Está en la página 1de 567

I.

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1º FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: SISTEMAS SUBJETIVO Y
OBJETIVO.

Existen dos grandes teorías: La teoría de responsabilidad subjetiva o teoría clásica y
la teoría de la responsabilidad objetiva o estricta.

1.- Teoría de la responsabilidad subjetiva o clásica.

Para esta una persona sólo debe responder de los perjuicios causados a otra, cuando
el hecho que causa daño le es imputable a título de culpa o dolo o, como dice el profesor
Ramos Pazos, “sólo cabe la indemnización si se actúa con dolo o culpa, lo que debe ser
probado por la víctima”. En consecuencia, si hay un hecho que causa daño, pero no es
imputable a título de culpa o dolo no se es responsable.
En este sentido, el profesor Ruz sostiene que esta teoría “supone que sin culpa o dolo
no puede haber ni exigirse responsabilidad, pues el fundamento de la obligación que la ley
impone de indemnizar es la culpabilidad del agente, esto es, la actitud reprochable del autor
del delito o cuasidelito”.
Así, el profesor Alessandri señala que, de acuerdo a esta teoría, “como los hombres
pueden actuar libre e independientemente, cada uno debe recoger los beneficios que le
proporcionen la suerte o su actividad y soportar los daños causados por la naturaleza o el
hecho ajeno. No basta que un individuo sufra un daño en su persona o bienes para que su
autor deba repararlo, es menester que provenga de un hecho doloso o culpable; sin dolo o
culpa no hay responsabilidad. (…).
Esta teoría, denominada también de la responsabilidad subjetiva, porque en ella es
determinante la actividad o conducta del sujeto, es la consagración de los principios
liberales e individualistas que tan en boga estuvieron durante el siglo XIX”.
En el mismo sentido, el profesor Barros sostiene que, “bajo un régimen de
responsabilidad por culpa, la atribución de responsabilidad se funda en que el daño ha sido
causado por un hecho negligente, esto es, realizado con infracción a un deber de cuidado.
En este régimen de responsabilidad, la culpa no sólo sirve de fundamento, sino también de
límite de la responsabilidad, porque la obligación reparatoria sólo nace a condición de que
se haya incurrido en infracción a un deber de cuidado”.
Así también lo expresa el profesor Orlando Tapia, al señalar que “la sola comisión de
un hecho ilícito no compromete la responsabilidad de su autor, aunque cause un perjuicio;
para que se produzca este efecto, es necesario que esa clase de actos sean ejecutados sin la
diligencia o cuidado a que se estaba obligado, o con la intención positiva de inferir injuria o
daño a otra persona. En otros términos, se requiere para que exista responsabilidad
delictual, que el hecho ilícito haya sido cometido con culpa o dolo y que ocasione un daño a
otro”.
De acuerdo a esto, “el juez debe, en efecto, para determinarla, analizar la conducta
del autor del acto; si el que incurra en culpa será condenado a la reparación”.
De esta manera, el fundamento de la obligación de indemnizar se encuentra en la
culpabilidad del agente, esto es, “la actitud reprochable del autor del delito o cuasidelito”;

1 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
luego, para que proceda la indemnización, es necesario que pueda formularse un juicio de
reproche al autor del hecho dañoso.

Comentarios.

A.- Este sistema subjetivo ha sido objeto de diversas críticas:

i.- En este sistema, la víctima debe probar la culpa o el dolo del hechor y esta prueba no
es simple, ya que en numerosos casos, a diferencia de lo que ocurre en sede contractual, no
existe la posibilidad de preconstituirse de prueba.
Como señala el profesor Alessandri, “en este sistema, la víctima sólo puede obtener
la reparación del daño sufrido a condición de probar el dolo o la culpa de su autor. En
defecto de esta prueba, la demanda será rechazada y aquélla deberá soportar el daño en su
totalidad.
Esta prueba es difícil y, a veces, imposible”.
Por otro lado, como sostiene el profesor Rodríguez, “en el fondo, se trata de
demostrar una actitud interior que se exterioriza en el comportamiento social”.

ii.- Lo anterior se ve agravado, ya que, en numerosos casos, quien pretende obtener una
indemnización de perjuicios no tiene conocimiento de los hechos y, por lo tanto, resulta
difícil probar la culpa. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en la responsabilidad civil médica
y la responsabilidad por accidentes del trabajo.

iii.- Otro aspecto desfavorable es que en numerosas oportunidades se advierte un
desequilibrio especialmente económico entre la víctima y el autor del hecho ilícito, lo que
dificulta la prueba y en general el ejercicio de la acción.
En este sentido, como señala el profesor Meza Barros, “a menudo la víctima es
persona de escasos recursos y el causante del daño una gran empresa industrial. La lucha es
desigual entre la víctima y su poderoso contrincante, que dispone de medios económicos y
técnicos para su defensa” o, como lo señalan los profesores Alessandri y Somarriva,
“generalmente, el autor del daño es una persona poderosa, que dispone de medios para
defenderse ante los tribunales, como sucede con una sociedad o una empresa, en tanto que
el que solicita la indemnización es una persona que las más de las veces carece de recursos
y que no está en condiciones de acreditar la culpa en el primero. En todo caso, en el campo
judicial sería una lucha muy desigual entre estas partes”.
Así también lo entiende el profesor Ruz, al sostener que “el problema se agudiza, por
la injusticia social que trae la aplicación de esas reglas, lo que se hizo patente en los
accidentes del trabajo, en que los obreros quedaban prácticamente desamparados para
luchar en pleitos largos y engorrosos con las empresas. Generalmente, la víctima era de
menos recursos que el autor del daño, y al legislador se le exigía por eso protegerla”.
A mayor abundamiento, como señala el profesor Ramos Pazos, “la mayoría de las
veces estos accidentes se producen por culpa de la propia víctima, por lo que de seguirse la
tesis de la responsabilidad subjetiva, se dejaría al trabajador privado de toda posibilidad de
indemnización”.

2 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
iv.- En consecuencia los autores comentan que en este sistema subjetivo no se está
cumpliendo con el mandato del legislador de que todo daño debe ser reparado. Como
señala el profesor Abeliuk, “se comenzó a advertir que raramente la víctima obtenía
reparación, y sin mucho estudio fue fácil concluir que la razón principal estribaba en sus
dificultades para probar la culpa”.

B.- Frente a todas estas desventajas del sistema subjetivo se han creado diversos
paliativos:

i.- La creación de presunciones legales de culpa, las cuales “alteran la carga probatoria,
permitiéndole a la víctima concentrarse en la determinación del victimario y la prueba del
daño”. En diversas hipótesis el legislador ha establecido casos en que se presume la culpa;
“en ciertos casos, el legislador, a fin de facilitar la prueba de la culpa que pesa sobre la
víctima, presume su existencia (…). En ellos, el que ha sufrido el daño sólo deberá probar
los hechos de los cuales la ley deduce la culpa: establecidos éstos, se presumirá la
culpabilidad de la persona civilmente responsable y será ésta quien deberá probar, para
exonerarse de responsabilidad, que no hubo culpa”. Esas presunciones son, por regla
general, presunciones simplemente legales y, excepcionalmente, encontramos casos de
presunciones de derecho.

ii.- El gran desarrollo del negocio del seguro.

2.- La teoría de la responsabilidad objetiva o estricta.

Ésta se fundamenta esencialmente en el nexo o relación de causalidad sin importar,
si de parte del autor del daño ha habido o no culpa; como señala el profesor Corral, “la
obligación de reparar debe ser configurada al margen de consideraciones culpabilísticas” o,
como expresa el profesor Barros, “no exige negligencia del autor del daño”. En consecuencia
basta con que una persona cause un daño a otra para que contraiga la obligación de
indemnizar; o bien, como sostienen los profesores Alessandri y Somarriva, “todo el que
lesiona a otro en su persona o patrimonio, debe indemnizarle, haya o no culpa o dolo de su
parte; o bien: quien crea un riesgo, debe soportar sus consecuencias si llega a realizarse” o,
en palabras del profesor Meza Barros, “el autor del daños es responsable por el solo hecho
de haberse causado”.
La teoría de la responsabilidad objetiva ha experimentado una larga evolución:

A.- En un comienzo se dijo que el autor del hecho ilícito solo debía responder por
aquellos daños que fuesen consecuencia de un acto anormal; algunos autores “distinguen
entre los actos normales y anormales, siendo estos últimos los que obligan a indemnizar”, el
problema era precisar esta noción de acto anormal, porque en definitiva se llegaba a las
nociones clásicas de culpa y dolo; así, el profesor Figueroa sostiene que “el problema que
presenta este criterio es saber qué se entiende por acto normal y anormal. Además, que lo
más probable es que el acto que hoy es anormal, mañana no lo sea. Este es el punto central
de las críticas a esta tesis. Se sostiene incluso que el acto anormal constituye
necesariamente una culpa por imprudencia”. Como bien señala el profesor Rodríguez, “el
riesgo anormal está bien cerca de la culpa”.

3 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Agrega este profesor, que “es evidente que no todos los riesgos creados tienen la
misma naturaleza ni permiten anticipar, con el mismo grado de certeza, un daño probable.
Hay lo que los autores llaman un riesgo anormal, esto es, evidente y manifiesto, en
oposición a un riesgo normal, vale decir, relativo, encubierto, interno. No puede darse a
ambos tipos de riesgos el mismo tratamiento, puesto que ellos no estarán en idéntica
relación con el prejuicio que se produzca.
¿Cuándo el riesgo es manifiesto? La respuesta no puede ser otra que cuando,
razonable y previsiblemente, empleado los estándares ordinarios de cultura, el riesgo
conduce naturalmente al daño. A la inversa, el riesgo será normal, cuando razonable y
previsiblemente, empleando los mismos estándares culturales, se facilita la consumación de
un daño. Una misma actividad puede generar tipos diversos de riesgos. Así, un empresario
de entretenimientos mecánicos crea un riesgo normal, en la medida que sus maquinarias
cumplan con las exigencias de mantención y control debidas; pero un empresario de
turismo aventura crea un riesgo anormal (puesto que el peligro inminente que representa
la actividad es el atractivo que motiva su contratación). ¿Responden ambos de la misma
manera? Nos parece obvio, ello no puede tener las mismas implicancias jurídicas. Surgen
aquí, a juicio nuestro, diversas situaciones que intentaremos sistematizar.
En primer lugar, algunos autores piensan que la responsabilidad objetiva tiene lugar
sólo cuando una disposición expresa de la ley se encarga de definir una hipótesis de la cual
emana la responsabilidad al cumplirse dichas condiciones. Se ha observado que no existe
una estricta relación entre la creación del riesgo y la responsabilidad objetiva. Esta última
sólo habría sido el antecedentes histórico que llevó al legislador a consagrar la hipótesis
que determina este tipo especial de responsabilidad. Lo anterior es efectivo, razón por la
cual es perfectamente posible aceptar casos de responsabilidad objetiva fundados en
antecedentes que no corresponden a la creación de un riesgo. Es el legislador el que debe
definir estos casos excepcionales.
En segundo lugar, la creación de un riesgo anormal hace pensar, necesariamente, en
una especie de culpa moderna. El solo hecho de generar actividades que aproximan
razonablemente a la producción del daño, representa un acto antisocial, que podría
perfectamente equipararse a la culpa. La atribución de responsabilidad, en este caso,
derivaría exclusivamente de la reacción del riesgo. Como es lógico, la aceptación de estas
premisas importaría la extensión de la responsabilidad sobre la base de descubrir una
cadena causal a partir de la creación del riesgo, que culminaría con la producción del daño.
Esta cuestión cobra mayor importancia si el creador del riesgo no es la misma persona que
causa directamente el daño. ¿Es esto posible o estaríamos reclamando la reparación de
perjuicios indirectos? Aquí, creemos nosotros, se halla el obstáculo para fundar, en
cualquier evento no previsto en la ley, la responsabilidad por la creación del riesgo. Dicho
de otra manera, la creación del riesgo no es un antecedente inmediato del perjuicio que se
reclama, sino lo que hace posible que una determinada actividad dañosa pueda
desencadenarse, lo mismo que en otro escenario no podría ocurrir. No está de más
recordar, sobre este punto, el artículo 2333 de nuestro Código Civil. Esta norma regula lo
que llama daño contingente, vale decir, aquel que puede o no producirse. Se trata, sin duda,
de riesgos para persona determinada o indeterminada. Cabe observar que en la última
hipótesis el Código concede acción popular, cuyos efectos patrimoniales están
reglamentados en el artículo 2334 del indicado cuerpo legal. De lo dicho se sigue que

4 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
nuestra ley ha considerado la existencia de situaciones de riesgo, promoviendo y
estimulando el ejercicio de acciones civiles para hacerlos cesar”.
Agrega que “creemos necesario destacar que el riesgo anormal está representado
por la alteración de las condiciones naturales en que se desarrolla la vida humana. Existen
áreas naturalmente riesgosas que, como hemos señalado, no pueden imputarse a la acción
del hombre. Ellas quedan fuera de la teoría jurídica del riesgo, que tiene por objeto fundar
un nuevo tipo de responsabilidad civil.
En quinto lugar, finalmente, es útil señalar que pueden ciertos riesgos transferirse
del creador al que voluntaria y conscientemente los asume. ¿Cuándo es ello posible?
Creemos nosotros que esta materia debe ser resuelta atendiendo a consideraciones de
orden social y siempre que el riesgo tenga dicho carácter y no conduzca necesariamente a
un daño inevitable y fatal. La transferencia del riesgo importa una decisión libre de asumir
el peligro de experimentar un daño determinado, en el entendido de que quien lo asume
ejerce un derecho con pleno conocimiento del daño al cual se expone y exento de toda
presión. Los riesgos de actividad, inútiles y lucrativos no pueden ser transferidos sin
lesionar con ello valores sociales fundamentales. Así, por ejemplo, el empresario de turismo
aventura que organiza excursiones por lugares desprotegidos en que viven animales
feroces, o caídas en saltos de ríos caudalosos, o vuelos aprovechando corrientes
ascendentes de aires, etc., no puede excusar la responsabilidad sobre la base de la
transferencia del riesgo. Pero sí que puede hacerlo el fabricante de un producto capaz de
causar daño a una persona con predisposición a sufrirlo. Un ejemplo clásico, a juicio
nuestro, es la posición del fumador. Tanto el cultivo como la elaboración del tabaco están
rigurosamente reglamentados en la legislación chilena. En consecuencia, se trata de una
actividad lícita que hace desaparecer el elemento antijuridicidad, indispensable para que
pueda configurarse un delito o cuasidelito, como se analizará más adelante. Por otra parte,
conforme a la aludida regulación jurídica, tanto la propaganda como los envases de
cigarrillos deben contener una advertencia en el sentido de que su consumo ‘puede
producir cáncer’. Asimismo, estas medidas de prevención están contempladas en los
programas de enseñanza básica y media con idéntico fin, esto es, prevenir a los
consumidores sobre los peligros que asumen por el hecho de decidirse a consumir tabaco.
Se ha pensado que la responsabilidad del fabricante y del Estado (que percibe un porcentaje
superior al 70% por concepto de impuestos al consumo de cigarrillos), derivaría del
carácter adictivo del tabaco. Sin embargo, en nuestra legislación existe una clara definición
que excluye al cigarrillo de la adicción y lo trata como un hábito. Conviene precisar que
entre adicción y hábito hay una diferencia fundamental: la primera anula la capacidad de la
persona para evitar el consumo, el segundo permite autodeterminarse sin mayores
dificultades. Por lo anterior, las leyes sobre estupefacientes y sustancias sicotrópicas
exoneran de sanción penal a los consumidores y centran el castigo en los traficantes. Por
último, científicamente, hasta el momento, no ha sido posible establecer con precisión y sin
margen de duda que el tabaco sea dañino para la salud cuando se consume moderadamente
(cualquier producto o substancia que se consume a niveles inmoderados provoca
consecuencias negativas), ni que su elaboración contenga elementos que causen adicción.
En este escenario, no cabe duda de que el riesgo de fumar creado por quien cultiva y
elabora el tabaco, puede transferirse a quien libre y conscientemente asume el peligro de
contraer una enfermedad grave si sobrepasa un nivel adecuado de consumo. Al parecer, los
efectos dañinos del tabaco están en estrecha relación con una predisposición de la persona

5 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
afectada. Si así fuere, el problema cae de lleno en lo concerniente a la relación causal, ya que
la eventual responsabilidad del fabricante y del Estado dependerá de si aquella
predisposición excluye la causalidad necesaria para imputar responsabilidad a uno y otro.
Esta materia será tratada a propósito de las teorías que resuelven los problemas derivados
de la causalidad. Pero así como juzgamos posible la transferencia del riesgo en actividades
dudosas o peligros eventuales, no dudamos de que éste no puede transferirse en los casos
antes mencionados en que el peligro que se crea es objetivo, deriva de una actividad inútil
(no inserta en el proceso productivo), y del cual se obtiene un provecho o lucro patrimonial.
Si se aceptara la transferencia del riesgo en estos casos, se estarían lesionando valores
sociales del más alto significado para la vida en comunidad.
Los efectos prácticos de lo que hemos llamado la transferencia del riesgo están
recogidos en el artículo 2330 del Código Civil que dispone: ‘La apreciación del daño está
sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente’. Esta norma
supone la producción del daño y está referida única y exclusivamente, a la tasación o
evaluación del mismo. Por consiguiente, no autoriza la transferencia del riesgo, aun cuando
las consecuencias pecuniarias del riesgo transformado en daño sean menores, por efecto de
la aceptación que deriva de haberse expuesto imprudentemente al daño. Creemos,
igualmente, que esta norma consagra un derecho renunciable, ya que nada impide en
ciertos casos, que analizaremos a propósito de las cláusulas de irresponsabilidad, que quien
asume el riesgo creado por otra persona convenga en que esta última responderá por todos
los daños que puedan sobrevenir como consecuencia de la actividad riesgosa. No puede
preterirse el hecho de que entre las tendencias modernas sobre la responsabilidad
sobresale la que tiende a favorecer a la víctima, mucho más cuando ha estado expuesta a un
peligro creado por otro.
La naturaleza, gravedad, objetividad, certidumbre, seriedad y alcance posible de un
riesgo deberán analizarse en cada caso, atendiendo a los patrones antes mencionados, y
privilegiando los derechos de la víctima, sin perjuicio de las decisiones que aquélla adopte
en ejercicio de sus libertades básicas”.

B.- Con posterioridad se habló del riesgo, dando origen a la teoría del riesgo; la cual
presenta dos variantes:

i.- Teoría del riesgo creado.

Para esta basta con que una persona cree una situación de riesgo para que este
obligada a indemnizar los daños que ocasione; “el que dirige una actividad que crea riesgos
en su propio interés, sea o no pecuniario, debe responder de los daños causados”. Como
señala el profesor Abeliuk, “la obligación de indemnizar se funda en la idea de que toda
persona que desarrolla una actividad, crea un riesgo de daño a los demás. Si ese riesgo se
concreta perjudicando a otro, resulta lógico que quien lo creó deba indemnizar a la persona
dañada, sea o no culpable del accidente. Éste se ha originado por el riesgo creado y no por el
acto específico que lo provoca” o, como señala el profesor Meza Barros, “quien desarrolla
una actividad peligrosa y crea un riesgo, debe soportar las consecuencias, justa
contrapartida del beneficio o del agrado que dicha actividad le reporta”.
Para el profesor Barros, “en su versión más pura, la responsabilidad estricta queda
configurada por la mera relación causal entre el hecho del demandado y el daño sufrido por

6 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
el demandante. Desde el punto de vista funcional, tiene como fundamento el riesgo creado
por quien desarrolla la actividad respectiva y no la omisión de deberes de cuidado, de modo
que es innecesario, a efectos de dar por establecida la responsabilidad, hacer un juicio de
valor respecto de la conducta del demandado. Basta que el daño se produzca a consecuencia
de una actividad cuyo riesgo la ley ha sometido a un estatuto de responsabilidad sin
negligencia”.
Así también lo entiende el profesor Figueroa, al señalar que “funda la
responsabilidad ya no en la culpa probada o presunta, sino en los riesgos que la actividad o
las cosas de cada persona o institución crean para los demás. Cada individuo debe soportar
los riesgos que puedan producir sus actos, exista no culpa de su parte, y por este motivo se
le llama teoría del riesgo creado”.
En el mismo sentido, el profesor Orlando Tapia señala que, para esta teoría, “el
individuo es siempre responsable de los efectos dañosos que traigan como consecuencia los
hechos por él ejecutados, aun cuando en ellos no haya mediado culpabilidad de su parte.
Como puede apreciarse, esta teoría funda la responsabilidad delictual no ya en la
idea de culpa probada o presunta, sino sobre la base de los riesgos que la actividad de cada
individuo crea para los demás.
A la teoría del riesgo no le interesa para nada la conducta del sujeto ejecutor del
hecho dañoso, frente a este mismo hecho; a ella le basta solamente con que se haya
ocasionado un daño en la persona o patrimonio de un individuo, para que el que realizó el
hecho que lo produjo sea considerado responsable, y ello aunque no haya mediado culpa o
dolo de su parte”.
Agrega que, “de acuerdo con la teoría de que en estos momentos nos ocupamos, cada
individuo debe soportar los riesgos que puedan acarrearle sus actos, exista o no culpa de su
parte. Es por esta razón, por lo que se ha dado en llamarla ‘teoría del riesgo creado’,
Dijimos ya, en otra ocasión, que esta teoría fue enunciada por primera vez con
caracteres de generalidad, por los tratadistas Saleilles y Josserand, en sendos escritos que
éstos publicaron, pudiéndose formularla de la siguiente manera: ‘Todo acto que crea un
riesgo para otra persona, convierte a su autor en responsable del daño que dicho acto
pueda causar a aquélla, sin que sea de necesidad establecer si ha habido o no culpa de su
parte’.
De lo dicho se desprende, entonces, que la doctrina del riesgo creado prescinde por
completo de la idea de culpa para el establecimiento de la responsabilidad, y que atiende
solamente al acto mismo productor del daño, a lo que se debe el nombre de ‘teoría de la
responsabilidad objetiva’ que suele dársele por los autores. En esta teoría, el riesgo
reemplaza a la culpa como fuente generadora de la responsabilidad delictual.
En realidad, la idea fundamental que informa a la teoría del riesgo creado es la
existencia de una relación de causalidad entre el hecho del cual deriva el daño y este último.
Ante un caso dado, de acuerdo con la opinión de los partidarios de esta teoría, los tribunales
deberían solamente constatar dicha relación de causalidad para dar por establecida la
responsabilidad, sin tener que realizar un análisis de la licitud o ilicitud de la conducta de la
persona a cuyo hecho o actividad se ha debido la producción del daño”.
En el mismo sentido, el profesor Alessandri sostiene que “quien crea un riesgo debe
sufrir sus consecuencias si el riesgo llega a realizarse; quien con su actividad irroga un daño
debe, por tanto, repararlo, haya o no habido dolo o culpa de su parte. El autor del daño no es
responsable porque lo haya causado con culpa o dolo, sino porque lo causó. Es el hecho

7 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
perjudicial liso y llano, y no el hecho doloso o culpable, el que engendra la responsabilidad;
el que causa un daño no responde de él en cuanto culpable, sino en cuanto autor del mismo.
La teoría del riesgo prescinde en absoluto de la noción de dolo o culpa, atiende
únicamente al daño. El problema de la responsabilidad es en ella un problema de causalidad
y no de imputabilidad: basta que se haya causado un daño en la persona o bienes ajenos por
hecho u omisión de otra, para que ésta deba repararlo, cualquiera que haya sido su
conducta y aunque ese hecho u omisión no pueda imputarse a dolo o culpa suya, salvo,
naturalmente, que pruebe que el daño provino de un caso fortuito o de fuerza mayor, el
hecho exclusivo de la víctima o de un tercero, casos en los cuales cesaría toda
responsabilidad de su parte”.

ii.- Teoría del riesgo provecho.

Esta surge como reacción a la teoría del riesgo creado, pues se consideró excesivo
que una persona tenga que responder por el riesgo creado, de manera que sostiene que sólo
se responde de aquellas actividades riesgosas de las cuales se obtiene algún provecho; “el
que realiza una actividad riesgosa de la cual obtiene beneficios económicos debe responder
por los perjuicios que se causen en ella”, o bien, “el autor que explota una actividad
económica en su propia utilidad, responde como contrapartida al beneficio que de ella
obtiene de los daños que a los demás causa”; por ejemplo, los accidentes que pueden
ocasionarse en la construcción.
De esta manera, explica el profesor Figueroa, “la mayoría de la doctrina adhiere a la
distinción entre los hechos dañosos que son o no fuente de provecho para su autor. Sólo los
que son fuente de provecho para su autor comprometen su responsabilidad”.
Agrega que esta teoría “se justificaría por una idea de justicia, equidad y solidaridad.
Por su actividad, el hombre puede procurarse un provecho; es justo que por reciprocidad él
repare los daños que ocasiona a los demás”.
Para el profesor Orlando Tapia, “basta, entonces, que exista un daño, para que se
contraiga la obligación de indemnizar, aunque aquél constituya el resultado de un caso
fortuito o fuerza mayor. No importa cuál sea la causa del daño, ni la capacidad o incapacidad
de su causante, siendo responsables aun los dementes y los infantes, siempre,
naturalmente, que se trate de un acto del que el autor del daño pretenda reportar un
beneficio”.
Agrega que, “en lo que se refiere a la razón de ser de la teoría en estudio, hemos
manifestado ya, que reside en los principios de justicia social y solidaridad humana. Si el
hombre, por medio de sus actos, puede procurarse un beneficio, provecho o utilidad, justo
es también, se dice, que recíprocamente esté obligado a reparar los daños que con aquéllos
se ocasionen a los demás”.
Además señala que, “a juicio de sus autores, esta teoría realiza plenamente la
separación entre la responsabilidad penal y civil: al prescindir de la conducta del agente,
elimina de esta última responsabilidad toda idea de pena o castigo para no ver en la
reparación sino el medio de restablecer el equilibrio económico destruido por el hecho
ilícito”.
Cabe tener presente que, según el profesor Figueroa, “el problema que se presenta es
qué debemos entender por provecho. ¿En qué casos puede decirse que una persona obtiene
provecho de su actividad? A este respecto, la doctrina nos ha dado dos respuestas: la

8 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
expresión provecho puede ser entendida tanto en un sentido amplio como en uno
restringido. En un sentido amplio, el provecho comprende todo interés (cualquiera que
sea), el que puede ser tanto moral como pecuniario, incluso placer. Todos obtenemos
provecho de los progresos técnicos modernos, pero lo que la teoría del riesgo quiere indicar
es que el que obtiene de una cosa mayor provecho debe soportar los riesgos. Esta
concepción, que entiende el provecho en su sentido amplio, es llamada ‘teoría del riesgo
creado’, ella se opone a la ‘teoría del riesgo provecho’.
Pero la mayoría de los autores sostiene que la expresión provecho debe entenderse
en su sentido más restringido. Se dice, en este sentido, que el que aprovecha es el que
especula económicamente. Al crear el riesgo para los demás, crea para sí una fuente de
riqueza”.

Alcance y sentido del riesgo.

El profesor Rodríguez señala que “el riesgo consiste en la creación de una situación
de peligro en cuanto de ella puede derivarse racionalmente un perjuicio. Por lo mismo, esta
situación derivará de la naturaleza o del hecho del hombre. En el primer caso, salvo que la
alteración natural haya sido provocada por el hombre, el riesgo no será un elemento que
sirva para establecer responsabilidad. Por consiguiente, el riesgo que interesa es el creado
por el acto humano y que importa una alteración de la situación natural que hasta entonces
prevalecía. ¿No hay en la creación del riesgo un principio de culpa? En otros términos, si
bien es cierto que la creación del riesgo no es causalmente la razón del perjuicio, está
estrechamente encadenado a él y aparece en la cadena causal que conduce a ese resultado.
El problema consiste, entonces, en que retrocedemos en la cadena de causa – efecto, de
suerte que el riesgo será, si no la causa inmediata y directa, al menos una concausa más
remota. Lo que hacemos, entonces, al establecer la responsabilidad objetiva o por creación
del riesgo, es extender lo que hemos llamado cadena causal, a la generación de una
situación que racionalmente propicia o inductiva a la ocurrencia de un perjuicio. La sanción
sobreviene no por el hecho que causa el daño, sino por la creación del escenario en que ello
ocurre y que lo hace posible. Se podría decir, entonces, que esta teoría importa la
imposición de responsabilidad por un daño indirecto… De aquí que no veamos nosotros una
diferencia conceptual absoluta entre la responsabilidad subjetiva, fundada en el dolo o la
culpa, y la responsabilidad objetiva, fundada en la creación del riesgo. En un caso se
sanciona al que causa el daño por un hecho doloso o culposo; en el otro se sanciona al que
causa el daño por la creación de un escenario de peligro que lo hace posible y lo justifica”.

Clasificaciones del riesgo.

El profesor Pablo Rodríguez distingue diversas categorías de riesgos:

i.- Riesgo cosa y riesgo actividad.

Según el profesor Pablo Rodríguez, “el primer corresponde al peligro que representa
la sola existencia de la especie. Sobre la base de este riesgo, propio de la era industrial, se
fundó la responsabilidad objetiva. La máquina, sin duda, introdujo un peligro para los
trabajadores que debían manipularla, lo cual abrió campo a una normativa especial sobre

9 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
infortunios laborales. El segundo – riesgo de actividad – corresponde a los peligros que
nacen de la empresa moderna y fue bien recogido por el Código Civil italiano que introdujo,
precisamente, el riesgo de empresa. Es indudable que en la era de la tecnología los riesgos
ambientales, biotecnológicos, nucleares, etc., corresponden al desarrollo de una actividad
peligrosa de la cual debe responder quien la genera”.

ii.- Riesgo útil y riesgo inútil.

Para el profesor Rodríguez, “el primero es propio de actividades productivas que
redundan en beneficio de toda la comunidad y que, por lo mismo, junto al peligro,
determinan la existencia de beneficios colectivos. Toda empresa productiva riesgosa
introduce un peligro del cual salen beneficiados todos los habitantes de la nación. No
sucede lo mismo cuando el riesgo sólo representa un beneficio patrimonial para el que lo
crea, como sucede, por ejemplo, con el empresario de turismo aventura, que no ofrece a la
comunidad un producto que redunde en beneficio colectivo, sino, a lo sumo, del que lo
genera y del que lo corre”.

iii.- Riesgo lucrativo y riesgo no lucrativo.

Según el profesor Rodríguez, “el primero impone un provecho económico para su
autor, como ocurre con el empresario de actividades peligrosas. El segundo no representa
un provecho económico para su creador. Tal sucederá respecto de quien organiza una
actividad deportiva peligrosa, pero sin otro estímulo que su afición por ella”.

Observación.

El profesor Pablo Rodríguez sostiene que “para determinar la responsabilidad por
riesgo, partiendo del supuesto de que no todos ellos revisten la misma importancia y
entidad, podemos concluir que el riesgo que atribuye mayor responsabilidad es aquel
‘anormal, de actividad, inútil y lucrativo’, ya que éste importa la creación de un peligro que
altera las condiciones naturales en que se despliega la conducta humana (anormal),
corresponde a una actividad o conducta humana (de actividad), es productivamente
innecesario (inútil) y quien lo genera obtiene un provecho económico (lucrativo). De la
manera indicada, combinando los diversos riesgos posibles, pueden elaborarse criterios
objetivos para establecer la idoneidad de los riesgos para fundar en ellos la obligación
reparatoria”.

Comentarios.

A.- La teoría de la responsabilidad objetiva suprime toda consideración de carácter
moral de la responsabilidad extracontractual, lo que es criticado por algunos autores, por
cuanto elimina los incentivos para actuar de un modo moralmente correcto; en efecto, el
profesor Corral señala que “suprime el elemento moral, que es esencial en toda
responsabilidad”. En el mismo sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “si de todos modos
habrá que reparar, puede introducirse en la conciencia general la idea de que ante el
Derecho da igual actuar con diligencia o sin ella, ya que siempre se responderá del daño que

10 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
pueda llegarse a ocasionar. Para defenderse de esta posibilidad se contratarán seguros de
riesgos a terceros, todo lo cual puede conducir a un aumento de los hechos ilícitos”.
Para el profesor Rodríguez sostiene que “la responsabilidad debe estar fundada en
un principio moral que la haga aceptable para quien debe reparar un perjuicio. En otros
términos, debe existir un principio de culpabilidad que justifique la obligación de
indemnizar. De otra manera, el derecho pierde su mayor virtud y se desvincula
peligrosamente del sentimiento de justicia que, en cierta medida, lo legitima”.
Así también lo entiende el profesor Alessandri, al señalar que esta teoría “tiene el
grave inconveniente de suprimir de la responsabilidad civil el elemento moral, que, a la vez
que constituye su fundamento y determina su extensión, es el que crea en el hombre la
conciencia de su deber de reparar el daño causado: éste se siente responsable de los daños
que irroga por su dolo o culpa, pero no de los que provienen de un hecho lícito y correcto o
que no pudo prever o evitar.
La teoría del riesgo, al suprimir ese elemento moral y reducir la responsabilidad a un
mero problema de causalidad, introduce en ella un criterio materialista y hace revivir el
concepto primitivo de la responsabilidad, aquél en que la víctima, para exigir
indemnización, sólo considera el daño sufrido sin atender para nada a la conducta del
agente. La responsabilidad a base de culpa constituyó un evidente progreso en esta materia;
prescindir de esta noción, dice Planiol, es volver a los tiempos de los bárbaros”.

B.- Los detractores de esta teoría señalan que desincentiva la iniciativa empresarial,
porque el empresario sabe que, por más que actúe con la debida diligencia, va tener que
indemnizar lo que incrementaría los costos de producción. En este sentido, el profesor
Corral señala que “paraliza la iniciativa privada e inhibe la actuación particular” o, en
palabras de Alessandri, “paraliza la iniciativa y el espíritu de empresa: sabedor el hombre
de que debe responder de todo daño, aunque provenga de un hecho lícito e irreprochable,
se abstendrá de obrar o, en todo caso, lo hará con menor intensidad. Se castigaría así al que
actuó, al que ejercitó una actividad que seguramente es útil para la sociedad, y se protegería
a quien ha permanecido en la más completa pasividad”, debido “a la certidumbre de tener
que responder de todos los daños que se causen con prescindencia de la licitud del acto”.

C.- Desde un punto de vista del análisis económico del derecho puede producirse la
situación en que para un empresario sea más rentable pagar las indemnizaciones de
perjuicio que tomar medidas preventivas. Así, “tiende a convertirse en una responsabilidad
por seguro, lo que trae mayor descuido y mayores accidentes”.
En este sentido, el profesor Rodríguez dice que, “desde una perspectiva de política
legislativa, es el hecho que, enfrentado a este tipo tan riguroso de responsabilidad, se
busque el medio de asegurar todos los daños, lo cual incentivará las conductas indiferentes
ante él, con el menoscabo del interés social comprometido” o, como señala el profesor
Alessandri, “los hombres, sabiendo que todo hecho perjudicial que ejecuten les impone
responsabilidad, procurarán descargarse de ella asegurándose contra los riesgos de sus
actos. Sintiéndose entonces prácticamente irresponsables, ya que el asegurador se
encargará de reparar el daño causado, obrarán con menos prudencia, con lo cual
aumentarán los accidentes y se irá creando una peligrosa irresponsabilidad”.

11 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
D.- Algunos autores cuestionan el fundamento mismo de esta teoría por cuanto de
acuerdo a ella se debe responder cuando se genera algún riesgo, y resulta que la vida
moderna está llena de riesgos. En este sentido, “nadie podía quedar libre de ser
responsable, ya que la creación de un cierto nivel de riesgo es inseparable de toda actividad
humana”; por otra parte, “se ha advertido que ciertas actividades empresariales que, en sus
primeras etapas, son muy riesgosas, difícilmente podrían haberse desarrollado y
consolidado de aplicarse el modelo de la responsabilidad por riesgo”.
Así, el profesor Rodríguez explica que “el desarrollo prodigioso de la ciencia y de la
tecnología ha ido alterando el escenario social y plagándolo de situaciones de peligro, que
objetivamente han hecho que la vida cotidiana esté expuesta, cada día más, a sufrir
consecuencias perjudiciales. Piénsese, por ejemplo, en el cambio que en el último siglo han
experimentado los medios de transporte, de comunicación, los procesos industriales y
productivos en general”.

E.- El profesor Rodríguez agrega que “tampoco esta teoría facilita la imposición de la
responsabilidad, ya que un daño no es casi nunca consecuencia de una sola causa. De
ordinario concurren en él numerosas concausas que hacen difícil, si no imposible,
determinar la relación de causalidad que justifica la responsabilidad”. De esta manera, “no
habría medio de atribuirlo a su autor, sin cometer una injusticia, a menos que se acepte
recurrir a un sistema arbitrario que puede estar reñido con la realidad y la equidad”.

F.- El mismo profesor Rodríguez sostiene que “existen casos en que se responde sin
haberse generado un riesgo que justifique el daño, lo cual permite mantener en toda su
trascendencia los principios de responsabilidad subjetiva”.

G.- Por otro lado, el mismo profesor señala que, “entre la teoría del riesgo creado, como
conductora de la responsabilidad objetiva, y la teoría subjetiva surge, creemos nosotros,
una cuestión medular. La primera impone responsabilidad al margen de todo
enjuiciamiento al autor del daño, solo se requiere una relación causal material para atribuir
responsabilidad. La segunda importa un enjuiciamiento social y moral al autor del daño, el
cual sólo responde en la medida en que haya obrado descuidada, negligente o dolosamente.
Es indudable, como lo advierten todos los autores, que la responsabilidad subjetiva es más
justa en una perspectiva social, pero, de la misma manera, quedan muchos daños sin
reparación (aquellos causados materialmente por una persona sin culpa ni dolo), debiendo
la víctima soportar aquello que manda el azar o el ‘buen Dios’. Esto ha hecho nacer nuevas
concepciones que, como la fundada en el daño injusto, tienden a restablecer el equilibrio de
los patrimonios afectados. Tampoco pueden olvidarse las dificultades que el mundo
moderno ofrece para acreditar, en muchos casos, el elemento subjetivo de la
responsabilidad. Esta era la opinión de don Arturo Alessandri Rodríguez sobre el particular,
cuando destacaba que ambas responsabilidades podían complementarse, enriqueciendo la
responsabilidad subjetiva, que seguía siendo un principio general.
Para concluir estas reflexiones, digamos que hasta este momento la inmensa
mayoría de los autores concuerdan en que la responsabilidad subjetiva, no obstante todas
las insuficiencias que acusa, debe seguir siendo la regla general. La responsabilidad objetiva
está llamada a desempeñar un rol complementario con la primera, precisamente, para
corregir situaciones extremas en que la creación del riesgo altera ls condiciones naturales

12 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
en función de la obtención de un provecho económico, y en que es muy difícil comprobar
los presupuestos subjetivos de la responsabilidad.
En el mismo sentido, como lo recuerda el autor citado, se pronuncia Josserand,
cuando sostiene: ‘ambas teorías no son incompatibles y se complementan muy bien:
subjetiva u objetiva, toda teoría sobre responsabilidad tiende a ese fin, siempre perseguido,
jamás logrado plenamente: el equilibrio perfecto, aunque inestable, de los intereses y de los
derechos.
Como se analizará más adelante, las instituciones jurídicas, particularmente la
responsabilidad, están sujetas a cambios y transformaciones aceleradas, provenientes, en
este caso, de daños nuevos propios del desarrollo industrial, científico y tecnológico. Ellos
exigen una respuesta inmediata de parte del derecho, para evitar que queden al margen del
resarcimiento perjuicios que injustamente lesionan el patrimonio ajeno. La responsabilidad
subjetiva es propia de otro tiempo, ella no puede subsistir sin otras concepciones que la
complementen y enriquezcan en función de las necesidades actuales. Es aquí donde surge la
importancia de la responsabilidad objetiva y de otras concepciones que nacen al amparo de
un clamor social por evitar el injusto desequilibrio de los patrimonios afectados muchas
veces imposibles de identificar en sus causas reales. La responsabilidad objetiva fue la
respuesta a las nuevas fronteras que abrió la era industrial. Cabe preguntarse ¿cuál será la
respuesta que las ciencias jurídicas darán a las necesidades propias de la era tecnológica?
Mientras las leyes no se remocen – cuestión nada fácil ni mucho menos conveniente
atendida la escasa ilustración de los legisladores actuales – el peso de este desafío recaerá
inevitablemente en el juez. Y es éste, precisamente, quien debe ser auxiliado por la doctrina
jurídica, cada vez más importante en el momento en que vivimos. A este fenómeno político
social corresponde el desarrollo del derecho de daños, que, sin exagerar, es muy
probablemente la materia más sensible en el proceso de adaptación del derecho a la
siempre inestable realidad social”.
Así también lo señala el profesor Alessandri, al sostener que “esta teoría no es justa
ni equitativa, como pretenden sus partidarios. No es efectivo que todo el provecho o
beneficio de una empresa o actividad pertenezca íntegramente a su dueño o autor: parte de
él va a la colectividad, ya en forma de impuestos o lisa y llanamente porque se trata de un
servicio público de que todos benefician, y las más de las veces, parte va también a la
víctima, como en el caso de los obreros, que reciben un salario del empresario o dueño de la
faena en que se accidentan. No hay tampoco justicia en responsabilizar a quien nada ilícito o
incorrecto ha hecho por la sola circunstancia de que el azar quiso que interviniera en la
realización del daño. Si al autor de éste nada puede reprochársele, si su conducta ha sido
tan correcta como la de la víctima, ¿por qué alterar los designios del destino y obligarlo a
que lo soporte? Si la equidad aconseja que quien recibe el provecho soporte los riesgos,
también aconseja que quien obró en forma irreprochable no debe ser molestado”.

Principios de la responsabilidad objetiva.

El profesor Gonzalo Figueroa reconoce los siguientes principios motores o ideas
directrices de la responsabilidad sin culpa:


13 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
A.- Principio de la causalidad.

En virtud de este principio se entiende que es el hecho de haber ocasionado daño el
que constituye el fundamento de todas las obligaciones de reparación.
Esta posición es la que sirve de base a la teoría del riesgo en su forma más depurada
y primitiva.

B.- Principio del interés activo.

Conforme a este principio, las pérdidas que pueden provenir de una empresa son de
cargo de aquel que obtiene beneficios en la misma empresa y viceversa. Para un sector de la
doctrina este principio encuentra de una manera tan convincente su justificación que
parece inútil buscar otros argumentos en su favor. Las pérdidas y los daños provenientes de
los accidentes inevitables ligados a la explotación de una empresa cualquiera deben estar
considerados, según la justa apreciación social, entre los costos de explotación de la misma.

C.- Principio de la prevención.

De acuerdo a este principio, frente a la dificultad que enfrentaba la víctima para
probar la culpa del autor, el único medio que podía poner fin a la desventaja de la primera
era la introducción de un sistema de responsabilidad que no permitiera al demandado
liberarse de ésta mientras no probara que el accidente se debió a una causa extraña. La
responsabilidad objetiva, así concebida, puede estimular al autor del daño a desplegar todas
sus fuerzas y capacidades con el fin de evitar los daños que puedan surgir de su actividad.
Se ha dicho incluso por algunos autores que esta responsabilidad tiene un efecto educativo.

D.- El principio de la equidad, del interés preponderante.

Este principio también es llamado principio de preponderancia del mayor interés
social. Se apoya en la equidad, teniendo en consideración el estado de las fortunas de las
partes en juego. Sin embargo, este principio sólo puede jugar un rol secundario, regulador,
moderador y en ningún caso puede ser el fundamento de la responsabilidad. La equidad
sólo obliga a aquel que está ligado en la especie por una relación de causalidad, por haber
provocado el daño.

E.- Principio de la repartición del daño.

Este principio se inspira en la idea directriz de la economía política, según la cual,
para soportar con los menores sacrificios los daños que sobrevienen, conviene, sin tomar en
cuenta el origen de ese daño y las obligaciones de reparación eventuales, tomar la
precaución que estos daños sean metódicamente repartidos entre los directamente
interesados, y esto se logra a través de los contratos de seguro de responsabilidad. De este
modo, se garantiza a las víctimas que efectivamente recibirán su indemnización. Sin un
complemento de este tipo, ningún sistema de responsabilidad podría ser considerado como
satisfactorio. Hoy en muchos países, y cada día en mayor medida, el legislador tiende a
hacerlo obligatorio. Lo que sí debe tenerse presente es que tanto este principio como el de

14 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
la equidad se encuentran en contradicción con el de prevención. Pero éste es el precio que
debe pagar la sociedad por la garantía de una justa reparación para la víctima.

F.- El principio de la Gefährdung.

Este principio dice relación con los conceptos de “poner en riesgo”, “crear un riesgo”.
Esta concepción es fundamental en la consolidación técnica de la teoría del riesgo en
Alemania. El principio cree poder invocar, para justificar la responsabilidad objetiva, el
carácter riesgoso del acto, carácter que amenaza el ambiente con daños. Algunos autores,
como Lóning y Max Rümelin adoptaron esta concepción como auxiliar, al lado del principio
de la culpa. Otros, como Müller – Erzbach, la consideran como la base de toda
responsabilidad. Coincide esta posición con la elaboración de la doctrina francesa
denominada teoría del riesgo. Este principio no aporta ningún elemento nuevo para
justificar la teoría de la responsabilidad sin culpa.
Los patrocinadores de este principio, y en especial Max Rümelin, se han esforzado
por extender la noción del carácter riesgoso, con el fin de poder someter a este principio
varios actos no riesgosos. Es así como este autor hizo una lista de actos que para él eran
riesgosos y que son, entre otros, los siguientes: la guarda de animales domésticos, la
posesión de edificios, el empleo de personal por parte del patrón, la constitución de una
persona jurídica, el ejercicio de la jurisdicción por parte del Estado (por las posibilidades de
errores al hacer justicia). Serían todos casos en que el derecho positivo, no habiendo podido
mantener el principio de la culpa, se ha visto obligado a instituir, sea de buena o de mala
gana, la responsabilidad objetiva.
Es necesario reconocer que este principio logra acentuar el grado de diligencia
exigible. El riesgo mismo del acto no es estrictamente elemento de la responsabilidad. Por
ejemplo, en el caso de la responsabilidad de los ferrocarriles, estadísticamente el riesgo es
menor que el que sobrevenía con las antiguas diligencias y demás medios de transporte de
la época. Por eso, se ha agregado al riesgo mismo el factor del provecho obtenido por el
autor, puesto que realmente es este último, unido al riesgo, el que constituye la base de la
responsabilidad.

Situación en Chile.

1.- El Código Civil reglamenta a la responsabilidad extracontractual en el título XXXV,
Libro IV, arts. 2.314 a 2.334.

2.- El Código recogió el sistema de la responsabilidad subjetiva, es decir, sólo se
responde si hay culpa o dolo; “nuestro Código Civil, dada la época de su promulgación,
sigue, como lo hemos señalado, la teoría clásica o subjetiva fundada en la culpabilidad del
autor”. Como dice el profesor Alessandri, “nuestro Código Civil Consagra la teoría clásica de
la responsabilidad subjetiva en toda su amplitud”.

3.- Si hay culpa hablamos de cuasidelito civil; en cambio, si hay dolo hablamos de delito
civil. Como explican Alessandri y Somarriva, “el delito puede definirse como el acto doloso,
o cometido con la intención de dañar, que causa daño a otra persona. El cuasidelito, como el
acto culpable, pero no intencional, que causa daño a otra persona”.

15 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
4.- Sin perjuicio de lo señalado existen diversos regímenes especiales de
responsabilidad objetiva, por ejemplo:

i.- Responsabilidad del propietario por daños causados por vehículos motorizados. Art.
174 Ley 18.290.

ii.- Responsabilidad por daños causados por aeronaves. Arts. 142 y ss. CA.

iii.- Responsabilidad por daños nucleares: Arts.49 y ss. Ley Nº 18.302.

iv.- Responsabilidad por daños en la construcción. Art. 18 LGUC.

v.- Responsabilidad por derrames de hidrocarburos. Art. 144 DL 2.222.

vi.- Responsabilidad por daños causados por medios de comunicación social.
Responsabilidad solidaria de los propietarios, editores, directores y administradores del
medio de comunicación social a través del cual se comete un delito contra la honra o la vida
privada de la persona. Art. 19 Nº 4 inc. 2º CPR.

5.- Por otro lado, existen regímenes especiales de responsabilidad, como la
responsabilidad del Fisco por falta de servicio, la responsabilidad ambiental, la
responsabilidad por productos peligrosos, la responsabilidad en el Derecho Marítimo (que
se discute si es objetiva o subjetiva), etc.

2º EL PROBLEMA DEL MAL LLAMADO CÚMULO DE RESPONSABILIDADES O DERECHO DE OPCIÓN.

Planteamiento del problema.

Consiste en determinar si, existiendo una obligación preexistente, el deudor no
cumple, ¿puede el acreedor desentenderse del estatuto de la responsabilidad contractual y
hacer valer su acción indemnizatoria de conformidad a las reglas de la responsabilidad
extracontractual? En este sentido, el profesor Meza señala que “se traduce en averiguar si el
incumplimiento de la obligación emanada de un contrato da origen a una responsabilidad
exclusivamente contractual o si, originando igualmente una responsabilidad delictual o
cuasidelictual, puede el acreedor elegir una u otra para obtener la reparación del daño.
La opción permitiría al acreedor situar su cobro en el terreno más conveniente a sus
intereses”.
El profesor Abeliuk sostiene que este problema “tiene dos posibles enfrentamientos.
Por un lado, determinar si es posible que la víctima del incumplimiento pueda cobrar
a la vez indemnizaciones por las vías contractual y extracontractual; el hecho es en sí
mismo un incumplimiento, pero, a la vez, reúne los requisitos del hecho ilícito. En tal
sentido en que propiamente puede hablarse de acumulación, en forma casi unánime se
rechaza la posibilidad de unir las dos responsabilidades para el cobro de doble
indemnización, (…).
Más propiamente, el problema se concibe como una opción de la víctima; si el
incumplimiento inviste a la vez el carácter de un hecho ilícito por concurrir los requisitos

16 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
propios de éste, ¿podría la víctima, según le fuere más conveniente, cobrar los perjuicios
conforme a las reglas de la responsabilidad contractual o extracontractual a su elección?”1.
El profesor Tapia sostiene que “puede ocurrir perfectamente que, aun existiendo
entre la víctima y el autor del daño un contrato celebrado con anterioridad a su producción,
no se reúnan todos los requisitos necesarios para que el caso de que se trata pueda ser
encuadrado en el campo de la responsabilidad contractual.
En esta hipótesis, ¿podría la persona que ha experimentado el daño perseguir su
reparación, colocándose para tal objetivo en el terreno de la responsabilidad delictual? (…).
(…), ¿puede haber responsabilidad delictual entre los contratantes? ¿O es que las
reglas contenidas en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil chileno, sólo son
aplicables a aquellas personas que no se encuentran ligadas entre sí por un vínculo
contractual?
En esto radica, fundamentalmente, el problema del ‘cúmulo’ de responsabilidades;
en determinar si es o no posible la intervención de la responsabilidad delictual entre las
personas ligadas por un contrato”.
Para el profesor Alessandri “consiste simplemente en determinar si la infracción de
una obligación contractual, cuasicontractual o legal puede dar origen a una u otra
responsabilidad indistintamente o sólo a la contractual, es decir, si el daño que proviene de
esa infracción da al acreedor el derecho de elegir entre ambas responsabilidades y
demandar indemnización de acuerdo con la que más le convenga. De ahí que este problema
no es propiamente de cúmulo de ambas responsabilidades, como se le denomina de
ordinario, sino de opción entre una y otra”.
El profesor Enrique Barros señala que “la pregunta pertinente se refiere a si el actor
tiene la opción entre uno u otro régimen de responsabilidad, bajo el supuesto de que el
hecho pueda ser calificado tanto de incumplimiento contractual como de ilícito
extracontractual. Por eso, para evitar equívocos acerca del significado de la pregunta, es
preferible hablar de concurso y no de cúmulo de responsabilidades, como suele hacer la
doctrina.
En consecuencia, el concurso de responsabilidades se refiere a dos cuestiones bien
precisas. La primera tiene que ver con la calificación jurídica del hecho que da lugar a la
responsabilidad: ¿es posible que un mismo hecho sea constitutivo, a la vez, de un
incumplimiento de contrato y de un ilícito extracontractual? La segunda supone que la
anterior haya sido contestada positivamente y se interroga: ¿puede el actor, en tal caso,
optar por la acción que más le conviene, o debe entenderse, por el contrario, que existe un
conflicto de normas que debe resolverse excluyendo la aplicabilidad de uno de los
ordenamientos?”2.
Para explicar el concurso de responsabilidades, el profesor Barros señala varios
ejemplos: “si un médico incurre en negligencia en la atención de un paciente, habrá en su
contra una acción de responsabilidad civil extracontractual; si está vinculado por un

1 El profesor Abeliuk da como ejemplo el caso del pasajero conducido por una empresa que podrá cobrarle

conforme a la responsabilidad contractual por la obligación de seguridad y así se favorece con la presunción
de culpa del demandado, o demandarla conforme al estatuto de la responsabilidad extracontractual y así
poder cobrar daños imprevistos o sin discusión posible sobre los daños morales.
2 En el mismo sentido, el profesor Ramos Pazos agrega que “se presenta toda vez que la infracción de una

obligación preexistente entre las partes (incumplimiento del deudor que da origen a la responsabilidad
contractual) constituye – al mismo tiempo – un delito o cuasidelito civil”.

17 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
contrato, como es la regla general, la misma negligencia da lugar a una acción de
responsabilidad contractual; lo mismo puede ocurrir con el transporte de personas, con los
accidentes ocurridos en un establecimiento hotelero o deportivo, con las relaciones de
vecindad y en muchos otros tipos de relaciones. Hay un concurso de responsabilidades
precisamente cuando un hecho constitutivo de un incumplimiento de contrato, también es
un ilícito extracontractual, porque, prescindiendo del contrato, el hecho constituye una
infracción a los deberes generales de cuidado. En tales casos, la pretensión indemnizatoria
tiene por fundamento dos conjuntos de normas diferentes, de modo que, técnicamente, se
trata de un concurso de normas que son fundamento de la responsabilidad”.
Contra esta tesis, se plantea el profesor Tapia, quien señala que “se llama ‘cúmulo de
responsabilidades’ al problema que consiste en determinar si las reglas de la
responsabilidad delictual pueden o no recibir aplicación entre las personas ligadas por un
contrato. En otras palabras, esta denominación corresponde a la del problema de la
intervención de la responsabilidad delictual entre los contratantes.
En cambio, el problema de la ‘opción de responsabilidades’ es aquel que, suponiendo
la admisibilidad de la intervención de la responsabilidad delictual entre los contratantes,
tiene por objeto determinar si el acreedor está o no facultado para ‘optar’, ‘escoger’, o
‘elegir’, a su arbitrio, entre las reglas contractuales y las reglas delictuales, con el objeto de
perseguir el resarcimiento del daño que le ha sido ocasionado por su deudor”.
En el mismo sentido, el profesor Abeliuk entiende que el problema sólo se reduce a
la “posibilidad de abandonar la responsabilidad contractual para asilarse en la delictual”.

Fundamento de esta figura.

¿Qué interés puede tener el acreedor para desentenderse del estatuto de la
responsabilidad contractual y optar por el de la responsabilidad extracontractual?

1.- En sede extracontractual no se discute la procedencia de la indemnización del daño
moral, en cambio en sede contractual hay discusión.
El profesor Barros precisa que “la reparación de daños morales suele ser más amplia
en materia extracontractual, porque no está sujeta, en la misma forma que en sede
contractual, al requisito de la previsibilidad; y, en general, el requisito de previsibilidad
opera de modo más estricto en materia contractual”.

2.- Habiendo pluralidad de hechores en sede contractual la responsabilidad es
simplemente conjunta y la solidaridad es excepcional. En cambio en sede extracontractual
la regla general viene dada por la solidaridad y solo excepcionalmente es simplemente
conjunta.

3.- El profesor Alessandri agrega que, “si en el terreno contractual el acreedor no
necesita probar la culpa del deudor, no puede, en cambio, responsabilizarlo por toda
especie de culpa, sino por la falta de la diligencia o cuidado a que el deudor se obligó, ni
demandarle perjuicios imprevistos, salvo que le pruebe dolo, y ni siquiera ellos, si se ha
estipulado su irresponsabilidad conforme al inciso final del art. 1558”.

18 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
En el mismo sentido, el profesor Orlando Tapia agrega que “la intervención de la
responsabilidad delictual entre los contratantes tiene importancia, también, en lo relativo al
grado de culpabilidad que se requiere para incurrir en responsabilidad.
En efecto, de conformidad con las reglas contractuales para que el deudor sea
declarado responsable, es menester que haya mediado de su parte, en la infracción del
contrato, aquel grado de culpa que, según la naturaleza del contrato mismo o la voluntad de
las partes, se obligó, y que, por regla general, será la culpa leve.
Por el contrario, si se aplican las reglas delictuales el deudor será responsable aun
por la culpa levísima en que haya incurrido”.
Como consecuencia de lo anterior, si bien en principio “es el deudor infractor del
contrato el que resulta favorecido con la intervención de la responsabilidad delictual (…)
ello es sólo relativo, ya que, como hicimos notar anteriormente, al acreedor le bastará con
probar que ha mediado culpa levísima de parte del deudor para que se dé por establecida
su responsabilidad, prueba que, por lo general, resultará sencilla y expedita.
Por lo demás, el acreedor tendrá siempre interés en acreditar la culpabilidad del
deudor, ya que de esta manera se exonera del requisito de constituirlo previamente en
mora, exigido por regla general en materia contractual, para que surja la responsabilidad.
Hemos manifestado ya, que la opinión de los tratadistas es casi unánime, en el
sentido de que en materia delictual no es necesaria la constitución en mora, y que ésta
constituye un requisito propio de la responsabilidad contractual”.

4.- El autor Orlando Tapia agrega que, “si existiendo una obligación con cláusula penal,
en que el acreedor ha renunciado a pedir indemnización, ella es infringida por el deudor,
aquél no podrá exigir como reparación de los perjuicios, sino lo que por la referida cláusula
se estipuló para el caso de incumplimiento, y aun cuando los perjuicios realmente sufridos
sean superiores a la pena fijada; lo que es lógico, ya que, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 1545 del Código Civil, dicha estipulación tiene fuerza de ley entre los
contratantes y no puede ser invalidada sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales. Esta es la situación bajo el régimen contractual.
En cambio, si el acreedor pudiera perseguir la responsabilidad derivada de la
infracción de dichas obligaciones, mediante el ejercicio de las reglas delictuales, no tendría
por qué atenerse a la cláusula penal estipulada.
Por lo tanto, si el monto de los perjuicios causados al acreedor por el incumplimiento
de una obligación de esta especie, fuera superior al fijado en la cláusula penal, podría aquél
desentenderse de dicha cláusula y exigir la reparación total de los perjuicios sufridos a
causa del incumplimiento”.

Observaciones.

1.- En doctrina tradicionalmente se ha hablado del cúmulo de responsabilidad, pero esta
expresión ha sido criticada por algunos autores, pues señalan que la expresión cúmulo da a
entender que se puede acumular o sea sumar ambos tipos de responsabilidad3, cuando en

3 En este sentido, el profesor Ramos Pazos sostiene que, “de ninguna manera puede entenderse que aceptar el

cúmulo signifique permitir la acumulación o superposición de responsabilidades, es decir, que pudieren


demandarse ambas. Ello importaría un enriquecimiento sin causa que nuestra legislación no admite”.

19 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
realidad de lo que se trata es de la posibilidad de elegir entre un estatuto y otro de ahí que
algunos autores4 prefieren hablar de la opción de responsabilidad. En la actualidad se habla
de la concurrencia o concurso de responsabilidades.

2.- El profesor Barros entiende que la pregunta acerca de la opción también aparece
para la víctima de un hecho ilícito que podría tener interés en demandar de conformidad al
estatuto de la responsabilidad contractual. En efecto, sostiene que, “para terceros que son
víctimas del daño, puede ser de interés que se extienda en su favor el manto del contrato,
especialmente en la forma de una estipulación por otro, en atención a las ventajas en
materias probatorias, de responsabilidad por el hecho de auxiliares e incluso por razones
de procedimiento y jurisdicción (como ocurre en materia de responsabilidad por accidentes
del trabajo)”.

3.- El profesor Tapia señala que, “para que pueda hablarse del problema del ‘cúmulo’ de
responsabilidades, es preciso que se hayan cumplido todas las condiciones de existencia de
la responsabilidad contractual.
Para que pueda discutirse si la víctima está en condiciones de prevalerse de las
reglas delictuales o no, haciendo abstracción del contrato celebrado, es menester que se
establezca, previamente, que ella está facultada para perseguir el resarcimiento del daño de
acuerdo con las reglas contractuales, en razón de provenir aquél del incumplimiento del
contrato, y de concurrir los demás requisitos de la responsabilidad contractual.
En todo otro caso el problema en estudio no se suscitará, pues la única
responsabilidad posible será la responsabilidad delictual”.

4.- El profesor Corral señala que “no hay propiamente cúmulo de responsabilidades si
un hecho reviste las características de incumplimiento contractual para una persona y al
mismo tiempo genera un daño para otra persona no vinculada por el contrato. Así, por
ejemplo, si por negligencia de un empleado bancario un banco protesta indebidamente
unos cheques de una sociedad, y ello causa un daño a la persona natural que es
representante de la persona jurídica, se acepta que se interpongan conjuntamente las
acciones de responsabilidad contractual (de la sociedad contra el banco) y de
responsabilidad extracontractual (de la persona natural afecta contra el mismo banco). Lo
mismo sucede si una negligencia médica afecta a la paciente (con la cual hay contrato de
prestación de servicios de salud) pero también, como víctimas indirectas o por repercusión,
a su marido y sus hijas (…). Las acciones diversas pueden acumularse en vía principal, ya
que pueden emanar de los mismos hechos (en la terminología procesal estaríamos frente a
un litisconsorcio voluntario simple)”.



4 En el mismo sentido, el profesor Tapia señala que “la denominación ‘cúmulo de responsabilidades’ que se da

a este problema, no implica, de manera alguna, que se discuta acerca de si debe o no facultarse al acreedor o
víctima para hacer una acumulación de ambas especies de responsabilidad, puesto que, como acabamos de
decir, existe consenso casi unánime en el sentido de que tal acumulación es inaceptable”.

20 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Situación en Chile.

Mayoritariamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia, se han planteado en
contra de esta opción. “La infracción de una obligación contractual, cuasicontractual o legal
da origen a la responsabilidad contractual únicamente: el acreedor cuyo deudor viola su
obligación no podría demandarle perjuicios por esta violación con arreglo a los arts. 2314 y
siguientes C. C.”, pues señalan que estaría atentando en contra del principio de la fuerza
obligatoria del contrato, que supone que el contrato se sujeta a un estatuto especial que
obliga a las partes durante todo el iter contractual lo que supone incluir a la etapa de
ejecución del contrato, y la faz negativa de ésta que es el incumplimiento. Luego, celebrado
el contrato, el incumplimiento debe reclamarse dentro de la sede de responsabilidad
contractual.
El profesor Alessandri agrega que, de admitirse el cúmulo, se estaría negando “toda
eficacia a las cláusulas de exención o de limitación de responsabilidad expresamente
autorizadas por la ley (…), pues podría darse el caso de que se responsabilice al deudor no
obstante estar exento de responsabilidad o por haber omitido una diligencia o cuidado a
que el contrato no lo obligaba”.
En este sentido, el profesor Barros sostiene que “la primacía del contrato sobre la
responsabilidad extracontractual se muestra con toda evidencia si se considera que
contractualmente se pueden regular conductas que de lo contrario estarían sujetas a un
estatuto legal de responsabilidad. Por contrato se puede dispensar de responsabilidad por
ciertos hechos, ampliar o restringir los deberes de cuidado y definir los perjuicios por los
que se habrá de responder. En definitiva, dentro de los límites generales de licitud del
objeto y de la causa, mediante convenciones modificatorias de responsabilidad se pueden
alterar las condiciones o los efectos de la responsabilidad extracontractual.
El derecho general de los contratos establece resguardos y límites a la autonomía
privada (prohibición de condonar el dolo futuro, restricciones a la disponibilidad de
derechos por razones de orden público y de buenas costumbres); sin embargo, deja un
amplio ámbito para que el contrato regule eficazmente materias que, a falta de convención,
están cubiertas por el estatuto de la responsabilidad extracontractual (como puede ocurrir,
por ejemplo, con la regulación de los deberes de cuidado entre vecinos)”.
Agrega que, “bajo el supuesto anotado de que la convención sea válida, el principio
de primacía del contrato resulta determinante al momento de definir la procedencia de la
opción de acciones. En efecto, el contrato es un instrumento para que las partes ordenen
sus relaciones recíprocas, dejando sin efecto el derecho dispositivo vigente. Por eso, cuando
un hecho puede ser calificado, a la vez, de incumplimiento contractual y de ilícito
extracontractual, se debe asumir que las disposiciones contractuales expresas prevalecen
sobre el derecho general de la responsabilidad civil”.
Por su parte, el profesor Ramos Pazos agrega que “en diversos contratos el código da
reglas especiales, que dejarían de tener aplicación si se admitiera accionar por las reglas de
la responsabilidad delictual (arts. 1861, 1932, 1933, 2192, 2203, etc.)”. Agrega que “aceptar
el cúmulo significa aceptar que los perjuicios causados por el incumplimiento de una
obligación contractual puedan ser demandados indistintamente por las reglas de la
responsabilidad contractual o extracontractual”.
Sólo excepcionalmente se admite esta opción:

21 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
A.- Si las partes expresamente lo han estipulado. “Todo contrato legalmente celebrado
es ley para los contratantes (art. 1545) y ningún texto legal les prohíbe pactar que, en caso
de incumplimiento del contrato, la responsabilidad del deudor se rija por las reglas de la
responsabilidad delictual o cuasidelictual o que el acreedor pueda optar entre ésta o la
contractual”.
En este sentido, el profesor Barros agrega que, “si esta convención es válida, no
existe razón para invocar las reglas de derecho común que establecen las condiciones y
efectos de la responsabilidad civil. Donde las partes han convenido expresamente una regla
especial no cabe la opción, por simple aplicación del principio de autonomía privada
reconocido por el artículo 1545”.
A mayor abundamiento, el profesor Abeliuk sostiene que “las partes pueden
modificar las normas legales supletorias como estimen conveniente, y si están facultadas
para hacer aplicables una por una todas las soluciones de la extracontractual, con mayor
razón para hacerla aplicable integralmente o darle opción al acreedor”.

B.- Si el incumplimiento constituye un delito o cuasidelito penal, como ocurre en el caso
del mero tenedor que no restituye la cosa ajena y se la apropia configurándose el delito de
apropiación indebida.
El profesor Alessandri señala que, “cuando la inejecución de la obligación contractual
constituye, a la vez, un delito o un cuasidelito penal, (…); en tal caso, el acreedor podrá
invocar la responsabilidad contractual o la delictual o cuasidelictual, a su arbitrio, toda vez
que del delito o cuasidelito cometido por el deudor nace una acción civil para obtener la
restitución de la cosa o su valor y la indemnización establecida por la ley a favor del
perjudicado (…), y esta acción no es otra que la que reglamentan los arts. 2314 y siguientes
del C. C.”.
El profesor Corral plantea una solución distinta. Según él “procede el concurso de
responsabilidades cuando, prescindiendo del contrato, el daño causado sería igualmente
indemnizable por generar responsabilidad extracontractual. No vemos por qué esto sólo
podría ser aplicable, como sostiene la doctrina tradicional, únicamente cuando el hecho sea
sancionable penalmente. Lo mismo debiera aplicarse, por imperativos lógicos, cuando el
ilícito es sancionado por normas civiles o contravencionales o por violación del principio
general del neminem lædere. Ahora bien, si el comportamiento dañoso es ilícito con
prescindencia de la norma contractual, tendremos configurado el presupuesto normal de
procedencia de la acumulación de regímenes reparatorios. Pero es necesario avanzar un
poco más: pensamos que, no obstante lo anterior, el cúmulo no será admisible y deberá
aplicarse imperativamente el régimen contractual cuando las partes lo hayan establecido en
el contrato o cuando, a falta de estipulación expresa, el sometimiento a la distribución de los
riesgos previstos en el contrato es una cláusula que emana de la naturaleza de la relación
contractual o es impuesta por el principio de buena fe. En efecto, si existen cláusulas
contractuales que regulan la distribución de ciertos daños previsibles en ejecución del
contrato, sería contrario a la buena fe que se admitiera a una de las partes eludir esas
cláusulas invocando las normas de la responsabilidad extracontractual. Esta especie de
presunción de que las partes han valorado y asumido los riesgos propios de la ejecución del
contrato será aplicable para aquellos acuerdos en los que ambas partes han libremente
determinado su contenido. No puede decirse lo mismo respecto de los contratos de

22 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
adhesión o predispuestos, en los que sería irreal estimar que las personas o consumidores
han realizado una valoración de la carga de los riesgos al contratar”.
Agrega que “en los casos en los que procede, la opción de acciones corresponde, a
nuestro juicio, al demandante, y debe ejercerla al momento de interponer la demanda. No
procede que demande nuevamente por la otra responsabilidad; en tal caso podría ser
procedente la excepción de litispendencia para evitar el doble juicio. Si una de las demandas
ha sido fallada, no podría interponerse una nueva acción fundada en la otra forma de
responsabilidad (se ha fallado que si la responsabilidad contractual ha sido materia de un
contrato de transacción, procede la excepción de cosa juzga frente a la demanda que,
fundándose en los mismos hechos, pretende indemnización por la vía extracontractual.
Inter puesta la acción elegida, habrá de estarse plenamente a su régimen jurídico, sin
que le sea admitido al actor invocar beneficios jurídicos que correspondan al régimen de la
acción no deducida. La tesis del concurso normativo parece presentar demasiados frentes
abiertos a la discrecionalidad y conlleva una desnaturalización por conmixtión de los
regímenes de responsabilidad, que, siendo diferentes, deben mantener su regulación en
todos los supuestos regidos por ellos”.

Situación en la jurisprudencia.

El profesor Barros sostiene que, “cada vez que la jurisprudencia chilena ha definido
en abstracto el concurso de acciones, ha tendido a formular una regla general que excluye la
opción de responsabilidades y se inclina por la preeminencia de la responsabilidad
contractual. En la práctica, sin embargo, se han seguido líneas divergentes. Especialmente
en casos de responsabilidad médica, se ha aplicado el estatuto de responsabilidad
extracontractual, a pesar de que la responsabilidad podía ser calificada de contractual; en
algunos casos se ha señalado expresamente que una relación contractual entre la clínica y el
actor no obsta que se apliquen las normas de los artículos 2314 y siguientes; o simplemente
se han aplicado estas normas a pesar de que los hechos mostraban la existencia de un
contrato. La misma actitud tomó tempranamente la jurisprudencia respecto del contrato de
transporte. Por el contrario, en materia de responsabilidad civil por accidentes del trabajo
se ha estimado exclusivamente aplicable el estatuto contractual para la relación entre el
empleador y el trabajador y el extracontractual para la acción de quienes alegan haber
sufrido daño reflejo o por rebote; pero ello no en razón de un rechazo de la opción, sino
porque se ha negado la calificación contractual a la acción de las víctimas de daño reflejo.
Estas indefiniciones son explicables de acuerdo con lo señalado en esta sección: la
adopción de una regla estricta que rechace o acepte la opción tiene la ventaja de la
simplicidad, pero no necesariamente da cuenta de los institutos en juego. Por eso, resulta
preferible una regla que acepte, en principio, la opción de la víctima de entablar la acción de
responsabilidad extracontractual, con la reserva de que esa opción encuentra su límite en
las reglas contractuales que perderían sentido si se aceptaren sin reservas los requisitos y
efectos de la responsabilidad extracontractual. Con esta reserva, como se ha visto en esta
sección, la doctrina comparada tiende a estimar aceptable la opción”.
El profesor Ramos Pazos cita un fallo de la Corte de Concepción que señala “que ‘es
una realidad innegable que los daños causados a la paciente con ocasión de una
intervención quirúrgica pueden revestir simultáneamente características propias de una
infracción contractual (el contrato de prestación médica, de hospitalización y/o de

23 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
asistencia sanitaria) y, al mismo tiempo, de un delito o cuasidelito civil (la violación del
deber general de actuar con diligencia y no causar daño a otro). En otras palabras –
continúa el fallo – la negligencia médica y hospitalaria con daños al paciente puede incluirse
indistintamente en el supuesto de hecho de la normativa contractual (arts. 1547 y
siguientes del Código Civil) y de la extracontractual (arts. 2314 y siguientes del Código
Civil)’. ‘No cabe duda que en la actualidad existe una gran inseguridad conceptual en la
delimitación de los supuestos de hecho de una y otra responsabilidad, es decir, la línea
divisoria entre los deberes de cuidado emanados del contrato y aquellos que emanan del
deber general de no causar culpablemente daños a terceros, es muy borrosa en ciertos
ámbitos del quehacer humano y, sobre todo, en los servicios de atención médica
empresarialmente organizada. Por ello es preferible otorgar a la víctima la opción de elegir
la vía extracontractual, aunque el demandado pruebe que existía un vínculo contractual
previo al daño, hecho este último que, por lo demás, no se ha alegado ni establecido en
autos, esto es, no se encuentra acreditada la existencia de un vínculo contractual entre la
paciente fallecida y la parte demandada. Solamente aparece la existencia de dicho vínculo
entre el médico que la operó y ella”’.

3º REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

Los autores no están contestes respecto a cuáles son los requisitos que se exigen
para que haya responsabilidad extracontractual.
Para el profesor Gonzalo Figueroa, los requisitos son una acción u omisión imputable
al agente; la imputabilidad (culpa o dolo); el daño; la relación de causalidad entre el hecho
imputable del agente y el daño, y la capacidad del autor del hecho ilícito.
Meza Barros sostiene que los requisitos son capacidad delictual; culpa o dolo; daño y
relación de causalidad.
El profesor Enrique Barros exige una acción libre de un sujeto capaz; realizada con
dolo o negligencia; que el demandante haya sufrido un daño, y que entre la acción culpable
y el daño exista una relación causal suficiente para que éste pueda ser objetivamente
atribuido al hecho culpable y el demandado.
El profesor Abeliuk exige una acción u omisión del agente; la culpa o dolo de su
parte; la concurrencia de una causal de exención de responsabilidad; la capacidad del autor
del hecho ilícito; el daño a la víctima y la relación de causalidad entre la acción u omisión
culpable o dolosa y el daño producido.
Por su parte, el profesor Orlando Tapia son la imputabilidad (capacidad); la
culpabilidad; el daño, y la relación de causalidad entre el hecho y el daño.
El profesor Pablo Rodríguez señala que los elementos comunes al ilícito civil son el
acto del hombre, la imputabilidad, la antijuridicidad, el daño y la relación causal.
En un sentido similar se plantea el profesor Corral, quien sostiene que los elementos
del hecho generador de responsabilidad son que el hecho o acto sea originado en la
voluntad del ser humano; que ese hecho o acto sea injusto o ilícito, desde un punto de vista
objetivo; daño; vínculo causal entre el hecho ilícito y el perjuicio, y que sea reprochable o
imputable a una persona (subjetivamente antijurídico).
Finalmente, el profesor Ruz sostiene que se requiere de los sujetos activo y pasivo y
la capacidad delictual o cuasidelictual; la culpa o el dolo; el daño o perjuicio, y la relación de
causalidad.

24 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
1.- Hecho o acto humano.

Éste es el elemento fundamental para que haya responsabilidad extracontractual,
porque las solas intenciones no generan consecuencias jurídicas.
En palabras del profesor Figueroa, “es la acción del hombre la que, si concurren los
demás requisitos, puede configurar la obligación de indemnizar a quien por esa acción
hubiere sufrido un daño”.
En el mismo sentido, el profesor Rodríguez sostiene que “la responsabilidad sólo
puede concebirse en la esfera de la conducta humana. Puede el ilícito presentarse como un
acto que entrelaza la conducta humana y un hecho de la naturaleza, pero jamás puede
desprenderse exclusivamente de este último”.
Agrega “que la responsabilidad, en definitiva, deba estar fundada en el hecho del
hombre no puede sorprender. El derecho regula la conducta humana y la responsabilidad,
como se dijo, no es más que una consecuencia del incumplimiento de una obligación
preexistente, así sea la general de actuar diligentemente y no causar daño a nadie. Un
derecho que regule el hecho de las cosas, sin relación al ser humano, resulta inconcebible e
impensable, porque todas ellas, sean animadas o inanimadas, son manejadas, usadas,
instrumentalizadas y dirigidas por el hombre. Al margen de esa voluntad, ciertamente, no
puede surgir una consecuencia jurídica.
El desarrollo tecnológico ha introducido lo que podríamos llamar cosas inanimadas
activas. Tal ocurre con una multitud de instrumentos, máquinas, mecanismos que, no
obstante su condición, despliegan una reacción y actividad interna, como la radiactividad,
los residuos contaminados, etc. En todas ellas la responsabilidad se funda en el deber de
cuidado o en el riesgo que ellas introducen. Nótese, entonces, que la responsabilidad tiene
dos vertientes diversas. De las cosas responde su dueño, poseedor o tenedor en cuanto ellas
requieren de un cuidado especial para evitar los daños que puedan provocar. Otras cosas,
por el riesgo que representan, pueden (y aun deben) imponer responsabilidad por el solo
hecho de su tenencia, más allá del deber de cuidado, justificándose plenamente la
imposición de responsabilidad objetiva a su respecto. El sofisticado adelanto tecnológico a
que asistimos y que, sin duda, se acentuará en el futuro, obliga, creemos nosotros, a
consagrar este tipo extremo de responsabilidad ante los peligros que envuelve la energía
nuclear, la biotecnología, la computación, los mecanismos más modernos de comunicación
y de transporte, etc.”.

Observaciones.

A.- Cabe tener presente que “para que el hecho del hombre configure la obligación de
indemnizar, debe ser voluntario. En consecuencia, los hechos realizados por un sonámbulo
no pueden configurar responsabilidad de este tipo”.
En este sentido, el profesor Barros sostiene que “el hecho voluntario puede ser
descompuesto en dos elementos: uno de carácter externo, consistente en la conducta del
sujeto, que expresa su dimensión material; y otro de carácter interno, que se refiere a la
voluntariedad y muestra su dimensión subjetiva.
En su dimensión material, el hecho voluntario se expresa en un comportamiento
positivo (la acción) o negativo (la omisión). Por regla general, los daños relevantes para el
derecho son los producidos a consecuencia de una acción, pues el comportamiento

25 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
puramente negativo, la pura omisión, está sujeto a requisitos particularmente exigentes
para dar a la responsabilidad: se requiere la existencia de un deber especial de actuar en
beneficio de otro.
En su dimensión subjetiva, el hecho que da lugar a responsabilidad supone la
libertad del sujeto para actuar. La conducta sólo es voluntaria en la medida en que pueda
ser imputada a una persona como su acción u omisión libre. En otras palabras, la conducta
debe ser atribuible al sujeto responsable como su hecho. El requisito de voluntariedad del
hecho muestra un sustrato retributivo de la responsabilidad civil: sólo se responde por
actos que puedan ser subjetivamente atribuidos al demandado.
La subjetividad de la acción rara vez forma parte explícita del juicio de
responsabilidad. En general, la atención se centra exclusivamente en la dimensión material
del hecho, porque, por un lado, las reglas sobre capacidad delictual son amplias, y, por otro,
porque sólo excepcionalmente puede ser excluida la responsabilidad en razón de que el
acto no es voluntario”.
Frente a esto, el profesor Rodríguez sostiene que, “a juicio nuestro, para la correcta
conceptualización del ilícito civil, la circunstancia de que deba tratarse de un hecho (acción
u omisión) del hombre es una cuestión objetiva que escapa al análisis de la voluntariedad –
en esta etapa del iter – y que se juzgará más adelante a propósito de la imputabilidad o del
elemento subjetivo del delito o cuasidelito. Por lo mismo, atribuimos a este elemento una
connotación objetiva, que debe ser materialmente establecido en el proceso, con
independencia de otros antecedentes”.

B.- El autor Carlos Alberto Gershi distingue entre situaciones puras e impuras. “Este
hecho humano aparece claramente en las situaciones que podemos denominar
apriorísticamente como puras, en donde el propio ser humano con su acción u omisión,
produce el daño (hecho propio).
Puede aparecer en forma impura o mediata, cuando el hombre actúa con cosas
(objetos, herramientas, máquinas, etc.), ya que la relación directa del resultado dañoso
aparece entablada con la cosa.
En este sentido, el ser humano puede accionar la cosa por sí mismo (el automotor, el
bisturí, el paraguas, etc.); o, más confusamente aún, cuando el daño acaece como resultado
de la cosa, sin el accionar del hombre (p. ej., un automotor estacionado, que por falla o vicio
en sus frenos se desplaza solo y lesiona a una persona), el dueño, o sea, quien introdujo la
cosa en la vida de relación social particularizada (ya que la fábrica lo introduce en la
sociedad, porque quienes dominan deciden hacerlo), será el autor mediato quien, en
definitiva, a través de una doble relación de causalidad, produce el daño. El hecho humano
primario está en la compra, alquiler, etc., del automotor y el estacionarlo, y si luego la cosa
lesiona con su desplazamiento, la conductividad de condicionalidad hace que al hecho
humano primario se le atribuya la producción del resultado (hecho humano secundario).
En el ámbito de la empresa (para el derecho comercial o el laboral) y en el del Estado
(para el derecho administrativo) aparece una situación similar.
La conductividad de la condicionalidad nos muestra que un director, un empleado,
un tercero contratado, etc., están en relación directa con el acaecimiento del daño y existe
así una autoría primaria, pero en el doble juego de relaciones, el resultado dañoso le será
causalmente atribuido a la empresa o Estado, esto es, lo que la teoría del contructivismo
denomina la autoría secundaria”.

26 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Frente a esto, el profesor Rodríguez sostiene que “para fundar la responsabilidad,
cuando se trata de ‘situaciones impuras o mediatas’ (en que se admite una ‘doble relación
de causalidad’), en verdad lo que ocurre es que la responsabilidad se funda en una relación
causal remota, que va más allá del acto que provoca directamente el daño, (…). De lo
anterior se sigue que, tratándose de situaciones ‘impuras o mediatas’, es posible vincular
causalmente el daño con un hecho humano remoto o, si se quiere, el primero de esta
naturaleza que aparece en la cadena causal que desemboca en el daño. (…)
En suma, podemos afirmar que todo ilícito civil debe estar fundado en un hecho del
hombre – sobre el cual recae la obligación de reparar los daños causados –, pero no es
necesario que este hecho sea la causa directa e inmediata del daño, pudiendo, en ciertos
casos, retrocederse en la cadena causal para fundar la responsabilidad que genera el ilícito
civil en un hecho del hombre. Cuando se alude a la responsabilidad por un hecho de las
cosas o de los animales, la ley permite retroceder en la cadena causal hasta entroncar la
responsabilidad por un hecho del hombre, que generalmente estará representado por la
infracción del deber de cuidado o la creación de una situación de riesgo, lo cual permite
imponer la obligación de reparar los perjuicios que se causan. Para retroceder en la cadena
causal hasta este momento, se ha exigido una autorización legal expresa. La doctrina no ha
conseguido aún configurar una teoría consistente y racional para lograrlo a través de la vía
interpretativa. (…)”.

