UNIDAD 5.- TIPICIDAD.

TIPOS DOLOSOS, TIPOS IMPRUDENTES, TIPOS

OMISIVOS Y TIPOS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Tabla de contenido
I. DOLOSOS: EL TIPO DOLOSO DE COMISIÓN ........................................................................................................ 1
II. tipos imprudentes: EL TIPO IMPRUDENTE DE COMISIÓN. .................................................................................. 8
III. TIPOS DE OMISIÓN ............................................................................................................................................... 11
IV. TIPOS DE IMPERFECTA REALIZACIÓN: ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES Y TENTATIVA ........... 16

I. DOLOSOS: EL TIPO DOLOSO DE COMISIÓN

1. CONCEPTO

Tipos son los distintos preceptos del Código y leyes penales especiales que describen los delitos. Los tipos de
comisión son los que se cometen realizando la conducta descrita en el precepto, infringiendo una norma de
prohibición. Por ejemplo, el tipo de homicidio recoge la prohibición de matar a otro, el tipo comisión consiste
en matar activamente a otro, vgr., disparándole con una pistola. Los tipos dolosos son los que se realizan
conociendo que la acción que se está realizando es peligrosa y puede lesionar el bien jurídico protegido en el
tipo. Por ejemplo, el que dispara a otro conociendo que está disparando y que ello entraña un riesgo para la
vida del otro. Comete, pues, un tipo doloso de comisión el sujeto que realiza la acción descrita en el tipo
conociendo que con tal comportamiento lesionará o puede lesionar con un alto grado de probabilidad el bien
jurídico protegido en el tipo.

2. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL TIPO DOLOSO DE COMISIÓN

Como ya se ha visto en la Unidad 3.-, el análisis de la conducta típica, y en consecuencia también la del tipo
de doloso de comisión, se realiza en dos partes. Primero se analiza la parte objetiva del tipo, y después, siempre
que concurra la parte objetiva, se procede a analizar la parte subjetiva del tipo. Recordemos también que la
Parte Objetiva del tipo no es la parte externa de la conducta, el análisis de la parte objetiva del tipo no aborda
exclusivamente la manifestación externa, sino el comportamiento humano como unidad externo-interno.
Recordemos que el tipo penal, además de otras, cumple la función de delimitar las conductas que ponen en
peligro y lesionan bienes jurídicos y que de no concurrir causas de justificación están prohibidas. La parte
objetiva del tipo sirve para analizar si desde la perspectiva de la persona normativa-ideal se ha realizado el
tipo. Mientras que la parte subjetiva del tipo sirve para analizar si desde la perspectiva del sujeto activo se ha
realizado el tipo. Para averiguarlo debe procederse en la forma que a continuación se expondrá.

2.1. PARTE OBJETIVA DEL TIPO DOLOSO

Para que un comportamiento humano pueda considerarse objetivamente típico deberemos analizar si la
conducta, y en su caso, el resultado, pueden subsumirse en el tipo.

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 2.1.1. Constatación de la presencia de una conducta típica (imputación objetiva de la conducta)

En primer lugar, el comportamiento humano debe crear un riesgo típicamente relevante, es decir, debe poner
en peligro el bien jurídico protegido por el tipo, desde una perspectiva ex ante, tomando la posición de la
persona normativa ideal, es decir, con los conocimientos, ciencia y experiencia existentes en una sociedad
determinada (Baremo para la imputación objetiva de la conducta).
La conducta no será típica cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
- Riesgo insignificante: Cuando el comportamiento casi no pone en peligro el bien jurídico protegido, por
ejemplo, se hurta un céntimo de euro al vecino de al lado.
- Riesgo permitido: Cuando el comportamiento, a pesar de crear un riesgo para bienes jurídicos protegidos,
por razones diversas (en general de utilidad), está permitido, siempre y cuando se realice con diligencia. Por
ejemplo, el sólo hecho de conducir por una ciudad es una actividad peligrosa para la vida e integridad física
de los ciudadanos, sin embargo, la sociedad estima más útil autorizarla que prohibirla, siempre y cuando se
respeten las más elementales normas de cuidado.
- Adecuación social: Cuando el comportamiento, a pesar de realizar formalmente el tipo, está admitido o
tolerado por la sociedad. Por ejemplo, un joven comparte su dosis de hachís con un amigo.
- En algunos supuestos (bienes jurídicos disponibles) el consentimiento. Por ejemplo, relaciones
sadomasoquistas entre dos adultos.
- La tentativa irreal. Por ejemplo, querer matar a otro utilizando vudú.

2.1.2. Imputación objetiva del resultado

En los delitos de resultado, aquéllos que el tipo para su consumación exige la presencia de un resultado, vgr.
el homicidio, debe a continuación comprobarse que el resultado producido está en conexión con la conducta.
Ello se averigua a través de dos juicios: 1º la relación de causalidad y 2º la relación de riesgo.
La relación de causalidad se comprueba con la teoría de la equivalencia de las condiciones, de acuerdo con la
cual, cualquier condición del resultado es causa del mismo.
La relación de riesgo consiste en comprobar si el resultado entra dentro del ámbito de protección de la norma
infringida. Es decir, si el riesgo creado por la conducta es precisamente el que se realiza en el resultado o si
entre conducta y resultado concurre una relación de congruencia.
Faltará dicha relación de riesgo en los tipos dolosos siempre que el resultado quede fuera del ámbito de
protección de la norma infringida. Por ejemplo, la conducta crea un riesgo típicamente relevante para unas
obras de arte muy valiosas (su destrucción) y el resultado que finalmente tiene lugar de forma imprevisible
son unas lesiones para la persona que los vigilaba.
La imputación objetiva del resultado debe analizarse con un baremo ex post, desde la posición de la persona
normativa ideal, es decir, cono los conocimientos, ciencia y experiencia con que cuenta una sociedad
determinada.
En la actualidad también la jurisprudencia acoge la doctrina de la imputación objetiva. A modo de ejemplo
podemos citar las siguientes:
STS 5 septiembre 2001: queda fuera de toda duda la atribución objetiva del resultado. Se acreditó la
existencia de una relación de causalidad entre la conducta de los recurrentes y el efecto previsto por la ley.
Tal efecto lesivo, se produjo como consecuencia de la realización por los acusados de una actividad
jurídicamente desaprobada, adecuada y suficiente para provocar el resultado, dado el riesgo o peligro que
ofrecía; resultado que es precisamente el que la norma quiere impedir, quedando excluida, cualquier otra
motivación causalista de este. La caída de la moto no influyó o interfirió para nada en dicho resultado

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lesivo. Tampoco influyó el buen o mal estado del órgano, ya que fisiológicamente, cumplía su función, y
como consecuencia de los golpes fue dañado, hasta el punto de precisar la extirpación.

