso cautelar, por el contrario, se tiene a las medidas cautelares como
accesorias a un proceso principal sea de ejecución o de cognición, liquidatorio
o arbitral. Aún si se practicaren antes de la existencia del proceso, las cautelas
en últimas lograrían efectividad en la medida que llegue a existir este y se
profiera un fallo favorable a las pretensiones incoadas, referimos a las cautelas
extraprocesales.

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El CGP, dedica el libro cuarto a la regulación de las medidas cautelares,
indistintamente las personales y patrimoniales, nominadas e innominadas; más
no hace mención específica y taxativa al proceso cautelar, lo cual no significa
que no exista y que doctrinariamente no se le reconozca.

Cuando la razón misma y única de acudir a la jurisdicción radica en la petición

de protección actual y urgente de un determinado derecho, sin que medie
demanda o petición con propósito distinto, estaremos frente a un proceso
cautelar.

En el aula abordaremos el estudio de puntuales ejemplos, los cuales refieren al

ejercicio de un proceso cautelar.

II.- CONCEPTO Y DEFINICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR

Cuando un conflicto para su solución requiere la intervención estatal –solución

heterocompositiva- no es suficiente para los justiciables, al menos para uno de
ellos, el mero pronunciamiento estatal a través de un fallo de fondo, llámese
Sentencia o Laudo, en ocasiones Auto interlocutorio. Se requiere además como
aspecto principalísimo que la decisión adoptada esté revestida de efectividad.

La efectividad de la decisión no se logra per se por la ocurrencia del fallo que

declare el derecho o imponga su cumplimiento, se obtiene cuando de manera
oportuna se han tomado medidas que anticipadamente, o en curso del trámite
judicial, garanticen el cumplimiento del fallo que reconoce, declara o impone el
cumplimiento del derecho en litigio. Esas medidas garantizadoras de
efectividad de la decisión judicial de fondo se denominan de forma general:

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MEDIDAS CAUTELARES.

El no contemplarse la práctica de medidas cautelares en el proceso judicial sin

duda haría nugatorio el derecho declarado o del que coercitivamente se exige
su cumplimiento. La cautela tiene el doble propósito de garantizar, de un lado,
la efectividad anticipada del futuro fallo a proferirse, de otro, la protección
actual del derecho el litigio, sea el objeto de este o las personas que el proceso
interviene. Lo primero a partir tanto de la cautela nominada como la
innominada, lo segundo mediante la cautela innominada.

Varias las definiciones de MEDIDA de CAUTELA, a saber: “Se llama cautelar

el proceso cuando en vez de ser independiente sirve para garantizar (establece
una cautela para) el buen fin de otro (definitivo). CARNELUTTI, Francisco.
Instituciones del Nuevo Proceso Italiano, tradujo Jaime Guasp Delgado.

GUILLERMO CABANELLAS las define como “el conjunto de disposiciones

tendientes a mantener una situación jurídica o de asegurar una expectativa o
derecho futuro”

Consideramos definir la MEDIDA CAUTELAR como el mecanismo por el

cual, en el proceso judicial, o previo a este, se solicita, o el juez oficiosamente,
precaviendo la demora en el trámite, decreta una o varias medidas tendientes
a garantizar anticipadamente la efectividad del futuro fallo a proferirse; o para
la protección actual tanto del derecho en litigio, como de los intervinientes en
el trámite judicial.

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Aspectos que de la precitada definición requieren de comentario:

• Las cautelares son de aplicación tanto en el proceso judicial como en

otras actuaciones jurisdiccionales como lo es el proceso arbitral. También
se decretan y practican en actuaciones adelantadas por funcionarios
públicos –no jueces en esencia, pero a quienes la ley en ocasiones les
otorga ese carácter- en procesos específicos, es el caso de la jurisdicción
coactiva y las Superintendencias ejerciendo funciones jurisdiccionales.

• Las cautelares se podrán decretar y practicar a petición de parte o manera

oficiosa. Más ahora con la implementación de la cautela innominada,
precisar que esta procede a petición de parte. No obstante, el juez la puede
modificar por otra, reducirla, etc.

• Como es usual las medidas cautelares recaen sobre bienes u otros

derechos de la persona o personas respecto de quien o quienes se proferirá
decisión judicial.

• Se hace referencia a lo que la ley hoy regula expresamente, la cautela

extraprocesal.

III.- FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES.

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Si bien la Constitución de 1991 no contiene norma expresa referida a la
seguridad cautelar, ni a la seguridad jurídica que se predica de la justicia
material, si contiene normas que indirectamente refieren al tema. Varias
anotaciones de la norma superior afirman la existencia y necesidad de la cautela
como mecanismo necesario para salvaguardar la vida, honra y bienes de los
residentes en Colombia; como mecanismo para hacer efectivo el derecho
sustancial, y ante todo la cautela como un verdadero mecanismo para lograr el
acceso a una verdadera justicia.

• EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

Establece que la presente constitución se decreta, sanciona y promulga con el

fin de fortalecer la unidad de la Nación, pero además asegurar a sus integrantes
la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la
libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que
garantice un orden político, económico y social justo (…).

La igualdad se consagra como un principio fundamental que en todo caso no

se logra por el solo hecho de permitir a los asociados el acceso a la
administración de justicia, sino porque se logre la efectividad de los derechos
reclamados por vía jurisdiccional.

Justamente cuando se logra una justa efectividad del derecho desconocido,

incumplido o conculcado puede existir una verdadera paz social.

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 • ART. 2º FINES ESENCIALES DEL ESTADO. Establece la norma
varios aspectos que sin duda se constituyen en fundamento de las
medidas cautelares que luego por vía legal encuentran su desarrollo.

Le corresponde al Estado (…) garantizar la efectividad de los principios,

derechos y deberes consagrados en la constitución; (…), mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, (…).

Estos postulados serían meramente teóricos si el Estado no estableciera

mecanismos para lograr esa efectividad, uno de ellos es la posibilidad de
práctica de medidas cautelares, no basta las declaraciones incluso de orden
judicial favorables al litigante que compareció en aras de la protección de su
derecho, se requiere la garantía estatal de justicia efectiva, material, no solo
formal.

Así, por ejemplo, la ley 294 de 1996, modificada por la Ley 575 de 2000, Ley
de violencia Intrafamiliar en los artículos 4º y 5º consagra medidas de
protección a la víctima de daño físico o psíquico dentro de su contexto familiar,
aún que ocurra por vía de amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra.

• ART. 228 C.N. Entre otros tópicos indica sobre la prevalencia del
derecho sustancial, ello nos enseña que las decisiones jurisdiccionales
no pueden limitarse a lo meramente formal, se requiere efectividad es
decir aplicación del derecho material, satisfacción de la pretensión que
invoca por el actor, en el entendido que sea justa y se encuentre
10
 debidamente demostrada. Por ello otro de los apartes del citado art. 228
supra legal indica: (…) Los términos procesales se observarán con
diligencia y su incumplimiento será sancionado (…), es decir la
solicitud y práctica de cautelas no puede ser ajeno a la ritualidad del
proceso, a las formas procesales, que como se denota son igualmente de
estirpe constitucional.

• ART. 229 C.N. Garantista del derecho de toda persona para acceder a la
administración de justicia, indicando la norma superior que le
corresponde a la ley regular los eventos en que no es necesario aplicación
del derecho de postulación.

De las normas constitucionales hasta aquí citadas, su contenido y alcance frente

a las medidas cautelares, podemos concluir:

1. Se constituyen en mecanismo idóneo para lograr una verdadera

efectividad del derecho reclamado, o lo que es lo mismo una tutela
judicial efectiva. No obstante, es preciso recordar que a la tutela
judicial efectiva se llega además a partir de otros mecanismos y
actuaciones jurisdiccionales, así: el acceso a la administración de
justicia, con el derecho a la motivación de las providencias judiciales,
sobre todo aquella que decide de fondo; igualmente con el derecho a
interponer los recursos que la Constitución y la Ley permita.

2. La igualdad de las personas frente a la ley y el proceso no se obtiene

por el solo hecho de garantizársele la concurrencia al proceso, se logra

11
 cuando el derecho invocado tenga materialización, aplicación efectiva
del derecho sustancial.

3. El orden justo no se logra simplemente con el fallo meramente formal,

aún que se ajuste a la legalidad. Por el contrario, el denominado orden
justo ocurre con la materialización del derecho sustancial,
precisamente a partir de las medidas cautelares como el instrumento
garantista de efectividad del fallo que se profiera. Salvo que, estemos
frente a un fallo meramente declarativo.

4. La vida y los bienes de los ciudadanos se podrán garantizar con la

práctica de medidas cautelares cuando el juez o quien
excepcionalmente se encuentre autorizado con poder jurisdiccional
practique u ordene medidas que las garantice, como ocurre con las
medidas de protección en materia de violencia intrafamiliar, o el
embargo y secuestro de bienes. Igualmente, en materia de los derechos
humanos, aún más, en materia de derechos políticos, esto último con
alcance internacional.

5. El derecho sustancial encuentra efectividad en los términos del art.

228 C.N. a partir de asegurar el futuro cumplimiento de la resolutiva
del fallo sea en el proceso de cognición o de ejecución.

• ART. 29 C.N. EL DEBIDO PROCESO.

Sin duda uno de los preceptos constitucionales más importantes en el ámbito

del derecho procesal, es así como cualquiera sea la jurisdicción, a toda persona
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solo se le puede juzgar por hechos o actos que son posteriores a la norma que
los consagra o regula, con el lleno de las formalidades propias de cada proceso
y ante juez o tribunal competente –el denominado juez natural.

Sin duda en materia de la solicitud, decreto y práctica de medidas cautelares,

aplica en debido proceso constitucional. Lo es por las siguientes razones:

• El proceso en el cual se solicitan, decreta y practican medidas cautelares

debe referir a un supuesto de hecho consagrado en la norma sustancial,
en todo caso ocurrido posterior a la existencia de la norma misma –como
se verá más adelante la medida cautelar es necesariamente accesoria a
un proceso principal, por ello se le resta el alcance de proceso cautelar-.

• La norma supra legal exige la observancia de la plenitud de la

normatividad formal en cada proceso, ello es extensivo en consecuencia
a la solicitud y práctica de las medidas cautelares, si ilegal es el proceso,
igual suerte correrán las cautelas que se decreten en él con las
consecuencias dañinas que conlleva –reiterase que la cautela es
esencialmente accesoria-.

• En todo caso aun cuando es de la naturaleza misma de la medida cautelar

practicarse previo a la vinculación del demandado al proceso –
característica garantista de la cautela- una vez ocurrida su práctica y
enterado el afectado de la misma, se le debe garantizar el derecho de
contradicción, entendiéndose aquí no solo la mera oposición formal sino
la posibilidad de proponer o aportar pruebas para desvirtuar en un
momento dado la razón misma de la cautela o la propiedad y/o posesión
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 de los bienes sobre los que se practicó, o el error en la persona o en
alguna de sus condiciones o características cuando de cautela personal
se trate.

• El concepto de nulidad de la prueba por haberse obtenido con violación

del debido proceso aplica sin duda alguna en el ámbito del decreto y
práctica de medidas cautelares.

• Garantía del debido proceso constitucional se materializa a partir de la

regla general de prestarse caución por el interesado previo a que se
decreten las cautelas –aquí el concepto de contra cautela-.

• Cumplido el presupuesto constitucional del debido proceso, de suyo se

cumple otro precepto de igual categoría el de la -pronta y cumplida
justicia-garantizándose en consecuencia la paz y la armonía sociales,
sabido es que se constituye lo último en el fin del derecho procesal.

IV.- LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO

PROCESAL Y REGLAS TECNICAS DEL PROCEDIMIENTO
APLICADOS EN MATERIA DE MEDIDAS CAUTELARES.

PRINCIPIOS:

i) De Interés Público en el Proceso,

ii) Carácter exclusivo y obligatorio de la función jurisdiccional del Estado,

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iii) Igualdad de las partes ante la ley procesal y el proceso,

iv) Necesidad de oír a la persona respecto de quien se proferirá decisión judicial,

v) Publicidad del proceso,

vi) Obligatoriedad de los procedimientos señalados en la Ley,

vii) La verdad procesal,

viii) Principio de la Cosa Juzgada.

REGLAS TÉCNICAS O PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL

PROCEDIMIENTO:

i) Economía procesal,

ii) Interés para intervenir en el proceso,

iii) La buena fe y lealtad procesal,

iv) Impugnación y doble instancia.

V. PRESUPUESTOS PARA LA SOLICITUD, DECRETO Y PRACTICA

DE MEDIDAS CAUTELARES

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Sea lo primero puntualizar respecto de la medida cautelar, su decreto y práctica,
por ende, el abordaje de su estudio, la existencia claramente individualizada de
los conceptos y alcance de los presupuestos, las características y la clasificación
de las medidas cautelares. Por tanto, respecto de sus PRESUPUESTOS,
abordamos su clasificación y estudio:

i) FUMUS BONI IURIS

ii) PERICULUM IN MORA

iii) PERICULUM IN DAMNI:

✓ Periculum praenses (actualidad)

✓ Periculum in futuro (eventualidades)

✓ Periculum interitus (pérdida de la cosa)

✓ Periculum in facto (alteración de cosas o lugares)

✓ Periculum in deteriorationis (de degradación o deterioro de la

cosa)

✓ Periculum in inopiae (que caiga en la miseria voluntaria –

vaciamiento – o involuntaria).

iv) SUSPECTIO DEBITORIS

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 v) CONTRACAUTELA.

i. FUMUS BONI IURIS: (Humo del Buen Derecho).

Para decretar la medida cautelar se debe partir de una apariencia del derecho o
de un mínimo grado sobre la verosimilitud del mismo, como indica alguna parte
de la doctrina que exista al menos un “humo” del derecho pretendido o
invocado. Verosimilitud en la situación jurídica planteada. Apariencia de un
buen derecho.

Así lo advierte por ejemplo el artículo 590 del CGP, medidas cautelares en
procesos declarativos, numeral 1º literal c) inciso tercero de la norma. De igualo
manera el artículo 35 ley 1563/12 –Estatuto arbitral nacional e internacional-.

JURISPRUDENCIA
SU 913/09; C-379/04; C-144/15.

ii. PERICULUM IN MORA: (Peligro de la demora)

Tiene plena justificación el decreto y práctica de medidas cautelares en los

procesos, incluso antes que estos se provoquen, por la demora, la tardanza en la
tramitación de los procesos, evitándose así que el fallo a proferirse, llámese
sentencia o laudo arbitral, quede sin efectos materiales o se haga nugatorio, sea
este de carácter patrimonial o de índole personal. No hablamos aquí de la mora

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 en la satisfacción del derecho por el obligado a ello, no referimos por ejemplo
a la demora en satisfacerse la obligación dineraria demandada, NO, referimos
al hecho cierto y cotidiano de la excesiva demora en el trámite del proceso, su
paquidermia, sobre todo en materia civil con su contenido amplio, por ser su
trámite esencialmente escrito, dura en el mejor de los casos varios años, es a ese
“peligro” que refiere el presupuesto. Se espera una disminución en ese riesgo a
partir del viraje de diversos procesos hacia la oralidad.

Este presupuesto, por tanto, no tiene que ver en sí con un daño jurídico, a
contrario, refiere al denominado “peligro de daño marginal”.

JURISPRUDENCIA
C-379/04

iii. SUSPECTIO DEBITORIS: (Sospecha del Deudor)

Algunas legislaciones consagran como requisito para el decreto y práctica de

Cautelas el hecho mismo que la parte que debe soportarlas proyecte o genere
una impresión en el sentido que podría llegar a sustraerse al cumplimiento de
los mandatos del fallo. Aquí juega un papel determinante la comprobación
previa de circunstancias tales como los antecedentes de mal manejo de los
bienes, reiteradas deudas insatisfechas espontáneamente, simulación de bienes
demostrada judicialmente etc.

iv. PERICULUM IN DAMNI: (Peligro de daño)

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 Aquí se busca precaver el hecho de no decretarse y practicarse oportunamente
las cautelas pedidas, incluso aquellas que por mandato legal se deben decretar
de oficio. Se podría generar un daño por el operador de justicia, generándose ya
no un “peligro” por la no ejecución o efectividad de la Sentencia –carácter
real-, ello correspondería al periculum in mora, NO, aquí sería un daño
inmediato de carácter personal, daño que sufriría una de las partes a manos de
la otra, tal es el caso de las medidas de protección a la víctima de violencia
intrafamiliar, o en procesos de divorcio la separación provisional de los
cónyuges.

v. CONTRACAUTELAS: (La cautela en favor de quien soporta la cautela)

Por regla general requisito previo al decreto de las cautelas pedidas el interesado
debe prestar caución en la forma y cuantía que el Juez señale, salvo que sea la
misma ley que lo señale. La caución tiene como propósito que al menos en parte
se garantice el pago de eventuales perjuicios que con ocasión de la práctica de
las medidas cautelares se le causen al afectado con ellas. Por ello la obligación
de prestar caución recibe el nombre de CONTRACAUTELA, la garantía de
cumplimiento de quien las solicita frente al afectado, así encontramos que se
materializa el ya citado principio de igualdad. Basta revisar el artículo 590 del
CGP.

vi. FUNDAMENTO RAZONABLE:

Este es presupuesto de resorte del juzgador, en la medida que, será él quien a

partir de conjugar los demás presupuestos aquí indicados, evaluará, hará un
control de legalidad frente a la clase de proceso en el cual se está solicitando la

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cautela o se pretende decretar de oficio y el impacto que podrá llegar a tener
respecto de las partes, así, lo que pretende proteger o garantizar, las intromisión
en derechos y garantías fundamentales, etc.

En todo caso en el aula debemos analizar las modificaciones implementadas en

materia de cautelas por el CGP.
VI. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES:

Desde un aspecto general, las medidas cautelares se caracterizan por una triada
fundamental: JURISDICCIONALIDAD, INSTRUMENTALIDAD y
PROVISIONALIDAD.

La Corte Suprema de Justicia, en reciente pronunciamiento ha señalado sobre

las medidas cautelares tanto nominadas como innominadas son una herramienta
procesal que pretende asegurar el cumplimento de las decisiones judiciales.

Señala dentro de las características de las cautelas su: i) instrumentalidad; ii) ser
asegurativas; iii) provisorias o temporales; iv) variable o modificable; v)
accesoria al proceso particular. (C.S.J. sala de Casación Civil, Sentencia STC-
152442019. Rad. 11001020300020190295500. Nov 8/19).

En el aula confrontaremos este contenido jurisprudencial, frente al contenido de

las características de las cautelas.

No obstante, dado los alcances y diversidad de procesos en los cuales se

practican aquellas, la jurisprudencia y doctrina ha ampliado drásticamente las

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características de las medidas cautelares, bajo una triada inicial: Ser:
GARANTISTAS, ACCESORIAS, PROVISIONALES.

La doctrina ha establecido, respecto de las cautelas, las siguientes

características:

• INSTRUMENTALIDAD
• PREVENTIVIDAD
• PROVISIONALIDAD
• CARÁCTER URGENTE
• CARÁCTER EJECUTIVO
• CARÁCTER PROPORCIONAL
• ACCESORIEDAD
• MUTABILIDAD
• RAZONABILIDAD

Su desarrollo:

➢ JURISDICCIONALIDAD:

La Cautela cumple esta función en la medida que es al Estado a quien le

corresponde dirimir el conflicto con fuerza vinculante –poder de decisión- pero
además tiene la función de efectivizar la decisión judicial –poder de ejecución-.

