ACCIÓN PAULIANA

El crédito como parte fundamental de nuestro sistema económico es uno de los derechos
subjetivos patrimoniales de relevancia constitucional. Es necesario que el Estado y los propios
particulares provean mecanismos de protección del crédito frente al incumplimiento contractual,
que brinden seguridad jurídica a los operadores económicos y den predictibilidad al sistema
jurídico en general, para asegurar el intercambio o asignación óptima de recursos a través de la
cooperación.

Acción Pauliana (Mecanismo de tutela para proteger el crédito) o acción revocatoria por fraude a
los acreedores, se dirige a conservar actual o preventivamente la garantía patrimonial del
deudor frente a actos de disposición que puedan mermar la integridad de su patrimonio y por
ello impedir o dificultar el cobro del crédito (Fin). También, es conocido en la doctrina como
acción revocatoria.

I. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL DEUDOR

El principio de responsabilidad patrimonial del deudor implica, responder frente a la deuda del
cual es titular con todos los bienes presentes y futuros que integran su patrimonio.

Asimismo, Michele Giorgianni1 sostiene que “es el fenómeno por el que los bienes del deudor
están sometidos a la acción ejecutiva del acreedor, dirigida a conseguir para este último la
realización de su interés cuando éste no haya sido satisfecho por el incumplimiento del deudor.

El acreedor cuenta con una garantía genérica sobre el patrimonio del deudor, que le permite
satisfacer su interés creditorio en caso de incumplimiento (Dirigir acciones contra aquel y
ejecutarlo). Es una restricción a las facultades del deudor de poder disponer libremente de sus
bienes, en tanto se busca mantener la solvencia de su patrimonio para responder al crédito
impago.

Luis Moisset de Espanés2, “el fundamento jurídico de la acción revocatoria está en el principio de
que el patrimonio del deudor constituye la garantía común de los acreedores.

Este encuentra implícitamente en el nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 195 C.C.

II. ACCIÓN PAULIANA O FRAUDE DE ACREEDORES

La acción pauliana o revocatoria consiste en el poder jurídico atribuido al acreedor de hacer

declarar ineficaces (inoponibles), en relación a él, ciertos actos de disposición a título gratuito u
oneroso sobre el patrimonio del deudor que irroguen perjuicio a su derecho de crédito.

1
Giorgianni, Michele. La Obligación. Barcelona: Bosch, traducción de la edición italiana de Evelio Verdera y
Tuells, 1958, pp. 153.Moisset de Espanés, Luis. “Fraude: Derecho peruano y argentino”. En Libro de
Ponencias del XI Congreso Nacional de Derecho Civil. Lima: Lex & Iuris, 2016, pp. 22.
2
Moisset de Espanés, Luis. “Fraude: Derecho peruano y argentino”. En Libro de Ponencias del XI Congreso
Nacional de Derecho Civil. Lima: Lex & Iuris, 2016, pp. 22.
Esta acción personal se busca restablecer el patrimonio del deudor a la situación en la que se
encontraba previamente a la realización de los actos de disposición fraudulentos, con el fin que
el acreedor pueda ver satisfecho su interés creditorio a través de la ejecución de dicho patrimonio
a raíz de su incumplimiento.

Ese contexto, se hace necesario revocar los actos de disposición que afecten la garantía genérica
de la solvencia del patrimonio del deudor frente a las obligaciones que este tiene con sus
acreedores

De acuerdo a Oreste Roca, “en el fraude a la ley nos encontramos frente a un acto de autonomía
privada (un negocio jurídico) que se ampara en una norma de cobertura para evadir los efectos de
una norma de carácter imperativo, denominada norma defraudada3”. En este sentido, se busca
intencionalmente obtener una finalidad o resultado prohibido por el ordenamiento jurídico; no
obstante, que dicho negocio tiene una apariencia de licitud en la medida que su celebración se
encuentra amparada en una norma legal, son sus efectos jurídicos los que terminan defraudando
o burlando la norma que se pretende eludir y de este modo, se consigue indirectamente un
resultado prohibido.

Algunos consideran los negocios jurídicos en fraude a los acreedores como una especie de los
negocios jurídicos en fraude a la ley, debido a que el derecho de crédito encuentra su
fundamento en la ley, una violación de este derecho lleva necesariamente a la violación de la ley
que lo protege. En este sentido, en los negocios jurídicos en fraude a la ley se pretende defraudar
el ordenamiento jurídico afectando intereses generales.

