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LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
1º FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: SISTEMAS SUBJETIVO Y
OBJETIVO.
Existen dos grandes teorías: La teoría de responsabilidad subjetiva o teoría clásica y
la teoría de la responsabilidad objetiva o estricta.
1.- Teoría de la responsabilidad subjetiva o clásica.
Para esta una persona sólo debe responder de los perjuicios causados a otra, cuando
el hecho que causa daño le es imputable a título de culpa o dolo o, como dice el profesor
Ramos Pazos, “sólo cabe la indemnización si se actúa con dolo o culpa, lo que debe ser
probado por la víctima”. En consecuencia, si hay un hecho que causa daño, pero no es
imputable a título de culpa o dolo no se es responsable.
En este sentido, el profesor Ruz sostiene que esta teoría “supone que sin culpa o dolo
no puede haber ni exigirse responsabilidad, pues el fundamento de la obligación que la ley
impone de indemnizar es la culpabilidad del agente, esto es, la actitud reprochable del autor
del delito o cuasidelito”.
Así, el profesor Alessandri señala que, de acuerdo a esta teoría, “como los hombres
pueden actuar libre e independientemente, cada uno debe recoger los beneficios que le
proporcionen la suerte o su actividad y soportar los daños causados por la naturaleza o el
hecho ajeno. No basta que un individuo sufra un daño en su persona o bienes para que su
autor deba repararlo, es menester que provenga de un hecho doloso o culpable; sin dolo o
culpa no hay responsabilidad. (…).
Esta teoría, denominada también de la responsabilidad subjetiva, porque en ella es
determinante la actividad o conducta del sujeto, es la consagración de los principios
liberales e individualistas que tan en boga estuvieron durante el siglo XIX”.
En el mismo sentido, el profesor Barros sostiene que, “bajo un régimen de
responsabilidad por culpa, la atribución de responsabilidad se funda en que el daño ha sido
causado por un hecho negligente, esto es, realizado con infracción a un deber de cuidado.
En este régimen de responsabilidad, la culpa no sólo sirve de fundamento, sino también de
límite de la responsabilidad, porque la obligación reparatoria sólo nace a condición de que
se haya incurrido en infracción a un deber de cuidado”.
Así también lo expresa el profesor Orlando Tapia, al señalar que “la sola comisión de
un hecho ilícito no compromete la responsabilidad de su autor, aunque cause un perjuicio;
para que se produzca este efecto, es necesario que esa clase de actos sean ejecutados sin la
diligencia o cuidado a que se estaba obligado, o con la intención positiva de inferir injuria o
daño a otra persona. En otros términos, se requiere para que exista responsabilidad
delictual, que el hecho ilícito haya sido cometido con culpa o dolo y que ocasione un daño a
otro”.
De acuerdo a esto, “el juez debe, en efecto, para determinarla, analizar la conducta
del autor del acto; si el que incurra en culpa será condenado a la reparación”.
De esta manera, el fundamento de la obligación de indemnizar se encuentra en la
culpabilidad del agente, esto es, “la actitud reprochable del autor del delito o cuasidelito”;
1 El profesor Abeliuk da como ejemplo el caso del pasajero conducido por una empresa que podrá cobrarle
conforme a la responsabilidad contractual por la obligación de seguridad y así se favorece con la presunción
de culpa del demandado, o demandarla conforme al estatuto de la responsabilidad extracontractual y así
poder cobrar daños imprevistos o sin discusión posible sobre los daños morales.
2 En el mismo sentido, el profesor Ramos Pazos agrega que “se presenta toda vez que la infracción de una
obligación preexistente entre las partes (incumplimiento del deudor que da origen a la responsabilidad
contractual) constituye – al mismo tiempo – un delito o cuasidelito civil”.
3 En este sentido, el profesor Ramos Pazos sostiene que, “de ninguna manera puede entenderse que aceptar el
4 En el mismo sentido, el profesor Tapia señala que “la denominación ‘cúmulo de responsabilidades’ que se da
a este problema, no implica, de manera alguna, que se discuta acerca de si debe o no facultarse al acreedor o
víctima para hacer una acumulación de ambas especies de responsabilidad, puesto que, como acabamos de
decir, existe consenso casi unánime en el sentido de que tal acumulación es inaceptable”.
5 En este sentido, el profesor Alessandri señala que “si la abstención consiste en la no ejecución de un acto
expresamente ordenado por la ley o un reglamento, habrá culpa por el solo hecho de no haberlo ejecutado”.
6 En el mismo sentido, el profesor Alessandri sostiene que “la abstención pura y simple constituye culpa (…)
cuando, pudiendo o debiendo obrar sin detrimento propio, no lo hace, aunque la obligación de actuar no le sea
impuesta legal ni reglamentariamente. Si su acción le ha de irrogar un perjuicio o carece de los medios para
realizarla sin exponerse a un peligro, no comete culpa. La ley nos obliga a obrar con prudencia, pero no con
caridad, y a nadie puede exigírsele que sacrifique su persona o bienes en beneficio ajeno, a menos que por su
profesión u oficio esté obligado a auxiliar al prójimo”.
7 El artículo 1.109 inciso 1º del Código Civil argentino disponía “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa
o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por
las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil”.
8 En el mismo sentido, el profesor Rodríguez sostiene que “la capacidad delictual y cuasidelictual es condición
esencia de imputabilidad”.
9 En este sentido, el profesor Alessandri sostiene que “por regla general, toda persona natural o jurídica es
el art. 1447 es, pues inaplicable a los delitos y cuasidelitos. La capacidad delictual y cuasidelictual se rige por
reglas propias (art. 2319) y que, por ser especiales, prevalecen sobre las de aquel precepto”.
11 En el mismo sentido, el profesor Rodríguez sostiene que “el juez, en cada caso, atendiendo a la complejidad
del hecho y sus consecuencias, deberá calificar la imputabilidad del menor”. Así también lo entiende el
profesor Alessandri, al señalar que, “en la duda, el juez deberá declarar la responsabilidad del menor, como
quiera que sólo es irresponsable si estima que obró sin discernimiento. La ley considera que el mayor de siete
años es capaz de delito o cuasidelito por regla general, puesto que declara incapaz al menor de esa edad
únicamente. Al mayor de siete años y menor de dieciséis lo declara incapaz sólo en caso de que el juez decida
que obró sin discernimiento”.
12 Esta forma de razonar del profesor Alessandri resulta contradictoria e incomprensible. En efecto,
inmediatamente antes, había señalado que la regla es la capacidad, de manera que quien alegaba la
incapacidad del menor de dieciséis años, pero mayor de dieciocho, debía probar la falta de discernimiento;
pero, inmediatamente después, señala que la prueba de que actuó con discernimiento corresponde al que lo
alega, lo que – definitivamente – no se entiende.
13 El profesor Larroucau sostiene que “la declaración de discernimiento es competencia del mismo juez que
como un niño normal, está en situación de discernir, atendidas su edad y carencia de aptitudes, que es una
imprudencia de su parte tomar la dirección del automóvil de su padre para conducirlo por las calles de la
ciudad y hacerlo virar en una equina en que existe una dificultad particular, y que hay culpa de parte de un
menor de doce años que, utilizando un arma de fuego cargada, no evita la dirección del arma hacia el occiso en
el momento en que éste pasaba por su frente, fijándole, por el contrario, los puntos”.
15 En este sentido, el profesor Alessandri sostiene que “el guardián que ha sido condenado a reparar el daño
causado por el incapaz, no tiene derecho para ser indemnizado sobre los bienes de éste, aunque los tenga. El
art. 2325 sólo confiere este derecho a la persona responsable del hecho ajeno cuando el autor del daño lo hizo
sin orden suya y era capaz de delito o cuasidelito, según el art. 2319. El guardián que es condenado a reparar
ese daño, está respondiendo de su propia culpa, consistente en la falta de vigilancia o cuidado del incapaz, y no
de la ajena; no sería justo hacer recaer sobre éste las consecuencias de esa culpa”. Agrega que “estos
inconvenientes, unidos a la influencia ejercida por la teoría de la responsabilidad objetiva, que sólo atiende la
daño causado sin considerar la culpabilidad de su autor, han producido un cambio de criterio en esta materia”.
16 Así, el profesor Alessandri sostiene que esta mayor amplitud de la capacidad extracontractual “se debe a
que el hombre adquiere la noción del bien y del mal mucho antes que la madurez y la experiencia necesarias
para actuar en la vida de los negocios”.
17 En el mismo sentido, el profesor Alessandri sostiene que se entiende por dementes, “los que, al tiempo de
ejecutar el hecho, están privados de la razón por causas patológicas” y, en otra obra, señala que el legislador
entiende por demente como sinónimo de “enajenación mental, cualquiera que sea su variedad”.