Así para poder cumplir con el poder de ejecución debe el Estado procurar
normalmente desde el comienzo de la actuación procesal, en ocasiones antes,

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tomar las medidas precautelativas que vayan asegurando la eficacia del futuro
fallo favorable.

➢ INSTRUMENTALIDAD:

Sin duda la medida cautelar se constituye en el instrumento de efectividad del

derecho que la accionante procura sea protegido o declarado por vía
jurisdiccional, no es autónoma la cautela, su existencia, su práctica, depende del
trámite de un proceso judicial o en todo caso de una actuación que se constituya
en jurisdiccional.

➢ PROVISIONALIDAD:

La medida cautelar es esencialmente provisional, es regla que la cautela en

algún momento se levante, expire. La provisionalidad está íntimamente ligada
a la accesoriedad en la medida que se requiere la existencia de un proceso
judicial para su práctica. Por regla es posible que la cautela se levante y el
proceso continúe, pero no lo contrario. No obstante, ocurre eventos en los cuales
aún que termine el proceso, continúen vigentes las cautelas, las cuales
posteriormente harán parte de proceso posterior en el cual se efectivizaran. Es
el caso de cautelas patrimoniales que practicadas en proceso declarativo, luego
harán parte de posterior ejecutivo, como en la responsabilidad civil. Igual en el
proceso de restitución de inmueble arrendado, practicar embargo y secuestro de
bienes y una vez terminado con Sentencia en firme a favor de las pretensiones,
las cautelas subsisten en el tiempo, limitado ello a que el interesado provoque
ejecución dentro de los sesenta (30) días siguientes a la ejecutoria del fallo, o la

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notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, o a la
ejecutoria del auto que aprueba las costas del proceso. Sobre el tema consultar
el artículo 384 del CGP. Según el artículo 590 ibídem, el término de los 30 días
correrán desde la ejecutoria de la sentencia o desde la notificación del auto de
obedecimiento a lo resuelto por el superior, si el fallo a ejecutar es el de segunda
instancia.

Si se ha practicado medidas cautelares anteriores a la sentencia y esta resultare

favorable, dichas cautelas se constituyen en medidas ejecutivas. Ejemplo en el
proceso ejecutivo singular quirografario, previo a la notificación del auto de
mandamiento se embargan y secuestran bienes (inaudita parte), luego se
profiere sentencia de seguir adelante la ejecución y se procede al avalúo y
remate de bienes para satisfacer el crédito indubitado, aquí lo que comenzó bajo
el concepto de cautela provisional, se convirtió en medida ejecutiva o de
ejecución propiamente dicha.

➢ GARANTISTA:

La eficacia de la decisión jurisdiccional o lo que es lo mismo la garantía de

eficacia de un número nutrido de fallos radica en las cautelas oportuna y
legalmente practicadas, se requiere una sentencia con alcance material, no
meramente formal.

➢ ACCESORIEDAD:

No se reconoce en nuestros ordenamientos procedimentales la cautela como un

PROCESO AUTÓNOMO sino como un mecanismo de efectividad de la

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decisión judicial. Así la cautela se decreta y practica por regla general al interior
de un proceso principal, sin perjuicio que ciertas cautelas se practiquen previo
al proceso de manera urgente, como se establece en la Ley 294 de 1996 –
Prevención de Violencia Intrafamiliar-, basta una lectura a los artículos 4º y
5º de la Ley:

ARTÍCULO 4o. <Artículo modificado por el artículo 1o. de la Ley 575 de 2000.
El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona que dentro de su contexto familiar
sea víctima de daño físico o síquico, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra
forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá pedir,
sin perjuicio de las denuncias penales a que hubiere lugar, al Comisario de
familia del lugar donde ocurrieren los hechos y a falta de éste al Juez Civil
Municipal o promiscuo municipal, una medida de protección inmediata que
ponga fin a la violencia, maltrató o agresión o evite que ésta se realice cuando
fuere inminente.
Cuando en el domicilio de la persona agredida hubiere más de un despacho
judicial competente para conocer de esta acción, la petición se someterá en
forma inmediata a reparto (…)

ARTÍCULO 5o. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 575 de 2000.
El nuevo texto es el siguiente:> Si el Comisario de Familia o el Juez de
conocimiento determina que el solicitante o un miembro de un grupo familiar
ha sido víctima de violencia o maltrato, emitirá mediante providencia motivada
una medida definitiva de protección, en la cual ordenará al agresor abstenerse
de realizar la conducta objeto de la queja, o cualquier otra similar contra la
persona ofendida u otro miembro del grupo familiar. El funcionario podrá
imponer, además, según el caso, las siguientes medidas:

24
a) Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte con la
víctima, siempre que se hubiere probado que su presencia constituye una
amenaza para la vida, la integridad física o la salud de cualquiera de los
miembros de la familia;
b) Ordenar al agresor abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde se
encuentre la víctima, cuando a discreción del funcionario dicha limitación
resulte necesaria para prevenir que aquél moleste, intimide, amenace o de
cualquier otra forma interfiera con la víctima o con los menores, cuya custodia
provisional le haya sido adjudicada;
c) Prohibir al agresor esconder o trasladar de la residencia a los niños y personas
discapacitadas en situación de indefensión miembros del grupo familiar, sin
perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar;
d) Obligación de acudir a un tratamiento reeducativo y terapéutico en una
institución pública o privada que ofrezca tales servicios, a costa del agresor
cuando éste ya tuviera antecedentes en materia de violencia intrafamiliar;
e) Si fuere necesario, se ordenará al agresor el pago de los gastos médicos,
psicológicos y psíquicos que requiera la víctima;
f) Cuando la violencia o maltrato revista gravedad y se tema su repetición el
Comisario ordenará una protección temporal especial de la víctima por parte de
las autoridades de policía, tanto en su domicilio como en su lugar de trabajo, si
lo tuviere;
g) Cualquier otra medida necesaria para el cumplimiento de los propósitos de
la presente ley.

25
PARÁGRAFO 1o. En los procesos de divorcio o de separación de cuerpos por
causal de maltrato, el juez podrá decretar cualquiera de las medidas de
protección consagradas en este artículo.

PARÁGRAFO 2o. Estas mismas medidas podrán ser dictadas en forma

provisional e inmediata por el fiscal que conozca delitos que puedan tener
origen en actos de violencia intrafamiliar. El fiscal remitirá el caso en lo
pertinente a la Acción de Violencia Intrafamiliar, al Comisario de Familia
competente, o en su defecto al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal,
para que continúe su conocimiento.

Igual ocurre en la Ley 1098 de 2006 “Código de la Infancia y la Adolescencia”,

en aspectos tales como la adopción, la violencia en la cual la víctima es el menor
de edad, los alimentos, las infracciones penales; normatividad dispersa en la
cual se consignan diferentes medidas precautelativas.

➢ URGENCIA:

La práctica de la medida cautelar en esencia busca que la garantía de eficacia

sea inmediata, impidiendo que el obligado se sustraiga a su cumplimiento, por
ejemplo, mediante actos de insolvencia, simulación etc., o evitando que prosiga
la agresión o cese la amenaza inminente. Es lo que justifica que las cautelas se
practiquen previo a la vinculación del demandando al proceso, que se utilice en
su práctica la sorpresa (inaudita parte). Esta característica se plasma en los
artículos 588 y 589 del CGP. En la ley 294/96 el juez o el comisario dentro de
las cuatro (4) horas siguientes a avocar conocimiento podrán adoptar medidas
de protección provisionales.

26
 ➢ CARÁCTER EJECUTIVO:

El poder de ejecución que emana de la jurisdicción se materializa cuando previo

al fallo judicial se aseguró su cumplimiento, así se evita el fallo meramente
formal. Un fallo no tiene efectividad por sí mismo, se logrará en la medida que
practicadas cautelas se materialice el derecho.

➢ PROPORCIONALIDAD:

La medida cautelar no puede superar en su práctica el derecho eventual que se

requiere garantizar. La cautela no es mecanismo para proteger los derechos de
una de las partes, en detrimento de los derechos del otro. Le corresponde al
juzgador, independientemente de la cautela solicitada, decretar la que en verdad
garantice, sin llegar a perjudicar excesivamente a quien debe soportarla. Aquí
surge por ejemplo la posibilidad de la reducción de embargos, derecho
consagrado en el artículo 600 del CGP, y el beneficio de competencia regulado
en el artículo 445 CGP. Consideramos incluir aquí el Beneficio de excusión
contenido en el artículo 442 ibídem.

➢ MUTABILIDAD:

Por regla general las medidas cautelares son mutables, es así como por ejemplo
un embargo practicado sobre bienes del deudor se pueden luego considerar
excesivos y ordenarse de oficio o a petición de parte su reducción, o cambiar
una cautela ya practicada por otra que ofrezca mayor garantía, etc.

27
En materia de cautelas personales por violencia intrafamiliar se pudo haber
decretado frente al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte
con la víctima, luego se provoca la demanda de divorcio con base en causal
tercera y allí se decreta la Separación de residencia provisional de los cónyuges,
nótese que se mutó la cautela.

Respecto de cautelas innominadas señala el artículo 590 CGP que el juez podrá
de oficio o petición de parte, la modificación, sustitución o cese de la cautela.

➢ RAZONABILIDAD

Presupuesto íntimamente ligado al de la proporcionalidad, en el sentido que el

Juez al decretar y ordenar la práctica de la medida cautelar no puede apartar en
su gestión la imparcialidad que lo obliga, el principio de igualdad que se predica
genéricamente de las partes en el proceso, el derecho que se pretende proteger
o la obligación que se exige, no le es dable al juzgador practicar sin control
alguno toda cautela que le sea solicitada por la parte.

Advierte el inciso 3º del literal c) numeral 1º del artículo 590 del CGP que el
juzgador al decretar la cautela, a más de tener en cuenta la apariencia del buen
derecho, también la necesidad, efectividad, y proporcionalidad de la medida,
pudiendo en todo caso decretar una menos gravosa o diferente a la solicitada.
Igualmente tendrá que establecer su alcance, su duración, pudiendo disponer su
modificación, sustitución o cese de la medida.

➢ DISCRECIONALIDAD

28
No Toda medidas cautelar, por el solo hecho de ser procedente o mediar petición
de parte, no, le corresponde al juzgador hacer un control de legalidad frente al
impacto eventual de la cautela al caso concreto. Luego el juzgador podrá
decretarla o abstenerse de hacerlo; o podrá decretar otra que, siendo garantista,
sea a su vez menos gravosa.

VII.- CLASIFICACIÓN GENERAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Son diversas las clasificaciones que de las cautelas en general debemos abordar,
por tanto, este capítulo las aborda, incluyendo la entronización que de la cautela
innominada hace el CGP.

7.1. MEDIDAS CAUTELARES, MEDIDAS DE EJECUCIÓN

ANTICIPADAS DEL FALLO, Y MEDIDAS DE EJECUCIÓN
PROVISIONAL DEL FALLO.

i. MEDIDA CAUTELAR

Como ya se advirtió corresponde a aquel mecanismo de carácter patrimonial o

de índole personal, que tiene como propósito de manera anticipada asegurar la
efectividad del futuro fallo a proferirse. Mecanismo garantista de obtención de
justicia material. Aquí debemos abordar el estudio de la cautela nominada y sus
diferentes clasificaciones, igual de la cautela innominada, esta última con su
doble función de ser mecanismo anticipatorio de cumplimiento del futuro fallo
a proferirse, igualmente de protección actual del objeto en litigio.
29
 ii. MEDIDA DE EJECUCIÓN ANTICIPADA DEL FALLO

A contrario, la medida de ejecución anticipada del fallo corresponde, como su

denominación lo advierte, a un verdadero cumplimiento forzado de los efectos
de aquel fallo aún no proferido. Ello en sí no comporta un prejuzgamiento, dado
la urgencia y peligro de daño actual, o necesidad de materialización del derecho
de forma inmediata, se permite que el juzgador determine en el trámite procesal
la efectividad inmediata de aquel alcance material o consecuencia jurídica que
justamente se espera sea declarada o establecida en el futuro fallo a proferirse.

iii. MEDIDA DE EJECUCIÓN PROVISIONAL DEL FALLO

La misma debe ser abordada desde dos puntos de vista, ello en todo caso
pasando por el hecho mismo que debe existir una sentencia que, proferida en
primera instancia, es favorable a las pretensiones en proceso declarativo. En
primer lugar, la posibilidad de solicitarse, decretarse y practicarse unas medidas
cautelares, que no es posible su práctica en primera instancia. En segundo lugar,
dado el efecto devolutivo en el cual por regla general se concede el recurso de
apelación, poder el acreedor de los efectos económicos del fallo, provocar el
proceso ejecutivo pertinente, sin que ello lo impida la apelación que en ese
momento se estará tramitando. El poderse efectivizar el fallo de primera
instancia hace que este cobre la importancia que no tenía cuando la generalidad
para la concesión del recurso de apelación lo era el efecto suspensivo.
En el aula abordaremos distintos ejemplos a partir de la norma que las contenga.

30
7.2. MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS E INNOMINADAS

La clasificación más amplia que se conoce de las MEDIDAS CAUTELARES

es aquella que las señalan como nominadas e innominadas.

Otrora solamente se hablaba de la cautela nominada, aquella que taxativamente

se contenía en un ordenamiento procesal, aun cuando también se encuentran no
con la misma amplitud en ciertos ordenamientos de estirpe sustancial.

Las leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012, estatutos procedimentales en lo

administrativo y lo civil, respectivamente, vienen a generalizar de alguna
manera la cautela innominada. En todo caso ya normatividad especial hablaba
de esta clase general y amplia de cautela, así por ejemplo en materia de
competencia desleal (ley 256/96), de igual manera en el estatuto sancionatorio
de la violencia intrafamiliar (ley 294/96).

En el aula abordaremos las características de la cautela innominada, su doble

función y la aplicación de los presupuestos y características previamente
estudiados. El posible desborde de esta cautelar en su práctica, dado su
generalidad y amplitud, hace que deba ser suficientemente regulada.

Dicho abordaje a partir de lo normado en el artículo 590 del CGP, numeral 1º,
literal c), varios incisos.
Respecto de la diferencia y alcance de las cautelas nominadas e innominadas,
la Corte Suprema, sala de casación civil, indicó: i) La cautela nominada está
expresamente indicada en la ley; ii) la cautela innominada es propuesta por la
parte, tienen un carácter novedoso e indeterminado, el juez debe realizar un

31
estudio más riguroso para decretarlas. (C.S.J. sala de Casación Civil, Sentencia
STC-152442019. Rad. 11001020300020190295500. Nov 8/19).
7.3. MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES, REALES Y DE ÍNDOLE
PROBATORIA.

La doctrina es de alguna manera coincidente en señalar que las medidas

cautelares nominadas son de tres clases:

• Reales
• Personales
• Probatorias (en discusión).

Las primeras –reales- o patrimoniales son aquellas que se solicitan, decretan,

practican y recaen respecto de bienes que están involucrados en el proceso
judicial, siendo estos, base de la pretensión principal que se invoca. De igual
manera cuando siendo la pretensión de índole patrimonial, se requiere de la
cautela a fin de garantizar anticipadamente el cumplimiento de futuro fallo a
proferirse, siendo este favorable.

Las segundas –personales- recaen sobre las personas mismas involucradas en

el proceso sean que vengan a este como partes iniciales o sobrevinientes, es el
caso de autorizarse en los procesos de Divorcio o de Separación de Cuerpos
Contenciosos la residencia separada de los cónyuges, o las ya tantas veces
mencionadas cautelas de la ley de Prevención de Violencia Intrafamiliar. De
igual manera, en el conflicto de familia, el decreto y práctica de la inhabilitación
provisional, ello en el proceso de inhabilitación negocial, entre otras tantas.

32
La tercera clasificación, las cautelas de orden probatorio –problema de amplia
discusión doctrinaria- refieren en específico al decreto y práctica de pruebas
anticipadas. A partir del CGP bajo la denominación de pruebas extra
procesales.

En el aula se discutirá, si en verdad, las pruebas extraprocesales se deben

entender como verdaderas cautelas.

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

• Inhabilitación provisoria.
• Interdicción provisoria. (Respecto de estas dos cautelas, debemos
estar a lo resuelto en la Ley 1996 de 2019. Régimen para el ejercicio
de la capacidad legal, de personas con discapacidad).
• Autorización de residencia separada de los cónyuges.
• Depósito de los Cónyuges, cuando fueren menores de edad.
• Señalar el cuidado personal de los hijos a los cónyuges, uno de ellos,
un tercero.
• Prueba de embarazo como medida tendiente a evitar la suposición de
parto.
• Cuota provisional de alimentos.
• Reglamentación provisional de visitas.
• El aseguramiento de la persona inculpada, en materia penal
(detención preventiva).
• La prohibición de salir del país, en el ámbito de las jurisdicciones de
familia y penal.

33
 • Libertad provisional.
• Obligación de presentación periódica ante el juez.
• Prohibición de acercarse a la víctima o su familia (estas cautelas en
penal tienen como propósito velar por la sociedad en general, la
víctima en particular).
• Suspensión cautelar de obra nueva y destrucción de obra ruinosa.
• Suspensión provisional de actos de asambleas y juntas de socios.
• Privación provisional de la licencia de conducir vehículo automotor.
• Obligación de observar buena conducta.
• Prohibición temporal de ingreso o permanencia en un determinado
domicilio.

➢ INHABILITACIÓN E INTERDICCIÓN PROVISORIA: Propia del

proceso de inhabilitación negocial, como del proceso de Interdicción por
Demencia, procesos otrora señalados en los artículos 447 y 659 del CPC
respectivamente, ello en concordancia con lo señalado en el artículo 535
del Código Civil.

➢ El CGP en los artículos 396 y 586 regulaba los procesos de inhabilitación

negocial, respecto de persona con discapacidad mental relativa (396) en
tanto que el proceso de interdicción y rehabilitación de persona con
discapacidad mental absoluta (586).

La ley 1306 de 2009 se promulgó con el propósito de proteger las personas con
discapacidad mental. Luego en lo procesal vino a modificar lo que regulaba en
su momento el CPC. Frente al proceso otrora denominado de INTERDICCIÓN

34
POR DISIPACIÓN, modificado no solo su denominación, además actuaciones
en su trámite. Así la denominación del proceso era INHABILIDAD
NEGOCIAL, por tanto, la persona respecto de quien se adelanta el proceso se
le denomina DISCAPACITADO MENTAL RELATIVO, y justamente se
busca en el proceso se declare su Inhabilidad Negocial.

Por tanto, desde la demanda se podía solicitar la INHABILITACIÓN

PROVISIONAL, lo cual se decidía en el auto admisorio. Una vez se
determinaba la inhabilitación del demandado, se le designaba un CONSEJERO
INTERINO.
La cautela señalada tenía como propósito colocar al demandado en situación de
incapacidad mientras se tramita y decide el proceso, es decir en estado de no
poder disponer de sus bienes, evitar su dilapidación.

Lo aquí indicado respecto de los procesos en cita y las cautelas que les era
procedente, sufre dramático cambio a partir de la precitada Ley 1996 de 2019,
por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la
CAPACIDAD LEGAL de las personas con discapacidad mayores de edad.

La vigencia de la Ley 1996/19 rajo incidencia en el contenido normativo del

CGP, no solo en cuento a los dos procesos indicados, además, en artículos
regulatorios de la competencia de los jueces, así tenemos:

i) El artículo 35 (ley 1996/19) viene a modificar el numeral 7º del artículo 22

CGP, indicando ahora que los jueces de familia conocerán en primera instancia
de los procesos de: La adjudicación, modificación y terminación de apoyos
adjudicados judicialmente.