STS 10 noviembre 2003: la teoría de la imputación objetiva es la que se sigue en la jurisprudencia de esta
Sala para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relación de
causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las
pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será
un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.
Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado
requiere además verificar: 1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para
la producción del resultado; 2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo
peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.
Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría
la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal.
La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos,
que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del
riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a
la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de
ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza,
conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando
en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas
por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las
realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.
El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo (no permitido) creado por la
acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en
el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que
habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá
sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene
directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la
«autopuesta en peligro» o «principio de la propia responsabilidad». Se trata de establecer los casos en los
que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido
una intervención decisiva.
Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado
en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la
causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la
acción. En general es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una Ley natural de causalidad)
no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la
causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado
cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado
producido haya sido la concreción de dicho peligro.
En el presente caso, la cuestión de la causalidad natural no ofrece la menor duda: de acuerdo con la fórmula
de la teoría de la condición (conditio sine qua non), si el acusado no hubiera golpeado a la víctima, ésta no
habría sufrido las lesiones y secuelas que se describen en el relato de hechos que se declara probado.
Tampoco da lugar a dudas que golpear a otro constituye una acción que genera un peligro jurídicamente
desaprobado. Sin embargo, es precisa una mayor reflexión respecto de la cuestión de si la extirpación del
bazo es la realización del peligro creado por la acción. Al respecto la Sala debe alertar respecto de cierta
tendencia a confundir la realización del peligro con la cuestión de la previsibilidad del resultado. El
resultado puede ser previsible y, sin embargo, no ser la concreción del peligro. En realidad, casi todo es
previsible, en el sentido de una representación posible del autor respecto del resultado de su acción. La
concreción del peligro en el resultado, por el contrario, requiere un juicio relativo a la intensidad del peligro
creado y su relación con el resultado. Dicho de otra manera: se trata de establecer cuál es el riesgo que se
concreta en el resultado cuando el bien jurídico se pudiera encontrar, como se sostiene en el motivo,
sometido ya a una situación de riesgo, como consecuencia de una alegada enfermedad que sufría la víctima
de los hechos. Pero lo que resulta claro, y así se infiere de las pruebas practicadas, especialmente de los
dictámenes médicos emitidos, es que la extracción del bazo no aparece en este caso como la concreción de

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 los efectos de una posible enfermedad que padeciera el perjudicado, sino como la realización del peligro
implícito en los brutales golpes con los puños y piernas y especialmente las fuertes patadas que le dio en el
tronco lo que determinó las graves lesiones y la extirpación del bazo. Esta conclusión puede ser
fundamentada también desde el ámbito de protección de la norma, dado que las normas que protegen la
integridad corporal y la vida no dejan fuera de protección, respecto de los peligros provenientes de las
agresiones, a los que pudieran padecer enfermedades, es decir a quienes están sometidos a un riesgo futuro
de cierta indeterminación en el tiempo.
En el caso objeto de este recurso, como se ha dejado expresado, la causalidad aparece con claridad
meridiana. Es patente que, existió una causalidad natural, de no mediar los puñetazos y especialmente las
fuertes patadas no se hubieran producido las lesiones y secuelas padecidas por el perjudicado. La acción
realizada por el recurrente ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado por el ordenamiento. Por último,
el resultado producido es concreción de la acción, pues las lesiones y secuelas, y entre ellas la extirpación
del bazo, se producen a consecuencia de los golpes propinados por el acusado, no por una posible
enfermedad que pudiera padecer el lesionado.
No existe, pues, situación alguna que pueda considerarse similar o próxima a una de autopuesta en peligro
por parte de la víctima que ninguna culpa ha tenido en la realización de los hechos, que no los ha provocado,
y menos en la agresión sufrida, habiendo quedado perfectamente establecida la relación causal entre
agresión y resultado de lesiones y secuelas sufridas por el perjudicado.

2.2. PARTE SUBJETIVA DEL TIPO DOLOSO. IMPUTACIÓN SUBJETIVA

Para que un hecho pueda reputarse típico, éste debe ser producto de la voluntad de una o unas persona-s. La
finalidad de la imputación subjetiva es averiguar si la conducta que desde una perspectiva objetiva (persona
normativa-ideal) crea un riesgo o lesiona un bien jurídico penal, es realizada por la persona con dicho
conocimiento. En otras palabras, si el sujeto actuante conoce que con su comportamiento pone en peligro o
lesiona el bien jurídico protegido. El baremo que se utiliza para este juicio es uno ex ante, desde la posición
del autor, con sus conocimientos, ciencia y experiencia, valorados por la persona normativa-ideal.
La parte subjetiva del tipo doloso requiere, pues, la presencia de dolo.

2.2.1. El dolo

Concepto. Dolo es conocer que se está realizando la acción descrita por el tipo, conociendo además su
peligrosidad y la capacidad de producir la lesión del bien jurídico.
Clases de dolo. Hay tres clases de dolo: el dolo directo de primer grado, el dolo directo de segundo grado y el
dolo eventual.
Actúa con dolo directo de primer grado el sujeto que conoce que está realizando la acción prohibida y persigue
su ejecución y el resultado.
Actúa con dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias el sujeto que a pesar de no perseguir
la lesión del bien jurídico protegido por un tipo, sabe con seguridad que con su conducta lo lesionará.
Actúa con dolo eventual el sujeto que actúa conociendo y aceptando la peligrosidad de su conducta para el
bien jurídico protegido y la posibilidad de lesión.
Esta es también la posición de la jurisprudencia mayoritaria.
En este sentido de la STS 31 julio 2001 declara que, a diferencia del dolo directo, donde el agente quiere el
resultado, y el directo de segundo grado, donde dicho resultado se representa como una consecuencia
inevitable de la acción, que admite el autor, en el llamado dolo eventual el agente se representa el resultado
como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte
su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro, pero se confía que no se va a producir el
resultado.
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 2.2.2. El objeto del dolo

Objeto del dolo es acción peligrosa con capacidad de lesionar el bien jurídico protegido.
No debe confundirse en ningún caso la producción del resultado con el dolo.
En este sentido la STS 2 octubre 2003 aclara que en primer lugar parece identificar, incorrectamente, el dolo
con la relación de causalidad. Nadie duda que el puñetazo del acusado produjera causalmente la muerte. Sólo
que eso no demuestra el dolo. Tampoco existen elementos que permitan afirmar que un puñetazo en la boca
tiene «una alta probabilidad» de producir la muerte. Está demostrado que no es imposible, pero que, por regla,
un puñetazo de las características del probado en esta causa no genera un peligro concreto de la producción
de la muerte. Por lo tanto, en la medida en que el dolo consiste en el conocimiento de este peligro concreto,
es evidente que de la conciencia de dar un puñetazo no se puede deducir que el autor obró con dolo de matar.
Por último, la argumentación referida al carácter del acusado, incorrectamente traída al recurso a través de las
declaraciones de un testigo y la referencia a otros testimonios, es insostenible, toda vez que el concepto de
dolo nada tiene que ver con el carácter del autor.

2.2.3. El error de tipo

a) Concepto. Error de tipo y de prohibición

Error de tipo es el desconocimiento de los elementos objetivos del tipo. Mientras que el error de prohibición
es desconocer que la conducta está prohibida. Ambas modalidades de error están reguladas en el Art. 14 del
CP. El error de tipo en los apartados 1 y 2 del mencionado precepto, y el error de prohibición en el apartado
3.
El error de tipo puede ser invencible o vencible. El error de tipo es invencible cuando atendidas las
circunstancias del caso y las personales del autor cualquier persona en su situación hubiera incurrido en el
desconocimiento. El error de tipo es vencible cuando atendidas las circunstancias del caso y las personales del
autor cualquier persona en su situación hubiera advertido el error y lo hubiera evitado.
Así pues, el baremo que debe utilizarse para determinar si un error es vencible o invencible es el propio de la
parte subjetiva, es decir: perspectiva ex ante en la posición del autor con sus conocimientos, ciencia y
experiencia valorado todo ello por la persona normativa ideal.
De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 14.1 CP, error de tipo invencible excluye la responsabilidad penal. Es
decir, impide castigar al sujeto, por falta de parte subjetiva del tipo, y por lo tanto, de antijuridicidad. Mientras
que el error de tipo vencible puede castigarse como delito imprudente, si así está previsto en la Parte Especial
del Código Penal.
También es esta la doctrina jurisprudencial. Por ejemplo, la STS 20 marzo 1998 cuando declara que la
concurrencia de un error de tipo vencible excluye la existencia de dolo y, por tanto, conduce a la sanción del
hecho con la pena prevista para el delito imprudente. Sin embargo, en los casos en que un delito no se sanciona
expresamente en forma imprudente -es decir, se sanciona sólo si se ha cometido con dolo- no cabe la punición
del error de tipo vencible, pues la cláusula del art. 12 excluye cualquier pena en estos casos «numerus clausus».
En otras palabras: cuando un delito sólo se sanciona en forma dolosa, cualquier error de tipo -aun vencible
excluye la pena.
b) Supuestos particulares de error de tipo
1º error in obiecto o en el objeto del tipo (puede ser una persona).
El error en el objeto es aquél que recae en la identidad del objeto o persona.