18 En el mismo sentido, Ramos Pazos señala que “las únicas exigencias de la ley es que la demencia sea total y
cuenta del acto que ejecuta y de sus consecuencias, en otros términos, carecer por completo de
discernimiento. El fundamento de la irresponsabilidad es su carencia de voluntad”.
20 Así lo entiende también Alessandri, quien agrega que “una demencia, aunque sea transitoria o pasajera,
basta para producir la incapacidad delictual y cuasidelictual, a condición, naturalmente, de que exista en el
momento de cometerse el delito o cuasidelito”.
21 En el mismo sentido, el profesor Alessandri sostiene que “si el demente ha cometido el delito o cuasidelito
en un intervalo lúcido, admitiendo que tales intervalos sean posibles, también es responsable, aunque la
demencia sea habitual o esté bajo interdicción. El art. 465 no rige en este caso: regla la capacidad contractual
del demente, se refiere a sus actos y contratos y a la nulidad y validez de los mismos, expresiones que no
comprenden al delito y cuasidelito, que son hechos ilícitos y a los cuales no pueden, por tanto, aplicárseles”.
Así también lo entiende el profesor Abeliuk, quien señala que, respecto de los dementes, “se ha considerado
que es responsable si ha actuado en un intervalo lúcido, a diferencia de lo que ocurre en materia contractual,
en que si se ha declarado la interdicción no se acepta dicha excepción (Art. 465)”.
22 Este argumento está lejos de ser concluyente. En la actual legislación, puede ocurrir que un menor de quince
años, plenamente capaz desde el punto de vista penal, sea sancionado a una pena, pero puede ser declarado
sin discernimiento y, por ende, irresponsable desde el punto de vista civil.
23 En este sentido, Alessandri sostiene que “el hipnotizado, el que causa un daño durante la influencia
hipnótica, está exento de responsabilidad – es cierto que no puede considerársele demente, pero no cabe
desconocer que cuando obró estaba privado de razón, – a menos que se haya dejado hipnotizar
voluntariamente; habría entonces culpa de su parte”.
24 En el mismo sentido, Alessandri señala que, “de los actos dañosos que cometa el hipnotizado responderá en
todo caso el hipnotizador, háyaselos ordenado o no. Hay imprudencia en hipnotizar a otro, pues si bien con
ello se priva al hipnotizado de su voluntad, se le deja sino embargo la facultad de obrar maquinalmente”.
25 Esta forma de razonar del profesor Tapia la hace extensiva al sonámbulo.
26 En otra obra, agrega que “cabe advertir que nuestro Código no distingue acerca de la causa de la ebriedad,
cualquiera que sea el ebrio es responsable de su delito o cuasidelito. Tan responsable es el que comete el
delito o cuasidelito durante la embriaguez provocada voluntariamente, como el que lo comete durante la
embriaguez provocada por un exceso de bebidas suministradas por un tercero”.
27 Cabe tener presente que el profesor Del Villar señala que la embriaguez “puede ser forzada, fortuita,
culpable, intencional y preordenada; la primera es la que se origina en la ingestión de bebidas alcohólicas que
hace un individuo en razón de ser obligado a ello mediante fuerza física o moral (vis absoluta o vis
compulsiva). Ebriedad fortuita es la que se produce en forma imprevisible para el sujeto y con motivo de
ingerir éste libremente una bebida alcohólica, por desconocer la naturaleza de la bebida o el efecto tóxico que
producirá en su persona o porque es engañado maliciosamente al respecto por un tercero. Es culpable la
ebriedad que se produce por excesiva y voluntaria ingestión de bebida alcohólica, conociendo su naturaleza,
pero sin buscar la embriaguez, sino que, por el contrario, suponiendo imprudentemente que ella no se
producirá. Hay ebriedad intencional cuando el individuo ingiere bebidas alcohólicas sabiendo su naturaleza o
buscando la ebriedad, o bien previéndola, pero sin que ello lo haga cesar en la ingestión. Ebriedad
preordenada es la que se provoca intencionalmente, con el propósito de cometer un delito o para adquirir
durante ella el ánimo necesario para cometer alguno”.
28 En este sentido, el profesor Ramos Pazos señala que “no basta con causar daño a otro para que se genere la
obligación de indemnizar. Es necesario que el acto o hecho que produce el daño sea el resultado de una
conducta dolosa o culpable del actor”. El profesor Figueroa agrega que “si el hecho voluntario no proviene de
la negligencia o del dolo del agente, no dará origen a la responsabilidad que estudiamos”.
29 Con Somarriva, la definen como “aquella falta de diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean
30 Esta forma de razonar resulta contradictoria: el profesor Corral sostiene que se responde de la culpa
levísima; sin embargo, antes, al examinar el tema de la forma de apreciar la culpa, señala que se debe
comparar el actuar del agente que causa el daño con el que habría observado un buen padre de familia, que es
el paradigma del hombre medio cuidadoso, y resulta que – según el art. 44 CC – quien debe actuar como un
buen padre de familia es responsable hasta de la culpa leve y no de la levísima.
31 Esta forma de razonar, también resulta criticable, pues no se comprende por qué – al definirse la culpa
extracontractual – se habla de la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean
ordinariamente en sus actos y negocios propios, pero luego se les hace responsables de la culpa levísima.
Ello resulta incongruente con lo señalado en el artículo 44 CC que, dada su ubicación en el título preliminar,
también resulta aplicable a la responsabilidad extracontractual.
32 En el mismo sentido, Alessandri y Somarriva sostienen que “establecer los hechos es función privativa de
los jueces de fondo; pero calificarlos jurídicamente, es decir, determinar si constituyen o no culpa o dolo, es
cuestión de derecho, sometida al control de la Corte Suprema, porque inferir de los hechos establecidos los
conceptos jurídicos de dolo y culpa, es un problema de derecho. Sin embargo, nuestra Corte Suprema estima
que la apreciación de la culpa es una cuestión de hecho”.
33 En el mismo sentido, el profesor Figueroa señala que “este análisis en abstracto debe ser relativizado para
ponerlo acorde con el nivel de especialización de las actividades riesgosas que existen en las sociedades
modernas. Pensemos que el prototipo de hombre prudente con el que se debe contrastar el actuar del agente
debe ser el que corresponde al hombre prudente promedio de la actividad en la que se desempeñó el actor
para causar el daño. Así, por ejemplo, si el autor es un médico, el hombre prudente medio deberá ser un
médico de la misma especialidad. Si el autor es un conductor de autobuses, su conducta deberá ser comparada
con lo que se exige a un conductor del mismo tipo de máquinas”.
34 El profesor Corral sostiene que “la culpabilidad, en sus dos modalidades: dolosa y culposa, debe ser probada
por quien la alega. Esta es la regla general. Recuérdese que incumbe probar las obligaciones a quien alega su
existencia (art. 1698)”.
35 En este sentido, el profesor Ruz sostiene que, “a fin de facilitar la posición procesal de la víctima de un delito
o cuasidelito civil, nuestro Código presume, en ciertos casos, la culpabilidad del autor del daño. En estos casos,
la víctima no necesita probar la culpa del victimario, le bastará acreditar los hechos de los cuales la ley deriva
la presunción. Establecidos esos hechos, queda establecida la culpa y habrá que acreditar la relación de
causalidad con el daño. La persona cuya culpabilidad se presume, para destruir la presunción debe probar que
empleó la debida diligencia o cuidado, sea que el hecho provino de un caso fortuito ajeno que no le es
imputable o que no existe relación de causalidad entre su falta y el daño”.
36 En este sentido, el profesor Barros sostiene que, en estos casos, la experiencia y la razón indican que el daño
37 El profesor Meza Barros sostiene que, por regla general, “se responde por el hecho propio y no por el hecho
ajeno”.
38 El profesor Meza Barros agrega que el fundamento se encuentra en que “la persona que tiene otra a su
cuidado, sujeta a su control o dirección, debe vigilarla para impedir que cause daños. El hecho de que ocasione
un daño es significativo de que no empleó la debida vigilancia”.
39 En el mismo sentido, el profesor Alessandri señala que esa razón o causa de la subordinación o dependencia
41 Alessandri advierte que “la ley no se contenta con que le haya sido difícil evitarlo, es menester que pruebe
42 En este sentido, el profesor Ramos Pazos agrega que “esta regla tiene como excepción el artículo 2321:
cuando el delito o cuasidelito cometido por el hijo menor provengan de la mala educación o de los hábitos
viciosos que su padre le ha dejado adquirir, caso en que también se puede demandar al padre”.
43 Esta forma de razonar funcionaba antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.680. Sin embargo, la
mencionada ley terminó con la regla supletoria que concedía la patria potestad al padre, estableciendo que, a
falta de acuerdo, el ejercicio de la patria potestad corresponde a ambos padres actuando de consuno.