C.- La expresión hecho está tomada en un sentido amplio, es decir, comprende acciones
y omisiones. Como señala el profesor Figueroa “se incluye dentro de este requisito la
omisión del hombre bajo ciertos presupuestos”.
En este sentido, “en todos aquellos casos en que la ley obliga una conducta activa o
una acción a las personas, se señala que la omisión voluntaria de ese deber de conducta
podría hacer surgir la obligación de indemnizar a quienes resulten dañadas por esa
conducta5.
Pero fuera de los casos de infracción de obligaciones legales de conducta, ¿podría
una persona responder por su inacción? (…)”.
El profesor Rodríguez señala que “se trata de especificar en qué casos es posible
exigir a una persona que rompa la inercia, sin que exista una norma jurídica que
concretamente le imponga una conducta activa. A nuestro juicio, este problema debe
resolverse sobre la base de dos elementos complementarios: la representación del daño y la
naturaleza de la actividad que debe desplegarse para evitarlo.
Lo primero consiste en que el sujeto a quien se atribuye responsabilidad pueda
representarse el daño, vale decir, deba estar razonablemente en situación de preverlo. Por
consiguiente, el sujeto responsable participa de una situación de la cual es posible deducir
la producción de un daño. Si tal no ocurre, es absurdo concebir una reacción encaminada a
evitar un efecto nocivo inesperado y causalmente imprevisible.
Lo segundo dice relación con la naturaleza de la actividad capaz de neutralizar el
daño. Si éste conforma una conducta que reviste un peligro cierto para quien la desarrolla,
así sea respecto de sus bienes o la integridad corporal propia o de otra persona, la conducta
capaz de evitar el daño resulta inexigible y no puede ser fuente de responsabilidad.

5 En este sentido, el profesor Alessandri señala que “si la abstención consiste en la no ejecución de un acto

expresamente ordenado por la ley o un reglamento, habrá culpa por el solo hecho de no haberlo ejecutado”.

27 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
En suma, la responsabilidad por omisión sólo procede cuando la omisión de que
resulta el perjuicio es contra ley, o bien cuando, no obstante poder representarse el daño y
ser éste evitado sin asumir riesgos significativos, se mantiene la pasividad y el efecto nocivo
se consuma.
El fundamento de la responsabilidad en este último evento radica en el deber de
solidaridad que impone la vida en sociedad. No cabe duda, de que toda persona, por el solo
hecho de vivir en la comunidad civil, está obligada a adoptar las providencias de mínimo
riesgo para impedir que sus iguales experimenten perjuicios susceptibles de evitarse. Tan
evidente es lo que señalamos, que el Código Penal sanciona como falta, en el artículo 494 Nº
14, al ‘que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado, herida,
maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio’. Los dos
elementos referidos están contenidos en este tipo: la existencia de un daño que es fácil
prever y advertir, y la ausencia de peligro para la persona llamada a auxiliar. Podría
pensarse que el deber indicado sólo cabe en los casos descritos en la ley, sin embargo, para
despejar esta hipótesis basta con indicar que las figuras penales conforman casos extremos
en que no sólo se compromete la responsabilidad penal, sino también la responsabilidad
civil cuando existe un perjuicio material o moral. De aquí que una interpretación finalista
del derecho deberá llevarnos a la necesaria conclusión de que todos quienes viven en la
sociedad civil tienen el deber de auxiliarse recíprocamente, contribuyendo, en la medida en
que no se comprometan sus intereses, a evitar el daño ajeno. Lo contrario importaría
transformar la sociedad en una selva en la cual el perjuicio ajeno es indiferente para los
demás. Tampoco puede olvidarse que cuando aumenta el daño que sufren las personas se
afecta directamente el interés común. Nadie puede sentirse marginado del deber colectivo
de oponerse al menoscabo del interés individual. El empobrecimiento de la colectividad
conlleva, necesariamente, el empobrecimiento propio, en cuanto disminuye la riqueza y,
por consiguiente, la actividad.
De lo dicho se infiere que existe el deber de actuar en procura de evitar un daño
ajeno cada vez que el sujeto esté en situación de prever su existencia, quienquiera que sea
el que lo experimente, y su actuación no represente la asunción de un peligro que pueda
concretarse en un daño propio, de sus bienes o de otra persona. En el último supuesto
(daño a otra persona), el sujeto no está obligado a actuar, ya que, en principio, no le
corresponde a él definir quién debe experimentar el perjuicio que se causa. Nadie está
facultado para administrar y distribuir los perjuicios cuando éstos pueden afectar a
diversas personas. Pero esta regla tiene una calificada excepción: si entre los daños
probables existe un desequilibrio enorme y manifiesto, como si una persona, por ejemplo,
destruye una cuerda ajena para salvar la vida de otra persona. En este evento, quien arroja
la cuerda a la presunta víctima ha obrado correctamente al escoger el valor superior: la vida
humana. El caso señalado supone, ciertamente, que el salvador esté en situación de hacer
un análisis que le permita medir los valores involucrados, lo cual no siempre resulta posible
atendiendo la urgencia y sorpresa con que se desencadenan los hechos.
Se ha dicho repetidamente que el derecho no puede exigir un comportamiento
heroico a las personas. Ello es efectivo. Por lo mismo, hemos señalado que la culpa
extracontractual se mide sobre la base de los estándares ordinarios que prevalecen en la
sociedad en un momento histórico determinado. Pero tampoco puede decirse que el
derecho permanece indiferente frente a la pasividad de quien pudiendo evitar un daño sin
asumir riesgo alguno, no lo hace. Creemos nosotros que el que causa un daño porque no

28 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
actúa debiendo hacerlo, es responsable y debe repararlo, bajo la concurrencia de los
presupuestos mencionados. No cae en el ámbito puramente moral el juzgamiento de esta
conducta. Si se admite la obligación de evitar un daño, pudiendo hacerlo en las condiciones
referidas, deberá fundarse en el quebrantamiento de ella la responsabilidad civil
subsecuente.
No creemos que sea demasiado vago sostener que la obligación de evitar un daño
surja del deber de comportarse solidariamente. Esta expresión no es un tonel sin fondo que
sirve para justificar cualquier cosa. Se trata de un concepto perfectamente acotado, cuyo
fundamento se asienta, incluso, en normas jurídicas que tienen por objeto su plena
realización. Ningún daño puede ser ajeno a la sociedad si con él se destruye parte de los
bienes que al circular y satisfacer las necesidades, prestan un beneficio a todos los
integrantes de la comunidad. Esta es la filosofía que subyace nuestro planteamiento.
En suma, la responsabilidad puede tener como antecedente una acción que infringe
la obligación de no causar daño, o una omisión cuando debiendo el sujeto actuar deja de
hacerlo, así sea porque quebranta un mandato legal expreso o porque permite que se cause
un daño previsible que pudo evitarse sin asumir un riesgo inminente y grave”6.
Por otro lado, el profesor Corral sostiene que “la omisión se configura cuando el
deber general de cuidado prescribía al agente el asumir una determinada conducta y éste
no la realizó. Esta posición en la que el agente ‘debe’ actuar la conocen los penalistas como
‘posición de garante’, es decir, de protección de ciertos bienes jurídicos valiosos. No es
necesario que el acto omisivo se dé en el contexto de una conducta activa; por ejemplo,
conducir un vehículo o construir una casa. Es suficiente que el autor no haya actuado,
debiendo y pudiendo hacer sin grave menoscabo para su propia persona. La omisión de
socorro prevista como falta en el art. 494 Nº 14 CP (‘el que no socorriere o auxiliare a una
persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando
pudiere hacerlo sin detrimento propio’), proporciona una buena herramienta conceptual
para construir el ilícito civil por omisión.
En la dogmática penal se habla de omisión pura (para designar los casos tipificados
expresamente como delitos omisivos, como la omisión de socorro) y de comisión por
omisión (para aludir a los tipos que parecen describir conductas activas y que se aplican
también en caso de omisión, por ejemplo, un homicidio por omisión). La posición de
garante se requiere para configurar estos últimos. La ciencia penal encuentra dificultades
para punir los delitos de comisión por omisión en razón de que, si los tipos penales
describen conductas activas, castigar la omisión vulnera el principio de legalidad. Por eso,
se abre paso una corriente que quiere ver en los tipos llamados ‘de acción’ no una
descripción de un resultado casual, sino más bien una atribución normativa de un
determinado resultado. De modo que cuando el agente vulnera un deber de evitación de un
resultado (posición de garante), éste le es imputable y su conducta satisface el tipo. En
derecho civil la cuestión es más simple porque no existe el principio de legalidad ligado a un
tipo como en el derecho penal. Los desarrollos de la posición de garante (por vínculo

6 En el mismo sentido, el profesor Alessandri sostiene que “la abstención pura y simple constituye culpa (…)

cuando, pudiendo o debiendo obrar sin detrimento propio, no lo hace, aunque la obligación de actuar no le sea
impuesta legal ni reglamentariamente. Si su acción le ha de irrogar un perjuicio o carece de los medios para
realizarla sin exponerse a un peligro, no comete culpa. La ley nos obliga a obrar con prudencia, pero no con
caridad, y a nadie puede exigírsele que sacrifique su persona o bienes en beneficio ajeno, a menos que por su
profesión u oficio esté obligado a auxiliar al prójimo”.

29 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
familiar, comunidad de peligro, asunción voluntaria, injerencia, control de peligros que se
encuentran en el propio ámbito de dominio y deberes de control para con la conducta de
terceros) pueden ser utilizables en sede civil. Pareciera, sin embargo, que la construcción de
estos deberes de actuación, si no están expresado en la ley o sancionados penalmente, debe
ser excepcional, pues de lo contrario podría llegar a ponerse en crisis la esfera de libertad
del individuo.
Es necesario no confundir la estructura del acto humano que está en la base de la
responsabilidad y la calificación de culpabilidad que se establece sobre ella. Aunque la culpa
emane de una omisión en haber adoptado medidas de cuidado en la realización de la
conducta, no por ello ésta debe calificarse de omisiva”.
Finalmente, el profesor Figueroa sostiene que “no difieren los autores en cuanto al
requisito que sostiene que el agente está obligado a actuar en aquellos casos en que pudo
evitar un daño de un tercero, sin que su acción lo colocara en el mismo riesgo. Pero esta
exigencia es más amplia para los profesores Rosende y Rodríguez que sólo la limitan a esta
exigencia. En cambio, el profesor Corral limita este deber de cuidado a determinadas
personas: a las que se encontraban en posición de garante respecto de la víctima.
Analicemos esto con un ejemplo. La pequeña Antonia comienza a ahogarse en una piscina.
Si una de las personas que se encontraba en el lugar pudo representarse el peligro que ello
generaba a la menor y estaba en condiciones de salvarla, porque por ejemplo sabía nadar,
está obligada a hacerlo; si nada hace, de acuerdo a la tesis de Rodríguez y Rosende, será
responsable de los daños que su inacción hubiese ocasionado a la menor. En la posición de
Corral, si esta persona no tiene la posición de garante respecto de la menor, no está
obligada a rescatarla. Para Corral esta obligación surgiría, por ejemplo, para sus padres,
para el salvavidas de la piscina, o bien para la persona a quien los padres confiaron el
cuidado de la menor”.

2.- Antijuridicidad.

Que el hecho sea antijurídico significa que debe ser contrario a derecho, es decir, no
debe estar amparado por el ordenamiento jurídico.
El profesor Meza Barros sostiene que “puede decirse dicho ilícito es el contrario a la
ley, no permitido por la ley, contrario a derecho.
Pero estos conceptos, extremadamente vagos, carecen de utilidad práctica. En
verdad, el hecho es ilícito por sus consecuencias, por la responsabilidad que genera,
especialmente como resultado del daño que causa”. En rigor, la antijuridicidad es un
requisito y no una consecuencia del hecho; si bien es cierto se determina – conforme se
examinará – por el daño (no es lícito dañar a otro), la responsabilidad es consecuencia de la
ilicitud y no como plantea este autor, al señalar que la ilicitud se deriva de la
responsabilidad que genera.
Por su parte, el profesor Rodríguez sostiene “que la antijuridicidad consiste en la
contradicción entre una determinada conducta y el ordenamiento normativo considerado
en su integridad. En otras palabras, la conducta de la cual se sigue la responsabilidad –
sanción civil que consiste en reparar los daños causados – es contraria a derecho. Esta
oposición puede revestir dos formas diversas: puede ella contradecir una norma expresa
del ordenamiento normativo, en cuyo caso hablamos de antijuridicidad formal, o bien,
contradecir virtualmente el ordenamiento, como cuando la antijuridicidad se extrae de la

30 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
violación del orden público, las buenas costumbres, el sistema económico y político, etc., en
cuyo caso hablaremos de antijuridicidad material.
La antijuridicidad formal se confunde con la ilegalidad o la ilicitud, ya que existe
entre la conducta y la norma una contradicción que no tiene otro antecedente que el
mandato legal.
El problema de la antijuridicidad sólo interesa para los efectos del ilícito civil (delito
o cuasidelito), no para determinar los efectos de otros institutos que tienen una sanción
diferente, especialmente considerada en el ordenamiento. (…)”.
En doctrina se discute si los daños causados por actos lícitos deben ser
indemnizados o no, pero ninguna duda cabe respecto a que los daños producidos por
hechos ilícitos deben ser indemnizados.
Este problema surge al tratar de dilucidar si la antijuridicidad es o no un requisito
para que surja responsabilidad civil. Si decimos que lo es, no cabría la responsabilidad por
los actos lícitos; en cambio, si sostenemos que no es un requisito, cabría la indemnización
de los perjuicios causados por actos lícitos.
Frente a este problema existen diversas opiniones:

A.- Corriente que no considera a la antijuridicidad como un requisito de la
responsabilidad civil.

Un sector de la doctrina sostiene que la antijuridicidad no es un requisito de la
responsabilidad, de manera que puede haber indemnización de perjuicios por actos lícitos y
– en consecuencia – debieran ser indemnizados los perjuicios causados tanto por el
adulterio como por el divorcio a que da lugar aquél. Así, el profesor Orlando Tapia señala
que “la ilicitud del acto, que se señala por ciertos autores como un elemento independiente,
nosotros lo estimamos comprendido, implícitamente, dentro de los cuatro que acabamos de
mencionar”. En este sentido, el profesor Corral señala que “en la doctrina nacional
generalmente se ha descuidado el estudio especial de esta faceta del ilícito civil, por cuanto
se le suele subsumir en la culpabilidad: si hay dolo o culpa, es porque hay ilicitud; o en el
daño: sólo se indemniza el daño injusto”.
Esta teoría entrega los siguientes fundamentos:

i.- La antijuridicidad quedaría subsumida en la imputabilidad.

El profesor Enrique Barros no contempla a la antijuridicidad como requisito de la
responsabilidad extracontractual, pues – en su concepto – los elementos del juicio de
responsabilidad por culpa o negligencia son: una acción libre de un sujeto capaz; que sea
realizada con dolo o negligencia; que el demandante haya sufrido un daño, y que entre la
acción culpable y el daño exista una relación causal. En efecto, a juicio de este autor la culpa
civil no se distingue de la antijuridicidad o, dicho de otro modo, la antijuridicidad se
identifica con la culpa, toda vez que la culpa importa la infracción de un deber de cuidado, y
así puede ser entendida su conocida definición como la infracción a un deber preexistente.
Como consecuencia de lo anterior, este profesor – si bien identifica causales de justificación
– en su concepto, el efecto de éstas es excluir la culpa.
Esta forma de argumentar no parece razonable, pues la distinción entre
antijuridicidad y culpabilidad en sentido amplio se advierte a partir de la definición de

31 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
ambas expresiones. En efecto la antijuridicidad supone una contradicción entre el hecho y
el ordenamiento jurídico, mientras que la culpabilidad corresponde al juicio de reproche
que se formula a una persona quien – pudiendo actuar conforme a Derecho – por dolo (es
decir, intencionalmente) o por culpa (es decir, negligentemente) no se comporta en la
forma prescrita por el ordenamiento jurídico. La diferencia se advierte por cuanto la
antijuridicidad es una cuestión estrictamente objetiva: basta la constatación de la
contradicción entre la conducta desplegada por el agente con la conducta prescrita por la
norma; en cambio, la culpabilidad corresponde a una cuestión subjetiva: es necesario que el
agente haya estado en condiciones de actuar conforme a Derecho, debe haber tenido de la
posibilidad de optar entre comportarse o no de acuerdo a lo prescrito por la norma, y haber
elegido infringirla, ya sea en forma intencional o por negligencia.
De esta manera es posible que una conducta sea culpable – en el sentido que puede
formularse un juicio de reproche a quien ejecutó la conducta, estando en condiciones de
haber actuado de un modo distinto – pero jurídica, en el sentido que esa forma de actuar –
aunque sea culpable – se encuentra amparada por el Derecho.
De no entenderse de este modo, se daría el absurdo que una persona resultaría
obligada a indemnizar los daños causados a otra, concurriendo solamente la capacidad, el
dolo o la culpa, el daño y la relación de causalidad, aunque se trate de un hecho amparado
por el Derecho; por ejemplo, si una persona causa daño a otra existiendo legítima defensa,
hay capacidad, probablemente habrá dolo, hay daño y relación de causalidad, pero
resultaría absurdo sostener que la víctima – amparada por la legítima defensa – se
encontrase obligada a indemnizar los daños causados a su agresor, como consecuencia del
hecho constitutivo de legítima defensa; lo mismo cabría concluir respecto de lo que ocurre
en ciertos deportes, como el boxeo y algunas artes marciales, en los que el objetivo del
juego es causar daño al contendor, se trata de hechos que causan daños, probablemente
cometidos con dolo (claramente hay una intención positiva de causar injuria o daño a la
persona del otro), pero si no generan la obligación de indemnizar – al menos mientras se
practiquen de conformidad a las reglas del juego – es porque falta el elemento
antijuridicidad, toda vez que se trata de hechos amparados por el Derecho.

ii.- La historia fidedigna del establecimiento de la ley.

Nuestro Código Civil es seguidor del sistema de responsabilidad civil del Code,
inspirado en las enseñanzas de Domat y Pothier, que establece una cláusula general de
responsabilidad basado en el criterio de la culpa. Estos ilustres juristas no conocieron el
concepto de antijuridicidad antes analizado, ya que la distinción de ésta como categoría
jurídica comienza con una discusión tenida a su respecto por Merkel e Jhering durante la
segunda mitad del siglo XIX.
Éste no es un buen argumento; no es posible sostener que – por el hecho que la
noción de antijuridicidad sea posterior a la dictación del Código Civil – deba prescindirse de
ella. En efecto, son innumerables las situaciones que nuestro legislador no contempló, pero
que – en la actualidad – indiscutiblemente forman parte de nuestro sistema jurídico;
piénsese, por ejemplo, lo que ocurre con la indemnización del daño moral, pese a que la
procedencia de su indemnización se discute (aunque cada vez menos) en sede contractual,
desde antiguo fue aceptada en sede extracontractual; en este sentido, es posible sostener
que la indemnización de daños extrapatrimoniales nunca estuvo en la mente de los

32 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
legisladores decimonónicos, pero – de todas formas – la evolución del Derecho ha acogido
su reparación por la vía jurisprudencial.

iii.- La importancia que se le da al elemento daño.

El epicentro de la responsabilidad civil extracontractual se encuentra
indiscutiblemente en el elemento daño. Bajo esta perspectiva, vemos como los
ordenamientos, no obstante su diversa conformación como sistemas típicos y atípicos, han
avanzado hacia un mismo norte: dar mayor protección al dañado, imponiéndole el peso de
cargar con el perjuicio sufrido sólo cuando el dañante esté amparado por una causal de
justificación del hecho lesivo.
Pese a la importancia que se le da en la actualidad al elemento daño, no puede
llegarse al extremo de sostener que absolutamente todo daño debe ser indemnizado, pues –
el solo hecho de reconocer la existencia de causales de justificación – implica reconocer que
hay daños que quedan sin indemnizar.

iv.- La supresión de la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad
extracontractual de los Principios de Derecho europeo de la responsabilidad civil.

Se ha pretendido prescindir de una mención expresa de la noción de antijuridicidad,
porque en el ámbito comparado aporta más problemas que soluciones, toda vez que en
algunos ordenamientos se considera como desvalor del resultado, mientras que en otros se
entiende como desvalor de la conducta; por otra parte – en los ordenamientos que adoptan
un sistema subjetivo – culpa y antijuridicidad se distinguen o se confunden, dependiendo de
dónde se centre la noción de desvalor.
Si bien puede ser efectivo que se busque prescindir de mencionar expresamente a la
antijuridicidad, ello no implica que – efectivamente – se prescinda de ella, pues – como
reconoce el mismo autor – al permitir que se tengan en cuenta circunstancias subjetivas
que justifican la desviación del estándar de conducta exigible en un determinado grupo de
sujetos, ello implica reconocer que determinadas conductas – no obstante causar daño – no
darán lugar a la indemnización de perjuicios, pues se encuentran amparadas por el
ordenamiento jurídico, es decir, no son contrarias a Derecho.

B.- Corriente que considera tácitamente a la antijuridicidad como un requisito de la
responsabilidad civil.

Para el profesor René Abeliuk, los requisitos de la responsabilidad extracontractual
son una acción u omisión del agente; culpa o dolo de su parte; la no concurrencia de una
causal de exención de responsabilidad; capacidad del autor del hecho ilícito; daño a la
víctima, y relación de causalidad entre la acción u omisión culpable o dolosa y el daño
producido.
Este autor no se refiere directamente a la antijuridicidad como requisito de la
responsabilidad extracontractual, pero indirectamente sí la contempla, al referirse a la
capacidad del autor del hecho ilícito, es decir, exige que se trate de un hecho ilícito y – por
tanto – contrario a Derecho; además, señala que no debe concurrir una causal de exención
de responsabilidad, lo que supone que no concurra alguna circunstancia que justifique la

33 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
acción u omisión del agente, es decir, que no concurra alguna circunstancia prevista por el
ordenamiento jurídico, que torne el hecho en una conducta amparada por el Derecho.

C.- Corriente que expresamente considera a la antijuridicidad como requisito de la
responsabilidad civil.

El profesor Hernán Corral expresamente exige la concurrencia de la antijuridicidad
como requisito de la responsabilidad aquiliana, señalando que se trata un requisito
autónomo e independiente de la culpabilidad y del daño. En efecto, sostiene que, “para que
haya responsabilidad es necesario que el daño provenga de un comportamiento
objetivamente ilícito, contrario al ordenamiento, contrario a lo justo. (…)
La valoración de la licitud de la conducta generadora de la responsabilidad puede
fundarse en una infracción a un deber legal expreso o en la transgresión del principio
general de que no es lícito dañar sin causa justificada a otro”.
El profesor Álvaro Quintanilla precisa que la antijuridicidad es un requisito de toda
responsabilidad civil, sea contractual o extracontractual, es decir, tanto en la
responsabilidad contractual como en la extracontractual existe un hecho antijurídico que
genera la responsabilidad; la diferencia es que en la responsabilidad contractual, se trata
del incumplimiento a un deber acotado: el deber de cumplir el contrato; en cambio, en la
responsabilidad extracontractual, se trata del incumplimiento a un deber genérico: el deber
de no causar daño a otro (Alterum non Lædere).
Por su parte, el profesor Rodríguez, al referirse a la forma como se construye la
antijuridicidad, señala que “existe un principio general enunciado, como ya se señaló en el
artículo 2329 inciso primero del Código Civil. Por lo tanto es antijurídico todo acto doloso o
culpable que cause daño. Lo prescrito en esta norma no significa que sólo tenga
responsabilidad el autor del daño que tiene como antecedente necesario el dolo o la culpa
del autor. Tampoco ello significa que siempre y en todo caso tenga responsabilidad el autor
de un daño doloso o culpable.
Existen numerosos casos en que la ley impone responsabilidad sin que sea necesaria
la concurrencia de dolo o de culpa (como sucede en los casos de responsabilidad objetiva),
pero para que tal ocurra, es menester la presencia de una antijuridicidad formal (una
disposición expresa que prohíba y sancione la conducta). Así mismo, hay numerosos casos
en que no obstante la existencia de un daño que tiene como antecedente necesario un hecho
doloso o culpable del autor, no existe responsabilidad y el autor del daño queda eximido de
ella (como sucede cuando se actúa en legítima defensa, estado de necesidad, obediencia
debida, y en las demás causales de justificación).
Por consiguiente, en la legislación chilena –que en materia civil no tiene norma
ninguna que regule este elemento del ilícito civil – el alterum non lædere no conforma más
que un principio general, como bien lo expresa la misma norma, que si bien determina la
antijuridicidad del ilícito civil en la mayor parte de los casos, no excluye otros en que la
antijuridicidad en la constitución del ilícito se funda en una norma especial. Si así no fuere,
carecería de toda explicación lo concerniente a los supuestos de responsabilidad objetiva,
las causas de justificación y otras disposiciones que limitan o eximen de la responsabilidad”.
Finaliza señalando que, “en síntesis, la antijuridicidad en el derecho chileno en
materia civil podría sistematizarse en la siguiente forma:

34 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
a) Por regla general – expresión empleada explícitamente por la misma ley – es
antijurídico todo daño que provenga de dolo o culpa de su autor, no en razón del dolo o la
culpa, sino de su contradicción con el ordenamiento jurídico.
b) Es igualmente antijurídico todo daño que sin provenir de un hecho doloso o culposo,
ha sido provocado por una conducta prohibida o sancionada de cualquier modo en la ley
(caso en el cual damos por establecido presuntivamente el elemento subjetivo del ilícito); y
c) La regla general contemplada en el artículo 2329 inciso primero del Código Civil
(alterum non lædere) no excluye, excepcionalmente, la responsabilidad sin dolo o sin culpa
(responsabilidad objetiva), e incluye, también excepcionalmente, la irresponsabilidad por
daños causados por dolo o por culpa en los casos en que, por disposición expresa de la ley,
desaparece la antijuridicidad, como sucede en las causas de justificación.
Por consiguiente, no puede confundirse en términos absolutos el dolo o la culpa con
la antijuridicidad. El elemento subjetivo del ilícito civil sirve, ciertamente, para construir la
antijuridicidad, pero no se identifica con ella, como pudiere aparecer a primera vista.
Refuerza esta posición la declaración inicial expresada en la norma citada: ‘por regla
general…’, lo que significa admitir que la reparación no siempre sobrevendrá como
consecuencia de un daño causado con dolo o culpa y que existen daños que deben repararse
sin que deba partirse de este mismo supuesto”.
Para defender la autonomía de la antijuridicidad como requisito de la
responsabilidad civil, el autor argentino Alberto Bueres comienza señalando que, en el
ámbito de la responsabilidad civil, la antijuridicidad está dada por la trasgresión al
Principio alterum non lædere de forma injustificada. El principio del alterum non lædere
estaría consagrado en el artículo 1.109 del Código Civil argentino7, recogiendo un sistema
de atipicidad o tipicidad en blanco, esto es, que los preceptos legales contienen una cláusula
general, la cual puede aplicarse a todos los supuestos de daños resarcibles.
Por su parte, cláusula general significa que es expresión de una técnica legislativa
incompleta, la cual, antes que preveer completamente una fattispecie abstracta, consagra
una directiva destinada a concretarse, mediante la formación de una regla por parte de la
jurisprudencia que se aplicará a los casos puntuales. En otras palabras, el no dañar a otro
que informa el artículo 1109 y concordantes del Código Civil argentino, en tanto norma
primaria que contiene una cláusula general, se va a particularizar o concretar por el análisis
judicial, a base del auxilio de una norma o normas, o de valores, o principios del
ordenamiento, sea que la actividad de mérito se refiera a intereses ya considerados como
idóneos para su protección, bien que se los descubra (ex novo) en las entrañas del
ordenamiento.
De lo anterior se deriva que la antijuridicidad es un elemento constitutivo de la
responsabilidad civil, porque si la antijuridicidad es un requisito obstativo o negativo
cuando hay causas de justificación, es lógico entender que si no las hay, tal antijuridicidad
es positiva o constitutiva; en otras palabras, si una conducta autorizada es justa, vale decir,
no injusta – no antijurídica –, resulta claro que si no está autorizada es injusta (antijurídica).
Es por esta razón que este autor define la responsabilidad civil como la obligación de
reparar un daño injusto causado a otro.

7 El artículo 1.109 inciso 1º del Código Civil argentino disponía “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa

o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por
las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil”.

35 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Cabe tener presente que este autor argentino reconoce que hay casos de
responsabilidad civil por actos lícitos, pero éstos son excepcionales y – por ende –
requieren de un texto legal expreso.
De razonarse de otro modo, esto es, si negásemos la presencia del alterum non
lædere en el trasfondo del ordenamiento jurídico, como cláusula general, habría que
aceptar otra regla: es lícito dañar mientras una norma no prohíba un daño concreto.
Corrobora la exigencia de la antijuridicidad como requisito de la responsabilidad
civil, el hecho que la doctrina haya podido identificar diversas causales de justificación, las
cuales no hacen sino impedir que nazca este requisito, de manera que – como el hecho pasa
a estar amparado por el Derecho – hace improcedente una demanda de indemnización de
perjuicios.
En este orden de ideas, los autores coinciden en que son causales de justificación la
legítima defensa, el estado de necesidad y el ejercicio legítimo de un derecho, aunque para
algunos excluye la ilicitud, mientras que para otros excluye la culpabilidad. Por su parte, el
profesor Corral identifica otras circunstancias que excluyen la ilicitud, como son, la
ignorancia o error respecto del hecho dañoso si en las mismas circunstancias un hombre
prudente hubiere incurrido en ella o él, y la exceptio veritatis en los daños causados a la
honra; el profesor Enrique Barros identifica – por su parte – el consentimiento de la
víctima; mientras que el profesor Pablo Rodríguez Grez identifica como causales de
justificación la legítima defensa; el estado de necesidad; el hecho de haber obrado por una
fuerza irresistible o impulsado por un medio insuperable, y el actuar en ejercicio legítimo
de un derecho.
Pese a que el profesor Barros sostiene que estas causales excluyen la culpabilidad
(que, en su concepto, cubre los requisitos objetivos que debe cumplir el acto del demandado
para que haya lugar a responsabilidad), pareciera ser que ello no es así, porque la exclusión
de la culpabilidad se produce sólo por la ausencia de culpa o dolo; en otras palabras, siendo
la culpabilidad (en sentido amplio) un requisito para que surja la obligación de indemnizar,
basta con que no haya culpa (ausencia de culpa) para que dicha obligación no nazca, siendo
irrelevante establecer causales de exclusión de la culpabilidad, porque – de razonarse de
otro modo – frente a la ausencia de culpa por causales distintas a las señaladas, sólo cabría
dos situaciones, ambas absurdas: la primera es que las demás causales que excluyen la
culpa también impidan el nacimiento de la obligación de indemnizar, caso en el cual no
tendría ningún sentido establecer causales específicas de exclusión de la culpa; la segunda,
que las demás causales que excluyen la culpa no impidan el nacimiento de la obligación de
indemnizar, caso en el cual debiéramos concluir que la culpabilidad en sentido amplio no es
un requisito de la responsabilidad extracontractual.

3.- Imputabilidad.

Este requisito corresponde al juicio de reproche que se formula al autor del hecho
ilícito, nuestro sistema jurídico responde al sistema subjetivo de responsabilidad.
En este sentido, el profesor Gonzalo Figueroa sostiene que “clásicamente se ha
sostenido que para que surjan las obligaciones emanadas de un delito o cuasidelito civil, el
hecho del hombre debe ser imputable (o reprochable). La imputabilidad es un requisito de
la responsabilidad extracontractual en los sistemas de responsabilidad subjetiva, como el
nuestro.

36 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Este requisito significa que para que surja la responsabilidad delictual o
cuasidelictual, el hecho voluntario del hombre debe provenir de su culpa o dolo. Si el hecho
voluntario no proviene de la negligencia o del dolo del agente, no dará origen a la
responsabilidad que estudiamos”.
Así también lo entiende el profesor Corral, al sostener que “el hecho no sólo debe ser
ilícito, sino también culpable, en el sentido de que ha de poderse dirigir un juicio de
reproche personal al autor. Este juicio de reprochabilidad puede fundarse en la comisión
dolosa (con dolo) o culposa (con culpa)”.
En consecuencia, sólo hay responsabilidad extracontractual cuando ese hecho
antijurídico es reprochable a su autor, y para que le sea reprochable ese autor debe tener
conocimiento de las consecuencias dañosas de su actuar, ya sea porque tiene la intención de
producir esas circunstancias dañosas o bien porque tiene la aptitud de anticipar o prever el
resultado dañoso, y sin embargo confía en poder evitarlo. Para que exista imputabilidad se
requiere en consecuencia que la persona sea capaz. Así, el profesor Enrique Barros sostiene
que “la imputabilidad subjetiva del hecho supone que el autor tenga algún grado mínimo de
aptitud de deliberación para discernir lo que es correcto y lo que es riesgoso. Por eso, la
capacidad constituye la más básica condición subjetiva de imputabilidad en la
responsabilidad civil”8.
En el mismo sentido, el profesor Orlando Tapia sostiene que “la imputabilidad
consiste en saber si el autor del daño se encontraba, en el momento de causarlo, en un
estado mental que le permitiera discernir acerca de sus actos y de las consecuencias de
ellos; sólo en este caso hay responsabilidad delictual civil. En caso contrario, el agente es
considerado, no como autor del daño, sino como causa ocasional del mismo, y la víctima
debe soportar los efectos de aquél como si provinieran de un caso fortuito o fuerza mayor.
(…). Por tanto, podría decirse con mayor justeza, que para que un hecho sea culpable
o doloso es menester que sea imputable a su autor, esto es, que al ejecutarlo este último
haya obrado con la voluntad y el razonamiento necesarios, ya que, de acuerdo con la teoría
clásica, no puede aceptarse que incurra en dolo o culpa el individuo que no tiene
discernimiento suficiente para darse cuenta de las consecuencias de sus actos”.
De la misma manera se pronuncia el profesor Meza Barros, al señalar que, “como
consecuencia lógica del sistema subjetivo que el Código adopta, es condición esencial de la
responsabilidad que el autor del delito o cuasidelito tenga suficiente discernimiento.
Desde que el autor está en situación de discernir acerca del sentido de sus actos,
responde de sus consecuencias, aunque carezca de la capacidad necesaria para actuar por sí
solo en la vida jurídica”.

La capacidad extracontractual.

En sede extracontractual existen reglas especiales en materia de capacidad:

8 En el mismo sentido, el profesor Rodríguez sostiene que “la capacidad delictual y cuasidelictual es condición

esencia de imputabilidad”.

37 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
A.- La regla general es que las personas somos capaces9. “Al igual que en materia
contractual (artículo 1446), la capacidad es la regla general en materia de responsabilidad
por daños”.

B.- Sólo excepcionalmente la ley establece que determinadas personas no son capaces.
Así, el profesor Alessandri sostiene que “sólo son incapaces los que carecen del
discernimiento necesario para darse cuenta del acto que ejecutan. Es la consecuencia lógica
del sistema adoptado por nuestro Código, según el cual la responsabilidad delictual o
cuasidelictual no existe sino a condición de que el hecho u omisión perjudicial provenga de
culpa o dolo de su autor, y una y otro suponen voluntad”.
Art. 2.319 CC. En consecuencia, son incapaces de delitos o cuasidelitos:

i.- Los dementes.

ii.- Los infantes.

iii.- Los mayores de 7 años y menores de 16 que han actuado sin discernimiento.
A partir de esto, el profesor Jorge Larroucau señala que “las incapacidades en
materia de responsabilidad civil extracontractual pueden sintetizarse en dos causas: falta
de razón y minoría de edad”.

Observaciones.

A.- El profesor Orlando Tapia advierte que, en sede extracontractual, “la ley no ha
establecido distinción ninguna entre personas absoluta y relativamente incapaces; para ella
existen solamente capaces e incapaces de delito o cuasidelito”10.
Consecuente con lo anterior, el profesor Alessandri sostiene que “la capacidad
delictual o cuasidelictual civil es enteramente independiente de la contractual”.

B.- Según el profesor Meza Barros, tratándose de los infantes, “se presume de derecho
que tales personas carecen de suficiente discernimiento”.

C.- Tratándose del demente, el profesor Larroucau sostiene que, “aquel cuyas facultades
mentales están perturbadas no ha podido tener voluntad y, por lo tanto, no ha podido
obligarse; carece de facultad de previsión indispensable para la existencia de culpa”.

D.- El discernimiento significa que la persona ha podido conocer y apreciar el hecho y
sus consecuencias o, como señala el profesor Rodríguez, se refiere “a la capacidad de
comprender que acciones son buenas y legítimas y qué acciones no lo son”.

9 En este sentido, el profesor Alessandri sostiene que “por regla general, toda persona natural o jurídica es

capaz de delito o cuasidelito civil”.


10 En el mismo sentido, Alessandri señala que “la distinción entre absoluta y relativamente incapaces que hace

el art. 1447 es, pues inaplicable a los delitos y cuasidelitos. La capacidad delictual y cuasidelictual se rige por
reglas propias (art. 2319) y que, por ser especiales, prevalecen sobre las de aquel precepto”.

38 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
El profesor Larroucau entiende que, “al hablar de discernimiento el Código quiere
significar que el menor haya cometido el hecho dándose cuenta de sus acciones, de las
consecuencias dañinas o no del acto que ejecuta o de la omisión en que incurre”.
En este sentido, el profesor Barros sostiene que “el discernimiento supone la
capacidad para comprender que un acto es ilícito, así como una mínima aptitud de
apreciación del riesgo. La comprensión exigida puede presumirse respecto de acciones cuya
incorrección es intuitivamente conocida por niños de la misma edad. A la conclusión
contraria llegará razonablemente el juez si se trata de riesgos que el niño no está en
condiciones de valorar (como si un niño de ocho años que no ha estado sujeto a experiencia
tecnológica previa presiona por curiosidad una tecla cualquiera de un computador que está
a su alcance y borra información valiosa).
En definitiva, el discernimiento sólo puede juzgarse en concreto, atendiendo a las
particulares circunstancias del niño y del riesgo. Por el contrario, una vez despejada la
pregunta por la capacidad, el estándar de cuidado que debe observarse en la situación de
riesgo es una cuestión que pertenece al juicio de culpa y tiende a plantearse con
prescindencia de las peculiaridades subjetivas del autor del daño.
En verdad, el juicio de discernimiento es una facultad prudencial del juez de la causa,
que es expresiva de la liberalidad del derecho civil en materia de capacidad: en la duda, al
menor se le tiene por responsable, salvo que muestre su falta de discernimiento”11.

¿A quién corresponde la carga de la prueba?

i.- Algunos autores señalan que corresponde probar al menor demandado que ha
actuado sin discernimiento.
Así, el profesor Alessandri señal que “a quien alega la incapacidad del autor del
hecho incumbe probar, según el caso, la demencia o privación de razón de éste en el
momento mismo de ejecutarlo, que ha obrado bajo la influencia hipnótica, en estado de
sonambulismo o durante el delirio provocado por la fiebre, que es menor de siete años o
que, siendo mayor de esta edad, pero menor de dieciséis, obró sin discernimiento. La
capacidad es la regla y la incapacidad, la excepción”.
Sin embargo, su postura es contradictoria, toda vez que después sostiene que “la
prueba de que el menor de dieciséis años y mayor de siete obró con discernimiento, de que
el autor del hecho se dejó hipnotizar o poner en estado de sonambulismo voluntariamente,
o que el delito o cuasidelito se cometió en un intervalo lúcido, incumbe al que reclama la
indemnización; será éste quien alegue esas circunstancias”12.

11 En el mismo sentido, el profesor Rodríguez sostiene que “el juez, en cada caso, atendiendo a la complejidad

del hecho y sus consecuencias, deberá calificar la imputabilidad del menor”. Así también lo entiende el
profesor Alessandri, al señalar que, “en la duda, el juez deberá declarar la responsabilidad del menor, como
quiera que sólo es irresponsable si estima que obró sin discernimiento. La ley considera que el mayor de siete
años es capaz de delito o cuasidelito por regla general, puesto que declara incapaz al menor de esa edad
únicamente. Al mayor de siete años y menor de dieciséis lo declara incapaz sólo en caso de que el juez decida
que obró sin discernimiento”.
12 Esta forma de razonar del profesor Alessandri resulta contradictoria e incomprensible. En efecto,

inmediatamente antes, había señalado que la regla es la capacidad, de manera que quien alegaba la
incapacidad del menor de dieciséis años, pero mayor de dieciocho, debía probar la falta de discernimiento;
pero, inmediatamente después, señala que la prueba de que actuó con discernimiento corresponde al que lo
alega, lo que – definitivamente – no se entiende.

39 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Así también parece entenderlo el profesor Figueroa, quien señala que “la capacidad
para ser responsable de un delito o cuasidelito se adquiere a los siete años, pudiendo
prolongarse la incapacidad desde los siete hasta los dieciséis años en aquellos casos en que
el juez que conoce del juicio indemnizatorio estime que el menor de dieciséis y mayor de
siete ha obrado sin discernimiento”.
En el mismo sentido, el profesor Larroucau sostiene que “en la duda, el juez deberá
declarar la responsabilidad del menor”, lo que implica sostener que la regla general es que
la plena capacidad se alcanza a los siete años y que sólo excepcionalmente el mayor de siete
años y menor de dieciséis será considerado incapaz: ello sólo ocurrirá cuando se logre
probar que el menor actuó sin discernimiento. Fundamenta en base a la historia fidedigna
del establecimiento de la ley, pues “el artículo 2319 ordena al juez indagar si el menor obró
sin discernimiento, mientras que en el Proyecto de 1847 Bello, en el artículo 667, establecía
que el juez debía determinar si el menor obró con discernimiento. Esta modificación da
cuenta del hecho de entender al menor como capaz de delito o cuasidelito”.
Ésta también es la opinión del profesor Ruz, quien señala que “la regla que establece
el inciso segundo del Art. 2319 en relación al menor de 16 y mayor de 7, no era una regla de
capacidad, pues son absolutamente responsables, sino de responsabilidad, pues si la
prudencia del juez determinaba que el menor de la hipótesis ha actuado con discernimiento
será capaz y responsable de su hecho, mientras que si es declarado sin discernimiento,
seguirá siendo capaz, pero irresponsable, pues por él responderán las personas que lo
custodiaban, siempre que les prueba culpa”.
Agrega que “el inciso primero contiene dos reglas: la primera es una regla de
capacidad y la segunda una regla de responsabilidad. La regla de incapacidad excluye a los
dementes y los infantes. La regla de la responsabilidad hace responsable del daño que
causen estos incapaces a sus guardianes, si pudiere imputárseles negligencia.
El inciso segundo, cuando se refiere al menor de 16 que ha obrado sin
discernimiento lo remite a la regla del inciso anterior. ¿Cuál regla, la primera o la segunda?
Claramente no da lo mismo, como algunos autores sostienen.
Creemos que es a la segunda regla, a la regla de responsabilidad a la que se remite la
norma, es decir, si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin
discernimiento, responderán por el daño por él causado, las personas a cuyo cargo estaba el
menor, si pudiere imputárseles negligencia.
Cuando el Código se refiere a la persona que los tenga a su cuidado, se estaría
refiriendo a cualquiera persona, no solamente a las previstas en el Art. 2320 ó 2322.
Si invocamos la primera regla y pasa a considerársele incapaz, excluimos la segunda
regla, con lo cual responderán por ellos sólo las personas a que se refiere el Art. 2320 ó
2322.
Con un ejemplo será más claro.
Juan es un menor de 14 años que se encuentra de visita en casa de su tío Pedro.
Comete un cuasidelito civil que genera daño en Rosa. El juez considera que ha obrado sin
discernimiento. Con la primera interpretación Rosa puede dirigirse en contra del tío de
Pedro, pues Juan estaba a su cargo en ese momento. Con la segunda interpretación, sólo
podrá dirigirse, por ejemplo, contra su padre, y a falta de éste contra su madre,
cumpliéndose las condiciones que señala el Art. 2320.
Ahora bien, la víctima deberá probar la culpa personal de la persona que tuviere a su
cuidado al incapaz, es decir, la infracción a su deber de cuidado, con lo cual para él no se

40 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
trata de responsabilidad por hecho ajeno, sino por su hecho propio. Como consecuencia de
ello, la persona que tuviere a su cuidado al incapaz queda obligada a indemnizar y no tiene
la acción de reembolso que, por ejemplo, se le confiere al principal o empleador en relación
con el hecho de su dependiente (Art. 2325)”.

ii.- Otros sostienen que la prueba corresponde a la víctima demandante, quien deberá
probar que el menor actuó con discernimiento.
Así, el profesor Orlando Tapia precisa que “será, por lo tanto, la víctima quien habrá
de probar dicho discernimiento, por lo que deberá esforzarse en acumular todos los
antecedentes necesarios para llevar al juez al convencimiento de que el mayor de siete años
y menor de dieciséis ha efectuado el hecho dañoso con perfecto juicio de lo que hacía, ya
que es el juez a quien la ley ha conferido, con el carácter de privativa, dicha facultad, sin que
tenga que sujetarse a norma alguna para estos efectos”.
Igual idea puede desprenderse del planteamiento del profesor Abeliuk, para quien
“la plena capacidad para los hechos ilícitos se adquiere a los 16 años, pero puede
extenderse en el caso señalado hasta los 7 años”; en consecuencia, de acuerdo a este
planteamiento, por regla general el menor de dieciséis años y mayor de siete es incapaz, a
menos que se pruebe que actuó con discernimiento.

E.- Esta declaración respecto al discernimiento la hace el juez civil encargado de
conocer del juicio indemnizatorio. “Toca al juez, que conoce del litigio en que se persigue la
responsabilidad civil, derivada del acto ejecutado por el menor, decidir si ha obrado o no
con discernimiento”13.
Cabe tener presente que, según el profesor Alessandri, para estos efectos, el juez
“tomará en cuenta las condiciones personales del menor, como su grado de educación, su
desarrollo físico e intelectual, las actividades a que se dedica, el medio en que ha vivido, etc.,
la naturaleza del acto ejecutado y las circunstancias en que se realizó”14.
Agrega este profesor que, “para que el tribunal haga esta determinación, no es
indispensable que en la demanda se pida en forma expresa la declaración de que el menor
obró con discernimiento, porque, al perseguirse la responsabilidad civil de éste o la de la
persona a cuyo cuidado está el menor precisamente por el cuasidelito que se imputa a este
último, el tribunal de la causa queda obligado a estudiar la cuestión bajo este aspecto,
máxime si la demanda se funda, entre otros preceptos, en el art. 2319, si fuere procedente”.
También este profesor sostiene que “la decisión de los jueces del fondo acerca de si
el menor de dieciséis años obró con o sin discernimiento es un hecho del pleito, que escapa
a la censura del tribunal de casación, a menos que aquéllos hayan violado las leyes
reguladoras de la prueba”.

13 El profesor Larroucau sostiene que “la declaración de discernimiento es competencia del mismo juez que

conoce del delito o cuasidelito”.


14 Agrega que “se ha fallado que el menor de doce años que ha recibido una educación correcta y procede

como un niño normal, está en situación de discernir, atendidas su edad y carencia de aptitudes, que es una
imprudencia de su parte tomar la dirección del automóvil de su padre para conducirlo por las calles de la
ciudad y hacerlo virar en una equina en que existe una dificultad particular, y que hay culpa de parte de un
menor de doce años que, utilizando un arma de fuego cargada, no evita la dirección del arma hacia el occiso en
el momento en que éste pasaba por su frente, fijándole, por el contrario, los puntos”.

41 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
F.- Por el hecho de estas personas responde su guardián, que es la persona que lo tenía
a su cuidado; “en materia de responsabilidades este término de ‘guardián’ se usa para
designar a la persona que tiene a su cargo a otra o a una cosa y debe vigilarla; si no cumple
este deber es responsable de los daños que ocasiones esa persona o cosa, y su culpa
consiste precisamente en haber faltado a dicha obligación”. Como señala el profesor Barros,
“suele ocurrir que el acto del incapaz se deba a la negligencia de quien lo tiene a su cargo”.
En este sentido, el profesor Meza Barros sostiene que “el guardián del incapaz,
quienquiera que sea, es responsable a condición de que pueda atribuírsele culpa, esto es,
falta de cuidado o vigilancia del incapaz que tiene a su cargo”.
El profesor Alessandri agrega que, “como el art. 2319 no distingue acerca de la
calidad, parentesco o título en virtud del cual el guardián tiene el cuidado del incapaz, pues
habla únicamente de las personas a cuyo cuidado esté, y es además especial, por cuyo
motivo prevalece sobre los arts. 2320 a 2322, se aplica a todo guardián, sea o no éste alguna
de las personas enumeradas en ellos”.

G.- El guardián responde por su propia culpa toda vez que se entiende que si el hecho
dañoso se produjo, ello se debió a que el guardián no empleó la debida diligencia en el
cuidado del incapaz. De esta manera, “quien tiene al incapaz bajo su cuidado puede ser
hecho responsable por su propia negligencia, consistente en haber faltado al cuidado
debido”.
De ahí que el profesor Ramos Pazos sostiene que “el guardián del incapaz va a
responder sólo si se pudiere imputárseles negligencia lo que nos lleva a concluir que, en
definitiva, está respondiendo de un hecho propio: no haber cumplido adecuadamente con el
deber de cuidado”.
En el mismo sentido, el profesor Alessandri sostiene que “la víctima no podrá exigir
que el guardián le repare el daño causado por el incapaz sino a condición de probar la culpa
personal de dicho guardián. En defecto de esta prueba, nada podrá demandarle, aunque el
guardián sea alguna de las personas mencionadas en los citados arts. 2320 a 2322”.

H.- La víctima del hecho ilícito deberá probar la culpa del guardián, “correspondiendo al
demandante probar esa imprudencia de acuerdo a las reglas generales de la
responsabilidad”.

I.- El guardián que paga la indemnización no tiene una acción de reembolso en contra
del incapaz; “el guardián no tiene derecho a repetir contra el incapaz. Esta facultad se
confiere a quien responde de un hecho ajeno, siempre que el autor del daño estuviere
dotado de capacidad (art. 2325)”.
Como explica el profesor Abeliuk, “tratándose de un incapaz, el guardián soporta
definitivamente la indemnización; no puede repetir contra aquél, pues éste no ha cometido
hecho ilícito”.
Esto puede llevar a situaciones injustas, porque puede ocurrir que el incapaz cuente
con importantes recursos económicos y que su guardián no15.

15 En este sentido, el profesor Alessandri sostiene que “el guardián que ha sido condenado a reparar el daño

causado por el incapaz, no tiene derecho para ser indemnizado sobre los bienes de éste, aunque los tenga. El
art. 2325 sólo confiere este derecho a la persona responsable del hecho ajeno cuando el autor del daño lo hizo

42 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
J.- Según el profesor Ramos Pazos, la prueba de la negligencia del guardián “de
ordinario va a ser fácil. Las mismas circunstancias en que ocurrió el hecho puede ser la
prueba más concluyente del incumplimiento de la obligación de cuidado”.

K.- Esta mayor capacidad en sede extracontractual se justifica señalando que en
definitiva la capacidad extracontractual no es otra cosa, si no que ser capaz de distinguir
entre el bien y el mal16 o, como señala el profesor Barros, “la responsabilidad civil sólo exige
un discernimiento de lo correcto y una aptitud para apreciar el riesgo”. En el mismo
sentido, el profesor Figueroa sostiene que “para discernir el bien del mal, el acto
injustamente dañoso del acto que no causa daño, no es necesario un desarrollo completo de
las facultades intelectuales”.
Así, el profesor Ramón Meza Barros sostiene que “diversas razones justifican
sobradamente la mayor latitud de la capacidad delictual.
a) La plena capacidad contractual supone una completa madurez intelectual, mientras
que la plena capacidad delictual requiere sólo tener conciencia del bien y del mal, el poder
de discernir entre el acto lícito y el acto ilegítimo y perjudicial.
b) El delito y el cuasidelito ponen a la víctima ante un inopinado o imprevisto deudor;
se elige a los deudores contractuales, pero no se tiene ocasión de elegir a los deudores cuya
obligación arranca de un delito o cuasidelito.
La incapacidad privaría de indemnización a la víctima y la colocaría en la necesidad
de soportar ella misma el daño”.
En este sentido, el profesor Orlando Tapia sostiene que “sería inconcebible
responsabilizar por delitos o cuasidelitos a aquellas personas que no se dan cuenta de lo
que hacen o de lo que sus actos implican”.

L.- El profesor Meza Barros señala “al influjo de la concepción objetiva de la
responsabilidad, la legislación contemporánea tiende a abolir, en mayor o menor grado, la
irresponsabilidad del incapaz.
En algunas legislaciones el incapaz debe reparar el daño cuando la reparación no ha
podido obtenerse de quien lo tiene a su cuidado; otras otorgan al juez la facultad de
condenar al incapaz, cuando la equidad lo exija; el incapaz, en fin, suele ser plenamente
responsable”.
En el mismo sentido, el profesor Larroucau señala que “la teoría de la
irresponsabilidad absoluta de la persona privada de discernimiento está en franca
decadencia, sustituida por el principio de la responsabilidad mitigada y subsidiaria.
Así, al influjo del principio pro damnato se busca abolir la irresponsabilidad del
incapaz, no obstante ser ésta una manifestación del fundamento moral de nuestro sistema
de responsabilidad en que el estándar de conducta no es jamás enteramente objetivo.

sin orden suya y era capaz de delito o cuasidelito, según el art. 2319. El guardián que es condenado a reparar
ese daño, está respondiendo de su propia culpa, consistente en la falta de vigilancia o cuidado del incapaz, y no
de la ajena; no sería justo hacer recaer sobre éste las consecuencias de esa culpa”. Agrega que “estos
inconvenientes, unidos a la influencia ejercida por la teoría de la responsabilidad objetiva, que sólo atiende la
daño causado sin considerar la culpabilidad de su autor, han producido un cambio de criterio en esta materia”.
16 Así, el profesor Alessandri sostiene que esta mayor amplitud de la capacidad extracontractual “se debe a

que el hombre adquiere la noción del bien y del mal mucho antes que la madurez y la experiencia necesarias
para actuar en la vida de los negocios”.

43 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Frente a esto hemos de convenir en que la irresponsabilidad de la persona
imposibilitada de prever los alcances de su actuar es un pilar inamovible y una
consecuencia lógica y necesaria de todo sistema subjetivo de responsabilidad. Lo contrario
conduce a una responsabilidad sin culpa que violenta y trasgrede el fundamento, tanto
moral como legal, del deber de indemnizar en todos aquellos ordenamientos jurídicos que,
como el nuestro, justifican su sistema de responsabilidad en el daño producido por la
negligencia de la persona en prever las consecuencias perjudiciales de su accionar”.

Problemas.

A.- ¿En qué sentido está tomada la palabra demente?

Esta expresión está tomada en un sentido amplio que solo comprende a las personas
privadas de razón; como señala el profesor Ramos Pazos, “es sabido que para nuestro
Código Civil son dementes aquellas personas que por cualquier motivo se hallan privadas
totalmente de razón”17, o sea, “el legislador toma la expresión demente en el sentido más
amplio: de enajenación mental, cualquiera que sea su variedad”; con todo, para el profesor
Figueroa, “se entiende por dementes los que al tiempo de ejecutar el hecho están privados
de la razón por causas patológicas. Es indiferente la denominación, naturaleza y origen de la
patología, la ley no distingue”.
Además, “la demencia debe ser contemporánea de la ejecución del hecho; la
demencia sobreviniente no exime de responsabilidad”18. En consecuencia no interesa si se
ha declarado o no la interdicción porque lo fundamental es que la persona esté totalmente
privada de razón; en este sentido, el profesor Meza Barros señala que “la privación de razón
ocasionada por la demencia debe ser total”19.
Así, el profesor Rodríguez señala que “se entiende por demente la persona privada
de razón, comprendiéndose todos aquellos que sufren una sicosis, tales como paranoia,
esquizofrenia, sicosis maníaco – depresiva u otras enfermedades o disfunciones similares,
como la oligofrenia, etc.”.
En el mismo sentido, el profesor Meza Barros sostiene que “la expresión demente
está tomada en el sentido amplísimo que le atribuye el Código Civil”.
El profesor Orlando Tapia sostiene que “quedan comprendidos (…) todos los
individuos que padecen una enajenación mental, cualquiera que ella sea, con tal que no
constituyan especies culpables de ‘locuras tóxicas’”. Contra esta opinión, el profesor
Alessandri afirma que “es indiferente la denominación, naturaleza u origen de la
enfermedad mental de que padece el autor del hecho, y aunque provenga de causas que le
sean imputables, como exceso de bebidas alcohólicas, abuso de estupefacientes, vida

17 En el mismo sentido, el profesor Alessandri sostiene que se entiende por dementes, “los que, al tiempo de

ejecutar el hecho, están privados de la razón por causas patológicas” y, en otra obra, señala que el legislador
entiende por demente como sinónimo de “enajenación mental, cualquiera que sea su variedad”.
18 En el mismo sentido, Ramos Pazos señala que “las únicas exigencias de la ley es que la demencia sea total y

exista al momento de la comisión del hecho ilícito”.


19 En el mismo sentido, Alessandri agrega que “el demente debe estar absolutamente impedido de darse

cuenta del acto que ejecuta y de sus consecuencias, en otros términos, carecer por completo de
discernimiento. El fundamento de la irresponsabilidad es su carencia de voluntad”.

44 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
licenciosa. La ley no distingue: basta que esté demente, cualquiera que haya sido la causa de
la demencia, para que sea irresponsable”.
Cabe tener presente que “no es necesario que la demencia sea permanente”20.
También cabe señalar que “la ebriedad debe ser ocasional, ya que el alcoholismo
puede ser considerado una enfermedad permanente que puede llegar a asimilarse a la
demencia si produce pérdida permanente de la capacidad de razonar”.
Por su parte, el profesor Enrique Barros sostiene que “debe asumirse que son
constitutivas de demencia las graves deficiencias en la capacidad intelectual o volitiva. Está
decisivamente afecta la capacidad intelectual si la persona carece de conciencia acerca de lo
correcto o discernimiento respecto de los riesgos de la acción; lo está la voluntad si no
puede ejercer un control racional sobre los propios actos. La expresión demente, en la
medida que médicamente traiga consigo estos efectos, comprende condiciones tan
diferentes como la imbecilidad, la esquizofrenia y los extremos estados maníaco –
depresivos”.

¿Qué rol juega el decreto de interdicción?

i.- Algunos autores dicen que es un mero indicio y que la demencia debe probarse en
cada juicio en que se alegue.
En este sentido, el profesor Enrique Barros sostiene que el decreto de interdicción
“es sólo un antecedente, que podrá servir de base para una declaración judicial específica
de demencia en el juicio de responsabilidad”. En el mismo sentido, el profesor Meza Barros
señala que “la regla del art. 465 no es aplicable; regula sólo la capacidad contractual del
demente y resuelve acerca de la validez o nulidad de los actos que celebre, en esta esfera de
actividad. No se concibe la nulidad de un delito o cuasidelito”21.

ii.- Otros autores dicen que es suficiente para probar la demencia.
Así, el profesor Pablo Rodríguez sostiene que, “tratándose de una disposición más
procesal que sustantiva, que tiene por objeto evitar que los interesados acrediten el estado
de demencia en cada caso, con el encarecimiento y las dificultades consiguientes, nos
parece perfectamente aplicable esta norma a la previsión del artículo 2319. No puede sino
reconocerse que esta regla está concebida tratándose de ‘actos y contratos’ y que ella alude
a una sanción civil diversa de la indemnización de perjuicios. Con todo, conforme al
principio de que ‘donde existe la misma razón debe existir la misma disposición’, a la
ausencia de perjuicio para quien pretenda perseguir la responsabilidad del demente, y la
economía que implica evitar a un litigante gastos innecesarios que se duplicarán

20 Así lo entiende también Alessandri, quien agrega que “una demencia, aunque sea transitoria o pasajera,

basta para producir la incapacidad delictual y cuasidelictual, a condición, naturalmente, de que exista en el
momento de cometerse el delito o cuasidelito”.
21 En el mismo sentido, el profesor Alessandri sostiene que “si el demente ha cometido el delito o cuasidelito

en un intervalo lúcido, admitiendo que tales intervalos sean posibles, también es responsable, aunque la
demencia sea habitual o esté bajo interdicción. El art. 465 no rige en este caso: regla la capacidad contractual
del demente, se refiere a sus actos y contratos y a la nulidad y validez de los mismos, expresiones que no
comprenden al delito y cuasidelito, que son hechos ilícitos y a los cuales no pueden, por tanto, aplicárseles”.
Así también lo entiende el profesor Abeliuk, quien señala que, respecto de los dementes, “se ha considerado
que es responsable si ha actuado en un intervalo lúcido, a diferencia de lo que ocurre en materia contractual,
en que si se ha declarado la interdicción no se acepta dicha excepción (Art. 465)”.

45 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
injustificadamente, nos parece evidente que debe aceptarse la aplicación, en este caso, del
artículo 465 del Código Civil, eximiendo al representante del demente de la prueba de la
incapacidad. A lo anterior habría que agregar, aún, otro antecedente importante. El derecho
repudia las decisiones contradictorias que, ciertamente, menoscaban el prestigio de la
justicia. Si tratándose de una persona declarada en interdicción por demencia, no se
requiere probar la privación de razón para anular sus actos y contratos, no se advierte por
qué razón habría de entenderse que es capaz de delito y cuasidelito mientras no se acredite
la demencia en relación a cada ilícito civil. (…). No parece lógico, en presencia de ello,
afirmar que puede generarse una contradicción de esta especie en el caso que analizamos”.

B.- ¿Qué ocurre si el demente ha actuado en un intervalo lúcido?

Según explica el profesor Orlando Tapia, “es la opinión de los tratadistas, y también
el criterio generalmente aceptado por la jurisprudencia de los tribunales, que para se dé
lugar a la irresponsabilidad del enajenado mental, es necesario que la enajenación haya
existido en el momento mismo de la realización del hecho ilícito.
Por lo tanto, si un enajenado mental tiene un ‘intervalo lúcido’, situación que, por lo
demás, es bastante discutida por los especialistas en la materia, y en el transcurso de aquél
comete un delito o cuasidelito civil, es responsable, puesto que ha recobrado sus facultades
mentales, aunque sea momentáneamente. Así lo sostienen los partidarios de la existencia
de los llamados ‘intervalos lúcidos’, en los que el enajenado recobraría, mientras duran, sus
facultades mentales”.
Así lo entiende también el profesor Meza Barros, al sostener que “será responsable el
demente que ejecuta el hecho en un intervalo lúcido, aunque se encuentre en interdicción”.
Para estos efectos, el profesor Alessandri da los siguientes argumentos:

i.- Para poder aplicar el artículo 465 del Código Civil al demente en materia delictual o
cuasidelictual, habría que admitir que los delitos o cuasidelitos son nulos. Y no cabe hablar
de delitos o cuasidelitos nulos.

ii.- El loco o demente que ha obrado en intervalo lúcido es responsable de su delito o
cuasidelito penal, (Código Penal, artículo 10, Nº1). Luego, negar la capacidad delictual o
cuasidelictual civil del demente en interdicción que ha obrado durante un intervalo lúcido,
sería llegar a este absurdo: que este individuo, que puede ser condenado a sufrir una pena,
siguiendo los preceptos del Código Penal, se halla exento de responsabilidad civil por ese
mismo delito o cuasidelito22.
El mismo profesor agrega que “la prueba corresponderá al que alegue el intervalo
lúcido del demente”.
En cambio, el profesor Rodríguez señala que “en la siquiatría moderna no se
admiten, en el día de hoy, los llamados intervalos lúcidos”, ya que ellos constituyen ausencia
de síntomas y no ausencia de enfermedad, de manera que la persona sigue estando
demente y, en consecuencia, sigue siendo incapaz.

22 Este argumento está lejos de ser concluyente. En la actual legislación, puede ocurrir que un menor de quince

años, plenamente capaz desde el punto de vista penal, sea sancionado a una pena, pero puede ser declarado
sin discernimiento y, por ende, irresponsable desde el punto de vista civil.

46 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
C.- ¿Qué ocurre con el hipnotizado?

Tratándose del hipnotizado se entiende que no es un demente, en el sentido que no
tiene una enfermedad mental, si no que se trata de una persona que por regla general es
capaz, pero si ha sido hipnotizado en principio estaría exento de responsabilidad23, por
cuanto estaría privado de razón de manera que de sus actos respondería el hipnotizador:
“la acción indemnizatoria, en este caso, debe ser dirigida en contra de la persona que colocó
al autor del daño en la situación de inconsciencia”24.
La doctrina ha señalado que el hipnotizado eventualmente podría responder en caso
de delito o cuasidelito, y ello ocurrirá cuando se haya dejado hipnotizar voluntariamente.
Así, el profesor Rodríguez señala que existe un principio básico: “quien cae en un estado de
inconsciencia voluntariamente debe asumir todas las consecuencias que se siguen de ello.
Esta premisa parte del hecho de que la culpa que implica caer en esta condición absorbe
todos los presupuestos subjetivos del ilícito civil. (…).
El problema, por lo tanto, surge cuando el autor del daño ha perdido la capacidad de
discernir por obra de un tercero y contra su voluntad. Creemos que en este caso opera una
causa de inimputabilidad, porque el autor del daño se encuentra en la misma situación que
un demente o un infante respecto del ilícito civil. Si aplicamos los elementos llamados a
integrar las lagunas legales – la analogía, los principios generales del derecho y la equidad
natural –, llegaremos inequívocamente a esta conclusión. En efecto, la situación del
demente, en cuanto carece de aptitud intelectual para distinguir el bien del mal, es
perfectamente paralela a la del hipnotizado, drogado, sonámbulo, etc. Por otra parte,
constituye un principio general de derecho que no hay responsabilidad sin culpa, salvo que
ella esté impuesta por la ley (responsabilidad objetiva). Finalmente, la equidad natural lleva
a excluir la aplicación de una sanción civil a una persona que ha obrado sin posibilidad
alguna de prever las consecuencias de sus actos y de evitar la conducta que se incrimina”.
En este sentido, el profesor Orlando Tapia sostiene que el hipnotizado no es
responsable por los daños que cause, “siempre que se produzca contra o sin la voluntad del
que lo experimenta.
Pero (…) [en] el caso de un individuo que se deja voluntariamente hipnotizar por
otro, existiendo o no de su parte el fin premeditado de causar daño, no puede constituir
causal de irresponsabilidad”25.
Sin embargo, en estricto rigor este es un tema que debe examinarse caso a caso,
porque puede ocurrir que una persona se deje hipnotizar por ejemplo en el contexto de una
terapia sicológica en donde no es posible anticipar que el hipnotizador dará la orden de
cometer un hecho ilícito, y en consecuencia el hipnotizado no podría ser responsable
aunque se haya dejado hipnotizar voluntariamente.

23 En este sentido, Alessandri sostiene que “el hipnotizado, el que causa un daño durante la influencia
hipnótica, está exento de responsabilidad – es cierto que no puede considerársele demente, pero no cabe
desconocer que cuando obró estaba privado de razón, – a menos que se haya dejado hipnotizar
voluntariamente; habría entonces culpa de su parte”.
24 En el mismo sentido, Alessandri señala que, “de los actos dañosos que cometa el hipnotizado responderá en

todo caso el hipnotizador, háyaselos ordenado o no. Hay imprudencia en hipnotizar a otro, pues si bien con
ello se priva al hipnotizado de su voluntad, se le deja sino embargo la facultad de obrar maquinalmente”.
25 Esta forma de razonar del profesor Tapia la hace extensiva al sonámbulo.

47 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Cabe tener presente que el profesor Alessandri hace aplicables las reglas
precedentes al sonámbulo.
También cabe tener presente que, según el profesor Alessandri, “los jueces del fondo
establecen privativamente si el autor del acto estaba o no demente o privado de razón al
tiempo de ejecutarlo, si esta privación era o no total, si obró o no durante un intervalo
lúcido. La conclusión a que lleguen sobre estos particulares escapa a la revisión del tribunal
de casación, a menos que hayan violado las leyes reguladoras de la prueba; son cuestiones
de hecho”.

D.- ¿Qué ocurre con los ebrios?

Art. 2.318 CC.
Según el profesor Tapia, esta regla “tiene su fundamento en el hecho de que, si bien
es cierto que al momento de cometer el hecho ilícito el ebrio se encuentra privado de razón,
careciendo de suficiente juicio y discernimiento para apreciar sus actos, no es menos cierto
que, de todos modos, ha mediado culpa inicial de su parte, de la que debe responder. Dicha
culpa consiste, precisamente, en haber llegado a colocarse en el estado de enajenación a que
la embriaguez lo conduce, por su propia voluntad”.
Agrega que “la culpa inicial implica, pues, responsabilidad del ebrio por los hechos
ilícitos que ejecute durante el estado de enajenación voluntaria, ya que las consecuencias
que ella es capaz de producir en un individuo, podían haber sido previstas y evitadas por el
ebrio antes de embriagarse.
Por su parte, el profesor Meza Barros señala que “la ley supone que el ebrio es
culpable de su estado de ebriedad.
La misma regla debe lógicamente aplicarse al morfinómano, cocainómano y a todo el
que delinque en un estado de intoxicación producido por estupefacientes”.
Como señala el profesor Rodríguez, “entendemos, junto a otros autores, que esta
norma parte del supuesto que se trata de una ebriedad voluntaria o consentida por el
agente. Si la ebriedad fuere involuntaria – como sucedería si el ebrio es forzado a
embriagarse bajo amenaza –, no le cabe responsabilidad alguna, siempre que aquélla prive
efectivamente de consciencia y capacidad de discernimiento al autor del daño”.
Contra esta opinión, se plantea el profesor Alessandri, al sostener que “el ebrio es
responsable del daño causado por su delito o cuasidelito, sea la ebriedad voluntaria o
involuntaria, es decir, provocada por él mismo o por un tercero; el art. 2318 no distingue. La
ley estima que hay culpa en embriagarse o dejarse embriagar”26.
Sin embargo, excepcionalmente los ebrios no serán responsables y esto es lo que
ocurre en los casos de embriaguez por engaño o embriaguez forzada porque en ambos
casos no concurre su voluntad; lo mismo ocurre con la embriaguez fortuita.
Así, “el ebrio no podría alegar que es irresponsable de un delito o cuasidelito, sino en
el caso que probara que no ha mediado culpa de su parte, como ocurriría, por ejemplo,
cuando hubiera sido embriagado por otra persona, sin su conocimiento, o, aún más, contra

26 En otra obra, agrega que “cabe advertir que nuestro Código no distingue acerca de la causa de la ebriedad,

cualquiera que sea el ebrio es responsable de su delito o cuasidelito. Tan responsable es el que comete el
delito o cuasidelito durante la embriaguez provocada voluntariamente, como el que lo comete durante la
embriaguez provocada por un exceso de bebidas suministradas por un tercero”.

48 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
su voluntad. Así se desprende de los principios generales que informan la responsabilidad
civil, ya que el artículo 2318 no hace ninguna alusión sobre el particular.
Creemos que, para los efectos de la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil,
podría hacerse una distinción semejante a la que se hace en materia penal atendiendo a la
naturaleza de la embriaguez. Así tendríamos que la embriaguez sería: fortuita, culpable,
voluntaria y premeditada. Sólo cabría responsabilidad del ebrio en los tres últimos tipos de
ebriedad, la embriaguez fortuita debería asimilarse a las enajenaciones mentales y, por
consiguiente, el ebrio que en tal estado cometiera un delito o cuasidelito se encontraría
exento de responsabilidad, por estimársele en las mismas condiciones que el demente”27.
En cambio, el profesor Alessandri sostiene que sólo cabría exceptuar “a la persona a
quien otro ha embriagado contra su voluntad, – por fuerza, por engaño, – siempre,
naturalmente, que la embriaguez la privare totalmente de razón; no habría entonces culpa
de su parte. En tal caso, la responsabilidad recaería íntegramente sobre el autor de la
embriaguez”.
En el mismo sentido, el profesor Abeliuk señala que la responsabilidad del ebrio “se
funda en su culpabilidad por haberse colocado en tal estado; por ello, no obstante la
amplitud del precepto, la doctrina concluye que no estaría obligado por su hecho ilícito si ha
sido colocado en este estado por obra de un tercero y contra su voluntad, lo que se extiende
igualmente a cualquier otra intoxicación, como por estupefacientes. En tal caso, el
intoxicado o ebrio no tiene culpa, y ella correspondería a quien lo colocó en tal situación”.

E.- ¿Qué ocurre con las personas que han injerido drogas?

Tratándose de las personas que han injerido drogas se les aplica todo lo dicho del
ebrio.
En este sentido, el profesor Orlando Tapia sostiene que “los delitos o cuasidelitos
cometidos, encontrándose su autor afectado por alguna de estas especies de locuras tóxicas,
comprometen la responsabilidad civil de aquél, pues al igual de lo que ocurre en el caso del
ebrio, según vimos, se presume que ha mediado culpa inicial de su parte. Por consiguiente,
la perturbación de las facultades mentales o la privación total de razón, a consecuencias del
empleo de morfina, opio, cocaína y demás sustancias tóxicas conocidas con el nombre de
‘drogas heroicas’, no pueden ser esgrimidas como causales eximentes de responsabilidad, si
no se prueba la ausencia de culpa inicial de quien ha hecho uso de ellas y cometido un delito
o cuasidelito bajo su influencia”.

27 Cabe tener presente que el profesor Del Villar señala que la embriaguez “puede ser forzada, fortuita,
culpable, intencional y preordenada; la primera es la que se origina en la ingestión de bebidas alcohólicas que
hace un individuo en razón de ser obligado a ello mediante fuerza física o moral (vis absoluta o vis
compulsiva). Ebriedad fortuita es la que se produce en forma imprevisible para el sujeto y con motivo de
ingerir éste libremente una bebida alcohólica, por desconocer la naturaleza de la bebida o el efecto tóxico que
producirá en su persona o porque es engañado maliciosamente al respecto por un tercero. Es culpable la
ebriedad que se produce por excesiva y voluntaria ingestión de bebida alcohólica, conociendo su naturaleza,
pero sin buscar la embriaguez, sino que, por el contrario, suponiendo imprudentemente que ella no se
producirá. Hay ebriedad intencional cuando el individuo ingiere bebidas alcohólicas sabiendo su naturaleza o
buscando la ebriedad, o bien previéndola, pero sin que ello lo haga cesar en la ingestión. Ebriedad
preordenada es la que se provoca intencionalmente, con el propósito de cometer un delito o para adquirir
durante ella el ánimo necesario para cometer alguno”.

49 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Con todo, el profesor Rodríguez sostiene que tratándose de persona afectadas por
una adicción crónica a la droga, el alcohol, estupefacientes u otras sustancias que generan
dependencia, “es necesario admitir que una persona es víctima de este tipo de dependencia
como consecuencia de haberse iniciado voluntariamente el consumo de un producto que
provoca adicción. Es cierto que a medida que transcurre el tiempo él va perdiendo su
capacidad de resistirlo, pero el antecedente de todo ello es una decisión inicial voluntaria.
Por esta razón, creemos nosotros, que no podría juzgarse esta conducta aisladamente, sino
en función del proceso que generó la pérdida de la capacidad de resistencia a la adicción.
¿Qué ocurre como resultado de un tratamiento médico para mitigar el dolor? En este caso,
la solución debería ser otra. La decisión inicial no fue del todo voluntaria, ya que exigir a
quien sufre un dolor físico que se abstenga de consumir un sedante de esta especia, es
imponerle una conducta heroica, que el derecho no puede generalizar sin sobrepasar los
estándares llamados a fijar el deber de prudencia y cuidado en que se funda la culpa
cuasidelictual. Por otra parte, lo que interesa es basar la responsabilidad en la decisión
propia y consciente de quien cae en la situación de perder su capacidad de discernimiento”.

F.- ¿Qué ocurre con las personas jurídicas?

Art. 58 inc. 2º CPP.
El profesor Ramos Pazos señala que “el alcance de esta frase final no nos parece
claro, pues no sabemos si lo que quiere decir es si cuando un representante de ella ejecuta
un hecho ilícito deba responder la persona jurídica o si simplemente lo que quiso expresar
es que también tal hecho pudiere generar algún tipo de responsabilidad para la persona
jurídica”.
Para el profesor Larroucau “esta responsabilidad abarca a toda clase de personas
jurídicas, ya sea que persigan fines de lucro o no”.
De esta manera, el profesor Barros sostiene que “técnicamente, las personas
jurídicas tienen voluntad, la que se expresa por quienes forman parte de sus órganos o
actúan como sus representantes (artículos 550 y 551). De este modo, las personas jurídicas
pueden ejercer derechos y contraer obligaciones civiles. La capacidad de las personas
jurídicas para contraer obligaciones civiles no sólo comprende el ámbito contractual, sino
también el extracontractual”.
En el mismo sentido, el profesor Meza Barros señala que “responden las personas
jurídicas de los delitos cometidos por sus órganos, esto es, de las personas a través de
quienes se expresa su voluntad.
Será obviamente necesario que el órgano obre en el ejercicio de sus funciones.
Las personas jurídicas son igualmente responsables del hecho ajeno o de las cosas,
en los mismos términos que las personas naturales”.
Así también lo entiende el profesor Figueroa, al señalar que las personas jurídicas
“están obligadas a indemnizar los daños que causen con dolo o culpa de las personas
naturales que obren en su nombre o representación o que estén a su cuidado o servicio.
Esta responsabilidad civil de las personas jurídicas se justifica por razones de equidad y de
conveniencia general (…). Por lo mismo, es necesario que el hecho material constitutivo del
delito o cuasidelito sea ejecutado por una persona natural, autorizada para hacerlo por la
persona jurídica a través de los órganos con que ella toma sus decisiones”.

50 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Por otro lado, el profesor Ramos Pazos sostiene que “en el caso de las personas
jurídicas no siempre es posible conocer al dependiente que ejecutó el acto que produjo el
daño. La doctrina entiende que en tal caso la empresa debe responder si se acredita que la
causa de ese daño se encuentra en la organización humana que titulariza. Se trata de una
responsabilidad directa. (…). Lo que se viene diciendo es diferente a lo que ocurre en el caso
de la responsabilidad por hecho ajeno”.
Así también lo entiende el profesor Alessandri, al sostener que “si las personas
jurídicas son capaces de obligarse por sus actos y contratos, no se ve por qué no han de
poder serlo por los delitos y cuasidelitos de sus órganos y dependientes, cuanto más que el
art. 545 C. C. las declara capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, sin
distinguir acerca de su fuente”.
Con todo, cabe tener presente:

i.- Alessandri señala que, “para que una persona jurídica sea capaz de delito o
cuasidelito civil, es menester que exista legalmente, es decir, que se halle constituida con
arreglo a la ley y en las condiciones que ésta exige para que goce de personalidad”. De
contrario, “habría una responsabilidad personal del autor o solidaria de los autores (Art.
2317)”.

ii.- El mismo profesor advierte que “las personas jurídicas que tengan existencia legal,
pueden incurrir en responsabilidad simple y compleja, es decir, en responsabilidad
proveniente de su hecho personal y en responsabilidad proveniente del hecho ajeno, de una
cosa o de un animal. Con mayor razón incurren en responsabilidad legal o sin culpa, desde
que ésta no tiene otra fuente que la ley.
Pero en todo caso el hecho material constitutivo del delito o cuasidelito ha debido
ser ejecutado por una persona natural; la persona jurídica, como ser ficticio, no puede obrar
por sí misma”.
En consecuencia, hay que distinguir:

1) Responsabilidad por el hecho personal.

Según Alessandri, “las personas jurídicas son personal y directamente responsables
de un delito o cuasidelito, sea de acción u omisión, cuando éste ha sido cometido por sus
órganos, esto es, por las personas naturales o por los consejos o asambleas en quienes
reside la voluntad de la persona jurídica según la ley o los estatutos. (…) El órgano es la
encarnación de la persona jurídica: los actos del órgano son, por tanto, actos de la persona
jurídica.
Pero, para que así ocurra, es menester que el órgano obre en ejercicio de sus
funciones, es decir, dentro de las facultades que le competen o en virtud de acuerdos
celebrados en conformidad a los estatutos o a la ley; sólo entonces encarna la voluntad de la
persona jurídica. De lo contrario, ésta no contrae responsabilidad. En ella incurrirán
únicamente la persona o personas naturales que cometieron el delito o cuasidelito: (…).
Pero no es de rigor que el órgano haya sido debidamente nombrado o elegido”.
Lo anterior produce las siguientes consecuencias:

51 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
A) Si el órgano es incapaz de delito o cuasidelito según el art. 2319, la persona jurídica
también lo es; si el órgano no tiene discernimiento, aquélla no puede incurrir en culpa o
dolo, puesto que carecería de voluntad, toda vez que la del órgano es la suya propia.

B) La víctima debe probar la culpa o dolo del órgano o, mejor dicho, de la persona
jurídica, de acuerdo con las reglas generales, a menos que ésta se hallare en el caso del art.
2329, pues entonces esa culpa, según nosotros, se presumiría. La responsabilidad de la
persona jurídica está regida en este caso por el art. 2314. El art. 2320 es inaplicable, se
refiere a la responsabilidad por el hecho de un dependiente, y el órgano no lo es.

C) El órgano, en cuanto tal, no incurre en responsabilidad, porque no tiene existencia
propia, constituye un solo todo con la persona jurídica de que forma parte.

D) Las personas naturales que, como miembros del órgano, ejecutaron el hecho doloso
o culpable incurren en responsabilidad, personal, sin perjuicio de la que corresponde a la
persona jurídica.

E) Si el delito o cuasidelito consistió en una abstención, serán responsables los que
estaban encargados de obrar y no lo hicieron. Los que pretendieron ejecutar el acto
provocando, por ejemplo, una deliberación al respecto y votando en favor de su ejecución,
estarán exentos de responsabilidad. No ha habido culpa de su parte.

F) La responsabilidad civil de la persona jurídica y la del miembro o miembros del
órgano que ejecutaron el delito o cuasidelito es solidaria; una y otros la cometieron
conjuntamente.

2) Responsabilidad por el hecho ajeno o de las cosas.

Según el profesor Alessandri, las presunciones de culpa consagradas en los artículos
2.320, 2.322, 2.323 y 2.326 a 2.328 son aplicables a las personas jurídicas.
En este caso, “a las personas jurídicas les asiste el derecho de demandar el
reembolso de lo pagado a los autores del delito o cuasidelito civil en los términos
establecidos en el Art. 2325”.

3) Responsabilidad legal o sin culpa.

Alessandri dice que las personas jurídicas incurren en esta clase de responsabilidad,
“porque la ley no las ha exceptuado”.
Según Alessandri, en todos estos casos, la persona jurídica “tiene derecho para ser
indemnizada íntegramente por las personas naturales que lo ejecutaron: por los miembros
del órgano, en conformidad a las reglas generales, y por los dependientes, criados o
discípulos, en los términos del art. 2325”.



52 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Observación.