35
A su vez derogó los numerales 5º y 6º del precitado artículo 22 CGP.

ii) A voces del artículo 36, el anterior asunto judicial se tramitará en la forma
de jurisdicción voluntaria, cuando el accionante sea directamente el titular del
acto jurídico.

iii) El artículo 37 modifica el artículo 586 CGP, indicando que el nuevo proceso,
que reemplaza el de interdicción de persona con discapacidad mental absoluta,
pasa a denominarse: Adjudicación de apoyos en la toma de decisiones
promovido por la persona titular del acto jurídico.

iv) El artículo 38 modifica el artículo 396 CGP, indicando que el nuevo proceso
que viene a reemplazar el proceso de inhabilitación de persona con discapacidad
mental relativa, pasa a denominarse: Adjudicación de apoyos para la toma de
decisiones promovida por persona distinta al titular del acto jurídico. Rige a
partir del 26 de agosto de 2021.

A primera vista no se observa que la norma en comento incluya en su articulado

de manera expresa el decreto y práctica de medidas cautelares en los procesos
aquí regulados. Una primera opinión llevaría a indicar que no se contemplan
medidas cautelares en la medida que, se parte en todo caso que la persona con
capacidad legal, pero con algún grado de discapacidad, no va a ser declarada
incapaz, y solamente será sujeto de apoyos por otras personas, pero no anulan
su voluntad de disposición.

El artículo 53 prohíbe expresamente declarar la interdicción a partir de la

promulgación de la ley en comento.

36
El artículo 54 (ley 1996/19) prevé la posibilidad de solicitarse la adjudicación
judicial de apoyos transitorios, siendo este un verdadero proceso que rituará en
la forma del verbal sumario.

No obstante, el artículo 55 previendo el tránsito de los procesos en curso por

inhabilitación o interdicción, ha indicado que aún iniciados antes de la vigencia
de la ley deben ser suspendidos de forma inmediata. Pero en relación con
medidas cautelares indica la norma que el Juez podrá decretar de manera
excepcional, el levantamiento de la suspensión de aquel proceso que venía
tramitándose y que en virtud de la vigencia de la ley (1996/19) quedo
suspendido a partir del 26 de agosto/19. También podrá decretar medidas
cautelares nominadas e innominadas, cuando lo considere pertinente para
garantizar el disfrute de los derechos patrimoniales de la persona con
discapacidad; de igual manera para proteger a la persona con discapacidad.

Significa lo anterior, que aun debiéndose suspender los procesos, en todo caso
el juez conserva la potestad y competencia para decretar tanto el levantamiento
de suspensión que ocurrió del proceso, pero además decretar medidas de
cautela, tanto nominadas como innominadas.

Referido a lo normado en el artículo 55, ley 1996/19, ver Sentencia de Tutela

en 2ª instancia proferida por la Corte Suprema de Justicia, M.P. Aroldo W.
Quiroz M. STC 16821-2019. Exp. 05001-22-10-000-2019-00186-01.

> AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA SEPARADA DE LOS

CÓNYUGES

37
Disponía el artículo 444 del CPC –Divorcio- establece que Simultáneamente
con el auto admisorio de la demanda o antes, si hubiere urgencia, el Juez podrá
decretar las siguientes medidas:

a) Autorizar la Residencia Separada de los Cónyuges (…) Es sabido que al

celebrarse el matrimonio surge entre los cónyuges dos clases de efectos,
a saber: Personales: Socorro, ayuda mutua, fidelidad, unidad de
domicilio, cohabitación; de orden patrimonial: Nace a la vida jurídica la
sociedad conyugal.

Es obligación que surge del matrimonio que los cónyuges vivan bajo el mismo
techo, obligación de vivir juntos, cada cónyuge tiene derecho de ser recibido en
la casa del otro, así lo advierte el artículo 178 del C.C.

Luego esta medida cautelar tiene como propósito autorizar desde el comienzo
de actuación procesal, o antes suspender esa unidad de domicilio.

Sin embargo no solo ocurre la posibilidad de esta cautela en materia de

Divorcio, aplica igualmente para el proceso de Separación de Cuerpos, así lo
consagró en su momento el Parágrafo 1º del artículo 444 CPC; además por
remisión, creemos sin duda que esta cautela aplica igualmente en los procesos
de Nulidad del Matrimonio Civil al que refería el artículo 442 del CPC que
guarda silencio al respecto, pero al tener el proceso como antecedente sustancial
el Matrimonio del cual se solicita su declaratoria de nulidad, en nada impide o
excluye que cautelas a practicar en el Divorcio se practiquen aquí.

38
En vigencia del CGP, con la nueva organización de las cautelas en materia de
familia, es el artículo 598 que las aglutina, tanto las personales como las
patrimoniales.

No obstante, consideramos que con la RESIDENCIA SEPARADA no

estamos en sí frente a una Medida Cautelar, por el contrario, creemos que en
verdad estamos frente a una MEDIDA ANTICIPATORIA DE LA
SENTENCIA.

Veamos, con la Medida Cautelar se está asegurando los eventuales resultados

favorables de la sentencia, sobre todos aquellos de carácter patrimonial o de
orden real, más no otra cosa; a contrario con la Medida Anticipatoria de la
Sentencia se dan todos aquellos pasos como si la sentencia ya se hubiese
proferido. Ordenándose la Residencia Separada está el Juez anticipando uno de
los efectos de la Sentencia como es el rompimiento de la unidad de domicilio.

Más no solo en los procesos advertidos de Nulidad del Matrimonio, Divorcio,

Separación de Cuerpos procede decretar la RESIDENCIA SEPARADA,
también ocurre en las acciones de prevención de Violencia Intrafamiliar de que
trata la ley 294 de 1996, art. 5º literal:

a) Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte con la

víctima, siempre que se hubiere probado que su presencia constituye una
amenaza para la vida, la integridad física o la salud de cualquiera de los
miembros de la familia; (…).

39
Ahora bien, el CGP en materia de medidas cautelares, libro cuarto, no solo
regula normativamente allí, aquellas medidas de cautela de carácter personal,
trae igualmente las cautelas de naturaleza personal, que el CPC tenía
diseminadas en los artículos que regulaban los diferentes procesos. Así, el
artículo 598 del CGP a numeral 5º literal a) refiere a esta cautela.

> DEPOSITO DE LOS CONYUGES, CUANDO FUEREN MENORES

DE EDAD.

Esta medida igualmente se establece para el proceso de Divorcio, estaba

contenida en el literal a), regla 1ª del artículo 444 del CPC, indicando que el
juez dispondrá el depósito del o los cónyuges menores de edad en casa de sus
padres, de parientes o de un tercero como lo disponga el juzgador.

Cautela personal hoy regulada En el CGP igualmente en el literal a) numeral 5º

del citado artículo 598.

> SEÑALAR EL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS A LOS

CÓNYUGES, UNO DE ELLOS, UN TERCERO.

Al revisar el artículo 444 del CPC en específico el literal b) de la regla 1ª, frente
a lo señalado en el literal a) de la regla 4ª se advertía que desde el auto admisorio
o antes el juez podrá decretar esta medida, y si la Sentencia es favorable a las
pretensiones el Juez deberá pronunciarse sobre el cuidado de los hijos menores
comunes. Así las cosas, si el Juzgador considera un pronunciamiento sobre el
particular al comienzo de la actuación procesal estaremos sin duda frente a una

40
MEDIDA ANTICIPATORIA DE LA SENTENCIA y no en el sentido llano a una
Medida Cautelar.

De esta cautela refiere en la actualidad el CGP, literal b) numeral 5º artículo

598.

> PRUEBA DE EMBARAZO COMO MEDIDA TENDIENTE A EVITAR

LA SUPOSICIÓN DE PARTO.

Sabido es que el hijo de mujer casada se presume del marido, por ello el literal
d) del artículo 444 del CPC –Divorcio- advertía que a petición del marido el
Juez podrá decretar una medida personal para evitar la Suposición de Parto.

Los artículos 225 y 226 del C.C. referían al tema, así la primera norma advertía
que la mujer recién divorciada, o pendiente del juicio de divorcio, actualmente
separada del marido, y que se creyese embarazada, lo denunciará al marido
dentro de los treinta días siguientes a la separación. Igual ocurrirá en el caso
del proceso de nulidad del matrimonio (…).

La segunda norma indicaba que El marido podrá a consecuencia de la

denuncia, aún sin ocurrir ésta, pedir al Juez que la mujer se someta a exámenes
médicos a fin de verificar el estado de embarazo. En caso que la mujer se niegue
a la práctica de los exámenes, se presumirá la inexistencia del embarazo.

Los dos artículos fueron derogados por el artículo 626, literal c) del CGP. Pero
el contenido y alcance de la normatividad sustancial derogada, hoy la contiene
precisamente el artículo 598, numeral 5º, literal d), “decretar, en caso de que la

41
mujer esté embarazada, las medidas previstas por la ley para evitar suposición
de parto”. La ley a que refiere el estatuto procesal, es el artículo 335 del C.C.
que regula lo inherente a la maternidad disputada, norma que regula las
eventualidades tanto de una suposición de parto, evento en el cual se produjo
una falsedad sobre el acta de nacimiento; también por el hecho que la persona
nacida de determinado parto, no es la misma que actualmente protege la
maternidad, tratándose en consecuencia de un hijo supuesto.

ARTICULO 335. <IMPUGNACION DE LA MATERNIDAD>. La

maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que
pasa por suyo, podrá ser impugnada probándose falso parto, o suplantación
del pretendido hijo al verdadero. Tienen el derecho de impugnarla:

1o) El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta, para

desconocer la legitimidad del hijo.

2o) Los verdaderos padre y madre legítimos del hijo para conferirle a él, o a
sus descendientes legítimos, los derechos de familia en la suya.

3o) La verdadera madre para exigir alimentos al hijo.

De igual manera refiere a la Ley 1060 de 2006, por la cual se modifican las
normas que regulan la impugnación de la paternidad y la maternidad.

Aquí consideramos estamos frente a una Medida Cautelar en la medida que

busca el marido asegurar el resultado futuro de la sentencia en la medida que
los pronunciamientos que se hagan en relación con los hijos comunes, no deberá
incluir al hijo que se establecería no ser del marido.

42
Actualmente, artículo 598, numeral 6º del CGP.

> CUOTA PROVISIONAL DE ALIMENTOS.

Se constituyen en una necesidad vital para los menores hijos o aquellos que
siendo mayores de edad, en todo caso requieren de dicha asistencia, es el caso
de alimentos por estudio; también se le debe por ley alimentos al cónyuge en
vigencia del matrimonio, ello en razón del socorro y ayuda mutua, uno de los
efectos del matrimonio; se le deben alimentos al cónyuge divorciado sin su
culpa. Se les debe igualmente alimentos a otras personas en razón del parentesco
y a ciertos incapaces; jurisprudencialmente se ha señalado sobre la obligación
alimentaria entre compañeros permanentes.

Se constituyen en una necesidad inmediata, por tanto, se requiere su prestación

aun antes de admitirse una demanda de divorcio o de separación de cuerpos o
el trámite autónomo de alimentos.

Se les denomina provisionales porque se entienden fijados desde el auto

admisorio de la demanda o antes como una medida de urgencia, perduran
durante el proceso y hasta la sentencia, en ésta se exoneran evento en el cual se
impone la pretensión restitutiva, o se imponen de forma definitiva, sabiéndose
que en esencia los alimentos siempre tienen la característica de la
provisionalidad, en la medida que pueden variar en el tiempo, por ello, el fallo
proferido en un proceso de alimentos por regla general hace tránsito a cosa
juzgada formal.

43
CONSIDERAMOS QUE LA MEDIDA PROVISIONAL DE ALIMENTOS
NO SE CONSTITUYE EN SÍ EN UNA MEDIDA CAUTELAR, SINO A
CONTRARIO EN UNA MEDIDA DE EJECUCIÓN ANTICIPADA DE LA
SENTENCIA. LO ES PORQUE SE ANTICIPA EL RESULTADO DE UN
FALLO QUE LOS IMPONGA O LO MODIFIQUE. SE ESTA
EJECUTANDO UNA SENTENCIA QUE AUN NO SE HA PROFERIDO,
PERO SE PARTE DE PRESUMIR QUE EN ELLA SE VA A CONDENAR
AL PAGO DE LOS ALIMENTOS QUE DE MANERA ANTICIPADA SE
DECRETAN.

Lo anterior nos lleva nuevamente a pensar en el presupuesto denominado fumus

boni iuris.

El cumplimiento efectivo, material de los alimentos, no ocurre por el hecho

mismo que se fijen provisionalmente, ocurrirá en la mayoría de las ocasiones
cuando en el mismo expediente del proceso declarativo se tramita un proceso
ejecutivo y a consecuencia de la ejecución se puede llegar al embargo y
secuestro de bienes del demandado que garanticen su efectividad.

En el CGP se tendrá en cuenta a más del numeral 6º del artículo 598, lo señalado
en el artículo 397 Parágrafo 2º y lo pertinente regulado en la Ley 1098 de 2006.

> REGLAMENTACIÓN PROVISIONAL DE VISITAS.

Ello en relación con los padres que no tienen la guarda y custodia de sus hijos,
pero están ejerciendo en todo caso la patria potestad. Evento en el cual le
corresponde al Juez regular provisoriamente las visitas de aquel padre que está

44
pidiendo dicha regulación de forma inmediata, al no ocurrir acuerdo con el otro
padre sobre tal circunstancia.

El artículo 386 del CGP a propósito del proceso de investigación o impugnación

de paternidad señala que a más de la filiación debe regular lo inherente a las
visitas, alimentos provisionales, custodia, patria potestad.

> LA PROHIBICIÓN DE SALIR DEL PAÍS, EN EL ÁMBITO DE LAS

JURISDICCIONES DE FAMILIA Y PENAL.

En materia de alimentos a favor de menores la Ley 1098 de 2006, “Ley de la

Infancia y la Adolescencia” advierte:

Artículo 129. Alimentos. En el auto que corre traslado de la demanda o del

informe del Defensor de Familia, el juez fijará cuota provisional de alimentos,
siempre que haya prueba del vínculo que origina la obligación alimentaria (…)

Cuando se tenga información de que el obligado a suministrar alimentos ha

incurrido en mora de pagar la cuota alimentaria por más de un mes, el juez que
conozca o haya conocido del proceso de alimentos o el que adelante el ejecutivo
dará aviso al Departamento Administrativo de Seguridad ordenando impedirle
la salida del país hasta tanto preste garantía suficiente del cumplimiento de la
obligación alimentaría y será reportado a las centrales de riesgo.
El Decreto 2737 de 1989, “Código del Menor” sobre esta cautela personal
señalaba:

45
ARTICULO 148. El Juez podrá ordenar que se den alimentos provisionales
desde la admisión de la demanda a solicitud de parte o de oficio, si con ésta
aparece prueba siquiera sumaria de la capacidad económica del demandado y
de la existencia de la obligación alimentaria, y se dará aviso a las autoridades
de emigración del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, para que
el demandado no pueda ausentarse del país sin prestar garantía suficiente que
respalde el cumplimiento de la obligación.

<Jurisprudencia Vigencia>

Corte Constitucional

- Apartes en letra itálica “podrá ordenar”, “a solicitud de parte o” y

“siquiera sumaria de la capacidad económica del demandado y”
declarados EXEQUIBLES, por los cargos analizados, por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-994-04 de 12 de octubre de 2004,
Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería.

- Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional

mediante Sentencia C-1064-00 del 16 de agosto de 2000, Magistrado
Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis.

El artículo 307 del CPP, Ley 906 de 2004 señala dentro de la taxatividad de las
medidas de aseguramiento la siguiente: (…) 5. La prohibición de salir del país,
del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el Juez.

De esta cautela también refiere el CGP, numeral 6º artículo 598.

46
> EL ASEGURAMIENTO DE LA PERSONA INCULPADA, EN
MATERIA PENAL (DETENCIÓN PREVENTIVA).

La ley 906 de 2004 en el capítulo III del título IV “Régimen de la Libertad y su

Restricción” en los artículos 306 a 320 refiere a las medidas de aseguramiento,
las que se deben entender como cautelas personales en materia procedimental
penal; el art. 307 refiere a las medidas de aseguramiento, clasificadas en
privativas de la libertad y no privativas de la libertad, la mayoría de ellas
medidas de carácter personal, salvo la señalada en el numeral 8 de la norma, la
cual es de carecer real como quiera que refiere a la prestación de una caución,
por el propio imputado o por otra persona (…).

> SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTOS DE ASAMBLEAS Y

JUNTAS DE SOCIOS.

En el nuevo estatuto procesal civil se establece este proceso declarativo en el

artículo 382 CGP. Tiene como propósito que uno o varios socios minoritarios
mediante el proceso judicial soliciten la nulidad de aquel acto o decisión tomada
por la asamblea o junta de socios, al considerar que la decisión fue adoptada
violando la ley o los estatutos y que por ende les causa un perjuicio. Contempla
la norma la posibilidad de invocar por el demandante en el libelo la Suspensión
Provisional del acto impugnado.

El demandante debe en todo caso prestar caución que garantice el pago de los
perjuicios que con la suspensión del acto se le pueda causar al demandado en
caso de no prosperar la pretensión.

47
Bajo la clasificación que hemos venido abordando, consideramos que en verdad
no es una medida cautelar, no se está asegurando los efectos de un eventual fallo
favorable, por el contrario, se está anticipando los efectos de la sentencia, como
quiera que la razón del proceso es justamente que la sentencia al declarar la
nulidad del acto impugnado lo deje sin efecto alguno.

Esta cautela tanto el extinto CCA como en el actual CPACA ha sido

fundamental su decreto y práctica en procesos de nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho. Hoy comparte esa importancia con las cautelas
innominadas, artículos 229 y 230 CPACA.

> SUSPENSIÓN CAUTELAR DE OBRA NUEVA Y DESTRUCCIÓN DE

OBRA RUINOSA

La suspensión de obra nueva se presenta como medida cautelar mientras

termina el proceso posesorio. El proceso posesorio especial estaba consagrado
en el art. 450 del CPC. Hoy con especiales modificaciones el proceso posesorio
está regulado en el artículo 377 del CGP.

MEDIDAS CAUTELARES REALES, DE CARÁCTER MATERIAL O

PATRIMONIAL

• La inscripción o registro de la demanda.

• El embargo de bienes.
• El secuestro de bienes.
• La fianza.
48
 • Prohibición de enajenar.
• Clausura temporal de la empresa, sus establecimientos, sus
locales.
• Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, etc.
• Medidas de custodia y conservación de bienes:

>Guarda y aposición de sellos

>Depósito
>Intervención judicial de bienes litigiosos
>Suspensión del poder dispositivo
>Incautación u ocupación.

> INSCRIPCIÓN DE LA DEMANDA

De carácter real tiene como fin primordial dar publicidad a la existencia del
proceso frente a terceros con el propósito se enteren que uno o varios bienes,
respecto de ellos, se está discutiendo un derecho, de tal manera que si llegaren
a realizar algún acto jurídico de disposición del derecho como es por ejemplo la
compraventa, quedan sujetos a las resultas del proceso.

Son características de esta cautela las siguientes:

1) No sustraen el bien del comercio.

2) Solo procede respecto de bienes sujetos a registro.

49
3) Se decreta y practica por regla general en los procesos declarativos, y en
ciertos procesos de los denominados especiales o atípicos, según lo señalado en
los artículos 591 y 592 del CGP.

4) La demanda debe versar sobre dominio u otro derecho real principal, en

bienes muebles e inmuebles, directamente o como consecuencia de una
pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes,
de hecho, o de derecho, a petición del demandante.