44 En el mismo sentido, el profesor Ruz señala que “es necesario que se trate de un menor”.
45 El profesor Meza Barros da el ejemplo de los hijos que “se encuentran internos en un establecimiento de
46 En el mismo sentido, el profesor Figueroa sostiene que esta responsabilidad “sólo subsiste mientras los
48 Es discutible que surja esta responsabilidad si el daño ha sido sufrido por otro alumno, pues, en tal caso,
49 Aplica el mismo criterio para justificar la responsabilidad de los empresarios por el hecho de sus
dependientes.
50 En este sentido, da el siguiente ejemplo: “imaginemos que Juan está aprendiendo el oficio de conductor de
máquinas retroexcavadoras. Juan hiere a otro dependiente, al maniobrar una sierra eléctrica de uso de
carpintería. El artesano deberá responder, pues el hecho de estar desarrollando otra actividad que la
contratada prueba que el empresario o artesano no ha cumplido con su deber de vigilancia”.
51 En el mismo sentido, el profesor Ruz sostiene que, “ni siquiera probando que el menor no vive en la casa con
sus padres o que otro ejercía la guarda efectiva, como por ejemplo cuando el menor estaba de visita en casa de
su tío, o que el hecho se produjo estando el menor bajo cuidado de su colegio o empleador, es posible destruir
la presunción. La razón estaría en la relación de causalidad directa entre el hecho y la mala educación o
hábitos viciosos generados por los padres, no en el hecho y la falta en el deber de vigilancia a la cual ella se
interpone”.
52 El profesor Meza Barros precisa que “se denomina amo a la persona que tiene a su servicio empleados
53 En el mismo sentido, el profesor Ruz apunta que “el amo no sería responsable si el ilícito tiene lugar fuera
de lo que son las funciones propias del criado o dependiente, aun cuando lo ejecute estando bajo su cuidado o
a su servicio”.
54 En este sentido, el profesor Alessandri advierte que, “en el hecho este concurso de responsabilidades es más
teórico que real. De ordinario, el autor del daño es insolvente, de suerte que la víctima sólo demandará al
civilmente responsable. Esto explica la existencia de la responsabilidad por el hecho ajeno: se impone a quien
puede dar satisfacción pecuniaria a la víctima”.
55 Con todo, cabe tener presente que los ejemplos que da el profesor Ruz no son idóneos, toda vez que si el
animal fiero pertenece a un zoológico o a un circo, no se encuentra en la hipótesis del artículo 2.327 CC.
56 El profesor Enrique Barros advierte que, “si el daño causado por la ruina proviene de un vicio o defecto de la
construcción, la responsabilidad es regulada por el artículo 2003 regla 3ª y la legislación sobre urbanismo y
construcciones”.
57 El
profesor Alessandri agrega que “se ha fallado que no sólo pueden estimarse necesarias aquellas
reparaciones que tienden a dar solidez al edificio o que se hagan en beneficio e interés del dueño, sino que
también todas aquellas que, como las relativas a dar solidez a la ornamentación exterior del edificio, tengan
por objeto procurar a los terceros las seguridades convenientes, puesto que el interés de ellos, sobre todo el
de la seguridad de sus personas, es mucho más respetable que el del dueño del edificio. En consecuencia, se
omiten las necesarias reparaciones si el dueño no procede a efectuar las que corresponden para dar a esa
ornamentación las condiciones de solidez y adherimiento de que carecen, máxime si ellas le fueron prescritas
por la autoridad municipal correspondiente”.
58 Agrega que, “en su condición de vecino, debió interponer esta acción para que el edificio fuere demolido o
reparado. Si no lo hizo actuó negligentemente y, por ello, producido el daño, no tiene derecho a demandar la
indemnización”.
59 En el mismo sentido, Ramos Pazos agrega que, en tal caso, “no opera la regla del artículo 2323, pues tal
ruina no se debe al hecho de ‘haberse omitido las necesarias reparaciones o por haber faltado de otra manera
al cuidado de un buen padre de familia’”.
60 El profesor Ruz sostiene estar en contra de esta opinión, por tres razones: “En primer lugar, por cuanto
escapa al dueño de un edificio, salvo que se trate del mismo profesional que lo construye, atribuirle al vicio de
la construcción un significado equivalente al cuidado que se espera tenga de un edificio un buen pater
familiae; en segundo lugar, por cuanto el propio Código coloca esta situación en un artículo distinto (Art.
2324); y, en tercer lugar, por cuanto existen reglas particulares de responsabilidad en la construcción, con
señalamiento de personas especialmente responsables de los daños, en el propio Código, Art. 2003 regla 3ª y
edificación destinada a habitación, empresa, instalación comercial, industrial, agrícola, de diversión o recreo, u
otras actividades de diversa índole”.
63 El profesor Rodríguez agrega que “la exigencia parece lógica tratándose de una presunción de culpabilidad
que libera a la víctima de probar el elemento subjetivo del ilícito civil. Sin embargo, no será usual que una
dependencia de esta especie sólo sea compartida por personas dementes o menores de dieciséis años que
carecen de discernimiento, pero puede aquello ser posible”.
64 Como explica el profesor Ruz, “afecta a quienes habitan la misma parte del edificio”.
65 El profesor Rodríguez sostiene que “deben concurrir a indemnizar en forma conjunta todas las personas
que habitan la parte del edificio del cual cayó o se arrojó la cosa que causó los daños”; el profesor Ruz agrega
que “deberán responder mancomunadamente”.
66 En el mismo sentido, el profesor Abeliuk señala que “esta responsabilidad se funda en la manifiesta
negligencia del que arroja un objeto a la calle, o coloca cosas, como maceteros, que pueden caerse lesionando a
un peatón”.
67 Esta solución no parece compatible con nuestro sistema jurídico, pues si hubiese responsabilidad por el
hecho ajeno, habría acción de reembolso, la que, claramente, no existe en este caso.
68 En el mismo sentido, Rodríguez Grez agrega que “sólo serán excluidos de esta presunción los dueños de la
parte del edificio que se halle deshabitada. En el evento de que caiga una cosa que cause daño desde un lugar
deshabitado, la responsabilidad que se haga valer deberá ceñirse a las normas generales sobre
responsabilidad delictual o cuasidelictual. Lo que señalamos es en razón de que, tratándose de una presunción
de culpa, la norma que la consigna es excepcional, y por los mismo debe ser ella interpretada en forma
restrictiva, ajustándose estrictamente a los elementos que señala esta regla para su establecimiento”.
69 En este sentido, se ha sostenido que “no ha señalado la ley, en relación con la cosa, especiales requisitos de
ella. Se entiende que se trata de una cosa mueble generalmente inanimada, aunque no se descarta que lo que
cae o se arroja pueda ser un animal”.
70 En un sentido, diferente, el profesor Rodríguez sostiene que, “si la cosa que cae es un material integrado a la
construcción de un edificio, se aplica el artículo 2323, y si lo que cae es un animal, el artículo 2326. Pero esta
conclusión carece de importancia si se trata de una cosa que se arroja desde la parte superior del edificio,
pues en tal caso puede ello ser un material que estaba adherido a la construcción o un animal que por el
impulso humano se lanzó al vacío”.
71 En el mismo sentido, el profesor Abeliuk señala que la prueba del dolo “corresponderá siempre al
72 El profesor Ramos Pazos la define señalando que “es aquella que surge del solo incumplimiento de una
norma legal o reglamentaria, como es el caso de la persona que provoca un accidente por infringir las normas
del tránsito. En estos casos basta con probar la violación de la norma para tener por acreditada la culpa,
puesto que ésta consiste precisamente en no haber respetado la norma en cuestión”.
73 En el mismo sentido, el profesor Ruz señala que “tiene que existir, es decir, haberse producido”.
74 Díez Schwerter agrega que “la mera posibilidad o eventualidad de sufrir un perjuicio no es suficiente para
generar responsabilidad”.
75 En un sentido similar, el profesor Ruz plantea que “se ha discutido desde hace mucho si en materia
extracontractual el daño eventual es o no indemnizable. Este daño eventual, no es presente ni cierto, está
fundado en hipótesis, como la pérdida de una probabilidad de ganar, la pérdida de una expectativa. Ocurre
que en algunos casos la expectativa llegue a confundirse con el lucro cesante futuro”.
76 En el mismo sentido, el profesor Ruz sostiene que “no importa que el monto sea incierto, indeterminado o
interesa es el hecho de que no exista duda alguna de que éste realmente existe o existirá en un tiempo
próximo”. También el profesor Ruz advierte que “no sólo es cierto el daño actual o presente. Puede ser cierto
un daño futuro, cuando se han producido las circunstancias que lo determinarán, esto es, cuando están
sentadas las bases para la determinación anticipada como consecuencia del desarrollo de una situación ya
existente”.