Tradicionalmente los autores habían sostenido que la capacidad es o era un
elemento distinto de la imputabilidad. Sin embargo, en la actualidad, algunos autores
consideran que la capacidad debe examinarse a propósito de la imputabilidad, porque la
persona que no es capaz no puede ser imputable, y en consecuencia no puede ser objeto de
juicio de reproche. En este sentido, el profesor Enrique Barros sostiene que, “para que el
hecho voluntario pueda ser imputado a su autor se requiere adicionalmente que éste tenga
una aptitud elemental para discernir lo que es correcto y lo que es riesgoso. Por eso, la
imputación subjetiva del hecho a su autor supone que éste tenga discernimiento suficiente,
lo que se expresa en el requisito de capacidad”.
Así también lo entiende el profesor Orlando Tapia, al señalar que “la imputabilidad
consistía en que el autor de un hecho lo ejecute voluntariamente, estando dotado del
discernimiento necesario para ello. Esto supone, en consecuencia, que el autor de un delito
o cuasidelito civil sea una persona capaz de cometerlo”.
Por su parte, el profesor Pablo Rodríguez trata la incapacidad a propósito de la
inimputabilidad subjetiva.

Factores de imputabilidad.

Dado que nuestro sistema responde a un sistema subjetivo, los factores de
imputabilidad, o sea, los factores de atribución de responsabilidad son la culpa y el dolo28.

A.- La culpa.

Concepto.

Es la falta de diligencia o cuidado en la ejecución de un hecho que no diga relación
con el cumplimiento de una obligación. Así, el profesor Ruz señala que la culpa es “la falta
de diligencia o cuidado en la ejecución de un hecho” o, como señala el profesor Figueroa, es
“la falta de diligencia o cuidado debidos para la realización de ciertos actos”.
A juicio del profesor Meza Barros, la culpa extracontractual “requiere que el autor
(…) no emplee el cuidado ordinario, la diligencia que los hombres emplean normalmente”.
En el mismo sentido, el profesor Alessandri señala que “es la falta de aquella diligencia o
cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos y negocios
propios”29; agregando que “hay culpa cuando no se obra como se debiere, cuando no se
hace lo que hubiera debido hacerse”.
Como expresa el profesor Corral, “cuando hablamos de culpa suponemos que el
sujeto no quiso causar el daño (‘el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar’,
dice el art. 2284), pero actuó ilícitamente al no observar en su comportamiento el cuidado

28 En este sentido, el profesor Ramos Pazos señala que “no basta con causar daño a otro para que se genere la

obligación de indemnizar. Es necesario que el acto o hecho que produce el daño sea el resultado de una
conducta dolosa o culpable del actor”. El profesor Figueroa agrega que “si el hecho voluntario no proviene de
la negligencia o del dolo del agente, no dará origen a la responsabilidad que estudiamos”.
29 Con Somarriva, la definen como “aquella falta de diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean

ordinariamente en sus actividades o negocios propios”.

53 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
debido que le hubiera permitido evitar la lesión: ‘le basta al derecho que el sujeto haya
‘querido’ el acto para atribuirle la consecuencia dañosa si su conducta se ha despreocupado
del deber social de ajustarla de modo de no dañar injustamente a los demás, a través de la
adopción de las diligencias necesarias en cada caso’”.
Por su parte, el profesor Rodríguez sostiene que la culpa cuasidelictual es “un
elemento de la responsabilidad derivado del deber social de comportarse conforme los
estándares sociales mínimos impuestos por la comunidad espontáneamente, sin provocar
un daño que sobrepase aquellos estándares”. Agrega que “nuestra concepción de la culpa,
por consiguiente, parte de un supuesto básico y fundamental: en todo acto de conducta del
sujeto que vive en sociedad subyace un deber, jurídicamente consagrado, de comportarse
con un cierto grado de diligencia y cuidado (evitando la negligencia, la imprudencia y la
impericia), que está dado ya sea por la norma o por un estándar general fijado por la
sociedad toda y que, en definitiva, lo extrae el juez en el ejercicio de la jurisdicción. Es ésa la
medida exacta de la responsabilidad de cada persona por el solo hecho de vivir en
sociedad”.
Para el profesor Barros, “puede ser concebida como la inobservancia del cuidado
debido en la conducta susceptible de causar daño a otros. La culpa civil es esencialmente un
juicio de ilicitud acerca de la conducta y no respecto de un estado de ánimo”.

Observaciones.

i.- El profesor Enrique Barros sostiene que “la culpa tiene una doble cara. Por un lado,
es un requisito que expresa el principio de responsabilidad personal, porque se responde
de los daños atribuibles a una conducta que contraviene un deber de cuidado, de modo que
la obligación indemnizatoria sólo nace si el demandado ha incurrido en un comportamiento
indebido. Por otro lado, sin embargo, la imputación de la negligencia es objetiva, con la
consecuencia de que el juicio de disvalor no recae en el sujeto, sino en su conducta, de modo
que son irrelevantes las peculiaridades subjetivas del agente.
En consecuencia, el juicio civil de culpa no es un reproche moral al autor del daño,
sino un criterio jurídico para hacerlo responsable de las consecuencias dañosas de su
acción”.

ii.- En sede extracontractual no tiene aplicación la gradación de culpa del art. 44 CC,
pero sí interesa saber qué grado de diligencia se exige en nuestro actuar cotidiano.

Opiniones.

1) Algunos autores establecen que se responde de toda clase de culpa, incluso la
levísima, lo que supone que hay que desplegar el máximo de diligencia en el quehacer
cotidiano para no incurrir en responsabilidad. Los partidarios de esta opinión sostienen que
ya que el legislador no ha distinguido entre las distintas clases de culpa, se responde de
toda culpa, ya que habiendo culpa levísima habría culpa y por lo tanto cuasidelito.
Así, el profesor Orlando Tapia sostiene que la culpa extracontractual o aquiliana “da
nacimiento a responsabilidad aun por la negligencia más ligera, siguiendo el adagio según el
cual ‘in lege Aquilia et culpa levissima venit’”.

54 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
En este sentido, el profesor Corral señala que “la culpa como elemento de la
responsabilidad extracontractual se distingue de la contractual en que no admite
graduaciones: cualquier culpa, incluso la llamada levísima (la falta de esmerada diligencia
de un hombre juicioso), impone responsabilidad. En el fondo esto significa que el modelo de
comportamiento con el que se contrasta la conducta del agente es el de un hombre
promedio, pero esmeradamente diligente”30.
Por su parte, el profesor Alessandri, sostiene que “toda culpa, cualquiera que sea su
gravedad, aun la más leve o levísima, impone a su autor la obligación de reparar el daño
causado”31.

2) Otros, como el profesor Ruz, el profesor Meza Barros, el profesor Figueroa, el
profesor Larroucau y el profesor Barros, señalan que en sede extracontractual se responde
de culpa leve, y en consecuencia debemos desplegar una diligencia o cuidado ordinario.

Argumentos.

A) El artículo 44 CC señala que culpa o descuido sin otra clasificación significa de culpa
leve y este sería el caso de la responsabilidad extracontractual. Como señala el profesor
Figueroa, “si la regla general es la culpa leve, puesto que el legislador no ha calificado
expresamente otro grado de culpa, se entendería que es esa la culpa que se exige”.
En este sentido, el profesor Barros señala que “del concepto de culpa del artículo 44
se sigue que el estándar de conducta es la culpa leve, que resulta aplicable cuando la ley
habla de culpa o descuido sin otra calificación (artículo 44 III). El patrón de conducta
corresponde al que sigue una persona diligente, caracterizada por emplear un cuidado
ordinario o mediano. En circunstancias que la responsabilidad por culpa siempre tiene su
fundamento en el desprecio de las expectativas legítimas de la víctima del daño respecto de
la conducta ajena, el patrón de conducta invoca la prudencia de una persona razonable y
diligente: en nuestras relaciones recíprocas, podemos esperar de los demás que se
conduzcan como lo haría ‘un buen padre (o madre) de familia’”.

B) El art. 44 CC está ubicado en el título preliminar, Y por lo tanto sería perfectamente
aplicable a la responsabilidad extracontractual.

C) El art. 2.322 CC expresamente se refiere al cuidado ordinario como circunstancia que
exime de responsabilidad a los amos por los hechos de sus criados o sirvientes, luego si el

30 Esta forma de razonar resulta contradictoria: el profesor Corral sostiene que se responde de la culpa
levísima; sin embargo, antes, al examinar el tema de la forma de apreciar la culpa, señala que se debe
comparar el actuar del agente que causa el daño con el que habría observado un buen padre de familia, que es
el paradigma del hombre medio cuidadoso, y resulta que – según el art. 44 CC – quien debe actuar como un
buen padre de familia es responsable hasta de la culpa leve y no de la levísima.
31 Esta forma de razonar, también resulta criticable, pues no se comprende por qué – al definirse la culpa

extracontractual – se habla de la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean
ordinariamente en sus actos y negocios propios, pero luego se les hace responsables de la culpa levísima.
Ello resulta incongruente con lo señalado en el artículo 44 CC que, dada su ubicación en el título preliminar,
también resulta aplicable a la responsabilidad extracontractual.

55 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
cuidado ordinario equivale al empleo de la debida diligencia significa que se responde hasta
de la culpa leve.

D) El art. 2.323 CC se refiere al cuidado de un buen padre de familia, y según el art. 44
CC quien debe actuar como un buen padre de familia responde hasta de la culpa leve.

E) El art. 2.326 CC hace alusión al mediano cuidado o prudencia, lo que también se
refiere a la culpa leve.

F) No resulta razonable en materia extracontractual que se nos exija desplegar el
máximo de diligencia o cuidado, sino que lo razonable es desplegar un cuidado ordinario.
En este sentido, el profesor Meza Barros sostiene que “a las personas no puede
exigírseles sino un celo, una diligencia, un cuidado medianos. No es razonable que el
ciudadano medio deba emplear en sus actos una actividad ejemplar, una diligencia
esmerada, como la que un hombre juicioso pone en sus negocios importantes”.

G) Agrega el mismo profesor que, “en nuestro Código si admitimos que toda culpa
engendra responsabilidad extracontractual, se establecería una clara e injustificada
diferencia para ambas responsabilidades.
El arrendatario debe cuidar de la cosa arrendada como un buen padre de familia y
responde de los estragos que cause por culpa leve. ¿Por qué el automovilista debería, por
ejemplo, manejar su vehículo con mayor celo y responder de los daños que cause por culpa
levísima?”.

iii.- Para el profesor Abeliuk “queda al criterio del juez determinar si en la actitud del
hechor ha existido descuido suficiente para constituir la culpa”.

iv.- El profesor Meza Barros sostiene que “toca a los jueces del fondo decidir
soberanamente acerca de los hechos o circunstancias materiales de que se hace derivar la
responsabilidad. A ellos corresponde decidir, por ejemplo, si el vehículo que causó el daño
marchaba a excesiva velocidad, si la ruina de un edificio se produjo por defecto de
construcción.
Tales hechos, a menos que en su establecimiento se violen las leyes reguladoras de la
prueba, son intocables por la Corte Suprema.
Pero la apreciación o calificación de estos hechos para decidir si son dolosos o
culpables, es una cuestión de derecho, que cae bajo el control de la Corte Suprema.
El dolo y la culpa son conceptos legales, definidos por la ley; se trata de determinar la
fisonomía jurídica de los hechos establecidos por los jueces del fondo para hacerlos calzar
con los conceptos de culpa o dolo. (…)
La culpa suele consistir en la infracción de leyes y reglamentos. El problema, en tal
caso, es típicamente una cuestión de derecho”32.

32 En el mismo sentido, Alessandri y Somarriva sostienen que “establecer los hechos es función privativa de

los jueces de fondo; pero calificarlos jurídicamente, es decir, determinar si constituyen o no culpa o dolo, es
cuestión de derecho, sometida al control de la Corte Suprema, porque inferir de los hechos establecidos los
conceptos jurídicos de dolo y culpa, es un problema de derecho. Sin embargo, nuestra Corte Suprema estima
que la apreciación de la culpa es una cuestión de hecho”.

56 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
v.- El profesor Larroucau sostiene que “el criterio básico y determinante de todo juicio
de atribución es la previsibilidad. La culpa consistirá siempre en falta de cuidado y
prudencia, es decir, justamente de previsibilidad. Por ende, existe culpa cuando habiendo
podido prever el daño el agente no desarrolla suficiente diligencia para evitarlo. (…).
Se indica por la doctrina que prever importa descubrir intelectualmente un
enlazamiento causal entre un hecho conocido y el que probablemente se seguirá de él.
La previsibilidad de la culpa dice relación con su dimensión normativa y resulta de la
existencia de un deber de cuidado, el cual puede proceder de una norma concreta o como
deducción del principio general de no dañar a otro.
Está siempre y en todo caso adscrita al ámbito de la reflexión, a la capacidad del
sujeto para analizar, bien o mal, la situación en la cual se encuentra, a la posibilidad de
considerar lo que habrá de seguirse de un hecho o de una omisión de su parte”.
Agrega que “la previsibilidad actúa de una doble manera: por una parte, para
determinar si la conducta observada por el demandado fue o no culpable y, por otra, para
fijar la extensión del daño reparable con el fin de no extender la responsabilidad a daños
remotos”.

La teoría del abuso del derecho.

El profesor Meza Barros señala que, además, aparece la culpa en el ejercicio de un
derecho, dando origen a la teoría del abuso del derecho.
En este sentido, plantea que, en principio, “el ejercicio de un derecho no puede
acarrear responsabilidad y que ésta sólo puede resultar de la ejecución de un acto sin
derecho.
La ejecución de un acto, lícito por excelencia, no puede constituir un delito o
cuasidelito, esto es, un acto ilícito: neminen loedit qui juie suo utitur.
Esta conclusión, de una lógica aparentemente irrefutable, es jurídicamente
inadmisible. Supone, implícitamente, el absolutismo de los derechos que el titular de los
mismos de los mismos los puede ejercer libremente, a su entero arbitrio.
Pero los derechos no son ni pueden ser facultades arbitrarias; son medios de lograr
determinados fines útiles. El titular debe conformarse en su ejercicio a tales fines que
justifican y legitiman su existencia.
De este modo, en suma, el ejercicio de un derecho, desviándolo de su natural destino,
importa un abuso, un acto culpable capaz de comprometer la responsabilidad del titular.
Históricamente esta concepción, opuesta al absolutismo de los derechos, es
antiquísima. Ya los romanos decían summun jus summa injuria.
Eclipsadas momentáneamente por el individualismo de la revolución francesa, estas
viejas ideas han recobrado su prestigio.
En lo que va corrido del siglo, la concepción de la relatividad de los derechos y del
abuso que es una de sus consecuencias, no ha cesado de ganar terreno.
Lo que ella tiene de moderno, como expresa Josserand, no es su existencia, que es de
todos los tiempos, sino los esfuerzos realizados para diagnosticar e identificar el acto
abusivo”.
En cuanto a los criterios para juzgar el abuso del derecho, señala que éste “es el
resultado de una combinación, en síntesis, de dos factores: un factor que podría llamarse
funcional y otro intencional.

57 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Debe atenderse a la función o finalidad del derecho. El derecho debe ejercitarse
conforme a su destino, al espíritu de la respectiva institución, al fin económico y social que
persigue.
Esta finalidad o función de los derechos es variable. Así, el derecho de propiedad
persigue primordialmente el interés del titular, la patria potestad, el interés de otra
persona, como es el hijo de familia. El propietario obrará en el sentido de su derecho
cuando actúa en forma egoísta, mientras que el padre o madre procederán en forma
abusiva cuando antepongan su interés al del hijo porque desvirtúan los fines de la patria
potestad.
Será preciso atender, igualmente, a los móviles que guían al titular del derecho, a los
fines que se propone conseguir ejercitándolo.
Si estos fines concuerda con la función del derecho, éste se habrá ejercitado
normalmente; si no existe tal concordancia, el ejercicio del derecho será abusivo y podrá
generar la consiguiente responsabilidad.
En el primer caso, el móvil era legítimo; en el segundo, ilegítimo.
Entre los móviles o motivos ilegítimos debe contarse, en primer término, con la
intención de dañar. Los romanos decían que el fraude todo lo corrompe, fraus omnia
corrumpit. Los derechos no se confieren para dañar a terceros y su ejercicio
intencionalmente dañino no puede constituir un fin lícito, un motivo legítimo.
Pero tampoco es legítimo el ejercicio culpable, esto es, negligente, descuidado, que se
traduce igualmente en una desviación del derecho de su destino natural”.
En cuanto al abuso del derecho en nuestra legislación, señala que nuestro Código “no
contiene ninguna disposición de carácter general que consagre la teoría del abuso del
derecho. Solamente se encuentran algunas pocas disposiciones aisladas, inspiradas en el
principio. Una de las normas es el art. 2110, que dispone que la sociedad expira por la
renuncia de los socios, pero no es válida aquella que se hace de mala fe o
intempestivamente. La renuncia es de mala fe cuando se hace para apropiarse el socio de
una ganancia que debe pertenecer a la sociedad. Es intempestiva si acarrea perjuicio a la
sociedad y resulta, por lo mismo, imprudente o culpable”.

Forma de apreciar la culpa.

Según el profesor Ruz, “esta culpa es apreciada en abstracto, es decir, comparando la
conducta del agente con la ordinaria esperable en tal caso por una persona razonable, es
decir, con un estándar normativo, que regularmente corresponde al buen pater familiæ”.
En el mismo sentido, el profesor Corral sostiene que “la culpa debe apreciarse en
abstracto, esto es, comparando la conducta del agente con la que habría observado un
hombre prudente, el ‘buen padre de familia’, que es el paradigma del hombre medio
cuidadoso que utiliza el art. 44. El análisis no se hace ‘en concreto’, o sea, según las
circunstancias exclusivamente personales del agente o sus disposiciones psicológicas o
anímicas. Pero este análisis en abstracto debe ser relativizado para ponerlo acorde con el
nivel de especialización de las actividades riesgosas que existen en las sociedades
modernas. Pensamos que el prototipo de hombre prudente con el que se debe contrastar el
actuar del agente debe ser el que corresponde al hombre prudente promedio de la actividad
en la que se desempeñó en actor para causar el daño. Así, por ejemplo, si el autor es un
médico, el hombre prudente medio deberá ser un médico de la misma especialidad. Si el

58 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
autor es un conductor de autobuses, su conducta deberá ser comparada con lo que se exige
a un conductor del mismo tipo de máquinas”.
Así lo entiende también el profesor Rodríguez sostiene que “la culpa cuasidelictual
debe apreciarse en abstracto, porque es un recurso o medio para imponer a todos los
miembros de la sociedad un deber determinado de conducta”. Agrega que esto significa
“comparando la conducta dañosa con la que habría desplegado un modelo ideal, pero con
las mismas características objetivas del autor de ese daño. Ello por varias razones. Ya
dijimos que el cuasidelito civil es un instrumento que, en medida nada despreciable, hace
posible la vida en sociedad, imponiendo a todos los sujetos un cierto grado de cuidado y
diligencia en su actuar. Si así no fuere, existirían tantos estándares de conducta como
personas en la sociedad. Pero sería igualmente injusto consagrar una sola medida en una
comunidad culturalmente tan heterogénea como la nuestra”.
Comparte esta idea el profesor Abeliuk, quien señala que “el juez, para determinar si
la hubo [la culpa], deberá comparar la actuación del hechor, tal como ha quedado
establecida en el pleito, con la forma normal de reaccionar de los seres humanos colocados
en la misma situación. Es, pues, en mucho sentido, una función de criterio, en la que
influyen poderosamente el sentir general y la propia opinión del sentenciador, quien debe
un poco ponerse en la situación del autor del hecho para determinar cómo habría actuado
él mismo en tales circunstancias”.
De la misma forma piensa el profesor Alessandri, al sostener que “la definición de
culpa que acabamos de dar supone necesariamente una comparación entre la conducta del
autor del daño y la que habría observado un tipo de hombre ideal, como quiera que consiste
en la falta de aquel cuidado o diligencia que los hombres prudentes emplean en sus
actividades. (…).
Síguese de aquí que la culpa debe apreciarse in abstracto, esto es, comparando la
conducta del agente con la de un hombre prudente colocado en su misma situación. Pero
como este tipo de hombre varía con el tiempo, el lugar, el medio social a que pertenece y la
profesión u oficio que ejerce, el juez deberá tomar en cuenta todas estas circunstancias, que
algunos autores denominan externas, en contraposición a las internas, que dicen relación
con las condiciones personales del agente, como su sexo, edad, carácter, estado de ánimo,
etc., y de las cuales hay que prescindir”.
Así también lo entiende el profesor Larroucau, al señalar que “en materia de
responsabilidad civil extracontractual culpa significa la desviación respecto de un modelo
de conducta uniforme para todos los obligados, pero las infinitas situaciones que pueden
darse hacen imposible fijar una regla abstracta y susceptible de aplicarse a todas ellas.
Este modelo lo constituye en nuestro derecho la figura del buen padre de familia, que
en palabras de Chironi, es el indicio mesurador de la culpa. Su apreciación es externa y
objetiva en cuanto no implica un examen introspectivo del autor del daño sino la simple
comparación entre dos conductas, una real y otra ideal.
De modo tal que, entre nosotros, la culpa se aprecia in abstracto.
Esto es, el juez civil no debe escudriñar el carácter individual y la conciencia
personal del agente dañador. En ningún caso atenderá al sexo, a la edad, el carácter o
temperamento, a las costumbres o hábitos, ni a las demás condiciones personales del
agente. Lo que el juez debe hacer es examinar el acto culposo en sí mismo, separado del
agente; proceder por comparación preguntándose por lo que habría hecho otro individuo,
un tipo abstracto”.

59 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Sin embargo, el profesor Barros señala que “el estándar abstracto de cuidado, que
remite a la persona diligente, prudente y razonable, aún nada dice en concreto respecto de
la conducta debida. El deber concreto de cuidado sólo puede ser determinado sobre la base
del contexto de la conducta (lugar, medios, riesgos, costos, naturaleza de la actividad
emprendida, derechos e intereses en juego); en general, de todas las circunstancias
externas que se puede esperar que sean tomadas en consideración por una persona
razonable y diligente. La diferencia entre una acción negligente (por la cual se responde) y
un mero riesgo de la vida (que debe ser soportado por aquél en quien recae el daño) reside
a menudo en esas circunstancias. Por eso, también, la manera como es entendida la culpa en
un determinado sistema jurídico sólo secundariamente se infiere de las justificaciones más
o menos generales que enuncian los jueces. Lo determinante es más bien la calificación
jurídica de los hechos. Si el juicio de culpabilidad es abstracto y normativo, se materializa en
una apreciación en concreto que atiende a la situación de hecho”33.
En el mismo sentido, el profesor Alessandri señala que “para apreciar si hay o no
culpa de parte de un médico obligado a hacer una operación urgente, se comparará su
conducta con la de un médico prudente que se hallare en idénticas circunstancias, y para
apreciar si la hay de parte de un albañil, no se la comparará con la de un ingeniero o
arquitecto sino con la de otro albañil colocado en las mismas condiciones que aquél. (…).
Pero, en ningún caso, el juez atenderá al sexo, a la edad, al grado de educación o
instrucción, al carácter o temperamento, al estado de ánimo, a las costumbres o hábitos, a
las taras de que pueda adolecer, ni a las demás condiciones personales del agente. (…); de lo
contrario, apreciaría la culpa in concreto, y a ello se opone el art. 44 C.C.”.
En concepto del profesor Larroucau, “este análisis en abstracto debe ser relativizado,
debe ser el que corresponde al hombre prudente promedio de la actividad en la que se
desempeñó el actor para causar el daño. Así, el juez deberá comparar la conducta del agente
con la que habría observado un hombre prudente de idéntica profesión u oficio colocado en
el mismo lugar, tiempo y demás circunstancias externas de aquél”.
El profesor Figueroa agrega que “esta consideración de factores más
individualizados no convierte la apreciación de la culpa in concreto, (…). El actuar del
agente y sus circunstancias personales debe compararse con un arquetipo (promedio o
modelo de conducta), sólo que con mayores rasgos especificadores que el de un hombre
medio cualquiera. Como ya sostenía Chironi, la apreciación de la culpa extracontractual
según un modelo de conducta (buen padre de familia) no excluye la posibilidad de incluir
en el análisis algunas circunstancias particulares del agente: ‘el tipo de comparación del
hombre diligente o diligentísimo deberá referirse a la figura abstracta de una persona en el
mismo estado o condición del agente, de su grado de cultura y educación civil’. Hemos de
precisar sin embargo que estas circunstancias singularizadas deben ser generalizables en
una cantidad indeterminada de personas (por ejemplo, una enfermera, un zapatero, etc.),
pues de lo contrario caeríamos en una determinación en concreto de la culpa”.

33 En el mismo sentido, el profesor Figueroa señala que “este análisis en abstracto debe ser relativizado para

ponerlo acorde con el nivel de especialización de las actividades riesgosas que existen en las sociedades
modernas. Pensemos que el prototipo de hombre prudente con el que se debe contrastar el actuar del agente
debe ser el que corresponde al hombre prudente promedio de la actividad en la que se desempeñó el actor
para causar el daño. Así, por ejemplo, si el autor es un médico, el hombre prudente medio deberá ser un
médico de la misma especialidad. Si el autor es un conductor de autobuses, su conducta deberá ser comparada
con lo que se exige a un conductor del mismo tipo de máquinas”.

60 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
La culpa por omisión.

Según el profesor Larroucau, se trata de la culpa por abstención, la cual puede ser de
dos clases:

i.- Abstención en la acción.

Se produce “cuando la causa del daño es una abstención que ha incidido en el
ejercicio de una actividad”.

ii.- Abstención pura y simple.

Se produce “cuando el agente, sin ejecutar acto alguno de su parte, se limita a
permanecer pasivo causando con ello un daño. En este caso habrá culpa si el agente estaba
obligado por ley a actuar, o bien, cuando pudiendo o debiendo obrar sin detrimento propio,
no lo hace”.

Prueba de la culpa.

A diferencia de lo que ocurre en sede contractual, en el ámbito extracontractual la
culpa debe ser probada. Ello es consecuencia de la regla sobre onus probandi establecida en
el artículo 1.698 CC, conforme a la cual, quien alegue que otro está obligado a indemnizarle
perjuicios por haber cometido un hecho ilícito, tiene que probar la existencia de la
obligación, lo que implica probar todos los requisitos de la responsabilidad
extracontractual34.
Así lo entiende el profesor Abeliuk, quien señala que, a diferencia de lo que ocurre en
sede contractual, “no existe norma semejante [al artículo 1.547 inc. 3º CC] en materia
extracontractual, por lo cual corresponde aplicar las reglas generales en materia de prueba;
de acuerdo al Art. 1698, toca acreditar la existencia de la obligación a quien la alega. La
víctima que cobra indemnización sostiene que ha existido de parte del demandado un acto
u omisión doloso o culpable que le causa daño, por lo cual está obligado a la reparación, o
sea, afirma la existencia de una obligación, para lo cual deberá acreditar que concurren los
requisitos legales para que ella tenga lugar, sus elementos constitutivos, uno de los cuales
es la culpa o el dolo”.
Para estos efectos, “son admisibles todos los medios de prueba. No se consideran las
normas que limitan la prueba testimonial, ya que los arts. 1707 y siguientes del Código Civil
se aplican a los ‘actos y contratos’ y no a los hechos jurídicos”.
Esta prueba no siempre es fácil, por cuanto se trata de acreditar una situación
subjetiva que ocurre en el fuero interno del autor y, en numerosas ocasiones, quien
demanda ni siquiera tiene conocimiento de cómo ocurrieron efectivamente los hechos
como para saber si hubo o no hubo culpa.

34 El profesor Corral sostiene que “la culpabilidad, en sus dos modalidades: dolosa y culposa, debe ser probada

por quien la alega. Esta es la regla general. Recuérdese que incumbe probar las obligaciones a quien alega su
existencia (art. 1698)”.

61 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
El problema se ve incrementado si se advierte que, en rigor, desde un punto de vista
práctico, la única prueba que permite acreditar la culpa o el dolo es la prueba de
presunciones.
Como una forma de paliativo a estas dificultades, la ley establece casos de
presunciones de culpa35, algunas de la cuales son simplemente legales y otras son de
derecho. Con todo, cabe tener presente que, según el profesor Corral, “son figuras en la que
la culpabilidad o la relación causal son presumidas para facilitar a la víctima el obtener la
reparación de los daños”.
En esta materia se suele distinguir entre responsabilidad simple y responsabilidad
compleja.

i.- Responsabilidad simple.

Corresponde a las “presunciones de culpabilidad por el hecho propio” y estarían
contenidas en el artículo 2.329 CC.

Problema.

¿Qué alcance tiene el inciso 2º del artículo 2.329?

1) El artículo 2.329 CC no contiene presunciones de culpa por el hecho propio, sino que
se trata de una mera reiteración de lo dispuesto en el artículo 2.314 CC.
Para justificar esta opinión, se han dado los siguientes argumentos:

A) La redacción del artículo 2.329 CC no contiene ningún elemento que permita
sostener que se trata de una presunción de culpa por el hecho propio.

B) Si se tratara de una presunción legal de culpa, el legislador lo habría dicho
expresamente, ya que las presunciones legales no se deducen.

C) El argumento exegético no prueba nada. El Derecho Civil no está llamado a
perfeccionar teóricamente los sistemas para satisfacer a los juristas, de manera que el
hecho que el artículo 2.329 CC esté repitiendo la regla del artículo 2.314 CC no sirve, como
argumento, para justificar la invención de una presunción de culpa, con el objeto que las
disposiciones legales obtengan coherencia.

D) La utilización de la forma subjuntiva (pueda) no prueba nada. La construcción de
una institución como una presunción de culpa no puede fundarse únicamente en la forma
verbal empleada.

35 En este sentido, el profesor Ruz sostiene que, “a fin de facilitar la posición procesal de la víctima de un delito

o cuasidelito civil, nuestro Código presume, en ciertos casos, la culpabilidad del autor del daño. En estos casos,
la víctima no necesita probar la culpa del victimario, le bastará acreditar los hechos de los cuales la ley deriva
la presunción. Establecidos esos hechos, queda establecida la culpa y habrá que acreditar la relación de
causalidad con el daño. La persona cuya culpabilidad se presume, para destruir la presunción debe probar que
empleó la debida diligencia o cuidado, sea que el hecho provino de un caso fortuito ajeno que no le es
imputable o que no existe relación de causalidad entre su falta y el daño”.

62 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
E) No es efectivo que los casos del inciso segundo se refieran, por sí solas, a la
ocurrencia de un hecho negligente, sino que a actividades o utilización de cosas peligrosas.

F) La justificación del res ipsa loquitur sólo se justifica en sistemas que trabajan sobre
la base de precedentes que dan estabilidad y seguridad acerca de qué se va a considerar
como razonable, según la experiencia; lo que no resulta aplicable a nuestro país.

G) No es efectivo que por razones de economía procesal se pueda justificar esta
presunción, pues no resulta lógico sostener que se busca evitar la “prueba diabólica” y
sostener, al mismo tiempo, que se trata de casos en los que, prima facie, a todas luces,
parece existir negligencia.

2) El artículo 2.329 CC contiene una presunción general de culpa por el hecho propio.
Para justificar esta opinión, se han dado los siguientes argumentos:

A) La ubicación del artículo 2.329 CC, después de haber señalado distintos casos de
presunciones de culpabilidad (artículos 2.320 a 2.328 CC), termina estableciendo una regla
general; de ahí el tenor literal del artículo 2.329 CC que señala “por regla general, todo daño
(…)”, con lo que se quiere significar que lo que ocurre en este artículo es lo mismo que
ocurre en los artículos anteriores, o sea, se presume la culpa.

B) El tenor literal del artículo 2.329 CC, al emplear las expresiones “todo daño que
pueda imputarse” y no “todo daño proveniente”, da a entender que el daño es susceptible
de imputarse a malicia o negligencia, o sea, basta con que pueda imputarse a esa causa para
que sea procedente la reparación.

C) Los ejemplos que contiene esta disposición suponen la ejecución de un hecho
demostrativo por sí solo, lo que se conoce como “res ipsa loquitur”36.
El autor Roberto Meza señala que “en el sistema anglosajón, una de las instituciones
que justamente se han perfilado para reducir los costos de probar es la llamada doctrina del
‘Res Ipsa Loquitur’, y que no es otra cosa que la creación de una ficción legal que permite
‘hablar a las cosas’, en el sentido de que permita deducir de los hechos y circunstancias, por
medio de ciertas presunciones que alivian los problemas de demostración de los hechos de
manera significativa, a través de un simple mecanismo inteligente de inversión de la carga
de la prueba. Ello permite superar los problemas de la prueba de la culpa sin apartarse de
su estricto modelo.
La doctrina del ‘Res ipsa loquitur’ o ‘la cosa habla por sí misma’ es utilizada para
aquellos casos en los cuales es muy difícil – o no se puede – probar cuál fue el hecho
generador del año, pero debido a las circunstancias en las cuales el mismo ha ocurrido, se
puede inferir que el mismo ha sido producto de la negligencia o acción de determinado
individuo. De alguna manera, el principio es un paso previo a la responsabilidad objetiva,
sólo que en lugar de animarse a señalar que el causante es siempre responsable, mantiene

36 En este sentido, el profesor Barros sostiene que, en estos casos, la experiencia y la razón indican que el daño

provocado en tales circunstancias se debe usualmente a culpa o dolo de quien lo causa.

63 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
el concepto de culpa, pero idea un mecanismo para presumir, ante ciertos hechos, que la
culpa de una persona fue la causa del accidente”.
Agrega que “la doctrina del ‘Res Ipsa Loquitur’ (traducida como: ‘la cosa habla por sí
misma’) es utilizada para aquellos casos en los cuales no se puede probar cuál fue el hecho
generador del daño, pero debido a las circunstancias en las cuales el mismo ocurrió, se
puede inferir que el mismo ha sido producto de la negligencia o acción de determinado
individuo. ‘De alguna manera, el principio es un paso previo a la responsabilidad objetiva,
solo que en lugar de animarse a señalar que el causante es siempre el responsable,
mantiene el concepto de culpa, pero idea un mecanismo para presumir, ante ciertos hechos,
que la culpa de un persona fue la causa del accidente.
El concepto central es que quien está en control de una actividad está en mejor
aptitud que quien no la controla para saber qué es lo que pasó. Si se obligara a la parte no
controladora a asumir al carga de la prueba, entonces quien más información tiene, tendría
el incentivo para no producir ninguna prueba sobre lo ocurrido’”.
Finalmente señala que “apostamos en nuestra tesis en que el arbitrio más cercano
estaría en el principio general contenido en el artículo 2329 de nuestro Código Civil y las
presunciones de culpa por el hecho propio existentes en nuestro ordenamiento jurídico. Y
reconociendo lo arriesgada que puede resultar nuestra tesis, extremamos nuestros
esfuerzos y creatividad en lograr una tesis jurídica sustentada en una interpretación
holística del tema, que no sólo se centre en las posibles cercanías a la norma mencionada”.

D) De razonarse de una manera distinta conduciría al absurdo de sostener que se trata
de una disposición inútil, pues estaría reiterando lo señalado en el artículo 2.314 CC.

E) Existen razones de justicia y economía procesal. Resulta preferible presumir la culpa
del demandado, si los indicios permiten inferir que lo más probable es que el año se deba a
su negligencia, evitándose así la denominada “prueba diabólica”.

3) El artículo 2.329 CC contiene dos reglas: en el inciso primero, está consagrada la
antijuridicidad como requisito de la responsabilidad extracontractual, mientras que el
inciso segundo contiene tres presunciones de culpa.
Esta opinión difiere de la anterior, por cuanto la señalada precedentemente entiende
que el artículo 2.329 CC contiene una presunción general de culpa por el hecho propio,
mientras que ésta sostiene que el artículo 2.329 CC contiene sólo tres casos específicos de
presunciones de culpa por el hecho propio.
Una variante de esta tercera opinión sostiene que el inciso primero demuestra que el
sistema de responsabilidad extracontractual es subjetivo, poniendo énfasis en sus
elementos culpa y dolo, mientras que el inciso segundo contiene tres presunciones de culpa
por el hecho propio.

4) El artículo 2.329 CC contiene una presunción de responsabilidad en el caso de las
actividades peligrosas; se trata de una presunción general de responsabilidad por el hecho
de las cosas cuando se trataba de actividades o actuaciones cuya peligrosidad implicaban
culpa por sí sola, ya que iba implícita en el daño.
El profesor Ruz sostiene que “la regla del Art. 2329, particularmente en su inciso
primero, a nuestro juicio, no ha sido estimada en su real contexto e importancia. Creemos

64 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
que es ésta, y no la del Art. 2314, la regla general en materia de responsabilidad civil
extracontractual, pues es más amplia que aquélla y contiene los presupuestos de ésta.
En efecto, al decir nuestro legislador que todo hecho que cause daño y que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, deber ser reparado por ésta, está
comprendiendo a aquellos hechos perfectamente lícitos y a los ilícitos, en sí mismos, que
causen daño (delitos y cuasidelitos, en donde la malicia y la negligencia constituyen uno de
sus elementos, y que son, en definitiva, aquellos a los que se refiere el Art. 2314).
Además, esta regla, como regla general de responsabilidad, está – al mismo tiempo –
confirmando la regla del Art. 2320 (todos somos responsables de nuestro propio hecho y
del hecho de aquellas personas que tenemos a nuestro cuidado) y permitiendo llenar el
sensible vacío de la ausencia de una cláusula general de responsabilidad por el hecho de las
cosas, para otras situaciones fuera de las hipótesis casuísticas que abordó nuestro
legislador (hecho de los animales, ruina de un edificio y cosas que se caen o arrojan de un
edificio).
Los casos que abordó a título meramente ejemplar el Código en el Art. 2329,
permiten precisamente probar nuestra postura, pues, por ejemplo, ‘el que dispara
imprudentemente un arma de fuego’ se hace responsable no sólo de su hecho (el de
disparar imprudentemente), sino de la cosa que tiene a su cuidado (el arma de fuego); o en
los dos casos restantes del 2329 que se refieren al ‘que remueve las losas de una acequia o
cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí
transitan de día o de noche’ y al ‘que, obligado a la construcción o reparación de un
acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que
transitan por él’, la norma le está recordando que se hace responsable no sólo de su propio
hecho (la mala ejecución del trabajo en el fondo), sino también de las cosas que tiene bajo
custodia con ocasión del trabajo que realiza (el puente o camino).
Desde otro punto de vista, al comenzar este artículo con la expresión ‘por regla
general’, nuestro codificador evidentemente que llamó la atención sobre el hecho que podía
haber hipótesis en las cuales a pesar de ser imputable a su autor el daño causado, no se
viera éste obligado a indemnizar. Por ejemplo, cuando interviene el hecho del tercero o el
de la propia víctima, rompiendo la relación causal directa e inmediata del hecho con el
daño.
Por eso se explicaría que, a continuación de la regla general, el inciso segundo señala
que son especialmente obligados a reparar, por ejemplo, el que dispara imprudentemente
un arma de fuego, pues a éste le está diciendo que aun cuando falle la relación causal,
deberá responder, siempre que se pruebe su imprudencia.
Imaginemos la siguiente situación: Juan advierte que hay intrusos en su casa. Se
levanta con su arma de fuego para su propia protección. Apunta a un individuo que no
conoce, pero su mano es desviada por otra persona cuya fuerza la dirige a otro individuo, a
quien hiere. Al volver la calma advierte que no son intrusos sino amigos e su hija que ésta
había invitado a pernoctar sin avisar a su padre. Uno de estos amigos ha sido el que ha
desviado su brazo y otro de ellos la víctima.
Bajo la regla del inciso 1º del Art. 2329, el que dispara un arma de fuego, con malicia
o negligencia, se hace responsable no sólo de su propia acción (disparar), sino del hecho de
tener un arma de fuego a su cuidado, pero como es una regla general, cabría como
excepción el hecho del tercero, que desvía su brazo, lo que no lo obligaría a reparar a la
víctima. Sin embargo, el Código señala que ‘es especialmente obligado a repararle’.

65 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Finalmente, no creemos que esta disposición contenga una presunción de
culpabilidad, las presunciones – por lo demás – no se deducen sino que la ley las señala
expresamente”.

5) El artículo 2.329 CC contiene una exigencia de relación de causalidad que debe
existir entre el hecho culpable y el daño producido, es decir, se debe indemnizar todo daño
que sea el resultado causal de una conducta dolosa o culposa.
El profesor Corral señala que “la regla del inciso primero del art. 2329 tiene un
cometido propio, y éste no es otro que el de manifestar la exigencia de la ‘relación de
causalidad’ que debe existir entre el hecho culpable y el daño producido. Así deben
entenderse las expresiones todo daño ‘que pueda imputarse’ a culpa; en suma, se está
diciendo que debe indemnizarse todo daño que sea el resultado causal de una conducta
dolosa o culposa”.
Agrega que, “a nuestro juicio, los números del art. 2329 tampoco contienen
presunciones de culpa, sino presunciones de causalidad: la culpa debe ser objeto de prueba,
pero la relación de causalidad entre la conducta negligente (disparar el arma, remover las
losas, tener en mal estado el acueducto o puente) se tienen por establecida (se presume
legalmente), mientras no se demuestre lo contrario.
De que la culpa no se presume en estas hipótesis, sino que hay que probarla, da
cuenta la misma dicción de la ley en el Nº 1 del art. 2329. Nótese que habla del que dispara
‘imprudentemente’ un arma de fuego, lo que obligará al que invoca esa regla a acreditar la
imprudencia (culpa) de la acción, como requisito para hacer aplicable el precepto”.

Observación.

Cabe tener presente que diversas leyes especiales hay casos de presunciones de
culpa como lo es en la ley de tránsito donde se presume la culpa de quien causa un
accidente y huye del lugar.

ii.- Responsabilidad compleja.

El profesor Abeliuk señala que “es frecuente oír hablar, sobre todo en textos
antiguos, de responsabilidad extracontractual compleja; la simple sería aquella en que se
responde por el hecho propio. La segunda, por el hecho ajeno o de las cosas, y se llama así
porque la causa del daño es directamente el hecho de otra persona o de una cosa (en que se
incluyen los animales), pero responde el que tiene a su cuidado la persona o cosa, por
presumir la ley que ha faltado a su deber de vigilancia.
Efectivamente, la diferencia fundamental entre una y otra responsabilidad es que
por regla general la llamada simple no se presume, y en cambio en la compleja hay
presunciones de responsabilidad en contra del que deberá reparar el daño ajeno o de las
cosas. De ahí que muchos autores llaman a este capítulo de las presunciones de
responsabilidad.
Otra denominación que ha hecho fortuna es de responsabilidad indirecta, porque no
se indemniza el daño ocasionado directamente, sino por otra persona o una cosa”.
El profesor Corral sostiene que “la responsabilidad por el hecho de terceros es un
régimen de atribución de responsabilidad que excede los límites de la mera presunción de

66 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
culpa, para incursionar en lo que en el ámbito del common law se prefiere denominar
responsabilidad vicaria. Lo mismo parece suceder en el ámbito de las cosas, en el que el
Código Civil, más que establecer presunciones, está distribuyendo los riesgos de los daños
entre los distintos posibles responsables.
Estas formas de responsabilidad refleja están, sin embargo, fundadas en último
término en la culpa. De allí que se permita la exoneración, por regla general, si se acredita
que el imputado ha actuado con el cuidado y la diligencia que se prescriben en atención a su
situación”.
Aquí encontramos dos supuestos:

1) Responsabilidad por el hecho ajeno.

Advertencias previas.

A) El profesor Ruz advierte que, “por regla general, respondemos sólo de nuestros
propios hechos dañosos37 y somos obligados a reparar a la víctima por ello. También
pueden ser obligados a reparar a la víctima de nuestro daño, nuestros herederos (Art.
2316), cuando hemos fallecido.
No es sino excepcionalmente que respondemos también de los hechos cometidos por
otras personas, y esto se produce cuando estas personas están bajo nuestra dependencia o
cuidado, tal como lo señala el Art. 2320 inc. 1º: ‘Toda persona es responsable no sólo de sus
propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado’”.
En consecuencia, la responsabilidad por el hecho ajeno surge cada vez que una
persona tiene a otra bajo su cuidado, control, dirección o dependencia38, la cual le debe
obediencia. Si este subordinado causa un daño, responderá quien lo tenía a cargo, quien
toma el nombre de tercero civilmente responsable.
El profesor Ruz agrega que “asumimos la obligación de custodiar o vigilar a otro
voluntariamente o porque la ley nos impone dicha obligación”.
Cabe tener presente que algunos autores, por ejemplo el profesor Meza Barros
señalan que, en rigor, “no es bien correcto hablar de responsabilidad por el hecho ajeno. La
responsabilidad proviene más bien de un hecho propio, como es la falta de cuidado o
vigilancia. En verdad, se funda en la propia culpa, que, en este caso, se presume”, y toma el
nombre de culpa in vigilando. En este sentido, el profesor Ruz plantea que, “en estricto
rigor, al asumir la obligación de cuidar o vigilar a otro, nos hacemos responsables de
nuestro propio hecho, que es desarrollar esa vigilancia y cuidado con la debida diligencia.
Por ello, si aquel que cuidamos o vigilamos comete un delito o cuasidelito no ha podido ser
sino porque hemos descuidado nuestra obligación de vigilarlo.
En definitiva, la responsabilidad por el hecho ajeno se impone cuando entre el autor
material del hecho y el responsable, hay una relación tal, que se puede presumir
fundadamente que si hubo daño, éste debe atribuirse, más que al autor material, al descuido
o defecto de vigilancia del responsable”.

37 El profesor Meza Barros sostiene que, por regla general, “se responde por el hecho propio y no por el hecho

ajeno”.
38 El profesor Meza Barros agrega que el fundamento se encuentra en que “la persona que tiene otra a su

cuidado, sujeta a su control o dirección, debe vigilarla para impedir que cause daños. El hecho de que ocasione
un daño es significativo de que no empleó la debida vigilancia”.

67 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
En sentido contrario, el profesor Abeliuk sostiene que “se ha criticado, (…), la
denominación de responsabilidad por el hecho ajeno (…), porque se dice que no se está
respondiendo por el hecho de otro, sino por la propia culpa de haber descuidado el deber
de vigilancia. Pero la verdad es que el hecho ilícito es ajeno, y lo que ocurre es que en su
comisión hay culpa también de otra persona que tenía deber de cuidado respecto del
hechor”.
El profesor Barros agrega que “no es una responsabilidad estricta, por el mero hecho
de que este último esté al cuidado o bajo dependencia del tercero que responde
(responsabilidad vicaria)”.

B) El profesor Corral sostiene que, “en derecho comparado la responsabilidad de una
persona por el hecho de otras puede configurarse sobre la base de tres modelos: 1º) el de la
responsabilidad vicaria, refleja o sustituta, por el cual el empresario es objetivamente
responsable si se demuestra que sus dependientes causaron daño con dolo o culpa; 2º) el
de la responsabilidad por riesgo, por el cual se imputa objetivamente el daño al ‘operador’ o
explotador de la empresa, por estar en mejor posición para prevenir los accidentes y para
distribuir eficazmente su costo; y 3º) el de la responsabilidad por culpa presunta, en el cual
el empresario responde por una culpa propia en la vigilancia o en la elección del
dependiente, la cual resulta presumida por la ley, a falta de prueba en contrario. Nuestra
legislación parece haber seguido una mezcla entre el sistema de la responsabilidad vicaria y
el sistema de la responsabilidad por culpa”.

C) El profesor Corral agrega que “la atribución de responsabilidad se fundamenta en el
deber de vigilancia o en el deber de correcta selección que tienen ciertas personas respecto
de otras. Por tanto, no se responde sólo por la culpa ajena, sino también por la propia, que
consiste en la falta de esos deberes (culpa in vigilando y culpa in eligendo) y que permite el
desplazamiento de la culpa desde el agente directo al tercero responsable, pero que no
permitirían encausar directamente al principal ya que faltaría el nexo causal entre una
culpa in eligendo o in vigilando y el daño producido por el dependiente. De allí que se haya
sostenido que el principal es un deudor sin responsabilidad, ya que el único responsable es
el dependiente. Esto es equivocado, pues ambos son responsables, aunque por atribuciones
de responsabilidad diferentes: el dependiente por su culpa directa, y el principal por haber
posibilitado dentro de la esfera de sus atribuciones que por intermedio de un agente suyo
se cause un daño a la víctima.
La vulneración del deber de vigilancia o de selección que justifica este
desplazamiento se presume. Tal presunción se aplica a toda persona que, por cualquier
razón, tiene un deber de cuidar o vigilar los actos de otra”.
En el mismo sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “la responsabilidad por el
hecho ajeno se funda en la culpa que la ley presume en la persona que tiene a otra a su
cuidado y abandona su vigilancia. No se trata de responsabilidad objetiva, sin culpa; ésta
existe y por ella se responde y la negligencia es haber faltado al deber de cuidado.
Tanto es así que, como veremos, el responsable del hecho ajeno puede destruir la
presunción, probando que por las circunstancias no le ha sido posible evitar el hecho.
Pero más allá de esto, la responsabilidad del hecho ajeno se funda en que
normalmente el autor del hecho ilícito, precisamente por depender de otro, será insolvente,

68 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
no tendrá con qué responder a la indemnización. Se procura, pues, asegurar la
indemnización de la víctima”.

D) El profesor Ramos Pazos señala que se habla de una presunción de responsabilidad
por el hecho ajeno, “porque acreditado que el hecho ilícito fue cometido por el
‘dependiente’, debe responder ‘el principal’ por cuanto no cumplió debidamente con su
obligación de cuidado. En esa forma la ley está presumiendo la culpabilidad del principal”.
En el mismo sentido, el profesor Barros agrega que “la ley presume la culpa de esta
último. En otras palabras, al demandante corresponde probar la culpa del agente, pero se
presume la culpa del guardián. Distinto es el caso de la responsabilidad por el hecho de
incapaces: en este caso hay sólo una culpa, la del guardián, que, por lo general, debe ser
probada por el demandante (artículo 1319 I), salvo que resulte aplicable la presunción
general de culpa de los padres (artículo 2321)”.

E) El profesor Abeliuk agrega “que esta responsabilidad es solamente civil y no penal,
aunque el hecho ilícito de que se trate constituya delito o cuasidelito sancionado por la ley
criminal. La responsabilidad penal es siempre personal. El que responde civilmente por el
hecho ajeno puede figurar en el proceso criminal, constituyendo la figura del tercero
civilmente responsable, pero que nada tiene que ver con la acción penal”. El profesor
Alessandri agrega que “no responde de las penas a que éste sea condenado, aunque
consistan en multas o comiso: las penas son, por lo general, personales. Por eso, se le llama
civilmente responsable. A menos que la multa tenga un carácter mixto de pena y de
reparación, como ocurre, de ordinario, con las establecidas por las leyes tributarias, o no
sea pena: tal es el caso que impone la autoridad administrativa en uso de sus atribuciones
gubernativas”.

F) El profesor Barros sostiene que “le régimen de responsabilidad por culpa presumida
del dependiente presenta una diferencia sustancial con la responsabilidad contractual. En
efecto, en materia contractual el deudor es responsable por el hecho del tercero que
participa en la ejecución de la obligación como si fuera un acto propio, sin que le resulta
admisible excusar su incumplimiento probando que personalmente actuó con diligencia.
Fundamento de esta responsabilidad estricta son dos normas que se refieren a la obligación
de dar un cuerpo cierto, cuya doctrina puede ser generalizada a todo tipo de obligaciones
contractuales (artículos 1590 I y 1679). Ocurre que al acreedor resulta usualmente
indiferente como cumple el deudor la obligación que emana del contrato, pero una vez
producido el incumplimiento, el deudor responde aunque éste se deba a la negligencia de
un dependiente o un contratista. En otras palabras la responsabilidad contractual se
extiende indistintamente a los hechos del propio deudor, los de sus dependientes y de sus
subcontratistas”.

G) El profesor Barros agrega que, “según las reglas generales, la responsabilidad vicaria
(esto es, la responsabilidad estricta por el hecho ajeno) es de derecho estricto; en
consecuencia, sólo resulta aplicable en virtud de un texto legal expreso”.

H) Según el profesor Barros, “la responsabilidad por el hecho ajeno, sea vicaria o por
culpa presumida, es una importante garantía para las víctimas de accidentes, en especial

69 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
cuando existe asimetría de solvencia entre el autor directo del daño y el tercero civilmente
responsable”.

Regla general.

Art. 2.320 inc. 1° CC.
A partir de ella, el profesor Abeliuk la define como aquella “que deriva de los delitos
y cuasidelitos de las personas capaces de cometerlos que se encuentran en la relación
expresamente prevista en la ley respecto del responsable”.
El profesor Meza señala que esta disposición “deja suficientemente en claro que, en
nuestra legislación, la responsabilidad por el hecho de las personas cuyo cuidado se tiene es
de carácter general”. El profesor Alessandri agrega que es “aplicable a todos los casos en
que una persona natural o jurídica tenga a otra bajo su cuidado o dependencia, aunque no
sea de los expresamente señalados en los arts. 2320 a 2322”.
El profesor Pablo Rodríguez sostiene que “esta responsabilidad tiene origen en una
obligación impuesta en la ley, cuestión perfectamente clara tratándose de padres e hijos,
guardadores y pupilos, educadores y discípulos, empresarios y dependientes. Los
hospitales, las cárceles, las casas de salud, las clínicas particulares, las empresas y fábricas,
etc., atendida su función y naturaleza, generan un vínculo disciplinario y consagran medidas
encaminadas a regular el comportamiento interno de quienes residen en ellos. La
contrapartida de esta facultad está representada, precisamente, por el deber de cuidado,
derivándose de éste la obligación de responder del hecho ajeno. Este es su fundamento. La
presunción de culpa contemplada en esta disposición no tiene relación alguna con la
imputabilidad de la persona que causa el perjuicio, pudiendo ella ser plenamente capaz de
delito o cuasidelito, o incapaz. Lo que interesa es el hecho de que esté sometida al cuidado
de otra persona. De lo contrario se desprende que siempre que cometa un delito o
cuasidelito civil una persona sometida al cuidado de otra en razón de un vínculo jurídico,
responderá el cuidador, a quien se presumirá culpable mientras no pruebe lo contrario”.
Por su parte, el profesor Barros señala que “el fundamento de la presunción es la
existencia de un vínculo de autoridad o cuidado entre el guardián y el autor del daño. Más
allá de los casos especialmente referidos por la ley, se ha entendido que esta relación de
cutoridad o cuidado es una cuestión de hecho. Por ello puede ocurrir que una relación
contractual que usualmente no constituye dependencia (como un contrato de mandato, por
ejemplo), dé lugar a la responsabilidad presumida del mandante si el mandatario actúa
siguiente sus instrucciones o de cualquier manera actúa permanentemente bajo su
dependencia. Por el contrario, el subcontratista independiente, que actúa sin estar sometido
a un régimen de subordinación, no obedece instrucciones continuas, difícilmente podrá ser
considerado un dependiente. Por no existir relación de dependencia, tampoco el
arrendador es responsable por los hechos de su arrendatario. A su vez, son imaginables
situaciones en que existe dependencia aunque no hay vínculo formal alguno (como sería el
caso de un aprendiz que realiza una práctica en una empresa)”.




70 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Requisitos para que surja la responsabilidad del tercero civilmente responsable.

A) Que exista una relación de dependencia.

La persona que causa el hecho ilícito debe estar bajo el cuidado o protección del
tercero civilmente responsable; “la persona responsable debe estar investida de cierta
autoridad y el autor material del daño, sujeto a su obediencia”, esto es, “existe un vínculo
entre el responsable y el hecho, que, en general, y desde luego en todas las del Código, es
uno de subordinación y dependencia”; “porque si el fundamento de ellas es una falta de
vigilancia, es necesario que se tenga autoridad respecto de la persona por quien se
responde. Esto es lo que la ley dice al hablar de aquellos que ‘estuvieren a su cuidado’”;
como señala el profesor Ramos Pazos, “justamente la responsabilidad del principal se funda
en la existencia de esta dependencia. No importa la razón, la naturaleza ni el origen de
ella”39. “En otras palabras, la responsabilidad se le impondrá si teniendo atribuciones
suficientes no las ejerció, a consecuencia de lo cual se ejecutó el hecho que provocó el daño”.
Como precisa el profesor Alessandri, si no existiese ese vínculo, “no hay lugar a esta
responsabilidad: el delito o cuasidelito no podría atribuirse a la falta de vigilancia que sobre
su autor debía ejercer otra persona, ya que ésta no se hallaba obligada a ejercer ninguna
vigilancia”40.
Cabe tener presente que el profesor Figueroa sostiene que, “en los casos
expresamente enumerados por la ley se presume la existencia del vínculo de subordinación
y así, por ejemplo, el padre para eximirse de responsabilidad deberá probar que no tenía al
hijo a su cuidado. En los demás, deberá probarse por el que invoca la responsabilidad del
hecho ajeno el mencionado vínculo”.
En este sentido, el profesor Ruz sostiene que “se señala que esta correlación de
autoridad – obediencia se manifestaría en los vínculos de subordinación y dependencia, lo
que aceptamos pero con cuidado, pues podría llevar a creer que debe haber una relación
laboral implícita.
En efecto, las personas entre las cuales debe existir esta relación de autoridad y
obediencia, no siempre estarán unidas por un vínculo de subordinación y dependencia. Si lo
están se da por supuesta la relación de autoridad – obediencia.
La regla general será que esta relación debe ser probada por la víctima, aunque hay
casos previstos por la ley como en los Arts. 2320 y 2322, en los que bastará con probarse la
situación prevista en la ley, pues precisamente la ley presume esa relación.
En el mandato, por ejemplo, no hay sino una relación de confianza que implica
colaboración recíproca, el mandatario no se halla ni bajo subordinación ni dependencia ni
bajo el cuidado del mandante”.
Por su parte, el profesor Corral sostiene que “el vínculo de dependencia no requiere
formalización jurídica, sobre todo cuando se trata de dependientes de un empresario; es
una situación fáctica caracterizada por la autorización expresa o tácita del principal para
que alguien gestión en interés del primero un determinado negocio siguiendo sus

39 En el mismo sentido, el profesor Alessandri señala que esa razón o causa de la subordinación o dependencia

puede ser la ley, un contrato o una mera situación de hecho.


40 En el mismo sentido, el profesor Rodríguez precisa que “si la calidad no confiere atribución, poder o

autoridad alguna, no tiene lugar esta presunción de culpa”.

71 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
instrucciones, órdenes u orientaciones. De este modo, cabe requerir ‘la subordinación
jurídica o posibilidad virtual de dirigir y controlar la tarea encomendada (incumbencia
subordinada) y que la actividad autorizada esté dirigida ab initio a satisfacer un interés,
servicio, utilidad o beneficio del principal’”.
El profesor Corral agrega que “se ha juzgado, además, que para que proceda la
responsabilidad basta que la subordinación sea coetánea al hecho que causó el daño, sin
que pueda modificarse por el hecho de que ella varíe o se extinga a posteriori”.
El profesor Corral también señala que “el vínculo de dependencia se ha ido abriendo
también para dar cabida al caso en que el empleador o tercero civilmente responsable es un
organismo público, (…). Pero se tiene en cuenta que para que se produzca la
responsabilidad es necesario que el hecho dañoso se haya producido dentro del ámbito de
funciones o servicios atribuidos al dependiente”.
El profesor Alessandri agrega que “aun cuando una persona no responda del hecho
de otra con arreglo a los arts. 2320 a 2322 por no existir entre ambos este vínculo de
subordinación o dependencia, puede, sin embargo, ser responsable, en razón de ese hecho,
si se le prueba dolo o culpa con arreglo al derecho común. (…). Pero esta responsabilidad es
por el hecho propio y no por el ajeno y está regida por el art. 2314 y no por el art. 2320”.
En cambio, “por el contrario, en otros casos la jurisprudencia ha descartado que se
presente el vínculo de subordinación exigido por esta forma de responsabilidad refleja,
como cuando la acción del dependiente no guarda relación con su actividad laboral o como
cuando un sacerdote incurre en delitos que pretenden ser imputados a su obispo en cuanto
superior”.
El profesor Rodríguez agrega que “no es suficiente el poder o autoridad que emana
de la calidad requerida (que puede ser cualquiera,…), debiendo agregarse a ella una
relación material o vínculo de hecho”.
Según el profesor Barros, “la relación de dependencia o cuidado puede estar dada
por un deber que tiene el tercero (como el que los padres tienen respecto de los hijos que la
ley confiere a su cuidado) o, como se ha visto, puede ser una cuestión de hecho, que se
presenta incluso en usencia de un vínculo formal. Lo que importa es que el principal haya
estado en una posición de autoridad (cualquiera sea la fuente) para impedir la ocurrencia
del ilícito. La relación de cuidado se muestra en la circunstancia de que esa autoridad pudo
ser usada como medio de prevención del daño”.

B) Que ambas personas sean capaces extracontractualmente.

Esto es fundamental, ya que si el autor del daño es incapaz no se aplica el art. 2.320
CC, sino que el art. 2.319 CC, en virtud del cual solo responde el guardián, siendo necesario
probar la culpa de éste. En cambio, en el art. 2.320 CC, ambos son capaces y se presume la
culpa del tercero civilmente responsable. Como señala el profesor Figueroa, “el art. 2319,
que establece el requisito de la capacidad en los hechos ilícitos, no distingue si se trata de
responsabilidad por el hecho propio o ajeno, y por lo tanto se aplica a ambos. En
consecuencia, tanto el que cometió el hecho ilícito como quien lo tenía a su cuidado no
deben estar comprometidos en las causales de incapacidad para que haya lugar a la
responsabilidad por el hecho ajeno”.
El profesor Ruz señala que “tanto el guardián como el subordinado o dependiente
tienen que ser capaces extracontractualmente. Si el subordinado era incapaz de cometer

72 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
delito o cuasidelito, no se presumirá la culpabilidad del guardián, y éste será responsable en
el contexto del Art. 2319, sólo si se le prueba culpa”. Consecuente con lo anterior, el
profesor Figueroa explica que ésta “es la gran diferencia que existe entre un caso y otro: la
responsabilidad por el hecho ajeno no excluya la del hecho y se presume. En cambio,
tratándose de un incapaz, debe acreditarse la culpa del guardián”.
El profesor Figueroa agrega que, “si el incapaz resulta ser la persona a quien se
pretende responsabilizar por el hecho ajeno, el mismo art. 2319 lo impedirá, ya que, como
decíamos, excluye de toda obligación de indemnizar tanto por el hecho propio como por el
ajeno o de las cosas. Y así, por ejemplo, el padre demente no responderá del hecho de sus
hijos menores que vivan con él, pues mal puede cuidar de otra persona quien no puede
atenderse a sí mismo”.

C) Que se pruebe la culpa del subordinado.

Esto responde a la regla general, cuál es, que la culpa debe probarse porque la culpa
que se presume es la culpa del tercero responsable o sea la culpa in vigilando; “no se
presume y debe consiguientemente probarse la culpa del subordinado”.
El profesor Ruz sostiene que “lo que se presume es la culpabilidad del guardián,
probada que sea la del dependiente, pues la de éste no se presume, hay que probarla.
Sostenemos que todas las condiciones de la responsabilidad civil extracontractual
deben ser acreditadas en relación al dependiente: capacidad, acto u omisión, la culpa y el
dolo, el daño causado y por supuesto, la relación de causalidad entre el acto u omisión y el
daño producido.
Hay autores que señalan que, acreditadas que sean la capacidad del dependiente, el
acto u omisión, la culpa o dolo y el daño causado, se presume no sólo la culpabilidad del
guardián, sino que la relación causal entre el hecho y el daño.
Sostenemos que hay que necesariamente probar la relación causal entre la acción u
omisión del dependiente y el daño producido y que probada ella y los demás presupuestos
o condiciones, se presumirá la culpabilidad del guardián y el vínculo causal entre esa culpa
y el daño”.
El profesor Corral agrega que “la culpa del subordinado debe ser comprobada en el
mismo juicio en el que se demanda al responsable reflejo. No es necesario que se le
demande, pero si no ha concurrido como parte en el proceso, la sentencia no le será
oponible. En cambio, entendemos que si primero se demanda únicamente al dependiente, la
sentencia que establezca su culpa tendrá efectos en el juicio posterior que se siga contra el
superior, aunque sólo en cuanto al establecimiento del hecho culposo”.

D) Naturaleza privada de la relación de autoridad – obediencia.

El profesor Ruz señala que “esta relación de autoridad y obediencia debe realizarse
en el ámbito privado, pues un funcionario público no está bajo dependencia o cuidado del
respectivo organismo público. En el caso del funcionario público se aplicarán las reglas de la
responsabilidad extracontractual del Estado”.
El profesor Ramos Pazos agrega que “no tiene mayor gravedad para la víctima que
no se apliquen las reglas del artículo 2320, ya que es indudable que le favorece demandar
indemnización de acuerdo a las normas del Derecho Público”.

73 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
E) Que el subordinado cometa personalmente un hecho que cause daño.

El profesor Barros precisa que, “ante todo, la presunción de culpabilidad por el
hecho ajeno tiene por antecedente un hecho culpable del autor del daño. (…), para que un
tercero pueda ser hecho responsable del acto del agente, este último debe ser responsable
de un delito o cuasidelito civil según las reglas generales. En consecuencia, la víctima debe
acreditar la concurrencia de todos los elementos de la responsabilidad civil (…). Desde
luego que nada impide, si se presentan las condiciones de aplicación, que respecto del
hecho del dependiente pueda operar la presunción general de culpabilidad por el hecho
propio del artículo 2329”.
Según el profesor Ruz “tiene que ser el hecho personal del subordinado o
dependiente, pues sólo él revelará de parte del guardián una falta a su deber de vigilancia”.
El profesor Alessandri señala que ese hecho ilícito debe ser “de acción u omisión” y
agrega que la obligación del tercero civilmente responsable “es impedir que el subordinado
o dependiente cometa delitos o cuasidelitos, pero no hechos lícitos”.
En el mismo sentido, el profesor Ramos Pazos agrega que “el principal sólo responde
de los hechos ilícitos de la persona que está bajo su cuidado. Así aparece del artículo 2321 al
responsabilizar a los padres por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores”.
Así también lo entiende el profesor Figueroa, al señalar que, “en la responsabilidad
por el hecho ajeno hay obligación de indemnizar la comisión de un delito o cuasidelito civil
de otro; en consecuencia, el hecho cometido por la persona de quien se responde debe
reunir todos los requisitos de la responsabilidad extracontractual, (…).
Aún más, la víctima debe probarlo, a menos que a su respecto exista otro tipo de
presunción legal; a falta de ella deberá acreditar la acción u omisión culpable o dolosa, el
daño y la relación de causalidad, todo ello conforme a las reglas generales. La única
diferencia es que, establecido el hecho ilícito, esto es, probadas todas las circunstancias
señaladas, la víctima queda liberada de acreditar la culpa del tercero civilmente
responsable: ella es la que se presume. Por tal razón se ha fallado que no hay
responsabilidad de terceros si el hecho ha sido declarado absuelto por falta de culpa”.
El profesor Alessandri agrega que “la responsabilidad por el hecho ajeno desaparece
si en el proceso criminal se absuelve o sobresee definitivamente al subordinado o
dependiente por no existir el delito o cuasidelito que se investiga: la inexistencia de éste no
puede ponerse en duda en el proceso civil (…), demuestra que no hubo falta de vigilancia
por parte del civilmente responsable, que es la fuente de su responsabilidad (…).
Por lo mismo, las causas eximentes de responsabilidad, tales como la culpa exclusiva
de la víctima, el caso fortuito, el estado de necesidad, etc., que pueda invocar el subordinado
o dependiente, aprovechan igualmente a la persona a cuyo cuidado él se encuentra”.

Observaciones.

A) La presunción de culpa in vigilando es simplemente legal. “Probándose los requisitos
recién tratados, se presume la culpa del principal y la relación causal entre esta culpa y el
daño”. Art. 2.320 inc. 5° CC.
Frente a esto, el profesor Rodríguez advierte que “lo anterior revela que, si bien
existe una presunción de culpa, no se responde del hecho ajeno sino del hecho propio, esto
es, de la falta de cuidado en la custodia de la persona sometida a su control. La ausencia de

74 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
este cuidado es lo que la ley sanciona, pero remitiendo la responsabilidad al daño causado
por el tercero. Por consiguiente, para apreciar la culpa del presunto responsable deberá
atenderse a la calidad del cuidador, a las facultades y poderes que esta calidad le confiere, y
a la posibilidad de que en el ejercicio de dichos poderes y facultades haya podido impedir el
hecho dañoso. Lo que importa destacar es que tratándose de una presunción de culpa por el
hecho de un tercero, subsistirá la responsabilidad del encargado de su cuidado mientras
este último no pruebe que ha estado imposibilitado de impedir el hecho con la autoridad
que su calidad le confiere y prescribe”.
El profesor Abeliuk advierte que “la jurisprudencia ha sido estricta en este sentido,
porque exige una imposibilidad total de evitar el hecho para que el responsable pueda
eximirse. Se ha resuelto también que es cuestión de hecho determinar si con su autoridad
pudo evitarlo”41. En el mismo sentido, el profesor Alessandri agrega que “no les basta con
probar que les fue difícil impedir el daño; deben probar que les fue imposible moral y
materialmente. La ley no se contenta con que haya habido dificultad, exige una verdadera y
real responsabilidad. Por eso, el hecho de que el daño se haya realizado en ausencia del
padre o de la madre, según el caso, o mientras se hallaban enfermos, no es bastante para
eximirlos de responsabilidad, si no prueban además que siempre y en todo momento han
ejercido sobre el hijo una vigilancia acuciosa y constante, a menos que por la forma o
circunstancias en que el daño se produjo – excesiva rapidez – les haya sido imposible
impedirlo aún con ella. El padre ausente o enfermo debe adoptar las medidas necesarias
para que el hijo sea debidamente vigilado durante su ausencia o enfermedad; su omisión al
respecto demuestra por sí misma que no hizo todo lo necesario para impedir el daño. La
prueba de la desobediencia del hijo a las órdenes impartidas por el padre o madre no basta
tampoco para relevar a éstos de responsabilidad, si no acreditan además haber tomado
todas las medidas necesarias para evitar esa desobediencia”.
Frente a esto, el profesor Barros señala que, “sin embargo, en atención a que la
vigilancia empleada adquiere sentido práctico a la luz de un juicio normativo acerca de la
vigilancia debida, la pregunta tiene una connotación propiamente jurídica, como ocurre, en
general, con el juicio de culpabilidad”.
Por otro lado, “la sola prueba de que los hijos han recibido una buena educación
también es insuficiente al efecto. Una cosa es el deber de educación y otra muy diversa, el
de vigilancia, y como la presunción del art. 2320 se funda en la omisión de este último, sólo
desaparece probándose que se cumplió en la forma antedicha. Pero, acreditado su debido
cumplimiento, los padres no necesitan probar además la buena educación del hijo; el art.
2320 no lo exige”.
El profesor Ruz sostiene que “el guardián podrá eximirse de responsabilidad
acreditando haber actuado con la debida diligencia (Art. 2320 inciso final), con lo cual
destruirá la presunción de culpa; o probando la ausencia de relación directa e inmediata
entre su falta de vigilancia y el daño, con lo cual destruirá la presunción que cae para esa
relación causal”.
Cabe tener presente que, según el profesor Alessandri, “no es necesario que pruebe
un caso fortuito o de fuerza mayor; la ley no lo exige. Basta que acredite que gastó la debida
diligencia valiéndose de toda la autoridad que su situación le confería y empleando todo el

41 Alessandri advierte que “la ley no se contenta con que le haya sido difícil evitarlo, es menester que pruebe

que le fue imposible, a pesar de su autoridad y cuidado”.

75 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
cuidado que ella le prescribía, en otros términos, que hizo todo lo que normalmente le era
posible para evitar el daño. En defecto de esta prueba, su responsabilidad subsiste”.
Con todo, “en ciertos casos la ley niega toda prueba en contrario, convirtiendo la
presunción en presunción de derecho”. Así, no se admite exoneración “cuando el
subordinado obra por orden del civilmente responsable. (…). En este caso, el superior es
coautor del ilícito y responderá solidariamente junto con el hecho material (art. 2317)”.
En cambio, según el profesor Barros, la jurisprudencia “ha entendido que para
desvirtuar la presunción el tercero debe probar que aun actuando con la diligencia debida
le habría sido imposible impedir el hecho, lo que en la práctica puede exigirle probar la
intervención de un caso fortuito o fuerza mayor. Así, tratándose de la presunción de
culpabilidad de los padres y guardadores por el hecho de los menores que se encuentran
bajo su cuidado, se ha estimado que para desvirtuarla es necesario acreditar la existencia de
hechos que denoten un cuidado permanente de dichos menores, limitación que en la
práctica conduce a que la responsabilidad sea inexcusable, pues el accidente se produce
precisamente porque en el momento de su ejecución los padres no ejercen vigilancia”.

B) Para hacer efectiva la responsabilidad del tercero civilmente responsable, la víctima
del daño debe demandarlo invocando esa culpa in vigilando. “La responsabilidad por el
hecho ajeno no excluye la del autor directo del hecho nocivo. Ambas responsabilidades
coexisten y la víctima puede accionar contra ambos”.
Como apunta el profesor Abeliuk, “la responsabilidad del guardián sólo extingue la
del hecho cuando aquél paga la indemnización”.
En la práctica sólo se demanda al tercero civilmente responsable, y la razón de ello
radica en que lo habitual es que el autor del hecho ilícito sea una persona insolvente.

C) El tercero civilmente responsable que paga tiene una acción de reembolso en contra
del autor del hecho ilícito, es por esta razón que algunos autores sostienen que
efectivamente se está respondiendo por el hecho ajeno, porque una cosa es que frente a la
víctima el tercero civilmente responsable deba indemnizar, pero otra cosa es quien en
definitiva debe soportar el pago de la indemnización, y esto corresponde por regla general
al autor del hecho ilícito. Art. 2.325 CC.
Así, el profesor Ruz sostiene que “pagando el civilmente responsable de la
reparación, tendrá acción de reembolso en contra del subordinado, su fuera capaz y tuviere
bienes, en los términos del artículo 2325.
El mismo Art. 2325 establece que si el subordinado capaz, no teniendo bienes,
perpetró el daño sin orden de la persona a quien debía obediencia (el civilmente
responsable), entonces tendrá acción de reembolso contra éstos en los términos del Art.
2319”.
El profesor Figueroa señala que, para que proceda esta acción de reembolso, deben
concurrir cuatro requisitos: que el acto ilícito sea cometido por una persona capaz; que el
responsable haya pagado la indemnización; que el acto se haya ejecutado sin orden de la
persona que pretende repetir, y que el hecho tenga bienes.
El profesor Corral agrega que, “en realidad, el único requisito de la acción de
reembolso es la capacidad del subordinado. En efecto, si el subordinado actuó por orden,
habrá responsabilidad solidaria por coautoría, y el principal podrá pedir el reembolso de la
cuota de su coautor (a menos que éste sea exonerado en razón de la falta de voluntariedad

76 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
por imposibilidad de resistir la orden). El requisito de que el subordinado sea solvente no
es un requisito de procedencia de la acción, sino de su eficacia”.
Algunos autores señalan que en rigor el art. 2.325 CC no contempla una acción de
reembolso, sino que una acción indemnizatoria y este tema no es menor porque una acción
de reembolso solo permite cobrar lo efectivamente pagado. En cambio una acción
indemnizatoria permite cobrar todos los perjuicios efectivamente causados.
El profesor Alessandri advierte que “la persona responsable del hecho ajeno no
podría eximirse de responsabilidad con arreglo al inc. final del art. 2320, si el autor directo
del daño lo perpetró por su orden, en cumplimiento de sus instrucciones. Así se desprende
del art. 2325, que niega en tal caso al civilmente responsable el derecho de repetir en contra
de aquél por la indemnización a que haya sido condenado.
Esta solución es lógica: la responsabilidad por el hecho ajeno deriva de la falta de
vigilancia que la ley presume de parte de la persona civilmente responsable. Justo es que
quede exonerada si prueba que no la hubo. Pero aquí su responsabilidad no deriva de esa
falta de vigilancia, sino de su hecho personal, de la orden que dio; mal podría relevarse de
ella probando que empleó el debido cuidado”.
El profesor Alessandri agrega que “si los autores del daño son varios y están al
cuidado de una misma o de diversas personas, por ejemplo, dos hermanos que habitan la
misma casa del padre o dos dependientes de diversos empresarios, puesto que son
solidariamente responsables (art. 2317), la persona o personas a cuyo cuidado están
pueden exigir el reembolso de la totalidad de lo pagado de cualquiera de los autores. Pero el
coautor condenado a reparar el daño totalmente, no puede exigir de la persona o personas a
cuyo cuidado estén los demás coautores el reembolso de la parte que en la indemnización
corresponda a éstos; la responsabilidad del hecho ajeno está establecida en beneficio de la
víctima únicamente.
Prácticamente este recurso es ilusorio; de ordinario, el autor del daño es insolvente.
Por eso, el art. 2325 dice que las personas obligadas a la reparación de los daños causados
por las que ellas dependen tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de
éstas, si los hubiere”.

D) El profesor Ruz señala que “la presunción de culpabilidad de los Arts. 2320 a 2322
sólo procede si el daño lo ha experimentado un tercero que no sea ni el propio subordinado
ni otro guardián que sea civilmente responsable.
Como se ve, puede que haya un guardián ocasional y otro ‘permanente’, que
‘transfiere’ la guarda al primero. Dicho de otro modo, la guarda efectiva puede ser ocasional
o puede coincidir con que la ejerza quien tiene la guarda legal o permanente.
En la responsabilidad por el hecho ajeno, la víctima sólo podrá hacer efectiva la
obligación de reparación de quien tenía la guarda efectiva del autor del acto u omisión en el
momento de producirse el hecho que causó el daño.
Por ejemplo, si el daño lo provocó un alumno estando en el colegio deberá demandar
al director del colegio, y no podrá demandar al empleador o al padre del estudiante. Luego
veremos que al padre o madre podrán siempre demandarlos la víctima en el caso del Art.
2321”42.

42 En este sentido, el profesor Ramos Pazos agrega que “esta regla tiene como excepción el artículo 2321:

cuando el delito o cuasidelito cometido por el hijo menor provengan de la mala educación o de los hábitos

77 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Quienes son terceros civilmente responsables.

Art. 2.320 incs. 2°, 3° y 4° CC.

A) El padre y a falta de este la madre por los hechos de sus hijos menores que habiten
es la misma casa.

Precisiones.

i) Esto es consecuencia de la autoridad paterna en virtud de la cual los padres tienen el
deber de educar a sus hijos y de “vigilarlos en forma constante y activa para evitar que
causen daño”, luego, “es natural presumir que si éste se ha producido, es porque han faltado
a sus deberes. Pero, entre ambos deberes, la ley ha considerado principalmente el de
vigilancia, porque mientras todo delito o cuasidelito del hijo hace presumir su omisión, la
del deber de educación sólo se presume cuando aparezca o se demuestre que el delito o
cuasidelito provino de mala educación del hijo o de los hábitos viciosos que se le dejó
adquirir”.

ii) Llama la atención que el art. 2.320 CC haga responsable al padre y a falta de este a la
madre por cuanto la autoridad paterna es ejercida simultáneamente por ambos padres.
Como explica el profesor Ramos Pazos, “desde que entró en vigencia la ley N° 19.585, no
vemos ninguna razón para que la responsabilidad de la madre lo sea sólo a falta del padre.
Antes de dicha reforma aquella discriminación tenía sentido, pues en conformidad al
antiguo artículo 219 (que en parte corresponde al actual artículo 222), los hijos legítimos
debía respeto y obediencia a su padre y a su madre, pero estaban especialmente sometidos
al padre. El actual artículo 222 expresa que ‘los hijos deben respeto y obediencia a sus
padres’, sin hacer ninguna distinción entre el padre y la madre”.
En este sentido, la profesora Marcela Acuña sostiene que, si los padres viven juntos,
“a ambos padres corresponde, por regla general, el cuidado personal de los hijos, la patria
potestad, el deber de criarlos, educarlos y contribuir en su establecimiento, entre otros”, es
decir, “el cuidado personal lo ejercerán de consuno”.
Por lo mismo, el profesor Abeliuk sostiene que esta disposición “ha quedado
obviamente descoordinada con las normas que ahora imperan en materia de cuidado
personal de los hijos”.
En cambio, el profesor Ruz explica que “la responsabilidad sería primordialmente
del padre, pues a él estaría particularmente subordinado el hijo. A nuestro entender, la
remisión primera que hace la ley a la persona del padre, no se encuentra en ese
fundamento, pues los hijos deben respeto y obediencia a ambos padres (Art. 222) y no al
padre y a falta de éste, a la madre.
La justificación no estaría solamente en la potestad paterna, también en las reglas de
la patria potestad (Arts. 243 y 244) que entregan, a falta de acuerdo entre los progenitores,
el ejercicio de ella al padre. Sabemos que dentro de los atributos de la patria potestad está
no sólo la administración y el goce de los bienes del hijo, sino también su representación,
judicial y extrajudicial.

viciosos que su padre le ha dejado adquirir, caso en que también se puede demandar al padre”.

78 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Ahora bien, ninguno de los dos fundamentos por separado ni en conjunto servirán,
en todo caso, para justificar el porqué será el padre el responsable, en el caso, por ejemplo,
de un menor que habite con ambos padres, que hayan acordado que el ejercicio de la patria
potestad lo tendrán ambos o le corresponda sólo a la madre. En ese caso, el menor debe
respeto y obediencia a ambos, a su vez, tendrán la administración de sus bienes y su
representación legal.
Pareciera que la norma, en realidad, no se justifica y establece una odiosa
discriminación de género”43.

iii) El hijo debe ser mayor de 16 años y menor de 18, o bien mayor de 7 años y menor de
16 que haya actuado con discernimiento; “los padres no responden de los hechos de los
hijos mayores”44.

iv) El hijo debe vivir en la misma casa del padre o de la madre en su caso. El fundamento
de esta exigencia se encuentra en que, “en tal caso podrán ejercer la vigilancia necesaria; de
ahí que en principio los padres no responden de los hechos de los hijos menores que no
conviven con ellos45, salvo el caso de excepción del art. 2321”.
El profesor Alessandri precisa que “no basta que tengan el mismo domicilio, es
menester que vivan o moren con ellos, que convivan bajo el mismo techo, si bien no es
necesario que la convivencia sea prolongada”. En el mismo sentido, el profesor Ruz señala
que el legislador “no consideró necesario exigir que éste tenga el mismo domicilio de sus
padres, porque entiende que el menor tiene su domicilio legal con ellos”.
El profesor Abeliuk agrega que, “por este requisito, si los padres viven separados y la
tuición del hijo menor corresponde a la madre, que es la regla general, a ella también se le
aplicará la responsabilidad que estamos estudiando”.
Con todo, el profesor Ruz señala que, “con este verbo ‘habitar’ quiso el Código
imponer la idea de permanencia del menor en el hogar de sus padres, única forma en que
éstos pueden cuidarlo y vigilarlo. Vale la pena preguntarse si puede la ley hacer responsable
al padre o, a falta de éste, a la madre, por el hecho del menor que sólo mora, pernocta o aloja
en la misma casa de sus padres. Pareciera que en este caso es escaso, sino nula, la
posibilidad que tendrían de vigilar y cuidar sus actos”.
Sin embargo, el profesor Barros sostiene que “el deber legal de cuidado es fuente
autónoma de responsabilidad, aunque el niño no habite la casa de sus padres, de modo que
quien tiene ese deber es responsable, de conformidad con la regla general del artículo 2320
I. Con fundamento en la misma norma general, si el menor está al cuidado de una persona o
institución distinta que los padres, se presumirá que ésta ha actuado negligentemente si el
menor provoca daño por su culpa; pero ello no obsta que los padres sean responsables del
mismo hecho si han abandonado al menor o de cualquier otro acto propio si no han ejercido
o no han estado en situación de ejercer su deber de cuidarlo. En consecuencia, el deber de
cuidado persona está sujeto a iguales reglas respecto de los menores capaces e incapaces”.