Mientras que en los negocios jurídicos en fraude a los acreedores se busca lo mismo aunque de
modo indirecto o mediato y afectando principalmente intereses de naturaleza privada o
particular.Esto es, de esto se emplea una norma de cobertura que permite al deudor disponer de
sus bienes en ejercicio de su capacidad de obrar. Por ejemplo, al amparo de su condición de
propietario y del vehículo jurídico adecuado como un contrato de compraventa, el sujeto realiza el
acto de disposición de manera perfectamente válida. No obstante, con esta disposición se afectan
los intereses del acreedor, pues con este negocio jurídico el deudor frustra los fines de otra
norma que es de carácter imperativo: aquella que asegura a los acreedores el derecho a obtener
la satisfacción de sus créditos, la cual se convierte en la norma defraudada.

III. ELEMENTOS Y REQUISITOS

Si bien el fraude a los acreedores supone de antemano que el deudor enajene parte de su
patrimonio, disminuyéndolo y colocando al crédito en una situación de imposibilidad o perjuicio
respecto a su cobro, el fraude a los acreedores actualmente y a diferencia del derecho romano, ya
no es entendido netamente en sentido subjetivo, como consciencia y voluntad del deudor de

3
Roca Mendoza, Oreste. Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores. Lima: Gaceta Civil &
Procesal Civil, 2013, pp. 37.
realizar el perjuicio, sino que cuenta con matices en la aplicación de sus elementos dependiendo
de frente a qué tipo de actos de disposición nos encontremos.

De esta manera, el ejercicio de la acción pauliana o revocatoria implica la concurrencia de ciertos

elementos (objetivo y subjetivo) que deben ser verificados en el acto de disposición para
configurar el supuesto de fraude a los acreedores. A continuación, plantearemos en qué consiste
el requisito objetivo del perjuicio pauliano o también llamado “eventus damni”, así como
delimitaremos sus alcances de acuerdo a la nueva concepción que se tiene del mencionado
elemento.

3.1. ELEMENTO OBJETIVO O “EVENTUS DAMNI”

En principio se entiende que existe perjuicio en contra de los acreedores desde el momento en
que a raíz del acto de disposición se genera un daño en su esfera jurídica, producido por la
disminución patrimonial que afecta al deudor y por ende perjudica la posibilidad de realización y
satisfacción de su derecho de crédito.

Como señala Oreste Roca4,en Roma se consideraba a la insolvencia absoluta del patrimonio del
deudor como presupuesto para el ejercicio de la acción pauliana, por lo que el acreedor debía
probar la insolvencia por parte del deudor a través un procedimiento ejecutivo. Hoy en día, se ha
ido flexibilizando este requisito, pues se le ha dotado de un alcance relativo, en la medida que se
toma en cuenta la imposibilidad en que se encuentra el acreedor de lograr la satisfacción de su
crédito a raíz del desprendimiento patrimonial realizado, afectando la garantía patrimonial
genérica que constituye el patrimonio del deudor respecto al crédito asumido frente al acreedor.
Esto se complementa cabalmente con la exigencia normativa de que no se conozcan otros bienes
libres del deudor, aunque estos pudieran existir. A medida que ha pasado el tiempo, el tema ha
sido aún más debatido, primando las opiniones doctrinarias que dan mayor relevancia a la
protección del crédito; por lo cual, se ha eliminado la necesidad de que el crédito impago sea
exigible, admitiendo aquellos créditos sujetos a condición e inclusive a plazo, dándole un
contenido de tutela preventiva a la acción pauliana.

De este modo, en sede nacional, Roger Merino sostiene que “no es necesario que el daño sea
actual, la revocatoria es también un remedio cautelar, por lo que basta un estado patrimonial el
deudor, que deje prever su futura insolvencia y pueden ejercitarla los mismos, cuya obligación
está sujeta a plazo o a condición5”.