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 Ejemplo: Juan mata con una pistola a una persona, pesándose que es su enemigo Pedro, resulta sin embargo
que es un conocido suyo llamado José.

Obsérvese que en este ejemplo Juan dispara contra la persona que ve, lo que ocurre es que no la identifica
bien, se pensaba que era Pedro y resulta ser José. Juan pone en peligro a un solo bien jurídico, por lo que esta
clase de error debe considerarse irrelevante a efectos penales. Irrelevante significa que deben operar las reglas
generales sin tener en consideración la existencia del error. En consecuencia no se aplica el Art. 14 CP. Juan
ha cometido un homicidio/ asesinato doloso.
En definitiva, el error en el objeto o en la persona que están protegidos de la misma forma es irrelevante, es
decir, debe castigarse como si no hubiera existido el error.
Distinto es el caso del error en la persona o en el objeto que recae sobre objetos o personas que están protegidos
de distinta forma. En este supuesto, el error es relevante y deben tenerse en cuenta las reglas del Art. 14 CP
relativas al error de tipo.
2º Aberratio ictus o error en el golpe.
Error en el golpe es el que recae en la dirección del riesgo creado.

Ejemplo: Juan quiere matar a Pedro. En aquellos momentos Pedro está junto a José. Juan sabe quién es Pedro,
su enemigo, y quien José, un conocido. Apunta con la pistola, dispara, con la mala fortuna de que José se
interpone en el camino de la bala y acaba muriendo él y no Pedro.
En estos casos el error es relevante: Juan, con su conducta ha puesto en peligro a más de un bien jurídico, la vida
de Pedro y la de José. Cuando Juan apuntaba con su pistola a Pedro sabía que José estaba a su lado.

Error relevante quiere decir que debe tenerse en cuenta, y en consecuencia aplicar las reglas del Art. 14 CP
relativas al error de tipo. Para ello, primero deberemos analizar qué riesgo quería crear Juan, y si se ha creado,
y luego identificar el elemento del tipo sobre el que recae el error. En nuestro ejemplo, Juan al apuntar a Pedro
crea un riesgo para su vida, que no se realiza en el resultado (muere José y no Pedro), por lo tanto, por una
parte, podemos afirmar que Juan comete una tentativa de homicidio respecto de Pedro. Y ¿qué ocurre con
José? Juan no quería matarlo, pero al interponerse José en el camino de la bala acaba muriendo. Juan
desconoce que su bala iba a matar a José. En consecuencia, Juan, respecto de Pedro, incurre en un error de
tipo y deben aplicarse a esta parte del suceso las reglas del Art. 14 CP relativas al error de tipo. Si error es
invencible (no hay forma de advertir que la bala matará a José), impunidad, esto es, Juan no responderá de la
muerte de José, sino sólo de la tentativa de homicidio de Pedro. Si el error es vencible (cualquier persona en
su lugar hubiera advertido que la bala iba a matar a José), Juan será responsable del homicidio imprudente de
José en concurso (juntamente) con la tentativa de homicidio de Pedro.
En definitiva, el error en el golpe es siempre relevante, por lo que debe acudirse al Art. 14 CP, y su tratamiento
es un delito de tentativa en eventual concurso (cuando el error es vencible) con un delito imprudente.
3º Error sobre el curso causal.
El error en el curso causal es el que recae sobre la relación de causalidad prevista por el autor.

Ejemplo: Juan quiere matar a Pedro de un disparo, pero Pedro muere al ser trasladado por la ambulancia al
Hospital.

Esta clase de error puede afectar ya a la imputación objetiva del resultado. En efecto, cuando la desviación del
curso causal era absolutamente imprevisible para el hombre normativo ideal, se excluye la imputación objetiva
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del resultado. En nuestro caso, es imprevisible que Pedro, herido de muerte, muera debido a un accidente de
la ambulancia.
Sin embargo, puede suceder que la desviación del curso causal fuera objetivamente previsible (por lo que no
excluiría la imputación objetiva del resultado), pero el autor lo desconociera.
Ejemplo: Juan y Pedro están en medio de una montaña nevada en la hay un riesgo muy elevado de aludes. La
persona normativa ideal conoce este riesgo de aludes. Juan y Pedro se pelean y, en un momento de la discusión,
Juan saca una pistola y dispara a Pedro. La bala no alcanza a Pedro, pero provoca un alud que es el que mata a
Pedro. La muerte de Pedro tiene lugar por otro curso causal al previsto por Juan: Juan había previsto una muerte
de bala y no por un alud. Hay un error sobre el curso causal.

Esta clase de errores sólo son relevantes (esto es, deben tenerse en cuenta y proceder a la aplicación del Art.
14 CP) cuando significan una desviación esencial del curso causal.
En consecuencia, el error sobre el curso causal recibe el siguiente tratamiento:
- En aquellos casos en que el error no es esencial (Juan quiere matar con arsénico y por error mata con otro
veneno), es irrelevante, no operan las reglas del Art. 14, y el caso se trata como si no existiera el error (en
nuestro ejemplo, asesinato doloso consumado).
- En aquellos casos en que el error es esencial (Juan quiere matar por el disparo y la víctima muere por el alud
que provoca el disparo) se aplican las reglas del Art. 14 CP relativas al error de tipo. Si el error es invencible
impunidad, y si es vencible imprudencia si fuere posible. La solución de nuestro caso sería la siguiente: Juan
dispara contra Pedro y no lo alcanza, ello da lugar a una tentativa de homicidio o asesinato. Pedro muere por
el alud, si dicha muerte es imprevisible por el autor, no se le atribuirá (error de tipo invencible), pero si es
previsible, responderá de ella por imprudencia (error de tipo vencible). Así pues, el error en el curso causal
relevante da lugar a una tentativa de delito con un eventual concurso con un delito imprudente (aplicación del
Art. 14 CP).
La doctrina jurisprudencial mantiene una posición distinta. Considera que cuando el error recae sobre bienes
jurídicos protegidos de forma idéntica, este es irrelevante y por lo tanto no debe tenerse en cuenta. En este
sentido, por ejemplo, puede verse la STS 14 febrero 1989 de acuerdo con la cual dentro del denominado error
en el golpe o «aberratio ictus» pueden distinguirse dos modalidades: a) Que el delito propuesto e inicialmente
intentado, por inhabilidad o desviación en la ejecución, recaiga en otra persona con resultado idéntico al
proyectado (se quiso lesionar y se lesiona) y b) Que entre ambos delitos se dé un título de imputación distinto
(se quiso matar a uno y se lesiona a otro).
En el segundo supuesto la doctrina y Jurisprudencia son conformes en considerar que deben ser aplicadas las
reglas del concurso, distinguiendo un delito intentado, de carácter doloso y un delito consumado de carácter
culposo, afectante a la persona que recibió por error el impacto de la acción. Ahora bien, en el primer supuesto,
cualesquiera que fueran las distintas doctrinas existentes, nuestra Jurisprudencia ha seguido un criterio
unánime declarando que la responsabilidad del actor no sufre alteración por haber recaído el mal en persona
distinta de aquella a quien el procesado tuvo intención de causarlo, estimando que tanto el error en la persona
como en el golpe, dado que el Código Penal no individualiza el objeto de protección, castigando al que causare
a otro una lesión y no a una persona determinada, es de naturaleza accidental y no altera la calificación jurídica
del hecho. En el presente caso en que el acusado lanzó un puñetazo contra uno de sus rivales y éste impactó
contra una persona distinta de aquella a quien iba dirigido, ocasionándole lesiones, por lo expuesto, resulta
irrelevante para la responsabilidad que fuera distinta persona aquella que sufrió las lesiones.
Interesante resulta la STS 2 abril 1992 por la definición que propone de las distintas clases especiales de error.
Existe error en el objeto cuando se dirige la acción contra persona u objeto distinto de aquél inicialmente