43 Esta forma de razonar funcionaba antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.680. Sin embargo, la

mencionada ley terminó con la regla supletoria que concedía la patria potestad al padre, estableciendo que, a
falta de acuerdo, el ejercicio de la patria potestad corresponde a ambos padres actuando de consuno.
44 En el mismo sentido, el profesor Ruz señala que “es necesario que se trate de un menor”.
45 El profesor Meza Barros da el ejemplo de los hijos que “se encuentran internos en un establecimiento de

educación o haciendo su servicio militar”.

79 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
v) El profesor Corral sostiene que, “para determinar cuándo se entiende faltar el padre,
pueden aplicarse los arts. 109 y 110 respecto del asenso matrimonial. Creemos que también
se entenderá faltar el padre si éste no habita de modo permanente con los hijos en el hogar
común”, y “en los casos en que de acuerdo a los artículos citados corresponde a la madre el
cuidado personal de sus hijos”.

vi) El profesor Ramos Pazos señala que, “si el hijo menor tiene un peculio profesional o
industrial y, dentro de él, comete un hecho ilícito, se afirma que el padre no tiene
responsabilidad por cuanto el hijo se mira como mayor de edad para la administración y
goce de este peculio (art. 251). Nos asisten dudas de que ello sea así, desde que el
fundamento de la responsabilidad de los padres no se basa en la patria potestad, sino en el
deber de cuidado y el peculio profesional no tiene relación con este deber de cuidado, sino
con la administración y goce de los bienes del hijo”.

vii) El profesor Figueroa agrega que la ley no distingue y en consecuencia puede tratarse
de padres matrimoniales o no matrimoniales, con tal que su filiación esté legalmente
determinada. En el mismo sentido, el profesor Ruz plantea que “poco importa que se trate
de hijos de filiación determinada matrimonial o no matrimonial o de filiación adoptiva, lo
determinante es que exista esta relación filiativa”.

viii) El profesor Figueroa agrega que “la emancipación pone término a la patria potestad
y no al cuidado de los hijos, y en consecuencia, no elimina la responsabilidad por los hechos
ilícitos de ellos, a menos que lleve consigo también la pérdida de su tuición”.

ix) El profesor Meza Barros agrega que es indiferente que los hechos ilícitos “se
cometan dentro o fuera de la casa paterna”.

x) El profesor Abeliuk sostiene que “el único conflicto se presenta cuando la filiación no
matrimonial del padre o madre ha sido establecida judicialmente contra su oposición,
porque en la actual legislación no está claro que queden privados del cuidado de sus hijos”.

xi) El profesor Alessandri sostiene que “la prueba de estos requisitos incumbe a la
víctima”.

xii) El profesor Alessandri agrega que “los jueces del fondo establecen en forma
soberana si el hijo, al cometer el delito o cuasidelito, habitaba o no en la misma casa que los
padres”. Por tanto, se trata de una cuestión de hecho que no puede ser revisada a través del
recurso de casación en el fondo.
Agrega que “la imposibilidad de los padres para impedir el hecho, que los jueces del
fondo establecen con facultades soberanas, es esencialmente relativa: dependerá de la edad,
carácter y estado de salud del hijo, del medio a que pertenece, de los hábitos y costumbres
sociales, etc. Debe, pues, apreciarse in concreto y en forma humana y razonable”.

xiii) El profesor Alessandri entiende que la responsabilidad comprende “todo delito o
cuasidelito cometido por el hijo, sea de acción o de omisión”.

80 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
xiv) El profesor Ruz agrega que “la edad no es determinante si es que no se encuentra
éste bajo el cuidado de su padre o madre. Por ejemplo, no se aplica al caso de un menor, de
16 años de edad, que ha contraído matrimonio y que sigue viviendo con sus padres en la
misma casa, pues éste ha salido de su cuidado”.

xv) Según el profesor Ruz, “si el menor es dependiente, aprendiz o criado, y comete el
ilícito estando bajo cuidado del empleador, artesano o amo, los padres no son responsables
aunque el hijo sea menor y viva en la misma casa que los padres, pues han ‘transferido’ la
guarda del menor al empleador (guarda efectiva), salvo el caso del Art. 2321”.
En el mismo sentido, el profesor Barros sostiene que “la presunción sólo comprende
los actos que están bajo el ámbito de cuidado de los padres, pero no aquellos que el menor
realiza bajo el control o cuidado de otras personas, como ocurre con el colegio respecto de
sus estudiantes o con el empresario respecto del menor que trabaja. Sin embargo, los
padres pueden ser hechos responsables de la conducta de los hijos menores de acuerdo con
la presunción especial que les afecta por hechos de sus hijos, que puedan ser atribuidos a la
mala educación o a los hábitos viciosos que les han dejado adquirir (artículo 2321); esta
regla se aplica respecto de todos los hijos menores, inclusos aquellos que son capaces a
efectos de la responsabilidad civil”.

B) El tutor o curador es responsable del cuidado del pupilo que vive bajo su
dependencia.

Precisiones.

i) El profesor Alessandri señala que el fundamento de este caso se encuentra en que
tutor y curador están obligados “a cuidar de la persona del pupilo”. Luego, “es natural
presumir que si éste ha causado un daño, es porque no emplearon la vigilancia debida. El
fundamento de esta responsabilidad es, pues, la culpa del guardador, la falta de vigilancia
en que se supone ha incurrido”.
En este sentido, el profesor Ruz sostiene que, “tal vez porque las guardas son
entendidas por el legislador como una extensión de las reglas de la familia, lo que probaría
su ubicación en el Código, lejos del tratamiento de la incapacidad, en donde ellas
constituyen medida de protección, le son aplicables al tutor o curador las mismas reglas que
al padre del menor.
Sin embargo, el campo de aplicación de la responsabilidad de los tutores o curadores
por los hechos de sus pupilos, que trata el Art. 2320 inc. 3°, sea mucho más amplia que al
solo menor y se funda en general en la obligación del guardador de cuidar de la persona del
pupilo (Art. 340), por lo que, en un primer momento, sería aplicable no sólo al menor sujeto
a guarda sino a todo pupilo, como sería el caso pródigo o disipador mayor de edad”.

ii) Tratándose de un curador debe ser un curador general porque es este quien tiene a
su cargo el cuidado personal del pupilo. Como explica el profesor Ramos Pazos, “en el caso
de los curadores, éstos van a responder únicamente cuando se trate de curadores generales
o interinos, pues son los únicos que pueden tener al pupilo bajo su dependencia y cuidado.
Por consiguiente, quedan excluidos de la regla los curadores adjuntos, de bienes y
especiales, pues todos estos tienen que ver con los bienes y no con la persona del pupilo”.

81 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
iii) En este caso la ley no exige que vivan en la misma casa. Como explica el profesor
Ramos Pazos, “el pupilo tiene que vivir bajo la dependencia o cuidado de su guardador, pero
no es necesario que vivan en la misma casa, pues la ley no lo exige”. En todo caso, “la prueba
de que el pupilo vive bajo la dependencia y cuidado del guardador incumbe a la víctima”.
De esta manera, “si el pupilo está al cuidado de otra persona, que bien puede ser
alguno de sus padres, no hay lugar a esta responsabilidad”.
En un sentido contrario, el profesor Ruz sostiene que “la expresión ‘que viva bajo su
dependencia y cuidado’ pareciera indicarnos la necesidad de que el pupilo habite la misma
casa del guardador, única forma en que éste podría realmente vigilarlo”, y agrega que “es
sólo aplicable al curador que tiene a su cargo la persona del pupilo que vive con él, por lo
que esta responsabilidad no existirá si el pupilo vive con otras personas o si se trata de un
curador adjunto, de bienes o especiales, o si se ha ‘transferido la guarda efectiva’, como
cuando estaba bajo cuidado o dependencia de su empleador o director del colegio”.

iv) El profesor Ramos Pazos agrega que “no se debe olvidar que si el pupilo es alguno de
los incapaces indicados en el art. 2319 (dementes, infantes o menor de 16 años que actuó
sin discernimiento), el tutor o curador no va a responder de sus hechos, salvo en cuanto se
les probare su propia negligencia (art. 2319 inc. 1°)”.

v) El profesor Alessandri advierte que “la prueba de que el pupilo vive bajo la
dependencia y cuidado del guardador incumbe a la víctima”.

vi) El profesor Alessandri agrega que “si el cuidado personal del pupilo se ha confiado a
uno de sus varios tutores o curadores, sólo éste será responsable del daño causado por el
pupilo”.

vii) El profesor Alessandri señala que, “si el pupilo es un dependiente, aprendiz o criado
al servicio de otra persona y comete el delito o cuasidelito mientras está al cuidado de su
empresario o de un artesano o en el ejercicio de sus respectivas funciones, la
responsabilidad recae sobre el empresario, el artesano o el amo y no sobre el guardador.
(…), el guardador tampoco es responsable de los delitos o cuasidelitos que el pupilo
cometa en el ejercicio de su respectiva profesión, empleo, industria, comercio u oficio o en
el ejercicio del empleo o cargo público que desempeña. Respecto de estas actividades, el
pupilo no se haya bajo la dependencia y cuidado de su guardador”.

C) Los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de sus discípulos mientras
están bajo su cuidado.

Precisiones.

i) Según el profesor Meza Barros, “la responsabilidad afecta a las personas que dirigen
un establecimiento educacional”.

ii) El profesor Alessandri señala que el fundamento de esta responsabilidad se
encuentra en que los jefes de colegios y escuelas están obligados “a vigilar a sus discípulos y
a mantener la debida disciplina en el respectivo establecimiento”; luego, “es natural

82 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
presumir que si los discípulos causan un daño, es porque aquéllos no los vigilaron
debidamente. El fundamento de esta responsabilidad es, pues, la culpa de esos jefes, la falta
de vigilancia en que seguramente incurrieron, lo que hizo posible el hecho ilícito del
discípulo”.
Dicho de otro modo, “el deber de vigilancia aquí se manifestaría en la función que
iría asociada al cargo de hacer respetar la disciplina y el orden al interior del
establecimiento. Esta obligación materialmente recae en profesores e inspectores. Le es
imposible realizarla materialmente al director. Por ello al director se le responsabiliza de no
vigilar que sus dependientes (profesores e inspectores) hagan impetrar dicha disciplina y
orden”.

iii) El profesor Ramos Pazos señala que “esta responsabilidad se produce únicamente
cuando el hecho ilícito ocurre mientras el discípulo está bajo el cuidado del colegio, lo que
normalmente va a ocurrir desde que el alumno ingresa hasta que sale del establecimiento, a
menos que el colegio haya asumido el deber de cuidado como podría ser el caso de los
paseos de curso, o cuando los alumnos son llevados a sus casas en vehículos del mismo
colegio”46. En estos casos, la responsabilidad subsiste hasta que el alumno quede sustraído
a la vigilancia del establecimiento o hasta que llegue a su casa.
Con todo, el profesor Barros advierte que “la presunción está limitada al tiempo en
que los alumnos están bajo el cuidado del colegio y escuela, pero se extiende a los daños
producidos cuando escapan al control del establecimiento mientras estaban sujetos a su
guarda”.
El profesor Alessandri agrega que “incumbe a la víctima acreditar que el discípulo
cometió el delito o cuasidelito mientras estaba al cuidado del jefe del respectivo
establecimiento”.

iv) Como consecuencia de lo anterior, “si el hijo menor es un dependiente, aprendiz o
criado al servicio de otra persona y comete el delito o cuasidelito mientras está al cuidado
de su empresario o de un artesano en el ejercicio de sus respectivas funciones, la
responsabilidad recae sobre el empresario, artesano o amo y no sobre los padres (…), a
menos que provenga de la mala educación del hijo o de los hábitos viciosos que aquéllos le
dejaron adquirir, en cuyo caso también responderían”.

v) El profesor Ramos Pazos agrega que “esta responsabilidad no tiene relación con la
edad del discípulo”, es decir, los discípulos pueden ser “mayores o menores de edad, ya que
el precepto no distingue como en otros casos”.

vi) Sin perjuicio de lo señalado, y como apunta el profesor Figueroa, “corresponde esta
responsabilidad al tutor por los hechos del impúber mayor de 7 años que ha obrado con
discernimiento y a los curadores generales del menor adulto, o sea menor de 18 años, pero
siempre que teniendo menos de 16 años haya obrado con discernimiento, del disipador y
del sordomudo que no puede darse a entender por escrito47; no del demente, dada la

46 En el mismo sentido, el profesor Figueroa sostiene que esta responsabilidad “sólo subsiste mientras los

tenga a su cuidado, o sea, mientras permanezcan en el establecimiento o bajo su control”.


47 En la actualidad debemos entender sordo o sordomudo que no se puede dar a entender claramente.

83 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
incapacidad extracontractual de éste. El guardador del incapaz sólo responderá si se le
prueba negligencia de acuerdo al art. 2319”.

vii) El profesor Ramos Pazos señala que “este caso no cubre los daños que el discípulo se
pueda causar a sí mismo, pues debe recordarse que se está tratando de los casos de
responsabilidad por hecho ajeno. De modo que si el alumno se accidenta en el colegio,
podrá existir responsabilidad contractual del establecimiento si se estima que el contrato
de educación engendra la obligación de seguridad; o, en caso contrario, responsabilidad
extracontractual directa – no compleja – del colegio si el hecho se debe a culpa o a
negligencia de éste”.
En consecuencia, “el daño debe sufrirlo otro alumno o un tercero”48.
Por otro lado, “si el daño causado por el discípulo lo sufre el propio jefe del
establecimiento, tampoco hay lugar a la responsabilidad por el hecho ajeno, sino a la
personal del propio discípulo, salvo que éste sea menor y el delito o cuasidelito provenga de
alguna de las causas señaladas en el art. 2321, en cuyo evento respondería su padre y, en su
defecto, la madre”.

viii) El profesor Ramos Pazos señala que “esta presunción tiene aplicación cualquiera sea
el colegio, esto es, cubre desde educación parvularia a universitaria, sin importar si se trata
de un establecimiento gratuito o pagado; y la responsabilidad corresponde a los jefes de los
colegios o escuelas, cualquiera sea su denominación (Directores, Rectores, etc.)”.

ix) El profesor Alessandri advierte que esta disposición “no se aplica, por tanto, a los
profesores, inspectores ni demás personal de un establecimiento de instrucción; a los
maestros que dan lecciones en su propio hogar o en el de los alumnos; al director de un
patronato que reúne un grupo de niños algunas horas por semana para hacerles ejercicios
gimnásticos o enseñarles el catecismo; a quien los reúne para ensayar una pieza de teatro o
preparar una fiesta y, en general, a quien se limita a enseñar a otro una ciencia o arte,
aunque sea con carácter permanente.
Tampoco se aplica al Rector de una Universidad, ni a los Decanos de las Facultades;
éstos no son jefes de un colegio o escuela. En las Universidades estos cargos los
desempeñan los directores de las escuelas o institutos universitarios.
Las personas mencionadas (…) sólo responderían del hecho de sus discípulos si se
les ha confiado su cuidado, (…). Pero entonces su responsabilidad no derivaría del inc. 5°
del art. 2320, sino de la regla general del inc. 1° del mismo artículo”.
Por su parte, el profesor Rodríguez señala que “los establecimientos universitarios
quedan comprendidos en la presunción de culpa consagrada en el artículo 2329 del Código
Civil. Recordemos que ella no tiene relación con la imputabilidad de la persona sometida al
cuidado de otra (capacidad para cometer delito o cuasidelito civil). Si bien es cierto las
expresiones ‘colegios y escuelas’ parecen excluir los establecimientos universitarios, no
existe razón alguna para estimarlo así. En efecto, en el caso indicado se dan todos los
presupuestos legales exigidos: calidad especial, autoridad, poder disciplinario, y relación
material al momento de perpetrarse el delito o cuasidelito. Es más, la autoridad de la

48 Es discutible que surja esta responsabilidad si el daño ha sido sufrido por otro alumno, pues, en tal caso,

existiría responsabilidad contractual del establecimiento educacional.

84 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
persona encargada del cuidado del estudiante está consagrada en reglamentos especiales
que se conocen y se aceptan al momento de ingresar al establecimiento universitario.
Incluso, recurriendo a los términos empleados en la ley, se llega a la misma conclusión,
puesto que ella habla de ‘escuelas’, que son precisamente las reparticiones o dependencias
en que se desarrolla la actividad académica. No existe, por lo tanto, razón alguna que
permita excluir la responsabilidad presunta de las universidades por los delitos y
cuasidelitos perpetrados por sus estudiantes mientras ellos están bajo el imperio de su
autoridad”.
Por su parte, el profesor Barros señala que “esta regla se refiere a los jefes de
colegios y escuelas y no a los profesores. Cuando corresponda, sin embargo, éstos pueden
quedar sujetos a la presunción general del inciso primero del artículo 2320”.

x) El profesor Ruz agrega que “debe tratarse de un ilícito realizado por éste [el
discípulo] mientras está bajo el cuidado del jefe del establecimiento, lo que ha de
entenderse que se produce cuando está dentro del establecimiento respectivo, aunque lo
sea fuera de la jornada de estudios o en una actividad educativa planificada, aunque se
realice fuera del establecimiento educacional, como lo sería un paseo de curso, una
actividad extraprogramática o incluso, una actividad de recibimiento de nuevos estudiantes
(mechoneo) autorizada por el establecimiento educacional”.

xi) El profesor Barros agrega que, “atendidas las restricciones que la Constitución, la ley
y las costumbres imponen a la potestad correccional de las escuelas y colegios, pareciera
que la autoridad de que están dotados para cuidar de sus alumnos debe ser medida en
atención a las circunstancias”.

D) Los empleadores son responsables del hecho de sus trabajadores.

Según Alessandri, en este caso “el fundamento de esta responsabilidad es (…) la falta
de vigilancia que la ley presume en el artesano bajo cuya dependencia se halla el
aprendiz”49. En cambio, otros autores señalan que no solo hay culpa in vigilando, sino que
además una culpa in eligendo, esta se configura cuando el empleador no selecciona a las
personas idóneas para desempeñar un determinado trabajo.
Como explica el profesor Figueroa, “mucho se ha discutido sobre el fundamento de la
responsabilidad del empleador; para algunos es motivada por la culpa in eligendo, o sea,
por la negligencia en la elección de su personal; para otros es la culpa in vigilando, porque
ha descuidado la vigilancia. Finalmente, para otros es netamente objetiva; el empresario
crea un riesgo con su actividad que realiza hoy más que nunca a través de sus trabajadores,
siendo lógico que responda por los hechos ilícitos cometidos por éstos en sus funciones.
En nuestra legislación hay que fundarla en alguno de los dos primeros principios,
pues el empresario, patrón, empleador, etc., puede eximirse de responsabilidad probando
su falta de culpa. Nuestro Código contiene tres disposiciones diferente en relación con la
materia, de redacción no muy afortunada, aunque justificable en la época de su dictación,
pero que afortunadamente no ha producido mayores tropiezos, porque la jurisprudencia

49 Aplica el mismo criterio para justificar la responsabilidad de los empresarios por el hecho de sus

dependientes.

85 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
fundada en una u otra ha hecho una aplicación amplísima de esta responsabilidad
indirecta”.

Precisiones.

i) El profesor Ramos Pazos señala que, “por ‘artesano’ según el diccionario, debemos
entender a la persona que ejercita un arte u oficio meramente mecánico; y por ‘empresario’,
según el mismo diccionario, la ‘persona que por concesión o por contrata ejecuta una obra o
explota un servicio público’ o ‘la persona que abre al público y explota un espectáculo o
diversión”.
En el mismo sentido, el profesor Figueroa señala que “son artesanos lo que ejercitan
algún arte u oficio mecánico, sin maquinarias complejas y en pequeña escala; el aprendiz es
el que está adquiriendo bajo su dirección el mismo arte u oficio. La responsabilidad del
primero por los hechos del segundo subsiste mientras el aprendiz esté bajo vigilancia del
artesano; puede suceder que viva con él, y en tal caso es permanente. Es indiferente que el
aprendiz sea mayor o menor de edad, y que esté unido al artesano por un contrato de
trabajo o no. (…).
En realidad, esta responsabilidad se funda más bien en la relación casi patriarcal
entre artesano y aprendiz que en el vínculo de trabajo que entre ellos existe”.
Por su parte, “cuando este artículo se refiere a aprendices y dependientes,
comprende en éstos a todos quienes tienen un vínculo de subordinación en razón de un
contrato de trabajo. De lo anterior se sigue que por este solo hecho el empleador se hace
responsable de los delitos o cuasidelitos que ellos puedan cometer ‘mientras estén bajo su
cuidado’, con independencia de las funciones que a aquéllos toca realizar conforme a su
contrato. La ley, tratándose de ‘aprendices y dependientes’, da por establecido que el
empleador o empresario está dotado de atribuciones suficientes para impedir que ellos
incurran en ilícitos civiles”.

ii) El profesor Ramos Pazos agrega que “esta responsabilidad sólo se produce si el
aprendiz o dependiente se encuentra bajo la dependencia o cuidado del artesano o
empresario”. En consecuencia, “es indiferente (…) que por el aprendiz se pague o no alguna
remuneración; que el aprendiz viva en la casa del artesano o fuera de ella; que reciba o no
un salario”.
En este mismo sentido, el profesor Ruz advierte “que no siempre será condición
necesaria la existencia de un contrato de trabajo o relación laboral, el mero prestador de
servicios puede comprometer la responsabilidad de quien se los encarga, como por
ejemplo, el médico que presta sus servicios en una clínica, aunque no tenga contrato de
trabajo con ella, es dependiente en la medida en que queda sometido a una reglamentación
que para él es vinculante”.
Como consecuencia de lo anterior, el profesor Barros sostiene que “el criterio de
dependencia que más frecuentemente acepta la jurisprudencia se refiere a la capacidad de
impartir órdenes o instrucciones a otro. Por eso, la situación típica de dependencia está
dada por el contrato de trabajo, que por su naturaleza supone dependencia y subordinación
(…). Sin embargo, basta una cierta relación de hecho que autorice a uno para controlar la
conducta de otro mediante instrucciones para que haya al menos un indicio de
dependencia”.

86 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
iii) El profesor Ramos Pazos señala que “no cubre los daños que el aprendiz o
dependiente se cause a sí mismo. Si estas personas se accidentan, se aplicarán reglas de la
responsabilidad contractual si había contrato de trabajo (por aplicación del 184 del Código
del Trabajo) o las de la responsabilidad extracontractual directa (no compleja)”.
En consecuencia, “el daño debe sufrirlo otro aprendiz o un tercero”.

iv) El profesor Ramos Pazos dice que “esta responsabilidad cesa si los empresarios o
artesanos prueban que no pudieron impedir el hecho ‘con la autoridad y cuidado que su
respectiva calidad les confiere’ (art. 2320 inc. Final)”.

v) El profesor Figueroa agrega que “debe entenderse por ‘empresario’, aunque en el
Código y en el idioma la expresión es más restringida, a todo patrón o empleador, y por
dependiente a todo trabajador suyo, cualesquiera sean las condiciones en que presten sus
servicios”. En el mismo sentido, el profesor Ruz agrega que “las expresiones artesano o
empresario se aplican hoy al empleador, persona natural o jurídica que realice una
actividad lucrativamente”.

vi) El profesor Figueroa señala que “la única condición señalada por la ley es que se
encuentren al cuidado del empresario, y se ha entendido que es así mientras presten sus
servicios o desempeñen las funciones encomendadas”.
Cabe tener presente que “la víctima deberá acreditar que el hecho acaeció mientras
el aprendiz estaba al cuidado del artesano”.
A juicio del profesor Ruz “es dable pensar que esta hipótesis de culpabilidad
presumida sólo puede aplicarse a la falta del aprendiz o dependiente no sólo durante la
jornada de trabajo, que es el único momento en que éstos están bajo el cuidado de su
empleador. Pareciera razonable, además, entender como requisito, que la falta se realice en
el ejercicio de la actividad u oficio que el dependiente o aprendiz, respectivamente, está
desarrollando. Sin embargo, concluiremos que poco importa si el acto se realiza con ocasión
de actividades que no sean las contratadas o supervisadas”50.

vii) El profesor Meza Barros agrega que “a la víctima incumbe probar que el delito o
cuasidelito se cometió mientras el hechor se encontraba al cuidado del empresario o
artesano”.

viii) El profesor Alessandri precisa que “incumbe a los jueces del fondo establecer
soberanamente si el autor del hecho ilícito era o no un aprendiz”. En consecuencia, se trata
de una cuestión de fondo que no es susceptible de ser revisada a través del recurso de
casación en el fondo.

ix) El profesor Alessandri señala que el empresario puede ser “toda persona natural o
jurídica”.

50 En este sentido, da el siguiente ejemplo: “imaginemos que Juan está aprendiendo el oficio de conductor de

máquinas retroexcavadoras. Juan hiere a otro dependiente, al maniobrar una sierra eléctrica de uso de
carpintería. El artesano deberá responder, pues el hecho de estar desarrollando otra actividad que la
contratada prueba que el empresario o artesano no ha cumplido con su deber de vigilancia”.

87 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
x) El profesor Alessandri señala que “esta responsabilidad afecta a todo empresario,
sea fiscal, municipal o particular. La ley no distingue y la responsabilidad del Estado y de las
Municipalidades, en cuanto administradores de su patrimonio privado o de una empresa
que les pertenece, queda regida por el derecho común”.

xi) El profesor Alessandri agrega que “no es necesario que el empresario mismo haya
elegido o designado al dependiente. Éste puede ser elegido por el propio empresario, por
sus empleados, agentes u otros dependientes, aunque no tengan autorización para ello, y
aún por un tercero sin vinculación alguna con el empresario. La calidad de dependiente no
proviene de la forma de su designación, sino del hecho de estar al servicio de otro. Basta
que así ocurra para que la persona que sirve a las órdenes del empresario sea su
dependiente, aun cuando esto se deba a circunstancias ocasionales o extraordinarias. El
empresario que se allanó a admitirlo a su servicio, lo hizo su dependiente por ese hecho”.
xii) El profesor Barros sostiene que “el empresario responde tanto por su hecho propio,
como por la culpa que le cabe por el hecho de sus dependientes. (…).
Esta división resulta esencial a efectos de una adecuada comprensión de la
responsabilidad del empresario en el derecho civil chileno. La responsabilidad por el hecho
propio se funda en las normas generales de los artículos 2314, que establece el principio
general de responsabilidad por culpa probada, y 2329, que establece una presunción
general de culpa por el hecho propio. La responsabilidad por el hecho ajeno se funda en el
artículo 2320, (…), y en el artículo 2322”.

xiii) El profesor Barros agrega que “la pregunta por los límites de la dependencia se
presenta con particular intensidad cuando interviene en la producción del daño un
contratista, que asume un grado significativo de autonomía en la ejecución de una obra. El
caso más sencillo se presenta en el ámbito doméstico: cuando se contrata a un prestador de
servicios independiente, que trabaja para muchos clientes, no existe relación de
dependencia. Así, si alguien contrata a un electricista para que haga una reparación en su
departamento, no puede darse por establecida una relación de dependencia. Lo mismo vale,
en principio, para la responsabilidad del empresario: si subcontrata con un tercero experto,
la regla general es que entre el empresario que hace el encargo y el que lo ejecuta no hay
una relación de dependencia, que haga al primero presuntivamente responsable de los
actos del segundo.
Con todo, nada obsta para dar por establecida la responsabilidad por el hecho ajeno
si el subcontratista es un encargado que actúa bajo las órdenes e instrucciones, directas y
permanentes, o, de algún modo análogo, no es un sujeto autónomo, sino está inserto en la
organización del empresario principal. Es también lo que ocurre con el mandatario y con los
profesionales: la aplicación de la dependencia cabe hacerla en concreto y es una cuestión de
hecho, de modo que puede darse por establecida aunque, por su naturaleza, el contrato dé
lugar a obligaciones que se ejecutan con independencia de quien hace el encargo.
Por lo demás, nada impide que el empresario pueda ser demandado por su culpa
personal por haber elegido un contratista independiente, o si el accidente es atribuible a la
negligencia personal del principal, aunque haya ocurrido con ocasión de una actividad
desarrollada por el subcontratista. En estos casos, existe una culpa por el hecho propio que
está sujeta a las reglas probatorias generales”.

88 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
xiv) El profesor Barros agrega que “la jurisprudencia nacional ha entendido esta
exigencia de conexión entre el hecho ilícito y la función en términos amplios y ha estimado
suficiente que el hecho se cometa con ocasión del desempeño de esas funciones. Así,
tempranamente, se falló que el empresario es responsable de los hurtos efectuados por el
dependiente a terceros visitantes del establecimiento, porque son hechos ocurridos con
ocasión de la prestación de su servicio. El límite negativo de la presunción está dado por los
daños ocasionados por el dependiente mientras se dirige a su trabajo, o cuando realiza
actividades inconexas respecto de su relación de trabajo o dependencia, de todos los cuales
no se presume culpa del empresario.
Descartadas estas situaciones, en que no existe conexión funcional, sino
simplemente circunstancias, el entre el ilícito realizado y la relación de dependencia, queda
abierto un amplio conjunto de preguntas relativas al ámbito de sus funciones. En efecto, si
no se le precisa, el concepto ‘con ocasión de las funciones’ puede conducir a resultados
absurdos, porque una cosa es desviarse de la función y otra distinta es que el dependiente
emprenda una acción por su cuenta, fuera del control posible y del encargo del empleador”.

xv) El profesor Barros señala que “el hecho del dependiente se juzga según las reglas
generales y, en consecuencia, la víctima deberá acreditar la existencia del hecho culpable,
del daño y de la relación causal.
Con todo, las exigencias probatorias típicas de la responsabilidad por culpa pueden
enfrentar a la víctima a la difícil tarea de individualizar al dependiente que ocasionó el
daño. La dificultad puede plantearse incluso para el propio empresario, en el marco de
sistemas productivos cada vez más complejos. Por esta razón, la doctrina y la
jurisprudencia han introducido los conceptos de culpa anónima y de culpa organizacional
que permiten evadir la extrema dificultad que puede significar la identificación del
dependiente o del hecho preciso que ocasionaron el daño”.

xvi) El profesor Barros señala que, “en virtud del concepto de culpa organizacional no es
necesario determinar al agente concreto que motivó el accidente, y el juicio de valor acerca
de la conducta que supone la culpa se realiza respecto de la manera como ha funcionado la
organización empresarial en su conjunto. Sin embargo, las hipótesis de culpa organizacional
son más bien un medio argumental para dar por establecida la responsabilidad por el hecho
propio de la entidad empresarial, usualmente estructurada como persona jurídica. Por el
contrario, la responsabilidad por el hecho ajeno supone la individualización del agente del
daño, porque la culpa difusa u organizacional expresa un defecto de conducta que es
atribuido directamente al empresario”.
Agrega que “distinta a la culpa organizacional, que pertenece al ámbito del hecho
propio del empresario, es la culpa anónima, caracterizada porque inequívocamente hubo un
dependiente que incurrió en negligencia, aunque al demandante resulte imposible
individualizarlo. En este caso, existe inequívocamente responsabilidad por el hecho ajeno y
la jurisprudencia, con razón, no exige que sea determinado el dependiente que ha causado
el daño”.



89 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Carácter del art. 2.320 CC.

Esta disposición no es taxativa, sino que es meramente ejemplar, y esto se desprende
no solo del tenor literal que señala “así”, sino que además el inciso primero consagra una
regla general, “para contemplar en los incisos siguiente ejemplos de tales situaciones de
dependencia”.
El profesor Ruz sostiene que “existe consenso en que estos casos son meramente
ejemplares, y que, por lo mismo, la regla sobre la responsabilidad por el hecho ajeno del
inciso 1º del Art. 2320, constituye un principio aplicable en todos los casos en que una
persona tiene a otra bajo su dependencia o cuidado”, “debiendo así probarlo la víctima”.
Además, “naturalmente que no se podrá asilar la víctima en la regla general para
eludir alguno de los requisitos del precepto en los casos específicos señalados, como por
ejemplo, si el hijo no vive con su padre y tampoco cabe aplicar el art. 2321”.
De esta manera, “existen otros casos de responsabilidad por el hecho ajeno
contenidos en disposiciones especiales. Así, el naviero responde por los hechos de sus
dependientes ocurridos durante la navegación, conforme al Código de Comercio (art. 885
CCom). El naviero, por ejemplo, responde por la culpa del capitán. El Código Aeronáutico
establece igualmente que ‘El transportador y el explotador serían responsables de sus
propios hechos como de los ejecutados por sus dependientes, durante el ejercicio de las
funciones de éstos’ Art. 171)”.
El profesor Figueroa agrega que “hay casos que alteran las reglas y fundamentos del
Código, como ocurre con el propietario del vehículo que causa accidente, (…), y en el art. 31
de la Ley N° 16.643, de 4 de septiembre de 1967, sobre Abusos de Publicidad, y que hace al
propietario o concesionario del medio de difusión por vía del cual se ha cometido el delito,
solidariamente responsable con el autor de las indemnización civiles que procedan”. El
profesor Abeliuk complementa diciendo que “hoy rige la Ley N° 19.733, de 4 de junio de
2001, sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, modificada en
otros preceptos por leyes de los años 2009 y 2010, y como ya lo destacamos, su Art. 40
dispone que la acción civil de indemnización de perjuicios se rige por las reglas comunes.
Por ende, habrá solidaridad conforme a la regla general del Art. 2317 del C.C.”.
El profesor Abeliuk llama la atención sobre “un caso de gran interés de un sacerdote
condenado penalmente por delitos sexuales, y en que en primera y segunda instancia se
había condenado a la Iglesia Católica solidariamente, pero la C.S. lo revocó declarando que
no correspondía aplicar el Art. 2320.
El tema no abarca sólo a esa Iglesia, sino que en general a las personas que atienden
a los niños. En mi opinión tienen o no responsabilidad estas instituciones respecto de los
menores que les son entregados a su cuidado por el prestigio del cual ellos gozan según las
circunstancias. Es evidente que los sacerdotes no tienen exactamente una situación de
trabajadores de la Iglesia. Lo mismo ocurre con las otras instituciones que también quedan
a cargo de niños.
En el caso referido, y fallado por la C.S., la actitud de los superiores con relación a ese
sacerdote después de haberse sabido lo que se afirmaba a su respecto, constituía una culpa
propia que debió sancionarse, como ocurre en otros países”.


90 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Casos especiales.

A) Art. 2.321 CC.
Se ha entendido que esta es una presunción de derecho, porque señala que los
padres serán siempre responsables.
El profesor Ruz sostiene que los sujetos responsables son “los padres, sin orden
alguno, por lo que pueden ser ambos en conjunto o cada uno por separado”.
El mismo profesor agrega que “la ley exige que se trate de un ilícito en sí mismo, con
lo que creemos que se excluiría un hecho lícito cometido con intención de dañar o por mera
culpa. El delito o cuasidelito debió haber sido cometido personalmente por el menor”.
Ahora bien, “el delito o cuasidelito debe provenir ‘conocidamente’ de las causas
indicadas. Incumbe a la víctima la prueba de que el hijo recibió una mala educación o los
padres dejaron adquirir hábitos viciosos”. La expresión “conocidamente”, implica que “el
Código exige que sea pública la mala educación o los hábitos viciosos que los padres les han
dejado adquirir al menor”. Ello se justifica en “la falta inexcusable de los padres: en no
haber cumplido con su deber filiativo de educarlos, una de cuyas manifestaciones es la de
no haberles dejado adquirir malos hábitos”.
Por otro lado, “los padres son responsables aunque los hijos no habiten su misma
casa; basta que sean menores de edad”, y ello, aunque “el hecho se cometa fuera de la casa
paterna, lejos de su presencia, en el ejercicio del cargo o empleo que el hijo desempeña o de
la profesión, oficio, comercio o industria que ejerce, o mientras el hijo esté en la escuela, en
un internado, al servicio de un amo, empresario o artesano o al cuidado de un tercero y
aunque la víctima sea alguna de estas personas. La responsabilidad de los padres no cesa
entonces en ningún caso (…) porque esta responsabilidad no proviene en este caso de su
falta de vigilancia o cuidado, sino de no haber cumplido con el deber de educar
debidamente al hijo, y este incumplimiento queda demostrado con la sola realización del
daño”51.
Además, el profesor Rodríguez señala que “esta norma regla los delitos y
cuasidelitos cometidos por infantes y por los mayores de siete años y menores de dieciséis
años cuando ellos han obrado sin discernimiento. En estos casos la responsabilidad de los
padres es directa y nace del artículo 2319, (…). Nótese que la disposición del artículo 2319
es muchísimo más amplia que la contenida en el artículo 2320, que, tratando de la
responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos menores, exige que éstos vivan en la
misma casa.
El artículo 2321, (…), independiza esta responsabilidad de la situación que exista al
momento de perpetrarse el ilícito civil, vale decir, que la responsabilidad subsistirá así el
menor viva junto o separado de sus padres, o así el hecho haya podido o no evitarse
ejerciendo el cuidado y autoridad que les han sido conferidos, o así pueda o no imputárseles
negligencia en su custodia, etc. Lo que interesa es que, en cualquier tiempo, se haya
descuidado la educación del menor o se le haya dejado adquirir hábitos viciosos, aun

51 En el mismo sentido, el profesor Ruz sostiene que, “ni siquiera probando que el menor no vive en la casa con

sus padres o que otro ejercía la guarda efectiva, como por ejemplo cuando el menor estaba de visita en casa de
su tío, o que el hecho se produjo estando el menor bajo cuidado de su colegio o empleador, es posible destruir
la presunción. La razón estaría en la relación de causalidad directa entre el hecho y la mala educación o
hábitos viciosos generados por los padres, no en el hecho y la falta en el deber de vigilancia a la cual ella se
interpone”.

91 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
cuando con posterioridad los padres puedan haber sido privados del cuidado personal y
tuición de sus hijos. Esta conclusión tiene su fundamento en el texto del artículo 2321, que
recurre al adverbio siempre, que significa ‘en todo caso o cuando menos’. De lo anterior se
infiere que, dados los presupuestos de hecho de esta disposición, ‘conocida mala educación
y hábitos viciosos’, los padres responderán cualquiera que sea el régimen jurídico del
menor al momento de cometer el delito o cuasidelito civil.
Esta responsabilidad, como es obvio, cesa cuando el hijo llega a la mayor edad. Ello
porque sería demasiado gravoso y extremo hacerla subsistir después de que la ley atribuye
a la persona una madurez que le permite ejercer sus derechos por sí mismo sin el
ministerio o autorización de otro. Pero la regla referida está desvinculada de la subsistencia
del poder o autoridad que corresponde a los padres en el cuidado y educación del hijo.
La responsabilidad de los padres por los delitos y cuasidelitos cometidos por sus
hijos menores debe provenir de su mala educación o de los hábitos viciosos que se les han
dejado adquirir. Pero esta mala educación o conducta viciosa debe ser conocida, pública y
evidente. ¿Qué pretendió decir la ley con esta exigencia? Estimamos que la conducta del
menor debe explicarse por un comportamiento impropio tolerado públicamente por los
padres. No puede desconocerse que normalmente la inconducta de los hijos, en términos de
causar un daño ilícito, debe ser consecuencia de la mala educación dada por los padres.
Pero no es esto lo que sanciona la ley en este artículo. Sino una mala educación o vicios
manifiestos, que son conocidos por el vecindario y cuantos rodean al menor. En otros
términos, es una mala educación o un comportamiento extremo, manifiesto y grave.
De esta disposición se desprende, además, que la presunción de culpa analizada sólo
alcanza a los padres. Si la mala educación del hijo es atribuible a un guardador (el tutor), o
un tercero que asumió la tuición del menor, no tiene aplicación respecto de ellos el artículo
2321
En suma, esta norma presenta las siguientes características:
a) No se refiere ni está fundada en el deber de vigilancia y cuidado que los
padres ejercen sobre el autor del ilícito civil;
b) Sólo es aplicable al menor de dieciocho años;
c) Subsiste la responsabilidad de los padres si al tiempo de cometerse el delito o
cuasidelito, éstos no viven junto al hijo o han sido privados de su tuición y cuidado;
d) La responsabilidad está fundada en una conocida mala educación o hábitos
viciosos que se han dejado adquirir al menor, lo cual significa que estos factores son
públicos y evidentes, o que se trata de un comportamiento impropio que los padres han
tolerado a la vista de su vecindario;
e) La presunción de culpa consignada en esta norma constituye una sanción civil
a los padres que han incumplido el deber de educación de sus hijos, ejerciendo la autoridad
y las facultades que les acuerda la ley.
Una cuestión interesante es examinar si esta responsabilidad puede hacerse valer
contra ambos padres o sólo respecto de uno de ellos, y en el primer caso, qué características
tiene ella.
Digamos, desde ya, que el deber de educación y crianza de los hijos corresponde al
padre y la madre, desde la reforma de la Ley N° 18.802, de 1989. No ocurría así con
antelación, ya que el artículo 235 confiaba al ‘padre, y en su defecto la madre’ la educación
del hijo, y el artículo 233 daba al padre la facultad de corregir y castigar moderadamente a
sus hijos. Por consiguiente, la presunción sancionada en el artículo 2321 pesaba sobre el

92 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
padre, salvo que éste faltara, en cuyo caso recaía sobre la madre. Esta última circunstancia
debía ser ponderada por el juez para decidir si ella tenía una responsabilidad determinante
en la mala educación y hábitos viciosos de los hijos. Hoy esta cuestión carece de
importancia. La responsabilidad establecida en la ley pesa, por igual, tanto sobre el padre
como sobre la madre. De aquí la necesidad de precisar qué tipo de obligación se generará.
¿Puede uno de los padres excepcionarse aduciendo que la tolerancia del otro es lo que
determinó la mala conducta o los hábitos viciosos del hijo? La respuesta es negativa, ya que
ello importaría asilarse en el incumplimiento de las obligaciones que impone la ley tanto al
padre como a la madre, respecto de la educación del hijo. Esta obligación es personal e
intransferible; si ella es usurpada por uno de los padres, de este hecho no puede seguirse
una exoneración de responsabilidad en relación al otro. Diverso es el caso si uno de los
padres ha sido judicialmente privado del cuidado personal, crianza y educación del hijo, en
conformidad a las disposiciones contenidas en los artículos 223 y siguientes del Código
Civil. En esta hipótesis puede cualquiera de ellos probar que al momento de adquirirse por
el hijo la mala educación o los hábitos viciosos, no pesaban sobre él los deberes impuestos
en la ley. La solución no puede ser otra, ya que se construye esta presunción de culpa sobre
la base del incumplimiento de un deber perfectamente caracterizado que se ha dejado de
honrar, haciendo posible la consumación de un delito o cuasidelito que no tiene otro
antecedente que la mala educación y los hábitos viciosos del menor. Culpar de ello al padre
o madre excluida de la educación y corrección del hijo, sería un contrasentido y una
injusticia que no tiene asidero en la norma legal analizada.
En el supuesto de que sean demandados ambos padres, la obligación es solidaria. Lo
estimamos de esa manera, atendido el hecho de que se trata de un verdadero delito o
cuasidelito cometido por los padres, que tiene como antecedente la inconducta de sus hijos
(imputable a su mala educación y hábitos viciosos), y que se completa al momento de
consumarse el daño. También en esta hipótesis coexisten dos ilícitos civiles: el que perpetra
el menor, y el que perpetran los padres. Esto explica que los últimos asuman las
consecuencias de los delitos y cuasidelitos cometidos por los primeros. En el evento
indicado, siendo el hijo imputable (mayor de 7 y menor de 16 años que ha obrado con
discernimiento, y menor entre 16 y 18 años), la víctima puede accionar tanto contra los
padres – sobre la base de la responsabilidad establecida en el artículo 2321 –, como contra
el hijo. Si bien es cierto que coexisten dos ilícitos diversos, los efectos de estos ilícitos son
muy similares a la solidaridad, pero el actor debe optar por uno u otro responsable. Si se
dirige contra los padres, deberá acreditarse tanto el ilícito cometido por el hijo menor,
como la circunstancia de que éste tiene como antecedente – proviene – la conocida mala
educación o los hábitos viciosos que le han dejado adquirir sus padres. Si la acción sólo se
dirige contra el menor imputable le bastará acreditar los elementos del delito o cuasidelito
civil.
No es frecuente que la responsabilidad de que trata el artículo 2321 del Código Civil
sea invocada en nuestros días. Al parecer, existe una cierta relajación de las costumbres que
se expresa en un ambiente de permisividad, el cual, evidentemente, alcanza a los deberes
que la ley impone a los padres. Es difícil, en este momento, conceptualizar el contenido y
alcance de la mala educación o de los hábitos viciosos que los padres han dejado adquirir a
los hijos. Quizás a ello se deba que esta norma haya caído en desuso, o bien al hecho de que
estos conceptos son cada día más limitados, de suerte que resulta casi imposible construir
sobre estas bases la responsabilidad civil.

93 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Nuevamente salta a la vista el hecho de que, no obstante tratarse de una presunción
de responsabilidad por hecho ajeno, en realidad se trata de sancionar la culpa propia (de los
padres que han dejado adquirir a sus hijos mala conducta y hábitos viciosos que son la
causa última de la comisión de un ilícito civil). Sobre esta base – la culpa propia – se les hace
responsable de la culpa ajena. Comentando las normas del Código Civil francés, muy
similares a las nuestras en esta parte, los Mazeaud y Tunc dicen al respecto: ‘Si no se asigna
a la responsabilidad de los padres otro fundamento de la culpa, se advierte que la misma no
es, hablando con propiedad, una responsabilidad ‘por hecho ajeno’. Los padres no
responden del hecho de sus hijos, sino de su propia culpa. Incluso si se admite que cierta
obligación de garantía prolonga la responsabilidad por culpa, se precisa rechazar, al menos
en esta esfera, la teoría del riesgo. La Corte de Casación afirma claramente ‘que la
responsabilidad legal del padre y de la madre se basa sobre una presunta falta al deber de
educación y de vigilancia unido a la patria potestad. Cabe preguntarse, sencillamente, si en
esta esfera, como en muchas otras, la presunción no es llevada hasta la ficción; es decir,
hasta la regla de fondo’.
Es sentido contrario piensan Ripert y Boulanger: ‘Se supone en falta al padre y a la
madre cuando su hijo menor de edad ha causado un daño del cual debe responder, o
debería responder si tuviera conciencia de sus actos. Son responsables de las faltas del
menor. Se ha sostenido que no se trata en ese caso de una verdadera responsabilidad por el
hecho ajeno, pues los padres están en realidad obligados por su propia culpa consistente en
la falta de educación o falta de vigilancia. La culpa de los padres que es presumida por la ley
no es sino una causa lejana e indirecta del daño. La culpa o el simple hecho del menor sirve
para volver a encontrar aquella culpa lejana y hace presumir la causalidad. Es por esto que
la regla es excepcional (se refiere al artículo 1384 del Código Civil de Francia). El Código
Civil ha podido legítimamente, pues, fundar la responsabilidad del padre y de la madre en
una presunción de culpa’.
A juicio nuestro, lo que ocurre en esta materia es algo relativamente simple. Los
padres asumen los daños causados por sus hijos en razón de la culpa propia – de ello no
cabe duda alguna –, sea en razón de la falta del deber de vigilancia, educación, corrección y
cuidado. Pero los daños que deben repara son los causados por la comisión del delito o
cuasidelito civil cometido por sus hijos. No se presume, entonces, la culpa del autor del daño
– la cual deberá probarse –, pero sí la culpa de los padres, quienes deberán exonerarse de
ella probado que no han faltado a los deberes que les impone la ley. No es afortunado llamar
a esto ‘presunción de culpa por el hecho ajeno’, puesto que se trata de la presunción de
culpa por el hecho propio. Lo que decimos queda meridianamente claro en el contenido del
artículo 2320 del Código Civil, cuyo inciso final consagra la facultad de probar que ‘con la
autoridad y cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido
impedir el hecho’. Pero no queda tan claro en el artículo 2321, ya que para imputar
responsabilidad a los padres, en este caso, deberá acreditarse que el delito o cuasidelito
‘conocidamente’ proviene de la mala educación, o de los hábitos viciosos que los padres han
dejado adquirir a un menor. Si, siguiendo la interpretación propuesta por Alessandri al
analizar el artículo 2320, llegáramos a la conclusión de que esta última responsabilidad se
presume, incurriríamos en un exceso, puesto que todos los delitos y cuasidelitos cometidos
por los menores imputables serían achacados a los padres, debiendo éstos excepcionarse
destruyendo los presupuestos del artículo 2321”.

94 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
El profesor Alessandri agrega que “si falta ese antecedente [que conocidamente
provengan de la mala educación o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir], que
los jueces del fondo establecen en forma soberana, no cabe aplicar el art. 2321, aunque el
hijo haya sido condenado por el delito o cuasidelito”; en consecuencia, se trata de una
cuestión de hecho que no puede ser revisada por la vía de la casación en el fondo.

B) Art. 2.322 CC inc. 1° CC.

Precisiones.

i) El profesor Alessandri sostiene que “el fundamento de esta responsabilidad es la
culpa in eligendo y la culpa in vigilando que se atribuye al amo: la ley presume que si un
criado o sirviente como un delito o cuasidelito en el ejercicio de sus funciones, es porque
aquél no lo vigiló o dirigió debidamente o porque eligió como tal a un individuo
incompetente o sin las condiciones requeridas”.
Sin embargo, para el profesor Ruz, el fundamento está exclusivamente en la culpa in
eligendo, toda vez que, “generalmente, el trabajador de casa particular realiza sus funciones
en ausencia del empleador o dueño de casa, por lo que la vigilancia de sus actos resultaría
muy difícil sino imposible. La ley al tratar esta situación de responsabilidad de los amos por
el hecho de sus sirvientes está consciente de esta situación y la contempla expresamente, al
señalar que son responsables de las conductas de sus sirvientes en el ejercicio de sus
funciones ‘aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista’”.
Agrega que, “mientras el criado o dependiente desarrolla sus propias funciones, las
posibilidades del patrón de evitar el daño son mayores, por cuanto no sólo tiene un deber
de vigilancia genérica sino uno específico, que dice relación con el modo de ejercer, el
criado o dependiente, sus respectivas funciones”.

ii) El profesor Alessandri sostiene que “están afectos a esta responsabilidad los amos,
esto es, las personas que tienen a su servicio uno o más empleados domésticos, (…), sean
personas naturales o jurídicas; la ley no distingue”.
Sin embargo, el profesor Figueroa sostiene que “la expresión ‘amos’ y ‘criados’ tiene
significación bien precisa en el Código; éstos son los domésticos 52 . Sin embargo, la
jurisprudencia ha interpretado el precepto a veces en forma amplia, aplicándolo en forma
general a toda clase de obreros e incluso empleados”.
En el mismo sentido, el profesor Rodríguez señala que el Código “emplea una
terminología anticuada al hablar de ‘amos’ – para referirse a los empleadores – y ‘criados y
sirvientes’ – para referirse a los dependientes –. Pero el sentido de la ley no ofrece dudas”.
En un sentido diferente, el profesor Ruz señala que “la expresión amo, ha de
entenderse en el contexto actual como empleador y la de criado o sirviente, como
trabajador de casa particular”.

iii) El profesor Alessandri agrega que es indiferente la edad del criado o sirviente, la
remuneración que reciba, la forma en que ésta se pague, por tiempo o por obra, y aunque se

52 El profesor Meza Barros precisa que “se denomina amo a la persona que tiene a su servicio empleados

domésticos, y criados o sirvientes a las personas empleadas en tales menesteres”.

95 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
sirva gratuitamente, por hacer un favor, o no reciba otro salario que las propinas de los
clientes o una parte de las utilidades, cualesquiera que sean la duración o carácter del
empleo, permanente, transitorio o accidental o las relaciones de familia que medien entre
ellas y aun cuando no exista contrato, el celebrado sea nulo, o sirva a varios amos a la vez o
no habite en la misma casa que el amo; la ley no considera estas circunstancias sino
únicamente el hecho de ser criado o sirviente.

iv) El profesor Alessandri sostiene que “no es necesario que el amo mismo haya elegido
o designado al criado o sirviente. Este puede serlo por el propio amo, por sus empleados,
agentes u otros dependientes, aunque no tengan autorización para ello, por su mujer u
otros miembros de su familia, como acontece de ordinario, y aún por un tercero sin
vinculación alguna con él. La calidad de criado o sirviente no proviene de la forma de su
designación sino del hecho de prestar servicios de índole doméstica. Basta que así ocurra
para que la persona que presta tales servicios a otra sea su sirviente o criado, aun cuando
esto se debe a circunstancias ocasionales o extraordinarias. El amo que se allanó a admitirlo
a su servicio, lo hizo su criado o sirviente por ese solo hecho”.

v) El profesor Ruz exige la existencia de una relación de subordinación y dependencia
entre el amo y el sirviente. “Esto supone claramente la existencia de un contrato de
trabajador de casa particular. Las situaciones en las cuales un pariente o un amigo
benévolamente asumen, en forma temporal, las funciones propias de un trabajo de este
tipo, no los transformarían en un sirviente o doméstico y, por lo mismo, quedarían fuera de
esta hipótesis”.

vi) Esta disposición difiere del art. 2.320 CC, en cuanto exige que el hecho ilícito se haya
ejecutado en el ejercicio de sus respectivas funciones. Como precisa el profesor Meza
Barros, “no cabe al amo responsabilidad por los actos ajenos a las funciones del criado o
que importan un abuso de las mismas”53. “De consiguiente, si no hay nexo de causalidad
entre esas funciones y el daño, no hay responsabilidad compleja”.
En el mismo sentido, el profesor Rodríguez señala que “la regla general está dada en
el inciso primero, (…). En tanto el artículo 2320 se refiere a todos los ilícitos civiles en que
pueda incurrir un dependiente, mientras está bajo el cuidado de su empleador, el artículo
2322 regula las consecuencias jurídicas que se siguen del ejercicio de las funciones del
dependiente”.
También el profesor Rodríguez sostiene que “la ley se refiere a las ‘respectivas
funciones’, lo cual significa que esta responsabilidad queda delimitada a las tareas que son
propias del dependiente, no aquellas que asume por iniciativa propia y de las cuales no da
cuenta su contrato de trabajo. (…). Ello ocurre cuando el hecho se verifica mientras el criado
obra en interés del amo, en el desempeño de la tarea que le está encomendada, en ejecución
de las órdenes que ha recibido, aunque las ejecute mal o el hecho no se haya realizado a la
vista del amo… Si el criado o sirviente comete delito o cuasidelito con ocasión de sus
funciones, esto es, aprovechándose en beneficio propio o de un tercero de las circunstancias

53 En el mismo sentido, el profesor Ruz apunta que “el amo no sería responsable si el ilícito tiene lugar fuera

de lo que son las funciones propias del criado o dependiente, aun cuando lo ejecute estando bajo su cuidado o
a su servicio”.

96 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
o de la oportunidad que esas funciones le proporcionan… o abusando de las mismas, es
decir, ejerciéndolas en pugna con el interés del amo…, el acto no ha sido ejecutado en
ejercicio de las funciones que le están encomendadas’.
Los empleadores responden de los ilícitos civiles en que incurren sus dependientes
en el ejercicio de sus respectivas funciones, aun cuando el hecho no se haya ejecutado a su
vista. Esta disposición reviste una clara connotación, porque implica que la función para la
que fue contratado el dependiente revestía un riesgo y era capaz de provocar un daño, así
se ejerciera con todas las precauciones que ordinariamente debían adoptarse conforme a
los estándares generales de cuidado imperantes en la sociedad. Si, por ejemplo, se contrata
un chofer para que conduzca al persona de una empresa, pueden provocarse daños en el
ejercicio de esta función, aun cuando se hayan adoptado todos los resguardos que
normalmente proceden en situaciones como ésta”.
Con todo, el profesor Ruz señala que “esto nos lleva legítimamente a preguntarnos si
deben estas funciones estar definidas o determinadas expresamente por el empleador o
sería posible considerar que hay una ‘naturaleza’ propia e intrínseca a las labores de un
sirviente o trabajador de casa particular”.

vii) En este caso la responsabilidad del amo se estructura sobre la base de una
presunción simplemente legal. Art. 2.322 inc. 2° CC.
El profesor Alessandri señala que “esta prueba puede hacerse por todos los medios
legales, inclusive testigos.
Ejerce sus funciones de un modo impropio el criado que desobedece o contraviene
las órdenes del amo, el que obra sin la prudencia requerida por las circunstancias, (…), y,
(…), el que obra con el propósito de producir un daño.
El solo hecho de que el criado ejerza sus funciones de un modo impropio, no es
suficiente para relevar al amo de responsabilidad, ya que éste puede haber sido negligente.
(…).
Es menester, por eso, que el amo pruebe además que no hubo culpa de su parte, que
no le fue posible prever o impedir el ejercicio impropio de las funciones, no obstante haber
ejercido la debida vigilancia, valiéndose de su autoridad y empleando el cuidado de un
hombre prudente. (…).
Al amo no le basta probar que le fue difícil prever o impedir que el criado ejerciera
sus funciones de un modo impropio; debe establecer que le fue imposible moral y
materialmente. La ley no se contenta con que haya habido dificultad, exige una verdadera y
real imposibilidad. (…). Tampoco le basta probar que instruye y vigila a sus criados, porque
si a pesar de esta instrucción y vigilancia cometen hechos ilícitos, significa que aquéllas son
insuficientes o desobedecidas y no concurren, por tanto, al propósito de evitarlos que
indudablemente tiene el amo. (…).
Determinar si el amo pudo o no prever o impedir el ejercicio impropio de sus
funciones por el criado, empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente, es una
cuestión de hecho, que los jueces del fondo establecen soberanamente”.
En un sentido similar, el profesor Ruz señala que “esto pareciera significar que hay
un modo propio de realizar las funciones del trabajador de casa particular y esta propiedad
debe estar dada por las instrucciones que el empleador le imparta, indicándole la forma
especial de cumplirlas. Óptimamente la forma de ejercer estas funciones debiera
consignarse por escrito, en el contrato respectivo, o por instrucciones igualmente escritas,

97 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
pero recurrentemente estas instrucciones son verbales o más generalmente aun, no existen.
En esta situación es dable preguntarse cuál es la forma propia de cumplir las funciones de
sirviente en ausencia de instrucciones del empleador”.
Por su parte el profesor Rodríguez sostiene que, “para que proceda esta exoneración
de responsabilidad deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Ejercicio impropio de las respectivas funciones;
b) Imposibilidad de prever o impedir la comisión de un delito o cuasidelito;
c) Empleo por parte del empresario del cuidado ordinario y la autoridad
competente.
No es fácil definir cuándo una función se ejerce de manera impropia si ella
corresponde a la contratada y a la que se halla obligado el dependiente. Lo anterior está
necesariamente vinculado a la pericia o capacidad laboral que es razonable exigir a un
empleado que se coloca al frente de una determinada actividad productiva. Se ejerce de
manera impropia, en consecuencia, cuando no se emplea la pericia, capacidad, aptitud y
destreza mínima que es dable exigir razonablemente al dependiente en conformidad a los
estándares generales imperantes en el medio social. Si el daño se produce a pesar de que se
ha empleado toda la pericia exigible, hay responsabilidad del empleador, porque el daño
tiene como antecedente la peligrosidad de la respectiva función. Si el dependiente no ha
empleado la pericia y capacidad exigible, el daño no obedece causalmente a la respectiva
función, sino al incumplimiento de la obligación asumida por el autor del daño.
De lo señalado se desprende que para determinar si hay ejercicio propio o impropio
de la respectiva función (aquella que debe desarrollarse), es necesario, previamente,
establecer si el empleado ha desplegado la conducta que razonablemente era exigible. Este
es el deslinde entre el ejercicio propio o impropio de la respectiva función. Como es natural,
esa tarea corresponderá a los jueces del fondo. Asimismo, cabe recordar que el empleado, al
desarrollar su respectiva función, cumple una obligación, la cual no es más que un deber de
conducta típica que está descrito en el contrato de trabajo o en la ley.
La base de la responsabilidad, en este aspecto, es la culpa in eligendo. (…).
Para exonerarse de responsabilidad no es suficiente con probar que el dependiente
ha ejercido sus funciones de modo impropio. Se requiere probar, además, que ha sido
imposible prever (representarse) o impedir (evitar) que las funciones se ejercieran de esta
manera empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente. La ley exige, entonces,
un deber de vigilancia y previsión al empleador – culpa in vigilando –, que se mide de
acuerdo al cuidado que impone la culpa leve y la autoridad que emana de la relación laboral
y que define el concreto de trabajo. La culpa del empleador se apreciará en abstracto,
debiendo el juez forjarse un modelo sobre la base de las características generales del
empresario o empleador, y de acuerdo a ello resolver si éste pudo prever o impedir el daño
causado. La aplicación del artículo 44 del Código Civil resulta del hecho de que la obligación
de prever e impedir que pesa sobre el empleador deriva de un contrato que define y califica
la relación laboral que liga al empresario y al trabajador.
La imposibilidad de prever e impedir el daño que se sigue del ejercicio impropio de
la respectiva función debe ser absoluta. (…).
De lo que llevamos dicho se desprende que el empleador sólo se exonera de
responsabilidad si no le fue posible prever el ejercicio impropio de la respectiva función, ni
impedir este hecho empleando la autoridad competente. Por consiguiente, si no pudo
preverlo, pero tuvo a su alcance los medios para evitar el daño, subsistirá la

98 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
responsabilidad. Las exigencias que impone la ley son dos: prever e impedir. Lo primero
puede acreditarse, por ejemplo, con la dictación de un reglamento o instrucciones
destinadas a asegurarse que las respectivas funciones se desarrollen de manera de no
causar daños. Lo segundo, demostrando que se han adoptado todas las medidas
razonablemente posibles, en ejercicio de la autoridad competente, para evitar que el daño,
en el caso específico de que se trata, llegara a consumarse. De allí que se haya fallado que el
hecho de que el criado cause el daño por violación de los reglamentos e instrucciones
dictados por el amo acerca de la manera de efectuar el trabajo, no exime a éste de
responsabilidad, porque así como tuvo autoridad y cuidado para dictar aquéllos, debió
gastar la misma autoridad para hacerlos cumplir por los medios que la prudencia
aconsejaba, evitando el daño.
Finalmente, debe atenderse al hecho de que la autoridad competente debe hallarse
definida y precisada en el contrato de trabajo que crea la relación de dependencia entre
empleador y empleado. Como es obvio, ella no puede ser la misma si se trata, por ejemplo,
de un profesional contratado para ejercer sus tareas especializadas, caso en el cual el
empleador carecerá, en general, de autoridad para dirigir sus funciones, que si se trata de
un empleado para todo servicio. En el primer caso, el empleador deberá respetar el
desempeño profesional – lo cual amplía la responsabilidad del empleado –; en el segundo,
estará obligado a instruir el dependiente – lo cual amplía su responsabilidad en el evento
del desempeño impropio de las funciones que se le encomienden.
Si el empleador, en uso del derecho que le confiere el artículo 2322 inciso final, se
exonera de toda responsabilidad, la ley agrega que ‘en este caso toda la responsabilidad
recaerá sobre dichos criados o sirvientes’. Esta regla es lógica, porque existirá un delito o
cuasidelito civil y el autor será persona imputable, toda vez que media entre ella y su
empleador un contrato de trabajo que supone capacidad para contratar.
Una vez más aludimos a la circunstancia de que en esta presunción de culpa, fundada
en un hecho ajeno, lo que se sanciona no es precisamente eso, sino una culpa propia, lo que
obliga a asumir los efectos de un ilícito civil cometido por un tercero, en este caso, por el
empleado o dependiente. La responsabilidad del empresario surge del hecho de que
debiendo prever e impedir el daño causado por su dependiente, no lo hizo de la manera que
la ley exige.
Así como las expresiones empleadas por el Código (amo y sirviente) se han
extendido mediante la interpretación jurisprudencial, no cabe duda de que la aplicación de
los presupuestos analizados tiende a favorecer a las víctimas de los daños que tienen origen
en el ejercicio de las tareas laborales de toda índole. Recordemos que el establecimiento de
la empresa envuelve la creación de riesgos, y que de ellos obtiene beneficios, a veces
cuantiosos, el empresario. El riesgo lucrativo conlleva una clara responsabilidad social que
se satisface, entre otras cosas, asumiendo responsabilidad por los daños en que éste se
concreta. Lo anterior ha dado lugar a varios recursos destinados a paliar esta
responsabilidad por medio de seguros que cubren los daños probables, trasladando los
costos del riesgo al producto final (bien o servicio), de lo que resulta una difusión del
mismo entre todos los consumidores. Lo que interesa es aumentar la eficiencia, por una
parte, evitando daños probables, y, por la otra, ampliar las expectativas de las víctimas y la
cobertura de los daños. Cuando se produce un daño y éste no tiene responsable alguno, el
perjuicio lo asume, generalmente, la parte más indefensa. Es lo que sucede, por ejemplo, con
los daños anónimos que, como la contaminación, no tienen un agente específico, sino

99 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
muchos genéricos, lo cual impide la reparación de los afectados. Atendido el desarrollo del
derecho de daños, las prescripciones contenidas en el artículo 2322 resultan insuficientes
para enfrentar los daños que provienen del funcionamiento de las empresas, todo lo cual ha
sido paliado mediante la dictación de leyes especiales que analizaremos más adelante”.
Por su parte, el profesor Barros sostiene que “la ley establece un requisito fuerte
para la descarga de la presunción de culpa: el empresario debe mostrar las precauciones
que habría emprendido un empresario diligente y de qué manera, aun emprendiéndolas, no
le habría sido posible evitar el accidente. La inevitabilidad del accidente, aun empleando el
cuidado debido, pasa a ser el elemento determinante de la excusa.
La descarga de la presunción supone hacerse cargo de todos los aspectos de la
diligencia. Ante todo, la presunción se refiere a la falta de una diligencia proporcional al
riesgo comprometido en la selección, entrenamiento y supervisión del personal. La prueba
tiene que estar dirigida a demostrar que la culpa del dependiente no resulta atribuible a la
culpa del empresario, quien le ha asignado una responsabilidad para la que estaba
preparado y lo ha sometido a la vigilancia debida. Además, se debe mostrar que los medios
técnicos que se han puesto a disposición de los dependientes, y que razonablemente
pueden evitar accidentes, son los adecuados a las tareas y riesgos asumidos. Finalmente, se
debe mostrar que la dirección de la operación donde se ha causado el accidente también
observa el estándar de cuidado debido”.
Agrega que, “en casos difíciles, donde todos estos factores presentan alguna
complejidad, la prueba de la diligencia puede ser en extremo difícil, porque debe mostrarse
el cumplimiento de cada uno de esos deberes de cuidado. A ello se agrega la tendencia
jurisprudencial a juzgar con rigor la procedencia de la excusa. En general se ha fallado que
es necesario acreditar que el empresario ha efectuado actos ‘positivos y concretos’ dirigidos
a impedir el hecho culpable del dependiente, y que dichos actos han debido estar
orientados a evitar errores en todos los ámbitos relevantes de la actividad empresarial.
Por otro lado, la descarga de la presunción exige que se muestre que aun
empleándose el cuidado debido no se habría podido impedir el accidente, esto es, que aún
con la diligencia el daño atribuible al hecho del dependiente se habría producido. En la
práctica, la jurisprudencia exige que se acredite que al empresario le ha sido imposible
evitar el hecho, lo que resulta análogo a exigir la prueba de un caso fortuito. Al llevar la
excusa de diligencia a extremos imposibles de satisfacer, la jurisprudencia chilena, sin
aceptarlo expresamente, ha optado en la práctica por una doctrina que asume que entre el
empresario y el dependiente se produce una especie de ‘representación en la acción’, que,
en verdad, transforma la responsabilidad por el hecho del dependiente en una especie de
responsabilidad vicaria”.

viii) El profesor Barros agrega que, “como se ha mostrado, la responsabilidad por el
hecho ajeno da lugar a dos responsabilidades, que tienen por antecedente la propia culpa: la
responsabilidad del dependiente que ha provocado el daño por su culpa y la del empresario
que responde por su culpa presumida. Lo expresado se aplica por extensión a la
responsabilidad del empresario, de modo que aquí sólo se analizan ciertas peculiaridades
de esta última”.

ix) El profesor Barros agrega que, “aunque, en principio, la víctima puede demandar al
empresario, al dependiente o a ambos, usualmente le será suficiente iniciar una acción

100 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
indemnizatoria contra el empresario. Pero también son imaginables situaciones en que sólo
tenga sentido práctico el ejercicio de la acción contra el dependiente que causó el daño
(como ocurrirá, por ejemplo, en caso de insolvencia sobreviniente del empresario). Sin
embargo, no siempre se dispondrá de esa acción, porque puede ocurrir que el accidente se
deba a que el dependiente, sin su propia culpa. Haya sido puesto por el empresario en una
posición que excedía sus capacidades (en cuyo caso existe, en verdad, sólo un hecho
culpable: el del empresario). Es cierto que en virtud del principio de la objetividad de la
culpa, podrá decirse que el dependiente infringió un deber de cuidado, pero si el
empresario no estableció los controles adecuados para evitar o impedir el error, ello es
imputable causalmente a la culpa del empresario y no a la del dependiente. En otras
palabras, la culpa del empresario suele ser causalmente excluyente de la culpa del
dependiente. En tal caso, la responsabilidad del empresario no es por el hecho ajeno, sino
por el propio, y ninguna acción puede haber contra el dependiente”.
Agrega que, “en estas circunstancias, tampoco puede tener aplicación la norma del
artículo 2325, que regula la contribución a la deuda, atribuyendo el costo final de la
reparación a la persona que está bajo el cuidado de otra. Esta norma parte del supuesto de
que la culpa radica en el dependiente y que el tercero civilmente responsable sólo es un
garante frente a la víctima. En verdad, eso puede ocurrir en la situación inversa a la
analizada, esto es, cuando la culpa del dependiente excluye causalmente la del empresario.
Ese será el caso, por ejemplo, si el dependiente defrauda a un tercero en ejercicio de una
función: el empresario, que debe responder frente a la víctima, tendrá en tal caso una acción
de restitución total de lo pagado en contra el autor del daño. Pero también puede ocurrir
que cada cual responda en parte proporcional a su participación, como cuando el accidente
se debe a la efectiva concurrencia de culpas. Para ello, basta aplicar extensivamente los
principios de la solidaridad, que dirimen la cuestión de la contribución a la deuda cuando
hay varios responsables”.

Problema.

La existencia de un tercero civilmente responsable no excluye la responsabilidad del
autor del hecho ilícito ¿Cómo se ejerce, en estos casos, la acción?
En este sentido, el profesor Ruz señala que “si el dependiente es capaz y
directamente responsable, la víctima podrá demandarlo a él y/o a su guardián, lo que
quiere decir que la responsabilidad por hecho ajeno no extingue la responsabilidad del
autor del hecho material. Ambas responsabilidades subsisten”, es decir, “el hecho de que la
víctima pueda accionar en contra del principal, no lo privan de su acción en contra del autor
del hecho ilícito. (…), por lo que la víctima puede demandar al primero, pero si quiere puede
demandar conjuntamente o separadamente a los dos. Lo único que le está vedado es
accionar en contra de ambos por el total, pues estaría pretendiendo una doble
indemnización. Cabe agregar que si viene puede demandar a ambos, no hay solidaridad”.
Como consecuencia de lo anterior, “se trata de dos responsabilidades autónomas, de
modo que no es necesario demandar al autor del daño en el juicio en que se persigue la
responsabilidad del guardián”.

101 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
En la práctica la acción se dirige directamente contra el tercero civilmente
responsable54 o conjuntamente contra el tercero y el autor del hecho ilícito, pero esto
genera un problema a la hora de determinar si esa acción será solidaria o simplemente
conjunta.

A) Algunos autores señalan que es solidaria porque, según el art. 2.317 inciso 1º CC, la
regla general en sede extracontractual es que la responsabilidad sea solidaria y esta
hipótesis no se encuadra en ninguna de la hipótesis de excepción.
En este sentido, el profesor Rodríguez sostiene que, “aun cuando no existe
disposición alguna que establezca que se trata de una obligación solidaria, en la práctica así
ocurrirá, ya que quedará a merced del demandante determinar sobre qué patrimonio y
hasta qué monto exigirá la reparación, como si la obligación fuera una sola. Lo anterior no
tiene aplicación si el autor material del daño es una persona inimputable. En este evento, el
único responsable es el encargado de su cuidado y la falta de su deber de cuidado, lo cual,
por sí solo, constituirá un cuasidelito”.

B) Para otros esta responsabilidad es simplemente conjunta, porque, para que opere la
solidaridad, el art. 2.317 CC exige que el hecho ilícito haya sido perpetrado por dos o más
personas.
Así, el profesor Figueroa señala que la víctima “no puede, eso sí, demandar a ambos,
porque la ley no establece solidaridad, salvo el caso ya señalado del propietario que ha dado
el vehículo para que otro lo conduzca; podría sí hacerlo, pero en forma subsidiaria, porque
lo que no puede es pretender cobrar ambos.
Tampoco podrá acumular las responsabilidades por el hecho ajeno provenientes de
diferentes causales, como si, por ejemplo, el hijo menor que vive con su padre comete un
hecho ilícito mientras está en el colegio. La responsabilidad por el hecho ajeno corresponde
en tal caso al jefe del colegio, porque él tiene a su cuidado al menor, y no al padre, la
excepción es el caso ya citado de la responsabilidad del propietario de un vehículo, que es
sin perjuicio de otras conforme al derecho común.
Finalmente, no hay tampoco inconveniente para que la víctima demande al
responsable de acuerdo al derecho común, por ejemplo, por no reunirse los requisitos
legales, como si el hijo menor no vive con su padre y el hecho ilícito no deriva de su mala
educación o hábitos viciosos, pero en tal caso deberá probarle su culpa al padre, según las
reglas generales”.
En otro sentido, el profesor Corral sostiene que “no se trata propiamente de una
obligación solidaria (que no procede a falta de texto legal expreso). No hay una obligación
con pluralidad de sujetos, sino de dos obligaciones, si bien ambas tienen por objeto la
satisfacción del mismo interés (la reparación del daño). No es pues una obligación solidaria,
sino varias obligaciones concurrentes. Como las acciones para exigirlas emanan de los
mismos hechos, procede su acumulación y la sentencia podrá condenar al pago a ambos
demandados por el total de los perjuicios. El demandante al ejecutar la sentencia pedirá el

54 En este sentido, el profesor Alessandri advierte que, “en el hecho este concurso de responsabilidades es más

teórico que real. De ordinario, el autor del daño es insolvente, de suerte que la víctima sólo demandará al
civilmente responsable. Esto explica la existencia de la responsabilidad por el hecho ajeno: se impone a quien
puede dar satisfacción pecuniaria a la víctima”.

102 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
pago a uno de ellos y si éste satisface el total no podrá demandar al otro, ya que de lo
contrario obtendría una doble indemnización. Si quien paga es el autor directo nada podrá
reclamar al principal; al revés si paga el principal tiene acción para pedir el reembolso de
todo lo pagado al directamente responsable (art. 2325)”.
Con posterioridad, el profesor Rodríguez agrega que, “cuando concurre la
responsabilidad del encargado de cuidar a otra persona y la responsabilidad personal de
éste – como cuando el sujeto autor del daño es plenamente imputable – no puede
sostenerse que ambos son solidariamente responsables en virtud de lo previsto en el
artículo 2317, (…). Ello porque el tercero no es autor del mismo delito o cuasidelito, sino de
una falta de cuidado que trae aparejada la responsabilidad en función de su culpa y no de la
culpa o malicia del que está a su cuidado. Nos parece claro que el artículo 2317 se refiere a
los delitos y cuasidelitos ejecutados (cometidos dice la ley) por dos o más personas, no
infracciones diversas, aun cuando sean genéricamente de la misma índole”.
Por su parte, el profesor Barros sostiene que, “técnicamente, no existe solidaridad,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2317, porque si bien concurren dos
responsables, no se trata propiamente de un daño proveniente del mismo hecho. Sin
embargo, hay acuerdo en que tratándose de obligaciones independientes, la víctima puede
demandar la totalidad del daño respecto de cualquier responsable. En tales circunstancias,
parece conveniente una interpretación extensiva del artículo 2317, aceptando la
solidaridad. A lo menos, debiera reconocerse efectos análogos a la solidaridad, en la forma
que la doctrina francesa ha denominado obligaciones in solidum. Lo decisivo es que se
cautelen las ventajas de demandar en el mismo juicio por el total a ambos responsables, sin
perjuicio de luego dirimir la contribución a la deuda que cada cual debe soportar”.

En todo caso los autores están contestes en orden a que no pueden acumularse
ambas responsabilidades, porque ello implicaría un enriquecimiento sin causa, toda vez que
habría una doble reparación. “Tal sucedería, por ejemplo, con la responsabilidad
contemplada en el artículo 2321, la cual puede coexistir con la del jefe de un colegio o
escuela, o la de un tutor, o la de un aprendiz o dependiente menor de edad. La víctima
deberá optar, en este caso, por la responsabilidad de cualquiera de ellos sobre la base de los
antecedentes de que se disponga en cada caso”.

Observaciones.

A) Los autores comentan que no es posible acumular las responsabilidades de dos o
más terceros civilmente responsables, es decir, no se podría exigir indemnización, por
ejemplo al padre y al director del colegio cuando el hecho se ha producido mientras el hijo
estaba en el colegio. Como explica el profesor Alessandri, “la víctima del daño inferido por
quien está al cuidado de dos o más personas por causas diferentes, sólo puede invocar la
responsabilidad de que tratan los arts. 2320 a 2322 de aquella que lo tenía a su cuidado en
el momento de causar el daño, y no de las demás. Esta responsabilidad proviene de la falta
de vigilancia que ha debido ejercerse sobre el subordinado o dependiente. Es, pues, lógico
que no proceda sino respecto de quien estaba obligado a vigilarlo en ese momento”.
Con todo, “se exceptúa de lo dicho el caso en que el delito o cuasidelito cometido por
el hijo menor provenga conocidamente de mala educación o de los hábitos viciosos que los
padres le han dejado adquirir. En tal evento, la víctima también podría hacer efectiva la

103 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
responsabilidad del padre o madre; los padres son siempre responsables de los delitos o
cuasidelitos que sus hijos menores cometan por esas causas (art. 2321). Pero en ningún
caso podría pretender una doble indemnización: obtenida, pues, del padre o madre, no
podría demandarla de la persona a cuyo cuidado se hallaba el menor al tiempo de causar el
daño, ni vice – versa”.

B) El profesor Pedro Zelaya critica el sistema del Código, pues el legislador ha
confundido dos sistemas doctrinarios distintos de responsabilidad por el hecho ajeno. En
efecto:

i) La víctima puede demandar directamente al empresario (doctrina de la culpa in
eligendo).

ii) Se requiere culpa del autor del ilícito, el cual – por tanto – debe ser capaz; pues la
que se presume es la culpa del tercero civilmente responsable (responsabilidad vicaria).

iii) El tercero civilmente responsable puede eximirse de responsabilidad a través de la
denominada prueba liberatoria (culpa in eligendo).

iv) Hay acción de reembolso en contra del autor del ilícito (responsabilidad vicaria).

C) El profesor Corral advierte que la jurisprudencia, progresivamente, “parece haber
recorrido un camino en el que se reconoce una objetivación implícita y hasta cierto punto
disimulada, de la responsabilidad, cuando éste es invocada en contra de organizaciones
empresariales o productivas”.
Esta objetivación se ha construido a partir de diversos expedientes:

i) Restringir la prueba liberatoria que consiste en que el empresario no hubiere podido
impedir el hecho.

ii) Extensión con la que se ha interpretado el vínculo de subordinación.

iii) Interpretación restrictiva de la alegación del demandado de que el dependiente obró
fuera del ámbito de sus funciones.

iv) Atribuir una culpa contractual al empleador mediante el reconocimiento de una
obligación de seguridad envuelta en el contrato que lo liga con la víctima.

Cabe tener presente que el profesor Corral critica esta situación, señalando que “la
tendencia a transformar la responsabilidad del hecho ajeno en una responsabilidad objetiva
o por riesgo es criticable porque va más allá del sentido y el espíritu de los textos legales. La
responsabilidad objetiva requiere una disposición legal expresa y no puede construirse por
vía jurisprudencial”.


104 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
2) Responsabilidad por el hecho de las cosas.

Aspectos previos.

A) El profesor Barros señala que, “en materia de responsabilidad por el hecho de las
cosas la ley sólo contempla presunciones específicas, referidas a los daños causados por el
hecho de animales, por la ruina de edificios y por la caída de objetos desde la parte superior
de un edificio. A ello se agregan algunas hipótesis, también específicas, de responsabilidad
estricta”; se trata de “un tratamiento casuístico”. En consecuencia, estos casos “no pueden
extenderse a situaciones diversas a las descritas”, toda vez que “aquí los casos son
taxativos”.

B) El profesor Barros agrega que, “en el derecho chileno, como ocurre en general en el
derecho comparado, no se conoce una presunción genérica de culpa por el hecho de las
cosas. Por eso, sólo es posible acudir a la presunción general de culpabilidad por el hecho
propio del artículo 2329 del Código Civil, siempre que se trate de daños provocados por
cosas peligrosas o que razonablemente y de acuerdo a la experiencia puedan atribuirse a
negligencia. De hecho, los casos más notorios en que operará un indicio prima facie de culpa
tienen lugar precisamente cuando una cosa interviene causalmente en el accidentes (el
arma de fuego, la cañería descubierta y el camino en mal estado, en los ejemplos del artículo
2329)”.

C) El principio es que se responde del daño “que proviene de una cosa que nos
pertenece o está a nuestro servicio, es decir, del causado por la actividad o movimiento de
dicha cosa”.

D) El fundamento se encuentra en que “quien es propietario o se sirve de una cosa, debe
vigilarla y mantenerla en buen estado para que no cause daño; luego, si alguno se produce,
es porque seguramente no empleó el cuidado y vigilancia debida. Por eso, la ley presume su
culpabilidad. Se favorece a la víctima, que queda revelada de tener que probar esa falta de
cuidado o vigilancia, prueba que a menudo le será difícil”.

E) Se ha señalado que “esta enumeración es taxativa. Fuera de estos casos, no hay otros
en que la ley presuma la culpa del dueño o de quien se sirve de una cosa, por cuyo motivo la
víctima del daño ocasionado por ella deberá probar el dolo o la culpa de su propietario,
poseedor o tenedor, salvo que pueda alegar la presunción del art. 2329 C. C. o la del inciso
2° del art. 492 C. P.”.