79 En este sentido, el profesor Rodríguez sostiene que “un ejemplo clásico de daño cierto futuro es el lucro
cesante. Lo que una persona deja de ganar u obtener hacia el futuro, como consecuencia de un hecho que
afecta la causa generadora de dicha utilidad, no es un daño actual, pero las condiciones que existen al
momento de consumarse el ilícito civil son las que se proyectan razonablemente en términos de estimar cierto
el efecto dañoso futuro. Es posible que por la interferencia de otros factores sobrevinientes (posteriores al
ilícito) haya podido perderse el beneficio, pero si dicha presencia no es razonablemente probable, ello no se
opone al lucro cesante que se reclama. Como puede observarse, lo que determina la existencia del daño futuro
es la causa generadora del mismo, su consecuencia probable y la razonable certeza de que no surgirán
elementos sobrevinientes que alteren el orden regular de las cosas permitiendo la consecución del beneficio”.
En el mismo sentido, el profesor Abeliuk señala “que el daño sea cierto no elimina la indemnización del daño
futuro, que no ha sucedido aún, con tal que sea cierto, esto es, que no quepa duda de que va a ocurrir. En el
fondo el lucro cesante es siempre un daño futuro. Por ello no se discute la indemnización del daño futuro
cierto”.
80 Como tuvimos la ocasión de examinar, este criterio no es correcto, pues, tanto el daño presente como el
daño futuro pueden estar constituidos por daño emergente y lucro cesante; ello va a depender de la
oportunidad en que se produzca el daño, a partir de la mirada de la fecha de la sentencia; pero es
perfectamente posible encontrar daño emergente presente, daño emergente futuro, lucro cesante presente y
lucro cesante futuro. En este sentido, el profesor Ruz plantea que “no debe confundirse daño emergente con
daño actual ni lucro cesante con daño futuro. En efecto, el daño emergente, nombre que le habrían dado los
escolásticos al daño directo que conocieron los romanos, consiste en la disminución efectiva que sufre el
patrimonio del deudor o la víctima como consecuencia de la lesión sufrida, mientras que el lucro cesante, o
daño negativo, constituye el no aumento que sufre el patrimonio del deudor [acreedor] o de la víctima por la
ganancia que ha dejado de realizar por causa de la lesión sufrida. El daño emergente entonces puede ser
futuro y el lucro cesante puede ser actual. (…). También puede haber un daño emergente futuro unido a un
lucro cesante actual”.
81 Este punto puede resultar discutible, toda vez que las sentencias judiciales buscan dar certeza y, una
suposiciones o conjeturas, por fundadas que parezcan, sea presente o futuro, no da derecho a indemnización”.
83 El profesor Díez sostiene que “es aquel que puede suceder o no”.
84 En este sentido, el profesor Ramos Pazos sostiene que “parece evidente que si el daño ha sido reparado, la
víctima no puede pretender que se le vuelva a indemnizar, pues importaría un enriquecimiento sin causa. Este
requisito cobra importancia en materia de seguros (arts. 517, 532, 534, 553 del Código de Comercio)”.
85 Así, el profesor Tapia señala que “la jurisprudencia de nuestros tribunales, haciendo una errada
interpretación del artículo 2315 del Código Civil, que trata en particular de los daños inferidos a las cosas, ha
resuelto que, para que exista daño, es menester que el menoscabo o lesión que experimente la víctima se
refiera a un derecho que posee o del que es propietario”. Agrega que “la Corte Suprema, en sentencia dictada a
raíz de un recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de un fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago, dejó claramente establecido que para que existiera daño y, por consiguiente, derecho a
indemnización, no era necesario que el menoscabo consistiera en la lesión de un derecho, doctrina que
estimamos es la verdadera”.
86 En un sentido diferente, el profesor Alessandri sostiene que “la concubina no podría, en nuestro concepto,
demandar indemnización por el daño que pueda causarle la ruptura del concubinato, sea por obra de su
concubino o a causa de la muerte de éste por hecho de un tercero; su acción se fundaría en la ilicitud de la
situación lesionada, puesto que invocaría su propia inmoralidad, los beneficios que le reportaba su conducta
irregular”. Así también lo entiende el profesor Abeliuk, al señalar que “la doctrina rechaza en general que los
concubinos puedan cobrar indemnización por los daños personales que les produzca el fallecimiento de su
conviviente a causa de un hecho ilícito”. En otro sentido, el profesor Barros sostiene que “la noción de buenas
costumbres, entendidas como límite a los intereses legítimos que reconoce el derecho civil, se ha desplazado
crecientemente desde los ámbitos de la organización de la familia y de la privacidad personal hacia la
conducta en los negocios. De hecho, parte importante de la sociedad chilena forma su vida familiar fuera del
matrimonio”. Por su parte, el profesor Corral distingue entre el término del concubinato por el rompimiento
de la relación concubinaria hecha por uno de los concubinos y el término por muerte de un concubino; en el
primer caso, señala que “no parece que pueda aceptarse la demanda del concubino que reclama
indemnización de los daños causados por la ruptura unilateral de la relación concubinaria, puesto que ésta se
fundamenta justamente en la libertad de las partes para poner fin en cualquier momento a la convivencia sin
incurrir en responsabilidades”; en cambio, “la legitimación del conviviente para demandar como víctima
indirecta contra el tercero que causa la muerte o incapacidad de su compañero puede fundarse en el afecto de
hecho más que en la juridicidad de un vínculo que no existe como tal. Pero será necesario acreditar la
existencia de esa afectividad, la pérdida producida por la falta del conviviente y la razonable probabilidad de
que ella no se hubiere producido por la decisión unilateral de éste de romper la relación de hecho. Se trata,
por tanto, de una situación muy diferente a la producida por el matrimonio”. En un sentido diferente, el
profesor Rodríguez sostiene que “el concubinato de personas no ligadas por vínculo matrimonial no merece
un reproche moral que llegue al extremo de privar de derecho a reclamar indemnización por ruptura de la
relación o por muerte de uno de los concubinos provocada por un tercero. Tratándose de personas ligadas por
el vínculo matrimonial, la cuestión es muchísimo más discutible, aun cuando yo me inclino por calificar la
relación extramatrimonial como ilícita, puesto que ella está sancionada en la ley”. El profesor Díez también
acepta que el daño es indemnizable en caso de muerte de un concubino, toda vez que “no es una situación de
por sí inmoral (…) o ilícita (…). Unido a que la estabilidad y continuidad que, (…) caracterizan a estas
relaciones, hacen lógico concluir que su término a consecuencia de un hecho ilícito ha de ocasionar daños que,
si se prueban, (…), deben ser indemnizados, desde que el principio de la ‘reparación plena’ impone,
precisamente, que todo daño imputable a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta”.
87 En este sentido, el profesor Barros sostiene que, “históricamente la exigencia de que el interés sea legítimo
fue introducida por la jurisprudencia francesa para excluir la indemnización de los daños patrimoniales
provocados por la muerte o incapacidad del conviviente que sostenía económicamente al demandante. El
requisito de la legitimidad del interés ha persistido, a pesar de que esa jurisprudencia concreta fue
abandonada, reconociéndose como legítima, bajo ciertas exigencias de seriedad, la pretensión del
conviviente”. Agrega que “no es extraño, entonces, que la jurisprudencia nacional reconozca expresamente la
convivencia como situación de hecho que produce efectos civiles patrimoniales. A su vez, la legislación, laboral
reconoce la calidad de beneficiaria del seguro social de accidentes del trabajo y de enfermedades
profesionales a la conviviente que ha tenido hijos con el trabajador muerto (Ley de accidentes del trabajo,
artículos 43 y 45). Asimismo, el legislador ha declarado al conviviente beneficiario del seguro obligatorio de
accidentes de la circulación (ley N° 18.490, artículo 31); la tendencia ha sido completada por el Código
Procesal Penal, que incluye al conviviente entre las víctimas de un delito con resultado de muerte, lo que
puede darle una pretensión indemnizatoria (artículos 108 II y 59)”.
88 En el mismo sentido, el profesor Ramos Pazos plantea que el daño “debe ser anormal, de donde se sigue que
no dan derecho a indemnización aquellas molestias propias de la vida en sociedad, como serían, por ejemplo,
los ruidos molestos producidos con motivo de la construcción de un edificio”.
89 A juicio del profesor Díez, este requisito es lógico, pues, en caso contrario, “se confundirían en una parte las
calidades de actor y demandado, lo que es inaceptable”. Agrega que “esa pretensión reparatoria iría en contra
de la noción misma de responsabilidad, entendida como ‘la obligación que pesa sobre una persona de
indemnizar el daño sufrido por otra’. La que claramente parte de la base que hay, a lo menos, dos sujetos
distintos: el causante del daño y el que lo sufre”.
90 En este sentido, el profesor Ruz sostiene que, “desde el punto de la previsibilidad, se indemniza no sólo el
daño previsto o previsible, sino también el imprevisto o imprevisible. La reparación del daño en materia
extracontractual comprende tanto los perjuicios previstos como los imprevistos. Recordemos que el Art. 1558
que reduce la indemnización de los perjuicios imprevistos sólo al caso en que haya habido dolo no resulta
aplicable en materia extracontractual, lo que es lógico, pues en esta materia todo daño es por naturaleza
imprevisto”.