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pensado. Error en la persona («in persona») que solamente sería relevante cuando el sujeto pasivo fuera de tal
condición que la agresión contra el mismo convirtiera el hecho en un delito diferente. Existe error en el golpe
cuando la acción se dirige sobre el objeto pensado, como en este caso acontece, aun cuando por las razones
que fueren recayere sobre otro distinto. En uno y otro caso se trata de errores accidentales que en nada influyen
en la culpabilidad.

2.2.4. Otros elementos subjetivos del tipo

Algunos tipos de la parte especial del Código penal exigen, además del dolo, otros elementos subjetivos, como,
por ejemplo, el ánimo de lucro en los delitos contra la propiedad. En estos casos, para que concurra la parte
subjetiva del tipo no será suficiente el dolo, sino que será precisa la presencia de los otros elementos subjetivos
previstos. Su ausencia comporta la impunidad del hecho.

II. TIPOS IMPRUDENTES: EL TIPO IMPRUDENTE DE COMISIÓN.

1. CONCEPTO

El delito imprudente consiste en la lesión de un bien jurídico por falta de diligencia del autor. Esta falta de
diligencia debe significar la infracción de la norma de cuidado (que no debe confundirse con la norma
primaria). En consecuencia, en el delito o tipo imprudente la lesión del bien jurídico se produce por infracción
de la norma de cuidado, por un actuar negligente.

2. SISTEMAS DE INCRIMINACIÓN DE LA IMPRUDENCIA. EL SISTEMA DE INCRIMINACIÓN

CERRADA DEL ART. 12 CP

a) Mediante una cláusula abierta. En este caso el Código penal contiene una cláusula, ya sea en la Parte
General, ya sea en la Parte Especial a través de la cual todos los delitos pueden castigarse por imprudencia.
b) Mediante el sistema de cláusula cerrada o números clausus. En este caso un hecho sólo puede castigarse
por imprudencia cuándo así lo determine expresamente la ley.
Nuestro Código penal ha acogido este último sistema de incriminación de la imprudencia, tal y como viene
recogido en el Art. 12 CP.

3. CLASES DE IMPRUDENCIA

Según la parte subjetiva del tipo, la imprudencia puede ser consciente o inconsciente. Concurre imprudencia
consciente cuando el autor advierte la peligrosidad de su acción, pero descarta que pueda producir la lesión
del bien jurídico. Mientras que estamos frente a un supuesto de imprudencia inconsciente cuando el autor tan
siquiera advierte la peligrosidad de su acción.
Según la gravedad de la norma de cuidado infringida, la imprudencia puede ser grave o menos grave.
Imprudencia grave significa la infracción de las normas de cuidado más elementales, y en nuestro sistema
legal se castiga como delito. La imprudencia menos grave comporta la infracción de normas de cuidado que
imponen un deber de diligencia superior, y en nuestro sistema legal se castiga también como delito. Por el
contrario, la imprudencia leve no se castiga en derecho penal.
La jurisprudencia (por ejemplo, SAP Barcelona, núm. 549/2021 de 27 de julio, citando a su favor números
jurisprudencia) considera que “la determinación de la gravedad de una imprudencia depende de la acción
realizada, no de su resultado ni de la conducta de la víctima. Lo relevante es "la magnitud de la infracción
del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra
directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con
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 respecto al bien que tutela la norma penal" (sentencias del Tribunal Supremo 608/2021 de 7 de julio, y
464/2016 de 31 de mayo). Continua la citada sentencia con las siguientes consideraciones: “Respecto a la
diferencia entre la imprudencia menos grave (que es la apreciada en la sentencia impugnada) y la
imprudencia simple (que es la que propugna el apelante), no nos ofrece el legislador una explicación de lo
que debe entenderse por imprudencia grave, menos grave, o leve. Tradicionalmente se había venido
sosteniendo que la calificación de la imprudencia como grave o leve debía hacerse en función de la
gravedad de la infracción de la norma de cuidado, de manera que la imprudencia era grave cuando se habían
desatendido las precauciones más básicas exigidas por la situación, mientras que la imprudencia era leve
cuando se había infringido un deber de cuidado que, según las normas socioculturales y legales, no forma
parte de la diligencia mínima exigible a cualquier persona. La cuestión se ha venido a complicar con la
aparición del concepto de "imprudencia menos grave", para cuya interpretación se ha propuesto que tal
categoría incluye supuestos en los que la imprudencia no merezca la calificación clara de grave ni la de
leve, y por lo tanto abarcaría una zona en la que entren casos que antes de la reforma legal constituían las
imprudencias graves de menor entidad, y las leves de mayor entidad. Sin embargo, también se ha
argumentado que la intención del legislador no ha sido degradar supuestos de imprudencia grave ( STS
421/2020 de 22 de julio ), que han de permanecer igual que antes de la reforma, sino que la reforma quiso
evitar que algunos de los supuestos que, por no ser graves, se calificarían como de imprudencia leve, queden
despenalizados, y para ello se creó la nueva categoría de imprudencia menos grave, que está por tanto
integrada por aquellas acciones que, sin merecer la calificación de imprudencia grave, tampoco merecen
escapar a la sanción penal.
En el caso de los accidentes de tráfico se ha hecho explícito, tras la reforma introducida por la Ley Orgánica
2/2019, de 1 de marzo , el criterio orientativo consistente en atender a la graduación de la infracción según
las normas sobre tráfico; concretamente, en el Real Decreto Legislativo 6/2015 de 30 de octubre , por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad
Vial, se ofrece un listado de infracciones clasificadas en graves (art. 76) y menos graves (art. 77). Esta
clasificación no tiene carácter definitivo y vinculante para la calificación de la imprudencia en el ámbito
penal, pero sí un importante carácter orientativo reconocido desde hace tiempo por la jurisprudencia (por
ejemplo, STS 561/2002, de 1 de abril ).

4. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL TIPO IMPRUDENTE

4.1. PARTE OBJETIVA DEL TIPO

4.1.1. Constatación de la presencia de una conducta típica (imputación objetiva de la conducta)

La infracción de la norma de cuidado. Para la imputación de una conducta al tipo imprudente es necesario que
ésta signifique la creación de un riesgo típicamente relevante para el bien jurídico protegido (ídem. Tipo
doloso). Deberá descartarse el riesgo típicamente relevante cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias: a) riesgo insignificante, b) riesgo permitido, c) adecuación social, y en algunos casos, el
consentimiento (ídem. Tipo doloso).
Lo característico de la imputación objetiva de la conducta en los delitos imprudentes, es que la creación del
riesgo típicamente relevante tiene lugar mediante la infracción de la norma de cuidado. En efecto, el bien
jurídico protegido por la norma se lesiona porque el autor ha infringido la norma de cuidado, es decir, ha
actuado sin observar la diligencia debida.
La infracción de la norma de cuidado puede tener lugar por la inadvertencia de la situación de peligro
(imprudencia consciente), o por no actuar de acuerdo con el peligro advertido (imprudencia consciente).
Concretamente, la norma de cuidado se infringe cuando no se respetan los siguientes deberes:
a) El deber de omitir situaciones peligrosas.
b) El deber de actuar cuidadosamente en situaciones de peligro permitido.