F) A juicio del profesor Rodríguez, “nuestra ley civil contempla varios casos mal
llamados de presunción de culpa por el hecho de las cosas. Una vez más se trata de culpa
por el hecho propio que se expresa por la producción de situaciones de riesgo creadas por
una persona y por la falta de cuidado en relación a las cosas de las cuales se responde”.
En un sentido similar, el profesor Abeliuk señala que “en la mayoría de los hechos
ilícitos interviene una cosa u objeto que, o causa daño por sí mismo, si tiene independencia
total del hombre para accionar, como ocurre con animales, o funciona con la colaboración

105 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
de éste, como cualquier máquina, vehículo, etc., o, finalmente, sólo puede actuar si el ser
humano hace uso de ella, como un objeto contundente que se utilice como arma.
Respecto de este último caso, no hay duda alguna de que se trata del hecho del
hombre que hace uso de la cosa; el problema de la responsabilidad por el hecho de éstas
sólo puede presentarse cuando ellas actúan con independencia de la acción del hombre por
la sola fuerza de la naturaleza, o con la intervención de éste.
En ambos casos la responsabilidad se fundará en la falta de vigilancia del propietario
que tiene la cosa a su cuidado o se sirve de ella; en esto consiste su culpa, la que se presume,
facilitándose así la prueba del acto ilícito a la víctima. El guardián de la cosa, o quien la
utiliza, debe mantenerla en condiciones de no causar daño a terceros, o accionarla con la
prudencia necesaria a fin de obtener el mismo resultado; si la cosa ocasiona un daño, la ley
presume la culpa, o sea, que se ha faltado a dicha obligación”.

G) El profesor Figueroa precisa que “los casos de responsabilidad por el hecho de las
cosas son básicamente excepcionales en las cuales nuestro legislador se apartó de su noción
de responsabilidad subjetiva, y estableció que por el solo hecho de producirse un daño y
cumpliendo los requisitos establecidos por la ley, surge la obligación de reparar no obstante
no existir negligencia o culpa del agente. Es por ello que se sostiene que se trata de casos de
responsabilidad civil estricta u objetiva”.
Agrega que, “en la mayoría de los hechos ilícitos interviene una cosa u objeto que
causa el daño por sí mismo, si tiene independencia total del hombre para accionar, como
ocurre con los animales, o funciona con la colaboración de éste, como cualquier máquina,
vehículo, etc., o, finalmente, sólo puede actuar si el ser humano hace uso de ella, como un
objeto contundente que se utilice como arma.
Respecto de este último caso, no hay duda alguna de que se trata del hecho del
hombre que hace uso de la cosa; el problema de la responsabilidad por el hecho de éstas
sólo puede presentarse cuando ellas actúan con independencia de la acción del hombre por
la sola fuerza de la naturaleza, o con la intervención de éste.
En ambos casos la responsabilidad s fundará en la falta de vigilancia del propietario
que tiene la cosa a su cuidado o se sirve de ella; en esto consiste su culpa, la que se presume,
facilitándose así la prueba del acto ilícito a la víctima. El guardián de la cosa, o quien la
utiliza, debe mantenerla en condiciones de no causar daño a terceros, o accionarla con la
prudencia necesaria a fin de obtener el mismo resultado; si la cosa ocasiona un daño, la ley
presume la culpa, o sea, que se ha faltado a dicha obligación”.

Casos.

Distinguimos tres situaciones:

A) Daño causado por un animal.

Art. 2.326 CC.



106 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Observaciones.

i) Según el profesor Alessandri “el fundamento de esta responsabilidad es la culpa del
dueño o del que se sirve del animal, la imprudencia o la falta de vigilancia en que se
presume han incurrido. Obligados a vigilarlos y a tomar las medidas necesarias para que no
cause daño, es natural presumir que si alguno se produce, es porque esa vigilancia no se
ejerció en debida forma o esas medidas no se tomaron o fueron insuficientes”.

ii) El profesor Alessandri señala que lo normal será que el dueño será “quien se sirva
del animal; el dominio consiste precisamente en la faculta de gozar y usar de la cosa sobre
que se ejerce (art. 582). Pero el dueño no responde en cuanto tal, sino como obligado a
vigilar el animal que le pertenece. Por eso su responsabilidad subsiste mientras esté en su
poder, aunque no se sirva de él, y cesa cuando el animal pasa al servicio de otra persona”.

iii) El profesor Alessandri agrega que “si el daño ha sido causado a un mismo tiempo por
varios animales pertenecientes a diversos propietarios, éstos serán solidariamente
responsables (art. 2317). La misma solución debe admitirse si no es posible establecer cuál
o cuáles de los animales de un grupo fueron los causantes del daño; todos los animales
concurrieron a su realización directa o indirectamente”.

iv) El profesor Alessandri sostiene que “el dueño es responsable aunque la guarda o
cuidado efectivo del animal esté a cargo de uno de sus empleados, criados o dependientes,
(…). Estos no se sirven del animal, único caso en que un tercero responde del daño causado
por un animal ajeno; quien se sirve del animal es el dueño por intermedio de ellos. Esta
solución no admite dudas entre nosotros si se atiende a lo que dispone la segunda parte del
inc. 1° del art. 2326, (…).
Ello se entiende sin perjuicio del derecho del dueño para ser indemnizado sobre los
bienes del empleado, criado o dependiente en los términos del art. 2325”.
En el mismo sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “dentro de la culpa del dueño
se incluye la del dependiente encargado de la custodia o servicio del animal, y en tal caso se
presenta una doble responsabilidad indirecta: por el hecho ajeno del dependiente, y de la
cosa, el animal. El dueño deberá eximirse de ambas, probando la falta de culpa del
dependiente”.

v) El profesor Alessandri dice que “con mayor razón responde del que cause el animal
que dejó abandonado en la vía pública sin ninguna vigilancia.
Esta responsabilidad subsiste, aunque otra persona tome el animal para ponerlo a
disposición del dueño o de la autoridad, o en espera de que el dueño aparezca o lo reclame,
y sólo cesaría si dicha persona se sirve de él, pues entonces, la obligación de vigilancia que
pesaba sobre el dueño pasó a ella (art. 2326, inc. 2°)”.

vi) El profesor Alessandri agrega que “se sirve de un animal quien lo tiene a su servicio,
quien lo utiliza en los fines a que el animal se destina, sea por un acto voluntario del dueño,
sin el consentimiento de éste y aun contra su voluntad; ajeno a cualquier título, y aunque
por pocos momentos, para que responde de los daños que cause; la obligación de vigilarlo
pesa entonces sobre él”. En consecuencia, “responde del hecho de un animal el arrendatario

107 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
o comodatario”. Según el profesor Ruz, “la regla (…) limita la responsabilidad de este último
(quien se sirve del animal), cuando el daño sobreviene por una ‘mala calidad o vicio del
animal’, y que el dueño actuando con un nivel de prudencia normal (culpa leve), no le hizo
saber”.
Por su parte, el profesor Rodríguez señala que “no se trata de atenuar la
responsabilidad del tenedor del animal, el cual quedará siempre obligado frente a la
víctima. Se trata de permitir que el tenedor material del animal – que lo ha recibido de
manos de su dueño – pueda accionar en contra de este último, cuando el daño obedece a la
existencia de un vicio o calidad del animal que es la causa inmediata del daño que debe
repararse. Nos parece obvio, por lo mismo, que este derecho no puede ejercerlo quien tiene
el animal ilegítimamente en su poder, como sucederá con quien lo haya obtenido por
medios ilegales o contra la voluntad del dueño. Asimismo, hay que aclarar, desde ya, que el
grado de culpa que se impone al dueño, para los efectos del conocimiento real o presuntivo
de la calidad o vicio del animal, no tiene relación con la responsabilidad extracontractual
delictual, sino con la responsabilidad contractual, ya que la ley presume que el tercero
detenta la tenencia del animal por voluntad del dueño (causa legítima). Habida
consideración de lo señalado, si el tercero que detenta la tenencia del animal conoció o
debió conocer, en razón de su profesión u oficio, la calidad o vicio del animal, no podrá
deducir acción contra el dueño para obtener la restitución de lo que debió pagar por los
daños provocados por el animal”.
Este profesor agrega que, “puede ocurrir que ello derive de la cesión o traspaso de su
tenencia o de un acto propio del tercero que, por cualquier medio, consiguió desplazar al
animal de manos de su dueño. En el primer caso puede operar el derecho del tenedor para
accionar contra el dueño invocando la calidad o vicio del animal; en el segundo, ello no
puede suceder y el único responsable será el que se hijo ilegítimamente del animal”.

vii) Según el profesor Alessandri “esta responsabilidad subsiste durante todo el tiempo
que el animal esté a su servicio y aunque durante él se haya soltado o extraviado. (…). La
responsabilidad comienza en el momento en que el tercero aprehende el animal real y
efectivamente y cesa cuando lo restituye al dueño o pasa al servicio de otra persona”.
En el mismo sentido, el profesor Rodríguez señala que “la responsabilidad
presuntiva del dueño se extiende más allá de la tenencia y control del animal”.
Por su parte, el profesor Abeliuk entiende que “se siguen en todo y por todo las
reglas anteriores: se presume la responsabilidad, y ella sólo se extingue probando el que se
servía del animal que la soltura, extravío o daño no se deben a su culpa ni a los
dependientes encargados de la guarda o servicio del animal”.

viii) Por otro lado, el profesor Alessandri sostiene que “determinar si el animal, al tiempo
del daño, estaba o no al servicio de otra persona que el dueño, es una cuestión de hecho, que
los jueces del fondo establecen soberanamente” y, por lo mismo, no puede revisarse a
través del recurso de casación en el fondo.

ix) El profesor Alessandri dice que, “respecto de los daños causados por los animales
que el empresario, el patrón o el amo pone a disposición de sus dependientes, empleados o
criados, hay que distinguir:

108 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
1° Si se los entrega para su uso y beneficio personal, (…), responde el dependiente,
empleado o criado que se sirve del animal.
2° Si se los entrega para el ejercicio de sus funciones, (…), la responsabilidad es del
empresario, amo o patrón; es éste quien se sirve del animal y no aquéllos. La
responsabilidad sería del dependiente o criado si éste se sirve del animal con entera
libertad y por su propia cuenta, como si un comerciante presta un caballo a su agente
viajero para los viajes a que lo obliga su oficio y quien se hace cargo exclusivo de su
manutención y cuidado.
Lo mismo cabe decir del daño causado por un caballo durante una carrera o
entrenamiento: si el jinete que lo montaba o el preparador que lo entrenaba era empleado o
dependiente del dueño, la responsabilidad es de éste. Si no lo es, y el jinete o preparador
corría o entrenaba el caballo por su exclusiva cuenta, porque el dueño se lo había prestado
o arrendado o en virtud de otro convenio con éste, la responsabilidad es del jinete o
preparador; es él quien se sirve del caballo”.

x) El profesor Alessandri agrega que, “quien se limita a cuidar o guardar el animal sin
servirse de él, sin poder utilizarlo en esos fines, no queda comprendido en sus
disposiciones: no responde, por tanto, de los daños que cause el animal, a menos de
probársele dolo o culpa con arreglo al derecho común. Pero entonces su responsabilidad se
fundaría en el art. 2314 y no en el art. 2326”.

xi) Para que proceda la acción de reembolso del que se sirve del animal en contra del
dueño, “es menester que el que se sirve del animal pruebe la concurrencia de estas tres
circunstancias: 1° que el daño provino de una calidad o vicio del animal; 2° que esta calidad
o vicio debió ser conocida o prevista por el dueño con mediano cuidado y prudencia; y 3°
que éste no se la dio a conocer.
La ausencia de cualquiera de ellas la hace improcedente. Por eso, el ladrón o el que
se sirve de un animal ajeno sin el conocimiento o contra la voluntad del dueño no puede
intentarla; no pesando sobre éste la obligación de dar a conocer los vicios del animal, no hay
culpa en silenciarlos”.
En el mismo sentido, el profesor Abeliuk señala que “tiene acción de repetición
contra el dueño, pero debe probarle su culpa en la forma señalada en el precepto”.

xii) Según el profesor Alessandri “la responsabilidad del dueño y la del que se sirve del
animal no son necesariamente excluyentes. De ordinario, lo serán, pues si el animal está al
servicio de otro que el dueño, es aquél y no éste quien responde de los daños que cause, ya
que entonces pesa sobre él la obligación de vigilarlo. Pero pueden coexistir: así ocurre si el
dueño y un tercero se sirven a la vez del animal, como si un jinete – caballero corre un
caballo para dividir el premio con su dueño o darse a conocer en el mundo hípico, y la
responsabilidad de ambos será solidaria (art. 2317).
La opinión contraria, unánimemente aceptada en Francia, no tiene asidero entre
nosotros”.
Por su parte, el profesor Barros señala que “la víctima del daño podrá dirigir su
acción de responsabilidad tanto contra el dueño como contra aquel que se sirve del animal,
pues ambos responden solidariamente a su respecto, sin perjuicio de la acción de
reembolso que pueda corresponder a quien solventa la indemnización”.

109 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
En contra de esta opinión, el profesor Rodríguez sostiene que, “salvo que la tenencia
del animal la comparta el dueño y un tercero que obtiene beneficio de ello, la
responsabilidad consagrada en el artículo 2326 no puede coexistir regularmente entre el
dueño y un tercero. En la hipótesis del inciso segundo del artículo 2326, la responsabilidad
recae en el tercero que tiene en su poder al animal, no en el dueño que no ejerce sobre él el
deber de cuidado y vigilancia. La acción del perjudicado, cuando ha habido traspaso
legítimo de la tenencia y los daños se deben a la calidad o vicio del animal, se deduce contra
el tenedor del animal. No puede, por ende, la víctima de los daños dirigir su acción contra el
dueño, sin perjuicio de la hipótesis de que el animal se haya soltado o extraviado por culpa
del dueño o de sus dependientes encargados de su guarda o servicio, caso en el cual puede
coexistir la responsabilidad del dueño (basada en el extravío o soltura) y la responsabilidad
del tercero que se sirve de un animal ajeno. Otra hipótesis de coexistencia de
responsabilidades no parece posible”.
En el mismo sentido, el profesor Abeliuk sostiene que esta disposición “no establece
una doble responsabilidad ante la víctima; ésta sólo puede dirigirse contra el que usaba el
animal ajeno, y es éste quien, pagada la indemnización, podrá hacerlo contra el dueño por la
culpa por omisión del propietario hacia él, y que lo colocó en situación de causar daños a
terceros”.

xiii) El profesor Alessandri agrega que “el art. 2326 se aplica a todo animal, cualquiera
que sea la especie a que pertenezca, el uso que de él se haga y aunque viva en libertad
natural, como las abejas y las palomas, con tal que se halle bajo el dominio de alguien. La
responsabilidad que establece sobre ‘el dueño’ o sobre ‘toda persona que se sirve de un
animal ajeno’, lo que presupone necesariamente ese dominio. Se aplica, por tanto, a los
animales domésticos y domesticados, aunque sean fieros, siempre que reporten utilidad
para la guarda o servicio de un predio, como las fieras de un circo, y aún a los bacilos de un
laboratorio. (…).
Tratándose de un animal domesticado, el art. 2326 rige mientras sea objeto de
dominio: por consiguiente, aun después que el animal recobre su libertad natural si el daño
lo causa mientras el dueño va en su seguimiento teniéndolo a la vista (art. 619). En caso
contrario, no se le aplica; pero ello no obsta a que el dueño pueda ser responsable con
arreglo al derecho común si se le prueba dolo o culpa en la fuga del animal, por ejemplo, si
el dueño de un animal feroz lo deja en libertad par que dañe al vecino”.

xiv) El profesor Alessandri agrega que “el art. 2326 no se aplica a los animales salvajes o
bravíos, mientras sean res nullius, porque si se hallan en el caso del art. 619 C. C. también
los comprende; son entonces objeto de dominio.
De ahí que el propietario de un predio no es responsable de pleno derecho de los
daños que causen a las personas o a los predios vecinos los animales salvajes que vivan en
él, por dañinos que sean, (…); estos animales no le pertenecen ni se sirve de ellos. Sólo lo
sería si se le probare dolo o culpa con arreglo al derecho común, por ejemplo, que, con el
propósito de tener caza o por otra causa cualquiera, los introdujo en un predio donde no
existían o fomentó o facilitó su desarrollo, o lisa y llanamente que ha omitido lo necesario
para impedir este desarrollo o se ha negado a que otros lo hagan. Pero en tal caso su
responsabilidad no derivaría del art. 2326, sino del art. 2314.

110 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Lo dicho se aplica igualmente al usufructuario, al usuario, al arrendatario o al
comodatario de un predio, en su caso”.

xv) El profesor Alessandri agrega que “la naturaleza del daño y la forma como se ha
producido son indiferentes. El dueño de un animal, quien se sirve de un animal ajeno o
quien tiene uno fiero que no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, es
responsable de todo el que cause a las personas o propiedad de otro, sea siguiendo su
instinto natural, como los animales que se introducen a pastar al predio vecino, o
apartándose de sus hábitos normales, como la patada de un caballo, el mordisco de un
perro o la cornada de un buey; aunque no haya habido contacto directo del animal con la
persona o cosa dañada, como si un animal propaga o comunica una enfermedad a otro o a
una persona, o un individuo, al pretender huir de un caballo desbocado o de un perro que le
ladra, se rompe una pierna, o por el susto que experimenta contrae una enfermedad
nerviosa, y aunque el animal haya causado el daño con ayuda de algún objeto, como si un
caballo vuelca el coche al cual está enganchado y arroja al suelo a la persona que está en él.
Basta que el daño hay sido causado por el animal, que éste sea su causa, y ello ocurre en
todos esos casos.
Si el animal ha desempeñado en el accidente un papel meramente pasivo, si es sólo
ocasión del daño, como si un perro dormido en una calle oscura provoca la caída de un
transeúnte, o una persona, al pretender subir en un caballo, cae sin que éste haya hecho el
menor movimiento, o si es mero intermediario del mismo, como si a consecuencia del
choque de otro vehículo un caballo es arrojado sobre la vereda y hiere a un peatón, su
dueño, quien se sirve de él, o quien lo tenga, en el caso del art. 2327, no es responsable,
salvo que se le pruebe culpa con arreglo al derecho común; el daño no ha sido causado por
el animal.
Si el daño es causado exclusivamente por una cosa, aunque esté ligada o atada a un
animal, como si a un coche tirado por caballos se le sale una rueda que va a herir a un
tercero, sin que a aquéllos haya cabido intervención alguna en el hecho, los arts. 2326 y
2327 no tienen aplicación y recobra su imperio el derecho común. Pero si la ruptura de la
rueda se debió al vuelco del carruaje a causa de que los caballos se desbocaron, hay lugar a
la responsabilidad presunta por el hecho de un animal; el daño fue producido por los
caballos”.

xvi) El profesor Alessandri agrega que “el art. 2326 se aplica al daño causado por un
animal a otro, (…), a menos que el damnificado sea el agresor. Ninguna responsabilidad
afecta entonces al dueño o a quien se sirve del animal causante del daño – dicho animal se
limitó a defenderse –; salvo que se le probare culpa o dolo en el encuentro de ellos. Pero el
dueño de un animal fiero de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un
predio es siempre responsable del daño que cause a otro animal, aunque éste haya sido el
agresor; su culpa consiste en tener tal animal y la ley no le admite prueba alguna en
contrario.
Si ambos animales resultan damnificados y no se puede determinar cuál fue el
agresor, cada propietario puede invocar el art. 2326 o el 2327, según el caso, respecto del
daño sufrido por su respectivo animal.
Las reglas antedichas se aplican aunque el daño que sufre uno de los animales haya
sido causado en circunstancias de haberse expuesto ambos a riesgos comunes, (…). La ley

111 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
no distingue y sólo atiende al hecho de que el daño sea causado por un animal. La
responsabilidad del dueño o de quien se sirve del animal cesaría si sus respectivos
propietarios estipulan su irresponsabilidad por los daños que los animales se causen
recíprocamente. Pero tal estipulación no puede inducirse del hecho de exponerlos a un
riesgo común; las renuncias no se presumen.
El propietario del macho no es responsable de la muerte de la hembra cubierta por el
macho y ocasionada por un error de conducto u otro hecho similar cometido por el mismo
macho durante la monta. A menos de probarse que su dueño incurrió en negligencia o
descuido durante la operación, el suceso no puede imputarse a culpa suya”.

xvii) El profesor Alessandri agrega que, “para que los arts. 2326 y 2327 reciban
aplicación, es indispensable que el daño provenga del hecho del animal, de un acto
espontáneo o propio de su parte. El animal debe ser la causa autónoma del daño; sólo
entonces cabe hablar del hecho de una cosa y puede decirse que el daño ha sido causado
por un animal.
De ahí que si el daño lo causa un animal guiado o conducido por el hombre, esos
artículos no rigen. El autor del daño es éste y no aquél. El animal ha sido un instrumento
suyo; hay hecho del hombre y no de las cosas. La víctima no podrá obtener reparación sino
probando el dolo o la culpa del guardián o conductor del animal, a no ser que pueda invocar
las presunciones (…)” legales.

xviii) El profesor Alessandri señala que “el daño causado por un animal muerto
(putrefacción, infección, etc.) no queda comprendido en los arts. 2326 y 2327; la causa del
daño no es el animal, que no existe, sino el hecho del hombre, que ha dejado sus restos en
condiciones de dañar. Para obtener reparación, será, pues, menester probar el dolo o la
culpa del dueño del animal, de quien se servía de él o de quien lo tenía, según el caso”.

xix) El profesor Alessandri sostiene que, “en principio, la responsabilidad presunta de los
arts. 2326 y 2327 puede invocarla todo el que sufra un daño por el hecho del animal,
inclusive su dueño, si quien se sirve de él, o quien lo tiene en el caso del art. 2327, es otra
persona; la ley no distingue. Pero la persona que se sirve de un animal ajeno no puede
invocarla contra el dueño. La obligación de vigilancia pesa entonces sobre ella y nadie
puede aprovecharse en su propia culpa.
Pueden invocarla, por tanto:
1° Un tercero, sea un transeúnte, quien penetra legítimamente a la casa o heredad en
donde se hallaba el animal, el posadero que lo recibe en sus caballerizas, el veterinario que
lo cura, el herrador, el vendedor del animal que ayuda al comprador a conducirlo a la
estación más próxima, etc.
2° Un empelado, criado o dependiente del dueño, del que se sirve del animal, o del que
lo tiene en el caso del art. 2327, esté o no encargado de su guarda o servicio; a menos que el
hecho constituya un accidente del trabajo (…), en cuyo caso sólo procedería la
responsabilidad allí establecida, o que el empleado, criado o dependiente se sirva del
animal en su propio interés, con o sin autorización y aun contra la voluntad de su
empleador o patrón. Ninguna responsabilidad afectaría entonces a este último, puesto que
era aquél el obligado a vigilar el animal por ser quien se servía del mismo.

112 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
3° La persona que, voluntariamente o a petición del dueño, del que se sirve del animal,
o del que lo tiene en el caso del art. 2327, o de alguno de sus empleados, criados o
dependientes, trata de detener un animal escapado o presta socorro al que sufre un
accidente, por ejemplo, ayudando a levantar un caballo del suelo, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 2330, si en la ejecución de tales hechos hubo imprudencia de su parte, y
ello aunque se trate de un funcionario público obligado a tal acción en razón de su oficio,
como un agente de policía”.

xx) El profesor Alessandri agrega que “si la persona que sufre el daño causado por el
animal es el comprador, arrendatario, depositario o comodatario del animal o quien lo
utiliza en virtud de un contrato de transporte o de otro cualquiera que imponga a la otra
parte la obligación de seguridad o la de responder de los vicios ocultos, los arts. 2326 y
2327 no tienen aplicación; éstos rigen la responsabilidad delictual o cuasidelictual. Aquélla
sólo podrá demandar indemnización – y con arreglo a los preceptos que reglan la
responsabilidad contractual – si el daño constituye la infracción de tales obligaciones (arts.
1861, 1932, 1933, 1934, 2015, 2192 y 2235 C. C. y 207 C. de C.). De lo contrario, nada puede
reclamar; la responsabilidad contractual y la aquiliana no se acumulan.
Los arts. 2326 y 2327 tampoco tienen aplicación si el animal se daña a sí mismo;
ambos suponen que la víctima del animal es otra que éste. El que se sirve del animal, o
quien lo tiene en el caso del art.2327, no son, por eso, responsables de este daño ante el
dueño del animal en los términos de esos artículos. Ello no obsta, naturalmente, a que
incurran en responsabilidad contractual si ese daño constituye la infracción de una
obligación emanada del contrato que liga al dueño con el que se sirve o tiene el animal”.

xxi) El profesor Alessandri sostiene que “la presunción de responsabilidad de que aquí
tratamos, tampoco se aplica en caso de transporte benévolo, (…). El art. 2326 tiende a
proteger a la víctima del daño causado por un animal que la víctima no utiliza, toda vez que
la responsabilidad recae precisamente sobre quien se sirve de él. La persona transportada
benévolamente se sirve en cierto modo del animal. No puede, por tanto, reclamar
reparación con arreglo a este precepto y como tampoco puede hacerlo según las reglas de la
responsabilidad contractual – el transporte benévolo no es un contrato – sólo podría
hacerlo probando el dolo o la culpa del demandado. No parece, por lo demás, muy correcto,
que quien recibe o solicita un favor se aproveche de él para invocar una responsabilidad
presunta en contra de la persona que se lo otorga”.

xxii) El profesor Alessandri señala que “la víctima no necesita probar la culpa del
demandado; le basta acreditar que el daño ha sido causado por un animal que pertenecía al
demandado o por un animal que, al tiempo de causarlo, se hallaba al servicio del
demandado y, en el caso del art. 2327, que estaba en poder de éste. Establecido este hecho,
esa culpa se presume. Pero la prueba de que el daño tuvo por causa al animal es
indispensable; la responsabilidad deriva de este hecho.
Al dueño del animal que pretende exonerarse de responsabilidad alegando que, al
tiempo del daño, aquél se hallaba al servicio de un tercero, incumbe probar esta
circunstancia; lo normal es que el dueño se sirva del animal.
Al dueño del animal o a quien se sirve de él incumbe asimismo probar que el daño
sufrido por su dependiente o criado se debió a culpa exclusiva de éste.

113 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
La prueba de que el animal causante del daño es fiero y no reporta utilidad para la
guarda o servicio del predio, es de cargo de la víctima (art. 1698).
Tales pruebas pueden hacerse por todos los medios legales, inclusive testigos;
versan sobre hechos”.
El profesor Ruz agrega que al dueño del animal o a quien se sirve de él “no le es
necesario probar caso fortuito o fuerza mayor. Le bastará acreditar que no pudo evitar el
hecho, pese a haber tomado las precauciones ordinarias para evitar el daño”.

xxiii) El profesor Alessandri agrega que “la responsabilidad establecida por el art. 2326
cesa si el dueño del animal o quien se sirve de él prueba que la soltura, extravío o daño no
se debió a culpa suya o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. Basta
que pruebe que no hubo culpa de su parte, que en la vigilancia del animal empleó el cuidado
que los hombres prudentes emplean ordinariamente y que tomó las precauciones usuales
para evitar el daño; no es menester que pruebe un caso fortuito o fuerza mayor. La ley no
sólo no se lo exige, sino que expresamente dice que esta responsabilidad cesa si la soltura,
extravío o daño no es imputable a culpa del dueño o del dependiente encargado de la
guarda o servicio del animal. Se ha fallado que está exento de responsabilidad el dueño de
unos animales que se introdujeron en heredad ajena, en la cual causaron daños, si prueba
que esto ocurrió a pesar del cuidado y vigilancia que observaba, manteniendo cuidadores
de día y de noche y encerrando sus animales durante ésta.
Con mayor razón cesará esta responsabilidad si el dueño del animal o quien se sirve
de él prueba que el daño sobrevino por un caso fortuito o de fuerza mayor que no le es
imputable, como la caída de un rayo o de un árbol que asusta a un caballo, el cual se desboca
y causa un accidente, o por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, de cuyo hecho
aquél no responde, como si la víctima penetra en un predio cerrado en donde hay un perro
bravo no obstante habérsele advertido que no lo hiciere, o el daño se produce porque ella o
un tercero, de quien no responde el dueño ni quien se sirve del animal, lo provoca o molesta
hasta irritarlo.
Si el daño se produce porque un tercero excita al animal o abre la puerta de la jaula o
corral en donde se encuentra, sin que haya habido culpa de su dueño o de quien se sirve de
él, la responsabilidad recaerá exclusivamente sobre ese tercero, a condición de probarse su
dolo o culpa. La presunción del art. 2326 no se le aplica: ni es dueño del animal ni se sirve
del mismo”.

xxiv) En estos casos la presunción es simplemente legal; “puesto que se reconoce al dueño
el derecho de probar que tanto la soltura, el extravío o los daños no son imputables al
dueño o sus dependientes (por quien el dueño responde conforme lo previsto en el artículo
2322)”; “se destruye si el dueño del animal o el tercero que se sirve de él prueba que el
daño no puede imputarse a su culpa o la de los dependientes encargados de la guarda o
servicio del animal (debiendo en este último evento aplicarse lo previsto en el artículo
2322). De suerte que, cualquiera que sea la negligencia, imprudencia o falta de cuidado del
dueño o de sus dependientes, subsistirá la responsabilidad. Si el dependiente, entonces,
ejerció de manera impropia sus funciones y el dueño no tenía medio para prever o impedir
este comportamiento empleando para ello el cuidado ordinario, puede eximirse de
responsabilidad, recayendo en el dependiente el deber de indemnizar”.

114 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Con todo, el profesor Corral advierte que “los tribunales son reacios a aceptar la
prueba de la falta de negligencia; se ha fallado que la culpa del demandado se encuentra
debidamente acreditada, al no haber aquél probado que la soltura del animal o su extravío
no era imputable a él o a sus dependientes y que resulta clara también la relación de
causalidad entre esta culpa y el daño, al haber el demandado descuidadamente que el
caballo de su propiedad deambulara por un camino público, ocasionando un accidente al
chocar éste con una camioneta y causando la muerte del acompañante del conductor”.

Situación de excepción.

Art. 2.327 CC.
Se trata de una presunción de derecho.
El profesor Alessandri sostiene que “la responsabilidad afecta al que lo tenga, es
decir, a la persona en cuyo poder está en el momento de causar el daño, sea el dueño, un
poseedor o un mero tenedor, aun gratuito o benévolo, (…). La ley no atiende a la causa o
título en virtud del cual se tiene el animal; basta el hecho material de que éste se encuentre
en poder de una persona para que la responsabilidad recaiga sobre ella. (…). No podía
fundar la responsabilidad que establece en el hecho de servirse del animal, como lo hizo en
el art. 2326.
Si quien tiene el animal causante del daño no es su dueño, no puede repetir en contra
de éste con arreglo al inc. 2° del art. 2326. El art. 2327 no concede esta acción; ninguna
culpa puede imputar al propietario. La sola calidad o naturaleza del animal bastaba para
que su poseedor o tenedor conociera los riegos a que se exponía”.
El profesor Ruz advierte que “el fundamento aparece claro para la mayoría de la
doctrina: la falta de vigilancia o imprudencia en que se presume ha incurrido el dueño o el
que se sirve del animal ajeno, se presume por el hecho de tener un animal peligroso e
inútil”.
El profesor Alessandri explica que “animal fiero no es sinónimo de salvaje o bravío.
Este es el que vive naturalmente libre e independiente del hombre (art. 608). Animal fiero,
en cambio, es el animal feroz o peligroso, como los leones, tigres, leopardos, etc. Un animal
salvaje puede no ser fiero: las liebres y conejos salvajes, los peces y aves inofensivas. A la
inversa, un animal fiero puede no ser salvaje: un león domesticado, y aun puede ser
doméstico: un perro bravo. Más aun, un animal fiero por naturaleza puede no serlo, si está
completamente domesticado y es, por lo mismo, inofensivo, como un león o un leopardo
que, a fuerza de domesticársele, no constituye ningún peligro.
Para que el animal fiero quede regido por el art. 2327, no basta que sea tal; es
menester que no reporte utilidad para la guarda o servicio de un predio, que sea inútil o
innecesario. Si es útil para esa guarda o servicio, como las fieras de u circo o un perro bravo
u otro animal feroz que se tiene como guardián de un predio, rige el art. 2326. El art. 2327
es un precepto de excepción, que no puede extenderse más allá del caso que contempla.
El animal fiero no sólo queda regido por el art. 2326 cuando es útil para la guarda de
un predio, sino también cuando lo es para el servicio del mismo. Tal es el caso de las fieras
de un circo o de un jardín zoológico; son útiles para su servicio.
Es cuestión de hecho, que los jueces del fondo establecen privativamente, si el
animal es fiero y si reporta o no utilidad para la guarda o servicio de un predio”. En

115 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
consecuencia, lo resuelto por los jueces de la instancia no puede ser impugnado a través del
recurso de casación en el fondo.
Por otro lado, el profesor Ruz sostiene que, “el que tiene un animal fiero del que no
se reporta utilidad para la guarda o servicio del predio en el que se encuentra, asume la
obligación de reparar el daño, sin acción e reembolso”.
Sin embargo, el profesor Barros considera que es “una regla de responsabilidad
estricta de la persona que lo tenga, por los daños que dicho animal ocasione. La
responsabilidad se funda en la tenencia y no en el dominio. Para que el demandado sea
obligado a indemnizar los daños que haya provocado, la víctima únicamente deberá probar
que se trata de un animal fiero que no presta utilidad para la guarda o servicio de un predio
y que el demandado lo tenía bajo su poder, resultando inadmisible la excusa de éste de
haber actuado diligentemente. Este es un caso típico de una responsabilidad agravada por
la conjunción de los factores de riesgo (representado por la naturaleza fiera del animal) y
de carencia de utilidad de esa fuente de riesgo”.
En el mismo sentido, el profesor Corral señala que “se trata claramente de un
presupuesto de responsabilidad objetiva o sin culpa, que a modo de sanción, la ley establece
en contra de quien, sin necesidad, mantiene un animal peligroso. Por ello, pensamos que no
se aplicará la norma si el animal presta algún servicio o utilidad, aunque no sea en beneficio
de un predio. Así, por ejemplo, si se trata de animales que usa un circo o un zoológico, para
necesidades de mantención y diversión del público infantil. En estos casos, se aplicará la
regla general y la presunción devendrá en simplemente legal”.
Por su parte, el profesor Rodríguez sostiene que “las disposiciones del artículo 2326
no tienen aplicación respecto del animal fiero que no reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, ya que en este caso existe, como se analizó precedentemente, una
hipótesis de responsabilidad objetiva, fundada en el riesgo”; sin embargo, agrega que “no se
admite prueba alguna destinada a destruir la presunción de culpa. Se trata, por tanto, de
una presunción de derecho que no admite prueba en contrario”.
En el mismo sentido se plantea el profesor Ruz, para quien “resulta difícil considerar
que se trate de una presunción de derecho. En efecto, podría ocurrir que el dueño de un
animal fiero haya tomado todas las medidas tendientes a prevenir el daño, y por causas
ajenas a su voluntad, éste igualmente se haya producido.
Imaginemos el caso en que el dueño de un circo tenga a los leones muy bien
enjaulados, pero un día un antiguo trabajador de éste, le roba las llaves y suelta a los leones,
causando daños a terceros.
En este caso, aun cuando el dueño actuó con la máxima diligencia, la naturaleza iure
et de iure de la presunción no le permitiría acreditar que el daño se ha producido por el
hecho del tercero del que no debe responder, con lo cual necesariamente se va a ver en la
obligación de reparar el daño.
La existencia del hecho del tercero, así como del hecho de la víctima, como únicas
causas del daño (por ejemplo, cuando un niño traspasa todas las barreras de un zoológico
resultando gravemente herido por el animal que se encontraba dentro), van a cortar la
relación de causalidad entre el hecho y el daño, por lo que pareciera mejor asumir la regla
como un estatuto especial de responsabilidad objetiva”55.

55 Con todo, cabe tener presente que los ejemplos que da el profesor Ruz no son idóneos, toda vez que si el

animal fiero pertenece a un zoológico o a un circo, no se encuentra en la hipótesis del artículo 2.327 CC.

116 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
En cambio, el profesor Abeliuk señala que, “si no se admite prueba de ausencia de
culpa, podría pensarse que se trata de un caso de aplicación de la teoría del riesgo, pero en
verdad lo que ocurre es que se niega toda posible exención al que tiene un animal fiero,
porque su imprudencia y negligencia son tan ostensibles que el legislador las considera
indiscutibles. Pero si el fundamento es la culpa, ya hemos dicho que las presunciones de
derecho producen efectos muy semejantes a la responsabilidad objetiva, porque no se
discute la culpa; en las primeras, ella se da por descontada; en la doctrina del riesgo no se
toma en cuenta”.

B) Daño causado por la ruina de un edificio.

Art. 2.323 CC.

Precisiones.

i) En estos casos responde el dueño. “En consecuencia, deberá acreditarse la posesión
del edificio, puesto que este hecho hace presumir el dominio, en conformidad al artículo
700 del Código Civil”.
El profesor Alessandri precisa que “de los daños causados por la ruina de un edificio
acaecida por haberse omitido las necesarias reparaciones o por haberse faltado de otra
manera al cuidado de un buen padre de familia, responde su actual dueño (art. 2323), es
decir, quien lo es en el momento de producirse el daño, sea persona natural o jurídica, tenga
un dominio absoluto o fiduciario, pleno o nudo, y aunque el obligado por la ley o el contrato
a efectuar esas reparaciones o a emplear ese cuidado sea otra persona, como el
usufructuario, el usuario, el habitador, el arrendatario, el comodatario o el acreedor
anticrético del edificio o un contratista, empresario o arquitecto que las tomó a su cargo,
salva naturalmente la acción del dueño contra dicho obligado, si fuere procedente según las
reglas generales. La ley no distingue: señala como único responsable al dueño del edificio.
La víctima no necesita, pues, averiguar sobre quién pesa la obligación de mantener el
edificio en buen estado.
Si el dueño del edificio y el del suelo son distintos, la responsabilidad recae sobre
aquél”.

ii) Para que el dueño sea responsable, es necesario que haya omitido las necesarias
reparaciones o que de otro modo haya faltado al cuidado de un buen padre de familia.
El profesor Alessandri agrega que, “para que proceda esta responsabilidad, es
menester que la ruina del edificio provenga de alguna de estas tres causas: a) haberse
omitido las necesarias reparaciones; b) haberse faltado de otra manera al cuidado de un
buen padre de familia (art. 2323) o c) un vicio de construcción 56 (art. 2324). Esta
enumeración es taxativa; toda otra causa queda excluida”.
De esta manera, “se omiten las necesarias reparaciones cuando no se han ejecutado
las que el mal estado o calidad del edificio requiere, como si una muralla agrietada o

56 El profesor Enrique Barros advierte que, “si el daño causado por la ruina proviene de un vicio o defecto de la

construcción, la responsabilidad es regulada por el artículo 2003 regla 3ª y la legislación sobre urbanismo y
construcciones”.

117 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
desplomada no es refaccionada oportunamente. En este caso queda comprendida la ruina
de un edificio por efecto de su propia vetustez”57.
Por otro lado, “se falta de otra manera al cuidado de un buen padre de familia,
cuando se procede sin aquella diligencia que habría empleado un hombre prudente, cuando
se incurre en culpa leve (art. 44), como si no se demuele un muro o chimenea que amenaza
caer de un momento a otro, se construye un piso sobre un edificio cuyos cimientos no
tienen la debida resistencia, se hacen transformaciones que ponen en peligro la solidez del
edificio, etc.
Hay vicio de construcción cuando el edificio ha sido construido en forma defectuosa,
sin sujeción a las reglas del arte, atendida su naturaleza y el objeto a que se le destina. Los
cimientos de un rascacielo no requieren la misma solidez que los de una casa de adobes”.
De esta manera, “al propietario le cabe la obligación de mantener el edificio en
buenas condiciones, y de ahí que se presuma su responsabilidad en los dos casos citados”.
De esta manera, “la ley estima que el dueño ha incumplido sus deberes de cuidado y
vigilancia si el edificio causa daño por su ruina”.
En un sentido distinto, el profesor Rodríguez sostiene que “lo más importante es el
alcance que se ha dado a esta disposición en orden a que el propietario de un edificio sólo
responde por los daños que causa su ruina cuando el antecedente del daño es la culpa leve.
Como es sabido, en materia extracontractual la ley no atiende a la graduación de la culpa,
como sucede en materia contractual. La triple clasificación de culpa grave, leve y levísima,
consagrada en el artículo 44 del Código Civil, no tiene significación en lo que dice relación
con el Título XXXV del Libro IV del Código Civil. Sin embargo, en algunas disposiciones – las
menos – se alude a estos grados de culpa (así sucede en los artículos 2323, 2326 y,
aparentemente, en el artículo 2322, que habla de ‘cuidado ordinario’). La interpretación que
comentamos plantea derechamente que el dueño de un edificio responde sólo de los daños
que causa su ruina cuando ha habido de su parte culpa leve, quedando exonerado de
responsabilidad si la falta de cuidado excede ese grado de diligencia.
No es ésta nuestra opinión. Creemos nosotros que el artículo 2323 no regula una
situación especial en lo tocante a la responsabilidad extracontractual, limitándose su
sentido a la construcción de una presunción simplemente legal, que libera a la víctima de
probar la culpa. Acreditado que el dueño ha empleado el cuidado del ‘buen padre de
familia’, no queda por ello liberado de responsabilidad, sino sólo de los efectos de la
presunción. Por lo mismo, el demandante deberá asumir la prueba, cualquiera que sea el
grado de culpa que imputa al dueño del edificio. Sobre esta base se construye el ilícito en
que se funda la responsabilidad reclamada. De lo que decimos se desprende, entonces, que
puede la víctima de los daños que provoca la ruina de una construcción, asilarse en esta
presunción – dando por establecida la culpa del dueño del edificio –, y colocar al
demandado en situación de probar que ha obrado con la diligencia del ‘buen padre de

57 El
profesor Alessandri agrega que “se ha fallado que no sólo pueden estimarse necesarias aquellas
reparaciones que tienden a dar solidez al edificio o que se hagan en beneficio e interés del dueño, sino que
también todas aquellas que, como las relativas a dar solidez a la ornamentación exterior del edificio, tengan
por objeto procurar a los terceros las seguridades convenientes, puesto que el interés de ellos, sobre todo el
de la seguridad de sus personas, es mucho más respetable que el del dueño del edificio. En consecuencia, se
omiten las necesarias reparaciones si el dueño no procede a efectuar las que corresponden para dar a esa
ornamentación las condiciones de solidez y adherimiento de que carecen, máxime si ellas le fueron prescritas
por la autoridad municipal correspondiente”.

118 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
familia’. De esta manera se destruye la presunción y se vuelve, como decíamos, a la regla
general, correspondiendo al demandante (la víctima) probar el elemento subjetivo del
ilícito. En otros términos, el artículo 2323 no establece más que una presunción destinada a
aliviar a la víctima del peso de la prueba, pero no consagra una excepción en materia de
responsabilidad extracontractual. Por lo tanto, quien sufre los daños puede reclamar
fundando sus pretensiones en las reglas generales, caso en el cual imputará al dueño del
edificio cualquier grado de culpa, o bien asilarse en el artículo 2323, permitiendo que el
dueño del edificio se excepcione probando que ha obrado con el cuidado del ‘buen padre de
familia’ en la mantención del edificio”.
A juicio del profesor Rodríguez, “esta culpa se presume y debe apreciarse en
abstracto”.
El profesor Barros precisa que “el propietario no carga en principio con los riesgos
por vicios o defectos de su construcción, sino sólo con los referidos a la ruina ocasionada
por su propia falta de cuidado en la conservación del edificio”.

iii) Si la víctima del daño es un vecino solo tendrá derecho a ser indemnizado si ha
interpuesto y notificado la correspondiente denuncia de obra ruinosa que es una querella
posesoria. Incluso en este caso el dueño del edificio puede eximirse de responsabilidad si el
daño se produce por un caso fortuito a menos que se pruebe que si el edificio hubiere
estado en buenas condiciones el caso fortuito no lo hubiere derribado.
En este sentido, el profesor Alessandri sostiene que, “para determinar quiénes
pueden invocar la responsabilidad de que trata el art. 2323, es menester distinguir si la
víctima es o no vecino del edificio causante del daño.
Si lo es, entendiéndose por tal todo el que posea, ocupe o habite un predio cercano,
próximo o inmediato al que causó el daño, sea que se halle contiguo, al frente o en
cualquiera otra dirección – tal es el sentido del vocablo vecino – sólo podrá invocarla si la
ruina acaece después que el dueño fue notificado legalmente de la querella de obra ruinosa.
En caso contrario, el vecino no tiene derecho a indemnización: hubo negligencia de su parte
en no ocurrir a la justicia para que hiciera desaparecer el peligro58. (…).
Si la víctima no es un vecino, puede invocarla en todo caso. La regla del inciso final
del art. 934 no tiene aplicación ni podía tenerla: la querella de obra ruinosa compete al que
tema la ruina de un edificio vecino y la víctima no se hallaba en este caso.
Por consiguiente, y salvo lo dispuesto en el inc. 2° del art. 934, la responsabilidad
establecida en el art. 2323 puede ser invocada por todo aquel a quien la ruina del edificio
cause perjuicio en su persona o bienes, aunque sea empleado, criado o dependiente del
dueño o un obrero que efectúa trabajos o reparaciones en el propio edificio – la ley no
distingue – a menos que el daño que éstos sufran constituya un accidente del trabajo,
porque entonces, y siempre que no se trate del caso de excepción del inc. 2° del art. 261 del
C. del T., regirá lo dispuesto en los arts. 254 y siguientes del mismo Código.
Pueden, pues, invocarla un transeúnte, el que ocupa o habita el edificio, siempre que
no lo haga en virtud de un contrato celebrado con su dueño, el que penetra a él como
visitante u otra causa y, en general, toda persona que no esté ligada con el dueño por un

58 Agrega que, “en su condición de vecino, debió interponer esta acción para que el edificio fuere demolido o

reparado. Si no lo hizo actuó negligentemente y, por ello, producido el daño, no tiene derecho a demandar la
indemnización”.

119 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
contrato concerniente al edificio y que imponga a éste la obligación de seguridad o de
responder de los vicios redhibitorios. En tal caso, como ocurre con el comprador, el
arrendatario, el comodatario, el pasajero de un hotel, etc., habría lugar a la responsabilidad
contractual, si procediere según las reglas que la rigen. (…)”.
En el mismo sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “la referencia al Art. 934
significa que entre los terceros que sufren daño por la ruina del edificio es preciso
distinguir a los vecinos de los demás terceros. La diferencia entre los primeros y éstos es
que aquéllos han tenido los medios de advertir el posible daño, y el legislador los protege
únicamente si tomaron las medidas necesarias para defenderse.
El Art. 934 reglamenta la denuncia de obra ruinosa que puede efectuar quien teme
que la ruina de un edificio vecino le ocasione daño. De acuerdo a este precepto, es necesario
distinguir si el vecino ha notificado la querella al tiempo de producirse el daño o no.
Si no hubiere precedido notificación de la querella a la ruina del edificio, ‘no habrá
lugar a la indemnización’ (inc. 2° del Art. 934).
Si se ha notificado previamente la querella, es fuerza efectuar un subdistingo en caso
de daño al vecino:
Si el edificio cayere por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo
perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no
habrá lugar a indemnización, a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del
edificio, no lo hubiera derribado (inc. 1° del Art. 934)”59.
Por su parte, el profesor Corral agrega que, “en este caso, la culpa de la víctima libera
de responsabilidad al autor presunto del daño”.
En un sentido diverso, el profesor Rodríguez señala que “debe excluirse la aplicación
de esta presunción en caso de que los terceros afectados hayan ejercido la acción posesoria
de denuncia de obra ruinosa. En este caso, el artículo 934 del Código Civil contiene reglas
especiales. Deducida la acción posesoria y notificada la querella respectiva, si cayere el
edificio por efecto de su mala condición, ‘se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos’,
salvo que el edificio cayere por caso fortuito, como una avenida, rayo o terremoto, a menos
de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.
Como puede apreciarse, la regulación legal en este caso es diversa. Notificada que sea la
querella posesoria de obra ruinosa, se impone una responsabilidad amplísima – que
comprende a todos los vecinos, incluidos aquellos que no suscriben la demanda –, pudiendo
el dueño exonerarse de responsabilidad sólo acreditando caso fortuito o fuerza mayor como
causa de los daños. El inciso segundo del artículo 934 precitado dispone que ‘no habrá lugar
a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la querella’. Creemos que en este
evento recupera su plena aplicación el artículo 2323, si se acreditan los supuestos que se
analizan en lo precedente, salvo respecto del que dedujo la querella posesoria y no le dio
curso. Otra interpretación llevaría al absurdo de privar de derechos a los afectados por una
mera formalidad imputable solamente a uno de ellos. En suma, digamos que en el evento de
que se haya entablado querella posesoria y notificado esta demanda, los efectos en favor de
los afectados son muchos más amplios y, como es obvio, primarán sobre lo previsto en el
artículo 2323”.

59 En el mismo sentido, Ramos Pazos agrega que, en tal caso, “no opera la regla del artículo 2323, pues tal

ruina no se debe al hecho de ‘haberse omitido las necesarias reparaciones o por haber faltado de otra manera
al cuidado de un buen padre de familia’”.

120 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Agrega que “el artículo 2323 no distingue entre vecinos y terceros, alude a todos
ellos genéricamente con la segunda expresión. La referencia al artículo 934 tiene otro
sentido. Si existe una querella posesoria por obra ruinosa, y el edificio se cae por efecto de
su mala condición, se presume la culpa del dueño respecto de todos quienes resulten
perjudicados, pudiendo el propietario eximirse de responsabilidad acreditando que
causalmente el perjuicio ha sobrevenido en razón de un caso fortuito o fuerza mayor que
habría provocado el daño aun en el supuesto de estar el edificio en buenas condiciones. El
problema que regulan los artículos 934 y 2323 del Código Civil sólo se refiere a las
presunciones que se consagran en favor de la víctima de los daños que provoca un edificio
ruinoso, sino que se limita a consagrar una presunción de responsabilidad que facilita el
ejercicio de los derechos por parte de todos quienes están expuestos a sufrir perjuicios
derivados de una obra que amenaza ruina.
Sin embargo, el inciso segundo del artículo 934 sanciona al que deduce la querella
posesoria y no la hace notificar. Esta regla tiene por objeto castigar a quien inició el recurso
procesal destinado a evitar los daños, dejando abandonado el procedimiento. Nos parece
explicable esta situación, si se tiene en consideración que la sola notificación de la querella
posesoria pondrá en aviso al dueño del inmueble de los peligros que encierra la mala
condición de la construcción. La circunstancia de privar de indemnización al que deja de
notificar la demanda respectiva es un acicate para que éste siga adelante un procedimiento
que, ciertamente, redundará en beneficio de todos los que pueden resultar damnificados
por la caída del edificio. El artículo 934 se pone en dos supuestos. El primero consiste en
que notificada la querella posesoria, ‘cayere el edificio por efecto de su mala construcción’,
caso en el cual se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos. La segunda hipótesis consiste
en que deducida la querella, no se notifique. En este último evento ‘no habrá lugar a
indemnización’. Resulta claro para nosotros que se trata de una sanción bien especial,
mediante la cual se priva de un derecho a quien interpone una acción judicial y no la
prosigue, cuando ella, como sucede en este caso, redunda en beneficio de todos los vecinos
del inmueble. Se observará que el demandante, en este supuesto, queda en peores
condiciones que los otros vecinos que no recurrieron a los tribunales, no obstante el peligro
que enfrentaban. Lo cierto es que, como se dijo, la sanción referida no es más que un
recurso extremo del legislador para activar una acción que ataca un riesgo que
compromete, por lo general, a varias personas. Dicho más claramente, quien ataca el peligro
que deriva de una construcción que amenaza ruina no puede dejarse estar, y si lo hace, él, y
no otros, paga por su negligencia”.
Agrega que “si se aceptan las dos interpretaciones que rechazamos en lo precedente,
se llega al absurdo de que la responsabilidad que puede hacer valer el vecino comprende
todo grado de culpa (puesto que el artículo 934 no hace distingo alguno en lo relativo a la
graduación de la culpa), y la responsabilidad que puede hacer valer un tercero (al parecer
no necesariamente vecino inmediato) sólo alcanza a la culpa leve, por disposición del
artículo 2323. ¿Qué explicación podría existir para fundar esta odiosa distinción? Pero hay
más, el vecino estaría obligado a denunciar la obra ruinosa y notificar su querella, so pena
de no ser indemnizado. El tercero, en cambio, estaría en situación de cobrar los perjuicios
sin necesidad de accionar previamente. No se repara en el hecho de que la ruina puede no
revestir apariencias externas, como sucede, muy frecuentemente, con daños estructurales
que sólo es posible apreciar con un examen técnico que requiere la inspección de los
edificios, sus fundaciones, cimientos, soportes, vigas, cadenas, etc. ¿Podría aceptarse que

121 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
por el hecho de ser la víctima vecino, el derribamiento queda sin sanción porque no fue
posible constatar las deficiencias internas del inmueble? Esta sucesión de contrasentidos,
creemos nosotros, obliga a rechazar las interpretaciones que señalamos y restituir a esta
materia la naturaleza que le corresponde.
En suma, estimamos que el artículo 2323 no altera la naturaleza de la culpa de que se
responde en materia extracontractual, pero sí exige la prueba de la culpa leve para eximirse
de la presunción que se consagra en esta disposición; asimismo, que la situación descrita en
el artículo 934 no excluye la responsabilidad del dueño del inmueble que se derrumba, si
puede imputarse, por cualquier persona perjudicada, culpa al propietario; esta norma sólo
consagra otra presunción en favor de quienes accionan o se aprovechan de una acción
destinada a precaver un daño que se produce, sin perjuicio de imponer una sanción al
vecino que, deduciendo la respectiva querella posesoria, abandona el juicio sin practicar la
notificación de rigor”.
El profesor Ruz también está en contra de la posición mayoritaria, por las siguientes
razones: “por cuanto la supuesta ‘presunción’ de conocimiento del mal estado del edificio es
artificial, la ley en parte alguna la establece. Sería por lo demás ilógica, porque haría
presumir en todos nosotros conocimientos técnicos que son manejados sólo por algunos;
enseguida, de manera alguna esta ‘supuesta presunción’ le impone u obliga al vecino a
querellarse. Ni siquiera cuando éste tema la ruina del edificio del vecino la ley se lo impone.
En efecto, el Art. 932 le otorga el derecho de querellarse ante el juez (no lo obliga a hacerlo)
al que teme que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio; finalmente, de haber
exposición imprudente al daño del vecino, éste vería reducida su indemnización, pero no
privado del derecho a ser reparado”.

iv) Si el edificio pertenece a dos o más personas la obligación es simplemente conjunta,
responden a prorrata de sus derechos en la comunidad lo que es excepcional ya que la regla
general es que la responsabilidad sea solidaria.
En este sentido, el profesor Alessandri agrega que “la víctima, en consecuencia, sólo
podrá demandar su parte a cada una. Los condueños no son, pues, solidariamente
responsables. (…).
Esta regla se aplica aunque el dominio de los diversos pisos o departamentos
pertenezca a diferentes propietarios en conformidad a la ley N° 6071, de 16 de agosto de
1937; no por eso el edificio deja de ser objeto de una indivisión. Y la indemnización se
dividirá en proporción al valor asignado a cada piso o departamento según el art. 22 de esa
ley. Lo dicho rige si el daño es causado por la ruina de diversos pisos o departamentos o de
alguna parte del edificio que sea bien común, como los cimientos, muros exteriores y
soportantes, la techumbre y demás bienes a que se refiere el art. 3° de la ley 6071, porque si
el daño proviene de la ruina de un solo piso o departamento, la responsabilidad recaerá
íntegramente sobre su dueño”.
En el mismo sentido, el profesor Abeliuk agrega que “la ley se pone también en el
caso de que el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso: la indemnización se
divide entre ellas a prorrata de sus cuotas de dominio (inciso 2° del Art. 2323). La
disposición constituye una excepción a la norma general del Art. 2314, que establece la
responsabilidad solidaria entre los coautores de un mismo delito o cuasidelito civil. La
disposición tiene importancia, además, en los casos de copropiedad, en los edificios
acogidos a la Copropiedad Inmobiliaria, Ley N° 19.537, (…), en que cada propietario es

122 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
dueño exclusivo de su unidad, y copropietario con los demás en los bienes de dominio
común. De acuerdo al Art. 2° N° 1, se entiende por unidad los inmuebles que forman parte
de un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo.
De acuerdo al Art. 2317, si el acto ilícito es cometido por 2 o más personas, cada una
de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito. Se exceptúa el art. 2323 y también el art. 2328”.
Como consecuencia de lo anterior, el profesor Ruz entiende que si la víctima quiere
ser indemnizada en su totalidad, “se verá en la necesidad de demandar a todos los dueños
del edificio”.
Por su parte, el profesor Rodríguez agrega que “esta regla, a nuestro juicio, sólo tiene
aplicación si la responsabilidad se establece sobre la base de presumir la culpa del dueño en
razón de lo prescrito en el inciso primero. Pero no tiene aplicación si el demandante ha
acreditado la culpa de los propietarios del inmueble, conforme las reglas generales
aplicables a todo ilícito civil. En otros términos, es una manera de morigerar o atenuar la
responsabilidad de los propietarios, atendido el hecho de que se ha presumido la culpa y
que ellos (los propietarios) no han podido o no han querido excepcionarse acreditando los
presupuestos consignados en el inciso primero del artículo 2323 del Código Civil. Para
llegar a esta conclusión tenemos en consideración los siguientes argumentos:
a) Si dos o más personas construyen un edificio dolosamente, esto es, sabiendo o no
pudiendo menos que saber sus defectos e insuficiencias y el hecho de que no ofrece
seguridades de estabilidad, sería absurdo que pudieran ellos enfrentar una responsabilidad
simplemente conjunta, tanto más en presencia de una disposición expresa como es la
contenida en el artículo 2317 del Código Civil;
b) El artículo 2323 regula una cierta situación – presunción de culpa en el caso
específico del daño causado por un edificio ruinoso – y la forma en que pueden eludir esta
presunción el o los propietarios del inmueble. Por consiguiente, se trata de una norma
excepcional que no puede aplicarse por analogía ni extenderse su mandato a situaciones no
previstas;
c) Si el que sufrió los daños que provienen de un edifico ruinoso prueba culpa – en
cualquier grado – de su propietario, se sujetará a las reglas generales y el artículo 2323 no
tendrá aplicación.
En síntesis, concluimos que el artículo 2323 no conforma una norma sustantiva, sino
más bien procesal, que está destinada a aliviar a la víctima del peso de la prueba, pero, por
lo mismo, si no se hace uso de ella, el pretensor puede ceñirse a la normativa general
aplicable a todo delito o cuasidelito civil”.

v) Además si el mal estado procede de un defecto en la construcción del edificio será
responsable quien lo construyó. El profesor Corral precisa que “el responsable no será el
propietario, sino el constructor o arquitecto (art. 2324 en relación con los arts. 2003.3° y
2004)”60. En el mismo sentido, el profesor Rodríguez sostiene que “esta presunción no

60 El profesor Ruz sostiene estar en contra de esta opinión, por tres razones: “En primer lugar, por cuanto

escapa al dueño de un edificio, salvo que se trate del mismo profesional que lo construye, atribuirle al vicio de
la construcción un significado equivalente al cuidado que se espera tenga de un edificio un buen pater
familiae; en segundo lugar, por cuanto el propio Código coloca esta situación en un artículo distinto (Art.
2324); y, en tercer lugar, por cuanto existen reglas particulares de responsabilidad en la construcción, con
señalamiento de personas especialmente responsables de los daños, en el propio Código, Art. 2003 regla 3ª y

123 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
comprende los daños que tengan su origen en defectos de construcción, aun cuando de
estos defectos se siga la desintegración de los materiales que componen la obra. Lo anterior
porque el artículo 2003 del Código Civil trata este tipo de daños y los somete a una
regulación especial”.

vi) El profesor Alessandri sostiene que “esta responsabilidad se funda en la culpa del
dueño o constructor del edificio. Hay culpa en tener un edificio en estado de amenazar ruina
por haberse omitido las necesarias reparaciones o por haberse faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia o haberlo construido en forma defectuosa”61.
En el mismo sentido, el profesor Barros señala que, “aunque ello no se sigue
necesariamente del texto de la norma legal, se puede entender que el artículo 2323
establece una presunción de culpa del propietario que tiene por antecedente la ruina. Es el
propietario, en consecuencia, a quien corresponde probar que la ruina de igual modo
hubiera ocurrido si se hubiese empleado el cuidado debido. Entender la regla como una
presunción es coherente con su lugar sistemático entre las presunciones de culpa y de
responsabilidad de los artículos 2329 y siguientes. Además, la prueba de que se efectuaron
las reparaciones necesarias o que se actuó como un buen padre de familia sólo puede ser
provista por el demandado, de modo que todo indica que la diligencia es una excepción en
el juicio de responsabilidad contra el propietario”.

vii) El profesor Alessandri agrega que, “aunque la ley no ha definido esta expresión
[edificio], de su sentido natural y obvio y del art. 568 se desprende que es tal toda obra o
construcción ejecutada por el hombre mediante la unión de materiales y adherida al suelo
permanentemente”.
En un sentido similar, el profesor Meza Barros entiende por edificio “una obra
levantada por el hombre, destinada a la habitación o fines análogos, y que adhiere
permanentemente al suelo.
Tales son las casas, teatros, iglesias, puentes, etc.”.

viii) Según el profesor Alessandri, “es indiferente su naturaleza u objeto (casa, teatro,
iglesia, puente, túnel, bodega, establo, acueducto), los materiales de que se compone
(hierro, piedra, cemento, ladrillos, adobes, madera), su tamaño o importancia (rascacielo o
edificio de un piso), el tiempo que haya de durar (edificios construidos para una
exposición), que esté sobre o bajo la superficie (galería subterránea, alcantarillas, pozos).
Lo esencial es que se trate de una obra construida por el hombre mediante la unión de
materiales que adhieran al suelo de un modo permanente (art. 568). Una obra así
construida es edificio y cumple con este requisito toda aquella que permanece inmóvil en el
mismo sitio, aunque no esté destinada a durar a perpetuidad”62.
Añade que “no se aplican al suelo mismo, como en el caso de hundimiento de un
terreno no construido; a las minas; a los inmuebles por destinación, aunque adhieran al

en leyes propias de esta materia (LGUC y OGUC)”.


61 En el mismo sentido, el profesor Corral señala que “la ley estima que el dueño ha incumplido sus deberes de

cuidado y vigilancia si el edificio causa daño por su ruina”.


62 En el mismo sentido, el profesor Rodríguez sostiene que se entiende por edificio “cualquier construcción o

edificación destinada a habitación, empresa, instalación comercial, industrial, agrícola, de diversión o recreo, u
otras actividades de diversa índole”.

124 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
suelo, como las losas de un pavimento, los tubos de las cañerías, a menos que formen parte
de un edificio, las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas de un
establecimiento industrial; a los árboles; a las grutas naturales o talladas por el hombre; a
las galerías de una mina; a las piedras o rocas que se desprenden naturalmente de un cerro;
a los postes de alumbrado o de líneas telefónicas o telegráficas; a las carpas de un circo; a
las barracas, galpones y demás construcciones superpuestas en el suelo; ni mucho menos a
los muebles. Estos bienes no son edificios, porque o no son inmuebles por naturaleza o
adherencia, calidad que tienen los edificios según la ley (art. 568), o si lo son, no provienen
de la industria humana, y porque si provienen de ella, no han sido ejecutados mediante la
unión de materiales o no adhieren al suelo de un modo permanente. Los daños que causen
quedan sometidos al derecho común: el autor del daño no será responsable sino a condición
de probársele dolo o culpa en el hecho que lo generó, a no ser que la víctima pueda invocar
la presunción que en nuestro concepto establece el art. 2329”.

ix) El profesor Alessandri señala que “hay ruina cuando los materiales que forman el
edificio han desempeñado un papel activo en la producción del daño, cuando se han
desplazado de lugar: una casa o una muralla que se derrumba, un puente o una terraza que
se hunde, una represa que revienta, una cornisa, un motivo de ornamentación o un trozo de
mampostería que cae; etc. Sólo entonces puede hablarse de caída de los mismos, y sin ella
no hay ruina. Esta consiste precisamente en la acción de caer o destruirse una cosa. Tal es el
significado del vocablo ruina y lo confirman los arts. 934 y 2003, que, refiriéndose a esta
misma materia, aluden al edificio que cayere o se derribare y al edificio que perece o
amenaza ruina, respectivamente”.
Para el profesor Meza Barros, la ruina el edificio es “su caída o destrucción”.
El profesor Ruz entiende por ruina de un edificio “la caída del mismo. Esta ruina no
necesariamente va a deberse a la vetustez del edificio. Como veremos luego éste puede ser
nuevo o reciente e igualmente caer”.
A juicio del profesor Rodríguez, “los daños deben provenir de la ‘ruina’ del edificio, lo
cual implica que ellos derivan de la desintegración involuntaria de la construcción, por
causas ajenas al hombre. No se trata de daños que se producen sólo por la caída de los
elementos adheridos a la construcción. Pueden los daños tener origen en el desplazamiento
o reubicación material de los mismos. Lo que interesa es la desintegración de la obra
humana y la ninguna participación del hombre en ello”.
Por su parte, el profesor Corral agrega que “no es necesario que el edificio completo
se venga abajo, basta una ruina parcial (la jurisprudencia lo ha aplicado incluso a la caída de
un andamio en las obras de construcción:…). También es concebible una ruina funcional, si
el edificio provoca daño por no funcionar del modo como debiera”.
El profesor Figueroa agrega que “también es concebible una ruina funcional, si el
edificio provoca daño por no funcionar del modo como debiera”.
Con todo, el profesor Barros advierte que “la jurisprudencia ha entendido la regla de
la ruina en términos estrictos, esto es, referidos a la destrucción total o parcial del edificio.
En consecuencia, se rige por las reglas generales de la responsabilidad por culpa probada el
accidente que sufre una persona en el interior de un inmueble de propiedad de otro,
aunque sea atribuible a un defecto de mantención”.

125 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
x) Según el profesor Alessandri, “si el daño no proviene de la caída del edificio, sino del
mal estado o del mal funcionamiento de sus secciones, un ascensor, por ejemplo, o de otra
causa que no sea aquélla, estos artículos no rigen; la cosa ha quedado inmóvil, no se ha
desplazado de lugar. Por eso, los daños causados a terceros por el incendio del edificio
quedan excluidos; no provienen de su caída. Respecto de ellos rige el derecho común: la
víctima deberá probar el dolo o la culpa del autor del incendio. Estos artículos serían, sin
embargo, aplicables a tales daños si el incendio ha sobrevenido a consecuencia de la ruina
del edificio”.

xi) Según Alessandri, “la ruina puede ser total o parcial; la ley no distingue. Pero en todo
caso es esencial que el daño provenga de la caída de los materiales incorporados al edificio,
de los materiales que lo forman o constituyen; sólo entonces hay ruina. De ahí que la caída
de una teja, de una cornisa, de un balcón, de un trozo de mampostería, de una chimenea o
de cualquier otro material incorporado al edificio, por insignificante que sea, constituye
ruina que hace aplicable los arts. 2323 y 2324. De ahí también que estos artículos no tengan
aplicación tratándose de los daños que cause la caída de objetos que no estén incorporados
al edificio, que no formen parte de la construcción, como la caída de un macetero colocado
sobre un balcón; en tal caso no hay ruina. Rige entonces el art. 2328, y si éste no fuere
aplicable, el derecho común: la víctima deberá probar el dolo o la culpa de su autor”.

xii) El profesor Alessandri señala que “los jueces del fondo establecen soberanamente si
se omitieron las necesarias reparaciones o hubo vicio de construcción; pero la apreciación
de si se faltó de otra manera al cuidado de un buen padre de familia, puesto que implica la
apreciación de si hubo o no culpa, es una cuestión jurídica sometida al control de la Corte
Suprema”.

xiii) El profesor Alessandri agrega que “a la víctima incumbe acreditar que el daño fue
ocasionado por la ruina del edificio y que ésta provino de haberse omitido las necesarias
reparaciones o de haberse faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
Sirven al efecto todos los medios probatorios; la ley no ha excluido ninguno.
Pero la víctima no necesita probar además que el autor de esta omisión es el propio
dueño del edificio. Le basta acreditar que esas reparaciones o ese cuidado se omitieron para
que por este solo hecho se presuma la culpa del dueño, quien, por lo tanto, no puede
relevarse de ella probando que no hubo realmente culpa de su parte, que esa omisión no le
es imputable, por ejemplo, que acababa de adquirir el inmueble, que hacía examinar
periódicamente el edificio por un arquitecto, que encargó a otra persona repararlo y no lo
hizo, que ignoraba su mal estado y éste no era fácilmente perceptible, etc.
En esto consiste la presunción: la ley estima que hay culpa en ser dueño de un
edificio que no se halla en buenas condiciones de solidez por alguna de las causas señaladas
en el art. 2323, quien quiera que sea su autor y aunque en el hecho la conducta de aquél
haya sido irreprochable”.
En contra de esta opinión, el profesor Barros sostiene que “la prueba puede tener
por objeto el empleo del cuidado debido, como es, por ejemplo, la contratación de una
empresa especialista; o que no era exigible cuidado alguno, atendidas las circunstancias
(como la de ser el edificio nuevo); o que la ruina se debió a un caso fortuito (con la reserva

126 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
de que un temblor fuerte o incluso un terremoto de mediana intensidad no es un hecho
imprevisible)”.
Siguiendo la tesis del profesor Barros, el profesor Rodríguez señala que, “atendida la
circunstancia de que se trata de una presunción simplemente legal de culpa, la prueba
destinada a destruirla pesa sobre el dueño del edificio ruinoso. Para exonerarse de
responsabilidad, éste deberá acreditar que ha adoptado todos los resguardos y medidas que
un hombre dispondría ordinariamente en el cuidado de sus bienes. Por lo mismo, si el
perjuicio tuvo una causa extraordinaria que sobrepasó el deber de cuidado que una persona
debe colocar ordinariamente en el manejo de sus negocios propios, quedará liberado de
esta presunción, pero no de responsabilidad conforme las reglas generales que informan
esta materia.
Cabe destacar el hecho que la ley contiene una hipótesis muy amplia. Lo que interesa
es determinar que los daños causados no tienen como antecedente la falta de cuidado y
previsión de un hombre medio (‘buen padre de familia’), y que ellos u obedecen a causas
naturales, o a la ausencia de reparaciones o previsiones que sólo podría advertir una
persona empleando un celo extremo”.
Agrega que “los daños que ocasiona un edificio al desintegrarse total o parcialmente,
pueden tener varios antecedentes: un hecho de la naturaleza o de un tercero, que no es
imputable al dueño (caso fortuito para éste); un defecto de construcción (situación prevista
en el artículo 2324); falta del cuidado ordinario de su propietario (cuestión prevista en el
artículo 2323) y falta de cuidado extremo de su propietario (situación que queda regulada
por la responsabilidad extracontractual ordinaria). El artículo 2323 del Código Civil sale en
defensa de la víctima, cuando los daños provenientes de la ruina del edificio pueden
imputarse a la falta de cuidado ordinario que es dable exigir a su dueño. La víctima,
entonces, no necesita probar la culpa, ella se presume, invirtiendo el onus probando e
imponiendo el peso de la prueba al propietario. Si este último acredita que tomó las
medidas necesarias para evitar la ruina y los daños subsecuentes, o que dichos daños sólo
pudieron evitarse adoptando medidas que no caen en el marco exigible a un buen padre de
familia, desaparece la presunción y se vuelve a la regla general, que obliga al demandante a
probar que los daños obedecen causalmente a una acción u omisión del propietario, el cual
pudo evitarlos obrando con diligencia y cuidado (cualquiera que sea la diligencia que debía
emplearse). La interpretación mayoritaria persigue crear una presunción bien curiosa, ya
que no se exigiría la prueba total de la culpa, sino uno de sus presupuestos: que el daño
provino de haberse omitido las necesarias reparaciones o de haberse faltado de otra
manera al cuidado de un buen padre de familia. ¿Qué falta para acreditar la culpa como
antecedentes necesario e inmediato del daño que desencadena la responsabilidad?
Nosotros creemos que con la exigencia analizada e impuesta por la doctrina mayoritaria,
esta norma se transforma en un pleonasmo, ya que parece indicarse que se presume la
culpa cuando se prueba la culpa…”.

xiv) El profesor Alessandri señala que “el dueño sólo puede relevarse de responsabilidad,
aún en el caso del art. 934, si prueba que la ruina sobrevino por un caso fortuito o de fuerza
mayor, como derrumbe de un edificio vecino, bombardeo, avenida, rayo, terremoto,
imposibilidad absoluta de poder reparar el edificio a consecuencia de una invasión
extranjera, de una inundación o de una orden de la autoridad, etc., o por culpa exclusiva de
la víctima o de un tercero de cuyo hecho el dueño no responde, por ejemplo, si fue originada

127 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
por un petardo o bomba que la víctima o un tercero hizo explotar en el edificio. En tales
casos, en realidad, se está fuera del art. 2323 y como la ruina no habría sido ocasionada por
alguna de las causas señaladas en él, la víctima no habría producido la prueba de rigor para
poder invocar esta responsabilidad.
Pero, para que así ocurra, es menester que la causa exclusiva de la ruina sea el caso
fortuito o el hecho de la víctima o de un tercero, porque si se establece que a esa ruina ha
contribuido el mal estado del edificio por haberse omitido las necesarias reparaciones o por
haberse faltado de otra manera al cuidado de un buena padre de familia, en términos que
sin ese mal estado el edificio no habría caído, la responsabilidad del dueño subsistiría en
virtud del principio de la equivalencia de las condiciones (art. 934) (…), sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 2330. (…).
Al dueño del edificio incumbe probar la causal de irresponsabilidad que alega”.

xv) El profesor Barros agrega que, “a efectos de prevenir frente al riesgo de ruina, está
disponible contra el propietario la acción que otorga el artículo 2333 cuando un daño
contingente amenaza a personas determinadas o indeterminadas. Asimismo, conviene
recordar que la amenaza de ruina de edificios da lugar, además, a la acción posesoria de
denuncia de obra ruinosa, en los términos del artículo 932. Una vez notificada la querella, la
responsabilidad del propietario por la ruina sobreviviente es estricta, pues sólo admite la
excusa de que la ruina se ha producido por un caso fortuito que ha actuado con
independencia del derecho denunciado (artículo 934)”.

xvi) El profesor Rodríguez plantea que se trata de casos “de culpa por el hecho propio
que se expresa por la producción de situaciones de riesgo creadas por una persona y por la
falta de cuidado en relación a las cosas de las cuales se responde”.

C) Responsabilidad por la cosa que cae desde lo alto de un edificio.

Art. 2.328 CC.

Observaciones.

i) El código regula dos hipótesis:

1. Si la caída de la cosa puede imputarse a dolo o culpa de una persona determinada
solo ella será responsable. El profesor Abeliuk señala que “se hace responsables a todas las
personas que habitan la parte del edificio de donde provino el objeto, salvo que se pruebe la
culpa o dolo de una sola de ellas, quien deberá íntegra la indemnización”.
En este sentido, el profesor Rodríguez sostiene que “los que habitan la parte del
edificio desde la cual cayó o se arrojó la cosa que causó el daño pueden excepcionarse de
esta responsabilidad presuntiva, acreditando que ‘el hecho se debe a la culpa o mala
intención de alguna persona exclusivamente’. En este evento, la única responsable será
aquélla. La ley, por lo tanto, altera el peso de la prueba. La víctima no está obligada a probar
la negligencia o descuido de los que habitan la misma parte del edificio, son ellos los que
deberán acreditar quién es el responsable del delito o cuasidelito civil. Si tal no ocurre,

128 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
subsiste la responsabilidad colectiva. Como puede observarse, la norma invierte el onus
probandi a través de esta presunción simplemente legal”.
En un sentido similar, el profesor Ruz señala que “la responsabilidad presunta que
establece este artículo cesa si el demandado prueba que la cosa cayó por un caso fortuito o
fuerza mayor, que el hecho se debió a culpa exclusiva de la víctima o a culpa o dolo de un
tercero, sea o no habitante del edificio. En este último caso, la responsabilidad recaerá
sobre este tercero únicamente”.

2. Si la caída no puede imputarse a dolo o culpa de una persona determinada serán
responsables todas las personas que habiten la misma parte del edificio.
El profesor Figueroa señala que uno de los requisitos para que opere la presunción
de culpa es “que no se acredite culpa de una persona determinada”.
El profesor Alessandri precisa que esas personas “sean capaces de delito o
cuasidelito63. De las que se hallen al cuidado al cuidado o servicio de otra, responderá ésta,
sin perjuicio de su responsabilidad personal (arts. 2320 a 2322).
La responsabilidad no afecta a todos los habitantes del edificio, sino solamente a los
de la parte de donde cayó o se arrojó la cosa64. En consecuencia, si la cosa cae o es arrojada
de un determinado piso o departamento, (…), la responsabilidad recaerá únicamente sobre
las personas que habiten ese piso o departamento y no sobre las que habiten los demás
pisos o departamentos.
Es indiferente la causa o título en virtud del cual la habitan y el carácter permanente
o transitorio de la habitación. Basta con que una persona habite en esa parte del edificio, es
decir, viva o more en ella, sea como dueño, usufructuario, habitador, arrendatario,
comodatario, depositario o cuidador del edificio, empleado, criado o dependiente de alguno
de sus habitantes, pasajero, etc., para que incurra en esta responsabilidad. Pero el hecho de
morar o vivir allí es esencial: quien no mora o vive en esa parte del edificio no es
responsable, aunque sea dueño, arrendatario, usufructuario o habitador de esa parte o
tenga con respecto a ella cualquier título o derecho que lo autorice para habitarla o
utilizarla. Se ha fallado, por eso, que el arrendatario de los altos de una casa de donde cayó
agua al piso inferior no responde del daño causado si no se prueba que los habitaba al
tiempo de ocurrir el hecho”.
En un sentido similar, el profesor Rodríguez sostiene que “la presunción de culpa es
amplísima y compromete a todos los que habitan, residen o utilizan la misma parte del
edificio. Por lo mismo, responderán los que emplean el inmueble como vivienda, oficina,
centro de actividades, bodega, etc., y cualquiera que sea el título que se invoca para ello”.
Por su parte, el profesor Barros precisa que “sólo se pueden liberar los candidatos a
causantes del daño identificando el lugar preciso desde donde cayó o fue arrojado el objeto
(esto es, probando que ellos no intervinieron en el curso causal)”.

63 El profesor Rodríguez agrega que “la exigencia parece lógica tratándose de una presunción de culpabilidad

que libera a la víctima de probar el elemento subjetivo del ilícito civil. Sin embargo, no será usual que una
dependencia de esta especie sólo sea compartida por personas dementes o menores de dieciséis años que
carecen de discernimiento, pero puede aquello ser posible”.
64 Como explica el profesor Ruz, “afecta a quienes habitan la misma parte del edificio”.

129 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
ii) La responsabilidad es simplemente conjunta. “La obligación de responder no es
solidaria, ya que la indemnización se divide entre todos los presuntamente culpables”65.
El profesor Alessandri agrega que “la indemnización se divide entre todos ellos [los
habitantes de esa parte del edificio] por iguales partes. El art. 2328 constituye una
excepción al art. 2317, como éste mismo lo dice”.
El profesor Rodríguez señala que esto se establece “como una forma de atenuar la
responsabilidad, precisamente porque se presume la culpa”.
Además, sostiene que “será el juez, en cada caso, el llamado a establecer quiénes
deben entenderse comprendidos entre los que habitan la misma parte del edificio y la suma
que, dividida entre todos los presuntos responsables, deberá pagarse a la persona
perjudicada”.

iii) El fundamento se encuentra en la dificultad probatoria que implicaría demandar la
indemnización de perjuicios. En este sentido, el profesor Meza señala que “la ley difunde la
responsabilidad por lo difícil que resulta precisar quién es el culpable de la caída o de haber
arrojado la cosa. Pero, como es natural, esta presunción de responsabilidad cede ante la
evidencia de que el culpable es determinada persona”.
El profesor Alessandri sostiene que “el fundamento de esta responsabilidad es la
culpa o dolo en que se presumen han incurrido los habitantes de la parte del edificio de
donde cayó o se arrojó la cosa. Si ha caído, es porque seguramente no se tomaron las
medidas necesarias para que no cayere; si fue arrojada, es porque hubo intención de causar
un daño o, a lo menos, imprudencia – un hombre cuidadoso no arroja una cosa a la calle o a
otro sitio donde pueda dañar a alguien, – y si no se sabe quién fue el autor del hecho, es
lógico atribuirlo a todos los que habitan la parte del edificio de donde cayó o se arrojó la
cosa”66.
El profesor Ruz señala que “esa postura no nos explica por qué se presume la culpa.
Ciertamente, lo que la ley está incentivando es la conducta responsable de cada cual,
cuidando o vigilando que las cosas no se encuentren en situación de que caigan, (…)”.
En un sentido distinto, el profesor Rodríguez sostiene que “el fundamento de esta
presunción es el riesgo, aun cuando éste debe hallarse referido a la existencia de un edificio
en altura, y no a las cosas que están ubicadas en sus balcones, terrazas, ventanas, etc.”.

iv) Algunos autores estiman que este es un caso de responsabilidad objetiva por que
alguno de los responsables no ha incurrido en culpa o dolo y sin embargo van a responder.
En un sentido distinto, el profesor Meza Barros sostiene que, cuando las cosas se
arrojan, “como no sólo responde el autor del hecho sino todos los habitantes de la parte
correspondiente del edificio, respecto de los que no lo ejecutaron existe una
responsabilidad por el hecho ajeno”67.

65 El profesor Rodríguez sostiene que “deben concurrir a indemnizar en forma conjunta todas las personas

que habitan la parte del edificio del cual cayó o se arrojó la cosa que causó los daños”; el profesor Ruz agrega
que “deberán responder mancomunadamente”.
66 En el mismo sentido, el profesor Abeliuk señala que “esta responsabilidad se funda en la manifiesta

negligencia del que arroja un objeto a la calle, o coloca cosas, como maceteros, que pueden caerse lesionando a
un peatón”.
67 Esta solución no parece compatible con nuestro sistema jurídico, pues si hubiese responsabilidad por el

hecho ajeno, habría acción de reembolso, la que, claramente, no existe en este caso.