La Corte Suprema de Justicia ha señalado específicas características de esta

cautela: i) Es una cautela nominada; ii) aplica en los procesos declarativos; iii)
Es procedente cuando la discusión ocurre respecto de algún derecho real, como
el derecho de dominio; iv) Cuando el debate está relacionado con una
universalidad de bienes; v) En la pretensión de pago de perjuicios derivados de
la responsabilidad civil contractual o extracontractual (CSJ, sala de casación
civil, Sentencia STC-152442019. Exp. 11001020300020190295500) Nov.
8/19.

No es procedente esta cautela cuando el proceso verse exclusivamente sobre

derechos de índole personal.

En materia comercial el art. 522 del Código de Comercio establece un especial

evento de inscripción de la demanda. Es sabido que en materia de arrendamiento
de locales comerciales cuando el empresario a título de arrendamiento haya
ocupado no menos de dos años consecutivos el inmueble con un mismo
establecimiento de comercio, nace a su favor unas prerrogativas advertidas en
los Arts. 518 a 524 del Co. Co.

50
El contrato de arrendamiento cumplido el requisito anterior solo podrá darse
por terminado por los taxativos casos del art. 518. El art. 522 advierte que
cuando el propietario no da cumplimiento a lo argumentado para la terminación
del contrato como causal especial, es decir, no da a los locales el destino
indicado o no da principio a las obras dentro de los tres meses siguientes a la
fecha de la entrega deberá indemnizar al arrendatario los perjuicios causados,
según estimación de peritos. Igual ocurrirá si arrienda los locales, o los utiliza
para establecimientos de comercio que desarrollen actividades similares a las
que tenía el arrendatario.

En los anteriores eventos el inmueble quedará especialmente afecto al pago de

indemnización y la demanda que se provoque con tales fines será inscrita.
Advierte la norma entonces que aquí ocurre un registro de la demanda.

La oportunidad para la solicitud y decreto de la cautela depende de si es de

aquellos procesos en los que excepcionalmente se decreta de oficio –art. 592
del CGP-, evento en el cual el juez desde el auto admisorio de la demanda la
ordenará; en los demás casos procede a petición de parte, el accionante la podrá
solicitar desde la demanda misma para que sea ordenada coetáneamente con el
auto admisorio, pero en todo caso podrá solicitarla en cualquiera de las
instancias, tal como lo advertía el art. 690 del CPC. (Hoy vigente el artículo 590
CGP)

Cuando la Inscripción de la demanda se ordena a petición de parte debe el

peticionario prestar Caución en la forma y cuantía que el Juez señale.

51
Advertía el artículo 690 del CPC en la regla 1ª que “la vigencia del registro de
otra demanda o de un embargo, no impedirá el de una demanda posterior; ni
el de una demanda el de un embargo posterior”. (Norma ya derogada por el
artículo 590 del CGP)

El actual artículo 591 CGP regula la cautela bajo los presupuestos de

coexistencia de la cautela con otra como lo es el embargo, incluso, coexistir con
otra inscripción de demanda.

Dando alcance a la norma en cita, cuando ocurre la inscripción en el registro,

todo aquel que pretenda adquirir derechos sobre el bien, se convierte en una
especie de causahabiente, trayendo ello como consecuencia que la sentencia que
se profiera en el proceso declarativo, a ellos los cobija, se les extiende.

Se debe analizar el artículo 591 en concordancia con el artículo 303 del CGP.
Determinar en la segunda norma, el alcance de la expresión “causahabiente”,
la identidad jurídica de partes.

Se impone en consecuencia dos interrogantes: i) ¿Cuándo el tercero pretende

adquirir un derecho sobre el bien, en verdad que ha adquirido, un pleito?

ii) ¿De responderse afirmativamente, en el sentido de haberse adquirido un

pleito, cual figura procesal surge y que le permita al tercero intervenir?

Para responder, acudiremos además a los artículos 62 y 60 CGP.

52
Así, si en proceso declarativo se demanda y se obtiene la resolución del
contrato, y en consecuencia el dominio debe regresar al vendedor que demandó,
si para ese momento el comprador vencido, a su vez, había efectuado una venta
del bien, la sentencia de la resolución no tiene porqué perjudicar al actual
propietario, si antes de la enajenación a este, se hubiese registrado la demanda
del vendedor inicial, quien fungió como actor en la resolución. Lo procedente
es cancelar la anotación de la trasferencia que del dominio que hizo quien fue
vencido en el proceso, vale decir, el comparador inicial del bien.

Se establece en consecuencia que, por efectos de la inscripción de la demanda,

todo acto que a su vez se inscriba con posterioridad a esta cautela, está llamando
al fracaso, así, la venta, una prenda o hipoteca, un usufructo, incluso si se llegare
a inscribir un remate, aún que la cautela del embargo que es su antecedente,
haya ocurrido anterior o posterior a la ocurrencia de la inscripción de la
demanda.

CASO

A poseedor demanda a B nudo propietario en proceso de pertenencia en

ejercicio de prescripción adquisitiva extraordinaria, para lo cual el juez, aún de
oficio, ordenó la inscripción de la demanda. Luego de inscrita la cautela B le
enajenó el predio a M, quien con posterioridad lo vendió a R. De llegar a
prosperar las pretensiones de A, se impone las cancelaciones de las anotaciones
inherentes a las ventas a M y R. Estableciéndose el dominio en cabeza de A.

Ahora bien, piénsese que cuando R, la segunda compradora adquiere el bien,

procede a constituir hipoteca en favor del banco Z, al haber prosperado las

53
pretensiones de la pertenencia, dicha anotación también se debe cancelar. Es
más, consideramos que el banco Z por el impago de la obligación adeudada
provoca proceso ejecutivo con garantía real contra R, si se llegase a remate, la
adjudicación que del bien se hiciese, quedaría igualmente afecta por la sentencia
que en proceso declarativo (pertenencia) llegase a ocurrir, todo ello en razón
que, la adquisición del bien en la subasta del ejecutivo, ocurrió con
posterioridad al registro de la demanda en los términos del artículo 591 CGP.

Ahora bien, dejamos planteado un evento que puede tener un manejo distinto,
es el caso de adelantarse proceso ejecutivo con garantía real, se llega al remate
del bien, cuando con anterioridad a la inscripción de la demanda, se registró la
prenda o la hipoteca.

El artículo 591 CGP en su inciso final indica que la cancelación de una

inscripción de la demanda no afecta la inscripción o registro de otras demandas.

Significa lo anterior que sobre un mismo bien coetáneamente pueden coexistir

varias inscripciones de demanda.

De hecho, el evento de mayor ocurrencia es el del registro de un embargo

cuando le precede una inscripción de la demanda, o viceversa. Puede ocurrir
por ejemplo, que habiéndose inscrito la demanda en un proceso declarativo, se
embargue el bien, por ejemplo en un proceso de ejecución por obligación de
dar, en ese evento la medida que saca el bien del comercio se inscribe y nada
impide que el bien ser remate, pero el rematante corre con la suerte de las
resultas del proceso declarativo, es decir, lo importante es que la inscripción de
la demanda, de ocurrir con posterioridad al embargo, debe darse, eso sí, antes

54
de la subasta, para que ocurra la publicidad frente a los eventuales postores en
el remate.

Ahora bien, puede suceder que el bien haya sido sujeto a un embargo, es decir,
frente al demandado le queda fuera del comercio; pero posterior a la citada
cautela en un proceso declarativo por ejemplo, se decreta y registra la demanda
y prosperan las pretensiones del proceso declarativo, trasladándose en
consecuencia el dominio al demandante en el declarativo, en este evento debe
cancelarse la medida de embargo como quiera que el bien salió del patrimonio
de aquella persona afectada con el embargo.

CASO

A y B son propietarios de un mismo bien, provocándose contra ellos proceso de

pertenencia por M, en el cual se inscribe la demanda. Coetáneamente A como
condueño adelanta proceso divisorio contra B, declarativo en el cual se inscribe
igualmente la demanda. Si en el divisorio se llegare a realizar partición material
del bien proindiviso, sobre cada parte de terreno subsistirá la inscripción de la
demanda de pertenencia promovida por M.

En suma, la inscripción de la demanda procede cuando en el proceso se ventilen:

i) derechos reales principales como el dominio o el usufructo; ii) cuando las
pretensiones incoadas refieran a una universalidad de bienes, como cuando en
el proceso se discute sobre la titularidad de la propiedad de un establecimiento
de comercio, acto cautelar que se inscribe en la respectiva Cámara de Comercio.
Igual cuando se trate de un patrimonio autónomo, caso específico la fiducia
mercantil; iii) Cuando las pretensiones refieran al pago de la indemnización de

55
perjuicios provenientes de la responsabilidad civil contractual. Aquí se
materializa el derecho de persecución.

Nótese que la inscripción de la demanda, la que procede aun de oficio, para su

solicitud, decreto y práctica, no está condicionada a la demostración del fumus
boni iuris. La cautela procede en todo caso con su fin publicitario, por el solo
hecho de que se trate de bienes sujetos a registro los involucrados en el
contencioso. Lo que el juzgador debe analizar es la mejor o menor apariencia
de buen derecho, su fortaleza o debilidad a fin de señalar el porcentaje de la
caución (%) a voces del artículo 590 CGP.

➢ EL EMBARGO DE BIENES

DEFINICIÓN: Para NELSON MORA “El embargo es el acto procesal

mediante el cual se inmoviliza jurídicamente un bien en cabeza de una
persona”.

Sin lugar a dudas se debe entender que la medida cautelar se practica respecto
de la persona demandada.

Es característica primordial de esta cautela el hecho mismo de sacar los bienes

del comercio, sean estos muebles o inmuebles, sin perjuicio de advertir que esta
cautela también recae sobre derechos.

El art. 1521 del C.C advierte que hay objeto ilícito en la enajenación: (…) 3.
De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice
o el acreedor consienta en ello.

56
Las condiciones de modo y lugar en relación con la práctica de esta cautela
difieren dependiendo de si se trata de bienes muebles o inmuebles, o de si
cualquiera de estos está o no sujetos a registro.

EMBARGO DE BIENES SUJETOS A REGISTRO:

Aquí la medida recae sobre bienes cuya tradición exige el registro en la oficina
correspondiente es el caso por ejemplo de los inmuebles, naves, aeronaves,
acciones nominativas. En estos eventos la cautela se perfecciona mediante la
comunicación por medio de oficio que el juez dirige a la oficina del registro
correspondiente. Hoy, bajo los parámetros del inciso segundo, artículo 588 del
CGP, tratándose de embargo o de inscripción de la demanda sobre bienes
sometidos a registro el juez la comunicará al registrador por el medio más
expedito.
De igual forma ocurre en embargos de cuentas corrientes, cuentas de ahorro,
sueldos, el de derechos o créditos que una persona tenga en otro proceso distinto
a aquel donde se practica la cautela.

Cuando la cautela recae sobre bienes muebles no sujetos a registro es

coincidente en el tiempo la ocurrencia del embargo y del secuestro. El art. 593
del CGP es la norma base que señala las reglas mínimas para la práctica de un
embargo.

A su turno el artículo 597 del CGP indica los eventos en los cuales se debe
levantar tanto el embargo como el secuestro.

57
No obstante, dado la certidumbre que del derecho se predica en el proceso
ejecutivo, de las cautelas en este trámite refiere el artículo 599 y s.s. del CGP.

EMBARGO DE BIENES NO SUJETOS A REGISTRO, SU PRÁCTICA

COETANEA CON EL SECUESTRO.

En este evento la cautela coincide en el tiempo con la práctica del secuestro, son
cautelas coetáneas.

Reiteramos la necesaria consulta y conocimiento de los artículos 593, 597 y 599

del CGP. Se analizarán en el aula de clase.

BIENES Y DERECHOS SUJETOS A REGISTRO:

El ya derogado artículo 681 del CPC era la norma que indicaba que bienes y
derechos son sujetos de la práctica de embargo y la manera como se debe
realizar. En el nuevo estatuto debemos abordar los artículos 593 y 595 del CGP.

Respecto de la manera, cuantía y límites del EMBARGO, debemos retomar del

ya derogado CPC:

(i) Numeral 10º artículo 593 del CGP.

Sobre el embargo de suma de dineros depositados en cuentas corrientes en

establecimientos bancarios o similares, si se trata de cuentas corrientes, es
embargable cualquier suma que se halle consignada en la cuenta. Respecto de
dineros consignados en cuentas, de ahorro, para el año 2014 se tenía como

58
inembargable hasta $28.912. 769. oo, según lo establecido por la
Superfinanciera. Esa regulación se estableció en su momento desde el 30 de
septiembre de ese año, circular número 96 de octubre 9/13.

La exención de inembargabilidad solo cobija a la cuenta más antigua y se

calcula año a año de acuerdo al IPC. Las cuentas inembargables son aquellas
que establecen las personas en cuentas de ahorro. Las mensualidades y aportes
pensionales, al igual que las transferencias territoriales, tampoco pueden ser
retenidas.

Sobre pensiones, no podrán ser embargados los recursos de los fondos del
régimen de ahorro individual con solidaridad.

Si él cuenta-corrientista fallece, sin necesidad de provocar el proceso sucesoral,

los herederos y el cónyuge sobreviviente podrán recibir hasta $48.187. 943. oo
Lo restante entrará en el proceso sucesoral, estando entonces dichos fondos en
posibilidad de ser embargados.

Cuando se trate de proceso de jurisdicción coactiva en contra de persona natural,

respecto de cuentas de ahorro, es inembargable el equivalente a 25 SMMLV,
para el año 2014 por ejemplo, se estableció en $15.400. 000.oo, así lo regula el
Estatuto Tributario, Decreto 624 de 1989 en su artículo 837-1. La misma norma
advierte que tratándose de personas jurídicas, no existe límite alguno para el
embargo de suma de dinero.

59
Para el año 2017, a partir de saberse el salario mínimo mensual en la suma de
$737.717, oo, en materia de jurisdicción coactiva, respecto de personas
naturales, inembargable hasta la suma de $18.442.925, oo

Ahora bien, como justamente para comienzos del mes de octubre de cada año
debe proferirse por la Superfinanciera la nueva circular que aumenta estos topes
por periodo anual, lo pertinente ocurrió posteriormente bajo Circular No 88 del
7 de octubre de 2014, por la cual se fijaron los siguientes montos: i) límite de
inembargabilidad dé cuenta de ahorro en $29.748. 348. oo Respecto de las
sumas a entregar a cónyuge sobreviviente, compañero o compañera
permanente, herederos, uno u otro conjuntamente, sin necesidad de proceso de
sucesión hasta la suma de $49. 580.575. oo

Luego, para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2015 y el 30 de

septiembre de 2016 se aplicó la circular No 82 de octubre 8 de 2015, de la
siguiente manera: inembargable para la cuenta de ahorros más antigua hasta
$31.298. 237. oo

Si al decretarse y practicarse la cautela en la entidad bancaria, en la cuenta de

ahorros, se encontrare suma superior, debe efectivizarse esta respecto del mayor
valor que se encontrare en la cuenta.

Respecto de sumas que harán parte de un proceso de sucesión, se pudo entregar

al cónyuge sobreviviente y/o herederos que lo demuestren de manera directa,
hasta la suma de $52. 163.723. oo

60
Para el periodo 1 de octubre/16 al 30 de septiembre/17 rigió la Circular No 66
del 7 de octubre/16, la cual fijó el límite de inembargabilidad para suma
depositadas en la sección de ahorros y en depósitos electrónicos a que refiere el
Decreto 2555 de 2010, hasta: TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS
CATORCE MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS PESOS M/CTE ($33.
514.152. oo)

En tanto que las sumas de dinero consignadas en depósitos electrónicos, sección

de ahorros, cuentas corrientes, en cualquier otro depósito, en dineros
representados en certificados de depósito a término y cheques de gerencia,
podrán entregarse al cónyuge sobreviviente, compañero (a) permanente,
herederos, o uno y otros conjuntamente, sin necesidad de juicio de sucesión,
hasta: CINCUENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA
Y SEIS MIL NOVECIENTOS QUINCE PESOS M/CTE ($55. 856. 915.oo)

El 10 de 0ctubre/17 la Superintendencia Financiera profirió la Circular No 77

por la cual implementó tanto el límite de inembargabilidad para cuenta de
ahorro y depósitos electrónicos, como para le entrega de dineros a herederos,
sin necesidad de provocar proceso de sucesión.

Respecto de sumas de dinero tanto en cuentas de ahorro como en depósitos

electrónicos, la inembargabilidad se extendió hasta la suma de TREINTA Y
CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CIENTO
SETENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($34. 878.178. oo)

Al cónyuge sobreviviente, compañero o compañera permanente sobreviviente,

heredero, o uno y otro conjuntamente, sin necesidad de proceso de sucesión, se

61
podría entregar hasta CINCUENTA Y OCHO MILLONES CIENTO
TREINTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS M/CTE ($58.130.
291. oo)

El 9 de octubre de 2018 la Superintendencia Financiera, mediante Circular No

64 determinó que para el periodo comprendido entre el 1º de octubre/18 y el 30
de septiembre de 2919 el precitado límite de inembargabilidad se establece en
la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES CERO CINCUENTA MIL CERO
OCHENTA Y CONCO PESOS M/CTE ($36.050. 085. oo)
El límite en el caso de sumas a entregar sin necesidad de previo proceso de
sucesión se fijó para este periodo en la suma de SESENTA MILLONES CERO
OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS
M/CTE ($60.083. 469. oo) precisando la entidad que los dineros posibles a
entregar podrán estar depositados en cuentas de ahorro, cuenta corriente, en
cualquier otro depósito a término y en cheques de gerencia.

El beneficio de la inembargabilidad no procede respecto de cuenta de ahorro

cuyo titular sea una persona jurídica, así lo advirtió la Superintendencia
Financiera en el Concepto 2005045452-001 del 29 de diciembre de 2005. En
similar sentido se regula en el Estatuto Tributario, artículo 837, núm. 1º.

El 7 de octubre de 2019 la Superintendencia Financiera de Colombia promulgó

la Circular 66, en la cual señala los límites de inembargabilidad de ahorros y en
depósitos electrónicos a los que refiere el Decreto 2555 de 2010. Fijó el límite
en la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS
CINCUENTA Y SEIS MIL TREINTA Y OCHO PESOS M/CTE (37.456. 038.
oo).

62
Fijó igualmente el momento a entregar al cónyuge o compañero (a)
sobreviviente, a herederos y estos en su conjunto, sin necesidad de haberse
provocado proceso de sucesión. Indicándose nuevamente la palabra “podrán”
entregarse por el banco o corporación de ahorro. Se fijó en la suma de
SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTI SEIS MIL
SETECIENTOS VEINTICUATRO PESOS M/CTE ($62.426. 724.oo).

Teniendo como vigencia el 30 de septiembre de 2020.

INEMBARGABILIDAD EN MATERIA COACTIVA

ARTÍCULO 837-1. LÍMITE DE INEMBARGABILIDAD. <Artículo

adicionado por el artículo 9 de la Ley 1066 de 2006. El nuevo texto es el
siguiente:> Para efecto de los embargos a cuentas de ahorro, librados por la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dentro de los procesos
administrativos de cobro que esta adelante contra personas naturales, el límite
de inembargabilidad es de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales
vigentes*, depositados en la cuenta de ahorros más antigua de la cual sea
titular el contribuyente.

En el caso de procesos que se adelanten contra personas jurídicas no existe

límite de inembargabilidad.