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c) El deber de preparación e información previas cuando van a llevarse a cabo actividades peligrosas
permitidas que necesitan de cierta preparación.
En baremo que debe utilizarse para constatar la infracción de la norma de cuidado, es el propio de la categoría
del delito que estamos analizando, es decir, el de la parte objetiva del tipo. Recordémoslo: perspectiva ex ante,
posición de la persona normativa-ideal, con todos los conocimientos, ciencia y experiencia.

4.1.2. Imputación objetiva del resultado

La imputación del resultado en los delitos imprudentes exige idénticos juicios que el tipo doloso. Primero, la
constatación de la relación de causalidad; segundo, la constatación de la relación de riesgo.
Faltará la relación de riesgo cuando el resultado no tenga nada que ver con el riesgo creado, es decir, cuando
el resultado queda fuera del ámbito de protección de la norma infringida. En estos casos falta la previsibilidad
objetiva del resultado.
El baremo para realizar estos juicios de imputación del resultado son también los propios de esta categoría del
delito: perspectiva ex post, persona normativa ideal con todos los conocimientos ciencia y experiencia.

4.2. PARTE SUBJETIVA DEL TIPO. IMPUTACIÓN SUBJETIVA

La parte subjetiva del tipo imprudente consiste en la previsibilidad subjetiva. Existe previsibilidad subjetiva
cuando el autor advierte la peligrosidad de su acción, aunque descarta la posibilidad de que cause el resultado;
y también cuando el autor tiene la obligación de advertir dicha peligrosidad.
El baremo para realizar este juicio de imputación es el propio de la parte subjetiva del tipo: perspectiva ex
ante, posición del autor, con sus conocimientos ciencia y experiencia, valorado por la persona normativa ideal.
La imprudencia consciente es muchas veces difícil de delimitar del dolo eventual. En ambos casos el sujeto
conoce la peligrosidad de su acción, pero ningún caso se persigue el resultado. La distinción es importante a
efectos prácticos puesto que la imprudencia consciente, al ser imprudencia, tiene menor pena que el delito
doloso.
Ejemplo: María, policía nacional, está limpiando su pistola, sin seguro, cargada y montada, al lado de sus
compañeros. En un acto de limpieza aprieta el gatillo, con tan mala fortuna que la bala va a parar a Juan sentado
en frente y muere.
La conducta de María, ¿es dolosa, con dolo eventual, o imprudente?

Doctrina y jurisprudencia han utilizado distintas teorías para delimitar el dolo eventual de la imprudencia
inconsciente.
Como ponen de manifiesto las SSTS 2 octubre 2002, 10 Octubre 2003, 25 marzo 2004, en materia de dolo
se distingue por la doctrina del TS, de conformidad con la doctrina científica, entre el dolo directo o de
primer grado (que tiene dos variedades: dolo intencional o dolo de consecuencias necesarias), y el dolo de
segundo grado (llamado también dolo eventual), y con respecto a la culpa, también puede aparecer en dos
categorías: culpa consciente y culpa sin representación (denominada también imprudencia), en sus dos
vertientes: grave o leve. El problema reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente.
Lo que caracteriza la diferencia entre la culpa consciente y el dolo eventual, es precisamente que, para el
caso de la primera, el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en
que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la idoneidad de los medios para
causarlo. En otras palabras: obra con culpa quien representándose el riesgo que la realización de la acción
puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal
acción confiando en que el resultado no se producirá; sin embargo, éste se origina por el concreto peligro
desplegado. En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado
dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo,
aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la primera (culpa

10
 consciente), no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar,
o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aun previendo conscientemente el
mismo. En el segundo (dolo eventual), el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño,
siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente. En
definitiva, el dolo eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no
necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente,
porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto
y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado.
Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia
en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme
con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se
produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo
elevado de producción del resultado que su acción contiene.

III. TIPOS DE OMISIÓN

1. CONCEPTO Y DELIMITACION DE LOS TIPOS DE COMISIÓN

Los artículos 1 y 10 del Código penal vigente hacen referencia a la omisión. El Art. 1 establece que no será
castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración.
El Art. 10 dispone que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley.
En consecuencia, como ya vimos en la lección 5, el Código penal distingue entre los delitos (o tipos) de
comisión y los delitos (o tipos) de omisión.
Recuérdese que ambos, tipos de omisión y tipos de comisión, exigen como primer requisito de la
antijuridicidad la presencia de un comportamiento humano externo y voluntario.
Los delitos de comisión se distinguen de los delitos de omisión por la clase de norma imperativa que resulta
infringida. Mientras que en los delitos de comisión resulta infringida una norma de prohibición (¡prohibido
clavar el cuchillo a tu hijo!); en los delitos de omisión se infringe un mandato (¡obligatorio salvar a tu hijo!).
Estamos, pues, en presencia de un delito de comisión cuando el sujeto activo conculca la norma de prohibición
porque realiza la conducta prevista por el tipo. Por ejemplo, la norma prohíbe matar y el autor mata clavando
un cuchillo a su víctima. Mientras que estamos en presencia de un delito de omisión cuando el sujeto activo
infringe un mandato porque no realiza la conducta impuesta por la norma. Por ejemplo, la norma obliga al
progenitor a alimentar al hijo recién nacido, y aquél no lo hace, por lo que el hijo muere de inanición.
Obsérvese que en los delitos de comisión se prohíbe la realización de unas conductas determinadas (por
ejemplo, clavar el cuchillo en el corazón), por lo que el ciudadano puede realizar cualquier conducta menos
la prevista por el tipo: puede ir al cine, dormir, jugar, trabajar... En los delitos de omisión, por el contrario, el
ciudadano sólo se comportará conforme a Derecho cuando realice la conducta mandada por el tipo (por
ejemplo, alimentar al recién nacido), en consecuencia, el ciudadano no puede realizar ninguna otra actividad
que le impida la realización de la acción mandada. En nuestro ejemplo, no podría ir al cine, ni dormir, ni irse
de viaje…

2. CLASES DE TIPOS DE OMISIÓN

Existen dos clases de tipos omisivos: tipo o delito de omisión pura y el tipo o delito de comisión por omisión.

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El tipo de omisión pura el legislador castiga tan sólo la no realización de la acción debida; mientras que, en el
delito de comisión por omisión, el legislador castiga la no realización de la conducta debida y la producción
de la lesión del bien jurídico.
Ejemplo: Un día del mes de agosto María, niña de tres años, y su padre Julián van a pasar el día a la playa. María
no sabe nadar, a pesar de ello su padre la deja jugar a la orilla del mar sin ningún tipo de salvavidas y sin vigilarla.
María, niña traviesa a la que le gusta mucho el mar, cada vez se aparta más de la orilla, hasta que llega un
momento que empieza a ahogarse. Ella grita para pedir ayuda, pero nadie le hace caso, ni tan siquiera su padre.
Finalmente muere ahogada.
El padre será castigado por un delito de comisión por omisión (homicidio) porque se le castigará por no haber
realizado la acción debida (salvar a su hija) y por la producción del resultado (la muerte de su hija). Los bañistas
que advierten que la niña se ahoga y no hacen nada para salvarla serán castigados por un delito de omisión pura,
puesto que sólo se les castigará por no haber realizado la acción indicada (socorrer).