Asimismo, recientemente “la perspectiva ha cambiado, en el sentido de que tanto la doctrina y la

jurisprudencia sostienen que no sólo el daño, sino el simple peligro de daño puede integrar el

4
Roca Mendoza, Oreste, Ineficacia de los actos del Deudor por fraude a los acreedores. Op.Cit., pp. 136.
5
Merino, Roger. “Apuntes sobre la acción pauliana en el Código Civil peruano de 1984”. En Libro de
Ponencias del XI Congreso Nacional de Derecho Civil. Lima: Lex & Iuris, 2016, pp. 88.
eventus damni, en función de que es lo que afecta el acto dispositivo6”. En el mismo sentido, un
sector de la doctrina italiana sostiene que,

El eventus damni parece haberse ampliado progresivamente, hasta ser identificado no sólo en la
incapacidad del patrimonio del deudor para cubrir sus deudas, ni, por consiguiente en la
depauperación que se haya verificado en el mismo como consecuencia del acto impugnado, sino y
también en la simple mayor dificultad, onerosidad o incertidumbre de la realización coactiva del
derecho del acreedor7.

Por otro lado, este peligro de daño debe ser analizado desde un punto de vista tanto cuantitativo
como cualitativo, en la medida que no basta con apreciar la disminución del patrimonio del
deudor en función a la suma del valor de los bienes que posee, sino que además se debe verificar
que dichos bienes sean cualitativamente idóneos de afrontar la deuda en su etapa ejecutiva, esto
es, que sean suficientes y además que no se genere perjuicio al acreedor complicando o
impidiendo la ejecución forzada. En este sentido, es perfectamente posible que el patrimonio en
cuanto a su valor económico se mantenga indemne y que aun así proceda la acción pauliana en
tanto el acto impugnado genera peligrosidad para la futura y eventual ejecución, pues afecta de
manera cualitativa la conformación del patrimonio del deudor para satisfacer el crédito. En
conclusión, siguiendo a Roca:

El perjuicio pauliano tiene que definirse en que se presenta cuando la disminución del patrimonio
del deudor o parte comprometida ocasiona la imposibilidad o dificultad del cobro del crédito,
mejor dicho, de la satisfacción de los intereses creditorios o contractuales en sede ejecutiva, por lo
que resulta pertinente señalar que el eventus damnis es el daño o lesión presumida, porque se
está a fin de cuentas, presumiendo un daño que aún no se verifica en la realidad pero que en esas
condiciones definitivamente ocurriría8.

De lo dicho anteriormente, podemos concluir que el acto impugnado por ineficacia relativa y
limitada (inoponibilidad), es uno que genera perjuicio al acreedor, en la medida que afecta el
patrimonio del deudor y genera actual o potencialmente, bajo un criterio tanto cuantitativo como
cualitativo, la dificultad y/o imposibilidad de realizar la ejecución de los bienes pertenecientes al
patrimonio del deudor, por lo cual se habilita la tutela incluso preventiva del crédito.

4.2. Elemento subjetivo o “consilium fraudis”/ “scientia damni”

Si bien poco a poco el elemento subjetivo del fraude se ha ido objetivando en la medida que hoy
en día el fundamento de la acción revocatoria o pauliana es entendido por la doctrina mayoritaria
como la tutela del crédito y por tanto centra su atención en la protección de la figura del acreedor,
ello no significa que no deba ser tomado en cuenta por la doctrina y la jurisprudencia para analizar

6
Roca Mendoza, Oreste. Ineficacia de los actos del Deudor por fraude a los acreedores. Idem
7
Lucchini Guastalla, Emanuele. Danno e frode nella revocatoria ordinaria. Milano: Giuffre, pp. 125-126,
citado por Espinoza Espinoza, Juan. El acto jurídico negocial. Lima: Gaceta Jurídica, 2008, pp. 361.
8
Roca Mendoza, Oreste, Ineficacia de los actos del Deudor por fraude a los acreedores. Op.Cit., pp. 141.
si frente a determinada controversia jurídica nos encontramos frente a un acto de disposición
susceptible de ser atacado vía acción de ineficacia pauliana.

Esto significa, que ya entendamos al elemento subjetivo como intención o volición fraudulenta de
perjudicar (consilium fraudis) a la manera francesa o más modernamente como conocimiento o
posibilidad de conocimiento del perjuicio o posibilidad del mismo respecto de la garantía
patrimonial (scientia fraudis) a la manera italiana, este requisito es clave para configurar un
verdadero supuesto de fraude a los acreedores. De este modo, la presencia del elemento
subjetivo en la estructura del fraude a los acreedores y por consiguiente en la procedencia de la
acción pauliana, es imprescindible, ya sea considerándolo bajo su noción objetiva o subjetiva, lo
que dependerá del caso concreto.