<Inciso modificado por el artículo 34 de la Ley 1430 de 2010. El nuevo texto

es el siguiente:> No serán susceptibles de medidas cautelares por parte de la
DIAN y demás entidades públicas, los bienes inmuebles afectados con

63
patrimonio de familia inembargable o con afectación a vivienda familiar, y las
cuentas de depósito en el Banco de la República.

No obstante, no existir límite de inembargabilidad, estos recursos no podrán

utilizarse por la entidad ejecutora hasta tanto quede plenamente demostrada la
acreencia a su favor, con fallo judicial debidamente ejecutoriado o por
vencimiento de los términos legales de que dispone el ejecutado para ejercer
las acciones judiciales procedentes.

Los recursos que sean embargados permanecerán congelados en la cuenta

bancaria del deudor hasta tanto sea admitida la demanda o el ejecutado
garantice el pago del 100% del valor en discusión, mediante caución bancaria
o de compañías de seguros. En ambos casos, la entidad ejecutora debe
proceder inmediatamente, de oficio o a petición de parte, a ordenar el
desembargo.

La caución prestada u ofrecida por el ejecutado conforme con el párrafo

anterior, deberá ser aceptada por la entidad.

Ahora bien, en la actualidad ese límite de inembargabilidad en el proceso Fiscal,

se determina en UVT y se consideran inembargables 510 UVT (significa
Unidad de Valor Tributario). Estatuto Tributario, artículo 837-1.

Para entenderlo en sumas de dinero, para el año 2018 correspondió a $16.910.

000. oo

Para el año 2019 la DIAN fijó la UVT en la suma de $34. 270. oo

Para el año 2020 se fijó la UVT en la suma de $35. 607. oo

64
Para el año 2019 el límite de inembargabilidad, en los casos que aplica, fue de
$17. 477.700. oo

Para el año 2020 el límite de inembargabilidad se establece para estos eventos

en $18. 159. 570. oo

En todo caso cuando el embargo recaiga sobre sumas de dinero depositados en

establecimientos bancarios, no podrá exceder del valor de crédito y las costas,
más un 50%.

Cuando el embargo recae sobre sumas depositadas en establecimientos

bancarios, se observará además lo señalado en el artículo 1387 del Código de
Comercio:

Art. 1387.-El embargo de las sumas depositadas en cuenta corriente afectará

tanto el saldo actual en la hora y fecha en que el banco reciba la comunicación
del juez, como las cantidades depositadas con posterioridad hasta el límite
indicado en la orden respectiva. Para este efecto, el banco anotará en la tarjeta
del depositante la hora y la fecha de recibo de la orden de embargo, y pondrá
los saldos a disposición del juez, so pena de responder de los perjuicios que
ocasione a los embargantes.

(ii) Numeral 9 ARTICULO 593 DEL CGP

Referido al embargo de salarios devengados o por devengar, se practicará así:

atendiendo el artículo 154 del CST, el salario mínimo es inembargable, más
sobre la regla existe excepciones, a saber: a) excepción a favor de Cooperativas;
b) por pensiones alimentarias.
65
En los eventos anteriores, todo salario puede ser embargado hasta un 50% a
favor de Cooperativas y los alimentos a que refiere el artículo 411 y
concordantes del C.C.

En general sobre el embargo de salarios debemos remitirnos a los artículos 154,

155, 156 del CST. El artículo 154 advierte que por regla general no es
embargable el salario mínimo legal o convencional.

El artículo 155, el excedente del salario mínimo solo es embargable en una 5ª

parte. A su turno el artículo 156 señala que, respecto de Cooperativas y
alimentos, hasta un 50%.

En todo caso cuando se trate del embargo de salarios u otros emolumentos

destinado al pago de mesadas alimentarias se debe tener en cuenta lo
preceptuado por la Ley 446 de 1998 en su artículo 26 parágrafo 3º en la medida
que: “En asuntos de familia, al obligado a suministrar alimentos se le
considerarán sus otras obligaciones alimentarias legales y sus ingresos reales
para la tasación”. En el aula debemos revisar la vigencia de este artículo, en la
medida de las derogatorias expresas que ocurrieron con la vigencia plena del
CGP.

Así, en el aula abordaremos necesariamente el estudio y comprensión del

artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

Los restantes numerales del precitado artículo 593 del CGP, se analizan en el
aula.

66
LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN EL CÓDIGO GENERAL
DEL PROCESO.

Por vigencia íntegra del CGP y el orden de la materia, se hace necesario reiterar
la existencia, contenido y alcance de la normatividad en cita.

El artículo 593 se establece en la norma general del embargo.

El artículo 594 a los bienes que son inembargables.

En los procesos de familia, artículo 598.

El artículo 599 refiere a las medidas cautelares de embargo y secuestro en los

procesos ejecutivos.

EL EMBARGO EN NORMAS ESPECIALES:

(i) ley 258 de 1996, Afectación a Vivienda Familiar.

Artículo 7. Inembargabilidad. Los bienes inmuebles bajo afectación a vivienda

familiar son inembargables, salvo en los siguientes casos:

1. Cuando sobre el bien inmueble se hubiere constituido hipoteca con

anterioridad al registro de la afectación a vivienda familiar.

2. Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar préstamos para

la adquisición, construcción o mejora de la vivienda.

67
(ii) ley 54 de 1990, unión marital de hecho.

El artículo 7º de la ley advierte que la disolución y liquidación de la sociedad

patrimonial entre compañeros se tramitará en la forma que el CPC señala para
la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta a la muerte de los
cónyuges. Ello nos lleva a concluir que en el proceso entre compañeros
permanentes se aplicará lo dispuesto en el artículo 691 del CPC, medidas
cautelares.

Lo dispuesto en este artículo queda derogado por el literal c) del artículo 626
del CGP, ello en concordancia con el numeral 6º artículo 627.

(iii) En el CODIGO DE COMERCIO.

a) Respecto de Acciones, en sociedades anónimas.

Los artículos 414 y 415 refieren al particular:

Art. 414.-Todas las acciones podrán ser objeto de embargo y enajenación

forzosa. Pero cuando se presuma o se haya pactado el derecho de preferencia,
la sociedad o los accionistas podrán adquirirlas en la forma y términos
previstos en este Código.

El embargo de las acciones comprenderá el dividendo correspondiente y podrá

limitarse a sólo éste. En este último caso, el embargo se consumirá mediante
orden del juez para que la sociedad retenga y ponga a su disposición las
cantidades respectivas.

68
Art. 415.-El embargo de las acciones nominativas se consumará por
inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del
funcionario competente. El de las acciones al portador, mediante secuestro de
los títulos respectivos.

b) En la venta con reserva de dominio. La prenda sin tenencia de la cosa

vendida.

Art. 964.-El vendedor puede oponerse el embargo de la cosa vendida bajo

reserva del dominio, decretado a instancia de los acreedores del comprador o
de un tercero, presentando el contrato de venta que llene los requisitos
previstos en el artículo 953 de este Código.

Art. 965.-Podrá oponerse el comprador al embargo de la cosa, decretado a

instancia de los acreedores del vendedor o de un tercero, presentando el
contrato de que trata el artículo anterior. Pero, en su caso, al admitir el juez la
oposición, decretará el embargo del crédito a favor del vendedor y prevendrá
al comprador sobre la forma como deba efectuar el pago de las cuotas
insolutas.

c) Respecto de aeronaves matriculadas en Colombia procede la hipoteca,

el embargo y el secuestro de las mismas.

Art. 1908.-El embargo de una aeronave, aún en vía de construcción deberá

anotarse en el registro aeronáutico.

Pero el secuestro de una aeronave de transporte público de pasajeros

matriculada en Colombia, no podrá realizarse sino después de ejecutoriada la

69
sentencia que ordene llevar adelante la ejecución, a menos que la aeronave se
halle fuera de servicio por un término mayor de un mes.

Art. 1909.-Embargada y secuestrada una aeronave, se podrá obtener su

desembargo y el levantamiento del secuestro prestando caución real, bancaria
o de compañía de seguros, igual al doble del crédito demandado, sin intereses
ni costas, ni exceder en ningún caso los límites señalados en ésta Parte.

Si la caución de que trata el inciso anterior se constituye dentro de la diligencia

de secuestro, el juez decretará de plano el desembargo y el levantamiento del
secuestro.

Sobre naves:

Art. 1449.-Toda nave de matrícula colombiana podrá ser embargada en

cualquier puerto del país por los acreedores cuyos créditos gocen de privilegio
marítimo y, además, por los que sean hipotecarios. Los acreedores comunes
sólo podrán embargarla mientras se halle en el puerto de su matrícula.

Serán competentes los jueces del lugar en que conforme a este artículo debe
hacerse el embargo, no sólo para el embargo mismo sino para conocer del
correspondiente proceso de ejecución.

➢ SECUESTRO DE BIENES

Es una cautela que puede recaer indistintamente sobre bienes muebles e

inmuebles, tiene como propósito la aprehensión física del bien, ello a su vez con
el objeto de garantizar la existencia del bien, su ubicación, su no sustracción u

70
ocultamiento por el demandado, en ocasiones por el demandante, así asegurar
en consecuencia la entrega a quien el juez ordene en la providencia respectiva.
Por ejemplo, quien remata un bien, lo hace con la certidumbre que prontamente
obtendrá la entrega del mismo, el Estado es el garante de esa entrega, lo
conserva y administra un auxiliar de la justicia denominado el secuestre.

El secuestre es entonces la persona que funge en condición de depositario del

bien o con junto de bienes, quien los administrará y conservará, hasta tanto el
juez en la providencia que corresponda, señale a quien deben ser entregados.

El artículo 595 del CGP refiere al SECUESTRO de bienes; en tanto que el

artículo 596 hace mención a las oposiciones al secuestro; a su turno el artículo
597 CGP a las causas por las cuales se ordenará el levantamiento del embargo
y el secuestro, en específico el numeral 8º al tantas veces utilizado INCIDENTE
DE DESEMBARGO.

El decreto-ley 196 de 1971, advierte en su artículo 28º, numeral 4º que, para

formularse oposición en diligencias judiciales y administrativas, tales como
secuestros, entrega y seguridad de bienes, no se requiere de postulación, o lo
que es lo mismo, se puede actuar en causa propia.

LEVANTAMIENTO DEL EMBARGO Y SECUESTRO, ARTÍCULO 597

DEL CGP.

El artículo precedente señala taxativamente los casos en los cuales procedía el

levantamiento de las cautelas de embargo y secuestro de bienes. Aquí
consideramos detenernos en el evento señalado en el numeral 8º de la norma,

71
es decir, cuando un tercero poseedor que no se opuso al secuestro, solicite su
levantamiento; esa misma petición podrá impetrar el tercero poseedor que se
opuso a la diligencia de secuestro, pero no estuvo representado por apoderado
judicial.

Respecto de esta eventualidad debemos señalar los aspectos más relevantes de

la actuación:
(i) el término para provocar el incidente es de 20 días contados desde la práctica
de la diligencia.

(ii) la petición principal se encamina hoy a que se declare que para el momento
de la diligencia tenía la posesión material de los bienes secuestrados.
Consecuencialmente que se ordenara el levantamiento de la medida, se le
ordenara lo pertinente al secuestre, y se condenara en costas y perjuicios
causados con ocasión de la práctica de la medida.

(iii) En el incidente de desembargo el tercero poseedor concurre en calidad de

parte incidental, dentro de la actuación debe probar su condición de poseedor,
con la posesión es un hecho, no un derecho, la prueba reina en estos trámites
será la testimonial, sin que nada impida subsidiariamente aportar o proponer
otras, así la documental.

(iv) Con el escrito del incidente el tercero poseedor ofrecerá prestar caución, la
que en todo caso es decretada en la forma y suma que el juez determine, así se
garantiza el pago de costas y perjuicios a que se condenare el incidentante, en
el evento de no prosperar la actuación.

72
(v) Si se trata de proceso ejecutivo, además que no se haya efectuado el remate
del bien.

(vi) El incidente despachado desfavorablemente conlleva imposición de multas

de 5 a 10 smlmv.

En todo caso lo aquí señalado debemos abordarlo a partir del 1º de enero de

2016 bajo el CGP, siendo necesario su análisis comparativo.

EL SECUESTRO EN EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE

REVISIÓN.

Advierte el artículo 360 del CGP que en el trámite del recurso se podrán decretar
las medidas de Inscripción de la demanda y el secuestro de bienes muebles, todo
ello según lo previsto para el proceso declarativo.

EL SECUESTRO EN EL CÓDIGO DE COMERCIO.

Sobre el secuestro de naves refiere el artículo 1452 del Co.Co.; a su turno el art.
1909 de idéntica normatividad refiere al secuestro de aeronaves. Entre tanto el
artículo 629 hace mención al secuestro referido a los derechos consignados en
un título valor, que debe comprender el título mismo materialmente.

LA CAUTELA INMOMINADA EN EL ARTÍCULO 590 CGP,

¿DISCRECIONALIDAD O NO DE LA CAUTELA POR EL
JUZGADOR?

73
Tema que encuentra desarrollo en el artículo 590, numeral 1º, literal c) CGP;
igualmente artículo 32 Ley 1563/12; artículo 229 del CPACA.

CAUTELAS PARA EL PROCESO SUCESORAL.

➢ GUARDA Y APOSICIÓN DE SELLOS

Esta medida cautelar está consagrada en el artículo 476 del CGP, para el proceso
sucesoral, tramite esencialmente Liquidatorio. Es una medida cautelar de
urgencia que tiene como propósito que dentro de los treinta días siguientes a la
ocurrencia del de cejas, cualquier persona que pruebe al menos sumariamente
su interés efectivo o presunto en el proceso de sucesión podrá pedir que los
muebles y documentos del difunto se aseguren bajo llave y sello.

➢ DECLARATORIA DE LA HERENCIA YACENTE

Aun cuando el CPC no establecía esta figura en el contexto de las medidas

cautelares en el proceso sucesoral, consideramos en nuestro sentir que la
declaratoria a que refería el artículo 581 y s.s. del CPC, se ajustaba la figura
procesal y su alcance, a lo que constituye una medida cautelar. Ello es posible
en la medida que aceptemos la existencia de las medidas cautelares
innominadas.

En el CGP artículos 482 a 484 aborda el tema de la herencia vacante, sin que la
regule dentro del capítulo de cautelas.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA DEL ARBITRAMENTO.

74
Sobre el particular refería el artículo 152 del decreto 1818 de 1998, bajo las
siguientes reglas:

(i) debe recaer la controversia sobre el dominio u otro derecho real principal
sobre bienes muebles o inmuebles, o sobre una universalidad de bienes;

(ii) procede la INSCRIPCIÓN DEL PROCESO en cuanto a bienes sujetos a

registro;

(iii) procede el SECUESTRO DE BIENES MUEBLES, previo prestar caución.

En todo caso el Tribunal Arbitral podrá, a solicitud de terceras personas

afectadas con la práctica de las medidas, ordenar el levantamiento de las
mismas, previo traslado a las partes por 3 días.

Lo inherente a medidas cautelares en el trámite arbitral viene a ser regulado en

la Ley 1563 de 2012, el nuevo Estatuto Arbitral Nacional e Internacional, así:

“ARTÍCULO 32. MEDIDAS CAUTELARES. A petición de cualquiera de las

partes, el tribunal podrá ordenar las medidas cautelares que serían
procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o el contencioso
administrativo, cuyos decretos, práctica y levantamiento se someterán a las
normas del Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las disposiciones
especiales pertinentes. El tribunal podrá comisionar al juez civil municipal o
del circuito del lugar en donde deba practicarse la medida cautelar. Cuando se

75
trate de procesos arbitrales en que sea parte una entidad pública o quien
desempeñe funciones administrativas, además de la posibilidad de comisionar
a los referidos jueces civiles, el tribunal de arbitraje podrá comisionar al juez
administrativo, si lo considera conveniente.

Adicionalmente, el tribunal podrá decretar cualquier otra medida cautelar que

encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir
su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños,
hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la
pretensión.

Para decretar la medida cautelar, el tribunal apreciará la legitimación o

interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración
del derecho.

Asimismo, el tribunal tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como

también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo
estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la
solicitada. El tribunal establecerá su alcance, determinará su duración y podrá
disponer, de oficio o a petición de parte, la modificación, sustitución o cese de
la medida cautelar adoptada.

Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones

pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su
levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para
garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o
la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá

76
prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con
pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo.

Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares

innominadas, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por
ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para
responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el
tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto
de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento
de decretar la medida.

Si el tribunal omitiere el levantamiento de las medidas cautelares, la medida

caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del
laudo o de la providencia que decida definitivamente el recurso de anulación.
El registrador o a quien le corresponda, a solicitud de parte, procederá a
cancelarla.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares también podrán tener como objeto

recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes para
la controversia.

Quien ejerza funciones jurisdiccionales, podrá decretar medidas cautelares

para este propósito en los procesos sometidos a su conocimiento, sean o no
procesos arbitrales”.

77
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL

Respecto del proceso ejecutivo, el artículo 101 del estatuto procesal laboral
indica que son procedentes las medidas cautelares del embargo y el secuestro
de bienes.

ARTICULO 101. DEMANDA EJECUTIVA Y MEDIDAS

PREVENTIVAS. Solicitado el cumplimiento por el interesado, y previa
denuncia de bienes hecha bajo juramento, el Juez decretará inmediatamente el
embargo y secuestro de los bienes muebles o el mero embargo de inmuebles del
deudor, que sean suficientes para asegurar el pago de lo debido y de las costas
de la ejecución.

ARTICULO 102. DECRETO DE EMBARGO O SECUESTRO. En el decreto

de embargo o secuestro, el Juez señalará la suma que ordene pagar, citará el
documento que sirva de título ejecutivo y nombrará secuestre, si fuere el caso.
Si en el decreto se comprenden bienes raíces, se comunicará la providencia
inmediatamente al Registrador de Instrumentos Públicos para los fines de los
artículos 39 de la ley 57 de 1887 y 1008 del Código Judicial.

También procede la oposición:

ARTICULO 103. DERECHO DE TERCEROS. Queda a salvo el derecho de

terceras personas, si prestan caución de indemnizar a las partes los perjuicios
que de su acción se les sigan, para pedir en cualquier tiempo, antes del remate,
que se levante el secuestro de bienes, alegando que tenían la posesión de ellos
al tiempo en que aquel se hizo.

78
Junto con su petición, el tercero deberá presentar las pruebas en que la funde
y el Juez la resolverá de plano.

Procede igualmente la cautela innominada, la cual aún no regulada por el CPT,

se acude por remisión normativa al artículo 1º del CGP, ello en concordancia
con lo normado en el artículo 48 del CPTSS.

Así, por ejemplo, se le ordene al empleador y otras personas que puedan tener
facultades de dirección, a fin cesen los actos de acoso laboral y discriminatorio,
en tanto se tramita el proceso. Podrá ser también, que se ordene transitoriamente
el traslado del trabajador a otra sede, no estando así, bajo la influencia directa
del empleador o persona de dirección.

En el proceso de autorización de despido de un funcionario con fuero sindical,

el cual fue sorprendido hurtando dineros y otros bienes de la empresa, siendo el
encargado de su cuidado, el empleador solicitó que en tanto dure el proceso,
dado la circunstancia, se decretara la suspensión provisional del trabajador en
sus funciones, en tanto se tramitaba el proceso correspondiente.

A contrario, sin quien demanda es el trabajador alegando violación al fuero

sindical, la innominada que procede solicitar es el reintegro a su actividad
laboral.