3. SISTEMAS DE INCRIMINACIÓN. LA CLÁUSULA DEL ART. 11 CP

Debe distinguirse entre el sistema de incriminación utilizado para los delitos de omisión pura del utilizado
para los delitos de comisión por omisión.
En el Código penal español, los delitos de omisión pura sólo se castigan cuando están especialmente previstos
en la Parte Especial del Código penal. Por lo tanto, el sistema de incriminación es cerrado (sistema de números
clausus).
Distinta es la situación de los delitos de comisión por omisión. El Código penal recoge la punibilidad de estos
delitos en el Art. 11 CP, precepto que describe una cláusula semiabierta. En efecto, la infracción de un mandato
(no realizar la conducta obligatoria) podrá castigarse subsumiéndola en los preceptos de la Parte Especial que
recogen los delitos de comisión de resultado siempre que concurran los requisitos establecidos en el Art. 11.
De aquí la denominación de delitos de comisión por omisión: realización de un delito que está redactado como
tipo de comisión infringiendo no una norma de prohibición, sino un mandato.

Ejemplo: El Art. 138 CP (delito de homicidio) castiga al que matare a otro, como reo de homicidio, con la pena
de 10 a 15 años de prisión. Por su redacción está claro que es un delito de comisión, es decir, su realización
tiene lugar cuando se realiza la conducta prevista en el tipo: se mata, se infringe una norma de prohibición. Sin
embargo, según lo dispuesto en el Art. 11 CP, y en relación con el Art. 138 CP, también se puede matar por
omisión, infringiendo un mandato. Esto sucede cuando no se realiza la acción debida siempre que concurran los
requisitos exigidos en el Art. 11: los progenitores que no alimentan al hijo recién nacido.

Para que la infracción de un mandato pueda dar lugar a un delito de comisión por omisión deben concurrir,
según interpretación jurisprudencial de lo dispuesto en el Art. 11 CP los siguientes elementos (STS 19 octubre
2002):
1º) sólo cabe la comisión por omisión de delito o faltas que consistan en la producción de un resultado, lo que
debe entenderse ha de ser un resultado material ya sea de lesión o de peligro;
2º) la omisión ha de concurrir con la infracción de un especial deber jurídico, de origen legal o contractual, de
actuar;

12
3º) la equiparación o equivalencia de la omisión con la acción ha de realizarse según el sentido del texto de la
Ley, lo que excluye cualquier equivalencia que no pase por la interpretación de que el elemento verbal de una
concreta figura típica penal pueda conjugarse en modalidad omisiva;
4º) contribución al resultado de la omisión determinado por el hecho de que la acción omisiva hubiera podido
evitar el resultado.
5º) Algunas de las condiciones dichas han de tener un aspecto subjetivo apreciable en quien omita actuar: debe
conocer que tiene el deber de intervenir en la situación y debe comprender al omitirlo que su intervención
podría evitar el resultado de lesión o de peligro.

4. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL TIPO DE OMISIÓN PURA

El tipo de omisión pura consta también de una Parte objetiva y de una Parte subjetiva. Obviamente, la Parte
objetiva está exclusivamente integrada por los juicios de imputación objetiva de la conducta. En efecto,
recuérdese que en estos delitos se castiga exclusivamente la no realización de la acción debida. No se atribuye
ningún resultado, con independencia de que éste haya o no tenido lugar. Veámoslo a continuación.

4.1. PARTE OBJETIVA DEL TIPO

Como en todos los tipos, para la imputación objetiva de la conducta es necesario constatar el riesgo para el
bien jurídico protegido, desde una perspectiva ex ante, en posición de la persona normativa ideal, con todos
los conocimientos. Riesgo que desaparece, por lo menos, (aplicación de los criterios generales) cuando nos
encontramos frente a un riesgo insignificante, un riesgo permitido, un riesgo adecuado o tolerado socialmente
y en determinados casos por consentimiento de la víctima.
La particularidad de esta clase de delitos reside en que para la imputación objetiva de la conducta (para la
atribución del riesgo o peligro para el bien jurídico protegido) se exige además la constatación de los siguientes
elementos: la situación típica, la ausencia de acción debida, y la posibilidad de realizar la acción debida.

4.1.1. Situación típica

Consiste en la descripción de una situación de peligro que realiza el concreto tipo de la parte especial.

Ejemplo: El Art. 195, que castiga la omisión del deber de socorro, describe la situación típica consistente en
que una persona se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave.

4.1.2. No realización de la acción debida e indicada en el tipo.

Ejemplo: Siguiendo con el precepto anterior, este exige la conducta de socorrer, al que se halle en la situación
típica descrita (desamparada y en peligro manifiesto y grave)

4.1.3. Posibilidad de realizar la acción indicada.

El obligado a actuar puede realizar la acción debida sin peligro propio ni de terceros, juicio realizado con el
baremo propio de la imputación objetiva de la conducta.

13
 Ejemplo: El Art. 195 obliga a socorrer a las personas desamparadas y en peligro manifiesto siempre y cuando
la persona obligada pueda hacerlo, y además pueda hacerlo sin riesgo propio ni de terceros.

4.2. PARTE SUBJETIVA DEL TIPO. IMPUTACIÓN SUBJETIVA DE LA CONDUCTA

La parte subjetiva de los tipos de omisión pura requiere la presencia de dolo. Es decir, el conocimiento de que
concurren los elementos de la Parte objetiva.
En efecto, proceder a la imputación subjetiva de la conducta debe comprobarse, de acuerdo con el baremo
propio de la imputación subjetiva (perspectiva ex ante, posición de la persona actuante con sus conocimientos
y capacidades, valorado por la persona ideal normativa), que el sujeto activo conoce la concurrencia de la
situación típica, y que a pesar de poder no realiza la acción indicada.
Omisión del deber de socorro (Art. 195 C), exige según doctrina jurisprudencial (así STS 10 diciembre 2000):
1º) una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y
grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de
un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la
ayuda que necesita; 2º) una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente; y 3º) una culpabilidad
constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además
por la posibilidad del deber de actuar. La existencia de dolo se ha de dar como acreditado en la medida en que
el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de
la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a
lo cual se adopta una actitud pasiva.

5. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL TIPO DE COMISIÓN POR OMISIÓN

Ya hemos visto que el tipo de comisión por omisión se caracteriza por la atribución de la ausencia de una
conducta y la producción de un resultado.
En consecuencia, la parte objetiva estará integrada por la imputación objetiva de la conducta y la imputación
objetiva del resultado.

5.1. PARTE OBJETIVA DEL TIPO

5.1.1. Imputación objetiva de la conducta.

De nuevo, como en todos los tipos, para la imputación objetiva de la conducta es necesario constatar el riesgo
para el bien jurídico protegido, desde una perspectiva ex ante, en posición de la persona normativa ideal, con
todos los conocimientos. Riesgo que desaparece, por lo menos, (aplicación de los criterios generales) cuando
nos encontramos frente a un riesgo insignificante, un riesgo permitido, un riesgo adecuado o tolerado
socialmente y en determinados casos por consentimiento de la víctima.
La particularidad de esta clase de delitos reside en que para la imputación objetiva de la conducta (para la
atribución del riesgo o peligro para el bien jurídico protegido) se exige además la constatación de los siguientes
elementos: la situación típica, junto con la posición de garante, la ausencia de acción debida, por lo que no se
impide la lesión del bien jurídico, y la posibilidad de realizar la acción debida capaz de evitar la lesión del
bien jurídico.