91 En este sentido, el profesor Barros sostiene que “en circunstancias que en el derecho chileno se acepta que
todo tipo de daño resulta reparable, basta que el hecho del tercero haya producido una alteración negativa en
cualquiera de los intereses legítimos y relevantes (bienes jurídicos) de otra persona para que haya un daño
susceptible de ser indemnizado o reparado en naturaleza. Proporcional a la extensión de los intereses
cautelados es la necesidad de introducir distinciones a efectos de definir las formas que asume su reparación”.
92 En este sentido, Alessandri sostiene que “a la víctima incumbe probar el dolo o la culpa del autor del delito o
cuasidelito, la existencia del daño, el monto de este mismo daño y la relación causal entre ese dolo o culpa y el
daño: son los hechos generadores de la obligación que demanda (art. 1698 C.C.). (…). En defecto de tales
pruebas, la acción será desechada”.
93 En el mismo sentido, el profesor Corral advierte que “una misma lesión puede dar lugar a daño patrimonial
y moral. (…). A la inversa, una lesión a un interés patrimonial puede dar lugar de manera refleja a un perjuicio
patrimonial”.
95 En el mismo sentido, Ramos Pazos señala que “la indemnización del daño moral no tiene carácter
reparatorio, puesto que el pago de una indemnización en dinero no borra el daño. (…). Sólo cumple una
finalidad ‘satisfactiva’ en el sentido que ‘gracias al dinero, la víctima que lo recibe puede procurarse
satisfacciones materiales y espirituales’”.
96 En el mismo sentido, el profesor Díez sostiene que “es necesario a este respecto tener presente que hay
ciertas categorías de daños morales que, por referirse a atributos propios del ser humano, son imposibles de
que se den respecto de una persona jurídica, como es el caso del perjuicio estético, de la alteración de las
condiciones de vida, del loss of consortium del Common Law y del pretium doloris (que requiere de la facultad
de sufrimiento). Pero los perjuicio morales [que] consisten en lesiones a intereses (o derechos para otros)
extrapatrimoniales, y las personas jurídicas son titulares de algunos de ellos; como los derivados del nombre,
del derecho moral del autor sobre su obra, de la intimidad, del honor y del secreto de sus negocios (…). Si a
una persona jurídica se le ultraja alguno de estos intereses extrapatrimoniales, sufrirá un daño moral que
debe serle reparado. Perjuicio que además puede repercutir en los socios, generándoles a éstos un daño
extrapatrimonial también resarcible e independiente del que afectó a la persona jurídica”.
97 En el mismo sentido, el profesor Díez sostiene que, “si tenemos presente que todo daño (sea de índole
material o moral) es en sí excepcional y por ende de aplicación restrictiva, surge, como lógica consecuencia,
que su existencia deberá ser acreditada por quien sostenga haberlo sufrido a consecuencia de un hecho ilícito
que demande su reparación”.
98 Así lo entiende también el profesor Díez, al señalar que, “aun cuando lo recién anotado [la necesidad de
probar el daño moral] pareciera no admitir dudas, el examen jurisprudencial nos revela que tratándose del
daño moral los jueces siguen un criterio inverso, al estimar que el carácter espiritual y subjetivo que reviste
exime al demandante de la carga de fundarlo y de probar su existencia”.
99 Para explicar esto, el profesor Ruz da el siguiente ejemplo: “si la víctima demanda la indemnización del daño
moral por la destrucción de su vestido de novia, aplicando el juez algunas de las doctrinas de la exención
probatoria por la notoriedad o evidencia del daño invocado, el victimario podría probar que la víctima
estando en proceso de divorcio había puesto un aviso en el diario regalando e incluso ofreciendo pagar dinero
a quien quisiese llevarse su vestido de novia. Con ello, el victimario restablece la carga de la prueba obligando
a la víctima a probar que el aviso publicado es compatible con el daño invocado que se ha presumido”.
100 En el mismo sentido, el profesor Rodríguez sostiene que se trata de establecer “que el daño producido es
consecuencia de un hecho”. También lo entiende así el profesor Tapia, al sostener “que entre el hecho ilícito
cometido dolosa o culpablemente por una persona capaz de delito y cuasidelito, y el daño sufrido por la
víctima exista una relación de causa a efecto; o sea, que el daño haya sido ocasionado precisamente por el
hecho ilícito de dicha persona”. Igual opinión sostiene el profesor Abeliuk, para quien “es preciso, además, que
el daño sea por causa directa y necesaria del hecho del autor, de manera que sin éste no se habría producido”.
101 En el mismo sentido, el profesor Figueroa sostiene que la relación de causalidad “nos permite determinar
con claridad a qué persona debe imputarse el daño sufrido por la víctima, quien es efectivamente el civilmente
responsable por el hecho dañoso o culposo, a quien debemos demandar de los perjuicios sufridos”.
102 En este sentido, el profesor Barros señala que la casualidad es fundamento de la responsabilidad y, además,
es un límite a dicha responsabilidad. En el mismo sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “la exigencia de
este requisito conduce a la exclusión de los daños indirectos”.
103 En el mismo sentido, el profesor Tapia agrega que “cualquiera que sea la teoría en que se fundamente la
responsabilidad delictual, siempre requerirá la concurrencia de esta relación de causalidad entre el hecho
ejecutado y el daño inferido, con la sola diferencia de que, mientras de conformidad con la teoría del riesgo
dicha relación deberá existir entre el simple hecho generador del riesgo y el daño causado a la víctima, de
acuerdo con la teoría de la responsabilidad subjetiva deberá existir entre el hecho ilícito doloso o culpable y el
daño inferido”.
104 Como explica el profesor Rodríguez, “el daño, por lo general, no es consecuencia de una sola causa, sino que
relación causal no ofrece dificultad. Pero no es esto lo que ocurre en la práctica. De ordinario, las causas que
generan un daño son múltiples, a veces concurrentes, a veces sucesivas, en términos que si una hubiese
faltado, aquél seguramente no se habría producido. En rigor, cualquiera de ellas puede ser considerada como
causa de todo el daño”.
106 En el mismo sentido, el profesor Rodríguez agrega que “todas las acciones humanas se entrelazan en una
sucesión de hechos que van operando, simultáneamente, como causas y efectos. Ningún hecho del hombre se
presenta aislado, todos ellos están recíprocamente condicionados. La vida humana es una cadena de hechos
unidos y enlazados en un proceso continuo de causas – efectos, antecedentes – consecuencias”.
107 En este sentido, el profesor Alessandri señala que “basta que entre esas causas se encuentre un hecho – o
una omisión – doloso o culpable para que exista relación causal, siempre que ese hecho – u omisión – ya sea
próximo o remoto, inmediato o mediato, haya sido elemento necesario y directo del daño, es decir, que sin él
éste no se habría producido, aunque concurrieren las demás causas”.
108 El profesor Alessandri agrega que “todos los hechos que han concurrido a producir un daño son
mostrarse que el hecho por el cual se responde es una condición necesaria del daño. Y un hecho es condición
necesaria de un cierto resultado cuando de no haber existido la condición, el resultado tampoco se habría
producido (el hecho es condictio sine qua non del daño). El requisito de causalidad exige que haya una
diferencia entre dos estados de cosas: el que existiría si el hecho no hubiese ocurrido y el efectivamente
existente”.
110 En el mismo sentido, el profesor Barros explica la supresión mental hipotética señalando que, “si eliminado
mentalmente el hecho, el daño no se habría producido, tal hecho es causa necesaria de ese daño. Al revés, si
suprimido el hecho, el daño igualmente se habría producido, la causalidad no puede darse por establecida. De
este modo, si en un resultado dañoso interviene una secuencia de causas necesarias, (…), cada una de ellas por
separado da lugar a un vínculo causal a efectos de determinar las responsabilidad civiles por la muerte de la
víctima”.
111 En este sentido, el profesor Ruz señala que, “cuando el hecho culposo o doloso es una de las causas
necesarias y directas del daño, su autor es obligado a repararlo íntegramente”. Y agrega que “no podría
pretenderse la reducción a pretexto de existir otras causas, ni aunque alguna de ellas fuere caso fortuito o
fuerza mayor”.
112 En un sentido distinto, el profesor Barros sostiene que, “si en la producción del daño han intervenido como
condición necesaria otros hechos ilícitos atribuibles a terceros, la persona obligada a indemnizar podrá
repetir contra sus autores por la parte que a cada uno corresponda, pero frente a la víctima estará obligada a
responder íntegramente por el daño causado. Asimismo, si las demás condiciones necesarias para la
producción del daño han correspondido a circunstancias fortuitas o desligadas del hecho inicial, el autor
soportará la reparación total del mismo, a menos que normativamente se pueda asumir que el hecho dejó de
tener influencia sustantiva en el daño en razón de estas circunstancias posteriores”.