En caso de despido injusto de mujer embarazada, se podrá pedir desde la

presentación de la demanda, el reintegro inmediato, dado el desconocimiento
del fuero o especial protección de que goza la madre nacitura.

En suma, argumentos favorables para el decreto de la cautela innominada en

materia laboral, los podemos sintetizar así:

79
 • Observancia del principio del indubio-pro- operario
• Aplicación de la analogía a que refiere el artículo 145 del CPTSS, el cual
remite al código judicial, hoy el CGP.
• Buscan garantizar el equilibrio de las partes, pero a su vez el desequilibrio
que puede afectar más aún, al trabajador.
A su turno, el artículo 85A del estatuto adjetivo laboral, norma la procedencia
y condiciones de la cautela a practicarse en el proceso ordinario laboral:

ARTÍCULO 85-A. MEDIDA CAUTELAR EN PROCESO

ORDINARIO. <Artículo modificado por el artículo 37-A de la Ley 712 de
2001. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el demandado,
en proceso ordinario, efectúe actos que el juez estime tendientes a insolventarse
o a impedir la efectividad de la sentencia, o cuando el juez considere que el
demandado se encuentra en graves y serias dificultades para el cumplimiento
oportuno de sus obligaciones, podrá imponerle caución para garantizar las
resultas del proceso, la cual oscilará de acuerdo a su prudente proceso entre
el 30 y el 50% del valor de las pretensiones al momento de decretarse la medida
cautelar.

En la solicitud, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento, se

indicarán los motivos y los hechos en que se funda. Recibida la solicitud, se
citará inmediatamente mediante auto dictado por fuera de audiencia a
audiencia especial al quinto día hábil siguiente, oportunidad en la cual las
partes presentarán las pruebas acerca de la situación alegada y se decidirá en
el acto. La decisión será apelable en el efecto devolutivo.

Si el demandado no presta la caución en el término de cinco (5) días no será

oído hasta tanto cumpla con dicha orden.

80
La sala de casación laboral indicó que no es dable solicitar la práctica de
cautelas estando en trámite el recurso extraordinario, en la medida que dicha
posibilidad existe en las instancias (Auto AL 27612016 (58156) mayo 4 de
2016.

VIII. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN

COACTIVA.

El Estatuto Tributario –Decreto 624 de 1989- consagra un conjunto normativo

al decreto y práctica de medidas cautelares, a manera de simple mención:

✓ ARTICULO 837. MEDIDAS PREVENTIVAS. Previa o

simultáneamente con el mandamiento de pago, el funcionario
podrá decretar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del
deudor que se hayan establecido como de su propiedad. (…)
✓ ARTÍCULO 837-1. LÍMITE DE INEMBARGABILIDAD.
<Artículo adicionado por el artículo 9 de la Ley 1066 de 2006. El
nuevo texto es el siguiente:> Para efecto de los embargos a
cuentas de ahorro, librados por la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales dentro de los procesos administrativos de
cobro que esta adelante contra personas naturales, el límite de
inembargabilidad es de veinticinco (25) salarios mínimos legales
mensuales vigentes*, depositados en la cuenta de ahorros más
antigua de la cual sea titular el contribuyente. En el caso de
procesos que se adelanten contra personas jurídicas no existe
límite de inembargabilidad. No serán susceptibles de medidas
cautelares por parte de la DIAN los bienes inmuebles afectados
con patrimonio de familia inembargable”. (…)

81
 ✓ ARTICULO 838. LIMITE DE LOS EMBARGOS. El valor de los
bienes embargados no podrá exceder del doble de la deuda más
sus intereses. Si efectuado el avalúo de los bienes éstos excedieren
la suma indicada, deberá reducirse el embargo si ello fuere
posible, hasta dicho valor, oficiosamente o a solicitud del
interesado. (…)
✓ ARTICULO 839. REGISTRO DEL EMBARGO. De la
resolución que decreta el embargo de bienes se enviará una copia
a la Oficina de Registro correspondiente. Cuando sobre dichos
bienes ya existiere otro embargo registrado, el funcionario lo
inscribirá y comunicará a la Administración y al juez que ordenó
el embargo anterior.) (…)

ARTICULO 839-2. EMBARGO, SECUESTRO Y REMATE DE BIENES.

<Artículo adicionado por el artículo 87 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es
el siguiente:> En los aspectos compatibles y no contemplados en este Estatuto,
se observarán en el procedimiento administrativo de cobro las disposiciones
del Código de Procedimiento Civil que regulan el embargo, secuestro y remate
de bienes.

ARTICULO 839-3. OPOSICIÓN AL SECUESTRO. <Artículo

adicionado por el artículo 88 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el
siguiente:> En la misma diligencia que ordena el secuestro se practicarán las
pruebas conducentes y se decidirá la oposición presentada, salvo que existan
pruebas que no se puedan practicar en la misma diligencia, caso en el cual se
resolverá dentro de los (5) días siguientes a la terminación de la diligencia.

82
IX.- MEDIDAS CAUTELARES EN EL CPACA

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos

los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser
notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso,
a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado
Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que
considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto
del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el
presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las medidas cautelares en

los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos
e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en
este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.

ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas,
conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa
y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o
Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que

se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere
posible.

83
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de
carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente
cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé
lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o
Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba
observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o
actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o

demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la
agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso

obligaciones de hacer o no hacer.

PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que

comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no
podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión
correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del
plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida
y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el
ordenamiento vigente.

ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS

CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la
suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las
disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en

84
escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y
su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del
estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se
pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios
deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando

concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad

del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones,

argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de
ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público
negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida

los efectos de la sentencia serían nugatorios.

ARTÍCULO 232. CAUCIÓN. El solicitante deberá prestar caución con el fin

de garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con la medida cautelar.
El Juez o Magistrado Ponente determinará la modalidad, cuantía y demás

85
condiciones de la caución, para lo cual podrá ofrecer alternativas al
solicitante.

La decisión que fija la caución o la que la niega será apelable junto con el auto
que decrete la medida cautelar; la que acepte o rechace la caución prestada no
será apelable.

No se requerirá de caución cuando se trate de la suspensión provisional de

los efectos de los actos administrativos, de los procesos que tengan por
finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, de los
procesos de tutela, ni cuando la solicitante de la medida cautelar sea una
entidad pública.

ARTÍCULO 233. PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS

MEDIDA CAUTELARES. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la
presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado,

ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el
demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de
cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación
de la demanda.

Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la

demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del
proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la
forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil.

86
El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez
(10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado
para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente
deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir
de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada.

Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado

durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez
evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma
audiencia.

Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han

presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las
condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta
solicitud no procederá ningún recurso.

ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la

presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o
Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los
requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible
agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible
de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente,

previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.

ARTÍCULO 235. LEVANTAMIENTO, MODIFICACIÓN Y

REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR. El demandado o el afectado
con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando

87
caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello
sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación
de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.

La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier

estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado
advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos
ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se
cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata
el inciso anterior.

La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar,

dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial
que se produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda
dar lugar a su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de este
deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha
modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo
con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes
correccionales.

ARTÍCULO 236. RECURSOS. El auto que decrete una medida cautelar será
susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los
recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un
término máximo de veinte (20) días.

Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o

revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno.

88
X.- MEDIDAS CAUTELARES EN EL ÁMBITO PENAL, LEY 906 DE
2004

EL COMISO: Artículo 82. Procederá sobre los bienes y recursos del

penalmente responsable que provengan o sean producto directo o indirecto del
delito (…)

El artículo 83 regula las medidas cautelares procedentes que recaerán sobre

bienes susceptibles de COMISO.

Ellas son: LA INCAUTACIÓN

LA OCUPACIÓN.

Las anteriores son medidas de carácter material, en tanto que la SUSPENSIÓN

DEL PODER DISPOSITIVO es una medida con efectos jurídicos.

Medida cautelar de carácter patrimonial o es la SUSPENSIÓN Y

CANCELACIÓN DE LA PERSONERÍA JURÍDICA, la cual procede en
cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía
(…)

A su turno el artículo 92 regula en específico MEDIDAS CAUTELARES

SOBRE BIENES, las cuales podrán ser decretadas por el juez de garantía a
petición de la Fiscalía o de las víctimas directas, las que recaerán sobre bienes
del imputado o del acusado, las que a la literalidad de la norma sed advierten
INNOMINADAS, en la medida que la norma refiere a las “medidas cautelares
necesarias” para la protección del derecho a ser indemnizadas por los perjuicios
causados con ocasión de la comisión del delito.

89
La norma en cita a su vez individualiza las cautelas materiales al referir al
EMBARGO Y SECUESTRO, las cuales para su decreto, deben estar precedidas
de CAUCIÓN, que se debe prestar en la forma del CGP, salvo cuando la cautela
la solicite el Fiscal, o exista motivo fundado para eximir al peticionante.

El trámite posterior a la práctica del EMBARGO Y SECUESTRO, se deberá

rituar en la forma del CGP.

El artículo 93 en si contenido refiere a los criterios para decretar las cautelas, en

específico a la RAZONABILIDAD.

El artículo 94 a la PROPORCIONALIDAD.

El artículo 95 regula la característica de la URGENCIA en su práctica.

Procede la CAUCIÓN a fin lograr el desembargo de bienes, en el monto que el

juez determine.

Otra medida cautelar personal consiste en la PROHIBICIÓN DE ENAJENAR,

respecto de bienes sujetos a registro dentro de los (6) meses siguientes a la
formulación de imputación (…) Lo pertinente regulado en el artículo 97 del
CPP.

A su turno el artículo 99 regula otras medidas cautelares patrimoniales en favor

de las víctimas, las cuales son taxativas.

El artículo 134 CPP, regula una especial MEDIDA CAUTELAR PERSONAL,

la cual a su vez se torna en innominada, tendiente a la garantía de seguridad y
el respeto a la intimidad de la víctima. Por conducto del Fiscal se le solicitará al
juez de control de garantías las medidas indispensables para su atención y

90
protección. La víctima misma también la podrá solicitar, durante el juicio y el
incidente de reparación integral.

XI. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL AMBITO

INTERNACIONAL

El rompimiento de fronteras, la constitución de bloques económicos y

regionales, la trashumancia de las personas de un Estado a otro por razones
laborales, de desplazamiento o simplemente de carácter aventurero, hace que
un país se vea obligado a realizar tratados o a ratificarlos para poder de un lado
hacer válidos los fallos proferidos por un juez en territorio extranjero, aún más
tratados que permitan efectivizar en territorio extranjero la decisión judicial.

Varios son los tratados ratificados por Colombia inherente a la medida cautelar.
Así tenemos por ejemplo la Convención Americana sobre Derechos Humanos
“Pacto de San José de Costa Rica, en específico sobre el tema que nos ocupa
el art. 25 intitulado “protección judicial”, señala:

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro

recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución,
la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados partes se comprometen:

a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del

Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

91
b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda

decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CUMPLIMIENTO DE

MEDIDAS CAUTELARES

La Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas

Cautelares, ratificada por Colombia en el año 1986, señala que se pueden
decretar en un país firmante medidas cautelares de acuerdo con su legislación,
para ser ejecutadas en otro país también firmante, ello bajo los siguientes
parámetros normativos:

I. TERMINOS EMPLEADOS

Artículo 1

Para los efectos de esta Convención las expresiones "medidas cautelares" o

"medidas de seguridad" o "medidas de garantía" se consideran equivalentes
cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a
garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la
seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o
no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil, comercial,
laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil. Los Estados
Partes podrán declarar que limitan esta Convención solamente a alguna o
algunas de las medidas cautelares previstas en ella.

92
Artículo 2

Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Partes en esta Convención

darán cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por jueces o
tribunales de otro Estado Parte, competentes en la esfera internacional, tengan
por objeto:

a. El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de las

personas, tales como custodia de hijos menores o alimentos provisionales;

b. El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de los

bienes, tales como embargos y secuestros preventivos de bienes inmuebles y
muebles, inscripción de demanda y administración e intervención de empresas.

Artículo 3

La procedencia de la medida cautelar se decretará conforme a las leyes y por

los jueces del lugar del proceso. Pero la ejecución de la misma, así como la
contracautela o garantía, será resuelta por los jueces del lugar donde se
solicita su cumplimiento, conforme a las leyes de este último lugar.

La garantía que debe prestar el solicitante, así como la que ofrezca prestar el
afectado en el lugar en que se haga efectiva la medida, se regirán por la ley
del lugar de cumplimiento de la medida.

Artículo 6

El cumplimiento de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional requerido

no implicará el compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera
que se dictare en el mismo proceso.

Artículo 7l órgano jurisdiccional a quien se solicitare el cumplimiento de una

sentencia extranjera podrá, sin más trámite y a petición de parte, tomar las
medidas cautelares necesarias, conforme a lo dispuesto por su propia ley.

93
Artículo 14

Los exhortos o cartas rogatorias se cumplirán en los Estados Partes siempre

que reúnan los siguientes requisitos:
a. Que el exhorto o carta rogatoria se encuentre legalizado. Se presumirá que
el exhorto o carta rogatoria se halla debidamente legalizado en el Estado
requirente cuando lo hubiere sido por un funcionario consular o agente
diplomático competente;

b. Que el exhorto o carta rogatoria y la documentación anexa se encuentren

debidamente traducidos al idioma oficial del Estado requerido, pudiendo las
autoridades exigir que sean traducidos conforme a sus propias leyes.

EN CUANTO A LOS DD.HH.

En el caso conocido de Gustavo Petro, destituido e inhabilitado por la

Procuraduría General de la Nación, se invocó ante la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, solicitud de medidas cautelares en la medida que se
consideró por el accionante, la violación de los DERECHOS POLÍTICOS DEL
PROPUESTO BENEFICIARIO.

Se argumentó por la Comisión a efecto de decretar las cautelas que, en primer

lugar, se debía evitar un daño irreparable a las personas, para el caso se
entiende, como luego lo dice la Comisión, se refiere a todos aquellos que
votaron por la elección de esta persona para la alcaldía.

Señaló la Comisión que al decretar cautelas está cumpliendo una doble función
TUTELAR y CAUTELAR, lo primero a fin de evitar un daño irreparable y
preservar el ejercicio de los DD.HH.; lo segundo, es decir lo cautelar busca

94
preservar una situación jurídica mientras esté siendo considerada por la CIDH.
Así mismo asegurar la integridad y efectividad de la decisión de fondo y así
evitar que se haga inocua o se desvirtúe esa decisión final.

La Comisión se basó para su decisión cautelar en las siguientes características

de las cautelas: LA GRAVEDAD DE LA SITUACIÓN; LA URGENCIA DE
LA SITUACIÓN; EL DAÑO IRREPARABLE.

Por tanto, atendiendo el artículo 25 del reglamento decretó medidas cautelares,

consistentes en suspender de manera inmediata los efectos de la decisión
proferida el 9 de diciembre de 2013 por la Procuraduría General de la Nación,
así permitirle al beneficiario cumplir con el periodo para el cual fue elegido
como alcalde de Bogotá y hasta tanto se pronuncie sobre este mismo asunto la
CIDH.

Se observa de este y otros pronunciamientos de la Comisión Interamericana,

que esencialmente las cautelares decretadas son INNOMINADAS.

La Corte Constitucional Colombiana, ha reiterado que cuando la Comisión

profiere medidas cautelares, están de forma inmediata se incorporan al
ordenamiento nacional, siendo de obligatorio cumplimiento por la autoridad
que deba efectivizarlas. Ver por ejemplo Sentencia T- 524/05 con Ponencia del
Magistrado Humberto Sierra Porto.

EN CUANTO A LA SOLICITUD DE ALIMENTOS EN EL EXTERIOR

Debemos citar la Convención sobre la Obtención de Alimentos en el

Extranjero, adoptada en Nueva York el 20 de junio de 1956. La misma fue
ratificada por Colombia a partir de la Ley 471 de 1998 y declara exequible

95
mediante la sentencia C-305 de 1999. Importante resaltar, que entre otros
países que han ratificado este tratado está el Reino de España.

En Colombia el ente encargado de la materialización de los alimentos en el

extranjero es el Consejo Superior de la Judicatura, sala administrativa.

El acuerdo 2207 del 26 de noviembre de 2003 estableció el procedimiento para

la gestión de alimentos en el exterior. Este acuerdo regula el procedimiento
para la recepción y transmisión de solicitudes de alimentos en el exterior.

El CSJ mediante la Sala Administrativa funge de autoridad remitente

únicamente, por ende no tiene facultad para impulsar el proceso, impartir
celeridad en los trámites, ni notificar providencias.

La Ley 471 de 1998, sobre las actuaciones de la institución intermediaria señala

los parámetros a cumplirse en el país receptor de la solicitud, y donde se
encuentra la persona a demandar:
1. La Institución Intermediaria, actuando siempre dentro de las facultades que le haya
conferido el demandante, tomará todas las medidas apropiadas para obtener el pago de
alimentos, inclusive por transacción, y podrá, en caso necesario, iniciar y proseguir una
acción de alimentos y hacer ejecutar cualquier sentencia, decisión u otro acto judicial.
2. La Institución Intermediaria tendrá convenientemente informada a la Autoridad Remitente.
Si no pudiere actuar, le hará saber los motivos de ello y le devolverá la documentación.
3. No obstante cualquier disposición de esta Convención, la ley aplicable a la resolución de
las acciones de alimentos y de toda cuestión que surja con ocasión de las mismas será la ley
del Estado del demandado, inclusive el derecho internacional privado de ese Estado.

El contenido del citado acuerdo 2207 de 2003:

Solicitud. Toda persona que resida en el territorio nacional y considere tener

derecho a la obtención de alimentos por parte de quien resida en territorio
extranjero, podrá presentar solicitud en ese sentido ante el Consejo Superior

96
de la Judicatura, por intermedio del Abogado Asistente Nominado de la
Presidencia de la Sala Administrativa.

Requisitos. La solicitud deberá cumplir con los requisitos establecidos en los

Códigos Civil, de Procedimiento Civil y del Menor, y en particular con los del
artículo 3 de la Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero,
a saber:

· El nombre y apellido del demandante, su dirección, fecha de nacimiento,

nacionalidad y ocupación y, en su caso, el nombre y dirección de su
representante legal.

· El nombre y apellido del demandado y, en la medida en que sean conocidas

por el demandante, sus direcciones durante los últimos cinco años, su fecha de
nacimiento, nacionalidad y ocupación.

· Una exposición detallada de los motivos en que se funda la pretensión del

demandante y del objeto de ésta, y cualquier otro dato pertinente, como alguno
relativo a la situación económica y familiar del demandante y el demandado.

· A la solicitud se anexarán las pruebas que permitan establecer la viabilidad

de los alimentos reclamados por el solicitante, según las leyes colombianas.
También, una fotografía suya y, de ser posible, una del demandado. Igualmente,
se indicará la dirección, fax o correo electrónico y número(s) telefónico(s)
donde el solicitante recibirá comunicaciones.

El solicitante deberá acompañar, en caso de ser necesario, un poder que

autorice a la institución intermediaria para actuar en nombre del demandante
o para designar a un tercero con ese objeto. También, podrá acompañar

97
cualquier decisión provisional o definitiva, u otro acto judicial en materia de
alimentos.

El demandante que se encuentre en situación económica que le haga

insoportable la asunción de gastos o asistencia jurídica, deberá manifestarlo
en la respectiva solicitud.

Presentación. La solicitud podrá presentarse directamente al Consejo Superior

de la Judicatura o remitirse por correo.