14
Obsérvese que algunos de los elementos son comunes al tipo de omisión pura. En efectos, en ambas clases de
tipos se requiere: a) una situación típica (la situación de peligro para el bien jurídico protegido); b) ausencia
de acción debida; y c) la posibilidad de llevar a cabo la acción debida.
Otros elementos son propios de los delitos de comisión por omisión. Para el estudio de los elementos comunes
a ambos tipos nos remitimos a lo ya expuesto en los tipos de omisión pura. A continuación, nos detendremos
en el análisis de los elementos propios de la comisión por omisión.
1º) La posición de garante.
Sólo pueden realizar el delito de comisión por omisión las personas que estén en posición de garante, es decir,
aquellas personas que tengan unos deberes de protección hacia determinados bienes jurídicos o que deban
controlar determinadas fuentes de peligro. Suelen distinguirse las siguientes posiciones de garante: (ver Mir
Puig, Derecho Penal, Parte General, 7 ed.)
A) Posiciones de garante derivadas del deber de proteger determinados bienes jurídicos. Este deber puede
derivarse de las siguientes situaciones:
a) Estrecha vinculación familiar.
b) Asunción voluntaria de proteger determinado bien jurídico.
c) Comunidad de peligro.
B) Posiciones de garante derivadas del deber de controlar las fuentes de peligro. Lo que sucede en las
siguientes situaciones:
a) Fuentes de peligro que actúan en el propio ámbito de dominio.
b) Deber de controlar la actuación de terceras personas.
c) Actuar precedente o injerencia.

2º El no impedir la lesión del bien jurídico.

La ausencia de la acción indicada significa en estos tipos que no se hace nada para frenar la lesión del bien
jurídico.
3º La posibilidad de evitar la lesión del bien jurídico.
La posibilidad de realizar la acción debida debe analizarse con relación a la posibilidad de evitar la lesión del
bien jurídico. Es decir, la acción indicada era la propia para poder evitar la lesión del bien jurídico.

5.1.2. Imputación objetiva del resultado

Recordemos, que una de las características propias de estos tipos, es que son tipos de resultado, por lo que no
sólo se atribuye la ausencia de una determinada acción, sino el resultado y la lesión del bien jurídico.
Recordemos también (ver Lección 5), que para averiguar si es posible la atribución del resultado y lesión del
bien jurídico bastará con la comprobación de la relación de riesgo. En efecto, en los delitos de comisión por
omisión, a pesar de ser delitos de resultado, no puede establecerse una relación de causalidad entre la no
realización de la conducta debida y el resultado. Desde una perspectiva meramente física (la propia de la
relación de causalidad) no es posible afirmar que el no realizar una conducta cause un resultado.

15
 Ejemplo: No puede decirse que el dejar de alimentar al hijo recién nacido sea la causa natural, física, de la
muerte de éste. La causa natural o física es la inanición. Tampoco puede decirse que el no socorrer al hijo de
corta edad que se ahoga en una piscina por no saber nadar sea la causa natural o física de su muerte. La causa
natural o física es que el hijo no sabe nadar.

La relación de riesgo consiste en comprobar que la ausencia de la acción debida por parte del que está en
posición de garante comporta:
a) la producción del resultado y lesión del bien jurídico;
b) la posibilidad de evitar el resultado de haberse realizado la acción debida.
El baremo que debe utilizarse para su comprobación es el propio de la relación de riesgo (Unidad 2.-):
perspectiva ex post, posición de la persona normativa ideal.

5.2. LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA

La imputación subjetiva en los delitos de comisión por omisión puede ser tanto a título de dolo como a título
de imprudencia. Dependerá del tipo de la parte especial que realicen.
La imputación a título de dolo exigirá, como es lógico, el conocimiento de los elementos de la parte objetiva
del tipo. Conocimiento cuya existencia deberá comprobarse con el baremo propio de la imputación subjetiva:
perspectiva ex ante, posición del autor con sus conocimientos, valorado por la persona normativa ideal.
La imputación a título de imprudencia, además de la comprobación de los elementos objetivos propios de la
imprudencia (la infracción de la norma de cuidado), exigirá previsibilidad o deber de previsibilidad, también
analizado con el baremo anterior.

IV. TIPOS DE IMPERFECTA REALIZACIÓN: ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES Y

TENTATIVA

1. CONSIDERACIONES GENERALES

Hasta este momento hemos venido considerando los delitos consumados. Es decir, aquellas conductas
humanas voluntarias y externas que creaban un riesgo típicamente relevante, riesgo que se realizaba en el
resultado. Delitos pues que no sólo ponían en peligro el bien jurídico protegido, y al objeto del delito, sino
que producían un resultado exterior.
Sin embargo, la realidad delictiva no es siempre así, muchas veces gracias a la intervención preventiva de la
policía, otras, porque el delincuente, muy a pesar suyo no consigue sus propósitos, y otras veces porque desiste
de su propósito criminal inicial. En definitiva, muchas veces estaremos frente a delitos inacabados, pero que
serán merecedores de un castigo, por representar conductas peligrosas por su proximidad a la lesión del bien
jurídico o por haber implicado a varias personas. De aquí que resulte muchas veces necesario castigar las
formas anteriores a la consumación del delito, es decir, a los actos de imperfecta ejecución.
Por otra parte, el derecho penal, como ya sabemos, está legitimado para intervenir exclusivamente cuando
existe un peligro próximo para los bienes jurídicos protegidos. Por ello no pueden castigarse ni los
pensamientos, ni aquellas conductas que todavía no impliquen un peligro efectivo para el bien jurídico.

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Todo ello nos lleva a la siguiente conclusión: el Derecho Penal no está legitimado para castigar todo el trayecto
criminal (iter criminis), sino sólo las fases que supongan un peligro próximo y exterior para los bienes jurídicos
protegidos.
En el iter criminis, o trayecto criminal, deben distinguirse dos fase: la fase interna y la fase externa. Durante
la fase interna, la del pensamiento, rige, sin excepción alguna, la impunidad. La fase externa, la que tiene lugar
con el inicio de los actos exteriores, se compone de dos etapas: los actos preparatorios y los actos ejecutivos.
Durante los actos preparatorios rige el principio de impunidad de los mismos con las excepciones previstas en
el Código penal: conspiración, proposición, provocación y apología del delito (Arts. 17 y 18 CP). La fase
ejecutiva se inicia con la tentativa y acaba o bien con la consumación del delito (con éxito) o bien con la
tentativa acabada (fracaso del trayecto criminal). En esta fase rige el principio de la punibilidad de dichos
actos (castigo) salvo contadas excepciones (por ejemplo, por concurrir desistimiento).
Debe distinguirse la tentativa, del delito consumado, y del agotamiento del delito. La tentativa consiste en el
inicio y práctica de parte o todos los actos ejecutivos. Cuando se alcanza el resultado buscado, o se termina
con éxito la realización de los actos descritos en el tipo, se habla de consumación. Distinto a éste último
concepto es el de agotamiento del delito. Esta fase no forma parte de los actos ejecutivos y consiste en obtener
las ventajas, finalidades etc. buscadas con la comisión del delito.

Ejemplo: Juan está cansado de trabajar, de levantarse cada día temprano, ir al trabajo, pasarse más de ocho
horas en él, para ganar lo que él considera muy poco. Un día, mirando una película sobre la planificación de un
gran robo, llega al convencimiento de que la única solución para dejar de trabajar y poder llevar una vida más
cómoda y divertida, es robar un gran banco (fase interna). Como él sólo no puede llevarlo a cabo, busca a dos
amigos. Los tres planifican el robo (actos preparatorios). Y el día acordado lo llevan a cabo con gran éxito
(actos ejecutivos y consumación del delito). Se reparten el botín (agotamiento del delito) y Juan ser retira
definitivamente de la vida laboral.