130 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
v) Para algunos autores la obligación de indemnizar que surge para quienes no han
actuado con culpa o dolo encontraría su origen en la ley y no en un hecho ilícito.

vi) El código consagra una acción popular preventiva, en el inciso 2º del art. 2.328.
En este sentido, el profesor Alessandri sostiene que “esta acción compete a
cualquiera del pueble, siendo capaz de parecer en juicio, y el demandante puede dirigirla, a
su arbitrio, contra el dueño del edificio o del sitio en donde se halle la cosa que amenace
caída y daño, contra el inquilino o arrendatario del mismo, contra el dueño de la cosa, si éste
no fuere el del edificio, o contra el que se sirve de ella; la ley es optativa.
El ejercicio de esta acción procede respecto de toda cosa que, de la parte superior de
un edificio o de otro paraje elevado, aunque no sea edificio, amenace caída y daño: el dueño
de un cerro puede ser obligado a remover las piedras o rocas sueltas que amenacen caer
sobre el predio inferior, y lo mismo puede hacerse con el dueño de un aviso luminoso
colocado sobre dos postes o que cuelga de un muro y que amenaza caer sobre la vía pública.
Lo único que exige la ley es que la cosa amenace caída y daño”.
Por su parte, el profesor Barros sostiene que “la acción es análoga a la querella
posesoria de denuncia de obra ruinosa, pero se dirige no sólo contra el dueño, sino,
indistintamente, contra éste, o el arrendatario o la persona a quien pertenezca la cosa o se
sirva de ella”.
Por otro lado, el profesor Ramos Pazos agrega que “este es un caso en que la ley
considera el daño eventual, para los efectos de precaverlo, no de indemnizarlo”.
En un sentido similar, el profesor Ruz señala que “la ley está incentivando es (…) la
conducta colectiva responsable, es decir, si un vecino teme que una cosa perteneciente a
otro puede caer, lo motiva a noticiárselo, pues de ese modo, además, está salvando su
responsabilidad. Si no lo hace, igualmente puede atribuirle ese hecho ex post, pero deberá
probar la culpa o dolo del vecino. Esta acción de denuncia es popular, por lo que está
abierto a cualquiera que tema que una cosa pueda caer de la parte superior de un edificio”.

vii) El profesor Corral advierte que la ley exige “que esa parte del edificio esté habitada”.
El profesor Ruz agrega que, “si no lo está, no habría sujeto pasivo de la acción”.
El profesor Rodríguez advierte que “esta exigencia debe interpretarse con cierta
amplitud. No se trata de ocupar permanentemente y por todo el día el inmueble, basta que
esté habitado (ocupado). Lo anterior se refuerza, ya que es perfectamente posible que caiga,
en ausencia del morador, una cosa que se ubica peligrosamente en sus balcones, ventanales,
balaustradas, etc.”.
Agrega que “se sostiene, además, que la exigencia de habitar implica morar o vivir
allí, y que ello es esencial. Creemos que esta interpretación es extremadamente literal. Lo
que la ley exige es la existencia de una persona responsable, que en forma permanente se
sirva de la dependencia, en términos de estar en situación de controlar lo que allí ocurre.
Por consiguiente, estará en esa situación todo aquel que emplee aquella parte del edificio,
así viva o no viva en el lugar, siempre que sea de modo permanente y de ello se siga la
posibilidad cierta de controlar su funcionamiento. Lo demás es literalidad pura”.
En el mismo sentido, el profesor Alessandri sostiene que “si el edificio está
deshabitado y el hecho no queda comprendido en los arts. 2323 o 2324, rige el derecho

131 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
común. La responsabilidad del autor del daño se fundará en el art. 2314 y de ningún modo
en el art. 2328: la víctima, por tanto, deberá probar el dolo o culpa de aquél”68.

viii) Para el profesor Corral, “se trata, en verdad, de una responsabilidad colectiva, en la
que la ley entiende legitimado al grupo dentro del cual se encuentra un responsable único
pero anónimo”.

ix) El profesor Alessandri señala que “sólo cuando la cosa cae hay responsabilidad por el
hecho de las cosas; sólo entonces el daño proviene de su movimiento o actividad.
Cuando la cosa es arrojada, hay responsabilidad por el hecho del hombre; la cosa es
un instrumento de éste. El daño ha sido provocado por la actividad del hombre sirviéndose
de la cosa.
Pero en ambos casos la responsabilidad es compleja, porque cuando la cosa es
arrojada de la parte superior de un edificio, la responsabilidad no sólo recae sobre el autor
del hecho, sino sobre todos los que habitan la misma parte del edificio; de modo que
quienes no ejecutaron el acto responde, en realidad, de un hecho ajeno, y tal
responsabilidad es compleja. Esto explica que el legislador las haya reglamentado
conjuntamente”.

x) El profesor Alessandri agrega que la ley “supone, en primer término, una cosa que
cae o se arroja, es decir, que viene al suelo por su propio peso o actividad o por impulsión
del hombre: un macetero colocado sobre un balcón que cae a la calle, agua que cae sobre el
piso inferior desde el superior, un jarro de agua arrojado desde un edificio. Es indiferente la
naturaleza de la cosa, el sitio o lugar donde ella caiga o que el daño lo sufra una persona o
una cosa; la ley no distingue 69 . Basta que el daño sea causado por lo que cae
espontáneamente o por lo que el hombre arroja.
Pero sí es indispensable que la cosa que cae por su propio peso o actividad no esté
adherida al edificio, que no forme parte de él, en otras palabras, que no sea uno de los
materiales empleados en la construcción. Habría entonces ruina del edificio y el daño así
causado quedaría regido por los arts. 2323 y 2324 y no por el art. 232870.
El criterio para determinar el campo de aplicación de unos y otro precepto es, pues,
muy simple: si la cosa que cae por su propio peso o actividad de la parte superior del
edificio está incorporada a él, si es uno de los materiales que lo forman, como una cornisa,

68 En el mismo sentido, Rodríguez Grez agrega que “sólo serán excluidos de esta presunción los dueños de la

parte del edificio que se halle deshabitada. En el evento de que caiga una cosa que cause daño desde un lugar
deshabitado, la responsabilidad que se haga valer deberá ceñirse a las normas generales sobre
responsabilidad delictual o cuasidelictual. Lo que señalamos es en razón de que, tratándose de una presunción
de culpa, la norma que la consigna es excepcional, y por los mismo debe ser ella interpretada en forma
restrictiva, ajustándose estrictamente a los elementos que señala esta regla para su establecimiento”.
69 En este sentido, se ha sostenido que “no ha señalado la ley, en relación con la cosa, especiales requisitos de

ella. Se entiende que se trata de una cosa mueble generalmente inanimada, aunque no se descarta que lo que
cae o se arroja pueda ser un animal”.
70 En un sentido, diferente, el profesor Rodríguez sostiene que, “si la cosa que cae es un material integrado a la

construcción de un edificio, se aplica el artículo 2323, y si lo que cae es un animal, el artículo 2326. Pero esta
conclusión carece de importancia si se trata de una cosa que se arroja desde la parte superior del edificio,
pues en tal caso puede ello ser un material que estaba adherido a la construcción o un animal que por el
impulso humano se lanzó al vacío”.

132 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
un motivo de ornamentación, una teja, etc., rigen los arts. 2323 y 2324; ha habido
desplazamiento de parte del edificio y, por tanto, ruina. Si la cosa no está adherida al
edificio, si no forma parte de la construcción, como si lo que cae es un macetero u otro tiesto
u objeto colocado sobre un balcón, se aplica el art. 2328.
Corrobora lo dicho el hecho de que la responsabilidad por el daño causado por una
cosa que cae de la parte superior de un edificio afecte a los que habiten esa misma parte del
edificio. No habría justicia en responsabilizar a los moradores de un edificio por el daño
causado por la caída de sus materiales, ya que no es obligación de ellos, sino del dueño,
ejecutar las reparaciones necesarias para evitar esa caída. En cambio, es justo
responsabilizarlos por la caída de objetos que, como los que no forman parte del edificio,
suponen la actividad de sus moradores, actividad que bien ha podido ser negligente o
descuidada.
Tratándose de una cosa que se arroja de la parte superior de un edificio, la distinción
antedicha carece de objeto. Siempre el caso quedará regido por el art. 2328, aunque la cosa
que se arroja sea un trozo de material desprendido de la construcción, porque entonces el
daño no proviene de la actividad de este material, lo que es indispensable para que haya
ruina del edificio y se apliquen los arts. 2323 y 2324, sino del hecho del hombre, que lo
arrojó al suelo después que ese material se hubo desprendido de la construcción”.
En un sentido similar, el profesor Ruz sostiene que “los verbos rectores de cada
figura son distintos y eso hace que la exigencia de la ley en relación al deber de vigilancia
impuesto cambie. En efecto, ‘una cosa que cae demuestra que no hay intervención del
hombre en la acción, por lo que la falta al deber de vigilancia está dada por no haber tomado
las medidas para impedir que la cosa cayera. Por otro lado, ‘una cosa que se arroja implica
necesariamente la intervención de una persona, sea el mismo habitante, en cuyo caso habrá
responsabilidad por su propio hecho o de un tercero que habite con él, en cuyo caso habrá
responsabilidad por el hecho ajeno.
En consecuencia, cuando la cosa cae, hay responsabilidad por el hecho de las cosas.
Si la cosa es arrojada, hay responsabilidad por el hecho propio o ajeno dependiendo de
quién la arrojó. En ambos casos, la responsabilidad es compleja, pues cuando la cosa es
arrojada de la parte superior de un edificio, la responsabilidad no sólo recae sobre el autor
del hecho, sino sobre todos los que habitan la misma parte del edificio; de modo que
quienes en el hecho no participaron del acto de arrojar la cosa, responden de un hecho
ajeno”.

xi) El profesor Alessandri agrega que “la cosa debe caer o ser arrojada de la parte
superior de un edificio, sea de cualquiera de sus pisos, el primero inclusive, o del techo o
tejado. Superior es lo que está más alto y en lugar preeminente respecto de otra cosa: las
ventanas y balcones del primer piso se hallan en este caso respecto del suelo. (…).
Si la cosa cae o se arroja de un sitio no edificado, de un cerro por ejemplo, o de otro
lugar que no sea un edificio, como un tren, un barco, un dirigible, un avión, etc., el inc. 1° del
art. 2328 no se aplica. La responsabilidad del autor del daño queda regida por el derecho
común: la víctima deberá probarle dolo o culpa”.

xii) El profesor Alessandri agrega que “esta responsabilidad puede ser invocada por todo
el que sufra el daño: un transeúnte, un vecino, un visitante del edificio, el que habita otra

133 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
parte del mismo y aun su dueño, siempre que no habite la parte de donde cayó o se arrojó la
cosa, ya que entonces la responsabilidad también recaería sobre él”.

xiii) Según el profesor Alessandri, “a la víctima incumbe probar que el daño fue causado
por una cosa que cayó o se arrojó de la parte superior del edificio y que el demandado
habitaba esa parte en el momento de producirse el daño. Establecidos estos hechos, se
presume la responsabilidad de este último. En esto consiste la presunción: la ley considera
autores del hecho a todas las personas que habitaban la parte del edificio de donde cayó o
se arrojó la cosa, aunque no lo sean realmente.
La víctima, por tanto, no necesita probar el daño o la culpa del demandado.
Esto no obsta, naturalmente, para que la víctima pueda probar que el autor del hecho
fue una persona determinada; pero entonces sólo a ella podría exigir reparación”.

xiv) El profesor Alessandri sostiene que “la responsabilidad presunta que establece el art.
2328 cesa si el demandado prueba que la cosa cayó por un caso fortuito o de fuerza mayor,
que el hecho se debió a culpa exclusiva de la víctima o a culpa o dolo de un tercero, sea o no
habitante del edificio. En este último caso, la responsabilidad recaerá sobre este tercero
únicamente”.

xv) El profesor Rodríguez señala que “la ley distingue dos situaciones diversas: las cosas
que ‘caen’ y las que ‘se arrojan’ desde la parte superior del edificio. Lo primero implica
claramente una situación de riesgo, ya que para que una cosa caiga es necesario que ella
contravenga la ley de la gravedad. Lo segundo supone una fuerza o actividad humana. Se
trata, por lo tanto, de dos hipótesis muy distintas”.

xvi) El profesor Rodríguez agrega que, “aun cuando la ley no lo dice, es necesario,
además, que exista físicamente la posibilidad de que una cosa caiga o se arroje desde la
altura, para lo cual deberá existir ventanas, troneras, huecos u orificios que permitan la
caída o lanzamiento de un objeto”.

xvii) El profesor Ruz señala que, “en la hipótesis de la cosa que cae, pareciera no excluirse
ninguna situación en especial, es decir, sólo se exceptuaría la de la cosa o parte del edificio
que cae por mala mantención del mismo, o la de una cosa que cae producto de la acción de
la naturaleza, como sería el caso de un fuerte viento que golpea una ventana cuyos vidrios
caen sobre alguien que va pasando, a menos que se pruebe que hubo culpa del habitante en
no cerrar las ventanas”.

xviii) El profesor Ruz agrega que “la situación de cosas que se instalan en la parte superior
de un edificio, como por ejemplo, antenas de telefonía u otras, quedan excluidas no por la
especial naturaleza de esas cosas, sino porque su caída puede imputársele a la empresa
determinada, por lo que ella se hace responsable”.

xix) El profesor Ruz sostiene que “una situación distinta y de ordinaria ocurrencia, para
lo cual basta mirar los noticieros televisivos cada cierto tiempo, se da cuando la cosa que
cae o es arrojada del edificio sea parte de la construcción del mismo, pues estando la obra
en construcción no está ni amenaza ruina. La ruina supone una acción pasiva en que

134 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
elementos de la construcción caen sin que intervenga de un modo inmediato la mano del
hombre”.

B.- El dolo.

Concepto.

Art. 44 inc. 6º CC.
De esta manera, “el autor causa un daño en forma deliberada”. En este sentido, como
plantea el profesor Figueroa, es “la intención de causar daño a un tercero”.
El profesor Ruz sostiene que “no se trata de una simple conciencia o representación
del resultado dañoso, sino que la ley exige intencionalidad de dañar”. En el mismo sentido,
el profesor Meza Barros señala que “el dolo supone, por tanto, un propósito preconcebido
de dañar, el deseo de ver realizado el daño que es consecuencia de una acción u omisión”.
Así también lo entiende el profesor Abeliuk, quien dice que es “la intención del agente de
causar daño a otro” o el profesor Orlando Tapia, al señalar que, “de la definición que del
dolo nos proporciona el artículo 44 del Código Civil, se desprende que, para que aquél exista
efectivamente, es necesario que medie la intención de causar un perjuicio a otro, sea en su
persona, sea en sus bienes.
De acuerdo con ello, nuestros tribunales han resuelto que para que haya dolo es
menester que medien actos o manifestaciones de voluntad formalmente determinados a
causar el daño, o una voluntad concreta y demostrada en hechos precisos que, sin lugar a
dudas, establezcan la intención dañada del sujeto en algún acto encaminado claramente a
perjudicar a otro, o actos ejecutados con el fin calculado de causar con ellos un perjuicio.
Por consiguiente, si una persona ha inferido a otra un daño sin intención, esto es, sin
determinación de su voluntad en el sentido de producirlo, no hay dolo, aunque dicha
persona hubiera podido prever las consecuencias del acto que ejecutaba, porque, como se
ha dicho, para que exista dolo no basta tener la conciencia de que las acciones pueden ser
perjudiciales, sino que es condición esencial que el acto se ejecute, precisamente, para
producir un daño”.
En el mismo sentido se plantea el profesor Alessandri, quien sostiene que “hay dolo
cuando el autor del hecho u omisión obra con el propósito deliberado de causar daño,
cuando el móvil de su acción o abstención, el fin que con ella persigue es precisamente
dañar a la persona o propiedad de otro.
Si el autor del hecho u omisión no quiso el daño, si el móvil de su conducta no fue
causarlo sino otro diverso, aunque haya podido preverlo haya obrado a sabiendas de que su
acción u omisión debía originar el daño, no hay dolo. No basta la conciencia de que se pueda
causar un daño, es menester la intención de dañar (art. 2284). La intención, según el
sentido natural y obvio de esta palabra, es la determinación de la voluntad hacia un fin, el
deseo de ver realizada una determinada consecuencia”.
Contra esta opinión, un sector de la doctrina señala que el dolo extracontractual no
se restringe al dolo directo, sino que también comprende al dolo eventual. Así, el profesor
Hernán Corral sostiene que “el concepto de dolo es uno solo: la conciencia de hacer lo
injusto. Injuria en el art. 44 debe tomarse en este sentido: de obrar contra derecho. Si existe
esta intención general, haya o no ánimo específico de causar daño, existirá dolo también en
materia civil. Basta, en consecuencia, que el sujeto se haya representado como posible el

135 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
resultado lesivo y lo haya querido, aunque a su pesar, como resultado directo de su acción
(es lo que los penalistas llaman dolo eventual para distinguirlo del dolo directo)”. Para el
profesor Pablo Rodríguez el dolo eventual supone “que el autor admite las consecuencias
necesarias que surgen como resultado inseparable de su proceder” y señala que “hemos
estimado que la necesidad de moralizar el derecho, con una visión moderna de su
aplicación, exige incorporar el dolo eventual en la definición del artículo 44 inciso final del
Código Civil”. La opinión del profesor Barros apunta en la misma dirección al señalar que “el
concepto civil de dolo no sólo comprende la intención de dañar en sentido estricto, sino la
aceptación voluntaria del ilícito con conciencia de la antijuridicidad de la acción, donde la
intención se puede referir tanto a los fines como a los medios. Sólo en forma excepcional lo
querido es el perjuicio ajeno, con exclusión de otro interés. Más generalmente, la intención
se reduce a aceptar el daño como una consecuencia colateral de la acción”.
En todo caso, estas diferentes concepciones en torno al dolo no tendrían mayor
aplicación práctica, toda vez que, si no hay dolo, hay culpa y de todas formas se debe
responder.

Observaciones.

i.- En este caso, a diferencia de lo que ocurre en los demás ámbitos del dolo (como vicio
de la voluntad o como elemento de la responsabilidad contractual), el dolo aparece como la
sola intención, mientras que, en los demás ámbitos, el dolo se define como una maquinación
fraudulenta, lo que supone un hecho (acción u omisión) y la intención.

¿A qué se debe esta diferencia?

Solamente a que desde un punto de vista del análisis el hecho se estudia como un
elemento distinto.

ii.- Según el profesor Ramos Pazos, “el dolo puede ser positivo o negativo. El primero
consiste en la ejecución de un hecho; el segundo en una omisión o abstención como, por
ejemplo, el que pudiendo salvar a alguien que se está ahogando nada hace justamente para
que se ahogue. Si no actúa por temor, evidentemente no hay dolo”.
En el mismo sentido, el profesor Orlando Tapia señala que dolo positivo es “el que
consiste en una acción o hecho”, mientras que dolo negativo es “el que consiste en una
omisión o abstención, cometidas con la intención de irrogar daño a la persona o al
patrimonio de otro individuo”. Agrega que, “en términos generales, puede decirse que para
que las omisiones o abstenciones sean constitutivas de dolo, es menester que el que las ha
cometido haya debido actuar, o haya estado en condiciones de hacerlo sin sufrir por su
parte ningún perjuicio, o sin encontrarse expuesto a él, y que si no ha obrado, ello se debe
única y exclusivamente a la intención de perjudicar a otro que lo guiaba al conducirse en
esa forma”.

Forma de apreciar el dolo.

El profesor Corral señala que se aprecia en concreto. En efecto, “para saber si el
agente ha actuado con dolo es necesario apreciar sus circunstancias personales, es decir, si

136 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
estaba en su intencionalidad actuar ilícitamente a sabiendas de que su conducta podía
causar daño”.
En el mismo sentido, el profesor Ramos Pazos sostiene que “el tribunal, en cada caso
particular, y atendiendo a los móviles del autor, deberá verificar si se cumplen los
requisitos que tipifican el dolo”.
Así también lo entiende el profesor Abeliuk, al señalar que debe considerarse “las
circunstancias del actor, ya que incluye un elemento psicológico: la intención, el deseo de
causar daño”.
De la misma manera piensa el profesor Alessandri, al sostener que “el dolo, sea de
acción o de omisión, se aprecia in concreto: el juez deberá examinar la conciencia de su
autor, su estado de ánimo, puesto que consiste en la intención de dañar y esta intención
sólo puede conocerse analizando los móviles que la guiaron”.
De la misma forma se plantea el profesor Larroucau, al sostener que “el juez debe
examinar la conciencia del autor, su estado de ánimo, sus circunstancias personales, en
busca de un elemento psicológico: la intención. Y, aceptando que la definición de dolo
comprende también el dolo eventual, se deberá indagar si el agente se representó como
cierto o, aun, como probable el resultado, en este último caso aceptándolo y ratificándolo”.
El profesor Pablo Rodríguez señala que lo que interesa en el dolo “es que el acto que
causa daño sea, a los ojos de su autor, idóneo para alcanzar este fin, así solo se trate de una
probabilidad”; es decir, el dolo “se satisface siempre que el autor del hecho (acción u
omisión) se encuentre en situación de: a) Prever racionalmente el resultado dañoso, por lo
menos como probable (lo cual supone descubrir la cadena causal que desemboca en la
consecuencia dañosa); b) Aceptar este resultado y, por lo mismo, asumir que el perjuicio
obedece a esa y no a otra acción complementaria o conjunta; y c) Estar en situación de optar
por una conducta opuesta que excluya el daño”.

Prueba del dolo.

Según el profesor Ramos Pazos, “el dolo, dice el artículo 1459, no se presume. Por
consiguiente, deberá probarlo quien lo alegue”71.
El profesor Rodríguez agrega que “sólo puede presumirse el dolo cuando existe un
precepto especial, que formal y expresamente consagre esta presunción”.

Observaciones.

i.- Los autores comentan que no tiene mayor importancia la distinción conceptual entre
delito y cuasidelito civil, es decir, desde un punto de vista práctico es indiferente si el autor
del hecho ilícito actuó con culpa o con dolo, por cuanto en ambos casos se genera la misma
obligación que es la obligación de indemnizar los daños causados y el monto de la
indemnización no depende de la intencionalidad o aspecto subjetivo del agente, si no que
depende de la extensión de los daños causados. Por otra parte habiendo culpa o dolo, en
ambos casos estos requisitos deben ser probados, es por estas razones que los códigos

71 En el mismo sentido, el profesor Abeliuk señala que la prueba del dolo “corresponderá siempre al

demandante, ya que el dolo no se presume”.

137 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
modernos no hacen la distinción entre delito y cuasidelito, sino que hablan de hechos
ilícitos art.1.558, 1.547 inciso 3 CC.
En este sentido, el profesor Larroucau señala que, “en lo concerniente a la
repercusión de la conducta negligente o dolosa del agente en la obligación de reparar,
nuestra doctrina es conteste en señalar que la gravedad del elemento subjetivo no debe
tener incidencia en la indemnización, puesto que el monto de la reparación depende de la
extensión del daño. Pero al mismo tiempo los autores se aprestan a reconocer que, en la
práctica, nuestros Tribunales consideran la mayor o menor gravedad del hecho ilícito a
efecto de cuantificar el deber de reparar”.

ii.- No obstante lo señalado, cabe tener presente que el legislador auxilia a la víctima del
hecho ilícito estableciendo casos de presunciones de culpa. Sin perjuicio de esto, la doctrina
y la jurisprudencia han señalado que también se presume la culpa cuando se ha infringido
una norma legal o reglamentaria. A esto se le llama culpa infraccional y se entiende que por
el solo hecho de infringir una norma legal o reglamentaría la persona actuó con culpa72.
En doctrina se sostiene que si una persona causa daño porque actuó en una forma
distinta a como lo señala la ley, un reglamento o en general una norma jurídica debiese
presumirse su culpa que sería una culpa infraccional, por cuanto el autor del hecho ilícito
sabía de ante mano cómo debía comportarse y sin embargo no lo hizo. Esto es lo que ocurre
por ejemplo en los casos de accidentes de tránsito y en los accidentes del trabajo cuando no
se ha observado el reglamento interno.
Así, el profesor Ruz habla “de ‘culpa contra la legalidad’, cuando la sola violación de
una norma legal genera culpabilidad en el infractor”.
En el mismo sentido, el profesor Corral señala que, “en ocasiones el deber de
cuidado, de actuar con diligencia o prudencia para evitar que los actos propios lesionen a
otros, no está constituido sólo por un principio general de actuación (neminen laedere),
sino que se ha explicitado en reglas, normas, reglamentos, que en forma expresa señalan
cuál es el comportamiento cuidadoso exigido. En estos casos, el solo hecho de que el agente
ha transgredido con su conducta la norma expresada da pie para considerar que ha existido
culpa en su actuación. Se habla en este caso de ‘culpa contra la legalidad’”.
Por su parte, el profesor Meza Barros sostiene que “la apreciación de la conducta del
autor del daño es indispensable para decidir si ha obrado con culpa.
Pero el examen de esta conducta resulta inoficioso cuando el daño proviene de actos
ejecutados en contravención a las leyes y reglamentos. Tal es la que suele llamarse culpa
contra la legalidad”.
Así también lo entiende el profesor Alessandri, al sostener que “la apreciación de la
conducta del autor del daño es innecesaria si éste proviene de la violación de una obligación
determinada impuesta por la ley o un reglamento, si hay lo que algunos denominan culpa
contra la legalidad. (…)
Cuando así ocurre, hay culpa por el solo hecho de que el agente haya ejecutado el
acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento, pues ello significa

72 El profesor Ramos Pazos la define señalando que “es aquella que surge del solo incumplimiento de una

norma legal o reglamentaria, como es el caso de la persona que provoca un accidente por infringir las normas
del tránsito. En estos casos basta con probar la violación de la norma para tener por acreditada la culpa,
puesto que ésta consiste precisamente en no haber respetado la norma en cuestión”.

138 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
que omitió las medidas de prudencia o precaución que una u otro estimaron necesarias
para evitar un daño”.
De la misma manera, el profesor Barros señala que “la culpa infraccional supone una
contravención de los deberes de cuidado establecidos por el legislador u otra autoridad con
potestad normativa (en una ley, reglamento, ordenanza, resolución u otra regulación
semejante).
Es práctica común que por vía legislativa o administrativa sean reguladas
actividades que presentan riesgos. Las consideraciones que sigue el legislador son
esencialmente preventivas. Es el caso de materias tan diferentes como el tránsito de
vehículos motorizados (Ley de tránsito), la seguridad de las construcciones (Ley de
urbanismo y construcciones), la protección del medio ambiente (Ley del medio ambiente),
el funcionamiento justo y eficiente de los mercados, en materia de la libre competencia (DL
211/1973), de mercado de valores (Ley de valores) y de protección de consumidores (Ley
de consumidores). Estos y otros ordenamientos legales, que regulan ámbitos de actividad
muy diversos, son completados por regulaciones administrativas o municipales que
establecen deberes más precisos.
En principio, cuando el accidente se produce a consecuencia de la infracción de
alguna de estas reglas, el acto es tenido por ilícito, esto es, por culpable, sin que sea
necesario entrar en otras calificaciones. Este efecto es particularmente fuerte tratándose de
ilícitos penales, en virtud de la regla del Código de Procedimiento Civil que señala que ‘en
los juicios civiles podrán hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal
siempre que condenen al procesado’ (artículo 178).
La jurisprudencia da cuenta de numerosos casos en que se ha hecho aplicación de
este principio. Así, temporalmente se estimó que habría imprudencia por el mero hecho de
circular en contravención a un reglamento. Hoy puede entenderse como doctrina aceptada
que la declaración de ilegalidad de una conducta lleva implícita la declaración de que dicha
actuación ha sido culpable, porque lo ilegal siempre lleva el sello de la culpa. (…)
De acuerdo a principios generales del derecho privado, la infracción a un deber legal
también puede ser excusada alegando que al autor del daño le resultó física o moralmente
imposible cumplir la regla. A lo físicamente imposible nadie puede estar obligado, como
cuando se sufre una incapacidad temporal o un lugar peligroso queda a oscuras por la
acción del viento o de una acción vandálica. También puede ocurrir que la disposición legal
no pueda ser observada porque existe una razón más poderosa, como ocurre, en general,
con las causales de justificación.
Precisamente porque la infracción de disposiciones legales puede ser excusada en
atención a las circunstancias, la ley suele hablar, cuando se refiere a la culpa infraccional, de
una presunción de culpa o de responsabilidad, que puede ser desvanecida por los hechos
justificatorios referidos”.
Cabe tener presente que, en concepto del profesor Alessandri, “algo análogo ocurre
con la infracción de aquellas medidas de prudencia o precaución que, por ser generalmente
observadas, constituyen verdaderos usos o hábitos, por ejemplo, prevenir al público de un
determinado peligro”. Además, lo dicho “es especialmente aplicable a las reglas de orden
técnico o práctico que rigen el ejercicio de una determinada profesión u oficio: su sola
infracción constituye culpa; un profesional prudente las habría observado”, así como
“también a las reglas de los deportes o juegos de destreza corporal (…).

139 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
El hecho de que el jugador los observe estrictamente será, pues, de ordinario, motivo
para declararlo exento de culpa, aunque incurra en un defecto de habilidad o destreza; éste
no constituye culpa por sí solo. Pero tal observancia no lo exime de adoptar las demás
medidas de prudencia que las circunstancias requieran, y si el juez las conceptúa
necesarias, podrá declararlo culpable si prescindió de ellas, aunque haya observado las
prescripciones del reglamento respectivo. (…)”.

iii.- El profesor Corral advierte que “la falta del deber de cuidado incluye la
previsibilidad del daño. Es decir, para el autor, y de acuerdo al modelo objetivo del hombre
prudente medio, debe haber sido previsible el peligro de causar un daño derivado de ese
comportamiento. La previsibilidad constitutiva de la culpa se diferencia de la previsibilidad
de la relación de causalidad en que aquella se refiere en general al peligro o riesgo de algún
daño del tipo del que fue efectivamente causado, mientras que la segunda debe concernir al
resultado dañoso que efectivamente se produjo en razón del comportamiento descuidado.
La previsibilidad de la culpa dice relación con su dimensión normativa, y resulta de
la existencia de un deber de cuidado. Este deber de cuidado puede proceder de una norma
concreta aplicable a determinada situación, o puede provenir como deducción del principio
general de no dañar a otro, que nos obliga a observar un cuidado general que evite que
nuestras acciones lesionen a otros”.
En el mismo sentido, el profesor Barros señala que “el modelo del hombre prudente
y diligente nos remite a una persona que delibera y actúa razonablemente; y como lo
imprevisible no puede ser objeto de la deliberación, no hay diligencia que pueda
comprenderlo.
La previsibilidad, como condición de la culpa, permite distinguir la acción culpable
del caso fortuito, es decir, del hecho cuyas consecuencias dañosas son imprevisibles y que
es imposible de resistir (artículo 45); el caso fortuito alude a las circunstancias que no
pudieron ser objeto de deliberación al momento de actuar y que, por lo tanto, no pueden
atribuirse a una falta en la diligencia exigida. (…)
Estas consideraciones de los fallos asumen, como se puede comprobar, la posición
típica de la persona diligente. La previsibilidad no hace referencia a un fenómeno
psicológico, sino a aquello que debió ser previsto, atendidas las circunstancias. Como ocurre
en general con los elementos del juicio de negligencia, la previsibilidad se valora en
abstracto, considerando el discernimiento de una persona diligente. (…)
En todo caso, el requisito de la previsibilidad se plantea de manera diferente cuando
el deber de cuidado está establecido por la ley o la costumbre. Tratándose de la culpa
infraccional, usualmente basta acreditar la infracción a la norma para dar por establecida la
culpa. En estos casos es la autoridad pública quien sopesa ex ante los riesgos previsibles y
establece la regla de conducta (como cuando establece límites permitidos de emisiones o
fija la velocidad máxima de circulación), de modo que el discernimiento del cuidado debido
es efectuado por la autoridad pública. Algo semejante ocurre cuando el deber está
refrendado por un uso normativo establecido.
Por otra parte, que el riesgo sea previsible es una condición necesaria, pero no
suficiente de la negligencia. En efecto, es característico de la responsabilidad por culpa que
un riesgo pueda ser previsible y, sin embargo, el agente pueda haber observado el estándar
de cuidado debido, de modo que no resulte responsable de la realización del riesgo. Ello
expresa la naturaleza de la responsabilidad por negligencia: a diferencia de la

140 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
responsabilidad estricta, en que se responde de todo riesgo, la diligencia admite que el
agente asuma prudencialmente ciertos riesgos, aunque resulten previsibles. Pertenece a la
lógica de la responsabilidad por culpa que haya riesgos que razonablemente (y, por tanto,
lícitamente) pueden ser asumidos por quien emprende una actividad.
Lo previsible se refiere, ante todo, a las consecuencias inmediatas de la acción: quien
maneja a exceso de velocidad asume el riesgo de atropellar a un peatón; quien emprende
una tarea profesional para la cual no está preparado toma sobre sí el riesgo de provocar un
daño a la salud o a los bienes de otro. Una pregunta en un nivel diferente es la relativa a los
efectos dañinos subsecuentes, que se siguen de ese accidente: que el peatón tenga una
familia que vive de su trabajo y que tiene con él lazos afectivos; que la operación
emprendida negligentemente pueda derivar en una infección que causa la muerte del
paciente. Desde el punto de vista analítico, conviene separar las dos preguntas.
En este último orden de preguntas, asume relevancia la regla del artículo 1558 I, (…).
La doctrina entiende que esta norma se aplica sólo en materia contractual, de modo que en
materia extracontractual se respondería de los daños imprevisibles. Para ello se tiene en
cuenta que esa norma hacer referencia a los perjuicios que se previeron o pudieron
preverse al momento en que el contrato se celebra; y que sólo en las obligaciones
contractuales las partes estarían en condiciones de prever los daños que puede irrogar el
incumplimiento, lo que no sería posible en materia cuasidelictual, donde el daño es por
naturaleza imprevisto. Por otra parte, se puede argumentar que el ámbito de la
responsabilidad contractual está determinado por la convención, que fija el ámbito de los
riesgos por los cuales las partes responden, a diferencia de la responsabilidad
cuasidelictual, donde quien actúa negligentemente asume sin concurso de tercero los
riesgos de su acción. (…)”.

iv.- Según el profesor Corral, “no hay distinción en nuestro derecho entre los conceptos
de culpa, negligencia o imprudencia. En el plano terminológico a veces se concibe la
negligencia como una actitud omisiva en la que el sujeto se abstiene de actuar para evitar el
resultado dañoso, y la imprudencia como el comportamiento activo pero precipitado e
irreflexivo que provoca el daño. No obstante, entre nosotros los conceptos de negligencia e
imprudencia no son sino formas de referirse a la culpa”.

v.- En relación a la culpa profesional, el profesor Alessandri señala que es “aquella en
que pueden incurrir los profesionales (abogados, médicos, matronas, farmacéuticos,
ingenieros, etc.) y ciertos funcionarios (notarios, conservadores, archiveros, oficiales del
Registro Civil, receptores, secretarios de los tribunales, etc.) en el ejercicio de sus
respectivas profesiones o cargos, puede ser contractual y delictual o cuasidelictual.
Es contractual cuando incide en el incumplimiento de las obligaciones emanadas del
contrato de arrendamiento de servicios o de trabajo que liga al profesional con el cliente.
Ella se rige por las reglas propias de tal responsabilidad.
Es delictual o cuasidelictual cuando consiste en una omisión o en un hecho ejecutado
por el profesional o funcionario fuera de la órbita del contrato o dentro de ella si el hecho
constituye también un delito o un cuasidelito penal, (…).
La responsabilidad profesional delictual o cuasidelictual civil queda regida por el
derecho común: el profesional o funcionario es responsable del dolo y de toda especie de
culpa que cometa en el ejercicio de su respectiva profesión o cargo, de acuerdo con los

141 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
principios expuestos en los números anteriores, y no únicamente de la culpa lata o grave. La
ley no ha hecho distinciones”.

vi.- El profesor Alessandri señala que “los jueces del fondo establecen soberanamente
los hechos materiales de donde se pretende derivar la responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil. La Corte Suprema no podría alterarlos o modificarlos, a menos que se
hubieran violado las leyes reguladoras de la prueba. Pero la apreciación de estos hechos,
determinar si constituyen o no dolo o culpa, si revisten o no los caracteres jurídicos de un
delito o cuasidelito y si engendran, por lo mismo, responsabilidad, es materia que cae de
lleno bajo la censura de la casación. (…)
Nuestra Corte Suprema estima, sin embargo, que la determinación de si los hechos
invocados constituyen o no dolo o culpa, si existe o no el delito o cuasidelito alegado, es una
cuestión de hecho que los jueces del fondo resuelven privativamente. (…)
Rechazamos este criterio por las razones anteriormente expuestas. Creemos que la
Corte Suprema haría bien en abandonarlo y reclamar para ella la facultad de revisar esa
apreciación: daría de este modo satisfacción a los verdaderos principios y tendría en su
mano el medio de reprimir la arbitrariedad de los jueces del fondo en tan importante
materia. (…)
Es también cuestión de derecho y sujeta, por lo mismo, a la censura del tribunal de
casación la concerniente a la gravedad de la culpa en aquellos casos en que la ley exige una
determinada especie de culpa para engendrar responsabilidad”.
En el mismo sentido, el profesor Larroucau sostiene que, “para nuestros Tribunales
la existencia o ausencia del elemento subjetivo es una cuestión de hecho que compete
exclusivamente a los jueces de la instancia”.

4.- Daño o perjuicio.

Concepto.

Es la pérdida, lesión o menoscabo que se causa en la persona o bienes de la víctima,
ya sea material o moral, como consecuencia de un delito o cuasidelito civil.
Para el profesor Tapia, daño es “todo detrimento o menoscabo que una persona
experimente por culpa de otra, sea en su persona, sea en sus bienes, o en cualquiera de sus
derechos extrapatrimoniales”.
Según el profesor Alessandri, “daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor
o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos,
creencias, etc. El daño supone la destrucción o disminución, por insignificante que sea, de
las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo”.
El profesor Meza Barros lo define señalando que “es todo menoscabo que
experimente un individuo en su persona y bienes, la pérdida de un beneficio de índole
material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial”.
Según el profesor Abeliuk es “todo detrimento o menoscabo que sufra una persona
en su patrimonio o en su persona física o moral”.
En este sentido, el profesor Figueroa explica que, “en principio, todo menoscabo en
la persona o bienes de la víctima implica un daño. El daño no sólo significa una disminución
efectiva o potencial en el patrimonio de la víctima, implica además una afectación en el

142 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
ámbito extrapatrimonial de la misma, ya sea porque afecta sus derechos de la personalidad,
o bien porque le significa una afectación psicológica o moral”.
Para el profesor Rodríguez “consiste en la lesión, menoscabo, pérdida, perturbación
o molestia de un interés, así éste se halle o no constituido en derecho, siempre que el
mismo, en este último evento, esté legitimado por el ordenamiento jurídico”. De esta
manera, lo define señalando que es “la pérdida o menoscabo, perturbación o molestia de un
interés legítimo ante el ordenamiento normativo, así dicho interés, atendido su
reconocimiento y amparo jurídico, represente o no un derecho subjetivo”.
De manera similar, el profesor Díez lo define como “toda lesión, menoscabo o
detrimento a simples intereses de la víctima, entendiendo por interés ‘todo lo que es útil,
cualquier cosa, aunque no sea pecuniariamente valuable, con tal que sea un bien para el
sujeto, satisfaga una necesidad, cause una felicidad y rechace un dolor’”.
Con todo, explica el profesor Enrique Barros, “la definición del daño como lesión a un
interés tiende a acercar el concepto normativo de daño a las situaciones de hecho que
calificamos como molestia, menoscabo o turbación. Como se podrá comprender, el riesgo
correlativo de una definición amplia de daño es la expansión sin límites controlables de la
responsabilidad. De hecho, una de las tendencias del derecho civil contemporáneo
(especialmente en el derecho francés) ha sido la expansión desbocada de los intereses
protegidos por medio de acciones civiles”.
Y agrega que, “cualquiera sea la amplitud del concepto de daño, el ordenamiento de
la responsabilidad civil tiene que definir los límites entre turbaciones a intereses que son
daños en sentido jurídico y las que forman parte de los costos que debemos asumir por
vivir en sociedad. En nuestra tradición jurídica, se ha entendido que el interés debe ser
legítimo para que sea digno de reparación. La doctrina agrega el requisito de que el interés
lesionado sea significativo”.

Requisitos.

A.- Que el daño sea cierto.

El profesor Barros señala que este requisito “hace referencia a la materialidad del
daño, a su realidad”. Como explica el profesor Tapia, es necesario “que se conozca
positivamente su existencia, que se conozca el detrimento que la víctima del delito o
cuasidelito ha sufrido, que el daño haya realmente existido”73. Es decir, se excluye el daño
incierto, eventual o hipotético74. En consecuencia efectivamente debe haberse producido un
detrimento para que podamos hablar de daño o perjuicio; éste debe ser “real y efectivo”, o
sea, “tener existencia”.
Para el profesor Figueroa, debe tratarse de un daño que “realmente exista o llegue a
existir. En otras palabras, se exige que exista la certeza de que el daño se producirá”. En
palabras del profesor Díez, se exige “una ‘razonable certeza’ de su ocurrencia, sin la cual
estos perjuicios serían sólo eventuales”.

73 En el mismo sentido, el profesor Ruz señala que “tiene que existir, es decir, haberse producido”.
74 Díez Schwerter agrega que “la mera posibilidad o eventualidad de sufrir un perjuicio no es suficiente para

generar responsabilidad”.

143 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
De esta manera, “se rechaza la indemnización del daño eventual, meramente
hipotético, que no se sabe si existirá o no”75.
En el mismo sentido, el profesor Díez sostiene que, “para establecer en un caso
concreto si un daño es cierto, hay que determinar si, de no haberse producido el hecho
dañoso, la situación de la víctima sería mejor de lo que es a consecuencia de él”.
El profesor Alessandri señala que el daño debe ser “real, efectivo, tanto que, a no
mediar él, la víctima se habría hallado en mejor situación”.
Agrega que “un daño no deja de ser cierto porque su cuantía sea incierta o
indeterminada o de difícil apreciación. La certidumbre del daño dice relación con su
realización, con el hecho de que haya ocurrido realmente y no con su cuantía, ni con la
mayor o menor facilidad para determinarla o apreciarla. Un daño cierto en cuanto a su
existencia, pero incierto en cuanto a su monto, es indemnizable76. En tales casos, quedará a
la prudencia del juez fijar su cuantía tomando en cuenta su naturaleza, las circunstancias
del hecho y los demás antecedentes del proceso.
Tampoco deja de serlo por la mayor o menor dificultad para acreditarlo; la
certidumbre del daño dice relación con su existencia y no con su prueba. Claro está que si el
demandante no acredita la existencia del daño, la demanda será rechazada”.

Observaciones.

i.- No hay que confundir el requisito de la certidumbre del daño, con el requisito de la
actualidad del mismo77. Lo que se exige es que el daño sea cierto, pero no se exige que el
daño sea actual78, esto es importante porque existen numerosos casos en el hecho ilícito
produce daños que se manifestarán con posterioridad, es decir, aparentemente no hay
daños, porque estos se manifiestan después, por ejemplo, si como consecuencia de una
imprudente manipulación de sangre en un hospital durante una transfusión sanguínea se
hace la transfusión con sangre infectada con VIH la persona indiscutidamente se le produce
un daño, solo que este se le manifestara mucho tiempo después, pero ello no obsta a que ese
daño sea cierto.
En este sentido, el profesor Alessandri sostiene que “no sólo es cierto el daño actual
o presente, el ya realizado; puede serlo también el futuro, porque lo que constituye la
certidumbre del daño, más que su realización, es el hecho de haberse producido las
circunstancias que lo determinan.

75 En un sentido similar, el profesor Ruz plantea que “se ha discutido desde hace mucho si en materia
extracontractual el daño eventual es o no indemnizable. Este daño eventual, no es presente ni cierto, está
fundado en hipótesis, como la pérdida de una probabilidad de ganar, la pérdida de una expectativa. Ocurre
que en algunos casos la expectativa llegue a confundirse con el lucro cesante futuro”.
76 En el mismo sentido, el profesor Ruz sostiene que “no importa que el monto sea incierto, indeterminado o

de difícil avaluación, pero tiene que existir”.


77 En el mismo sentido, el profesor Meza Barros señala que “el daño puede ser futuro”.
78 En este sentido, el profesor Rodríguez sostiene que “el daño puede ser presente – actual – o futuro. Lo que

interesa es el hecho de que no exista duda alguna de que éste realmente existe o existirá en un tiempo
próximo”. También el profesor Ruz advierte que “no sólo es cierto el daño actual o presente. Puede ser cierto
un daño futuro, cuando se han producido las circunstancias que lo determinarán, esto es, cuando están
sentadas las bases para la determinación anticipada como consecuencia del desarrollo de una situación ya
existente”.

144 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
El daño futuro es cierto y, por lo mismo, indemnizable cuando necesariamente ha de
realizarse, sea porque consiste en la prolongación de un estado de cosas existente – (...) – o
porque se han realizado determinadas circunstancias que lo hacen inevitable, (…). Si en
tales casos puede ser incierta la cuantía del daño, no ocurre lo mismo con su existencia, ya
que dentro de las probabilidades humanas su realización aparece evidente; pero esta
incertidumbre no obsta a su reparación, tanto por las razones que vimos, cuanto porque es
preferible apreciarlo en forma aproximada que obligar a la víctima a renovar
periódicamente su acción a medida que el daño se vaya realizando.
Nuestros tribunales admiten la indemnización del daño futuro generalmente en que
toda indemnización comprende el daño emergente y el lucro cesante. (…)”79 - 80.
Así también lo entiende el profesor Tapia, quien sostiene que “es daño cierto aquel
cuya existencia se conoce positivamente, y que, según se haya producido o esté en vías de
producirse, recibe, respectivamente, el nombre de ‘actual’ o ‘futuro’. Por consiguiente, un
daño puede ser al mismo tiempo cierto y actual o cierto y futuro.
Ahora bien, ¿admite reparación el daño futuro? Es indudable que esta especie de
daño debe indemnizarse en todos aquellos casos en que tenga el carácter de cierto, o sea,
cuando se sepa que necesariamente ha de producirse.
Hay que tener presente, entonces, que el hecho de tener un daño el carácter de
futuro no implica, de manera alguna, que tenga también que revestir el carácter de
eventual. En efecto, el daño eventual es aquel acerca del cual existen probabilidades de que
se realice. En cambio, el daño futuro cierto es aquel que, no obstante no haberse originado
todavía, se sabe con certeza que se ha de producir.
Un daño que aún no se ha producido puede dar lugar a una indemnización actual, si
su realización es cierta, ora porque él será el desarrollo seguro de un perjuicio actual en

79 En este sentido, el profesor Rodríguez sostiene que “un ejemplo clásico de daño cierto futuro es el lucro

cesante. Lo que una persona deja de ganar u obtener hacia el futuro, como consecuencia de un hecho que
afecta la causa generadora de dicha utilidad, no es un daño actual, pero las condiciones que existen al
momento de consumarse el ilícito civil son las que se proyectan razonablemente en términos de estimar cierto
el efecto dañoso futuro. Es posible que por la interferencia de otros factores sobrevinientes (posteriores al
ilícito) haya podido perderse el beneficio, pero si dicha presencia no es razonablemente probable, ello no se
opone al lucro cesante que se reclama. Como puede observarse, lo que determina la existencia del daño futuro
es la causa generadora del mismo, su consecuencia probable y la razonable certeza de que no surgirán
elementos sobrevinientes que alteren el orden regular de las cosas permitiendo la consecución del beneficio”.
En el mismo sentido, el profesor Abeliuk señala “que el daño sea cierto no elimina la indemnización del daño
futuro, que no ha sucedido aún, con tal que sea cierto, esto es, que no quepa duda de que va a ocurrir. En el
fondo el lucro cesante es siempre un daño futuro. Por ello no se discute la indemnización del daño futuro
cierto”.
80 Como tuvimos la ocasión de examinar, este criterio no es correcto, pues, tanto el daño presente como el

daño futuro pueden estar constituidos por daño emergente y lucro cesante; ello va a depender de la
oportunidad en que se produzca el daño, a partir de la mirada de la fecha de la sentencia; pero es
perfectamente posible encontrar daño emergente presente, daño emergente futuro, lucro cesante presente y
lucro cesante futuro. En este sentido, el profesor Ruz plantea que “no debe confundirse daño emergente con
daño actual ni lucro cesante con daño futuro. En efecto, el daño emergente, nombre que le habrían dado los
escolásticos al daño directo que conocieron los romanos, consiste en la disminución efectiva que sufre el
patrimonio del deudor o la víctima como consecuencia de la lesión sufrida, mientras que el lucro cesante, o
daño negativo, constituye el no aumento que sufre el patrimonio del deudor [acreedor] o de la víctima por la
ganancia que ha dejado de realizar por causa de la lesión sufrida. El daño emergente entonces puede ser
futuro y el lucro cesante puede ser actual. (…). También puede haber un daño emergente futuro unido a un
lucro cesante actual”.

145 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
evolución o incierto sólo en cuanto a su monto, ora porque, no obstante tener el carácter de
eventual, el daño deberá ser la consecuencia o repetición de un perjuicio actual o presente.
Se ha dicho que daño futuro puede revestir el carácter de cierto en dos casos: a)
Cuando no es sino la prolongación de un estado de cosas existente, como ocurre en el
supuesto de un individuo que pierde un brazo o una pierna en un accidente; y b) cuando se
han producido tales circunstancias que el daño se hace inevitable, como sucede cuando una
cosecha en vías de madurar se incendia a causa de las chispas que lanza una locomotora
que pasa por las cercanías”.
Del mismo modo, el profesor Abeliuk sostiene que, “por la razón señalada el daño
futuro no es indemnizable, puesto que no se ha producido, si no es cierta su sobreviniencia”.
El profesor Corral matiza un poco este requisito, señalando que “es indemnizable el
daño futuro, pero sólo en la medida en que, al momento en que se dicta la sentencia, haya
certeza – siquiera moral – de que necesariamente sobrevendrá. Como señala un autor: ‘la
certiumbre del daño debe ser actual, pero el perjuicio puede ser futuro’”.
En un sentido similar, el profesor Rodríguez sostiene que “es cierto el daño que,
conforme a las leyes de la causalidad, sobrevendrá razonablemente en condiciones
normales, a partir de su antecedente causal. Por consiguiente, al ejecutarse el acto dañoso
puede preverse que éste producirá efectos en el tiempo si subsisten las condiciones
entonces imperantes. Resulta obvio que entre la realización del hecho que sirve de
antecedente al daño y su consumación pueden aparecer una multitud de factores
inesperados o imprevistos que hagan desaparecer os efectivos nocivos del acto. Pero estos
factores sólo pueden ser considerados en el evento de que ‘razonablemente’, al momento de
ejecutarse el hecho dañoso, ellos estén presentes. Los daños futuros, por lo mismo, son una
proyección razonable del hecho constitutivo del ilícito civil, que realiza el juez sobre las
bases indicadas. Para estos efectos deberán considerarse, muy especialmente, dos factores:
por una parte, la relación causal entre el hecho y sus consecuencias; y, por la otra, la
racionalidad de ocurrencia de estas últimas”.
Así lo entiende también el profesor Díez, para quien “la esencia misma del lucro
cesante, es decir lo que se ha dejado de ganar o percibir, ya genera problemas, por cuanto es
imposible afirmar con absoluta certeza que en lo sucesivo se producirán tales ganancias y,
en caso que así ocurra, a cuánto ascenderá su monto. Ello implicaría conocer el futuro, lo
que está fuera del alcance de todo ser humano. El lucro cesante, por ende, presentará
siempre gastos de eventualidad.
Lo anterior hace que sea imposible exigir una certeza absoluta en relación a su
existencia, pero ello no implica que tengamos que conformarnos con la mera posibilidad de
su ocurrencia. Se debe buscar, entonces, un criterio intermedio. En tal sentido Orgaz alude a
la ‘probabilidad objetiva, de acuerdo con las circunstancias del caso’, en tanto que el
profesor Domínguez Águila es partidario de requerir una ‘razonable certeza’, concordando
con lo dicho por Gatica Pacheco, autor para quien, respecto del lucro cesante, sólo es posible
exigir la probabilidad de su ocurrencia, esto es, que de acuerdo al curso normal de las cosas
el demandante habría obtenido la ganancia alegada de no intervenir el hecho del
demandado”.
Agrega que, “la prueba que se rinda en relación al lucro cesante irá destinada a
acreditar con razonable certeza que éste existe, lo que implica demostrar que se percibían
ingresos provenientes del ejercicio de alguna actividad y que ‘salvo hipótesis excepcional,
era racional entender que los seguiría percibiendo’ el demandante. Reunidos estos

146 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
antecedentes, la existencia de lucro cesante estará probada y deberá repararse, aun cuando
haya dificultades en cuanto al modo en que se hará su reparación o a la forma de calcular la
indemnización”.
Además señala que “el juez (…) deberá realizar un juicio de probabilidad que tratará
de establecer la certeza de un acontecimiento que aún no ha acaecido en función del evento
dañoso que es su causa”.
Cabe tener presente “que los daños son actuales o futuros en relación al momento en
que se presenta la demanda reparatoria, ya que si bien la sentencia estima en particular los
daños y condena a repararlos, no es menos cierto que esos perjuicios son los indicados en la
demanda, por la congruencia que debe existir entre dicha resolución y ese escrito.
Daño actual será entonces el detrimento o lesión operado y subsistente en el
patrimonio del damnificado al momento de ser presentada la demanda reparatoria. En
tanto que daño futuro es aquel que al tiempo de la presentación de la demanda reparatoria
ya se ha producido y existe, por estar reunidas las circunstancias que lo hacen inevitable,
pero cuyas consecuencias perniciosas se manifestarán en lo sucesivo”.
En cambio, “el daño eventual, o sea, aquel respecto del cual hay probabilidades que
se produzca, pero sin existir ninguna seguridad de su realización, el daño que puede o no
producirse, no admite indemnización.
La indemnización no puede extenderse a la pérdida de una ganancia eventual, que es
un perjuicio hipotético, sino al perjuicio realmente sufrido por la víctima del delito o
cuasidelito. (…)”.
En un sentido similar, el profesor Barros señala que “más difícil es mostrar que es
cierto el daño futuro, pues éste envuelve necesariamente una cierta contingencia
(especialmente el lucro cesante). A ese respecto, el derecho da por satisfecha la exigencia de
certidumbre si existe una probabilidad suficiente de que el daño se vaya a producir”.
Agrega que “si se trata de un daño futuro que con probabilidad cercana a la certeza
va a ocurrir, la víctima no necesita esperar que se materialice y puede demandar su
reparación anticipada, porque se trata de un daño suficientemente cierto. Lo que ocurrirá
en el futuro rara vez tiene una certidumbre matemática, por lo que el derecho se contenta
con un grado de certeza razonable: se exige que el daño futuro sea la prolongación natural
de un estado de cosas. Esto ocurre frecuentemente con los gastos futuros que provoca un
daño corporal (daño emergente por gastos de hospitalización o de renovación de una
próstesis, por ejemplo); pero, sobre todo, sucede con el lucro cesante, donde la pérdida de
beneficios futuros se calcula proyectando, sobre la base de una probabilidad razonable, la
situación que hubiere debido tener la víctima de no haber ocurrido el accidente. Es el caso
de los ingresos que la víctima no percibirá durante el tiempo en que no podrá ejercer la
actividad lucrativa que desempeñaba al momento de sufrir las lesiones. Una razón de
economía procesal justifica reparar desde luego estos daños futuros ciertos, evitando la
sucesión de juicios en el tiempo”.
De esta manera, “la reparación de daños futuros se hace a condición de que se trate
de daños inevitables, porque, de lo contrario, corresponde que la víctima los prevenga de
conformidad con la carga que ésta soporta, aun después del accidente, de no exponerse
imprudentemente al daño”.
El profesor Barros añade que “es posible que tratándose de daños futuros el tribunal
defina las condiciones para que lleguen a ser indemnizados. Si a consecuencia de un
accidente puede preverse como posible que se llegue a producir un daño corporal adicional

147 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
al actualmente manifestado, nada debiera impedir que la incertidumbre relativa sea
asumida por el fallo, de modo que la indemnización sea reconocida sólo para el evento que
el daño llegue a producirse (…). De no actuarse de ese modo, cada vez que se reconociera
una reparación por el daño futuro existiría la posibilidad de un nuevo juicio en el evento
que el daño volviera a producirse o si el daño para el cual se reconoció la indemnización no
se materializa”81.
El profesor Javier Tamayo distingue entre daño virtual y daño eventual. El daño
virtual es aquél que – en curso normal de los acontecimientos – el daño muy seguramente
se producirá; es decir, sólo eventos extraordinarios e inesperados harán variar la cadena
causal; en cambio, el daño meramente eventual82 es aquél en que el perjuicio sigue siendo
una posibilidad remota y lo lógico es que no se produzca, a pesar de que el mundo
fenoménico siga su curso normal.
En consecuencia, la diferencia entre daño virtual e hipotético es sólo de grado y todo
se reduce al mayor o menor número de probabilidades que tenga de producirse, siendo el
juez el encargado de decidir si es lo uno o lo otro. En este sentido, el profesor Barros agrega
que “el umbral entre el daño futuro cierto y el eventual es puramente prudencial. Un juicio
de probabilidad, más que de certeza, separa el lucro cesante reparable de, por ejemplo, los
sueños de riqueza de la lechera que espera construir una fortuna con el producto que lleva
al mercado”.
A partir de esto se ha señalado que, “de la circunstancia que el grado de certeza
requerido no pueda ser determinado con criterios puramente descriptivos, se sigue que la
cuestión es normativa y debe entenderse sujeta al control jurídico por vía de casación”.
En el mismo sentido, el profesor Alessandri agrega que “la privación de una simple
expectativa, de una contingencia incierta de ganancia o pérdida, de un álea, aun por culpa o
dolo de un tercero, no constituye, pues, un daño indemnizable por no ser cierto”.

ii.- En la actualidad se ha comentado que existiría una categoría de daños cierta
constituida por la pérdida de oportunidad o pérdida de una chance. En este caso se trata de
que la persona demanda que se le indemnice el daño que le ocasiona la pérdida de una
oportunidad que en principio no constituye, per se, un daño cierto, pero si existía la
probabilidad de obtener una ganancia y es por esa razón que se considera como un daño
indemnizable.
Según el profesor Díez, “se entiende por chance ‘una expectativa de ganancia o una
probabilidad más o menos cierta de pérdida’”.
Para el profesor Abeliuk, es “la pérdida de una probabilidad cierta (…), el daño es en
cierta forma hipotético.
Sería una pérdida de una posibilidad con un grado de certidumbre, o esta pérdida
con mucha posibilidad o ‘pérdida de una chance’, lo que ha aceptado en dos casos la C.S.
mediante la indemnización del daño moral”.
El profesor Ramos Pazos sostiene que en Francia se han dictado dos sentencias que
han sido comentadas en Chile. “En la primera de ellas se resolvió que debe repararse como

81 Este punto puede resultar discutible, toda vez que las sentencias judiciales buscan dar certeza y, una

situación como la descrita, genera incertidumbre.


82 En el mismo sentido, el profesor Alessandri señala que “un daño eventual, hipotético, fundado en

suposiciones o conjeturas, por fundadas que parezcan, sea presente o futuro, no da derecho a indemnización”.

148 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
pérdida de una chance el perjuicio sufrido por un estudiante que, a consecuencia de un
accidente de la circulación, no ha podido presentarse a un examen, en el que, vistos sus
antecedentes académicos, tenía grandes posibilidades de ser admitido (…); y en la segunda
se estableció que ‘debe repararse el daño consistente en la pérdida de una chance de evitar
el robo en una casa, debido al desperfecto de un sistema de alarma que, al no funcionar,
impidió la concurrencia oportuna de la policía’ (…). Explican los comentaristas que en los
casos recién indicados ‘se trata de situaciones muy claras en que no se ha reclamado por
meras posibilidades demasiado hipotéticas, sino por chances u oportunidades muy
evidentes de obtener un beneficio que, por el hecho culpable ajeno, se han perdido. Por lo
tanto – agregan – esas chances tenían un carácter de certeza, sino les constituían en daños
ciertos, tampoco eran puramente eventuales’”.
Para el profesor Díez, “la chance sí puede tener, y de hecho tiene, un valor económico
o apreciable en dinero, por lo que su pérdida a consecuencia de un hecho ilícito deberá ser
indemnizada. Aunque la circunstancia de que un interés sea aleatorio influirá en su
avaluación, desde que la posibilidad de ganancia o pérdida de un cierto valor no es igual al
valor en sí; pero algún valor tiene”.
De esta manera, el profesor Corral señala que, “en la doctrina francesa se ha acuñado
la expresión ‘perte d’une chance’ para aquellos casos en los que el demandante pide
indemnización porque la conducta culpable del demandado le impidió aprovechar una
oportunidad o ejercer un derecho del cual con mayor o menor probabilidad, pero no con
certeza, obtendría un beneficio. Son típicos los casos de negligencia profesional del abogado
por la cual el cliente no pudo ejercer una acción y, por lo tanto, pierde la oportunidad de
ganar el pleito. Los tribunales se ven así enfrentados a reconstruir ficticiamente qué habría
sucedido si se hubiera ejercido la chance (son los llamados casos de ‘juicio dentro del
juicio’). Nos parece que si bien la pérdida de una chance, siempre que se trate de una
facultad lícita, es un daño resarcible, éste no puede ser identificado con el valor total de la
pérdida del beneficio que se podría haber logrado de haberse aprovechado la oportunidad.
Este último caso es un daño hipotético, aunque la probabilidad de obtenerlo pueda
calificarse de muy alta. Lo que debe indemnizarse es sencillamente la frustración de la
oportunidad de postular a la obtención del beneficio; este es el daño cierto que se ocasiona
en estos casos.
La jurisprudencia chilena parece proclive a importar el concepto. En un caso de error
de diagnóstico de un cáncer que impidió a la víctima someterse a un tratamiento que le
podría haber alargado la vida, la Corte de Valparaíso accedió a la demanda calificando el
daño como pérdida de una oportunidad y sobre ese fundamento concedió indemnización a
sus familiares como víctimas indirectas ya que la enferma había fallecido”.
En el mismo sentido, el profesor Rodríguez señala que “la ‘chance’ es una expectativa
de ganancia, como la que tiene una persona llamada a participar en un concurso o
competencia. Si bien esta situación es aleatoria, su pérdida anticipada, antes de intervenir
en el evento, importa un daño que debe ser evaluado, no en función del éxito en el concurso
o competencia, sino de la sola privación de él. (…).
De lo dicho se sigue que la ‘chance’, aun cuando representa una situación aleatoria,
constituye un bien que está incorporado al patrimonio de una persona, y que debe
indemnizarse si éste se pierde anticipadamente por efecto de un hecho ilícito del
demandado”.

149 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
En este sentido, como explica el profesor Barros, “conviene distinguir la pérdida de
oportunidades del daño eventual. En el caso del daño eventual, la incertidumbre afecta a la
materialización misma del daño; en la pérdida de oportunidades, se trata de daños ya
ocurridos (la muerte o enfermedad de una persona, por ejemplo), pero que no pueden ser
atribuidos causalmente con certeza al hecho del demandado, aunque sí con una conocida
probabilidad. El enfermo que ha fallecido habría tenido la oportunidad de sobrevivir si
hubiese recibido un diagnóstico oportuno (pérdida de una oportunidad de sanarse); o el
mandante habría podido ganar el pleito, si el abogado no lo hubiese dejado abandonado”.

iii.- El profesor Tapia también se refiere al daño contingente, señalando que es el “que
puede o no producirse, y que consiste en la amenaza de perjuicio que, para personas
determinadas o indeterminadas, entrañan ciertas situaciones especiales”83.
Agrega que “el daño contingente es, pues, una especie particular del daño eventual y
no del daño futuro, como erróneamente se ha dicho, puesto que, según hemos visto, lo que
caracteriza al daño contingente es la probabilidad de que el hecho que lo constituye se
traduzca posteriormente en un daño efectivo, y esta probabilidad es propia del daño
eventual y no del futuro, que es el que, no produciéndose totalmente al momento de
cometerse el delito o cuasidelito, deberá lógica y necesariamente realizarse después.
En cuanto a las posibilidades más o menos fundadas de que el daño tenga lugar,
constituye una cuestión de hecho que quedará entregada a los jueces del fondo en cada caso
particular que se presente, los que, para los efectos de su apreciación, tomarán en cuenta,
por lo general, los antecedentes que del proceso respectivo se desprenden, como asimismo
las pruebas que las partes hayan rendido en él”.
Para el profesor Abeliuk, se trata del daño que fundamentadamente se teme. “Ello
existe en situaciones puntuales. Por ejemplo, en la denuncia de obra ruinosa (…).
En todo caso, creemos que situaciones como éstas recogen un principio más general
del derecho. Si bien no será una acción indemnizatoria, creemos que cualquier persona
puede recurrir al juez solicitándole que tome medidas de prevención cuando exista un daño
que fundadamente se tema. Obviamente que no puede ser una mera especulación, sino que
un hecho tan evidente como el que contempla el Art. 932, (…).
En todo caso, una forma en que una persona puede protegerse del daño futuro es
mediante el recurso de protección, siempre que esté amenazado algún derecho de los que
autorizan a deducir este recurso, (…)”.
El profesor Corral señala que “se admite también la responsabilidad sobre un daño
contingente, que aún no ha ocurrido pero que puede producirse de no adoptarse medidas
preventivas. En tal caso, la certidumbre deberá recaer sobre la inminencia o amenaza de
producirse el daño”.
En el mismo sentido, el profesor Rodríguez sostiene que, “a juicio nuestro, el daño
eventual no comprende el daño contingente, que está constituido por un peligro que puede
llegar a provocar un daño real. En verdad, el llamado daño contingente no tiene el carácter
de tal ya que no ha generado una lesión, sino que representa una probabilidad razonable y
concreta de que ésta llegue a producirse. De aquí que la ley regule algunos casos destinados,
precisamente, a evitar que el daño pueda concretarse y llegar a consumarse”.

83 El profesor Díez sostiene que “es aquel que puede suceder o no”.

150 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
iv.- El profesor Rodríguez agrega que “se ha discutido en qué momento debe analizarse
esta situación para proyectar en el tiempo los daños futuros. Algunos afirman que la
futuridad debe considerarse al momento en que se dicta la sentencia que ordena la
reparación. Otros piensan que ello ocurre al momento de ejercerse la acción indemnizatoria
(presentación de la demanda). Por nuestra parte, estimamos que la cuestión se suscita al
momento de ejecutarse el hecho del cual deriva el daño. Dicho en otros términos, a partir de
ese instante deberán eliminarse los acontecimientos imprevisibles, aquellos que no
deberían racionalmente ocurrir y que eliminan el daño que se visualiza hacia el futuro.
Creemos nosotros que el ‘hecho dañoso’ es el que da inicio al examen que permite deducir
los perjuicios que pueden ocurrir en el porvenir. Si ellos – a partir de ese momento – han
podido producirse siguiendo una cadena causal razonable y normal, no deberán
considerarse los acontecimientos que imprevisiblemente puedan haber evitado el daño”.

B.- El daño no debe haber sido indemnizado.

Como explica el profesor Díez, “en esta materia rige como principio el que no es
posible exigir la reparación de un perjuicio ya reparado”.
Esto resulta vidente porque de contrario habría un enriquecimiento sin causa84.
Como explica el profesor Abeliuk, “en principio no puede exigirse la indemnización de un
perjuicio ya reparado”, de manera que “de volver a repararse implicaría una doble
indemnización para la víctima, con lo cual se violentaría el principio de que la
indemnización no puede ser fuente de lucro para la víctima”.
Como consecuencia de esto, si el daño estaba cubierto por algún seguro, y la
compañía de seguros paga la correspondiente indemnización, ya no hay nada que
indemnizar. Cabe tener presente que si la compañía paga sólo una parte de la
indemnización, la víctima tiene derecho que se le indemnice el saldo insoluto.
De esta manera, “no puede indemnizarse un mismo daño dos veces, pues habría un
enriquecimiento injusto. Por ello, si el victimario ya ha reparado espontáneamente el daño,
no procederá la indemnización. Ello no ocurre si el daño es reparado por la propia víctima o
por un tercero que no es el responsable, como sucede con el asegurador. En estos casos, el
daño es subsistente”.
En el mismo sentido, el profesor Rodríguez señala que “no es posible en materia
indemnizatoria aceptar una doble reparación. Creemos encontrar comprometido en esta
cuestión un principio de orden público. Para llegar a esta conclusión debe tenerse en cuenta
que el daño que proviene de un ilícito civil no puede ser objeto de un enriquecimiento por
parte de la víctima, ya que si tal sucediera, podría, en alguna medida, incitarse a personas
inescrupulosas a buscar situaciones y coyunturas que les permitieran lucrarse con este tipo
de responsabilidades”.
Desde otra perspectiva, “aparece desde todo punto de vista equitativo que si la
víctima del daño causado por un delito o cuasidelito ha obtenido su reparación total,
pudiera oponérsele la excepción de cosa juzgada cuando aquélla debe entenderse,

84 En este sentido, el profesor Ramos Pazos sostiene que “parece evidente que si el daño ha sido reparado, la

víctima no puede pretender que se le vuelva a indemnizar, pues importaría un enriquecimiento sin causa. Este
requisito cobra importancia en materia de seguros (arts. 517, 532, 534, 553 del Código de Comercio)”.

151 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
naturalmente, con la limitación de que, en cada caso, concurran los requisitos señalados por
el propio legislador para que dicha excepción pueda hacerse valer”.
A propósito de este tema, “surge el problema del llamado cúmulo de
indemnizaciones. Por regla general, se sostiene que no procede acumular dos
indemnizaciones por el mismo daño. Pero ¿qué pasa si existe seguro? Si la muerte de una
persona asegurada da derecho a cobrar un seguro de vida, ¿podrá además demandarse la
indemnización por responsabilidad extracontractual en contra del que causó
culpablemente la muerte?”.
El profesor Abeliuk señala que “se presenta en este punto el problema del llamado
cúmulo de indemnizaciones, esto es, que la víctima haya obtenido de un tercero ajeno a
(sic) hecho ilícito una reparación total o parcial del daño sufrido. Este tercero podrá ser una
compañía aseguradora o un organismo de la seguridad social, etc. La solución más aceptada,
aunque se ha discutido, pues el hechor se aprovecha para disminuir su responsabilidad
liberándose en todo o parte de la indemnización, de un acto jurídico que le es totalmente
ajeno, es que si tales beneficios tienden a reparar el daño, éste se extingue, ya no existe, y no
puede exigirse nuevamente su reparación.
El que ha pagado ésta, por regla general no podrá repetir contra el hechor, a menos
que se le cedan las acciones correspondientes, o la ley se las otorgue”.
El profesor Tapia señala que debe distinguirse entre seguro de cosas y seguro de
personas. “Nuestro legislador ha considerado expresamente el caso del seguro de cosas, al
tratar de las reglas generales del seguro, y ha rechazado el cúmulo de indemnizaciones, al
disponer que ‘el asegurador que pagare la cantidad asegurada podrá exigir del asegurado
cesión de los derecho que por razón del siniestro tenga contra terceros, y el asegurado será
responsable de todos los actos que puedan perjudicar al ejercicio de las acciones cedidas.
De acuerdo con la disposición recién transcrita, el asegurado no puede, después de
cobrado el seguro respectivo, intentar acción de resarcimiento en contra del causante del
daño, esto es, no puede acumular ambas prestaciones, debiendo ceder la acción contra el
tercero al asegurador, el que aun sin necesidad de esta cesión, y en su carácter de
interesado en la conservación de la cosa asegurada, tiene derecho para demandar daños y
perjuicios a los autores del siniestro que lo ha colocado en la obligación de pagar el seguro
estipulado.
Y esta es la regla general en materia de seguros, tanto terrestres como marítimos,
pues, como hicimos notar, ella se encuentra ubicada en el párrafo 2° del Título VIII del Libro
Segundo del Código de Comercio, bajo el epígrafe de ‘Disposiciones comunes a los seguros
terrestres y marítimos’.
Por lo demás, dicha regla no constituye sino una aplicación del principio
fundamental que informa el seguro de cosas, en virtud del cual éste no puede ser un motivo
de lucro para el asegurado, sino que debe tener como única finalidad el resarcimiento del
daño causado por el siniestro.
Así aparece clara y enérgicamente dispuesto, en el artículo 517 del Código de
Comercio, que expresa: ‘Respecto del asegurado, el seguro es un contrato de mera
indemnización, y jamás puede ser para él la ocasión de una ganancia’.
Para terminar lo relativo al seguro de cosas, debemos hacer presente que la gran
mayoría de los tratadistas son contrarios al criterio adoptado por nuestro Código de
Comercio, en razón de que paulatinamente se ha ido desplazando la concepción que

152 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
informó a aquél, en el sentido de que esta especie de seguro es un contrato de mera
indemnización.
De acuerdo con la opinión de los tratadistas, el seguro no es un contrato de mera
indemnización. Por esta causa, se sostiene que no teniendo aquél dicho carácter, nada se
opone a que pueda acumularse la prestación debida por el asegurador con la indemnización
a que está obligado el causante del daño. Esta tesis ha sido también consagrada en algunas
legislaciones.
Tratándose del seguro de personas, y especialmente del seguro de vida, ¿es
admisible o inadmisible el cúmulo de indemnizaciones?
En esta especie de seguro, en opinión de los tratadistas y de la jurisprudencia de los
tribunales, no encontramos un contrato de mera indemnización, cuya única finalidad sea la
reparación del daño causado al asegurado.
Por consiguiente, no le será aplicable la disposición ya citada del artículo 517 del
Código de Comercio, como tampoco la del artículo 553 del mismo cuerpo de leyes. Así se
desprende de la naturaleza misma de los seguros personales en general, y del seguro de
vida en especial.
Desde luego, es inconcebible hacer una asimilación de la vida humana con las demás
cosas objeto de seguro a que se refiere el artículo 522 del Código de Comercio. Por el
contrario, el seguro de vida constituye una excepción a ese artículo, ya que tiene por objeto
asegurar la vida de una persona, y éste no es una cosa que se encuentre en el comercio
humano, sino una cosas de ilícito comercio que quedaría, precisamente, incluida entre
aquellas que, de conformidad con el N° 2°, del inciso segundo del mismo artículo 522, no
pueden ser materia de seguro.
Por lo demás, idéntica conclusión se desprende, implícitamente, de otras
disposiciones legales. Así, de acuerdo con el artículo 577 del Código de Comercio, la fijación
de la cantidad asegurada queda al arbitrio de las partes, pudiendo exceder, entonces, del
monto del daño que la pérdida la vida significa, lo que no es permitido tratándose del
seguro de cosas, por disposición expresa del artículo 517, ya citado, y del artículo 532, que
establece que ‘no es eficaz el seguro sino hasta concurrencia del verdadero valor del objeto
asegurado, aun cuando el asegurador se haya constituido responsable de una suma que lo
exceda’.
En cambio, tratándose del seguro de vida el asegurador debe pagar el total de la
cantidad asegurada, sea cual fuere, aunque aparezca en clara desproporción con el daño
sufrido por la víctima, y, aún más, aunque no exista daño ninguno, por ser el asegurado un
inválido, un enfermo, un anciano, etc.
Vemos, pues, que no hay ninguna equivalencia o proporción entre el daño y el monto
del seguro, cuando lo que se asegura es la vida de una persona, requisito sine qua non del
seguro de cosas, cuyo monto no puede exceder del valor del objeto asegurado.
Por consiguiente, estimamos que es plenamente admisible el cúmulo de
indemnizaciones en el seguro de vida, y que no hay nada que se oponga a que la víctima,
además de la suma estipulada en aquél, reclame la correspondiente indemnización del
autor del hecho ilícito que ocasionó el daño experimentado por ella”.
En un sentido diferente, el profesor Corral sostiene que “la cuestión debiera
analizarse a la luz de la subrogación personal que se produce en el contrato de seguro (art.
522 CCom). De lo contrario, podría incurrirse en un enriquecimiento sin causa. Esto no es
exclusivo del seguro de cosas, sino que podría presentarse en el seguro de personas. En

153 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
efecto, si la muerte es causada por culpa de un tercero, la compañía se subrogará en los
derechos y repetirá contra el culpable. No puede aceptarse el cúmulo de indemnizaciones,
ya que si se acepta, el tercero culpable sería demandado tanto por la aseguradora como por
los deudos de la víctima y la indemnización adoptaría una finalidad más sancionatoria que
reparadora. Para determinar la solución aceptable, habrá que analizar la cobertura de la
póliza. El cúmulo será posible sólo si la indemnización pagada por la aseguradora resulta
inferior al perjuicio realmente causado”.

C.- Que el daño afecte a un interés legítimo.

Según el profesor Corral, debe tratarse de un interés “de alguna manera tutelado por
el derecho”.
El profesor Meza Barros habla “de una legítima ventaja” y el profesor Díez de “una
situación lícita” cuando “el interés invocado como lesionado ha de ser lícito”.
El profesor Barros sostiene que este requisito “supone un juicio de valor acerca del
interés invocado.
La legitimidad del interés no exige que éste responda a una situación legalmente
establecida. En otras palabras, para ser tenido por legítimo, un interés no requiere estar
reconocido por la ley, (…).
La exigencia de legitimidad es un criterio para definir los límites de los intereses
cautelados. Por eso, la legitimidad no está primariamente dada por criterios positivos: son
legítimos todos los intereses que no son contrario al derecho. En principio, todo perjuicio a
un interés valioso para la víctima es considerado daño reparable, si no resulta contrario a la
ley o a las buenas costumbres. En otras palabras, el ámbito de protección no está definido
de manera positiva, sino negativamente: en principio, cualquier interés es objeto de cautela,
a menos que resulte ilegítimo”.
El profesor Abeliuk señala que “lo normal es que resulte lesionado por el hecho
ilícito un derecho subjetivo, ya sea patrimonial como el de dominio, o extrapatrimonial,
como el honor de la persona”. Sin embargo agrega que “no sólo hay lugar a la indemnización
cuando se vulnera un derecho, sino también un interés legítimo”.
Éste requisito ha sido objeto de una importante revisión por la doctrina, ya que en
un comienzo se sostenía que debía haber un derecho comprometido85, pero hubo diversas
situaciones que llevaron a reformular este requisito por ejemplo, el tema se ha planteado
con ocasión de la muerte de un concubino, porque ahí no hay ningún derecho
comprometido86. Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que no se puede desconocer

85 Así, el profesor Tapia señala que “la jurisprudencia de nuestros tribunales, haciendo una errada
interpretación del artículo 2315 del Código Civil, que trata en particular de los daños inferidos a las cosas, ha
resuelto que, para que exista daño, es menester que el menoscabo o lesión que experimente la víctima se
refiera a un derecho que posee o del que es propietario”. Agrega que “la Corte Suprema, en sentencia dictada a
raíz de un recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de un fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago, dejó claramente establecido que para que existiera daño y, por consiguiente, derecho a
indemnización, no era necesario que el menoscabo consistiera en la lesión de un derecho, doctrina que
estimamos es la verdadera”.
86 En un sentido diferente, el profesor Alessandri sostiene que “la concubina no podría, en nuestro concepto,

demandar indemnización por el daño que pueda causarle la ruptura del concubinato, sea por obra de su
concubino o a causa de la muerte de éste por hecho de un tercero; su acción se fundaría en la ilicitud de la
situación lesionada, puesto que invocaría su propia inmoralidad, los beneficios que le reportaba su conducta

154 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
que si la relación concubinaria ha durado varios años, hay hijos comunes y un patrimonio
común indudablemente la muerte de un concubino produce daños tanto morales como
materiales al otro concubino, los cuales no pueden quedar sin indemnizar, de manera que
basta con que aparezca comprometido un interés digno de protección jurídica que es lo que
ocurre en este caso, por cuanto en diversas leyes se reconoce la existencia del concubinato,
y se protege a los concubinos87. “En tales circunstancias, no hay razón para estimar que los
convivientes no tienen un interés legítimo en la vida y salud del otro, a condición de que
concurran los requisitos de estabilidad en el tiempo, reciprocidad patrimonial y auxilio y, si
los hay, hijos criados en común, todo lo cual permite mostrar la seriedad de la relación”.
En este sentido, el profesor Alessandri señala que “no es necesario que el perjuicio,
detrimento o menoscabo consista en la lesión o pérdida de un derecho de que la víctima sea

irregular”. Así también lo entiende el profesor Abeliuk, al señalar que “la doctrina rechaza en general que los
concubinos puedan cobrar indemnización por los daños personales que les produzca el fallecimiento de su
conviviente a causa de un hecho ilícito”. En otro sentido, el profesor Barros sostiene que “la noción de buenas
costumbres, entendidas como límite a los intereses legítimos que reconoce el derecho civil, se ha desplazado
crecientemente desde los ámbitos de la organización de la familia y de la privacidad personal hacia la
conducta en los negocios. De hecho, parte importante de la sociedad chilena forma su vida familiar fuera del
matrimonio”. Por su parte, el profesor Corral distingue entre el término del concubinato por el rompimiento
de la relación concubinaria hecha por uno de los concubinos y el término por muerte de un concubino; en el
primer caso, señala que “no parece que pueda aceptarse la demanda del concubino que reclama
indemnización de los daños causados por la ruptura unilateral de la relación concubinaria, puesto que ésta se
fundamenta justamente en la libertad de las partes para poner fin en cualquier momento a la convivencia sin
incurrir en responsabilidades”; en cambio, “la legitimación del conviviente para demandar como víctima
indirecta contra el tercero que causa la muerte o incapacidad de su compañero puede fundarse en el afecto de
hecho más que en la juridicidad de un vínculo que no existe como tal. Pero será necesario acreditar la
existencia de esa afectividad, la pérdida producida por la falta del conviviente y la razonable probabilidad de
que ella no se hubiere producido por la decisión unilateral de éste de romper la relación de hecho. Se trata,
por tanto, de una situación muy diferente a la producida por el matrimonio”. En un sentido diferente, el
profesor Rodríguez sostiene que “el concubinato de personas no ligadas por vínculo matrimonial no merece
un reproche moral que llegue al extremo de privar de derecho a reclamar indemnización por ruptura de la
relación o por muerte de uno de los concubinos provocada por un tercero. Tratándose de personas ligadas por
el vínculo matrimonial, la cuestión es muchísimo más discutible, aun cuando yo me inclino por calificar la
relación extramatrimonial como ilícita, puesto que ella está sancionada en la ley”. El profesor Díez también
acepta que el daño es indemnizable en caso de muerte de un concubino, toda vez que “no es una situación de
por sí inmoral (…) o ilícita (…). Unido a que la estabilidad y continuidad que, (…) caracterizan a estas
relaciones, hacen lógico concluir que su término a consecuencia de un hecho ilícito ha de ocasionar daños que,
si se prueban, (…), deben ser indemnizados, desde que el principio de la ‘reparación plena’ impone,
precisamente, que todo daño imputable a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta”.
87 En este sentido, el profesor Barros sostiene que, “históricamente la exigencia de que el interés sea legítimo

fue introducida por la jurisprudencia francesa para excluir la indemnización de los daños patrimoniales
provocados por la muerte o incapacidad del conviviente que sostenía económicamente al demandante. El
requisito de la legitimidad del interés ha persistido, a pesar de que esa jurisprudencia concreta fue
abandonada, reconociéndose como legítima, bajo ciertas exigencias de seriedad, la pretensión del
conviviente”. Agrega que “no es extraño, entonces, que la jurisprudencia nacional reconozca expresamente la
convivencia como situación de hecho que produce efectos civiles patrimoniales. A su vez, la legislación, laboral
reconoce la calidad de beneficiaria del seguro social de accidentes del trabajo y de enfermedades
profesionales a la conviviente que ha tenido hijos con el trabajador muerto (Ley de accidentes del trabajo,
artículos 43 y 45). Asimismo, el legislador ha declarado al conviviente beneficiario del seguro obligatorio de
accidentes de la circulación (ley N° 18.490, artículo 31); la tendencia ha sido completada por el Código
Procesal Penal, que incluye al conviviente entre las víctimas de un delito con resultado de muerte, lo que
puede darle una pretensión indemnizatoria (artículos 108 II y 59)”.