113 En el mismo sentido se plantea el profesor Ruz, quien agrega “salvo que la víctima a sabiendas se hubiera
114 En este sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “la Corte Suprema ha considerado que es cuestión de
115 En este sentido, el profesor Corral sostiene que “actúan dos causas independientes que por su confluencia
producen el resultado, pero que si se eliminara mentalmente cualquiera de ellas debería llegarse a la
conclusión de que ninguna es la causa, produciendo la impunidad del hecho”.
116 Como explica el profesor Corral, “aplicada en rigor, conducía a una extensión exagerada de la
responsabilidad, ya que cualquier hecho situado en la cadena de acontecimientos en la que luego se inserta el
resultado podía ser considerado causa del mismo”.
117 En el mismo sentido, el profesor Abeliuk sostiene que, para esta teoría, “entre todas las causas que
concurren a la producción del daño debe elegirse aquella que normalmente ha de producirlo, o sea, es
necesario preferir el acontecimiento que ha desempeñado el papel preponderante en la ocurrencia del
perjuicio”.
118 En este sentido, el profesor Rodríguez agrega que “sólo son causa de un daño ‘los acontecimientos que
deberían producir normalmente ese daño; dicho de otro modo, los únicos acontecimientos de los que era
normalmente previsible la consecuencia dañosa”.
119 El profesor Rodríguez señala que “consiste en establecer cuáles condiciones son observables para realizar
aquel análisis”.
120 El profesor Rodríguez advierte que “en torno al ‘saber ontológico’ la teoría se disgrega en tres variantes
fundamentales: a) Posición subjetiva, (…). Se consideran las condiciones que el sujeto dado conocía o podía
conocer; o, en otros términos, se hace un juicio de previsibilidad respecto de la incidencia probable o posible
de las condiciones que el agente conocía o podía conocer; b) Posición objetiva. No considera la previsibilidad
del sujeto determinado, sino a través de las condiciones que el sujeto normal debe prever (…), o las que eran
conocidas de alguna manera, aun ‘a posteriori’ (…). Incumbe al juez, por tanto, ubicarse como si el resultado
no hubiese acaecido y, realizando lo que Von Liszt llamó ‘prognosis póstuma’, determinar la probabilidad de
aquél en razón de las condiciones precedentes… c) La otra posición considera la circunstancia generalmente
favorecedora, y realiza el juicio de probabilidad según la captación de un hombre muy perspicaz. Por ello se ha
dicho que toma en cuenta una suerte de ‘superhombre’. Tránger, de esa manera, difiere la cuestión al juicio de
previsibilidad de un hombre especialmente informado como es el perito”.
121 Para el profesor Rodríguez es “determinar la probabilidad o posibilidad de un efecto según el
si desde la perspectiva de un observador experimentado, que mira retrospectivamente la cadena causal, tales
daños no resultan inverosímiles. La adecuación se muestra en que el hecho culpable es apropiado, bajo un
curso ordinario y no extravagante de los acontecimientos, para producir las consecuencias dañosas. Por eso, la
causa adecuada no es un criterio que defina positivamente cuáles consecuencias deben ser consideradas como
daños atribuibles al hecho culpable, sino que establece las condiciones negativas para excluir la
responsabilidad cuando los acontecimientos se desencadenan en un curso causal anormal o extraordinario,
ajeno al impuesto por el hecho negligente”.
123 En este sentido, el profesor Barros plantea que “los principales casos en que se estima que el daño no
puede ser objetivamente imputado al hecho suponen una valoración judicial, más que la aplicación de
principios estadísticos de probabilidad. Esta valoración permite desestimar ciertos daños consecuentes,
cuando resulten extraordinarios o anormales en la perspectiva de la cadena causal proyectada por el daño
inicial”.
124 En el mismo sentido, el profesor Rodríguez sostiene que “nos parece peligroso y confuso introducir el
concepto de previsibilidad para caracterizar a la causa, ya que ello, inevitablemente, se confundirá con el
elemento subjetivo del ilícito”.
125 En el mismo sentido, el profesor Tapia señala que “debe estimarse como causa determinante del daño la
que ha precedido inmediatamente a la producción de éste. Esta teoría, que en algunos casos resolverá
ajustadamente la cuestión, en la mayoría de aquéllos no lo hará, pues a menudo no será la causa más
inmediata de un daño la que lo determine”.
126 Como explica el profesor Ramos Pazos, según esta teoría, la causa “resulta ser aquella condición que rompe
el equilibrio entre los factores favorables y contrarios a la producción del daño, influyendo decisivamente en
el resultado”.
127 En este sentido, el profesor Corral sostiene que estas teorías surgen en respuesta a las teorías empiristas,
ya que éstas niegan “que puedan establecerse criterios de jerarquía, prioridad o eficacia, si se permanece en el
plano ontológico de los fenómenos naturales”.
128 Agrega que “sólo un resultado imputable al acto del autor puede generar responsabilidad”.
129 En el mismo sentido, el profesor Barros señala que “la imputación objetiva del daño también se puede
efectuar atendiendo a si la conducta culpable supone un especial peligro de que surjan daños consecuentes. Si
la acción u omisión culpables han creado un riesgo o han aumentado la probabilidad o la intensidad de un
riesgo de daño ya existente, hay una relación relevante entre el hecho y el daño resultante”. Agrega que “el
aumento del riesgo resulta de comparar los efectos de la conducta culpable con la conducta diligente
alternativa: si el daño hubiese tenido una probabilidad semejante de ocurrir en el evento que el demandado se
hubiese comportado diligentemente, puede asumir que no es atribuible al hecho del demandado, porque no
incrementó el riesgo de su materialización. En verdad, aunque la idea de riesgo parece invocar un elemento
positivo para atribuir objetivamente los daños consecuentes, su función práctica es definir los límites de la
responsabilidad, esto es, cuáles daños deben ser tenidos por indirectos. En esencia, los daños consecuentes no
pueden ser objetivamente imputados al hecho inicial cuando se trata de simples riesgos generales de la vida,
que sólo casual o circunstancialmente están relacionados con el hecho ilícito”.
130 En el mismo sentido, el profesor Barros sostiene que “su reconocimiento se desprende de los principios
generales de nuestro derecho, según los cuales sólo se responde de los daños causados con dolo o culpa”.
131 El profesor Ruz sostiene que “al autor le está permitido probar que empleo en la ejecución del hecho todo
el cuidado y la diligencia propias de la conducta exigida pero que a pesar de ello no pudo impedir el hecho y su
resultado dañoso. En otras palabras, el autor no desconoce que ejecutó el hecho pero prueba que no incurrió
en culpa. Esta prueba de la ausencia de culpa lo exime de responsabilidad aunque no haya existido en absoluto
un caso fortuito”.
132 En el mismo sentido, el profesor Tapia sostiene que, “cuando en la producción del daño ha mediado, al
mismo tiempo, culpa del que lo ha causado y culpa o imprudencia de la víctima de él, la culpa de esta última no
surte el efecto de operar como causal de exención de responsabilidad delictual o cuasidelictual. Su única
influencia es la de que, en tales casos, la indemnización que el autor del hecho ilícito dañoso está obligado a
satisfacer a la víctima, o a los que tengan derecho a ella, queda sujeta a reducción”, y agrega que, “cuando el
daño sufrido por la víctima tiene su origen en la culpa de esta misma, siempre que ella sea exclusiva, o, al
menos, si habiendo mediado culpa de la víctima y del autor, la de este último no tuvo ninguna importancia en
su producción, nos encontramos frente a una circunstancia eximente de responsabilidad delictual o
cuasidelictual”.
133 En tal caso, aclara el profesor Tapia, “de acuerdo con las reglas generales que se refieren a la solidaridad,
aquel de los solidariamente responsables que satisfaga la indemnización correspondiente a la víctima, tendrá
derecho de reembolso contra el otro deudor de dicha indemnización”.
134 Con todo, el profesor Barros sostiene que los requisitos de la legítima defensa son que: “i) la agresión sea
actual e ilegítima; ii) no haya mediado provocación suficiente por parte del agente; iii) la defensa sea necesaria
y proporcionada al ataque; iv) se dirija contra el agresor; y v) el daño se haya producido a consecuencia del
acto de defensa”.
135 En el mismo sentido, el profesor Rodríguez sostiene que, “en materia civil no es necesario atender al medio
empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima, sino al daño que se causa, el cual debe ser
racionalmente proporcional al daño que se ha querido evitar. Así las cosas, es legítimo impedir una agresión
injusta (contraria a derecho), causando un daño proporcional al que se evita, y siempre que no haya habido
provocación por parte del que se defiende”.