Trámite. El Abogado Asistente Nominado de la Presidencia de la Sala

Administrativa, dentro de los dos días siguientes al recibo de la solicitud,
determinará si reúne los requisitos mencionados en este acuerdo. En caso
positivo, la remitirá a la institución intermediaria y comunicará el hecho al
peticionario, dejando las constancias del caso; en el evento contrario, hará
conocer al solicitante los defectos en que ha incurrido.

No obstante lo contemplado en el artículo 19 del Código Civil Colombiano es

completamente válido, sólo que, por tratarse de un asunto que trasciende a otro
país, para hacerse exigible deberá solicitarse por medio del Ministerio de
Relaciones Exteriores, con el fin de que esta autoridad requiera al ciudadano
colombiano deudor alimentario residente en el exterior y este voluntariamente
acceda a cumplir con su obligación alimentaria, o en su lugar acudir al
exequátur y hacer valer la decisión administrativa o sentencia Nacional ante la
justicia de España, o iniciar en ese país un proceso administrativo solicitando
los alimentos1

1
Concepto del ICBF. Concepto 29128 de 2011.

98
Consideramos que aun cuando habla genéricamente de “diligencias” se
entiende que comprende lo inherente a las medidas cautelares para el
cumplimiento efectivo del pago de los alimentos decretados.

Algunos artículos de la Convención:

Preámbulo.

Considerando que es urgente la solución del problema humanitario originado

por la situación de las personas sin recursos que tienen derecho a obtener
alimentos de otras que se encuentran en el extranjero.

Considerando que el ejercicio en el extranjero de acciones sobre prestación de

alimentos o la ejecución en el extranjero de decisiones relativas a la obligación
de prestar alimentos suscita graves dificultades legales 5 de orden práctico.

Dispuestas a establecer los medios conducentes a resolver ese problema y a

subsanar las mencionadas dificultades.

Las Partes Contratantes han convenido lo siguiente:

Artículo 1. Alcance de la Convención.

1. La finalidad de la presente Convención es facilitar a una persona, llamada
en lo sucesivo demandante, que se encuentra en el territorio de una de las
Partes Contratantes, la obtención de los alimentos que pretende tener derecho
a recibir de otra persona, llamada en lo sucesivo demandado, que está sujeta a
la jurisdicción de otra Parte Contratante.

99
Esta finalidad se perseguirá mediante los servicios de Organismos llamados en
lo sucesivo Autoridades Remitentes e Instituciones Intermediarlas.
2. Los medios Jurídicos a que se refiere la presente Convención son adicionales
a cualesquiera otros medios que puedan utilizarse conforme al Derecho interno
o al Derecho internacional y no sustitutivos de los mismos.
Artículo 2. Designación de Organismos.
1. En el momento de depositar el instrumento de ratificación o adhesión cada
Parte Contratante designará una o más
Autoridades judiciales o administrativas para que ejerzan en su territorio las
funciones de Autoridades Remitentes.
2. En el momento de depositar el Instrumento de ratificación o adhesión cada
Parte Contratante designará un Organismo público o privado para que ejerza
en su territorio las funciones de Institución Intermediaria.
3. Cada Parte Contratante comunicará sin demora al Secretario general de las
Naciones Unidas las designaciones hechas conforme a lo dispuesto en los
párrafos 1 y 2 y cualquier modificación al respecto.
4. Las Autoridades Remitentes y las Instituciones Intermediarlas podrán
comunicarse directamente con las Autoridades remitentes y las Instituciones
Intermediarias de los demás Partes Contratantes.
Artículo 3. Solicitud a la Autoridad Remitente.
1. Cuando el demandante se encuentre en el territorio de una de las Partes
Contratantes, denominada en lo sucesivo
Estado del demandante, y el demandado esté sujeto a la Jurisdicción de otra
Parte Contratante, que se denominará
Estado del demandado, el primero podrá presentar una solicitud a la Autoridad
Remitente de su Estado encaminada a obtener aumentos del demandado.

100
2. Cada Parte Contratante informará al Secretarlo general acerca ele los
elementos de prueba normalmente exigidos por la Ley del Estado de la
Institución Intermediarla para Justificar la demanda de prestación de
alimentos, de la forma en que la prueba debe ser presentada para ser admisible
y de cualquier otro requisito que haya de satisfacerse de conformidad con esa
Ley.
3. La solicitud deberá ir acompañada de todos los documentos pertinentes,
inclusive, en caso necesario, un poder que autorice a la Institución
Intermediaria para actuar en nombre del demandante o para designar a un
tercero con ese objeto.
¡Se acompañará también una fotografía del demandante y, de ser posible, una
fotografía del demandado.

SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL

También en el marco internacional de la medida cautelar tenemos la decisión

486 proferida por la Comisión de la Comunidad Andina, inherente al
Régimen Común sobre Propiedad Industrial, medidas cautelares que se decretan
a fin de proteger los derechos de la propiedad industrial:

Artículo 245.- Quien inicie o vaya a iniciar una acción por infracción podrá
pedir a la autoridad nacional competente que ordene medidas cautelares
inmediatas con el objeto de impedir la comisión de la infracción, evitar sus
consecuencias, obtener o conservar pruebas, o asegurar la efectividad de la
acción o el resarcimiento de los daños y perjuicios.

Las medidas cautelares podrán pedirse antes de iniciar la acción,

conjuntamente con ella o con posterioridad a su inicio.
101
Artículo 246.- Podrán ordenarse, entre otras, las siguientes medidas
cautelares:

a) el cese inmediato de los actos que constituyan la presunta infracción;

b) el retiro de los circuitos comerciales de los productos resultantes de la

presunta infracción, incluyendo los envases, embalajes, etiquetas, material
impreso o de publicidad u otros materiales, así como los materiales y medios
que sirvieran predominantemente para cometer la infracción;

c) la suspensión de la importación o de la exportación de los productos,

materiales o medios referidos en el literal anterior;

d) la constitución por el presunto infractor de una garantía suficiente; y,

e) el cierre temporal del establecimiento del demandado o denunciado cuando

fuese necesario para evitar la continuación o repetición de la presunta
infracción.

Si la norma nacional del País Miembro lo permite, la autoridad nacional

competente podrá ordenar de oficio, la aplicación de medidas cautelares.

Artículo 247.- Una medida cautelar sólo se ordenará cuando quien la pida
acredite su legitimación para actuar, la existencia del derecho infringido y
presente pruebas que permitan presumir razonablemente la comisión de la
infracción o su inminencia. La autoridad nacional competente podrá requerir
que quien pida la medida otorgue caución o garantía suficientes antes de
ordenarla.

102
Quien pida una medida cautelar respecto de productos determinados deberá
suministrar las informaciones necesarias y una descripción suficientemente
detallada y precisa para que los productos presuntamente infractores puedan
ser identificados.

Artículo 248.- Cuando se hubiera ejecutado una medida cautelar sin

intervención de la otra parte, ella se notificará a la parte afectada
inmediatamente después de la ejecución. La parte afectada podrá recurrir ante
la autoridad nacional competente para que revise la medida ejecutada.

Salvo norma interna en contrario, toda medida cautelar ejecutada sin

intervención de la otra parte quedará sin efecto de pleno derecho si la acción
de infracción no se iniciara dentro de los diez días siguientes contados desde
la ejecución de la medida.

La autoridad nacional competente podrá modificar, revocar o confirmar la

medida cautelar.

Artículo 249.- Las medidas cautelares se aplicarán sobre los productos

resultantes de la presunta infracción y de los materiales o medios que sirvieran
principalmente para cometerla.

XII.- MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN LEGISLACIÓN

ESPECIAL.

(i) Reiteramos tener en cuenta lo ya advertido de la Decisión 486.

(ii) La ley 256 de 1996, Ley de Competencia Desleal, en su artículo 31

advierte:

103
Artículo 31. Medidas cautelares. Comprobada la realización de un acto de
competencia desleal, o la inminencia de la misma, el Juez, a instancia de
persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la
cesación provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares que
resulten pertinentes.

Las medidas previstas en el inciso anterior serán de tramitación preferente. En

caso de peligro grave e inminente podrán adoptarse sin oír a la parte contraria
y podrán ser dictadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la
presentación de la solicitud.

Si las medidas se solicitan antes de ser interpuesta la demanda, también será

competente para adoptarlas el Juez del lugar donde el acto de competencia
desleal produzca o pueda producir sus efectos.

No obstante, una vez presentada la demanda principal, el Juez que conozca de

ella será el único competente en todo lo relativo a las medidas adoptadas.

Las medidas cautelares, en lo previsto por este artículo, se regirán de

conformidad con lo establecido en el artículo 568 del Código de Comercio y en
los artículos 678 a 691 del Código de Procedimiento Civil.

SOBRE DERECJOS DE AUTOR

(iii) Ley 23 de 1982 sobre derechos de autor señala:

ARTICULO 244. — Modificado por el Decreto 266 de 2000, artículo 77. El

autor, el editor, el productor de fonogramas, de programas de ordenador, de
obras audiovisuales, los artistas intérpretes o ejecutantes, los organismos de

104
radiodifusión o los causahabientes de éstos, y quien tenga la representación
legal o convencional con ellos, pueden pedir al juez el secuestro preventivo:

1. De toda obra, producción, edición y ejemplares;

2. Del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o

ejemplares; y

3. Del producido de la venta y alquiler de los espectáculos teatrales,

cinematográficos, musicales y otros análogos.

ARTICULO 245. —Las mismas personas señaladas en el inciso del artículo

anterior pueden pedir al juez que interdicte o suspenda la representación,
ejecución, exhibición de una obra teatral, musical, cinematográfica y otras
semejantes, que se van a representar, ejecutar o exhibir en público sin la debida
autorización del titular o titulares del derecho de autor.

(ARTICULO 246.— Modificado por el Decreto 266 de 2000, artículo 78

(éste declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-
1316 de 2000, providencia confirmada por las Sentencias C-1317 de 2000,
C-1375 de 2000, C-1649 de 2000, C-1718 de 2000, C-1719 de 2000 y C-055
de 2001.). Para que la acción de que trata el artículo 244 proceda, se requiere
que quien solicita la medida afirme que ha demandado o va a demandar a la
persona contra la cual dicha medida se impetra por actos y hechos jurídicos
vinculados con el derecho de autor, los mismos que concretará en el libelo. En
este caso, la demanda deberá presentarse dentro del término que
razonablemente el juez establezca, y que, a falta de esa determinación, este
término no será superior a 20 días hábiles o 31 días calendario, si este plazo
fuere mayor.

105
ARTICULO 247. — Las medidas a que se refieren los artículos 244 y 245, se
decretan inmediatamente por el juez siempre que el que la solicita preste
caución suficiente que garantice los perjuicios que con ella puedan causarse al
organizador o empresario del espectáculo teatral, cinematográfico, musical, y
presente una prueba sumarial del derecho que lo asiste. Esta medida puede ser
decretada por el juez municipal o del circuito del lugar del espectáculo, a
prevención, aun cuando no sean competentes para conocer del juicio. El
espectáculo será suspendido sin admitir recurso alguno; en lo demás se dará
cumplimiento a las normas pertinentes.

(iv) EN LA LEY 294 DE 1996

Están consagradas en el artículo 4º y 5º de la precitada Ley. En ellas se impone

justamente la medida cautelar innominada.

XIII.- ACCIONES CONSTITUCIONALES.

Respecto de las Acciones Populares y acciones de Grupo, igualmente es

posible el decreto y práctica de medidas cautelares, a saber:

ACCIONES POPULARES:

Artículo 9º. Procedencia de las acciones populares. Las acciones populares

proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los
particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses
colectivos.

Artículo 25. Medidas cautelares. Antes de ser notificada la demanda y en

cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte,
decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes
106
para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado.
En particular, podrá decretar las siguientes:

a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño,

que lo hayan causado o lo sigan ocasionando;

b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta

potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del
demandado;

c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de

cualquiera de las anteriores medidas previas;

d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses

Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las
medias urgentes a tomar para mitigarlo.

Parágrafo 1º. El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso

del proceso.

Parágrafo 2º. Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión
atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el
cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará
un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la
obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del
demandado.

ACCIONES DE GRUPO

107
Artículo 46. Procedencia de las acciones de grupo. Las acciones de grupo son
aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas
que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó
perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben
tener también lugar respecto de los elementos que configuran la
responsabilidad. (Nota 1: El aparte señalado en negrilla fue declarado exequible
por la Corte Constitucional en la Sentencia C-569 del 8 de junio de 2004. Nota
2: El aparte resaltado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en
la Sentencia C-569 del 8 de junio de 2004.).

La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento

y pago de la indemnización de los perjuicios. (Nota: Este inciso segundo fue
declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-215 del 14
de abril de 1999, providencia conformada por la Sentencia C-569 del 8 de junio
de 2004.)

El grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas. (Nota: Este inciso
3º fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-116 de 2008.).

Artículo 58. Clases de medidas. Para las acciones de grupo proceden las
medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil para los
procesos ordinarios. El trámite para la interposición de dichas medidas, al igual
que la oposición a las mismas, se hará de acuerdo con lo establecido en el
Código de Procedimiento Civil.

108
Artículo 59. Petición y decreto de estas medidas. La parte demandante
solicitará en la demanda las respectivas medidas y se decretarán con el auto
admisorio.

Artículo 60. Cumplimiento de las medidas. Las medidas decretadas se

cumplirán antes de la notificación de la demanda.

XIV.- ASPECTOS PROCESALES EN LA PETICIÓN, DECRETO Y

PRÁCTICA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

1.- DECRETO Y PRÁCTICA DE MEDIDAS CAUTELARES

EXTRAPROCESALES.

Para lo pertinente se tendrá en cuenta lo consagrado en los artículos 23 y 589

del CGP, tanto en lo inherente a la procedencia por clases de conflictos, como
la posibilidad de decreto de cautelas extraprocesales al momento de decretarse
y en el curso de la práctica de pruebas extraprocesales.

Lo señalado en el artículo 589 del CGP guarda íntima relación con lo normado
en el artículo 31 de la Ley 256 de 1996 que dictó normas en materia de
competencia desleal. Ello a su vez en desarrollo del artículo 61 Constitucional.

Los artículos 19 y 20 del CGP refieren a los factores objetivo y territorial de la

competencia en materia del conflicto de competencia desleal.

ARTÍCULO 31. MEDIDAS CAUTELARES. Comprobada la realización de

un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma, el Juez, a
instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá
ordenar la cesación provisional del mismo y decretar las demás medidas
cautelares que resulten pertinentes.
109
Las medidas previstas en el inciso anterior serán de tramitación preferente. En
caso de peligro grave e inminente podrán adoptarse sin oír a la parte contraria
y podrán ser dictadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la
presentación de la solicitud.

Si las medidas se solicitan antes de ser interpuesta la demanda, también será

competente para adoptarlas el Juez del lugar donde el acto de competencia
desleal produzca o pueda producir sus efectos.

No obstante, una vez presentada la demanda principal, el Juez que conozca de

ella será el único competente en todo lo relativo a las medidas adoptadas.

Las medidas cautelares, en lo previsto por este artículo, se regirán de

conformidad con lo establecido en el artículo 568 del Código de Comercio y en
los artículos 678 a 691 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, lo anterior se debe propugnar porque a futuro se implementen esta

clase de medidas tanto para procesos ejecutivos como los declarativos en razón
de la urgencia en su práctica, de igual manera se deben contemplar respecto del
proceso monitorio, una vez su vigencia.

El artículo 23 del CGP también refiere a las medidas cautelares extraprocesales

que autorice la ley, es norma que no solo la podemos entender en cuanto a
cautelas a decretarse por los jueces ordinarios, según la estructura de la
administración de justicia. Lo en la norma advertido también aplica al manejo
de las cautelas por otros jueces, pensemos en las superintendencias, en la
medida que el artículo 24 del CGP está vigente desde el 12 de julio de 2012.

110
El artículo 589 CGP también hace referencia a la práctica de cautelas al unísono
con la práctica de pruebas extraprocesales.

El artículo 590 CGP es el único que en materia de medidas cautelares está

vigente, por tanto, el estudio subsiguiente, lo debemos hoy, enfocar atendiendo
básicamente el CPC.

2.- DECRETO Y PRÁCTICA DEL EMBARGO Y SECUESTRO DE

BIENES.

i) El artículo 681 del CPC señalaba los requisitos para la práctica de esta medida
cautelar patrimonial.

ii) Los artículos 593 y 599 del CGP, refieren al embargo, la primera de las
normas en lo genérico de esta cautela, el segundo artículo a esta cautela en
particular para el proceso ejecutivo.

iii) Sobre el EMBARGO igualmente refiere el artículo 590 del CGP ya vigente,
igualmente el artículo 598 en materia de cautelares en procesos de familia.

Sobre el EMBARGO sin duda una de las cautelas patrimoniales más

importantes, es importante recalcar su ámbito restrictivo en materia del proceso
declarativo. Así, en el proceso ordinario –luego proceso verbal con el CGP-
solamente es procedente cuando el mismo refiera como objeto de sus
pretensiones a la responsabilidad civil contractual o extracontractual, cautela
que es dable solicitar una vez se obtenga sentencia favorable de primera
instancia; pero como la medida cautelar es esencialmente garantista, entonces
desde la demandas o antes de ser necesario, se podrá decretar la inscripción de

111
las demanda, por supuesto, cuando se den los presupuestos antes señalados en
cuanto al objeto del proceso.

Respecto de los bienes inembargables señalados en el artículo 594 del CGP

importante resaltar el numeral 11, referido a la inembargabilidad de bienes
muebles de uso doméstico que otrora se les consideraba suntuarios, hoy
necesarios a fin de solventar con cierto confort y dignidad la vida en sociedad.

Los artículos 686 y 687 del CPC regulaban lo pertinente a las oposiciones al
secuestro y levantamiento de embargo y secuestro, respectivamente.

Ahora, en el CGP estas actuaciones vienen a ser reguladas en los artículos 596
y 597. Aspecto relevante el hecho mismo que a fin de sustentar la oposición
propuesta, según el artículo 596 CGP nos debemos remitir a las normas
generales de oposición contenidas en el código, artículos 309 y 310.

El incidente de desembargo en el CGP guarda los lineamientos básicos que

otrora eran regulados en el CPC, claro está con las diferencias de tiempo para
ejercer el derecho, dependiendo si el tercero estuvo o no presente en la
diligencia, con o sin la asistencia de apoderado judicial.

En todo caso en las actuaciones procesales tendientes a la práctica de medidas

cautelares se tendrá en cuenta tanto por quien las solicita, como por el juzgador
que la decretará, aquellos aspectos que son fundamentales tales como: urgencia,
legitimación, proporcionalidad, pero de igual manera efectividad en la medida
que como se advirtió en el aula, la cautela en general y el proceso cautelar en
particular, se erigen en mecanismos fundamentales para el logro de la
efectivización del derecho, para su materialización, así alejando o por lo menos
atenuando de manera importante, el ejercicio de aquella forma de solución al

112
conflicto que debemos desterrar de nuestra sociedad, la justicia por mano
propia.

JURISPRUDENCIA DE CAUTELAS NOMINADAS E IMNOMINADAS

ORDENADAS POR LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y
COMERCIO Y JUECES DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA.

Necesario recordar que la ley 256 de 1996 en materia de competencia desleal

es pionera en la regulación de medidas cautelares innominadas, así lo establece
el artículo 31 del estatuto:

ARTÍCULO 31. MEDIDAS CAUTELARES. Comprobada la realización de

un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma, el Juez, a
instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá
ordenar la cesación provisional del mismo y decretar las demás medidas
cautelares que resulten pertinentes.