2. LOS ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES

2.1. CLASES Y SISTEMA DE INCRIMINACIÓN

Los actos preparatorios punibles recogidos en el Código penal son: la proposición, Art. 17.2 y 3; la
conspiración, Art. 17.1 y 3, y la provocación y apología del delito, Art. 18, todos del Código Penal.
Para el castigo de los actos preparatorios punibles el legislador ha utilizado la técnica del sistema de
incriminación cerrada o números clausus. De acuerdo con ella los actos preparatorios mencionados sólo
podrán castigarse en los casos especialmente previstos por la Ley.

2.2. CONSPIRACIÓN

De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 17.1 CP la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan
para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. La doctrina y jurisprudencia consideran a la conspiración
como un supuesto de coautoría anticipada. Es decir, los conspiradores son sujetos que planean todos ellos el
delito y están dispuestos a intervenir en él como autores. Son sujetos que reúnen los requisitos de autoría
exigidos por el tipo que planean llevar a cabo. Cuando den inicio a los actos ejecutivos dejarán de ser
conspiradores y podrán castigarse como coautores.

17
3.3. PROPOSICIÓN

Según el Art. 17. 2 CP la provocación existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras
personas a ejecutarlo. De acuerdo con la doctrina y un sector de la jurisprudencia la proposición tiene
naturaleza de inducción anticipada. El proponente se dirige a una o unas personas concretas a las que quiere
convencer por medios psíquicos de que ejecuten un delito, sin que el proponente intervenga como autor del
mismo. Iniciados los actos ejecutivos el proponente se castigará como inductor.

3.4. PROVOCACIÓN. LA APOLOGÍA PARA COMETER DELITO

El Art. 18 CP dispone que hay provocación cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la
radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia
de personas a la perpetración de un delito.
Y es apología la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o
doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. Y añade que la apología sólo será delictiva como
forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un
delito.

4. LA TENTATIVA

4.1. CONCEPTO

Tal y como ha declarado la jurisprudencia (por ejemplo, ATS 13 marzo 2003) la tentativa, como forma
imperfecta de ejecución, existe cuando el sujeto da principio a la ejecución directamente por hechos exteriores,
practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no
se produce "por causas independientes de la voluntad del autor". La exención de responsabilidad por el delito
intentado se reserva por el a quien "evite voluntariamente" la consumación del delito, bien desistiendo de la
ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado.

4.2. CLASES Y SISTEMA DE INCRIMINACIÓN

Para la punición de la tentativa el legislador a seguido la técnica de la incriminación abierta. En efecto, los
Arts. 16 y 62 CP definen la tentativa y disponen el modo en que debe castigarse cuya concreción deberá
realizarse poniendo los mencionados artículos con el delito de la Parte Especial cuya ejecución se inicie. De
este modo, la tentativa se castiga con la pena inferior en un o dos grados a la prevista por el delito cuya
ejecución se ha dado inicio o se ha terminado sin que se produzca el resultado.
La tentativa puede ser:
a) Según los actos ejecutivos realizados:
Tentativa incacabada: realización de parte de los actos que objetivamente deberían de producir el resultado,
sin que este se produzca por causas independientes a su voluntad. Normalmente se castiga con la pena inferior
en dos grados.
Ejemplo: Apuntar con una pistola a alguien con ánimo de matarlo y cuando se está a punto de disparar interviene
la policía.

Tentativa acabada: realización de todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado sin que este
se produzca por causas independientes a su voluntad. Normalmente se castiga con la pena inferior en grado.
18
 Ejemplo: Apuntar con una pistola a alguien con ánimo de matarlo, disparar, pero con tan mala fortuna, que no
se alcanza el objetivo.

b) Según la posibilidad de producir el resultado:

Tentativa idónea: realización de actos que tanto desde una perspectiva ex ante como ex post son capaces y
aptos para producir el resultado, resultado que no tiene lugar por causas distintas a la capacidad de los actos.
Se castigará con la pena inferior en dos o en un grado según sea inacabada o acabada respectivamente.

Ejemplo: Persona que apunta a otra con una pistola cargada, y cuando está a punto de disparar la policía lo
detiene, o dispara y no alcanza su objetivo.

Tentativa inidónea: realización de actos que desde una perspectiva ex ante parecen capaces y aptos para
producir el resultado, pero que desde una perspectiva ex post no resultan aptos para su producción, ya sea por
inidoneidad de los medios, del objeto o del sujeto activo. Se discute en la doctrina y en la jurisprudencia si
esta tentativa debe castigarse. El sector jurisprudencial que defiende su punición, actualmente mayoritario,
sostiene para estos casos la rebaja de la pena en dos grados.

Ejemplo: Persona que dispara contra un bulto que hay en la cama, pensándose que es una persona, y luego se
comprueba que es una almohada)

Tentativa irreal: realización de actos que tanto desde una perspectiva ex ante como ex post se muestran
incapaces y no aptos para producir el resultado. Actos que desde cualquier perspectiva carecen de entidad
lesiva.

Ejemplo: Persona que quiere envenenar a otra poniendo aceite en el café.

4.3. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL TIPO DE LA TENTATIVA

4.3.1. Parte objetiva del tipo

Inicio de la creación del riesgo típicamente relevante. Para saber si hemos traspasado la frontera de los actos
preparatorios, generalmente impunes y estamos ya en presencia de los actos ejecutivos o de tentativa
utilizaremos una teoría objetivo material, de acuerdo con la cual, la tentativa da comienzo con aquellos actos
inmediatamente vinculados a la descripción típica desde una perspectiva objetiva, teniendo en cuenta el plan
del autor, valorado por la persona normativa ideal, siempre que signifiquen la puesta en peligro sin solución
de continuidad del bien jurídico protegido.

4.3.2. Parte Subjetiva del tipo

Dolo, es decir, conocer la acción que se está llevando a cabo.

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 4.3.3. Desistimiento voluntario

Para que la tentativa resulte punible es necesario, según lo dispuesto en el Art. 16.2 CP que no haya
desistimiento voluntario.
Es decir, el que evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada,
bien impidiendo la producción del resultado, quedará exento de responsabilidad penal, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de
delito o falta. Añade el Código penal en el Art. 16.3 que cuando en un hecho intervengan varios sujetos,
quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada e impidan
o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación.
En el ámbito del desistimiento voluntario, el problema reside en determinar cuándo puede estimarse como
voluntario. Doctrina y jurisprudencia están de acuerdo en afirmar que no todo desistimiento tiene efectos de
eximir de responsabilidad penal, sino sólo el voluntario. La doctrina dominante utiliza para averiguarlo la
teoría de la racionalidad del delincuente. De acuerdo con ella el desistimiento es voluntario cuando no obedece
a la racionalidad del buen delincuente, mientras que no lo es cuando obedece a dicha racionalidad. Por
“racionalidad del buen delincuente” debe entenderse lo que haría un delincuente para tener éxito en su empresa
criminal con el menor riesgo posible para su persona.

Así, por ejemplo, huir del lugar cuando se estaba a punto de echar mano del botín porque llega la policía, entra
dentro de la racionalidad del buen delincuente, y por lo tanto, dicha huida no puede considerarse como un
desistimiento voluntario que exima de pena.

La doctrina jurisprudencial mantiene una posición similar.

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