155 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
dueña o poseedora, como sostienen algunos. El Código no lo ha exigido. Se limita a decir que
el que ha inferido daño a otro es obligado a la indemnización (…) y daño, según su sentido
natural y obvio, es el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien.
(…).
No se ve, por lo demás, qué razón habría para negar la reparación a quien ha sido
privado injustamente de una ventaja de que gozaba, a pretexto de que no constituye un
derecho. (…).
Pero en todo caso es menester que la ventaja o beneficio de que el hecho doloso o
culpable prive a la víctima sea lícito, esto es, conforme con la moral y las buenas
costumbres, en otros términos, que aquélla pueda invocar un interés legítimo: la ley no
puede amparar situaciones ilícitas o inmorales. (…).
En resumen, hay daño cada vez que un individuo sufre una pérdida, disminución,
detrimento o menoscabo en su persona o bienes o en las ventajas o beneficios
patrimoniales lícitos, aunque esa pérdida, disminución, detrimento o menoscabo no recaiga
sobre un derecho de que la víctima sea dueña o poseedora y aunque su cuantía sea
insignificante o de difícil apreciación”.
El profesor Barros agrega que “la pregunta por los intereses que el derecho reconoce
como legítimos no sólo está determinada por las convenciones sociales acerca de lo que es
correcto, sino también por los derechos de la personalidad, cautelados por la Constitución,
que garantizan significativos grados de autonomía en la definición del curso que cada cual
puede dar a su propia vida en estas materias. Así y todo, la exigencia de legitimidad del
interés envuelve un juicio moral que exige algún grado de intersubjetividad, porque el
interés cautelado no es algo que sólo resulte atingente a la víctima, sino también al tercero.
En efecto, no se puede ignorar que la afirmación de que cierto interés es legítimo lo
transforma en un bien jurídico, cuya lesión está amparada por una acción de
responsabilidad en contra de ese tercero”.
Por otro lado, el profesor Barros plantea que “una hipótesis distinta a las referidas
plantea la víctima que se encuentra en una situación ilícita, pero cuyo interés lesionado es
lícito. Es el caso, por ejemplo, de quien viaja sin haber pagado el pasaje y reclama
indemnización por los daños corporales sufridos en el transporte; o del autor de un hurto
menor que demanda reparación por una reacción que sobrepasa los límites de
proporcionalidad de la legítima defensa. En estos casos, de indignidad de la víctima, el
interés legítimo (lesión de la integridad corporal) y, en consecuencia, no existe obstáculo
para el ejercicio de la acción; pero la responsabilidad del autor podrá ser disminuida con
fundamento en el instituto de la culpa de la víctima, que consagra el artículo 2330, si ésta ha
influido causalmente en el daño”.
El profesor Díez agrega que “se debe tener presente que en lo sucesivo ésta [la licitud
del interés] se puede extender a otros casos; así, por ejemplo, mencionaremos las
indemnizaciones que pueden solicitarse a raíz de la ruptura de relaciones homosexuales (ya
provenga del hecho de uno de ellos o de la muerte que un tercero le infiere a una de las
partes de esta relación) o las que podría impetrar quien recibe un cheque sin fondos a
sabiendas, entre otras”.



156 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
D.- El daño debe tener una cierta entidad o magnitud.

Los autores comentan que pese al tenor literal de los arts. 2.314 y 2.329 que señalan
que debe indemnizarse todo daño, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que en la
práctica ello no es posible, ya que todos los días todas las personas sufrimos de
determinadas molestias, daños ínfimos, derivados de la propia relación de vecindad y
particularmente de las relaciones familiares. Así, se ha configurado el Principio de
Tolerancia al Daño Ínfimo. Esto se justifica, por cuanto si el daño es insignificante faltaría el
interés procesal para demandar, lo que está muy vinculado al Principio de economía
procesal. Este aspecto es una cuestión de hecho, y por lo tanto corresponderá al juez
determinar en qué casos el daño tendrá la magnitud suficiente, para que sea indemnizable.
En este sentido, el profesor Barros sostiene que “la noción de daño excluye aquellas
incomodidades o molestias que las personas se causan recíprocamente como consecuencia
normal de la vida en común. Los beneficios de la vida en sociedad exigen inevitablemente
ciertos grados recíprocos de tolerancia respecto de las turbaciones provocadas por los
demás. Por eso, no toda turbación da lugar a reparación. En definitiva, el daño sólo da lugar
a responsabilidad civil si es significativo o anormal”88.
En el mismo sentido, el profesor Corral sostiene que “la magnitud del daño puede ser
tomada en cuenta también para calificar sobre la justicia y conveniencia de su reparación.
Aunque en general se suele enfatizar el principio de la reparación integral que impone que
‘todo’ daño debe ser indemnizado, lo cierto es que si las personas reclamaran por todos los
daños que sufren en su diario relacionarse con los demás, el sistema judicial colapsaría.
Parece lógico en consecuencia que el ‘todo’ daño se refiere a un daño que tenga una entidad
mínima proporcionada a la actividad que deberá desplegarse para obtener su reparación.
Dicho de otra manera, la convivencia social y una cierta solidaridad comunitaria nos lleva
necesariamente a tolerarnos unos a otros perjuicios y molestias que no alcanzan a lesionar
nuestros intereses de un modo que merezca reclamar la reacción del derecho (esto es,
especialmente relevante en las relaciones de vecindad).
La tolerabilidad del daño ínfimo se exige especialmente en áreas en las que un cierto
menoscabo o perjuicio parecen inevitables por el solo hecho del actuar humano. (…).
También el principio de tolerancia del daño no significativo adquiere importancia en
ámbitos en los que la misma naturaleza de la relación existente entre las partes exige una
cierta comprensión para las actuaciones molestas o incómodas de los demás. En el plano de
la vida familiar, esto tiene particular aplicación (por ello, no sería admisible la pretensión
indemnizatoria de un hijo porque el padre prefería a un hermano o por una supuesta
carencia afectiva o falta de preocupación en su educación). Lo mismo sucederá en las
relaciones de vecindad”.
Así también lo entiende el profesor Díez, para quien “no toda perturbación o
molestia causada de esa forma es constitutiva de un daño reparable, por cuanto la vida en
sociedad implica ciertas limitaciones o molestias que es preciso soportar sin que se pueda
pretender obtener un resarcimiento por ellas”.

88 En el mismo sentido, el profesor Ramos Pazos plantea que el daño “debe ser anormal, de donde se sigue que

no dan derecho a indemnización aquellas molestias propias de la vida en sociedad, como serían, por ejemplo,
los ruidos molestos producidos con motivo de la construcción de un edificio”.

157 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
En contra, el profesor Alessandri sostiene que basta con que se lesione un interés
legítimo para estar frente a un daño indemnizable, “aunque su cuantía sea insignificante o
de difícil apreciación”.
En un sentido diferente, el profesor Rodríguez sostiene que “no es requisito del daño
que él consista en una turbación o molestia anormal. Lo anterior se deduce de los límites de
tolerancia que imperan en cada sociedad, cuestión que no dice relación con un requisito del
daño, sino con su existencia, esto es, con la pérdida, menoscabo, perturbación o molestia
que lo constituye. Lo que se señala como requisito del daño resarcible es un elemento de
existencia del mismo y debería abordarse al definirlo o conceptualizarlo”.
Igual planteamiento es adoptado por el profesor Díez, quien agrega que se trata de
un “criterio que nuestro legislador recientemente siguió en la Ley 19.300 (de 9 de marzo de
1994), sobre bases generales del medio ambiente, al definir el daño ambiental (respecto del
cual consagra un particular sistema de responsabilidad civil) como ‘toda pérdida,
disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o
más de sus componentes’.
Determinar cuándo una ‘molestia’ pasa a ser un daño moral o de otra clase con
efectos jurídicos, es labor que incumbe a los tribunales en cada caso concreto.
Precisamos que tal calificación es de índole jurídica, porque incide en el
establecimiento de un elemento de la responsabilidad civil extracontractual (como es el
daño), lo cual implica que las decisiones que al respecto emitan los tribunales de la
instancia podrán ser dejadas sin efecto por la Corte Suprema al conocer de un recurso de
casación en el fondo.
El requisito en análisis ha tenido aplicación práctica, principalmente a raíz de las
relaciones de vecindad y del abuso del derecho”.

E.- El daño debe ser personal.

Según el profesor Barros, esto “significa que sólo quien lo ha sufrido puede
demandar su reparación (…); la responsabilidad civil sólo puede ser accionada por quien ha
sufrido el daño, porque sólo a él pertenece la pretensión. La reparación civil no es una
sanción que atienda a un fin represivo o disuasivo, sino a reparar el daño sufrido por el
demandante”.
Agrega que “no constituyen excepción a esta regla la transmisibilidad de la
pretensión a los herederos de la víctima, ni el daño reflejo o por repercusión”.

F.- El daño debe ser directo.

Como explica el profesor Corral, “la relación entre el daño indemnizable y la
actuación que genera responsabilidad debe ser directa, sin intermediarios. Los daños
secundarios o indirectos no pueden ser indemnizados, por cuanto fallará la relación de
causalidad, que es un elemento indispensable para configurar la responsabilidad civil”.
En el mismo sentido, el profesor Rodríguez señala que “la pérdida, menoscabo,
perturbación o molestia debe ser consecuencia inmediata y necesaria del hecho que lo
provoca. (…). La cuestión consiste en que el daño debe ser consecuencia inmediata de un
hecho, sin necesidad de que interfiera otro hecho para su ocurrencia. Por consiguiente, el
perjuicio resulta ser el que se sigue del hecho ilícito en forma espontánea y directa”.

158 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
El profesor Barros sostiene que “el requisito de que el daño sea directo ha sido
tradicionalmente tratado como una característica del daño indemnizable. En ello influye
que el artículo 1558 se refiera al daño directo en una disposición dedicada a los daños
reparables. Sin embargo, que el daño sea directo es una exigencia que típicamente
pertenece a la relación de causalidad.
El derecho exige que entre el hecho por el cual se responde y los daños cuya
reparación se pretende exista una relación causal en un doble sentido: ante todo, el hecho
del demandado debe ser causa necesaria, en su sentido natural, del daño que se alega; pero,
además, entre el hecho y el daño debe haber una relación suficientemente cercana, como
para que éste pueda ser objetivamente imputado al hecho del demandado.
Como se ha anticipado al tratar de los daños mediatos, bajo el concepto de daño
directo, que nuestro Código Civil ha tomado del francés y más remotamente de Pothier, se
hace referencia precisamente a la pregunta acerca de cuáles consecuencias de un hecho que
genera responsabilidad deben ser incluidas en la reparación”.
El profesor Rodríguez agrega que “sólo es indemnizable el daño que puede
imputarse a la acción del demandado, sin que sea condición de su existencia otro hecho
indispensable para la producción de ese resultado”.
Así también lo entiende el profesor Ruz, al sostener que “sólo se debe indemnizar el
daño directo, aquel que es una consecuencia cierta y necesaria del ilícito. No se indemniza el
daño indirecto, aquel que no deriva necesaria y forzosamente del hecho ilícito. Ello, por
cuanto faltaría la relación de causalidad”.
Contra esta opinión, el profesor Orlando Tapia plantea que “se sostiene que en
materia delictual o cuasidelictual no reviste ningún interés teórico ni práctico la
clasificación (…), pues, (…), tratándose de la indemnización derivada de un delito o
cuasidelito, ésta debe, en opinión de la mayoría de los tratadistas y la jurisprudencia de los
tribunales, comprender todos los daños causados por el hecho ilícito, sean directos o
indirectos, previstos o imprevistos, criterio que es bastante discutible en lo que dice
relación con los perjuicios indirectos”.

G.- El daño debe ser causado por un tercero distinto de la víctima.

El profesor Rodríguez sostiene que “el daño indemnizable debe ser provocado por la
acción de un tercero y no por la víctima misma. (…)89.
Sin embargo, existen casos excepcionales en que un tercero está obligado a reparar
los daños que una persona se autoinfringe. Tal ocurre, por ejemplo, en los casos de
accidentes del trabajo, ya que puede suceder que sea el mismo trabajador el que, por su
culpa se provoque el perjuicio indemnizable”.



89 A juicio del profesor Díez, este requisito es lógico, pues, en caso contrario, “se confundirían en una parte las

calidades de actor y demandado, lo que es inaceptable”. Agrega que “esa pretensión reparatoria iría en contra
de la noción misma de responsabilidad, entendida como ‘la obligación que pesa sobre una persona de
indemnizar el daño sufrido por otra’. La que claramente parte de la base que hay, a lo menos, dos sujetos
distintos: el causante del daño y el que lo sufre”.

159 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Observación.

El profesor Corral advierte que, “en general, nuestra doctrina afirma que en la
responsabilidad extracontractual deben indemnizarse tanto los perjuicios previsibles como
los imprevisibles, ya que el art. 2329 dispone la reparación de ‘todo daño’, y puesto que no
existe en materia de responsabilidad extracontractual una norma como la del art. 1558, que
excluye la indemnización de los perjuicios que no pudieron preverse cuando se actúa con
culpa90.
Pero estos argumentos, demasiados apegados a letra de los textos, pierden de vista
que la previsibilidad es esencial para que pueda haber un factor de conexión de causalidad:
el daño que, por un desenvolvimiento anormal y extraordinario de las circunstancias, no
sólo fue imposible de prever por el agente concreto que actuó en el caso, sino que era
imprevisible para cualquier hombre medio razonable, no pude considerarse un efecto
directo de la acción dañosa. El art. 1558 cuando atribuye al ejecutor doloso el deber de
reparar los perjuicios imprevistos es una norma especial que tiene una función
sancionatoria, más que reparatoria. Por otro lado, pensamos que se trata de perjuicios no
completamente imprevisibles, pues en tal caso fallaría la relación de causalidad que el
mismo precepto exige (daños directos), sino imprevisibles en atención al razonable
desenvolvimiento de la dinámica contractual”.

Daños que se indemnizan.

En sede extracontractual no existe ninguna discusión en torno a que se indemniza
tanto el daño patrimonial, como el daño extrapatrimonial, esto, por cuanto los arts. 2.314 y
2.329 CC hacen alusión a que se indemniza todo daño 91 . Además, existen otras
disposiciones que expresamente se refieren a la indemnización del daño moral, por
ejemplo, el art. 19 N° 7 letra i) CPR, a propósito del error judicial; la Ley Nº 16.643 sobre
abusos de publicidad contempla la indemnización del daño moral; la Ley Nº 16.744,
apropósito de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
Con todo, como señala el profesor Díez, “hasta la segunda década de este siglo tuvo
gran importancia distinguir estas dos clases de daños, por cuanto en el ámbito
extracontractual de la responsabilidad civil se aceptaba únicamente la reparación de los
perjuicios materiales (…).
Pero desde los años veinte en adelante, la jurisprudencia nacional mayoritaria
comienza a aceptar la resarcibilidad del daño moral en el orden extracontractual de la
responsabilidad civil, perdiendo gran parte de su importancia el hacer esta distinción.

90 En este sentido, el profesor Ruz sostiene que, “desde el punto de la previsibilidad, se indemniza no sólo el

daño previsto o previsible, sino también el imprevisto o imprevisible. La reparación del daño en materia
extracontractual comprende tanto los perjuicios previstos como los imprevistos. Recordemos que el Art. 1558
que reduce la indemnización de los perjuicios imprevistos sólo al caso en que haya habido dolo no resulta
aplicable en materia extracontractual, lo que es lógico, pues en esta materia todo daño es por naturaleza
imprevisto”.
91 En este sentido, el profesor Barros sostiene que “en circunstancias que en el derecho chileno se acepta que

todo tipo de daño resulta reparable, basta que el hecho del tercero haya producido una alteración negativa en
cualquiera de los intereses legítimos y relevantes (bienes jurídicos) de otra persona para que haya un daño
susceptible de ser indemnizado o reparado en naturaleza. Proporcional a la extensión de los intereses
cautelados es la necesidad de introducir distinciones a efectos de definir las formas que asume su reparación”.

160 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Tanto es así que se ha fallado que si se solicita la indemnización del daño sufrido, sin hacer
distinciones respecto de si se cobra el daño material o moral, no falla ultra petita la
sentencia que ordena indemnizar este último”.
El profesor Tapia explica que “el daño, esto es, el perjuicio imputable a malicia o
negligencia de otra persona, puede consistir, sea en la disminución efectiva del patrimonio
de un individuo, sea en la limitación o restricción de las posibilidades y expectativas para su
desenvolvimiento normal y para el ejercicio de su actividad”.
Como explica el profesor Barros, a partir del artículo 2.329 CC se ha entendido que
esta disposición “expresa el principio de la reparación integral del daño: todo daño debe ser
reparado y en toda su extensión. (…).
De conformidad con este principio, la reparación tiene por objeto poner al
demandante en la misma situación en que se encontraría si no hubiese sido víctima del
daño causado por el hecho del demandado”.
Agrega que “dos efectos se siguen del principio: el primero es el deber de reparar el
total de los daños; de acuerdo con el segundo, que se deriva del anterior, la reparación no
depende del grado de culpa del demandado”.
Cabe tener presente que el profesor Ruz señala que cabe preguntarse si daño es
sinónimo de perjuicio. Se ha estimado que don Andrés Bello no los diferenció, por lo que se
sostiene que los consideró como sinónimos. “Sin embargo, cierta doctrina estima que hay
diferencias.
Por daño han entendido que es el mal padecido por una persona o causado en una
cosa a consecuencia de una lesión directa que recae sobre ella, mientras que por perjuicio
se ha entendido la ganancia o beneficio, cierto y positivo, que ha dejado de obtenerse como
consecuencia de la lesión”.

A.- Daño patrimonial.

Como explica el profesor Alessandri, “el daño material lesiona a la víctima
pecuniariamente, sea disminuyendo su patrimonio o menoscabando sus medios de acción”;
es decir, “consiste en una pérdida pecuniaria, en un detrimento del patrimonio. Se distingue
el daño emergente (pérdida actual en el patrimonio) y el lucro cesante (frustración de una
legítima utilidad que hubiera incrementado el patrimonio de no haber sucedido el hecho
dañoso)”.
En el mismo sentido, el profesor Figueroa entiende que “el daño es patrimonial
cuando el detrimento sufrido por la víctima del hecho ilícito lo ha sufrido en su patrimonio”.
Para el profesor Abeliuk “es el que sufre una persona en su patrimonio o en su
propia persona física, ya sea que el hecho ilícito cause enfermedad, lesiones o muerte”.
En el mismo sentido, el profesor Meza Barros sostiene que “consiste en una lesión de
carácter patrimonial. La víctima sufre un perjuicio pecuniario por el menoscabo de su
patrimonio o de sus medios de acción.
El daño puede afectar a la persona física, como una lesión corporal, o a los bienes de
dicha persona, como la destrucción de una cosa de que es dueña”.
Así también lo entiende el profesor Rodríguez, al señalar que “supone un
empobrecimiento, merma o disminución del patrimonio, así éste sea actual o futuro”.
Agrega que “habrá un daño material cada vez que se produzca la pérdida, menoscabo,
perturbación o molestia de un derecho subjetivo o interés legítimo de carácter patrimonial.

161 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Esta lesión implicará un empobrecimiento susceptible de avaluarse en dinero y, por lo
mismo, susceptible de resarcirse en dinero”.
Para el profesor Díez, el daño patrimonial es aquél “que recae ‘sobre el patrimonio,
como conjunto de bienes de la persona que entra en la evaluación comparativa dineraria, de
modo de permitir el reemplazo monetario equivalente para cubrir el menoscabo’”.
Agrega el profesor Alessandri que “el daño material puede recaer en las personas o
en las cosas”. El profesor Rodríguez señala que “la ley no distingue ambos tipos, quedando
todos ellos comprendidos en el ámbito de los daños materiales. No se promueve cuestión en
relación a esta materia, sin perjuicio de las dificultades que se presenten para los efectos de
su evaluación dineraria”.
En un sentido distinto, el profesor Ramos Pazos sostiene que, “para evitar
confusiones, parece de interés señalar que el daño en la persona puede ser tanto material
como moral, y será del primer tipo cuando incapacita a la víctima para trabajar o le limita su
capacidad de trabajo. Se ha fallado que ‘la pérdida de una pierna ocasiona no sólo daños de
orden material por la falta de ella – falta que trae como consecuencia una disminución de la
capacidad para trabajar y aun para vivir – sino que produce también una disminución de la
capacidad psíquica del individuo, por cuanto se ve en situación precaria, de lisiado, que lo
puede llevar hasta la mendicidad y que lo mantiene en un estado de pesadumbre y
sufrimiento…’”.
Por su parte, el profesor Barros sostiene que son “aquellos que afectan bienes que
tienen un significado económico, que se expresa en un valor de cambio. Es daño patrimonial
el que se traduce en una disminución del activo (en razón de la destrucción o deterioro de
una cosa, de gastos en que la víctima debe incurrir, o por cualquiera otra pérdida
patrimonial), o porque el hecho del responsable ha impedido que el activo se incremente
(como ocurre con la paralización de una actividad empresarial o con la incapacidad
laboral). La disminución del activo da lugar a un daño emergente, y la imposibilidad de que
se incremente, a un lucro cesante”.
Agrega que, “en su expresión más sencilla, el daño expresa la diferencia entre dos
estados de cosas: el que existía antes y después del daño”.

Prueba del daño patrimonial.

El profesor Díez sostiene que “nuestros tribunales uniformemente consideran que el
que alega haber sufrido un daño material debe acreditar su existencia (y especie). Situación
en la que se encuentra la víctima que demanda reparación.
Lo dicho resulta ser enteramente lógico, si se tiene en cuenta que la existencia del
daño es uno de los presupuestos de la acción de responsabilidad extracontractual que
impetra el demandante, y uno de los hechos que genera la obligación de reparar, debiendo
aplicarse entonces el principio contenido en el art. 1698 del Código Civil, en cuya virtud
incumbe probar las obligaciones (y por ende sus presupuestos) a quien las alega. (…)
Específicamente, en relación al daño emergente diremos que su existencia estará
probada cuando conste en el proceso que el hecho ilícito generó para la víctima una mengua
de su patrimonio, como consecuencia de la destrucción o deterioro de un bien o de la
realización de desembolsos.
Por su parte, se encontrará acreditada la existencia del lucro cesante cuando
aparezca establecido en la causa que el delito o cuasidelito civil originó al ofendido la

162 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
pérdida de una ganancia que, salvo hipótesis excepcionales, era razonable esperar que
hubiese ingresado a su patrimonio”.
Tratándose de la prueba del monto de los daños patrimoniales, el profesor Díez
sostiene que “una corriente jurisprudencial estima que es obligación del actor aportar la
prueba del monto del perjuicio patrimonial sufrido; por ende, en su ausencia proceden a
negar la reparación solicitada, aun cuando esté acreditada la existencia del daño92.
Sin embargo, en otros fallos se sostiene que si el actor acreditó la existencia de los
daños materiales, los jueces deben proceder a fijar el monto de su indemnización, haya o no
prueba al respecto. Luego, acreditar el valor del perjuicio sufrido no resulta ser
determinante en la acogida de una demanda reparatoria.
Estimamos como acertada esta última posición. Repugna a la idea de justicia pensar
que, por el mero hecho de no haber pruebas sobre su monto, deban quedar sin reparar
daños materiales con existencia acreditada. Por lo demás, en materia delictual y
cuasidelictual civil los jueces disponen de amplias y suficientes facultades que les permiten,
válidamente, calcular el monto de la indemnización una vez probada la existencia del
perjuicio, sea basándose en los antecedentes que le aporten las partes o en lo que le
aconseje su prudencia en base al mérito del proceso. Además debe considerarse que, desde
hace ya un tiempo, se ha impuesto la idea de que en el ámbito extracontractual de la
responsabilidad civil no tiene aplicación lo preceptuado en el art. 173 del Código de
Procedimiento Civil”.
Agrega que, “en cuanto a los medios de prueba a utilizar para acreditar la existencia
y, cuando sea posible, el monto de los daños materiales, se aplican las reglas generales, pues
se trata de probar hechos. Ello implica que podrán utilizarse todos los medios de prueba
que franquea la ley”.

Forma de determinación del daño patrimonial.

Según el profesor Barros se determina en concreto, es decir, “en cuanto la medida
que los perjuicios indemnizables expresan la diferencia entre el estado de cosas anterior y
el posterior al hecho del demandado, el principio de la reparación integral del daño
patrimonial exige que sean comparados ambos estados de cosas”.
En este sentido, agrega que “la más general de las preguntas relativas a la
determinación del daño patrimonial se refiere al objeto de la comparación. De acuerdo con
un concepto abstracto de daño, desarrollado por la doctrina alemana del siglo XIX, el daño
indemnizable resulta de la comparación del valor del patrimonio antes y después del hecho
del demandado. La comparación no considera el valor de los bienes individualmente
afectados, sino es puramente contable, porque se refiere a la universalidad del patrimonio
en su conjunto. Este concepto abstracto de daño ha sido criticado porque su generalidad
dificulta hacerse cargo de los problemas concretos de valoración”.
Por otro lado sostiene que, “si bien el daño siempre representa una diferencia entre
dos estados de cosas, el daño total no resulta de una comparación de entidades abstractas,

92 En este sentido, Alessandri sostiene que “a la víctima incumbe probar el dolo o la culpa del autor del delito o

cuasidelito, la existencia del daño, el monto de este mismo daño y la relación causal entre ese dolo o culpa y el
daño: son los hechos generadores de la obligación que demanda (art. 1698 C.C.). (…). En defecto de tales
pruebas, la acción será desechada”.

163 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
sino de perjuicios concretos que se traducen en específicos daños emergentes o lucros
cesantes. De acuerdo con este concepto concreto de daño, su determinación se efectúa
sobre la base de los factores individuales de daño, cada uno de los cuales debe ser
considerado y justificado de acuerdo a su propio mérito.
En consecuencia, el cálculo en concreto del daño exige que sea individualizado,
atendido a los perjuicios específicos sufridos por el demandante. Su cálculo supone
ponderar los intereses realmente afectados. En este sentido, la avaluación en concreto del
daño patrimonial se opone a la apreciación estandarizada, en que el valor está
predeterminado genéricamente para cada tipo de daño”.

Situaciones de excepción.

El profesor Barros sostiene que es posible identificar los siguientes casos en que el
daño se aprecia en concreto:

i.- Tratándose de la privación del goce del dinero. Según el art. 1.559 N° 2 CC, el daño
producido por el no pago de una suma de dinero (por ejemplo, el pago de la propia
indemnización), se expresa en intereses corrientes.

ii.- Reparaciones que garantiza el derecho social, bajo la forma de responsabilidad
estricta o de seguros obligatorios; el monto está fijado de antemano. Por ejemplo, en la ley
de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

iii.- La determinación del lucro cesante, que necesariamente tiene un elemento
abstracto, cual es asumir un cierto curso futuro de los acontecimientos, pues, de contrario,
nunca podría tenerse por probado.
En este sentido, como explica el profesor Ramos Pazos, “por el carácter vago e
incierto del lucro cesante, el legislador no ha establecido reglas sobre su apreciación, con el
objeto de dejar su determinación sujeta a la prudencia del tribunal”.

Momento en que debe estarse para el cálculo del daño patrimonial.

i.- Alessandri Rodríguez.

Sostiene que “el juez debe regular la indemnización según el monto del daño al
tiempo del delito o cuasidelito: si éste recae sobre una cosa, la indemnización se
determinará por el valor que entonces tenía la cosa”.

ii.- Díez Schwerter y Rodríguez Grez.

El profesor Díez sostiene que “creemos que para avaluar los perjuicios materiales el
juez debe colocarse en el momento en que éstos se produjeron, pues el derecho a la
reparación y la obligación correlativa nacen al producirse el daño (ni antes, ni después);
más aun cuando es en ese instante que existe ‘las constancias materiales que lo constituyen
y los factores económicos que en ese mismo momento determinaban su valor’, y que
permiten probarlo. (…).

164 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
En caso de daños materiales actuales (sean de daño emergente o lucro cesante) no
será complejo aplicar nuestro postulado, porque ellos ya se han producido con anterioridad
a la presentación de la demanda y a esa fecha sus efectos perniciosos también se han
manifestado completamente, por lo cual debieran existir los antecedentes necesarios para
hacer la avaluación exacta en relación a ese ‘tiempo pasado’.
Así, en caso de daños emergentes actuales éstos se avaluarán en relación al momento
en que se produjo la respectiva destrucción, deterioro o desembolso; tratándose de lucro
cesante actual, éste se avaluará en relación a la época en que debió haber ingresado al
patrimonio de la víctima la ganancia frustrada, (…).
En caso de perjuicios materiales futuros (sean daño emergente o lucro cesante) el
panorama pudiera ser algo más oscuro, siendo necesario recordar que éstos son los que al
tiempo de la presentación de la demanda ya se han producido y existe por estar reunidas
las circunstancias que los hacen inevitables, pero cuyas consecuencias perniciosas se
manifestarán en lo sucesivo. El juez debe fijar la especie y el valor en dinero de estos daños
colocándose en el momento en que se produjeron. Así, en caso de un daño emergente futuro
el juez debe situarse en el momento en que aparece como cierta la destrucción, el deterioro
o el desembolso futuro; y en caso de un lucro cesante futuro, el juez debe avaluarlo
colocándose en el instante en que con razonable certeza se establece que hay una ganancia
posterior a la demanda frustrada a consecuencia del hecho ilícito”.
En el mismo sentido, el profesor Rodríguez plantea que “nosotros creemos, contra la
doctrina mayoritaria, que el juez debe colocarse en el momento en que se consuma el ilícito,
ni antes ni después. Lo anterior importa situarse en el instante en que concurren todos los
elementos que configuran el delito o cuasidelito. (…).
Para llegar a esta conclusión aducimos las siguientes razones:
1) El momento en que se consuma el delito o cuasidelito es el que marca el punto
de partida de los daños que deben indemnizarse. Al confluir todos los requisitos del ilícito
es posible determinar el daño presente, el daño futuro y proyectar el daño moral,
atendiendo a los elementos antes enumerados;
2) Todo daño que sobrevenga después de consumado el delito o cuasidelito civil
es una consecuencia directa de él y, por lo mismo, debe ser reparado. En otras palabras, la
indemnización comprende todos los daños ciertos y directos que se siguen del ilícito, y ello
está determinado, al menos virtualmente, al momento en que éste se consuma;
3) La demanda no marca el instante en que se causan los daños, mucho menos
las sentencias de primera o segunda instancia o su ejecutoria. Lo propio puede decirse de la
liquidación del crédito respectivo. Todas estas etapas más bien corresponden a
presupuestos de carácter procesal y no sustancial de la reparación. Adoptar, por
consiguiente, cualesquiera de estos criterios resulta, a nuestro juicio, arbitrario e
infundado;
4) La determinación del instante en que debe colocarse el juez tiene
trascendencia, esencialmente, para los efectos de apreciar el daño futuro, los intereses y los
reajustes. Todo ello dependerá del criterio que se adopte sobre el particular. En relación al
daño futuro, esto no es más que una proyección de los efectos del ilícito en el tiempo, por lo
tanto dicha proyección no puede realizarse sino a partir del momento en que concurren
todos y cada uno de los presupuestos del delito o cuasidelito civil (si bien es cierto que el
daño futuro no se ha producido, nada impide que éste sea deducido, como se dijo,
razonablemente, atendiendo el desarrollo normal de las cosas). Los intereses presentan la

165 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
reparación pecuniaria que se sigue del hecho de que una persona haya sido privada de un
derecho o de un interés legitimado por el ordenamiento normativo, en términos de que se
le ha impedido gozar del mismo como consecuencia de la lesión. Finalmente, los reajustes
no representan sino la actualización de una suma de dinero cuando su poder adquisitivo se
deteriora por causa de la inflación. En este último caso resulta claro, a nuestra manera de
ver, que debe atenderse al momento del ilícito, puesto que el valor del dinero no puede
estar referido sino a ese instante;
5) La instantaneidad que postulamos no se opone, por cierto, a que el juez pueda
atender a daños, que siendo originalmente futuros, se concretan a través del tiempo (antes
de que se dicte sentencia). Sería inicuo sostener otra posición, en aras de mantener la
rigidez de los principios. Por lo tanto, la concreción del daño futuro, aliviará al juez de la
tarea de entrar a considerarlo en el plano de las meras proyecciones.
6) La indemnización tiene como horizonte, al menos ideal, eliminar las
consecuencias nocivas de un delito o cuasidelito civil. No cabe duda que a partir del instante
en que se reúnen los presupuestos del ilícito, la situación de la víctima ha variado
negativamente. Por lo mismo, no procede remitirse a otro instante que no sea el de la
comisión del ilícito;
7) Por último, sólo retrotrayendo la determinación de la indemnización al
momento de consumación del ilícito es posible considerar que la situación ha sido
efectivamente reparada. De lo contrario, quedaría un lapso, entre la comisión del hecho
nocivo y la determinación de la indemnización, que quedaría al margen del amparo jurídico.
Las razones que anteceden nos llevan a aceptar la teoría que postula que la
indemnización debe retrotraerse al momento de la consumación del ilícito. En ese instante
habrán de considerarse los daños presentes y futuros. Como es natural, muchas cosas
pueden suceder a partir del instante propuesto, incluso algunas que podrían hacer
desaparecer el daño cuando éste debe agotarse en el futuro (después de ejecutado el hecho
que causa el daño). A nuestro entender, ninguna circunstancia extraordinaria, entendiendo
como tal aquella imprevisible y que altera el curso regular y razonable de las cosas, puede
considerarse para desatender la procedencia de la indemnización. Lo que decimos puede
prestarse a discusión. En efecto, siguiendo el ejemplo antes comentado, si un hecho doloso o
culpable destruye una plantación agrícola, no podría el dañador sostener que, después de
consumado el ilícito, sobrevino una helada que habría destruido la cosecha en el evento de
que la plantación no hubiere perecido. Si aceptamos este predicamento, necesariamente
reconocemos que el juez debe colocarse, para los efectos de fijar la indemnización, en el
momento en que se consuma el ilícito. Ahora bien, esto no puede interpretarse de otra
manera porque, como lo hemos recalcado, configurado que sea el delito o cuasidelito civil,
la situación de la víctima se disocia de la realidad, correspondiendo al juzgador determinar
cuál habría sido el curso natural y razonable de las cosas. Más de alguien se preguntará a
qué obedece esta conclusión. La respuesta es muy simple: los hechos de la realidad se
concatenan y entrelazan causalmente, de suerte que producido el acto nocivo, ya no cabe
seguir observando el comportamiento efectivo de los acontecimientos, porque ellos, en
mayor o menor medida, estarán influidos y condicionados por lo ya ocurrido, rompiéndose
así la causalidad real. De allí que, por decirlo de alguna manera, se ‘congela’ la realidad y se
proyecta a partir del ilícito, atendiendo a lo que habría sucedido si las cosas se hubieren
desarrollado regular, normal y racionalmente (causalidad virtual). De aquí arranca la

166 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
facultad del juez para calificar el daño futuro mediante la apreciación y valorización de las
circunstancias que lo rodean”.

B.- Daño extrapatrimonial.

Según el profesor Alessandri “consiste en una molesta o dolor no patrimonial, en el
sufrimiento moral o físico”. Agrega que “no lesiona el patrimonio, no se traduce en ninguna
pérdida pecuniaria – el patrimonio de la víctima está intacto – consiste exclusivamente en el
dolor, pesar, molestia que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus sentimiento,
creencias o afectos. De ahí que a la indemnización que lo repare se la denomine pretium
doloris”.
Para el profesor Abeliuk “es el que afecta los atributos o facultades morales o
espirituales de la persona. En general, es el sufrimiento que experimenta una persona por
una herida, la muerte de una persona querida, una ofensa a su dignidad u honor, la
destrucción de una cosa de afección, etc. Como han dicho otras sentencias, es el dolor, pesar,
angustia y molestias psíquicas que sufre una persona en sus sentimientos a consecuencia
del hecho ilícito; un hecho externo que afecta la integridad física o moral del individuo”.
El profesor Corral señala que este concepto, “en la doctrina moderna es reformulado
para dar cabida a otras facetas de perjuicios, que no se identifican con el dolor como
fenómeno psicosomático. Daño moral es todo daño no patrimonial, capaz de comprender
otros menoscabos que no admiten apreciación pecuniaria directa como, por ejemplo, el
daño corporal o biológico, el daño a derechos de la personalidad, el perjuicio estético o la
pérdida del gusto vital”.
Por su parte, el profesor Tapia entiende que “el daño moral es aquel que consiste en
la pérdida o lesión de un bien jurídico que no tiene el carácter de patrimonial”.
El profesor Alessandri sostiene que “el daño moral puede revestir dos formas, según
tenga o no repercusiones patrimoniales.
De ordinario – y es el caso más frecuente – el daño moral comporta a la vez un daño
material. Así ocurre cuando un mismo hecho produce un perjuicio pecuniario y un dolor o
sufrimiento moral (…). En estos casos el daño moral es indemnizable; nadie lo discute.
Pero el daño moral puede no tener ningún efecto patrimonial, ser meramente moral.
Es así cuando consiste única y exclusivamente en la molestia o dolor que sufre una persona
en su sensibilidad física o en sus sentimientos, creencias o afectos. (…)”93.
El profesor Barros advierte que “el término ‘daño moral’ tiende a oscurecer la
pregunta por el tipo de daños a que se hace referencia. En efecto, la idea de un daño ‘moral’
alude correctamente a la lesión de bienes como el honor y la privacidad, pero sólo
imperfectamente expresa otros daños no patrimoniales, como, por ejemplo, el dolor físico,
la angustia psicológica o la pérdida de oportunidades para disfrutar de una buena vida”.
Agrega que, “tradicionalmente, la doctrina ha concebido el daño moral en términos amplios,
de un modo que comprende todos los intereses no patrimoniales que puedan verse
afectados por el hecho de un tercero. (…). La jurisprudencia ha reiterado estas ideas en
diversas formulaciones que expresan la amplitud de su protección”. En consecuencia, “se

93 En el mismo sentido, el profesor Corral advierte que “una misma lesión puede dar lugar a daño patrimonial

y moral. (…). A la inversa, una lesión a un interés patrimonial puede dar lugar de manera refleja a un perjuicio
patrimonial”.

167 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
trata de bienes que tienen en común carecer de significación patrimonial, de modo que
daño moral es el daño extrapatrimonial o no patrimonial”.
Así lo entiende también el profesor Figueroa, para quien, “si el detrimento no ha sido
sufrido por el patrimonio de la víctima, el daño será moral o extrapatrimonial”.
Para el profesor Tapia, “en nuestro Derecho es resarcible el daño moral, sin que haya
que detenerse a examinar, en cada caso particular, si se trata de un daño moral que al
mismo tiempo constituye un daño material, o si, por el contrario, se trata de un daño
puramente moral”.
Por su parte, el profesor Rodríguez señala que “el daño moral o extrapatrimonial no
tiene un contenido o expresión patrimonial, no afecta la riqueza de una persona ni reporta
un empobrecimiento económico de la víctima. El daño moral constituye una lesión a los
sentimientos y expectativas de la persona, todos los cuales se radican en su estructura
espiritual o proyección futura. De ahí la imposibilidad de avaluarlo patrimonialmente”.
Agrega que “el daño moral es consecuencia, derivado y dependiente de la lesión de
un derecho subjetivo, cualquiera que sea su naturaleza”.
A partir de lo anterior, define al daño moral como “la lesión de un interés
extrapatrimonial, personalísimo, que forma parte de la integridad espiritual de una
persona, y que se produce por efecto de la infracción o desconocimiento de un derecho
cuando el acto infraccional se expande a la esfera interna de la víctima o de las personas
ligadas a ella”.
Para el profesor Díez, “el daño moral consiste en la lesión a los intereses
extrapatrimoniales de la víctima, que son aquellos que afectan ‘a la persona y lo que tiene la
persona pero que es insustituible por un valor en moneda, desde que no se puede medir con
ese elemento de cambio’.
Ello por cuanto nuestra legislación civil no impuso ninguna exigencia específica a la
idea de perjuicio moral que la aleje de la noción genérica de daño, entendido como la lesión
a un interés (ni siquiera usó esa expresión). La diferencia con el perjuicio material estriba
sólo en la distinta naturaleza de los intereses lesionados. En éste serán de índole
patrimonial, en tanto que en el perjuicio moral son de naturaleza extrapatrimonial.
Siguiendo esta postura existe le posibilidad de que un hecho ilícito origine a la vez
daños materiales y morales, desde que los intereses por él vulnerados pueden ser tanto
patrimoniales como extrapatrimoniales.
Además, adoptando este criterio es perfectamente posible reparar todas las
categorías o especies de perjuicios morales (y no sólo el pretium doloris), porque en cada
una de ellas hay atentados a intereses extrapatrimoniales diversos. Unida a ello, se abre la
posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser víctimas de daño moral, toda vez que
éstas, aun cuando no pueden sentir dolor, son titulares de ciertos intereses
extrapatrimoniales que un hecho ilícito puede lesionar”.
Por su parte, el profesor Ruz señala que los daños morales “deben concebirse como
repercusiones subjetivas de un acto ilícito que atenta sea contra un derecho patrimonial sea
contra un derecho extrapatrimonial, generando otras consecuencias que necesariamente
deberán valorarse en esa misma esfera afectiva o sentimental del sujeto perjudicado”.
El profesor Barros agrega que “los daños morales son perjuicios inconmensurables
en dinero, porque no existe mercado para la vida, la salud o el honor. Sin embargo, esta
inconmensurabilidad no impide en el derecho moderno su compensación. Razones de
justicia correctiva y de prevención hacen preferible reconocer una indemnización basada

168 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
prudencialmente en criterios imprecisos, a dejar daños relevantes sin indemnización
alguna”.
También sostiene que, “de la circunstancia de que no sea posible poner precio a
estos bienes, no se sigue la imposibilidad de comparar sus intensidades relativas. (…), tanto
en las tribulaciones consecuentes como en el menoscabo de la calidad de vida de una
persona, es posible jerarquizar los diversos tipos de daño moral, atribuyéndoles valores
que guarden una razonable proporcionalidad.
El problema de la inconmensurabilidad en dinero no excluye, en consecuencia, la
conmensurabilidad relativa de los bienes afectados. Ello debiera permitir que la definición
amplia y tosca del daño moral conviviera con una práctica de avaluación razonada de los
perjuicios. Por eso, una cierta objetivación de la avaluación se ha mostrado necesaria en
todos los sistemas jurídicos más desarrollados, especialmente en el caso del daño moral que
es consecuencia del daño corporal”.
Finalmente, añade que “la jurisprudencia asume, en general, que la subjetividad
radical del daño moral tendría por consecuencia que su determinación y avaluación escapa
a todo intento de objetividad. El resultado inevitable es que su estimación se haga más bien
de una manera intuitiva, sobre la base de parámetros de avaluación que no son explícitos, ni
consistentes con un principio formal de justicia, que exige que casos semejantes sean
tratados análogamente”.
En un sentido similar se plantea el profesor Ramos Pazos, para quien, “si difícil es
valorizar el lucro cesante, mayores problemas presenta cuantificar el daño extrapatrimonial
dada su naturaleza netamente subjetiva. Por ello, la jurisprudencia nacional en forma
reiterada ha venido estimando que es facultad de los jueces apreciarlo discrecionalmente.
La solución anterior con ser cómoda, es peligrosa en extremo, pues conduce a que
para casos similares se fijen indemnizaciones muy diferentes, lo que resulta
manifiestamente injusto. Cabe agregar que la situación que venimos reseñando ocurre en
casi todas las legislaciones, sean de raíces romano – germánicas o del Common Law. (…).
En Chile, la determinación del quantum queda entregada por entero, sin
limitaciones, a los tribunales, con el agravante de que, al revés de lo que ocurre en la
generalidad de los países, se admite que la fijación que hacen los tribunales de fondo pueda
ser revisada por el tribunal de casación. La Excma. Corte Suprema, inspirada seguramente
en el pensamiento atribuido a Carnelutti de que los tribunales de casación no sólo deben
juzgar sino que también orientar para juzgar, se ha reservado la facultad de modificar el
quantum, sea por la vía de la casación en el fondo o de la casación de oficio.
José Pablo Vergara Bezanilla estima que al no existir en nuestro derecho normas
especiales sobre la prueba del daño moral, deben regir sin contrapeso las reglas generales.
Por ello, para que el daño moral sea indemnizable se requiere, como ocurre con todo daño,
que sea cierto o real y no meramente hipotético o eventual, correspondiendo el peso de la
prueba al actor”.
El profesor Abeliuk señala que “se discutió la procedencia de la indemnización de
este daño porque se decía que la indemnización tiene por objeto hacer desaparecer el daño
y el moral es imposible dejarlo sin efecto; que la indemnización es muy difícil de establecer,
y que puede llegarse a abrir al aceptarla una avalancha de demandas por este capítulo de
las personas amigas, familiares, etc., de la víctima todas ellas alegando su aflicción.

169 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Sin embargo, como decíamos, hoy en día las legislaciones, doctrina y jurisprudencia
universales son unánimes prácticamente para aceptar la indemnización del daño moral,
ampliamente o en los casos que enumeran (Códigos alemán e italiano). (…).
Por ello se reconoce que queda a la prudencia del juez apreciarlos
discrecionalmente; ellos pueden no necesitar siquiera probarse, por ser evidentes, como
ocurre con la muerte de un hijo.
Realmente no puede sino reconocerse una amplia facultad al juez para fijar su
procedencia, según la cercanía del afectado a la víctima, y su cuantía. (…).
Desgraciadamente hay quienes se han dejado llevar por excesos que perjudican
enormemente la racionalidad de las indemnizaciones que no son para obtener una especie
de ‘lotería’ de la desgracia”.
El profesor Ramos Pazos señala que “el Código Civil no contempló la indemnización
del daño moral. Han sido los tribunales los que, por razones de equidad, lo fueron
incorporando a nuestro mundo jurídico. (…).
Hoy parece insostenible mantener una postura contraria a la reparación del daño
moral tanto en la responsabilidad contractual como extracontractual, dentro del
ordenamiento jurídico chileno”.
Por su parte, el profesor Figueroa plantea que, “en materia extracontractual nunca
ha cabido la menor duda de que tanto el daño moral como el patrimonial son siempre
indemnizables. Así se desprende de la literalidad del artículo 2329”.

Observaciones.

i.- El art. 2.331 CC se refiere a las imputaciones injuriosas y calumniosas y señala que
éstas sólo se indemnizan cuando se prueba que la víctima sufrió un daño patrimonial.
El profesor Meza Barros entiende que, “por excepción, en este caso, el daño moral no
es indemnizable en dinero”.
El profesor Abeliuk señala que “si lo dijo expresamente en esta situación el legislador
quiere decir que en los demás se indemniza el daño moral, pues si no el precepto estaría de
más”. Así también lo entiende el profesor Díez, al sostener que, “cuando el legislador ha
querido negar su reparación – como en este caso –, ha debido dictar una regla especial al
respecto”.
Sin embargo, el tribunal constitucional ha declarado inconstitucional este precepto,
ya que estaría atentando en contra de la igualdad ante la ley, en contra del derecho a la
integridad síquica y el derecho al honor94.

ii.- Los autores se preguntan cuál es el fundamento de la indemnización del daño moral
en este caso, porque resulta que la indemnización en nuestro país es reparatoria y en
consecuencia cabe preguntarse “qué es lo que está compensando”. La doctrina ha sostenido
que la indemnización no solo cumple una función reparatoria en el sentido que compensa o
reemplaza aquella suma, que la víctima desembolso o la ganancia a que tenía derecho a
percibir (lucro cesante), sino que además repara en el sentido de sentir de paliativo como

94 Vid. sentencias Roles N° 2.410 – 13 – INA; 2.422 – 13 – INA.

170 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
una forma de mitigar el dolor; es lo que se ha llamado “función satisfactoria” de la
indemnización95.
En un sentido diferente, el profesor Barros sostiene que “el dinero puede contribuir
a reparar en naturaleza, al menos en parte, algunos daños morales. Así, puede permitir a la
víctima de un shock nervioso recurrir a un tratamiento psiquiátrico; a quien ha sufrido un
accidente del tránsito, someteré a una intervención quirúrgica que restablezca la armonía
en su rostro; a quien ha sido difamado, efectuar publicaciones en defensa de su honra. En
estos casos, la indemnización cubre propiamente perjuicios patrimoniales, consistentes en
los gastos necesarios para que la víctima sea llevada a la condición anterior al accidente.
En otros casos, la restitución en naturaleza se puede lograr por medios más directos,
que no se traducen propiamente en una indemnización. Es lo que ocurre, por ejemplo, si en
caso de difamación se pretende una retractación pública, la publicación de la sentencia
condenatoria del difamador o, incluso, el reconocimiento de una indemnización simbólica,
por ejemplo de un peso”.
Sin embargo, agrega que, “a diferencia de lo que ocurre con los daños patrimoniales,
los daños morales no pueden ser objeto de reparación. El dolor físico, la pérdida de
autoestima por la desfiguración del rostro, la deshonra a consecuencia de una difamación o
la imposibilidad de disfrutar las alegrías ordinarias de la vida no son propiamente
reparables, pues la indemnización no permite a la víctima volver al estado de cosas anterior
al accidente. Como se ha visto, este fue en su momento uno de los principales argumentos
para rechazar su indemnización: ¿cómo reparar en dinero un daño irreversible?”.
Consecuente con lo anterior, señala que, “actualmente está enraizada la idea de que
todo tipo de daño llama a su reparación, de modo que una función esencial del derecho de la
responsabilidad es restituir, dentro de lo razonable, el orden alterado por el hecho
negligente del demandado. Por eso, desde la perspectiva de la justicia no es aceptable que
bienes, cualitativamente más preciosos que los patrimoniales, escapen a la protección de la
responsabilidad civil, en perjuicio de las víctimas y en beneficio de los responsables.
A su vez, desde un punto de vista preventivo, las reglas de responsabilidad no
cumplirían sus fines disuasivos si el responsable no se hiciese cargo de todos los efectos
dañinos de la negligencia, en la medida que habría incentivos imperfectos y el nivel de
cuidado sería inferior al óptimo social. Por lo demás, estos daños tienen un costo económico
de oportunidad, porque las personas estarían dispuestas a pagar para no sufrirlos. En otras
palabras, por difícil que sea valorar el daño moral, es preferible ponerle un precio que
dejarlo de cargo de la víctima”.
Desde otra perspectiva sostiene que, “aun así, la indemnización de daños no
patrimoniales no puede tener carácter reparatorio. Su función es más bien compensatoria:
la víctima recibe una indemnización que no pretende restablecer el estado de cosas anterior
al daño, sino cumplir la función más modesta de permitirle ciertas ventajas, que satisfagan
su pretensión legítima de justicia y la compensen por el mal recibido.
El dinero, especialmente en los casos en que la reparación en naturaleza no resulta
posible, proporciona a la víctima la posibilidad de obtener satisfacciones compensatorias:

95 En el mismo sentido, Ramos Pazos señala que “la indemnización del daño moral no tiene carácter

reparatorio, puesto que el pago de una indemnización en dinero no borra el daño. (…). Sólo cumple una
finalidad ‘satisfactiva’ en el sentido que ‘gracias al dinero, la víctima que lo recibe puede procurarse
satisfacciones materiales y espirituales’”.

171 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
mejorar el ambiente en que vive, una habitación más cómoda, distracciones que le ayuden a
soportar los efectos del accidente. Este es propiamente el fin de justicia correctiva de la
indemnización del daño moral. Por esto, su función es la compensación de la víctima, quien
recibe una suma de dinero que no sustituye el bien afectado (como en la reparación del
daño patrimonial), pero que le permitirá obtener otras ventajas de la vida. La víctima que
recibe una indemnización por concepto de daño moral puede libremente utilizarla para los
fines que estime convenientes. Como lo expresa Alessandri, ‘las penas con pan son menos’;
la indemnización del daño moral persigue hacer de nuevo la vida más liviana a quien ha
soportado una carga física o espiritual atribuible al hecho culpable de un tercero”.

iii.- El profesor Alessandri advierte que “los jueces del fondo establecen soberanamente
los hechos materiales que, en concepto del demandante, constituyen un daño (…). La Corte
Suprema no podría modificar o alterar estos hechos, a menos que se hubieran violado las
leyes reguladoras de la prueba.
Pero determinar si tales hechos constituyen o no un daño material o moral, si éste es
cierto o eventual, directo o indirecto, previsto o imprevisto, si se fundamenta en un interés
legítimo o ilegítimo, en general, si el daño invocado da o no derecho a reparación, es
cuestión jurídica sometida a la revisión de la Corte Suprema; se trata de determinar los
elementos del daño que puede ser reparado, lo cual es un problema de calificación. La Corte
Suprema, por tanto, puede estimar con entera libertad, y contrariamente a lo resuelto por
los jueces del fondo, que los hechos establecidos por éstos constituyen daño y autorizan su
reparación o no lo constituyen.
Nuestra Corte de Casación estima, sin embargo, que los jueces del fondo establecen
en forma privativa que se causó un daño o que éste se halla acreditado. Pero últimamente
ha variado el criterio y ha resuelto que determinar si los hechos establecidos por aquéllos
causaron o no el daño moral que se alega es una cuestión de derecho sometida a su control,
y como en la especie ese daño no se habría producido, invalidó la sentencia que ordenaba
repararlo.
Los jueces del fondo fijan también soberanamente el monto y la forma de la
indemnización, a menos que ésta estuviere señalada por la ley, en cuyo caso su decisión
sería susceptible de casación”.
Esta opinión ha sido criticada por el profesor Díez. Él plantea que, “si tenemos
presente que el perjuicio es uno de los elementos que han de concurrir para que surja la
responsabilidad civil extracontractual, parece lógico concluir que el determinar si existe o
no es una cuestión de derecho, de calificación jurídica, susceptible de ser enmendada por la
vía de la casación. (…).
Es sí facultad de los jueces del fondo el establecer soberanamente la existencia de los
hechos materiales que producen el daño, lo que por ende serán inamovibles por la vía de la
casación, a menos que en su establecimiento se hayan vulnerado leyes reguladoras de la
prueba. (…).
Empero, la calificación de si esos hechos constituyen o no daño es una cuestión de
derecho”.

Problema.

¿Pueden sufrir daños extrapatrimoniales las personas jurídicas?

172 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Este tema ha sido discutido por la doctrina encontrándose distintas opiniones:

i.- Para algunos, las personas jurídicas pueden sufrir daño moral, esto ocurriría, por
ejemplo, cuando se afecte su prestigio o buen nombre. El argumento radica en que las
personas jurídicas se preocupan de tener un buen prestigio, se preocupa de mantener su
buen nombre que para ellas es un activo importante. Además la ley no ha hecho diferencias
entre personas naturales o jurídicas, y por lo tanto se entiende que cualquiera de ellas
puede sufrir un daño moral.
En este sentido, el profesor Alessandri sostiene que sólo pueden demandar la
reparación de los daños morales “cuando provengan de atentados a su nombre o
reputación, mas no a sentimientos de afección”96.
Por su parte, el profesor Corral señala que “se abre paso la posición que admite a las
personas jurídicas reclamar el resarcimiento de daño moral, entendido éste en su concepto
más abierto y elástico que el dolor psicológico, cuando se lesionan derechos de la
personalidad como el honor, el crédito y la confianza comerciales, y éstos puede aplicarse,
de acuerdo a sus propias modalidades de presentación en la vida social, a los entes
personificados”.
El profesor Barros agrega que “la jurisprudencia también ha afirmado, por lo
general, que un daño moral entendido como el ‘precio del dolor’ no puede tener como
sujeto pasivo a una persona jurídica. Una sentencia solitaria de la Corte de Concepción dio
lugar a la indemnización del daño moral que sufrió una empresa comercial por el
desprestigio que le provocó la publicación en el Boletín Comercial del protesto de una letra
de cambio oportunamente pagada. En todo caso, la misma Corte conociendo de un recurso
de protección, afirmó después que el crédito o prestigio de las personas jurídicas no tiene la
misma jerarquía que el honor u honra de las personas naturales y que no queda protegido
por la garantía constitucional, negándole de esta manera un mecanismo procesal que se ha
vuelto relevante para la cautela en naturaleza de derecho protegido por la responsabilidad
civil”.
Para el profesor Rodríguez, la persona jurídica “puede sufrir un daño moral, pero
éste, atendida su especial naturaleza, sólo afectará las proyecciones y las expectativas que
legítimamente puedan asistirle en un momento determinado. La violación de uno de sus
derechos puede proyectarse más allá del interés lesionado y afectar su prestigio, sus
tradiciones comerciales, su fama, etc. Es cierto que ella no tiene sentimientos ni emociones,
pero sí tiene un activo moral, por lo tanto, alcanza los valores que no contravienen su
particulares rasgos derivados de la calidad ficticia que la identifica. De aquí que no exista

96 En el mismo sentido, el profesor Díez sostiene que “es necesario a este respecto tener presente que hay

ciertas categorías de daños morales que, por referirse a atributos propios del ser humano, son imposibles de
que se den respecto de una persona jurídica, como es el caso del perjuicio estético, de la alteración de las
condiciones de vida, del loss of consortium del Common Law y del pretium doloris (que requiere de la facultad
de sufrimiento). Pero los perjuicio morales [que] consisten en lesiones a intereses (o derechos para otros)
extrapatrimoniales, y las personas jurídicas son titulares de algunos de ellos; como los derivados del nombre,
del derecho moral del autor sobre su obra, de la intimidad, del honor y del secreto de sus negocios (…). Si a
una persona jurídica se le ultraja alguno de estos intereses extrapatrimoniales, sufrirá un daño moral que
debe serle reparado. Perjuicio que además puede repercutir en los socios, generándoles a éstos un daño
extrapatrimonial también resarcible e independiente del que afectó a la persona jurídica”.

173 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
inconveniente alguno en admitir que la persona jurídica puede ser sujeto pasivo de un daño
moral indemnizable”.
Comparte esta opinión el profesor Abeliuk, quien señala que “se ha ido abriendo
paso en las legislaciones, doctrina y jurisprudencia un tipo muy particular de daño moral
que sufren personas jurídicas y que es su prestigio, su crédito, su honor, su reputación
social, su dignidad, la confianza comercial que despierta, etc. (…).
Como decíamos este daño se está indemnizando en el derecho comparado, aunque
obviamente con todas las precauciones del caso para evitar los abusos, esto es, tiene que
haber una relación de causalidad con el hecho ilícito y acreditarse efectivamente la pérdida
de prestigio, crédito o confianza comercial. Ello además se equilibra con la Ley Nº 20.393,
de 2 de diciembre de 2009, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
y toda una revolución en el derecho chileno”.
En este sentido, el profesor Ramos Pazos sostiene que “se debe distinguir entre las
diversas especies de daño moral En algunos casos puede referirse a atributos exclusivos del
ser humano, como cuando se invoca el ‘pretium doloris’. Pero, en otros, como ocurre en este
caso, el daño moral es la lesión al honor, atributo que también se da en las personas
jurídicas con la denominación de prestigio o reputación”. Y agrega que “tienen acción tanto
las personas naturales como las jurídicas. Estas últimas, cuando se vea afectado su prestigio
comercial, reputación, crédito o confianza. La Corte de Apelaciones de Concepción en un
fallo de 2 de noviembre de 1992, acogió una demanda intentada por una persona jurídica
en contra de un banco que protestó una letra de cambio que estaba pagada, habiéndose
publicado el protesto en el Boletín Comercial, y ordenó pagar diversas sumas por daño
material y moral”.

ii.- Para otros la persona jurídica no puede sufrir un daño moral puro, ya que
necesariamente su daño moral está vinculado al tema patrimonial, es decir, si nos
preguntamos porque a una persona jurídica le interesa mantener su prestigio, la respuesta
se encuentra en las ganancias que obtiene como consecuencia de ese prestigio de manera
que solo habrá un daño indemnizable en la medida en que exista una merma en sus
ganancias, pero en tal caso ya estamos en el ámbito del daño patrimonial.
En este sentido, el profesor Corral añade que “la tesis de que el daño moral no es más
que el pretium doloris, induce a negar tal posibilidad”.

iii.- Para otros hay que distinguir entre:

1) Personas jurídicas con fines de lucro: no podrían experimentar esto porque lo
fundamental es la ganancia.
De esta manera, el profesor Barros señala que “los atentados a la reputación de las
sociedades tienen un efecto patrimonial. Por eso, cabe preguntarse, en su caso, si en vez de
forzar la aplicación de un concepto de daño moral, desarrollado en atención a las facultades
espirituales de las personas naturales, no resulta preferible avaluar el perjuicio de acuerdo
a los criterios patrimoniales de lucro cesante o del daño emergente. Después de todo, una
empresa difamada no pierde en el sentimiento de autoestima, sino pierde clientes y
oportunidades de negocios, que se traducen en lucro cesante y en un menor valor del
negocio en marcha”.

174 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
En el mismo sentido, el profesor Corral sostiene que “es cierto que una imputación
que le menoscabe el crédito y la confianza de sus clientes le ocasiona daño, pero este
perjuicio es de naturaleza patrimonial: una especie de lucro cesante”.

2) Personas jurídicas sin fines de lucro: si podrían experimentar daño moral puro,
precisamente porque para ellas lo fundamental no es la ganancia.
En este sentido, el profesor Barros sostiene que “las corporaciones y fundaciones
persiguen un fin esencialmente moral y con frecuencia la lesión de su prestigio no tiene
consecuencias patrimoniales, de modo que la única manera de compensar el mal que se les
cause es mediante la indemnización del daño moral. Atendidos sus fines, el perjuicio
colectivo que sufren los asociados es también de carácter moral. Sin embargo, tampoco en
este caso conviene partir de conceptos demasiado abstractos, porque también las
corporaciones y fundaciones suelen sufrir perjuicios netamente patrimoniales cuando se les
afecta en su reputación (lo que puede conducir a una disminución de los aportes o de los
ingresos de su operación, por ejemplo)”.
En el mismo sentido, el profesor Corral señala que “una fundación o corporación que
persigue finalidades de beneficencia o de desarrollo personal o comunitario puede padecer
un atentado contra su prestigio o la posibilidad de cumplir sus fines como entidad que sea
calificado y reparado como daño moral”.

Observaciones.

1) El profesor Barros dice que “todo indica que no es conveniente una argumentación
puramente conceptual, que parta a priori de un concepto genérico de persona, para
extender abstracta y mecánicamente la reparación del daño moral hacia las personas
jurídicas. Por lo mismo, conviene evitar que la invocación de un daño moral por la persona
jurídica se convierta en un método subrepticio de eludir las reglas de prueba de los
perjuicios patrimoniales, dando lugar a los excesos generados en algunos sistemas
jurídicos, que luego han provocado una acérrima crítica doctrinal.
En todo caso, el análisis de la jurisprudencia muestra una notable prudencia en la
expansión de la reparación indemnizatoria del daño moral a las personas jurídicas. Los
casos en que se ha aceptado el daño moral a una empresa son demasiado marginales como
para construir una teoría general acerca de la indemnización del daño moral a las
sociedades”.

2) El profesor Barros agrega que “distinto parece ser el caso de las acciones que
persiguen la restitución en naturaleza del mal causado (publicaciones de una sentencia
absolutoria, por ejemplo) o que tiene por objeto prevenir o poner término a un daño
injusto: en ese caso, el medio más razonable para proteger a la persona jurídica ilícitamente
afectada es precisamente por medio de acciones preventivas o suspensivas del mal que se
causa. Por lo demás, para que estas acciones sean procedentes es indiferente que el daño
actual o futuro que se pretende evitar sea patrimonial o moral”.

3) A juicio del profesor Corral, “la cuestión tiene que ver con el tipo de interés
lesionado: si se trata de un interés pecuniario (disminución de la clientela o de la cuota de
mercado), habrá daño patrimonial; en cambio, si se hiere un interés de naturaleza

175 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
extrapatrimonial: como la posición del ente en la sociedad, la consideración pública de su
finalidad, su relación con otros organismos de la misma clase, el uso de su nombre, la
privacidad de la correspondencia o documentación privada, etc., podrá pedirse
resarcimiento a título de daño moral. Ahora bien, es manifiesto que las personas jurídicas
con fines de lucro tienen predominantemente intereses patrimoniales y, por ello, en la
generalidad de los casos, la imputación se traducirá en un daño patrimonial. Lo contrario
sucederá con los entes sin fines de lucro”.

4) El profesor Corral agrega que “deberá cuidarse de precisar que el daño sea atribuible
a la persona jurídica como tal, y no a los intereses de bien público o corporativo que desea
fomentar o proteger”.

Determinación y valoración del daño moral.

El profesor Barros sostiene que, “en circunstancias que es lógicamente imposible
delimitar un conjunto que es definido en términos puramente negativos, el riesgo de la
indemnización es la descontrolada expansión de los perjuicios indemnizables. Uno tras
otro, intereses de muy diversa naturaleza son candidatos a engrosar la categoría de daños
reparables. En contraste con la justificada expansión de la protección civil hacia los bienes
de la personalidad, la cautela indemnizatoria de los intereses afectivos más insignificantes
puede producir una inflación de los daños indemnizables. La posibilidad de mantener bajo
control este riesgo depende fundamentalmente del umbral que la jurisprudencia fije para
que el daño sea tenido por significativo”.
Agrega que “la definición del umbral de significación es una cuestión de derecho que
corresponde ir precisando a la jurisprudencia. (…). En el derecho chileno los intereses
morales reconocidos son generalmente significativos y son infrecuentes los fallos que
conceden indemnización por molestias o turbaciones carentes de significación propiamente
‘moral’”.
Por su parte, el profesor Rodríguez señala que “la tasación objetiva del daño moral es
absolutamente imposible, atendida la naturaleza del agravio y de la lesión que éste produce.
Es ilógico compensar monetariamente la pérdida, menoscabo, perturbación o molestia
cuando ello afecta a un interés que se sitúa en la esfera de los sentimientos más íntimos de
una persona. (…).
(…). Entregar al juez discrecionalmente la facultad de fijar el quantum dinerario del
daño moral, conduce a la anarquía y la inseguridad. Por lo tanto, lo único que corresponde
es adoptar pautas comunes que hagan posible, al menos, uniformar el criterio de los
juzgadores. Todo lo demás es ilusorio e inútil.
Así entendido el problema, sólo cabe señalar cuáles son los elementos más
importantes y, por lo mismo, a los cuales debe recurrir el tribunal.
A nuestro juicio, hay tres áreas principales: el hecho ilícito, el derecho o interés
lesionado, y la calidad y condición de la víctima y victimario”.
En el mismo sentido, el profesor Ramos Pazos sostiene que “la fijación la hace
discrecionalmente el tribunal sin ceñirse a ningún parámetro, sin más limitaciones que el
que debe hacerlo con equidad y en conformidad al mérito del proceso”.

176 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
La prueba del daño moral.

El profesor Abeliuk sostiene que “la prueba del daño corresponde a la víctima; no
hay otras limitaciones que las introducidas por la jurisprudencia en caso de daño moral,
según vimos en el número anterior, y en que se ha declarado en algunos casos que basta la
prueba del parentesco de madre a hijo. En los perjuicios materiales es siempre necesario
para quien los cobra acreditarlos, sin que existan limitaciones al respecto; quien pretende
indemnización alega una obligación y la prueba de ésta corresponde al que la invoca (Art.
1698)”.
El profesor Barros señala que, “en principio, como todo supuesto de hecho de la
responsabilidad civil, el daño moral debe ser probado por quien lo alega. Sin embargo,
resulta obvio que su naturaleza impone severas restricciones probatorias. Las limitaciones
del lenguaje nos impiden transmitir nuestras sensaciones internas de pena, de aflicción
física o de frustración. A lo más accedemos a lo que los otros sienten porque nosotros
mismos nos hemos visto en situaciones semejantes o porque hemos descubierto por la
experiencia en qué circunstancias ella suelen manifestarse en signos exteriores. Por eso, la
prueba del daño moral efectivamente sufrido por la víctima tiene algo de la pretensión de
rasguñar un vidrio. Con todo, esa dificultad no puede ser tenida por impedimento de una
prueba que permita inferirlo de los hechos de la causa”.
Agrega que, “en circunstancias que el daño moral no puede ser objeto de una prueba
directa, como el patrimonial, sino sólo puede ser inferido, el único medio de prueba
disponible son las presunciones judiciales. En definitiva, de la circunstancia de que la
prueba directa no sea posible, no se sigue que la prueba en lo absoluto no sea posible ni
necesaria. Las presunciones tienen precisamente por antecedente ciertos hechos que
permiten inferirlas”.
En el mismo sentido, el profesor Corral señala que, “como todo daño, el de carácter
moral debe probarse 97 . Proceden para ello todos los medios de prueba admisibles
legalmente.
Alguna jurisprudencia exige la prueba del daño moral, y rechaza la demanda que no
es respaldada por ningún medio probatorio presentado en juicio: (…).
No obstante, en la mayor parte de los casos, existe una fuerte tendencia
jurisprudencial a relajar la exigencia de la prueba del daño moral. Se sostiene que es
necesaria una mayor flexibilidad a la hora de ponderar la prueba de este tipo de perjuicios.
(…)
En ocasiones se cree que no es necesario ni siquiera la aportación de medios
indirectos. Numerosos fallos sostienen que en determinadas situaciones el daño moral no
requiere de una acreditación por medios formales, ya que su ocurrencia se desprende de las
circunstancias en las que ocurre el hecho y las relaciones de los partícipes98. (…)

97 En el mismo sentido, el profesor Díez sostiene que, “si tenemos presente que todo daño (sea de índole

material o moral) es en sí excepcional y por ende de aplicación restrictiva, surge, como lógica consecuencia,
que su existencia deberá ser acreditada por quien sostenga haberlo sufrido a consecuencia de un hecho ilícito
que demande su reparación”.
98 Así lo entiende también el profesor Díez, al señalar que, “aun cuando lo recién anotado [la necesidad de

probar el daño moral] pareciera no admitir dudas, el examen jurisprudencial nos revela que tratándose del
daño moral los jueces siguen un criterio inverso, al estimar que el carácter espiritual y subjetivo que reviste
exime al demandante de la carga de fundarlo y de probar su existencia”.

177 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Según una posición más extrema, el daño moral no requeriría prueba, puesto que la
sola constatación de una lesión a un derecho extrapatrimonial genera el perjuicio,
quedando el juez atribuido de la facultad discrecional de constatarlo y avaluarlo. (…)
A nuestro juicio, la posición que sostiene que el daño moral no precisa de prueba es
incorrecta, y desnaturaliza la función reparadora de la responsabilidad civil. El daño moral
como requisito de la acción de responsabilidad debe ser acreditado legalmente. La sola
transgresión de un derecho patrimonial o no patrimonial no es bastante para sostener la
reparación, es necesario que se acredite que la violación ha causado un daño; una pérdida
efectiva, un menoscabo de las condiciones materiales o inmateriales de la persona afectada.
Sostenemos, por tanto, la vigencia del principio general de que el daño debe ser probado en
el proceso.
Pero la prueba del daño moral debe acomodarse a su naturaleza especial: si se alega
un daño corporal, debe acreditarse la pérdida que la lesión o enfermedad produce a la
víctima (no es necesario acreditar el dolor si la indemnización se concibe como una
reparación del daño corporal, y no el pretium doloris); si se trata de un daño estético, debe
apreciarse por el juez que efectivamente el daño es real; si se trata del dolor psíquico, la
prueba deberá centrarse en la acreditación de los hechos que ordinariamente para una
persona normal en la misma situación hubiera sentido. De este modo, la prueba por
presunciones adquiere especial relevancia. Pero debe tenerse cuidado en no convertir la
presunción en una mera ficción de daño, (…).
La presunción debe fundarse en hechos conocidos, probados y existentes en el
proceso y el juez debe explicar el raciocinio lógico por el cual del hecho conocido es posible
arribar al hecho ignorado y que se quiere establecer”.
También lo entiende así el profesor Ruz, para quien “todo tipo de daño debe
probarse, por lo que los daños no se presumen. Esta aseveración parece ser contraria a los
innumerables casos de daño moral, sobre todo cuando se cobijan en el factor de atribución
denominado ‘Pretium doloris’, en los cuales nuestros tribunales han decidido que no debe
de probarse el daño, pues se presumiría de la existencia misma del dolor”.
En un sentido distinto, el profesor Ramos Pazos plantea que “dada su naturaleza
esencialmente espiritual, se estima que no es necesario probarlo, debiendo el tribunal
presumirlo, considerando el dolor producido a la víctima y, en su caso, las relaciones de
parentesco existente entre el actor y la víctima. (…).
(…). En muchos casos, la fijación del monto se hace sin reparar que la indemnización
debe cumplir una función reparadora, no punitiva, por lo que no debiera ser considerada,
para su regulación, la situación económica de las partes.
(…). La reparación debe ser integral”.
Por su parte el profesor Ruz adopta una posición ecléctica. Plantea, como regla
general, que el daño debe ser probado y lo mismo, en principio, es aplicable al daño moral.
Sin embargo, reconoce como excepción, las doctrinas del daño evidente. En este sentido,
afirma que “las doctrinas del daño evidente se construyen para sustentar la posición acerca
de la innecesaridad de probar algunas hipótesis de daño moral. Se presenta en dos
variables:
1ª variable: De la prueba automática. Busca que el juez califique el hecho u omisión a
la base de la producción del daño (ya probado) para determinar la idoneidad o capacidad
del mismo para producirlo. Es decir, la parte que lo invoca sólo tiene que probar la

178 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
existencia del hecho, la titularidad de la acción y la relación causal para que se tenga por
acreditada la existencia del daño, si el juez llega a convencerse de la idoneidad del mismo.
2ª variable. Del daño como hecho notorio. Busca que el juez, probada que sea la
notoriedad de las secuelas que produce el hecho u omisión a la base de la producción del
daño (ya probado), presuma la existencia del daño, liberando de la carga de probar a la
víctima. Es decir, la parte que lo invoca sólo tiene que probar la existencia del hecho y sus
consecuencias notorias, la titularidad de la acción y la relación causal para que se tenga por
acreditada la existencia del daño”.
Sin perjuicio de lo anterior, realiza un juicio crítico contra las doctrinas de la
exención probatoria por la notoriedad o evidencia del daño invocado, señalando:
“1. Permiten al juez dentro de nuestro sistema de responsabilidad civil por culpa
probada establecer una suerte de estatuto especial, que supera incluso las exigencias de los
estatutos de responsabilidad objetiva, que sólo eximen la prueba del factor de
imputabilidad.
2. Configuran en el hecho presunciones iure et de iure desde el momento que la
automaticidad de la existencia del daño y la notoriedad de las secuelas del hecho que las
produce, no requieren prueba por la evidencia que ellas conlleva. El victimario no puede
controvertir aquello que resulta evidente, pues con ello estaría justificando lo injustificable.
3. Hace extensivo y general un hecho que es restrictivo y excepcional: la existencia
del daño.
4. Violenta el principio dispositivo que informa, hasta hoy, el proceso civil. Pasividad
del juez v/s actividad de las partes o iniciativa procesal de parte.
5. Genera siempre el riesgo de invalidación de la sentencia por infracción de una
norma ordenatoria litis (Art. 160 del CPC), al no dictarse conforme al mérito del proceso, es
decir, de acuerdo a la verdad material que entregan las pruebas rendidas y valoradas del
proceso.
6. Altera el onus probandi (Art. 1698) que impone a cada parte acreditar los hechos o
actos en que fundan su pretensión”.
Finalmente, plantea la defensa contra estas doctrinas: la prueba de las conductas
reveladoras. Para ello señala que, “dado que la víctima se beneficiaría de la exención de la
prueba del daño, bajo ciertas hipótesis, lo que se busca con la doctrina de la prueba de las
conductas reveladoras es lograr por parte del victimario o damnans acreditar hechos
reveladores de un comportamiento de la víctima incompatible con el daño denunciado. Con
ello altera el onus probandi obligando a la víctima, para beneficiarse de la exención
probatoria, a probar la compatibilidad de la conducta reveladora con el daño presumido”99.
Finalmente, el profesor Díez plantea los principios que debieran informar el tema
probatorio del daño moral:

i.- La existencia del daño moral debe ser probada por quien alegue haberlo sufrido (el
actor).

99 Para explicar esto, el profesor Ruz da el siguiente ejemplo: “si la víctima demanda la indemnización del daño

moral por la destrucción de su vestido de novia, aplicando el juez algunas de las doctrinas de la exención
probatoria por la notoriedad o evidencia del daño invocado, el victimario podría probar que la víctima
estando en proceso de divorcio había puesto un aviso en el diario regalando e incluso ofreciendo pagar dinero
a quien quisiese llevarse su vestido de novia. Con ello, el victimario restablece la carga de la prueba obligando
a la víctima a probar que el aviso publicado es compatible con el daño invocado que se ha presumido”.

179 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
ii.- Con la prueba que se rinda al respecto debe acreditarse que se cumple con todos los
demás requisitos de la responsabilidad extracontractual, que existe un daño moral y el
modo como se produjo ese daño moral.

iii.- Podrán utilizarse todos los medios de prueba.

iv.- El pretium doloris debe acreditarse a través de informes de peritos psiquiátricos o
psicólogos.

v.- Cuando el tribunal utilice las presunciones, debe señalar los hechos materiales que
sirven de base, legalmente probados; explicar las razones que tuvo para extraer esa
conclusión; señalar expresamente que utilizó este medio probatorio, y cumplir los demás
requisitos establecidos en los arts. 1.712 CC y 426 CPC.

vi.- Para las víctimas por repercusión no es suficiente invocar sus calidades de cónyuge o
parientes de la víctima directa.

vii.- En caso de demandarse la reparación de distintas categorías de daño moral, la
prueba deberá recaer sobre cada una de ellas.

viii.- No puede exigirse una prueba sobre el monto del daño moral.

ix.- El demandado podrá rendir pruebas destinadas a desvirtuar la existencia o
magnitud del daño moral cuya reparación invoca el actor.

Momento al que debe estarse para la fijación del daño extrapatrimonial.

El profesor Díez señala que la apreciación debe hacerla el juez al momento de dictar
el fallo, toda vez que “el juez al dictar su sentencia (caracterizada como declarativa) debe
determinar si el hecho ilícito le ocasionó un daño moral a la víctima y, en caso afirmativo,
establecer su entidad y categoría, para finalizar fijando la suma de dinero que en su
concepto es capaz de satisfacer en ese momento a la víctima. A diferencia de lo que ocurre
con el daño patrimonial, no existen aquí las constancias materiales (como tasaciones o
comprobantes de pérdidas y gastos) que permitan retrotraer la avaluación al instante en
que el perjuicio se produjo.
La jurisprudencia nacional mayoritaria sigue este criterio, aunque excepcionales y
erróneos fallos han entendido que para avaluar el daño moral el juez debe colocarse en
momentos anteriores, como son: el de la presentación de la demanda o el de su
notificación”.

Reajustes e intereses.

El profesor Ramos Pazos señala que, “como la indemnización debe ser íntegra, las
sumas ordenadas pagar deben serlo reajustadas y con intereses. Respecto a los reajustes,
no es que de accederse a ellos cambie el monto del daño sino que ‘es su valor el que ha
variado como consecuencia de haberse modificado el poder adquisitivo de la moneda; su

180 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
depreciación produce ese aumento de valor, y como la víctima tiene derecho a la íntegra
reparación, tales variaciones han debido considerarse, si así se solicita y en la medida en
que se hayan establecido en el proceso’. Así lo ha dicho la Corte Suprema (…). Por nuestra
parte, vamos más allá (…), pues entendemos que aunque no se solicite la reajustabilidad, el
tribunal debe ordenar su pago, pues con ello no está variando el monto de la indemnización
sino sólo actualizando los valores, de tal suerte que si no se hace así, la indemnización deja
de ser completa.
En cuanto a la fecha desde la cual se debe calcular los reajustes, nuestros tribunales
han tenido pronunciamientos muy diversos.
A nuestro juicio, el reajuste debe operar a partir del momento en que éstos se
determinaron y hasta que la indemnización se pague.
Respecto al pago de los intereses, somos de opinión que éstos sólo pueden ordenarse
si son demandados; que su cálculo debe hacerse a partir desde que quede ejecutoriada la
sentencia que ordena su pago; y que los intereses a pagar son los intereses corrientes para
operaciones reajustables”.

Posibilidad de formular reserva para determinar el monto de los daños en el cumplimiento
de la sentencia o en un juicio aparte.

El profesor Ramos Pazos dice que “la pregunta que nos planteamos es la siguiente:
¿tiene aplicación en la responsabilidad extracontractual la norma del artículo 173 del
Código de Procedimiento Civil?”.

Opiniones.

A.- Alessandri.

Sostiene que esta disposición no es aplicable. En consecuencia, “los jueces pueden,
pues, regularlo discrecionalmente según el mérito del proceso, aunque no se hayan
establecido las bases a que se refiere el art. 173 C. P. C. Una jurisprudencia que puede
considerarse definitivamente establecida, decide que este precepto es inaplicable a la
regulación de los perjuicios causados por un delito o cuasidelito, pues sólo se refiere a los
que provengan del incumplimiento de obligaciones contractuales o de relaciones jurídicas
preexistentes. Esta jurisprudencia se ha originado principalmente con motivo de la
reparación del daño moral: sin ella, ésta habría sido imposible, puesto que ese daño no es
susceptible de una exacta apreciación pecuniaria”.

B.- Rodríguez.