136 En este sentido, el profesor Barros agrega que “el estado de necesidad es una excusa que se basa en la
desproporción de los bienes comprometidos por la acción: la víctima soporta un daño que es
substancialmente menor al daño actual o inminente que el autor pretende evitar”.
138 Entendemos que, después de la entrada en vigencia de la Ley N° 18.802, la referencia al marido y a la mujer
están de más.
139 El profesor Alessandri da el ejemplo de senadores y diputados por las opiniones que manifiesten en el
desempeño de sus cargos; los miembros de la Corte Suprema por los daños que causen por inobservancia de
las leyes que reglan el procedimiento y por denegación o torcida administración de justicia.
140 El profesor Alessandri cita como ejemplos, el caso del fabricante que pacta con sus vecinos su
irresponsabilidad por los perjuicios que les pueda causar con los ruidos o malos olores provenientes de su
fábrica o industria; los propietarios de predios vecinos que pactan su irresponsabilidad por los daños que sus
animales se causen recíprocamente, etc.”.
141 El profesor Corral sólo reconoce dos excepciones: dolo o culpa grave, puesto que no vale la condonación
del dolo futuro y la culpa lata se equipara al dolo, y daños contra las personas y sus bienes indisponibles, pues
la persona está fuera del comercio humano.
142 Entendemos que el autor ha incurrido en un error, pues, más que una interpretación restrictiva, lo que hay
143 El profesor Alessandri agrega que tales medidas impuestas por la autoridad administrativa, “constituyen
un mínimum de seguridad que no revelan al concesionario, a los organizadores o al industrial de adoptar las
demás que las circunstancias requieran”.
144 En el mismo sentido, Ramos Pazos agrega que ello “implica que es transmisible, comerciable, renunciable y
prescriptible”. Y, a propósito del carácter transferible, señala que “no se divisa inconveniente alguno para que
pueda demandar el cesionario”.
145 El profesor Tapia sostiene que “en los proyectos de nuestro Código Civil se contenía una disposición
análoga a la de los Códigos recién citados [suizo y alemán], en cuya virtud la acción de reparación tenía un
plazo de prescripción de dos años, contados desde que la persona a quien correspondía hubiere tenido
conocimiento del daño o dolo, y en todo caso podría oponerse a dicha acción una prescripción de cinco años”.
146 En el mismo sentido, FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, (n. 22), p. 170. El profesor Abeliuk señala que “normalmente,
la acción corresponderá al sujeto pasivo mismo del hecho ilícito, aquel que sufre el daño en su persona”.
147 En el mismo sentido, el profesor Tapia explica que “pueden invocar y ejercitar la acción de resarcimiento
del daño, todas aquellas personas que han resultado indirectamente perjudicadas o lesionadas por el delito o
cuasidelito de que se trata”.
148 En el mismo sentido, el profesor Tapia explica que “corresponde también esta acción, a los individuos que,
sin haber experimentado físicamente las consecuencias dañosas del hecho ilícito, han sufrido, sin embargo,
perjuicios, en atención a las relaciones especiales que los ligan con la víctima directa del delito o cuasidelito,
en cuya virtud esta última les proporcionaba su ayuda pecuniaria, ayuda de la que se ven privados, total o
parcialmente, como resultado del detrimento físico sufrido por la víctima”.
149 El profesor Barros señala que “la acción es personal de la víctima del daño reflejo”.
150 El profesor Barros plantea que “la acción que persigue este daño reflejo debe ser distinguida de la que se
tiene iure hereditatis, esto es, la que pertenecía a la víctima inmediata y que se adquiere por transmisión”.
151 El profesor Meza Barros señala que “el heredero podrá accionar de dos maneras: a) invocando la acción
que correspondía a su causante, víctima del delito; y b) haciendo valer la acción que, por derecho propio, le
corresponda, como víctima indirecta del delito o cuasidelito”.
152 El profesor Barros explica que “discernir acerca de estas diferencias a propósito de la transmisibilidad de la
acción no supone una contradicción con esa norma legal, porque es de toda evidencia que el Código Civil no
asumió en su tiempo que los daños morales fueran reparables. Por lo mismo, la transmisibilidad de la acción
indemnizatoria por daño moral no puede inferirse mecánicamente de esa norma legal, que entonces sólo
podía tener implícitamente en cuestión los daños patrimoniales”.
153 En el mismo sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “si la muerte es instantánea, nada transmite a sus
ejercicio la acción del causante. En particular, los herederos ab intestato pueden ejercer la acción de su
causante acreditando tal calidad, por ello faltaría la legitimación activa, por ejemplo, cuando la reparación del
daño de la víctima la soliciten los padres del causante si éste ha dejado cónyuge e hijos”.
155 En el mismo sentido, el profesor Abeliuk señala que “los que son herederos de la víctima pueden tener un
perjuicio personal a consecuencia del fallecimiento de ésta, y en tal caso, concurriendo los requisitos legales,
habrá derecho a indemnización, pero no la cobran como herede3ros, sino por el daño personal que
experimentan”.
156 Con todo, el profesor Corral señala que “debe advertirse, sin embargo, que en el proceso penal, para la
interposición de la acción civil en sede penal, se usa un sistema de prelación. En efecto, si el ofendido por el
delito ha muerto o es incapaz de ejercer sus derechos, se considera víctima – y, por ende, con derecho a
demandar civilmente en el juicio penal – en primer lugar, al cónyuge y a los hijos; en segundo término, a los
ascendientes ; en tercer lugar, al conviviente; en cuarto, a los hermanos, y, finalmente, en quinto, al adoptado o
adoptante (art. 108 CPP). Esta jerarquín de demandantes en sede penal no puede extinguir el derecho de los
perjudicados preteridos a demandar la indemnización en el procedimiento civil”.
157 En el mismo sentido, el profesor Meza Barros sostiene que “el concepto de ‘autor’ tiene, en materia civil, un
alcance diverso que en materia penal. Debe considerarse autores a todos los que han concurrido a provocar el
daño, sea como autores propiamente tales, sea como cómplices o encubridores. Todos ellos concurrieron a
causar el daño, cada cual en su esfera de acción”.
158 En el mismo sentido se pronuncia el profesor Alessandri, quien agrega que “la insolvencia de uno no
159 En este sentido, el profesor Figueroa sostiene que “esta obligación de reparar los perjuicios es transmisible
160 En el mismo sentido, el profesor Figueroa plantea que, “para que proceda la responsabilidad solidaria
establecida por el artículo 2317 del Código Civil, es indispensable que un mismo y único delito o cuasidelito
haya sido cometido por dos o más personas, es decir, el hecho ilícito de donde deriva el daño sea ejecutado
por dos o más personas, que haya pluralidad de sujetos y unidad de hecho”. Del mismo modo, el profesor
Alessandri sostiene que “si los delitos o cuasidelitos son varios e independientes entre sí, sus autores no
responden solidariamente, aunque el daño que produzcan sea uno. La ley no atiende a él sino a sus causas, y
éstas son diversas. La simple conjunción material de hechos ilícitos desligados unos de otros no basta para
engenderar una responsabilidad solidaria; no hay entonces un delito o cuasidelito cometido por dos o más
personas, como dice el art. 2317, sino varios delitos o cuasidelitos distintos”.
161 En un sentido distinto, el profesor Alessandri sostiene que “la solidaridad afecta a todos los que hayan
intervenido en la comisión del delito o cuasidelito, como autores, cómplices o encubridores; unos y otros lo
han cometido, cada uno dentro de su radio de acción”.
162 En este sentido, el profesor Figueroa señala que “no hay solidaridad (…) entre el autor del daño y la
persona civilmente responsable. No son coautores del mismo hecho ilícito; este ha sido cometido por una sola
persona”.
163 En un sentido contrario se plantea el profesor Meza Barros, para quien “es también solidaria la obligación
164 En este sentido, el profesor Figueroa plantea que “la renuncia puede hacerse en cualquier tiempo y forma;
solidaridad.
166 En sentido contrario, el profesor Ruz sostiene que “la prescripción, que es de cuatro años, corre desde la
comisión del ilícito y no desde que se produce o aparece el daño (Art. 2332)”.
167 En el mismo sentido, el profesor Alessandri sostiene que “los efectos de la transacción son también
relativos: se producen entre los contratantes y sus sucesores que invoquen esta calidad; no perjudican ni
aprovechan a las demás personas a quienes también corresponde la acción (art. 2461). Así la transacción
consentida por la víctima inmediata o directa no afecta a las demás personas a quienes el delito o cuasidelito
haya causado un daño por repercusión, ni aún a los herederos de aquélla si se hallan en ese caso”.
168 Esta forma de razonar puede resultar criticable, atendido a que la indemnización tiene una finalidad
reparatoria y, por tanto, sí habría un enriquecimiento injustificado. A mayor abundamiento, si el asegurador
paga, se subroga en los derechos del asegurado y, por lo tanto, la acción de recupero corresponde
exclusivamente al asegurador.