Las medidas previstas en el inciso anterior serán de tramitación preferente. En

caso de peligro grave e inminente podrán adoptarse sin oír a la parte contraria
y podrán ser dictadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la
presentación de la solicitud.

Si las medidas se solicitan antes de ser interpuesta la demanda, también será

competente para adoptarlas el Juez del lugar donde el acto de competencia
desleal produzca o pueda producir sus efectos.

No obstante, una vez presentada la demanda principal, el Juez que conozca de

ella será el único competente en todo lo relativo a las medidas adoptadas.

113
Las medidas cautelares, en lo previsto por este artículo, se regirán de
conformidad con lo establecido en el artículo 568 del Código de Comercio y en
los artículos 678 a 691 del Código de Procedimiento Civil.

(Negrita y subrayado fuera de texto original de la norma)

La norma en cita contempla una medida cautelar: Cesación Provisional del acto
de competencia desleal. Lo más importante viene a implementar la medida
cautelar innominada, de la que hoy viene a señalar gran desarrollo el CGP.

Citamos aquí en consecuencia algunos pronunciamientos en relación con

cautelas, preferentemente innominadas, decretadas recientemente:

1.- Innominada solicitada por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. –CLARO-

contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. –MOVISTAR-

El peticionario argumenta que MOVISTAR incurrió en conductas enmarcadas

en competencia desleal al considerarse la conducta observada en contraria a los
presupuestos inherentes a la buena fe comercial, cuando impidió la práctica de
una prueba técnica ordenada a instancias del ministerio de las TIC, a propósito
de actuación administrativa tendiente a establecer la optimización del espacio
radioeléctrico en el mercado de telecomunicaciones.

La Superintendencia consideró acreditado, preliminarmente, según lo señala

esta institución, que MOVISTAR no se ajustó a los deberes de actuar con
honestidad, lealtad y honradez que rige a los comerciantes en su actuar. Advirtió
la Superintendencia que dicha conducta se constituye en acto desleal en los
términos del artículo 7º de la precitada ley 256/96 – prohibición general-.

114
Le ordenó a MOVISTAR a título de medida Cautelar cesar de forma inmediata
cualquier conducta tendiente a obstaculizar la actuación del Mintic; a contrario,
proceder a colaborar con dicha entidad en la forma que esta disponga.

2.- Innominada solicitada por Laboratorios GLAXOSMITHKLINE

CONSUMER HEALTHCARE COLOMBIA contra LABORATORIOS
SYNTHESIS.

El primero de ellos comercializa el medicamento DOLEX, el segundo

laboratorio el OSCILLOCOCCINUM.

Se le ordenó a SYNTHESIS por vía de cautela innominada la prohibición de

usar en la publicidad de su producto la expresión “el antigripal más vendido en
Colombia”, ello en relación con el producto OSCILLOCOCCINUM.

La cautela se decretó en la medida que la Superintendencia encontró que

SYNTHESIS realizó acto desleal de engaño determinado en el artículo 11 de la
ley 256/96, ello cuando en realidad el medicamento antigripal más vendido era
el DOLEX.

Ordenó no utilizar en su publicidad la precitada expresión por competencia, por

engaño. La Superintendencia encontró acreditado, preliminarmente, que la
citada frase en su comercial de TV presuntamente es desleal frente a al otro
producto y por ende frente al Laboratorio que lo produce. Inducción al error en
el consumidor.

Agregó la Superintendencia que la interposición de recurso de reposición,

eventualmente el recurso de apelación ante el H. Tribunal Superior de Bogotá,
no suspende el cumplimiento inmediato de la cautela. (Sobre lo advertido por

115
la Superintendencia y a la luz de los presupuestos y características de las
medidas cautelares, en el aula analizaremos el alcance de lo indicado)

3.- Innominada de PRODUCTOS FAMILIA S.A. contra JOYMIND

INTERNATIONAL por publicidad de su producto ANGEL´S SECRET –
toallas higiénicas- a partir de considerar el accionante que la accionada habría
incurrido en actos desleales de descrédito al afirmar que el producto de la firma
FAMILIA S.A. contenía materiales altamente cancerígenos, afirmaciones
ocurridas en actos públicos en al menos dos ciudades distintas.

La Superintendencia consideró, preliminarmente, a partir de la cautela invocada

que se puede estar ante un acto de competencia desleal, por tanto, procedente la
medida de protección, ordenando en consecuencia a la accionada que de forma
inmediata se abstenga de esa clase de afirmaciones respecto del producto
NOSOTRAS y retirar la publicidad que las contenga.

Aquí la medida cautelar se ordenó a partir de competencia desleal por

desacreditación del producto de la competencia. Los actos de descrédito están
consagrados en el artículo 12 de la Ley 256/96.

El accionante allegó videos de los eventos publicitarios realizados por la

accionada JOYMIND INTERNACIONAL en los cuales se dice, queda
demostrado los actos de competencia desleal por desacreditación de la
competencia. (Respecto de lo aquí señalado, en el aula a más de advertir los
presupuestos y características de las cautelas previamente estudiadas,
analizaremos el valor probatorio de los videos aportados a la luz de la ley 527
de 1999)

116
4.- Conflicto de competencia desleal de significación en Colombia es el que
mayormente nos hemos enterado por medios de comunicación, el surgido entre
dos empresas que consideran tener la representación de la marca HYUNDAI de
automotores coreanos en el País.

La firma Hyundai Colombia Automotriz ha venido por más de dos décadas

teniendo la representación de la conocida marca de vehículos automotores,
posicionándola en el mercado colombiano. El conflicto se genera frente a la
persona jurídica Neocorp quien ahora viene a señalar que tiene esa
representación en Colombia.

La primera de las firmas a partir de la situación creada por el nuevo competidor,

considera que sus actuaciones frente a la casa matriz en Corea, Hyundai Motor
Company (HMC) es desleal a partir de la inducción al rompimiento contractual.

El Juzgado 6 Civil del Circuito a instancias de Hyundai Colombia Automotriz

decretó una medida cautelar consistente en ordenar a Hyundai Motor Company
(HMC) que, durante el trámite del proceso, se abstenga de manera directa o por
interpuestas personas, agentes o distribuidores suyos distintos a Hyundai
Colombia Automotriz y su red, a desarrollar labores de promoción,
comercialización o venta de vehículos automotores en Colombia. (En el aula se
analizará la incidencia de la medida cautelar decretada, así mismo el tema de
la legitimación por pasiva, respecto de la sociedad coreana).

Superindustria decretó medida cautelar protegiendo los derechos de ANATO

• La decisión judicial de la Superindustria se adoptó como consecuencia

de una medida cautelar solicitada por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA

117
 DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO –ANATO– en contra de la
empresa de turismo COODESCOL.
• En la medida cautelar, la Superindustria encontró acreditado que
COODESCOL habría incurrido en el acto desleal de explotación de la
reputación ajena por sugerir que era organizador del evento “VITRINA
TURÍSTICA ANATO” sin serlo.
• La “VITRINA TURÍSTICA ANATO” es el principal evento del sector
turístico y es organizado por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE
AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO –ANATO–.

La Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de

Industria y Comercio (SIC) decretó medidas cautelares judiciales a favor de
ANATO y en contra de COODESCOL.

El caso judicial

ANATO en su solicitud de medidas cautelares judiciales argumentó que

COODESCOL, a través de su establecimiento de comercio VITRINA
VACACIONAL TURÍSTICA, habría incurrido en la conducta desleal de
explotación de reputación ajena por manifestar abiertamente ser organizadores
del evento “VITRINA TURÍSTICA ANATO” y garantizar el acceso y contacto
a las actividades del mismo aun cuando dicha empresa no es afiliada a ANATO
y, menos aún, organizador del evento.

La decisión judicial

La Superindustria encontró demostrado preliminarmente que existe un evento

organizado por ANATO denominado “VITRINA TURÍSTICA ANATO”,

118
considerado el más importante del mercado para empresarios y profesionales
del turismo, a la cual asisten más de 35 mil visitantes.

Así mismo, se pudo constatar que COODESCOL extendió invitaciones escritas

a diversos participantes del sector turístico al evento “VITRINA TURÍSTICA
ANATO”, atribuyéndose su organización de manera indebida, lo que permitiría
impulsar su actividad comercial.

La Superindustria determinó que el comportamiento de COODESCOL

constituye preliminarmente el acto desleal de explotación la reputación ajena,
en tanto que no es dable que un participante del mercado se atribuya la
reputación de otro a costa del esfuerzo económico e intelectual de este, como lo
es la reputación que ostenta ANATO a través de la organización del evento
“VITRINA TURÍSTICA ANATO”.

Por esa razón, la Superindustria consideró que dichas actuaciones resultan ser
constitutivas del acto desleal de explotación de la reputación ajena consagrada
en el artículo 15 de la Ley 256 de 1996, y ordenó a COODESCOL a título de
medida cautelar abstenerse de ofrecer, promocionar y comercializar el plan
turístico “VITRINA TURISTICA ANATO”. Así mismo, le ordenó retirar
inmediatamente toda la publicidad y comunicaciones alusivas al citado evento.

Cumplimiento inmediato de la medida cautelar y recursos

Por tratarse de una medida cautelar, la decisión adoptada es de inmediato

cumplimiento y en contra de esta no fue interpuesto ningún recurso.

119
Superindustria decretó medidas cautelares contra LOGÍSTICA FLASH
COLOMBIA S.A.S al encontrar preliminarmente que incurre en desviación de
clientela

• Logística Flash Colombia participa en el mercado de las

telecomunicaciones, mediante la provisión de servicios de redes móviles
bajo la figura de operador móvil virtual.
• La Superindustria determinó que la empresa en mención presenta al
público consumidor, ofertas que no corresponden con la realidad pasando
así por alto las conductas que deben seguir los empresarios

Bogotá D.C., 02 de noviembre de 2018.

La Superintendencia de Industria y Comercio decretó mediante Auto No.

108133 medidas cautelares en contra de LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA
S.A.S. por encontrar, preliminarmente, que está incurriendo en el acto de
desviación de clientela. La solicitud del decreto de medidas cautelares fue
presentada por COMCEL, por considerar que la sociedad LOGÍSTICA FLASH
COLOMBIA incurrió en los actos de desviación de clientela, prohibición
general y violación de normas.

La sociedad solicitante presta servicios de telecomunicaciones y de las

tecnologías de la información dentro del territorio colombiano, dentro de los
que se encuentran, entre otros, servicios móviles de voz y SMS en prepago. A
su vez, LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA S.A.S. participa en el mercado de
las telecomunicaciones, mediante la provisión de servicios de redes móviles
bajo la figura de operador móvil virtual.

120
La solicitud de medidas cautelares está sustentada a partir del plan
promocionado por LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA S.A.S., denominado
“Ve por 5”, por medio del cual se ofrecen planes gratis sin que esto corresponda
con la realidad. COMCEL afirmó que dicha gratuidad no es cierta, en virtud de
que se deben cumplir unas condiciones que no se especifican en las
promociones. En primer lugar, indicó que un potencial vendedor debe generar
5 portaciones a LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA para que eventualmente
este servicio sea gratis. En segundo lugar, expuso que, para comenzar a usar el
servicio, cada uno del nuevo portado debe hacer una recarga mínima de $3.000
COP. Por último, señaló que en la letra pequeña del plan se indica que lo que se
genera es un crédito a favor del usuario inicial para el siguiente mes, el cual
resulta del promedio del consumo acumulado de los 5 nuevos clientes referidos.
Con base en lo anterior, concluyó que la afirmación de que los planes son gratis
contraría la realidad del servicio ofrecido.

Al analizar el material probatorio allegado con la solicitud, la Superintendencia

de Industria y Comercio encontró probada la configuración del acto de
desviación de clientela toda vez que LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA S.A.S.
le presenta al público consumidor, ofertas que no corresponden con la realidad
pasando así por alto las conductas que deben seguir los empresarios honestos.
Lo anterior, dado que:

“(…) no es del todo cierto que los usuarios se conviertan en beneficiarios de

un servicio gratuito por el solo hecho de llevar a otros 5 usuarios para que
adquieran los servicios de la demandada, pues cómo realmente funciona la
oferta, lo que el usuario recibirá es un crédito que no necesariamente va a
alcanzar a cubrir la totalidad del valor de su plan, pues eso dependerá del
121
promedio de consumo de sus referidos, quienes bien podrían no alcanzar el
tope necesario y debido a ello el usuario que los refiere podría terminar
pagando alguna suma de dinero, caso en el cual el servicio, claramente, no
podría entenderse gratuito.

Dicha circunstancia, de no ser “gratuito” el servicio en todos los casos, sino

eventualmente bajo ciertas condiciones, no se explica a los usuarios en la
mayoría de los anuncios publicitarios y al parecer se omite otro tanto de la
información, pues como se menciona en uno de los anuncios, deben consultarse
los términos y condiciones, y sin embargo, valga resaltarlo, esos términos y
condiciones no se encuentran disponibles para consulta según la propia página
web de la accionada. Todo lo cual no deja duda, al menos en esta etapa
preliminar del proceso, sobre la falta de veracidad en la información que se
está trasmitiendo en la oferta de servicios de “FLASH MOBILE” (…)”.

Con fundamento en lo antes mencionado, la Superintendencia de Industria y

Comercio decretó las siguientes medidas cautelares:

1) ORDENAR a LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA S.A.S. cesar el

ofrecimiento de promociones en las que se prometan servicios gratuitos que en
realidad no lo sean.

2) ORDENAR a LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA S.A.S. el retiro de toda

la publicidad en la que se ofrezcan promociones en que se prometan servicios
gratuitos que en realidad no lo sean.

122
3) ORDENAR a LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA S.A.S. la publicación de
las condiciones y restricciones asociadas a los servicios que ofrece en
Colombia.

Contra la anterior decisión proceden los recursos de reposición y en

subsidio de apelación.

EL CASO NESTLÉ

Superindustria protegió marca de color verde de Nestlé, mediante decreto de

medidas cautelares

• JERONIMO MARTINS S.A.S usó para el producto CHOCO POWER un

color verde similar al que Nestlé, compañía comercializadora de MILO,
tiene registrado como marca.
• La SIC ordenó abstenerse inmediatamente, y mientras dura el respectivo
proceso judicial, de comercializar CHOCO POWER con el empaque que
actualmente utiliza.

Bogotá D.C., 20 de febrero de 2019. La Superintendencia de Industria y

Comercio decretó medidas cautelares en contra de JERONIMO MARTINS
COLOMBIA S.A.S. al encontrar preliminarmente que se estarían infringiendo
los derechos de propiedad industrial derivados de una marca de color registrada
por NESTLÉ.

123
NESTLÉ y NESTLÉ COLOMBIA demandaron a la sociedad JERONIMO
MARTINS COLOMBIA S.A.S., por el uso del color verde en la
comercialización de una mezcla en polvo achocolatada y, solicitaron el decreto
de medidas cautelares no solo por presuntamente infringir sus derechos de
propiedad industrial, en relación con la marca verde Pantone 361C, sino porque
la demandada habría incurrido en la comisión de actos de competencia desleal
de explotación de la reputación ajena, confusión y violación a la prohibición
general de cometer este tipo de comportamientos.

En un caso no tradicional y dando aplicación al literal d) del artículo 155 de la

Decisión Andina 486 del año 2000, la Superintendencia de Industria y
Comercio determinó que la sociedad JERONIMO MARTINS S.A.S estaría
infringiendo los derechos de propiedad industrial derivados de una marca de
color registrada por NESTLÉ, al comercializar el producto llamado CHOCO
POWER haciendo uso de un color verde que se encuentra registrado como
marca.

En este caso la SIC tuvo en consideración el artículo 134 de la Decisión Andina

486 de 2000, que establece que podrán constituir como marcas, entre otros, “un
color delimitado por una forma, o una combinación de colores” y para efectos
de determinar la presunta infracción dio aplicación al literal d) del artículo 155
de la Decisión Andina 486 del año 2000 que otorga al titular de la marca la
posibilidad de prohibir a terceros usar en el comercio un signo distintivo similar
a la marca registrada si con este se puede causar riesgo de confusión o
asociación entre los consumidores.

Como resultado del análisis, la SIC ordenó a JERONIMO MARTINS S.A.S.

abstenerse inmediatamente, y mientras dura el respectivo proceso judicial, de

124
comercializar el producto denominado CHOCO POWER con el empaque que
actualmente utiliza.

Dicha orden fue dada luego de que SOCIÉTÉ DES PRODUITS NESTLÉ S.A.
prestara caución por la suma de los CINCUENTA MILLONES DE PESOS
COLOMBIANOS (COP $50.000.000).

Las anteriores decisiones se adoptaron en los autos 960 del 11 de enero de 2019
y 5649 del 24 de enero de 2019.

Superindustria protegió marca de color verde de Nestlé, mediante decreto

de medidas cautelares

▪ JERONIMO MARTINS S.A.S usó para el producto CHOCO

POWER un color verde similar al que Nestlé, compañía
comercializadora de MILO, tiene registrado como marca.
▪ La SIC ordenó abstenerse inmediatamente, y mientras dura el
respectivo proceso judicial, de comercializar CHOCO
POWER con el empaque que actualmente utiliza.

Bogotá D.C., 20 de febrero de 2019. La Superintendencia de Industria y

Comercio decretó medidas cautelares en contra de JERONIMO MARTINS
COLOMBIA S.A.S. al encontrar preliminarmente que se estarían
infringiendo los derechos de propiedad industrial derivados de una marca
de color registrada por NESTLÉ.

NESTLÉ y NESTLÉ COLOMBIA demandaron a la sociedad JERONIMO

MARTINS COLOMBIA S.A.S., por el uso del color verde en la
comercialización de una mezcla en polvo achocolatada y, solicitaron el
125
decreto de medidas cautelares no solo por presuntamente infringir sus
derechos de propiedad industrial, en relación con la marca verde Pantone
361C, sino porque la demandada habría incurrido en la comisión de actos
de competencia desleal de explotación de la reputación ajena, confusión y
violación a la prohibición general de cometer este tipo de
comportamientos.

En un caso no tradicional y dando aplicación al literal d) del artículo 155

de la Decisión Andina 486 del año 2000, la Superintendencia de Industria
y Comercio determinó que la sociedad JERONIMO MARTINS S.A.S
estaría infringiendo los derechos de propiedad industrial derivados de una
marca de color registrada por NESTLÉ, al comercializar el producto
llamado CHOCO POWER haciendo uso de un color verde que se encuentra
registrado como marca.

En este caso la SIC tuvo en consideración el artículo 134 de la Decisión

Andina 486 de 2000, que establece que podrán constituir como marcas,
entre otros, “un color delimitado por una forma, o una combinación de
colores” y para efectos de determinar la presunta infracción dio aplicación
al literal d) del artículo 155 de la Decisión Andina 486 del año 2000 que
otorga al titular de la marca la posibilidad de prohibir a terceros usar en el
comercio un signo distintivo similar a la marca registrada si con este se
puede causar riesgo de confusión o asociación entre los consumidores.

Como resultado del análisis, la SIC ordenó a JERONIMO MARTINS

S.A.S. abstenerse inmediatamente, y mientras dura el respectivo proceso
judicial, de comercializar el producto denominado CHOCO POWER con
el empaque que actualmente utiliza.

126
Dicha orden fue dada luego de que SOCIÉTÉ DES PRODUITS NESTLÉ
S.A. prestará caución por la suma de los CINCUENTA MILLONES DE
PESOS COLOMBIANOS (COP $50.000.000).
Las anteriores decisiones se adoptaron en los autos 960 del 11 de enero de
2019 y 5649 del 24 de enero de 2019.

127