Sostiene que esta disposición, junto al art. 235 N° 6 CPC, es “aplicable tanto en el
campo de la responsabilidad contractual como extracontractual. Para ello aducimos las
siguientes razones:
1) La citada disposición se encuentra ubicada en el Libro I del Código de
Procedimiento Civil, sobre ‘Disposiciones comunes a todo procedimiento’, sin hacer
distingo alguno a su respecto;

181 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
2) El tenor de la disposición se refiere, por su parte, en términos genéricos, al
caso en que ‘una de las partes haya de ser condenada a la devolución de frutos o a la
indemnización de perjuicios’, sin admitir, tampoco, diferencia alguna que provenga de la
existencia de una relación jurídica actual o preexistentes;
3) El inciso segundo del artículo 173 dispone, imperativamente, que ‘en el caso
de que no se haya litigado sobre la especie y el monto de los frutos o perjuicios, el tribunal
reservará a las partes el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en otro
juicio diverso’. De lo señalado se desprende que no puede el tribunal negar este derecho a
los litigantes si el juicio no ha versado sobre la especie y monto de los daños indemnizables;
4) No existe tampoco ninguna diferencia en lo relacionado con la especie y
monto de los daños en materia contractual y extracontractual, ya que ellos o son materiales
(daño emergente y lucro cesante) o morales, y todos deben repararse en dinero por regla
general;
5) Establecida la obligación de indemnizar, la determinación específica de los
daños (naturaleza, especie y monto) no difiere sustancialmente en el campo contractual y
extracontractual. De modo que si el procedimiento es idóneo en un caso, lo será,
igualmente, en el otro;
6) Por Ley N° 18.705 se introdujo un N° 6 al artículo 235 del Código de
Procedimiento Civil, ubicado, también, en el Libro i del señalado cuerpo de leyes. En él se
reglamentó la forma en que debe procederse cuando el tribunal, en la sentencia que
condena a indemnizar perjuicios, reserva al actor el derecho de discutir la especie y monto
de los perjuicios en la ejecución del fallo. Este procedimiento tiene por objeto dar al juicio la
debida continencia y facilitar a las partes el ejercicio de sus derechos;
7) El Título XIX del Libro I del Código de Procedimiento Civil regula la ejecución
de las resoluciones judiciales en materia civil. Esta reglamentación no admite la diferencia
que ha hecho la jurisprudencia, ya que no se atiende a la materia sobre la cual se ha dictado
la sentencia, como se postula en los fallos mencionados;
8) Nada obsta a que las partes litiguen sobre el derecho a ser indemnizadas,
dejando para la ejecución del fallo u otro juicio diverso la prueba de la especie y monto de
los perjuicios. Obligarlas a que en un solo juicio inserten ambas cosas parece excesivo, si se
tiene en consideración que de lo primero se deducirá la necesidad de lo segundo;
9) No se divisa por qué la existencia de una relación preexistente puede alterar
las normas legales sobre la prueba del perjuicio. Como hemos señalado en lo precedente, no
existen daño que puedan atribuirse únicamente al perjuicio que se sigue a una vinculación
contractual. La jurisprudencia se ha uniformado, en el último tiempo, en el sentido de que
ambos tipos de relaciones (contractual y extracontractual) puedan dar origen a daños
materiales y morales;
10) El fundamento de toda indemnización de perjuicios radica en el cumplimiento
de una obligación. Ella puede tener su génesis en una convención o en el deber general de
comportarse diligentemente sin causar daño a nadie. El Código Civil, en sus artículos 1437 y
2284, enumera las fuentes de las obligaciones conjuntamente. No se descubre, entonces, en
qué puede fundamentarse un tratamiento diverso cuando se trata de cumplir un fallo
judicial que da por configurado un incumplimiento contractual o declara la obligación de
indemnizar los perjuicios derivados de un delito o cuasidelito civil;
11) Finalmente, no se advierte en qué consiste la ‘amplitud de las normas
reguladoras de la indemnización por delito o cuasidelito’, en oposición a las normas que

182 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
regulan la indemnización en el ámbito contractual. Pero aun cuando así fuere, aquella
circunstancia, lejos de excluir la aplicación del artículo 173 del Código de Procedimiento
Civil en ambas áreas, lo haría procedente. En otras palabras, si los jueces entienden que la
disposición sancionada hace más rígido el establecimiento de los daños, debería optarse
por ella, sin perjuicio de las facultades que la ley les reconoce para obrar con mayor
discrecionalidad; y
12) Dentro de ciertas pautas, cuanto más severo sea el juez para dar por
acreditados los perjuicios, mayor seriedad tendrá la decisión que ordena indemnizar y
menos abusos se consumarán al amparo de situaciones de esta índole.
De lo que llevamos dicho se infiere, entonces, que siempre será procedente que las
partes soliciten o el tribunal decida reservarles el derecho a discutir sobre la especie y
monto de los perjuicios, si no se ha litigado sobre éstos. Lo anterior facilita la posición de
ellas y del propio tribunal, al dar a los interesados la posibilidad de allegar al proceso las
probanzas que harán más sólida la decisión final”.

4.- Relación de causalidad o nexo causal.

Significa que el daño debe ser consecuencia directa del hecho ilícito, es decir, debe
haber una relación de causa a efecto entre el hecho ilícito y el daño100.
En este sentido, el profesor Barros señala que, “en circunstancias que sólo se
responde civilmente por daños, y no por conductas reprobables que no se materialicen en
perjuicios, la causalidad expresa el más general fundamento de justicia de la
responsabilidad civil, porque la exigencia mínima para hacer a alguien responsable es que
exista una conexión entre su hecho y el daño. Sólo bajo esa condición puede darse por
establecido un vínculo personal entre el responsable y la víctima de ese daño”.
El fundamento de este requisito, dice el profesor Abeliuk, es de simple lógica: “si la
acción u omisión del demandado nada ha tenido que ver con el daño, no se ve a qué título
tendría éste que indemnizarlo”101.
Según el profesor Alessandri, “hay relación de causalidad cuando el hecho – o la
omisión – doloso o culpable es la causa directa y necesaria del daño, cuando sin él éste no se
habría producido.
Poco importa que el daño tenga una o varias causas o que se produzca
coetáneamente con el hecho ilícito o tiempo después. Lo esencial es que el dolo o la culpa
haya sido su causa directa y necesaria que, a no mediar aquél o aquélla, el daño no se habría
producido. Si el daño se habría realizado de todos modos, aún sin el hecho doloso o
culpable, como en los ejemplos señalados (…), no hay relación causal entre ambos; el hecho
ilícito no ha sido su causa directa y necesaria”.

100 En el mismo sentido, el profesor Rodríguez sostiene que se trata de establecer “que el daño producido es

consecuencia de un hecho”. También lo entiende así el profesor Tapia, al sostener “que entre el hecho ilícito
cometido dolosa o culpablemente por una persona capaz de delito y cuasidelito, y el daño sufrido por la
víctima exista una relación de causa a efecto; o sea, que el daño haya sido ocasionado precisamente por el
hecho ilícito de dicha persona”. Igual opinión sostiene el profesor Abeliuk, para quien “es preciso, además, que
el daño sea por causa directa y necesaria del hecho del autor, de manera que sin éste no se habría producido”.
101 En el mismo sentido, el profesor Figueroa sostiene que la relación de causalidad “nos permite determinar

con claridad a qué persona debe imputarse el daño sufrido por la víctima, quien es efectivamente el civilmente
responsable por el hecho dañoso o culposo, a quien debemos demandar de los perjuicios sufridos”.

183 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Según el profesor Meza Barros, “se producirá esta relación de causalidad cuando el
dolo o la culpa ha sido la causa necesaria del daño, de manera que si no hubiera mediado el
daño no se habría producido”.
El profesor Rodríguez agrega que “no es exacto sostener que se trata de vincular el
dolo o la culpa (factores de imputabilidad) con el daño”.
Este elemento es importante porque delimita los daños indemnizables. En efecto, un
hecho ilícito puede provocar daños directos e indirectos, pero en virtud de este elemento de
nexo causal, se entiende que sólo se responde de los daños directos102. Así, el profesor
Rodríguez advierte que “la relación de causalidad tiene por objeto precisar que el resultado
nocivo no es más que una consecuencia directa y necesaria de un hecho (acción u omisión)
imputable a una determinada persona. Aquí entran a jugar los factores de imputación (dolo,
culpa o riesgo) para la atribución de responsabilidad. Como es natural, si el resultado
dañoso no es consecuencia del hecho reprochado a su autor, no puede imponerse a éste la
obligación de reparar los perjuicios”.
Además, el profesor Barros precisa que “la causalidad es un requisito de la
responsabilidad por culpa y de la responsabilidad estricta”103.
El problema se presenta al tratar de esbozar la naturaleza de la relación de
causalidad. Este problema se presenta porque es frecuente que en la producción de un daño
existan varios antecedentes que pueden servir como causa, y la pregunta que surge es ¿son
todos causa?104
De esta manera, el profesor Rodríguez señala que “la relación de causalidad
responde a la pregunta de por qué y hasta dónde responde el autor del hecho, cuando de
éste se sigue una consecuencia nociva. Lo anterior equivale a decir que la responsabilidad
se enmarca dentro de los límites del resultado dañoso atribuible a la acción que se imputa
al autor; no más allá. Con mayor claridad podría decirse que se responde del daño que
efectivamente se causa y que es el resultado de la conducta ilícita sancionada en la ley. No
es difícil, entonces, advertir la importancia de esta cuestión para los efectos de la
responsabilidad civil y su extensión”.
En este sentido, el profesor Corral explica que, “para los efectos jurídicos, la
identificación de la causa de un daño puede ser, en muchas ocasiones, de resolución
sencilla, porque intuitivamente imputamos el perjuicio al comportamiento humano que nos
parece ha sido el ‘causante’. Pero la cuestión a veces se complica y surge, entonces, el
problema de precisar el concepto de causa y la forma en que ésta debe identificarse en una
determinada situación105.

102 En este sentido, el profesor Barros señala que la casualidad es fundamento de la responsabilidad y, además,

es un límite a dicha responsabilidad. En el mismo sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “la exigencia de
este requisito conduce a la exclusión de los daños indirectos”.
103 En el mismo sentido, el profesor Tapia agrega que “cualquiera que sea la teoría en que se fundamente la

responsabilidad delictual, siempre requerirá la concurrencia de esta relación de causalidad entre el hecho
ejecutado y el daño inferido, con la sola diferencia de que, mientras de conformidad con la teoría del riesgo
dicha relación deberá existir entre el simple hecho generador del riesgo y el daño causado a la víctima, de
acuerdo con la teoría de la responsabilidad subjetiva deberá existir entre el hecho ilícito doloso o culpable y el
daño inferido”.
104 Como explica el profesor Rodríguez, “el daño, por lo general, no es consecuencia de una sola causa, sino que

concurren en él una multiplicidad de causas (concausas)”.


105 En este contexto, el profesor Alessandri sostiene que, “cuando la causa del daño es una, el problema de la

relación causal no ofrece dificultad. Pero no es esto lo que ocurre en la práctica. De ordinario, las causas que

184 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Lo anterior sucede porque un comportamiento humano no ocurre nunca en un vacío,
sino en medio de una constelación de factores concurrentes, tanto activos como pasivos106.
(…).
Usualmente se da el nombre de condiciones a todos los factores humanos y naturales
que han intervenido en el hecho dañoso y sin cuya existencia el daño no se hubiera
producido. El problema surge, entonces, al preguntarse si cabe asignar el rol de causa del
daño a alguno de ellos, prescindiendo de la concurrencia del resto”.
Agrega que “los estudios de derecho penal suelen mencionar diversos casos típicos
en los que la conexión causal es compleja, y que pueden servir para testear el
funcionamiento de las diversas teorías que se proponen resolver el problema. Estos casos
son los siguientes:
a) Casos de inducción a autoasumir riesgos o peligros ordinarios: es usual el
ejemplo de quien, con la intención de que muera, le aconseja a alguien pasear por un lugar
donde se desata una tormenta y hay probabilidades de que caiga un rayo. (…). En todos
estos casos, si la previsión del autor se produce, es decir, si efectivamente cae un rayo y
mata al paseante, (…), ¿puede decirse que el comportamiento del autor ha sido la causa del
daño?
b) Casos de agravamiento del mal por defecto imperceptible de la víctima: se
pone aquí el caso de quien golpea a otro sin más ánimo que causarle lesiones leves, pero
por un defecto constitutivo de la víctima, el golpe le provoca la muerte. ¿Ha sido la acción
del agente causa del homicidio?
c) Casos de desviación del curso normalmente esperable: en este rubro, es típico
el ejemplo del que golpea a alguien causándole lesiones leves, pero que luego al ser
trasladado a un centro médico en una ambulancia fallece con motivo de la colisión de ésta
con otro vehículo, o fallece por el incendio que se desata en el hospital adonde fue
trasladado. ¿Debe juzgarse al que causó el golpe inicial como agente causante del daño final
en el que devino el curso actual?”.

Teorías en torno a la relación de causalidad.

Existen dos grandes grupos de teorías:

A.- Teorías empiristas.

Se denominan de esta forma, porque para ellas la causalidad jurídica se encuentra
estrechamente vinculada a la causalidad empírica, física o material, es decir, la causalidad
física es la que determina la causalidad jurídica, de manera que no puede haber causalidad
jurídica sin causalidad física. Como explica el profesor Corral, “intentan localizar el
momento causal observando los fenómenos empíricos o naturales, y emplazando la

generan un daño son múltiples, a veces concurrentes, a veces sucesivas, en términos que si una hubiese
faltado, aquél seguramente no se habría producido. En rigor, cualquiera de ellas puede ser considerada como
causa de todo el daño”.
106 En el mismo sentido, el profesor Rodríguez agrega que “todas las acciones humanas se entrelazan en una

sucesión de hechos que van operando, simultáneamente, como causas y efectos. Ningún hecho del hombre se
presenta aislado, todos ellos están recíprocamente condicionados. La vida humana es una cadena de hechos
unidos y enlazados en un proceso continuo de causas – efectos, antecedentes – consecuencias”.

185 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
conducta humana dentro del cortejo de acontecimientos que ocurren en la naturaleza según
las leyes físicas”.
Aquí encontramos distintas variantes:

i.- Teoría de la equivalencia de las condiciones.

Según esta teoría en todo hecho concurren muchas condiciones y todas ellas
eventualmente, pueden ser causa 107 . Como señala el profesor Corral, “no es posible
distinguir de entre las varias condiciones que concurren para producir un resultado
(dañoso), cuál es más causa que otra. Todas ellas son equivalentes en cuanto a la
causalidad. De esta forma, aunque hayan concurrido otros factores, si el hecho voluntario
del eventual autor del daño es una de las condiciones que intervinieron en la producción del
resultado lesivo, vale como causa, y puede establecerse una relación de causalidad
suficiente para estimar la responsabilidad”108 .
El profesor Rodríguez señala que “su aplicación se reduce a una sola cuestión, que
podría sistematizarse diciendo ‘si el demandado no hubiere obrado, ¿se habría producido el
daño?. Si el daño no se hubiere producido sin su intervención, ese acto es la causa del
mismo, debiendo el autor repararlo. De lo que se sigue que todos los hechos que han
concurrido a la producción del daño son causa de él y, desde el punto de vista de la
responsabilidad, son equivalentes y no procede hacer distingo alguno a su respecto, no
pudiendo tomarse en cuenta unos y no otros”109.
De esta manera, “todo efecto es resultante de conjugación de todas las condiciones,
que deben ser consideradas equivalente en lo causal y en lo jurídico, de manera que
constituyen ‘condictio sine qua non’ del resultado final”.
Según el profesor Barros, “debe ser considerada como expresión de un requisito
general de que el hecho por el cual se responde sea causa necesaria del daño. Que una causa
sea necesaria para que se produzca un resultado no significa que también sea suficiente,
esto es, que pueda producirlo sin intervención de otras causas. Lo usual será precisamente
que diversas causas intervengan en un accidente. Por eso, todas las causas del accidente son
equivalentes, en la medida que individualmente sean condición necesaria para la
producción del resultado dañoso”.
Para determinar que condición o condiciones puede ser causa se debe recurrir a la
figura de la supresión mental hipotética, es decir, debe hacerse el ejercicio mental de
comenzar a excluir las distintas condiciones y si hecho este ejercicio se llega a la conclusión
que: sin esa condición el hecho igualmente se habría producido, entonces esa condición no

107 En este sentido, el profesor Alessandri señala que “basta que entre esas causas se encuentre un hecho – o

una omisión – doloso o culpable para que exista relación causal, siempre que ese hecho – u omisión – ya sea
próximo o remoto, inmediato o mediato, haya sido elemento necesario y directo del daño, es decir, que sin él
éste no se habría producido, aunque concurrieren las demás causas”.
108 El profesor Alessandri agrega que “todos los hechos que han concurrido a producir un daño son

considerados como causas de todo él y, por tanto, como equivalentes”.


109 En el mismo sentido, el profesor Barros sostiene que, “para dar por acreditada la causalidad debe

mostrarse que el hecho por el cual se responde es una condición necesaria del daño. Y un hecho es condición
necesaria de un cierto resultado cuando de no haber existido la condición, el resultado tampoco se habría
producido (el hecho es condictio sine qua non del daño). El requisito de causalidad exige que haya una
diferencia entre dos estados de cosas: el que existiría si el hecho no hubiese ocurrido y el efectivamente
existente”.

186 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
es causa. Si suprimida mentalmente esa condición el hecho no se habría producido la
condición es causa. En este sentido, el profesor Corral explica que, “si queremos saber si un
determinado factor es condición (y, por ende, causa) del resultado, debemos reconstruir
mentalmente la situación sin el factor analizado: si en este supuesto el resultado igualmente
hubiere acaecido, quiere decir que dicho factor no fue una condición del mismo. En cambio,
si al prescindir mentalmente del factor en análisis el resultado no se hubiera producido,
entonces dicho factor tiene la categoría de condición (…). Y siendo condición, eso lo habilita
para ser tratado como causa, ya que, como queda dicho, todas las condiciones son causa del
resultado, en el sentido de que sin su concurrencia el hecho dañoso no habría tenido
lugar”110.
A partir de lo señalado, el profesor Rodríguez plantea que “pueden extraerse las
siguientes conclusiones:
1) Todos los hechos o acciones que concurren a la producción del daño son
causas de él y tienen una significación equivalente;
2) Cada causa lo es de todo el daño producido, razón por la cual el autor no
puede pretender que se reduzca su responsabilidad por el hecho de que hayan concurrido
otras causas111. La única reducción posible está conformada por la exposición de la víctima
imprudentemente al daño (artículo 2330 del Código Civil);
3) Si entre las causas se presentan hechos ilícitos atribuibles a terceros, el
obligado a reparar los perjuicios tiene acción para repetir total o parcialmente contra sus
autores. Estará facultado para repetir por el total de lo pagado, por ejemplo, en el caso del
artículo 2325, y parcialmente en el caso del artículo 2317112; y
4) Las llamadas predisposiciones, esto es, las particularidades inherentes a la
persona de la víctima o su estado de salud, como las llama Alessandri, no tienen influencia
ninguna en la responsabilidad del autor”113.
En concepto del profesor Barros, “la exigencia de una relación de causa necesaria se
aplica por extensión a la causalidad puramente psicológica, que puede operar desde el
punto de vista del autor del daño o de la víctima. Así, se entiende que es causante del daño
quien ha instigado a otro para que realice la acción dañosa; y, a la inversa, que es

110 En el mismo sentido, el profesor Barros explica la supresión mental hipotética señalando que, “si eliminado

mentalmente el hecho, el daño no se habría producido, tal hecho es causa necesaria de ese daño. Al revés, si
suprimido el hecho, el daño igualmente se habría producido, la causalidad no puede darse por establecida. De
este modo, si en un resultado dañoso interviene una secuencia de causas necesarias, (…), cada una de ellas por
separado da lugar a un vínculo causal a efectos de determinar las responsabilidad civiles por la muerte de la
víctima”.
111 En este sentido, el profesor Ruz señala que, “cuando el hecho culposo o doloso es una de las causas

necesarias y directas del daño, su autor es obligado a repararlo íntegramente”. Y agrega que “no podría
pretenderse la reducción a pretexto de existir otras causas, ni aunque alguna de ellas fuere caso fortuito o
fuerza mayor”.
112 En un sentido distinto, el profesor Barros sostiene que, “si en la producción del daño han intervenido como

condición necesaria otros hechos ilícitos atribuibles a terceros, la persona obligada a indemnizar podrá
repetir contra sus autores por la parte que a cada uno corresponda, pero frente a la víctima estará obligada a
responder íntegramente por el daño causado. Asimismo, si las demás condiciones necesarias para la
producción del daño han correspondido a circunstancias fortuitas o desligadas del hecho inicial, el autor
soportará la reparación total del mismo, a menos que normativamente se pueda asumir que el hecho dejó de
tener influencia sustantiva en el daño en razón de estas circunstancias posteriores”.
113 En el mismo sentido se plantea el profesor Ruz, quien agrega “salvo que la víctima a sabiendas se hubiera

expuesto, sabiendo su predisposición a la ocurrencia del riesgo”.

187 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
consecuencia de un hecho culpable el shock nervioso o el daño moral que provoca en la
víctima directa o en un tercero. Aunque en el ámbito psicológico no existe causalidad
puramente natural, la relación entre el hecho y su efecto puede inferirse a la luz de la
experiencia”.
El profesor Alessandri agrega que “los jueces del fondo establecen soberanamente
los hechos materiales de donde el actor pretende derivar la relación causal. Pero
determinar si esta relación existe, si el daño ha tenido o no por causa necesaria el hecho
ilícito, es una cuestión de derecho susceptible, por tanto, de ser revisada por la Corte de
Casación. En concepto de nuestra Corte Suprema, sin embargo, determinar la causa del
daño y si entre éste y el hecho ilícito existe o no esa relación, es una cuestión de hecho que
los jueces del fondo establecen privativamente”114.
El profesor Barros añade que “la causalidad en sentido natural expresa la relación
entre la conducta humana y los hechos del mundo exterior. En la responsabilidad por culpa,
la causalidad expresa la relación entre el hecho culpable y el daño provocado. El hecho
puede ser una acción o una omisión. La condición, sin embargo, es que la omisión sea
culpable, lo que resulta más excepcional que en el caso de la acción, porque supone que
haya existido un deber positivo de actuar, cuyo ámbito es más restringido que el principio
negativo que nos prohíbe dañar a otros.
Al tratar el asunto desde el punto de vista de la causa, se muestra la imposibilidad de
establecer una responsabilidad general por omisiones. En efecto, si alguien sufre un daño
porque no recibió oportuna atención, suele ocurrir que el conjunto de los causalmente
responsables es ilimitado, porque comprendería a todos los que estuvieron en situación de
prestarle ayuda. Por eso, la relación entre la culpa y el daño es particularmente intensa en el
caso de las omisiones: la responsabilidad supone que el accidente se haya producido
porque quien estaba obligado a actuar no lo hizo.
En el derecho chileno existen aplicaciones de este principio, especialmente en
materia de responsabilidad de municipalidades. La tarea jurisprudencial, sin embargo, es
definir con creciente precisión estos deberes positivos de cuidado, atendida la
imposibilidad de una causalidad genérica por meras omisiones. Una vez definidos los
deberes positivos de cuidado, se requiere probar que el daño se debe a la omisión incurrida,
de modo que si el demandado hubiese actuado en cumplimiento del deber, el perjuicio no
se habría producido”.
El profesor Ruz sostiene que “es causa toda condición que suprimida mentalmente
daría lugar a que no se produjese el resultado”.

Ventaja.

El profesor Corral sostiene que esta teoría “tiene la gran virtud de la simplicidad, lo
que explica el arraigo que hasta ahora encuentra en los tribunales”.
Cabe tener presente, conforme explica el profesor Tapia, que “ha sido consagrada
por nuestro Código Civil, tratándose de la responsabilidad por el hecho ajeno. En efecto, en
este caso concurren varias causas, entre las cuales se encuentran, desde luego, el hecho de
la persona por quien se responde civilmente, y la culpa o negligencia que la ley presume

114 En este sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “la Corte Suprema ha considerado que es cuestión de

hecho determinar la concurrencia del vínculo de causalidad, lo que parece erróneo”.

188 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
haber existido de parte de aquella a cuyo cuidado o bajo cuya dependencia se hallaba la
causante directa del daño”.

Críticas.

1) Puede llegar a la conclusión que una condición no es causa cuando en realidad si lo
es, esto es lo que ocurre en los casos de causalidad acumulativa; que son aquellos casos en
que hay dos o más condiciones que analizadas separadamente, ninguna es causa del hecho,
pero que analizadas en conjunto se advierte claramente que su confluencia es la causa115,
por ejemplo, si Pedro da un golpe a Juan de poca intensidad, eso por sí solo no es suficiente
para provocar la muerte de Juan, pero si Juan estaba en estado de ebriedad y producto del
golpe pierde el equilibrio cae y producto de ello cae y se golpea la cabeza y muere, ambas
condiciones por si solas no son suficientes para producir el resultado, pero en su conjunto si
son causa.

2) Esta teoría puede hacernos llegar a la conclusión que en definitiva todos somos
responsable de un hecho ya que existen numerosos casos en que en relación a un hecho
confluyen infinitas condiciones, de tal manera que la supresión mental de una de ellas
obsta a que se produzca el resultado, de manera que siguiendo a esta teoría se llegaría a la
conclusión que todas esas son causas y consecuencialmente todos son responsable116, por
ejemplo, el marido sorprende a su mujer infraganti en adulterio en la propia cama de su
casa y en un arrebato de ira toma una pistola y los mata; siguiendo esta teoría serian causa
del daño el disparo, el hecho de haberse vendido el arma, el hecho de haberse fabricado el
arma, el hecho de haberse comprado la cama, el hecho de haberse fabricado la cama, el
hecho de haberse comprado la cama, etc. Porque si mentalmente suprimimos cualquiera de
estas condiciones no se habría producido el hecho. En efecto si no se hubiese comprado la
casa, la mujer no habría cometido el adulterio en ella y por lo tanto el marido no la habría
sorprendido y no la habría matado, y si no se hubiese comprado el arma, el marido
engañado por mucha rabia que sintiera no habría tenido con que matarlos. Luego son
responsables el marido, el que le vendió el arma, el que fabrico el arma, el que le vendió la
cama, el que fabrico la cama, el que fabrico la casa, el que le vendió la casa e incluso el amigo
que presento a la mujer a su amante.
Como explica el profesor Rodríguez, “el error de esta teoría queda de manifiesto si
observamos que ella opta por la causalidad física o material, prescindiendo de la causalidad
jurídica, razón por la cual aceptó unir causalmente todos los hechos que desde el punto de
vista material concurren a la producción del resultado. Por otro lado, la causalidad
retrocede indefinidamente para buscar la causa”.
Agrega que se presenta una inconsistencia, por el hecho de “estimar a todas las
concausas como equivalentes, a resultadas de lo cual puede hacerse responsables a

115 En este sentido, el profesor Corral sostiene que “actúan dos causas independientes que por su confluencia

producen el resultado, pero que si se eliminara mentalmente cualquiera de ellas debería llegarse a la
conclusión de que ninguna es la causa, produciendo la impunidad del hecho”.
116 Como explica el profesor Corral, “aplicada en rigor, conducía a una extensión exagerada de la

responsabilidad, ya que cualquier hecho situado en la cadena de acontecimientos en la que luego se inserta el
resultado podía ser considerado causa del mismo”.

189 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
personas que no han participado en forma efectiva en el resultado final, y que se han
limitado a desarrollar actividades intrascendentes en relación al resultado dañoso”.

3) Se sostiene que esta teoría se estructura a partir de un juicio previo que se hace
entorno a que si la condición que se suprime es o no causa, es decir, desde un punto de vista
lógico es inconsistente porque presupone lo que debe averiguarse recurriendo a la
supresión mental hipotéticas.

4) El profesor Corral agrega que también se critica “cuando se ignora la ley causal
general bajo la cual puede hacerse el ejercicio de la supresión mental hipotética (así, por
ejemplo, en los casos de daños imputados a la talidomida cuando se ignoraba la relación
causa – efecto entre el medicamento y las malformaciones ocurridas)”.

5) Se sostiene que “es indiferente que la relación de causalidad sea mediata o
inmediata”.

6) Se agrega que “esta teoría confunde causa con ocasión”.

ii.- Teoría de la causa adecuada.

Esta teoría también parte de la base que en un hecho confluyen numerosas
condiciones, pero a diferencia de la anterior, no todas las condiciones serán causa, porque
para determinar cuál de ellas es la causa hay que hacer un análisis valorativo entre las
condiciones y el resultado.
Como plantea el profesor Ruz, se trata de un matiz de la teoría de la equivalencia
absoluta, pero “proponiendo delimitar su extensión, por cuanto no toda causa en sentido
natural es relevante desde el punto de vista jurídico”.
De esta manera, como explica el profesor Tapia, “consiste en determinar la
influencia que en la producción del daño ha tenido cada una de las causas que han
intervenido, de manera que aquella sin la cual no hubiera podido existir, sea estimada la
causa adecuada para establecer la relación de causalidad”.
En este sentido, el profesor Rodríguez advierte que “el funcionamiento conceptual
es semejante al de la equivalencia de las condiciones, en la medida en que admite que todas
ellas concurren a la producción del resultado, y utiliza el mismo método de supresión
hipotética. Pero ya no se trata de la observación individual de la causa en el caso dado, sino
de analizarlo en abstracto; en este plano se averigua si es probable o posible que alguna de
las condiciones produzca el resultado de manera de ser elevado a la categoría de causa”.
Así, “un acontecimiento no puede ser considerado causa de un daño por el solo
hecho de que se haya probado que sin la ocurrencia de este acontecimiento, el perjuicio no
se habría realizado. Todos los hechos que concurren a la generación de un daño, que son
condiciones de él, no son su causa desde el punto de vista de la responsabilidad civil: no
todos obligan a la reparación. ‘Sólo pueden ser considerados como causas de un perjuicio
los acontecimientos que debería producirlo normalmente: se precisa que la relación entre
el acontecimiento y el daño que resulte de él sea ‘adecuada’ y no simplemente ‘fortuita’. En
otros términos, el que haya cometido una culpa debe reparar todo el perjuicio que era

190 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
propio que produjera según el curso natural de las cosas y que ha producido
efectivamente’”117 .
De esta manera, “sólo será causa del mismo la condición que es adecuada por sí
misma para generar el resultado realizado en la situación concreta118.
El juicio de adecuación proviene de los datos de la experiencia afincados en el
prototipo de un hombre prudente más los conocimientos particulares del autor. De esta
manera, se afirma que deben considerarse las circunstancias fácticas del hecho que sean
conocidas o cognoscibles para un hombre medio (saber ontológico 119 - 120 ) más el
conocimiento que se tenga o sea posible tener sobre el funcionamiento de las leyes de la
naturaleza física respecto del hecho (saber gnomológico121). La teoría toma en cuenta lo que
habría podido conocer (en el plano de lo fáctico y de la experiencia general) un hombre
promedio, pero a ello añade los conocimientos particulares que tenga el autor. Con este
cúmulo de conocimientos, se puede analizar si la condición puesta por el autor aparece
como apropiada para producir el resultado, en el sentido de que era previsible que lo
generara”122. En otras palabras, esa condición presente en el actuar del autor del hecho
ilícito será la causa, si el autor, tomando en consideración el conocimiento de un hombre
promedio y sus conocimientos particulares, sabía que esa condición iba a provocar el
resultado dañoso.

117 En el mismo sentido, el profesor Abeliuk sostiene que, para esta teoría, “entre todas las causas que

concurren a la producción del daño debe elegirse aquella que normalmente ha de producirlo, o sea, es
necesario preferir el acontecimiento que ha desempeñado el papel preponderante en la ocurrencia del
perjuicio”.
118 En este sentido, el profesor Rodríguez agrega que “sólo son causa de un daño ‘los acontecimientos que

deberían producir normalmente ese daño; dicho de otro modo, los únicos acontecimientos de los que era
normalmente previsible la consecuencia dañosa”.
119 El profesor Rodríguez señala que “consiste en establecer cuáles condiciones son observables para realizar

aquel análisis”.
120 El profesor Rodríguez advierte que “en torno al ‘saber ontológico’ la teoría se disgrega en tres variantes

fundamentales: a) Posición subjetiva, (…). Se consideran las condiciones que el sujeto dado conocía o podía
conocer; o, en otros términos, se hace un juicio de previsibilidad respecto de la incidencia probable o posible
de las condiciones que el agente conocía o podía conocer; b) Posición objetiva. No considera la previsibilidad
del sujeto determinado, sino a través de las condiciones que el sujeto normal debe prever (…), o las que eran
conocidas de alguna manera, aun ‘a posteriori’ (…). Incumbe al juez, por tanto, ubicarse como si el resultado
no hubiese acaecido y, realizando lo que Von Liszt llamó ‘prognosis póstuma’, determinar la probabilidad de
aquél en razón de las condiciones precedentes… c) La otra posición considera la circunstancia generalmente
favorecedora, y realiza el juicio de probabilidad según la captación de un hombre muy perspicaz. Por ello se ha
dicho que toma en cuenta una suerte de ‘superhombre’. Tránger, de esa manera, difiere la cuestión al juicio de
previsibilidad de un hombre especialmente informado como es el perito”.
121 Para el profesor Rodríguez es “determinar la probabilidad o posibilidad de un efecto según el

desenvolvimiento de las leyes del mundo de la naturaleza”.


122 En el mismo sentido, el profesor Barros sostiene que “la imputación de daños consecuentes sólo se justifica

si desde la perspectiva de un observador experimentado, que mira retrospectivamente la cadena causal, tales
daños no resultan inverosímiles. La adecuación se muestra en que el hecho culpable es apropiado, bajo un
curso ordinario y no extravagante de los acontecimientos, para producir las consecuencias dañosas. Por eso, la
causa adecuada no es un criterio que defina positivamente cuáles consecuencias deben ser consideradas como
daños atribuibles al hecho culpable, sino que establece las condiciones negativas para excluir la
responsabilidad cuando los acontecimientos se desencadenan en un curso causal anormal o extraordinario,
ajeno al impuesto por el hecho negligente”.

191 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Ventaja.

El profesor Corral señala que “la teoría tiene el mérito de limitar la extensión de la
causalidad”.
En el mismo sentido, el profesor Rodríguez sostiene que, “de acuerdo a lo antes
señalado, la teoría de la causalidad será más útil en la medida que el problema ontológico se
resuelva con una perspectiva objetiva. La capacidad de previsibilidad no está relacionada
con el autor del daño, sino con los estándares generales, que, en alguna medida, introducen
un deber social del que nadie puede sustraerse. De la misma manera, la solución del
problema ‘gnomológico’ nos remite a las leyes de la naturaleza como elemento cultural
integrado al ‘acervo común de la sociedad’. Así las cosas, la relación de causalidad resulta
ser un elemento objetivo que puede el juez apreciar sin necesidad de evaluar la capacidad
de previsión del dañador y, por lo mismo, absolutamente desvinculada de la culpa como
elemento subjetivo o factor de imputación”.

Críticas.

1) Por el solo hecho de plantear la exigencia de hacer un juicio valorativo incursiona en
el ámbito de las teorías normativas123.

2) Como consecuencia de lo anterior plantea una inconsecuencia, al sostener que
determinadas condiciones no son causa, en circunstancias que para las ciencias empíricas si
lo son.
Como explica el profesor Tapia, “adolece de imprecisión, puesto que puede haber dos
o más causas sin cuya mediación el daño no se habría originado, caso en el cual la cuestión
quedaría sin resolverse”.

3) Confundiría causalidad con imputabilidad, porque se exige conocimiento por parte
del autor, en el fondo está diciendo que el daño era previsible, y si el daño era previsible se
configura un juicio de reproche.
En este sentido, el profesor Corral advierte que, “al identificar la adecuación con la
previsibilidad se confunde la causalidad con la culpabilidad (el dolo y la culpa que suponen
también un juicio de previsibilidad del resultado)”124.
Por su parte, el profesor Barros sostiene que “gran parte de los problemas surgen
cuando se confunden las preguntas relativas a la culpa con las que se refieren a la
imputación objetiva de las consecuencias mediatas del hecho culpable. La culpa supone la
previsibilidad del primer daño; pero ese requisito, como se ha visto, no tiene por qué
extenderse a las siguientes consecuencias de la acción culpable. La idea de imputación

123 En este sentido, el profesor Barros plantea que “los principales casos en que se estima que el daño no

puede ser objetivamente imputado al hecho suponen una valoración judicial, más que la aplicación de
principios estadísticos de probabilidad. Esta valoración permite desestimar ciertos daños consecuentes,
cuando resulten extraordinarios o anormales en la perspectiva de la cadena causal proyectada por el daño
inicial”.
124 En el mismo sentido, el profesor Rodríguez sostiene que “nos parece peligroso y confuso introducir el

concepto de previsibilidad para caracterizar a la causa, ya que ello, inevitablemente, se confundirá con el
elemento subjetivo del ilícito”.

192 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
objetiva de acuerdo con el criterio de adecuación no hace referencia a la previsibilidad
concreta de los efectos de la acción, como la culpa, sino a las consecuencias que pueden
tener por normales de la acción culpable.
De acuerdo con el criterio de la causa adecuada, consecuencias que eran
psicológicamente imprevisibles en la posición de quien incurrió en la negligencia pueden
ser atribuidas al hecho del demandado, porque ocurren en el curso normal de los
acontecimientos. (…). El trasfondo de la previsibilidad que subyace tras la idea de causa
adecuada no adopta la posición ex ante del demandado, sino la ex post, que
retrospectivamente analiza si las consecuencias mediatas del hecho culpable pueden ser
tenidas por extraordinarias, a efectos de excluir la responsabilidad.
Todo indica, en consecuencia, que la idea de causa adecuada es más general que la de
previsibilidad y que resulta conveniente restringir la relevancia de esta última al requisito
de la sede de la culpa”.

4) Carece de objetividad, por cuanto un mismo hecho va a constituir va a constituir
causa para ciertas personas y no va a constituir causa para otras personas.
Como explica el profesor Corral, cuesta aceptar que “el conocimiento particular que
tenga el autor (…) transforme la acción en causal, mientras que el mismo hecho, sin ese
conocimiento, no lo sería”.

5) Esta teoría no es útil para aquellos casos en que las conductas peligrosas son
permitidas, y en que el resultado dañoso es previsible, aun actuando con diligencia, por
ejemplo, los deportes riesgosos.

6) De la misma manera, esta teoría tampoco es útil en los casos en “que el autor actúa,
previendo el resultado lesivo, pero tratando de disminuir sus efectos”.

Observación.

El profesor Rodríguez defiende esta teoría, señalando que “parece indudable que
para la producción de un daño concurren siempre numerosas condiciones, pero no todas
ellas son causa del efecto nocivo. La teoría, por lo mismo, apunta a distinguir cuál de dichas
condiciones puede ser considerada causa del efecto dañoso. La teoría, por lo mismo, apunta
a distinguir cuál de dichas condiciones puede ser considerada causa del efecto dañoso. Ese
es el primer paso en la búsqueda de una solución. Asimismo, la lesión de un derecho o
interés legítimo, que representa un hecho ‘defectuoso’, al decir de los autores, sólo puede
provenir de una causa idónea para generarla. De aquí surge la necesidad de distinguir entre
condiciones y causa. Atendido lo anterior, estimamos que la causa, así sea positiva – acción
– o negativa – omisión –, en el ámbito jurídico (no físico), consistirá siempre en un hecho
del hombre. De lo manifestado se sigue que la cuestión consiste en resolver qué hechos del
hombre son capaces de provocar un daño susceptible de repararse. En esta perspectiva,
debe arribarse, necesariamente, a la conclusión que la causa jurídicamente idónea para
imputar responsabilidad sobre un resultado nocivo de aquella razonablemente previsible
de acuerdo al conocimiento, nivel cultural y desarrollo imperante en cada momento
histórico en la sociedad. Por consiguiente, la llave para resolver el problema de la

193 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
causalidad radica en la determinación de los estándares ordinarios prevalecientes en la
sociedad en todo cuanto concierne al comportamiento de sus miembros.
El juez, abocado a resolver sobre cuál es la causa de un daño, deberá examinar todas
y cada una de las condiciones que han determinado su existencia y establecer cuál o cuáles
de ellas han podido, objetiva y razonablemente, provocarlo, con independencia de su autor.
La causa deberá apreciarse insertándola en la realidad prevaleciente y no
aisladamente. (…).
Por consiguiente, la previsibilidad de que tratan los autores no está referida a una
persona determinada, sino a los estándares generales que, como se dijo, imperan en la
sociedad civil en un momento histórico dado. No se puede imponer responsabilidad a una
persona cuando en el devenir de su conducta está impedida de prever la existencia de un
daño que se sigue de sus actos. Pero tampoco puede ello representar un elemento
personalísimo, que deba considerarse respecto de cada persona individualmente. Si tal
ocurriera, se introduciría un nuevo factor subjetivo que jugaría, más o menos, el mismo rol
que la culpa o el dolo. La relación de causalidad es un elemento objetivo del ilícito y como
tal debe ser analizado y aplicado. Simplificando, podríamos decir que sólo respondemos de
los resultados razonablemente probables de nuestros actos y no de aquellos fortuitos o
imposibles de prever.
Ahora bien, la causa es un impulso que desencadena (porque tiene la potencia
suficiente para ello) un resultado o consecuencia nociva. Pero no todo resultado es
previsible. Se trata, entonces, de fijar un criterio que nos permita establecer cuándo la
consecuencia de un acto es probable, atendiendo al conocimiento vulgar y general que
sobre la materia tiene la persona en cuanto integrante de la comunidad social. No basta con
decir, creemos nosotros, que son causas de un perjuicio los acontecimientos que deberían
producirlo normalmente. Es preciso especificar cuándo se responde de los hechos que
normalmente producen un daño. A juicio nuestro, tal sucede cuando el daño es
razonablemente previsible in abstracto. Más allá de la razonable probabilidad se halla el
azar, concepto relativo, ya que nada ocurre en la naturaleza sino en función de la relación
causa – efecto. Sin embargo, el limitado conocimiento humano no es capaz, aún de descubrir
esta relación respecto de todos los efectos. (…) De aquí que podamos asegurar que, en la
medida que más avanza la ciencia y la tecnología, menos terrenos conservará el azar.
Si no se responde del caso fortuito, ello indica que es imposible imputar
responsabilidad respecto de efectos que no pueden preverse. Este es el límite de la
responsabilidad. A su vez, la previsibilidad como factor objetivo, se mide conforme los
estándares generales, lo cual equivale a sostener que sólo se responde de aquello que
razonablemente era posible prever aplicando los conocimientos imperantes en la
comunidad.
De lo señalado se infiere, entonces, que la relación de la causalidad debe apreciarse
in abstracto, ya que, como es obvio, no todas las personas tienen el mismo grado de
conocimiento. (…).
En síntesis, podríamos afirmar que se responde de todo acto que cause daño, así sea
directa o indirectamente, a condición de que el efecto nocivo sea razonablemente
previsible. (…)
De este examen se desprende que para la correcta aplicación de la teoría de la
causalidad adecuada, debe establecerse previamente la causalidad física y, a partir de ella,
analizarse las diversas conductas implicadas a partir del hecho material que causa el daño.

194 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Por ende, el juez, ante todo, debe examinar la situación en el marco de la causalidad
material (o física), y una vez resuelto este aspecto, analizar separadamente cada una de las
conductas comprometidas hasta dar con aquella que es idónea para producir el resultado.
Una vez individualizada dicha conducta, decidir si ella permitía razonablemente prever el
resultado en abstracto. (…)
De lo que llevamos dicho se desprende que según nuestra posición, para establecer
la causa de un daño jurídicamente reparable debe procederse en la siguiente forma:
a) Establecer, si ello es posible, con precisión la causa material o física del daño
provocado. Para estos efectos el juez deberá asistirse de los informes periciales que estén a
su alcance;
b) Una vez establecidas la causalidad física del daño, analizar si el hecho que lo
desencadenó era adecuado para generarlo. Entenderá que la causa es adecuada si el
resultado es una consecuencia normal del mismo, lo que equivale a sostener que el
resultado nocivo era razonablemente previsible conforme los estándares generales
prevalecientes en la sociedad civil;
c) Si no es posible establecer la causalidad física (porque concurren una serie de
hechos sin que sea posible precisar cuál de ellos es el que desencadena el daño), se
analizarán todas las conductas comprometidas, debiendo el juez escoger aquella o aquellas
que resulten razonablemente idóneas para producir el daño;
d) Enfrentando a una pluralidad de causas (adecuadas para generar un
resultado dañoso), intentará referir cada causa al daño parcial provocado, y si ello no es
posible, hará responsables conjuntamente a todos los implicados, entendiendo por tales a
quienes han contribuido con su actuar, como quiera que ello sea, a la consumación del daño;
e) En la división de los perjuicios deberá considerarse, si esto es factible, cada
daño que se sucede en cascada, en forma independiente. (…)
Nuestra posición, por consiguiente, hace predominar la causalidad física como base
de la causalidad jurídica, y ésta se edifica como base de la causalidad jurídica, y ésta se
edifica sobre el supuesto de la causalidad adecuada, es decir, juzgando cada acto de
conducta en función de la razonable probabilidad del daño considerando en abstracto. Más
allá de esta razonable probabilidad comienza el territorio del caso fortuito, que, como se
dijo, será cada día más reducido en la medida que la ciencia vaya descubriendo las causas
que desencadenan los efectos (dañosos en este caso). La causalidad material es, por
consiguiente, un supuesto de la causalidad jurídica, a tal extremo que cuando no es posible
establecer la primera, deberá presumirse la segunda con solo los elementos de la causalidad
adecuada (jurídica).
En el fondo la causalidad jurídica ofrece dos problema que deben resolverse. El
primero consiste en determinar si hay relación jurídica de causa a efecto cuando interviene
un acto del hombre como productor de un daño (aquí está establecida la causalidad
material). No basta sobre este particular la respuesta que da la causalidad física, es
necesario algo más. El segundo consiste en determinar cuál es la causa de un daño cuando,
por la concurrencia de muchos hechos en su producción, no es posible precisar la
causalidad física. En ambos casos la respuesta se encuentra en la causalidad adecuada,
entendida como la atribución del efecto a un hecho del cual, con razonable previsibilidad,
puede derivarse la consecuencia dañosa. (…)
Como puede apreciarse, lo que nos parece claro a esta altura del examen de esta
materia es que la teoría de la causalidad adecuada debe ser reforzada en varios aspectos,

195 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
poniendo acento, creemos nosotros, en una correcta definición de lo que debe entenderse
por consecuencia normal de un hecho. Sobre esa base el problema puede resolverse con
relativa facilidad.
En suma, para nosotros la causalidad jurídica no es más que una fase más avanzada,
y por lo mismo exigente, de la causalidad física o material, que se caracteriza por adicionar
a esta última un juicio de razonable previsibilidad respecto de las consecuencias que se
siguen de un hecho apto para generar un daño. La experiencia de la realidad (dominada por
la causalidad física, conforme a la cual de un hecho se sigue un efecto) no basta, a ella debe
sumarse el examen del mismo hecho apra determinar, en abstracto, que resulta
razonablemente normal que se produzca el daño.
Nuestra posición, por lo manifestado, podría caracterizarse por hacer prevalecer la
causalidad física para resolver lo que Alterini llamaba el problema ontológico (escoger las
condiciones observables para precisar la causa), y la causalidad jurídica, en cuanto juicio de
probabilidad razonable, para resolver el problema gnomológico (determinar la posibilidad
de un efecto según el desenvolvimiento de las leyes del mundo de la naturaleza).
No se nos escapa que es éste uno de los problemas más complejos en el derecho de
daños. De allí la necesidad imperiosa de uniformar los criterios para dar consistencia a la
jurisprudencia.
Para concluir, es necesario señalar que tratándose de los casos de responsabilidad
objetiva, la causalidad jurídica queda subsumida en la causalidad física. En efecto, en estos
supuestos por el solo hecho de haber desplegado la conducta material descrita por la
norma. Es, por lo tanto, indiferente la previsibilidad racional del hecho. Este tipo de
responsabilidad excepcional se satisface con la ejecución de la conducta material que
conduce al resultado. Lo anterior no tiene nada de especial si se tiene en cuenta que la ley es
la que determina la atribución del resultado y que ella, al menos teóricamente, se presume
conocida de todos (ficción del conocimiento de la ley). Podría sostenerse, entonces, que la
previsibilidad queda absorbida por la norma o, más concretamente, por la voluntad del
legislador, que al momento de darle existencia estimó que el resultado era no sólo
previsible, sino imputable, por imperativo de la causalidad material, a una determinada
persona (la que creó el riesgo en que se funda este tipo de responsabilidad).
El problema de la causalidad desaparece, en su aspecto jurídico, tratándose de la
responsabilidad objetiva, sustituyéndose por la causalidad física”.

iii.- Teoría de la causa eficaz o más activa.

Al igual que las anteriores partes de la base que en todo hecho ocurren numerosas
causas, pero en estricto rigor solo será considerado como tal a la que haya influido más
directamente en la producción del daño.

Crítica.

Se señala que carece de certeza y objetividad por cuanto en la práctica no es posible
determinar con precisión cuál de las distintas condiciones que actúan como causa ha sido la
más activa en la producción del hecho.

196 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Así, se sostiene que “se objeta a esta teoría que los hechos revelan que no siempre es
posible atribuir a una condición un papel más activo o eficaz, ya que algunas de ellas siendo
de menor entidad juegan un rol importante. (…).
Otro autor, (…), pone énfasis en que la condición más activa resulta de un análisis
cualitativo y no cuantitativo, (…). Lo cual tampoco resuelve el problema y lo proyecta en
otra dirección, también confusa”.

iv.- Teoría de la causa eficiente.

Esta teoría “parte de la base de que todas las condiciones no tienen la misma eficacia
en la producción del resultado, por lo que no son equivalentes”.
Entiende que es causa “la condición que podría considerarse como la más operativa
en el conjunto de la situación”, es decir, admite “que el resultado dañoso proviene de la
totalidad de las condiciones y que sólo algunas de ellas se elevan a la categoría de causas”.
Para estos efectos, distingue entre causa, condición, ocasión y circunstancias
indiferentes.

1) Causa es el antecedente que produce el efecto. “Es la productora del efecto”.

2) La condición es el factor que hace posible el efecto o que elimina un obstáculo en su
producción.

3) La ocasión es la circunstancia que favorece la operatividad de la causa eficiente.

4) Las circunstancias indiferentes son todas aquellas que, si bien concurren al
resultado, no son relevantes para que éste se produzca.

Crítica.

Se señala que no proporciona un criterio para precisar en definitiva cual es la causa.
“Admitiendo que es posible distinguir las causas de las condiciones y de la ocasión en que se
produce el daño, no basta prácticamente con ello, se requiere, además, precisar cuál de las
causas es la eficiente, o, dicho de otra manera, qué causa provoca el efecto (‘cuál es la razón
de ser tal efecto’).
Como puede apreciarse, los autores se esmeran por hallar la fórmula que permita
atribuir a una causa el daño producido, sin lograrlo”.
En el mismo sentido, se ha sostenido “que es imposible establecer la mayor eficiencia
de una condición sobre otra”.

v.- Teoría de la causa próxima.

Sostiene que en todo hecho concurren diferentes factores, pero será causa aquel
factor que sea el último en verificarse, antes de producirse el resultado dañoso; es decir,
“daba relevancia a la condición más directamente conectada con el resultado”, puesto que
“sólo constituye ‘causa’ aquella de las diversas condiciones necesarias de un resultado que
se halla temporalmente más próxima a éste; las otras son simplemente ‘condiciones’”.

197 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Para esta teoría los factores que confluyen en la producción de un daño están
concatenados uno en pos de otro, hasta que se produce el resultado, y cuando ello ocurre la
única causa es el último de esos factores o sea el inmediatamente anterior a la producción
del resultado.
En efecto, “se sostiene que la observación de la realidad permite concluir que, por lo
general, el último de los sucesos encadenados determina la producción del resultado o, al
menos, lo determina directamente. Se trata, en este caso, de individualizar el último suceso,
atribuyendo a él una importancia preponderante en el resultado”125.
Como explica el profesor Figueroa, “esta teoría aísla una de las condiciones y la
califica como ‘causa’. Toma como causa a la condición cronológicamente más próxima al
resultado”.

Crítica.

Se señala que se basa en un criterio estrictamente cronológico o temporal, mientras
que la realidad demuestra que en numerosos casos la verdadera causa tiene lugar mucho
antes desde un punto de vista temporal. De esta manera, se señala que “conduce a
iniquidades inocultables. (…). Esta teoría, (…), ha sido dejada de lado (…), ya que la
experiencia de la realidad revela que no es siempre la causa próxima la que explica la
producción del daño, (…). Se diría que esta teoría adolece del defecto precisamente
contrario del que atribuíamos a la teoría de la equivalencia de las condiciones que retrocede
demasiado en la busca de las causas que hacen posible la producción del daño.
La proximidad del hecho a la ocurrencia del daño no es un antecedente que sirva
para escoger la causa determinante del mismo. La experiencia demuestra que esta teoría
conduce a soluciones que, con razón, los autores califican de irritantes. La teoría de la causa
próxima sustituye la idoneidad de la causa con su proximidad cronológica con el daño, lo
cual no ofrece solución alguna. De aceptarse esta posición, quedarían al margen de la
responsabilidad todos los casos en que el autor del daño tiende una celada a la víctima, ya
que para que esta caiga en ella, será menester siempre que concurra otra causa, que muchas
veces escapará a la voluntad del autor del ilícito”.
Como explica el profesor Barros, “si la responsabilidad se redujera a las
consecuencias inmediatas (esto es, a los daños que se producen en la víctima sin
intervención de otras causas), su ámbito quedaría absurdamente restringido en perjuicio de
las víctimas. Por eso, la más simple doctrina para la imputación objetiva de un daño al
hecho culpable exige que entre ambos exista una razonable proximidad; que el daño no sea
excesivamente remoto”.
En el mismo sentido, el profesor Figueroa sostiene que “se ha dicho que se trata de
un análisis ‘simple y superficial’, ya que muchas veces la carga de nocividad efectiva no está
en el último factor actuante, sino en otro que le precede. O bien que existe una gran
dificultad para establecer cuál es la causa inmediata de un hecho, o que no siempre la
última condición es la verdadera causante de un daño, a veces es anterior”.

125 En el mismo sentido, el profesor Tapia señala que “debe estimarse como causa determinante del daño la

que ha precedido inmediatamente a la producción de éste. Esta teoría, que en algunos casos resolverá
ajustadamente la cuestión, en la mayoría de aquéllos no lo hará, pues a menudo no será la causa más
inmediata de un daño la que lo determine”.

198 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
vi.- Teoría de la preponderancia.

Según el profesor Rodríguez “sostiene que son causas de un resultado las
condiciones positivas en su preponderancia sobre las negativas 126 . No identifica la
causalidad filosófica con la causalidad jurídica, puesto que esta última responde a la fuerza
humana que, mentalmente, absorbe a la fuerza natural”. En el mismo sentido, el profesor
Figueroa señala que “la causa sería la condición última que dentro de las equivalente
positivas y negativas tenga una mayor posibilidad de arribar al resultado. Binding, a quien
se atribuye la teoría, distingue entre factores positivos y negativos, considerando que son
muchas las condiciones que hacen al logro de un resultado, pero solamente sería causa la
que modifica el equilibrio entre las condiciones y el resultado”.
Así, señala que, en general, en la producción de todo hecho ocurre que confluyen
factores, que por una parte están dirigidos a producir el resultado y otros que evitan que
ese resultado se produzca, y mientras ese equilibrio se mantiene le daño no se produce,
pero en un determinado momento surge otro factor que rompe este equilibrio
produciéndose el resultado, de esta manera ese factor que rompe el equilibrio seria la causa
del daño. Como explica el profesor Ruz, “en la aparición del evento antecede un estado de
equilibrio entre las circunstancias que tienden a producirlo (condiciones positivas) y otras
que impiden que aquéllas logren efecto (condiciones negativas), por lo que la causa sería la
producción de una preponderancia de las condiciones positivas sobre las negativas del
resultado mediante la voluntad humana”.
De esta manera, “cuando se desencadena un movimiento para procurar un
determinado fin y se logran superar los obstáculos que se le oponen, se consigue provocar
una variación en el mundo real. Se dice entonces que el núcleo causal es la actuación
voluntaria del hombre, quien pasa a desempeñar el papel de autor del hecho. (…).
La introducción de este nuevo elemento resulta novedosa, pero no advertimos un
avance muy significativo en él. Atribuir la causa al autor es una cuestión importante en la
delimitación del problema, pero no constituye un aporte trascendental”.
El profesor Figueroa agrega que esta teoría también es conocida como “‘condición
preponderante’, o como de la ‘causalidad voluntaria’. En síntesis, para la teoría descrita
resulta ser el hombre quien con su obrar voluntario volcará la balanza de las condiciones
positivas o negativas, y en ese supuesto pondrá la condición preponderante en el sitial de la
‘causa’”.

vii.- Teoría del seguimiento.

Según el profesor Rodríguez, “esta teoría complementa la de la causalidad adecuada.
Su formulación parte de la base de que es simple, en la mayoría de los casos,
establecer la causa cuando el daño tiene como antecedentes varios hechos contemporáneos.
Pero el problema se complica cuando los antecedentes del daño se presentan en forma
sucesiva a través del tiempo, derivándose el mal de otro mal. ‘Si los daños se producen en
cascada, la determinación de la causa eficiente del perjuicio que se pretende reparar

126 Como explica el profesor Ramos Pazos, según esta teoría, la causa “resulta ser aquella condición que rompe

el equilibrio entre los factores favorables y contrarios a la producción del daño, influyendo decisivamente en
el resultado”.

199 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
conduce a la investigación de cada uno de los eslabones de la cadena hasta llegar al punto
en que uno de aquellos hechos pueda ser considerado la causa idónea del resultado dañoso.
Es aquí donde la teoría del seguimiento continuo de la manifestación dañosa tiene
verdadera importancia’”, es decir, hay que ir retrocediendo en el tiempo examinando cada
uno de los eslabones de estas cadenas, hasta encontrar aquel que ha sido decisivo para la
producción del hecho.
Los autores señalan que esta teoría complementa la teoría de la causalidad
adecuada, por cuanto se debe hacer el mismo ejercicio para precisar la causalidad natural,
pero además permite investigar los hechos hasta el punto que resulte analizar la
permisibilidad abstracta de la concurrencia del hecho en que intervino el presunto
responsable. Como dice el profesor Rodríguez, “resulta indiscutible que esta teoría aporta
un ingrediente importante para la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada y que
debe ser atentamente considera como tal”.

B.- Teorías normativistas.

Para estas el tema de la causalidad jurídica no se reduce a la causalidad empírica, si
no que ésta es sólo un antecedente en la determinación de la causalidad jurídica. En efecto
estas teorías parten de la base que no se puede prescindir de la causalidad empírica, pero
esta es insuficiente, y ello como consecuencia de las diversas críticas que se formulan a las
teorías empiristas.
Para las teorías normativas el tema de la causalidad necesariamente supone la
concurrencia de elementos normativos a la hora de precisar cual es la causa de un hecho
ilícito127.
Aquí encontramos dos variantes:

A) Teoría de la relevancia jurídica.

Esta teoría señala que para determinar jurídicamente cuál de esas condiciones
físicas es efectivamente la causa, se debe aplicar un criterio de previsibilidad, es decir, lo
primero que hay que hacer es determinar en el plano físico cuales son las posibles causas
del hecho ilícito y de ellas a continuación se debe examinar cuál era para el autor previsible
de alcanzar el resultado, o sea cual permitía anticipar la producción del hecho ilícito.
Como explica el profesor Corral, “reconoce en forma explícita que la cuestión de la
identificación de la causalidad funciona en dos planos diversos: el ontológico o empírico y el
normativo. Para saber qué condiciones son causas en el plano empírico se reconoce la
validez de la teoría de la equivalencia: todas las condiciones son causas desde el punto de
vista meramente empírico. Pero este análisis no basta al jurista, ya que, jurídicamente, no
todas las causas son equivalentes. Para el derecho sólo pueden ser tomados en cuenta los
procesos causales relevantes. La relevancia de la causa se determina siguiendo los criterios
de previsibilidad utilizados por la teoría de la adecuación.

127 En este sentido, el profesor Corral sostiene que estas teorías surgen en respuesta a las teorías empiristas,

ya que éstas niegan “que puedan establecerse criterios de jerarquía, prioridad o eficacia, si se permanece en el
plano ontológico de los fenómenos naturales”.

200 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Como se ve, la teoría aparece como una conciliación y perfeccionamiento de las
teorías de la equivalencia y de la adecuación. Tal vez por lo mismo no ha sido acogido
plenamente, y más bien se le reconoce el mérito de haber sido precursora de la teoría de la
imputación que parece imponerse en las últimas reflexiones en el derecho penal”.

B) Teoría de la imputación objetiva.

En general esta teoría también plantea que en el plano físico pueden concurrir
muchas causas, pero la determinación de cuál de ellas es causa en el plano jurídico, es una
cuestión de imputación, o sea el ordenamiento jurídico atribuye el carácter de causa a uno
de los hechos propios del hombre.
Como explica el profesor Corral, “en el pensamiento de Larenz la relación de
causalidad es una investigación acerca de la existencia de una imputación, es decir, el
intento de delimitar dentro de los acontecimientos accidentales un hecho que puede ser
considerado como propio (imputable) de un hombre. (…). La cuestión debería ser si se le
puede imputar como un ‘hecho propio’ o si debe ser visto como un mero acontecimiento
accidental. La pregunta por la causalidad pasa así a ser una pregunta por una imputación”.
En un comienzo se planteó que la imputación era de carácter teleológico, es decir,
era causa aquel hecho que tenía por finalidad la producción del hecho ilícito, y para que ello
se diera es necesario que el hecho y sus consecuencias sean previsibles y dominables por el
hombre. Al hablar de imputación y de imputabilidad, el autor del hecho ilícito, no solo debía
ser capaz de anticipar el resultado, sino que también estaba en condiciones de dirigir su
acción, pues sólo combinando ambos elementos se advierte que la voluntad está dirigida a
la producción del hecho ilícito. “Larenz piensa que esta imputación es posible cuando el
hecho puede ser visto como la realización de la voluntad del sujeto que actúa desde una
perspectiva teleológica (la posibilidad de prever y dirigir o dominar el curso causal hacia
una determinada finalidad). De esta manera, habrá causalidad (imputación) cuando el
hecho, con sus consecuencias, es previsible y dominable”.
Esta teoría fue complementada, señalándose que tal imputación debe determinarse
mediante parámetros objetivos128, es decir, más que examinar lo que ocurre en el fuero
interno del sujeto, debe examinarse la influencia que produce el hecho considerado como
causa en la vida social. “Esta tesis será más tarde complementada por el pensamiento de
Hogin, quien afirma que sólo son imputables (causales) los resultados que aparecen como
previsibles y dirigibles, en el sentido de colocados, finalmente, por la voluntad”.
De esta manera, un hecho va a ser considerado causa del ilícito si crea un riesgo que
antes no existía o si incrementa el riesgo existente. La razón de esto radica en que en la vida
en sociedad todos los días todas las personas estamos expuestas a numerosos riesgos, y si
de alguno de ellos se produce un hecho ilícito no necesariamente habrá responsabilidad
civil, sino que solamente en la medida en que se cree un riesgo o se incremente el riesgo
normal o general. De esta manera, “en las acciones existe un nivel de riesgo general de la
vida que no puede ser evitado o incluso riesgos que deben ser tolerados o fomentados para
el bien de la colectividad. La creación de una situación en la que se mantiene el riesgo

128 Agrega que “sólo un resultado imputable al acto del autor puede generar responsabilidad”.

201 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
general de la vida no puede ser considerada causa del resultado producido por ese
riesgo”129 .
Por ejemplo, si una persona pretende influir sobre otra para que viaje a un país
donde hay una epidemia con la esperanza que se contagie y muera, para esta teoría su
conducta no puede ser considerada como causa, por cuanto no está incrementando el riesgo
general, este habría sido el mismo sin intervención de su parte, como consecuencia de ello
no se genera para esta persona responsabilidad civil.
El profesor Corral agrega que el principio general de la teoría ha sido
complementado con varios criterios particulares que permiten aplicarla a casos concretos:

i) La disminución del riesgo: si el actor actúa para disminuir el riesgo ya existente, su
actuar no es imputable.

ii) La creación de un riesgo jurídicamente relevante: aquí se acude al criterio de la
adecuación que estima que sólo es relevante el riesgo que era objetivamente previsible.

iii) Aumento del riesgo permitido: si el actor ha actuado con negligencia, pero el
resultado lesivo se hubiera producido del mismo modo, aunque hubiera obrado
correctamente, se puede afirmar la imputación en la medida en que el actor con su proceder
negligente ha aumentado el riesgo permitido por la norma.

iv) La esfera de protección de la norma: los daños que pueden ser imputados son
aquellos causados dentro del ámbito de protección de la norma que los prohíbe.

v) La realización del plan del autor: este criterio sirve para afirmar la imputación
(causalidad) cuando se produce una desviación del curso causal, pero que es adecuado a la
finalidad planeada por el autor.

Esta tesis es sostenida en Chile por el profesor Corral, quien señala que “la relación
de causalidad como elemento fundante de la responsabilidad no puede ser analizada desde
una perspectiva ni meramente naturalística ni meramente normativa. Coincidimos con
Larenz en la distinción fundamental que debe existir entre el actuar humano y el resto de la
causalidad de la naturaleza física (las consecuencias accidentales). Evidentemente un ser
humano puede intervenir en el suceder causal sin que su voluntad pueda reputarse causa
responsable de un acontecimiento. (…). Lo que interesa en el tema de la responsabilidad es

129 En el mismo sentido, el profesor Barros señala que “la imputación objetiva del daño también se puede

efectuar atendiendo a si la conducta culpable supone un especial peligro de que surjan daños consecuentes. Si
la acción u omisión culpables han creado un riesgo o han aumentado la probabilidad o la intensidad de un
riesgo de daño ya existente, hay una relación relevante entre el hecho y el daño resultante”. Agrega que “el
aumento del riesgo resulta de comparar los efectos de la conducta culpable con la conducta diligente
alternativa: si el daño hubiese tenido una probabilidad semejante de ocurrir en el evento que el demandado se
hubiese comportado diligentemente, puede asumir que no es atribuible al hecho del demandado, porque no
incrementó el riesgo de su materialización. En verdad, aunque la idea de riesgo parece invocar un elemento
positivo para atribuir objetivamente los daños consecuentes, su función práctica es definir los límites de la
responsabilidad, esto es, cuáles daños deben ser tenidos por indirectos. En esencia, los daños consecuentes no
pueden ser objetivamente imputados al hecho inicial cuando se trata de simples riesgos generales de la vida,
que sólo casual o circunstancialmente están relacionados con el hecho ilícito”.

202 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
cómo puede atribuirse a una voluntad humana un proceso causal, en cuanto voluntad, y no
en cuanto intervención física y natural de un cuerpo de un hombre. De allí que sea necesario
complementar el análisis de la causalidad natural con criterios normativos que en el fondo
permitan sostener que un determinado hecho debe ‘imputarse’ como efecto de una
determinada voluntad humana, en cuanto tal, esto es, en cuanto diferenciada de lo
meramente fáctico en su condición de libre para determinar y dirigir procesos causales
hacia fines susceptibles de representación intelectual. La formulación de la relación de
causalidad, aunque supone el nexo o conexión de los acontecimientos, según las reglas de
regularidad proporcionadas por la experiencia general, no se agota allí, sino que debe
elevarse para descubrir si el resultado debe atribuirse como efecto a la voluntad humana.
La teoría de la equivalencia de las condiciones y su test de la supresión mental
hipotética, ayuda a despejar el camino, pues nos aclara cuándo el accionar humano no
puede considerarse causal por fallar la conexión natural o física entre el comportamiento
humano y el efecto dañoso, en la medida en que existan experiencias similares ya
conocidas. Valen, por tanto, sus resultados para excluir la relación de causalidad. Pero, por
el contrario, no pueden considerarse igualmente válidos a los efectos de la inclusión: no
todos los actos humanos que intervienen en el acontecimiento dañoso pueden ser
considerados causa en el sentido jurídico o normativo del término. El test tampoco es útil
cuando no existe experiencia o conocimiento acumulado sobre la incidencia del factor en el
resultado, pues en tal caso la supresión mental hipotética sólo puede tener respuesta si le
asignamos previamente o no el rol de causa.
Para corregir estos puntos, nos parece que la teoría de la imputación objetiva, con
sus adecuaciones al campo civil, debería proporcionar resultados satisfactorios. Estimamos
de este modo que la previsibilidad del resultado complementado con el análisis del
incremento ilícito del riesgo ordinario de la vida constituyen el nexo de causalidad para los
efectos de atribuir responsabilidad civil al agente.
La previsibilidad del resultado dañino debe introducirse en el análisis de la
causalidad para descartar aquellos procesos causales en los que la acción humana
interviene decisivamente (y por ello es causa en el sentido natural o para la teoría de la
equivalencia de las condiciones), pero en los que parece imposible imputar ese resultado a
ese comportamiento humano concreto al carecer el agente de toda posibilidad de prever las
consecuencias que se derivarían de su acción y no poder así atribuirse a su actuación
ninguna forma de dirigibilidad del proceso. Es lo que nos parece debe suceder en aquellos
casos en los que el daño es mayor por un defecto interno de la víctima imposible de conocer
por el sujeto que actúa o en los que el comportamiento del agente genera una lesión menor,
pero que ocasiona un proceso causal que termina provocando un daño mucho mayor a la
víctima (caso del choque de la ambulancia). En tales eventos, la relación de causalidad y,
por ende, la responsabilidad, podrá predicarse sólo por el daño efectivo que el acto pudo
prever y dirigir, aunque él sea subsumido en el daño mayor que se produce como
consecuencia de circunstancias imprevisibles.
La previsibilidad requerida por la relación causal puede confundirse con la
previsibilidad del elemento culpabilidad (especialmente con la culpa o negligencia). Se
suele señalar que la diferencia reside en la forma de determinar su existencia: si se evalúa
en términos abstractos, de acuerdo a las reglas generales de la experiencia, la previsibilidad
es requisito de la causalidad. En cambio, si se determina respecto de la situación concreta y
de cómo actuó el agente en el caso, la previsibilidad es elemento de la culpabilidad. A

203 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
nuestro juicio, la cuestión no queda bien resuelta de este modo, puesto que, como veremos,
la culpa en derecho civil también se aprecia in abstracto, es decir, de acuerdo a la situación
de un hombre medio cuidadoso en un caso similar. No parece haber distinción entre la
previsibilidad de la causalidad y la previsibilidad de la culpabilidad en la generalidad o
particularidad de su apreciación. Pensamos que la diferencia se sitúa más bien en el
contenido. En la relación de causalidad se analiza el resultado objetivo que se produjo
después de un comportamiento: es ese resultado el que no interesa relacionar, por medio
de la previsibilidad, con el actuar del agente. En cambio, en la culpabilidad la previsibilidad
estará referida a las consecuencias generales dañosas que permiten calificar una acción
humana como imprudente. Para que haya culpa bastará que el actor haya tenido la
posibilidad de prever que su actuación engendra peligro para otro, es decir, puede causarle
algún tipo de daño o perjuicio, sin que sea necesario que haya existido la posibilidad de
representarse en qué daño concreto pudo realizarse ese peligro general. Puede pues haber
culpa (previsibilidad de un peligro de daño para la víctima) sin que exista relación de
causalidad (previsibilidad de que ese peligro se realizara en el resultado concreto que
suscitó la acción).
El incremento del riesgo ordinario debe también ser tomado en cuenta para excluir
como causales las acciones humanas que, aun cuando hayan operado sobre hechos
previsibles, no son constitutivas por sí mismas de un incremento real de los riesgos
generales e inevitables de toda convivencia humana. (…). En todos estos casos, el agente no
pone nada de su parte para incrementar con su acción el riesgo general que todas esas
actividades poseen y por ello no puede afirmarse que la realización del siniestro pueda ser
atribuible a su voluntad. Por la misma razón deberá negarse la causalidad en los procesos
en los que el agente actúa para mitigar los efectos de un riesgo que no fue causado por él.
Para determinar cuándo se ha producido el incremento del riesgo que configura la
causalidad, habrá que preguntarse si el mismo resultado se hubiera producido igualmente
si el agente hubiera obrado con total diligencia. En caso de respuesta afirmativa, se excluirá
la causalidad, ya que la acción del agente no habrá aumentado el nivel normal de riesgos.
Por último, pensamos que el criterio del ámbito de protección de la norma, en
principio, no se aplica a la responsabilidad civil, ya que, por regla general, esa
responsabilidad no emana de tipos normativos, en los cuales pueda incluirse una cierta
finalidad de protección especial. La responsabilidad civil emana del principio general del
neminem laedere y en ese sentido el ámbito de protección es global. No obstante,
entendemos que si se pretende reclamar la responsabilidad civil extracontractual que
emana de un ilícito civil típico, la observación del ámbito o la finalidad de protección de la
norma en concreto (penal, administrativa o civil) podrá incidir en el juicio de existencia de
la relación de causalidad”.
Cabe tener presente que, según el profesor Barros, “se acostumbra señalar que el
requisito de que el hecho sea causa necesaria del daño sería una teoría acerca de la
causalidad (teoría de la equivalencia de las condiciones), que competería con otra teoría
sobre la materia, como la teoría de la causa adecuada, la teoría del riesgo creado por la
negligencia, la teoría del fin de la norma. Más que de ‘teorías’ contradictorias, en verdad se
trata de criterios doctrinarios para responder preguntas muy diferentes entre sí, que sólo
tienen en común haber sido tradicionalmente tratadas a propósito de la causalidad.
Se ha visto que el principio de la causa necesaria permite unir en el sentido más
elemental el hecho con el daño. Sin esa causalidad natural no existe razón alguna para

204 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
atribuir la responsabilidad. El principio de la equivalencia de las condiciones tiene la
función práctica de expresar precisamente esa relación empírica inexcusable. Sin embargo,
de la sola circunstancia de que un hecho negligente aparezca como condición necesaria de
un cierto daño, no se sigue que su autor deba ser siempre tenido por responsable. (…)
Por eso, aunque el principio de la causa necesaria establece una condición para que
haya responsabilidad, sus efectos tienen que ser complementados mediante un juicio
normativo (esto es, valorativo) para que se puedan atribuir objetivamente los daños a ese
hecho culpable. En su aspecto de imputación objetiva de los daños, la causalidad establece
los límites de la responsabilidad, sobre la base de criterios de justicia y de prevención que
evitan que el autor del hecho asuma indistintamente todas las pérdidas y, menos aún, todas
las ganancias que el demandante dejó de percibir a consecuencia del hecho culpable”.
Para el profesor Abeliuk, “en principio basta cualquier relación entre la actuación
culpable o dolosa y el daño, salvo que ella normalmente sea inadecuada para producirlo”.

Multiplicidad de causas.

A.- Caso fortuito y culpa.

El profesor Corral señala que “se plantea el problema cuando coexisten en la
producción de un resultado dañino, por una parte, un acontecimiento inevitable,
imprevisible e irresistible (caso fortuito) y, por otra, un comportamiento imprudente del
agente. Para determinar la responsabilidad habría que cuestionar si el comportamiento
imprudente puede ser considerado causa del daño, con independencia de la existencia de la
fuerza mayor o caso fortuito, es decir, si la acción hubiese causado el perjuicio, aun cuando
no hubiere intervenido el caso fortuito. En este caso, debe afirmarse la relación de
causalidad y, por lo tanto, la responsabilidad del agente. Al revés, si la causa del daño es el
caso fortuito y éste se hubiera producido con independencia del comportamiento
negligente del sujeto, no habría relación de causalidad entre esta conducta y el daño.
Si en algún supuesto cabe imaginar que caso fortuito y comportamiento negligente
actúan como concausas en forma necesaria y simultáneamente, quizás lo más justo sería no
absolver totalmente de responsabilidad al agente, pero sí reducir el monto de la
indemnización de manera proporcional a la entidad del aporte causal del agente”.

B.- Pluralidad de agentes.

El profesor Corral plantea que, “si en un hecho existe participación de una pluralidad
de personas, es necesario determinar si es posible predicar una relación de causalidad
respecto de todas ellas.
En primer lugar, puede resultar que la acción de un segundo agente excluya la
causalidad del primero, es decir, que interrumpa el nexo causal entre la primera acción y el
resultado lesivo. Se trata de lo que en doctrina se denomina hecho de un tercero. (…).
Se ha señalado que el hecho de un tercero puede funcionar de un modo diferente en
los regímenes de responsabilidad objetiva, ya que en tal caso la intervención puede estar
comprendida dentro de las situaciones de riesgo que pretende cubrir el régimen. Por tanto,
para que la acción de un tercero pueda servir de exclusión de la responsabilidad ha de ser
considerada del todo ajena al ámbito de aplicación de la ley especial.

205 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Otro supuesto ocurre cuando las acciones de los agentes, en cambio, pueden
considerarse todas causas del daño, aunque fueron realizadas de modo independiente, (…).
En este caso, pareciera que, siendo ambas conductas causas del daño, deben contribuir a su
reparación en proporción a la entidad causal de sus comportamientos.
En tercer término, puede suceder que los agentes no sólo hayan puesto causas
independientes del daño, sino que sean partícipes de la acción dañosa, cuya autoría puede
considerarse plural. Existiendo, entonces, unidad de hecho y pluralidad de agentes
responsables, procederá la responsabilidad solidaria que establece el art. 2317”.

Prueba de la relación de causalidad.

El profesor Corral plantea que, “en general, el que invoca la existencia de la
obligación de indemnizar debe probar sus presupuestos, entre ellos la causalidad entre el
hecho y el daño.
En nuestro parecer, el art. 2329 contiene más que presunciones de culpa por el
hecho propio, presunciones simplemente legales de causalidad en los hechos que se
enumeran. (…).
Aun a falta de disposición que presuma la relación, en cursos causales complejos
bastará que el demandante acredite que la actuación del demandado puede ser
razonablemente considerada causa de la lesión. Corresponderá en tal caso al demandado
acreditar las circunstancias que determinen la inexistencia de la relación de causalidad
entre su obrar y el resultado lesivo. En los casos complejos, será necesario al juez hacerse
asesorar por peritos.
Nuestra jurisprudencia señala que la apreciación del nexo causal es una cuestión de
hecho que es exclusiva de los tribunales de instancia y no controlable por la vía de la
casación en el fondo (…).
Nos parece que de lo dicho, es controvertible que la afirmación de causalidad sea una
mera cuestión fáctica. En los casos complejos los hechos podrán estar establecidos y, sin
embargo, los criterios normativos que deben aplicarse (previsibilidad, creación de un
riesgo, ámbito de protección del tipo civil) podrán ser enfocados desde ángulos diversos.
Sostenemos, por tanto, que sólo son de competencia exclusiva de los tribunales de instancia
los hechos y las circunstancias que los ligan, pero no la afirmación misma de la causalidad,
que por tratarse de una cuestión jurídica (de imputación) estará sujeta al control de
casación”.
En el mismo sentido, el profesor Abeliuk sostiene que, “por regla general
corresponderá al actor probar el vínculo de causalidad, ya que es presupuesto de la
obligación, salvo los casos en que la ley lo presuma, como ocurre en los que establece el Art.
2329”.

4º CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

El profesor Alessandri sostiene que las causas de exoneración de responsabilidad se
clasifican en causas eximentes de responsabilidad y cláusulas de irresponsabilidad.
Por su parte, para el profesor Ramos, “en términos generales, se puede afirmar que
no hay obligación de indemnizar si a pesar de haberse causado un daño, la conducta del
agente no es antijurídica, como podría ser el caso del médico que por salvar a la madre deba

206 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
matar a la criatura que lleva en su seno; o la del que se ve obligado a destruir una vivienda
para evitar la propagación del fuego de una casa vecina”.
Para el profesor Figueroa, “más que eximentes de responsabilidad, se trata de
hechos o situaciones en las cuales, si bien un individuo sufre un perjuicio en su persona o
bienes, no concurren los requisitos establecidos por la ley (…) para la configuración del
delito o cuasidelito civil, razón por la cual tampoco surge la obligación de indemnizar a la
víctima”. De ahí que el profesor Abeliuk señale que “hay hechos que excluyen la existencia
de culpa o dolo y otros en que no obstante haber una y otro, no se responde civilmente, o se
modifica la responsabilidad”.
El profesor Alessandri agrega que si bien “ambas producen el mismo efecto – la
irresponsabilidad del autor del daño, – hay entre ellas una diferencia fundamental. Las
causas eximentes de responsabilidad suponen la ausencia de culpa o dolo de parte de aquél
o la realización de un hecho que no le es imputable. Las cláusulas de irresponsabilidad, en
cambio, suponen la existencia de la culpa y si su autor es irresponsable, es porque así se ha
convenido. En aquéllas no hay, pues, hecho ilícito; en éstas, sí, y sólo se han evitado sus
consecuencias”.
Como explica el profesor Tapia, cuando concurre una circunstancia eximente, el
causante del daño “no es responsable ni delictual ni cuasidelictualmente, puesto que no ha
mediado dolo o culpa de su parte, faltando así uno de los elementos constitutivos de esta
especie de responsabilidad civil”.
Por su parte, el profesor Barros habla de causales de justificación, señalando que
“tienen la función de excluir la antijuridicidad del acto”; en el mismo sentido, el profesor
Rodríguez señala que “son ciertas situaciones o supuestos de hecho que excluyen la
antijuridicidad del acto dañoso”. Sin embargo, como en nuestro país “tiene poco sentido
práctico construir la culpa y la antijuridicidad como requisitos diferentes entre sí”, se
entiende que las causales de justificación, “en sede civil actúan sobre la culpa, porque ésta
se confunde con el juicio de ilicitud. Su fundamento, por tanto, es servir de excusa razonable
para el hombre prudente”.
El profesor Rodríguez agrega que “las causas de justificación requieren de un
respaldo normativo positivo que, como se dijo, excluya la antijuridicidad del acto dañoso”.

Concepto.

Según el profesor Alessandri, “hay causa eximente de responsabilidad cuando el
daño proviene de un hecho que no es imputable a dolo o culpa del agente. Este podrá ser su
autor aparente o material, pero no es su autor responsable.
Si estas causas obstan a la responsabilidad del autor del daño no es, como creen
algunos, porque falte la relación causal. Esta supone la culpa o dolo del agente, y aquí no hay
ni culpa ni dolo”.
En el mismo sentido, el profesor Tapia señala que “es circunstancia eximente aquella
que tiene lugar cuando el daño causado por una persona no puede serle imputado a dolo o
culpa de su parte”.



207 Apuntes del profesor Mario Opazo González


UV 2018
Reglamentación.

El profesor Alessandri plantea que, “a diferencia de lo que ocurre en materia penal
(art. 10 C. P.), la ley no ha reglamentado las causas eximentes de responsabilidad civil. No
por eso puede desconocerse su existencia, que fluye de los principios generales de nuestro
Derecho, según los cuales sólo se responde de los daños causados con dolo o culpa (arts.
2284 y 2314)130.
Pero como la responsabilidad civil es independiente de la penal, no basta que el
autor de un delito o cuasidelito esté exento de esta última para que también lo esté de
aquélla. Así lo demuestra en forma equívoca el N° 1° del art. 202 C. P. C. De lo contrario,
habría sido inexplicable que las sentencias que absuelven de la acusación o que ordenan el
sobreseimiento definitivo no produzcan cosa juzgada en materia civil cuando se funden en
la existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad criminal”.
Frente a esta falta de reglamentación legal, “para determinar si hay exención de
responsabilidad civil, el juez no debe, pues, recurrir al Código Penal. Sólo debe averiguar si
en el hecho causante del daño hubo o no culpa o dolo de parte del agente: esa exención se
traduce precisamente en la ausencia de tal elemento.
Lo dicho no obsta para que, al hacer este examen, pueda tomar como directivas las
que contiene el art. 10 C. P. La concurrencia de los requisitos que este artículo señala en los
diversos casos que contempla demuestra, por lo general, la ausencia de culpa o dolo y, en
defecto de ley, el juez debe recurrir al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural (art. 24 C. C.). Nada permite conocer mejor este espíritu que las disposiciones que
versan sobre materias análogas”.
En un sentido similar, el profesor Rodríguez señala que “las causas de justificación
en la legislación chilena se fundan en el Código Penal, que sí contempla causas de exención
de responsabilidad. Cabe señalar que no existe reglamentación en la ley civil y que, por el
contrario, el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil, parece indicar que aquéllas son
inaplicables en esta rama jurídica. (…). Sin embargo, algunos casos contemplados en el
artículo 10 del Código Penal revelan que, indudablemente, la conducta de quien causa el
daño está justificada y no puede considerarse antijurídica, sea porque existe un conflicto de
deberes, sea porque no puede exigirse razonablemente al autor del daño una conducta
distinta (inexigibilidad de una conducta). El derecho, por otra parte, debe interpretarse
como una unidad, lo que excluye vacíos, contradicciones e inconsistencias. Si una persona
en el ámbito del derecho penal – siempre protector de valores de alta trascendencia social e
individual – justifica una conducta, no puede ella, paralelamente, ser fuente de
responsabilidad civil. No parece racional y lógico que se excuse a una persona por la
destrucción y sacrificio de un valor superior (la vida por ejemplo) y se la responsabilice por
el sacrificio de un valor de menor entidad (la propiedad). Finalmente, si, como ya se señaló,
no existe reglamentación legal sobre esta materia, dicho vacío (laguna legal) debe ser
integrado a través de la analogía, los principios generales del derech