169 Agrega después que el problema “se reduce a determinar el carácter de las prestaciones que la víctima
recibe de terceros con ocasión del delito o cuasidelito, es decir, si importan o no una reparación o
inemnización del daño realmente irrogado. En caso afirmativo, el cúmulo es inadmisible por la sencilla razón
de que un dño no puede ser reparado dos veces. Pero si no tienen tal carácter, si su existencia es
independiente de ese daño, con el cual no guardan relación, el cúmulo es procedente”.
170 El profesor Morales Moreno lo entiende como “una nueva construcción del derecho contractual, surgida en
el derecho uniforme, por necesidades del comercio internacional, que ha ejercido y continúa ejerciendo
influencia en la modernización del derecho de obligaciones continental”.
171 Como explica la profesora Prado, no es efectivo que sólo exista una obligación para cada parte, sino que
dentro de los efectos que produce el contrato, es posible identificar obligaciones primordiales,
distinguiéndolas de las obligaciones funcionales. Las primeras son las que efectivamente permiten la
satisfacción de los intereses de las partes, mientras que las segundas son las que posibilitan el cumplimiento
de las obligaciones primordiales. Como consecuencia de lo anterior, la calificación de acreedor y/o deudor
contractual se torna, en numerosas ocasiones, muy dificultosa, puesto que, durante la vigencia del contrato,
éste se muestra como un proceso en que las calidades de deudor y/o acreedor se van adquiriendo
dependiendo de la obligación de que se trate, en una suerte de espiral de intercambio continuo de roles, razón
por la cual es más adecuado hablar de contratantes o de partes, que de deudor y/o acreedor.
172 En este sentido, los profesores López y Elorriaga plantean que “dichas obligaciones no se limitan a
yuxtaponerse una (s) a la otra (s), sino que son interdependientes. (…). La interdependencia de las
obligaciones, por lo tanto, no se agota en la génesis del contrato; por el contrario, opera durante la fase de
cumplimiento hasta la total extinción del contrato”.
173 Los profesores López y Elorriaga precisan que, “en el contrato propiamente bilateral o sinalagmático
174 Los profesores López y Elorriaga señalan que “si el tercero se obliga frente al acreedor de la obligación
principal en virtud de una prestación (generalmente una remuneración) realizada o prometida en su favor por
el deudor principal, el contrato accesorio de hipoteca, prenda o fianza tendrá carácter oneroso, pues tiene por
objeto la utilidad de ambas partes, es decir, redunda en provecho tanto del acreedor de la obligación principal,
cuanto del garante. Sin embargo, tal hipoteca, prenda o fianza es contrato unilateral, ya que la obligación de
retribuir o de efectuar otra prestación por el deudor principal en beneficio del fiador o del constituyente de la
prenda o de la hipoteca, es una obligación ajena al contrato de garantía, totalmente independiente de los
efectos de este último”.
175 Esta última opinión de los profesores López y Elorriaga es, a lo menos, discutible. Según el artículo 1.443
CC, si en un contrato solemne no se cumple con la solemnidad, no hay contrato, pues el contrato se
perfecciona a través de la solemnidad. De ahí que autores, como el profesor Vial, distinguen entre
solemnidades que se exigen como requisito de existencia y solemnidades que se exigen como requisito de
validez.
176 En este sentido, el profesor Topasio sostiene que “la transferencia o constitución del derecho real es aquí,
por tanto, un pago, lo cual significa que la tradición no opera autónomamente, sino vinculada a la obligación
de dar, cuyo contenido jurídico – real necesariamente debe actuar. La transferencia es, por tanto, la actuación
del contenido de la obligación de dar, o lo que es igual, es el acto de solución o pago efectivo de la prestación
de dar debida, cumplida mediante la tradición. En definitiva, la tradición al ejecutar un contrato translaticio ya
perfeccionado y vinculada por tanto a una obligación de dar preexistente, es por antonomasia un pago, sujeta
a las reglas de la solución o pago efectivo dispuestas por el Código Civil, en todo aquello que resulten
aplicables atendida la naturaleza (de dar) de la obligación que cumple. Todo ello, con claro fundamento en el
Derecho positivo al precisar el Código Civil en preceptos reguladores del pago de la obligación de dar, que la
transferencia de la propiedad (cabe hacer la extensión a los otros derechos reales) constituye el pago de un
derecho que se debe transferir”. En el mismo sentido, la profesora Mª de los Ángeles Soza explica que “la
figura se dirige a un resultado adquisitivo de propiedad, y, en este sentido, no persigue extinguir nada. Que
esta adquisición produzca en la práctica la extinción de una obligación que tenía el tradente, es un resultado
de hecho y no un objetivo de la entrega”.
177 Agrega que “el derecho positivo otorga también a la tradición otra función, que no va asociada a la fase de
ejecución del título sino a su etapa inicial de formación. Se trata de una tradición que no está sujeta a
transferir o constituir el contenido jurídico real de una preexistente obligación de dar sino a realizar la
enajenación en el momento del perfeccionamiento del título, actuando la propia tradición como elemento de
su perfección; ello ocurre con el contrato real translaticio. (…). La transferencia del dominio va asociada aquí,
directamente, a la fase de formación del título, a su momento inicial”.
178 En efecto, de admitirse un efecto retroactivo, sólo una de las partes, por ejemplo, el arrendador, podría
restituir las rentas de arrendamiento; pero ello se traduciría en un enriquecimiento injustificado para el
arrendatario, quien habría gozado de una cosa ajena sin pagar por ello.
179 Como explican los profesores López y Elorriaga, “en la actualidad, después de las reformas introducidas
por la ley Nº 20.050, la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad de un precepto legal son resueltos no por la
Corte Suprema, sino por el Tribunal Constitucional”.
180 Fallo de 14 de noviembre de 2006. La sentencia definitiva de segunda instancia no fue objeto de recursos.
En un sentido similar, se pronuncia una sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 17 de enero de
2011, aunque se ha cuestionado si realmente cabía aplicar la teoría de la imprevisión, toda vez que los
cambios en las circunstancias fueron – en rigor – acordados por las partes.
181 Cabe tener presente que el sistema de interpretación de los contratos cambió mediante la reforma
introducida por la Ordenanza de 10 de febrero de 2016. El nuevo texto del actual artículo 1.188 señala: “el
contrato se interpreta de acuerdo con la común intención de las partes más que detenerse en el sentido literal de
sus términos. Cuando esta intención no pueda ser identificada, el contrato se interpretará según el sentido que le
daría una persona razonable en la misma situación”.
182 En el mismo sentido, el profesor Meza Barros señala que “si son varios los inmuebles hipotecados, el
acreedor puede instar por la realización de cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crédito (art.
1365)”.
183 En el mismo sentido, el profesor Ruz señala que “si afecta sólo a un bien y este, por ejemplo, se divide por
enajenación parcial o se subdivide, el gravamen permanece inmutable, tal división es inoponible al acreedor,
éste ejecutará su acción sobre el total de lotes o sobre cada uno de ellos”.
184 En el mismo sentido, el profesor Ruz sostiene que, “lo que no hay que confundir es el derecho que tiene el
acreedor sobre la obligación del deudor de constituir hipoteca sobre un inmueble, pues esta es una obligación
de hacer que siempre será mueble”.
185 En el mismo sentido, los profesores Troncoso y Álvarez sostiene que “es el caso de una comunidad, en la
cual existen bienes raíces. En la partición se acuerda adjudicar a uno de los comuneros, ya sea en un
comparendo o en el laudo arbitral, uno de los bienes raíces. Esa adjudicación excede del 80% del haber
probable. De modo entonces que debe fijarse primero cuál es el haber probable. Por el exceso puede el
comunero pagar una suma de contado, pero si no hace ese pago, queda constituida una hipoteca legal sobre el
inmueble para garantizar un posible alcance, es decir, saldo en contra del heredero”.
186 La Ley Nº 20.667 modificó el contrato de seguros. En la actualidad, tenemos el art. 565 inc. 1º C. de C.
187 En el mismo sentido, el profesor Díez Duarte agrega que “es siempre inmueble, porque siempre se va a
ejercer sobre un bien raíz exclusivamente y sólo procede contra el tercero poseedor de la finca”.
188 Por esta razón, el profesor Ruz sostiene que “este abandono no constituye dación en pago, no hay
transferencia de dominio”. Los profesores Troncoso y Álvarez agregan que “el único efecto que produce es el
de poner la finca a disposición del tribunal, con el objeto de que se saque a remate y se pague al acreedor. Así
el tercero se libra de responsabilidad”.
189 En el mismo sentido se pronuncia el profesor Díez Duarte, quien, además, agrega que “la enajenación
191 En la actualidad, la referencia debe entenderse hecha al artículo 565 del Código de Comercio.