El problema con la existencia y probanza de este requisito subjetivo, a diferencia del primero, se
produce por el tratamiento disímil que da nuestro Código al mismo dependiendo del carácter
gratuito u oneroso del acto de disposición cuya ineficacia se pretende. En este sentido de acuerdo
a nuestra norma, artículo 195 del Código Civil, la regulación es la siguiente:

El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren
ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los
que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la
existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente
la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.

Tratándose de actos a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes requisitos:

1.- Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido
conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya
estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos.

2.- Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito, que el deudor y el
tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro
acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya
existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del tercero
cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros
bienes registrados.

Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la concurrencia de los
requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este artículo. Corresponde al deudor y al tercero la
carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres
suficientes para garantizar la satisfacción del crédito.

A partir de la literalidad de la norma, la doctrina mayoritaria en sede nacional sostiene que

respecto a los actos de disposición a título gratuito la noción de “fraude” en sentido netamente
subjetivo desaparece, pues solamente se exige el conocimiento o posibilidad del mismo (scientia
fraudis) o inclusive sólo se da importancia al elemento objetivo o perjuicio respecto del acreedor,
dejándose de lado todo lo demás.

Sobre el particular, dedicaremos un artículo específico para tratar sobre este tema importante
respecto a la necesaria verificación del elemento subjetivo en los actos de disposición a título
gratuito. No obstante, queremos dejar en claro de manera preliminar que mientras el crédito no
haya sido contraído y por tanto no exista deuda alguna, no puede hablarse de actos de
disposición, ya sea a título oneroso e inclusive a título gratuito, que vulneren la garantía
patrimonial del deudor y por tanto puedan ser declarados ineficaces. Salvo, y he aquí la relevancia
del elemento subjetivo, se ha haya determinado que existía una dolosa pre ordenación en la
realización del acto de disposición con el propósito de perjudicar al futuro acreedor y la
satisfacción del crédito (consilium fraudis)

Lo dicho anteriormente, con cargo a ser desarrollado más adelante, tiene como finalidad
mantener el propósito de proteger el crédito a través de esta acción personal, pero sin
desnaturalizar la institución jurídica ni atentar contra la seguridad jurídica del ordenamiento, pues
parece lógico sostener que el crédito del impugnante vía acción pauliana debería ser anterior al
acto de disposición que se busca cuestionar. Esto en la medida que cuando una persona realiza un
acto de disposición sin tener en cuenta a alguien que pueda más adelante reputarse su acreedor,
difícilmente cabrá considerar que ha actuado con el propósito o al menos la consciencia de
perjudicarle. En este sentido, la inexistencia de un acreedor real parece excluir la posibilidad de la
actuación fraudulenta de quien mal puede proponerse perjudicar unos intereses que para
entonces no tienen presencia ni relevancia jurídica alguna o si quiera, tener conocimiento del
grado de perjuicio que se puede generar a ese eventual acreedor aún inexistente.

5. Algunas precisiones más

Cabe mencionar que el acto de disposición no comprende sólo enajenaciones que impliquen la
traslación de dominio de un bien fuera del patrimonio del deudor, pues la condonación de una
deuda, el sometimiento de bienes libres, la constitución de garantías, etc., también pueden
representar un menoscabo que empeora la situación del deudor y pone en riesgo el cobro del
crédito. De acuerdo a Vidal Ramírez, “los actos que pueden ser atacados por la acción revocatoria,
son todos aquellos de disposición o afectación patrimonial, pues la finalidad del remedio pauliano
es la reconstitución del patrimonio del deudor que ha perjudicado a sus deudores9”.

Asimismo, respecto a la legitimidad para obrar en este tipo de acción, queda claro que por tratarse
de un supuesto de inoponibilidad, solo aprovecha al acreedor demandante y es respecto de él que
se declaran ineficaces los actos de disposición que perjudiquen su crédito, no pudiéndose
considerar el daño de otros acreedores que no hayan interpuesto la demanda o se hayan
incorporado al proceso.

9
Vidal Ramírez, Fernando. “Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Segundo del Código Civil”. En
Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Lima: E.I.B.M., 1985, tomo IX, p. 313.
Finalmente, se debe precisar que no solamente el acreedor originario puede demandar por fraude
a los acreedores, pues inclusive sus herederos o causahabientes con cualquier título, pueden
incoar la acción, debido a que esta significa una garantía del crédito impago.