Acción pauliana o fraude a los acreedores

La acción pauliana o revocatoria consiste en el poder jurídico atribuido al acreedor de hacer declarar ineficaces
(inoponibles), en relación a él, ciertos actos de disposición a título gratuito u oneroso sobre el patrimonio del
deudor que irroguen perjuicio a su derecho de crédito. De este modo, a través de esta acción personal se busca
restablecer el patrimonio del deudor a la situación en la que se encontraba previamente a la realización de los actos
de disposición fraudulentos, con el fin que el acreedor pueda ver satisfecho su interés creditorio a través de la
ejecución de dicho patrimonio a raíz de su incumplimiento. En este sentido, se hace necesario revocar los actos de
disposición que afecten la garantía genérica de la solvencia del patrimonio del deudor frente a las obligaciones que
este tiene con sus acreedores, pues de este modo se evita el perjuicio ocasionado al crédito. No obstante, ¿qué
entendemos por fraude a los acreedores? ¿Tiene algo que ver con el fraude a la ley?.

De acuerdo a Oreste Roca, “en el fraude a la ley nos encontramos frente a un acto de autonomía privada (un
negocio jurídico) que se ampara en una norma de cobertura para evadir los efectos de una norma de carácter
imperativo, denominada norma defraudada[3]”. En este sentido, mediante un negocio celebrado en fraude a la ley
se busca intencionalmente obtener una finalidad o resultado prohibido por el ordenamiento jurídico; no obstante,
que dicho negocio tiene una apariencia de licitud en la medida que su celebración se encuentra amparada en una
norma legal, son sus efectos jurídicos los que terminan defraudando o burlando la norma que se pretende eludir y
de este modo, se consigue indirectamente un resultado prohibido.

Ciertos autores, con quienes coincidimos, consideran a los negocios jurídicos en fraude a los acreedores como
una especie de los negocios jurídicos en fraude a la ley, debido a que el derecho de crédito encuentra su
fundamento en la ley, pese a que como hemos visto el principio de responsabilidad patrimonial no se haya
consagrado expresamente en la legislación y la doctrina no es unánime respecto al momento desde el cual opera;
por tanto, una violación de este derecho lleva necesariamente a la violación de la ley que lo protege. En este
sentido, en los negocios jurídicos en fraude a la ley se pretende defraudar el ordenamiento jurídico afectando
intereses generales, mientras que en los negocios jurídicos en fraude a los acreedores se busca lo mismo aunque de
modo indirecto o mediato y afectando principalmente intereses de naturaleza privada o particular.

A través del fraude a los acreedores se emplea una norma de cobertura que permite al deudor disponer de
sus bienes en ejercicio de su capacidad de obrar. Por ejemplo, al amparo de su condición de propietario y del
vehículo jurídico adecuado como un contrato de compraventa, el sujeto realiza el acto de disposición de manera
perfectamente válida. No obstante, con esta disposición se afectan los intereses del acreedor, pues con este
negocio jurídico el deudor frustra los fines de otra norma que es de carácter imperativo: aquella que
asegura a los acreedores el derecho a obtener la satisfacción de sus créditos, la cual  se convierte en la norma
defraudada.

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4. Elementos y requisitos
Si bien el fraude a los acreedores supone de antemano que el deudor enajene parte de su patrimonio,
disminuyéndolo y colocando al crédito en una situación de imposibilidad o perjuicio respecto a su cobro, el fraude
a los acreedores actualmente y a diferencia del derecho romano, ya no es entendido netamente en sentido subjetivo,
como consciencia y voluntad del deudor de realizar el perjuicio, sino que cuenta con matices en la aplicación de
sus elementos dependiendo de frente a que tipo de actos de disposición nos encontremos.

De esta manera, el ejercicio de la acción pauliana o revocatoria implica la concurrencia de ciertos elementos
(objetivo y subjetivo) que deben ser verificados en el acto de disposición para configurar el supuesto de fraude a
los acreedores. A continuación, plantearemos en qué consiste el requisito objetivo del perjuicio pauliano o
también llamado “eventus damni”, así como delimitaremos sus alcances de acuerdo a la nueva concepción que se
tiene del mencionado elemento.
4.1. Elemento objetivo o “eventus damni”
En principio se entiende que existe perjuicio en contra de los acreedores desde el momento en que a raíz del acto
de disposición se genera un daño en su esfera jurídica, producido por la disminución patrimonial que afecta al
deudor y por ende perjudica la posibilidad de realización y satisfacción de su derecho de crédito.

Como señala Oreste Roca[4],en Roma se consideraba a la insolvencia absoluta del patrimonio del deudor como
presupuesto para el ejercicio de la acción pauliana, por lo que el acreedor debía probar la insolvencia por parte del
deudor a través un procedimiento ejecutivo. Hoy en día, se ha ido flexibilizando este requisito, pues se le ha dotado
de un alcance relativo, en la medida que se toma en cuenta la imposibilidad en que se encuentra el acreedor de
lograr la satisfacción de su crédito a raíz del desprendimiento patrimonial realizado, afectando la garantía
patrimonial genérica que constituye el patrimonio del deudor respecto al crédito asumido frente al acreedor. Esto se
complementa cabalmente con la exigencia normativa de que no se conozcan otros bienes libres del deudor, aunque
estos pudieran existir. A medida que ha pasado el tiempo, el tema ha sido aún más debatido, primando las
opiniones doctrinarias que dan mayor relevancia a la protección del crédito; por lo cual, se ha eliminado la
necesidad de que el crédito impago sea exigible, admitiendo aquellos créditos sujetos a condición e inclusive a
plazo, dándole un contenido de tutela preventiva a la acción pauliana.

De este modo, en sede nacional, Roger Merino sostiene que “no es necesario que el daño sea actual, la revocatoria
es también un remedio cautelar, por lo que basta un estado patrimonial el deudor, que deje prever su futura
insolvencia y pueden ejercitarla los mismos, cuya obligación está sujeta a plazo o a condición[5]”.

Asimismo, recientemente “la perspectiva ha cambiado, en el sentido de que tanto la doctrina y la jurisprudencia
sostienen que no sólo el daño, sino el simple peligro de daño puede integrar el eventus damni, en función de que
es lo que afecta el acto dispositivo[6]”. En el mismo sentido, un sector de la doctrina italiana sostiene que,

El eventus damni parece haberse ampliado progresivamente, hasta ser identificado no sólo en la incapacidad del
patrimonio del deudor para cubrir sus deudas, ni, por consiguiente en la depauperación que se haya verificado en el
mismo como consecuencia del acto impugnado, sino y también en la simple mayor dificultad, onerosidad o
incertidumbre de la realización coactiva del derecho del acreedor[7].

Por otro lado, este peligro de daño debe ser analizado desde un punto de vista tanto cuantitativo como
cualitativo, en la medida que no basta con apreciar la disminución del patrimonio del deudor en función a la suma
del valor de los bienes que posee, sino que además se debe verificar que dichos bienes sean cualitativamente
idóneos de afrontar la deuda en su etapa ejecutiva, esto es, que sean suficientes y además que no se genere
perjuicio al acreedor complicando o impidiendo la ejecución forzada.  En este sentido, es perfectamente posible
que el patrimonio en cuanto a su valor económico se mantenga indemne y que aun así proceda la acción pauliana
en tanto el acto impugnado genera peligrosidad para la futura y eventual ejecución, pues afecta de manera
cualitativa la conformación del patrimonio del deudor para satisfacer el crédito.  En conclusión, siguiendo a Roca:

El perjuicio pauliano tiene que definirse en que se presenta cuando la disminución del patrimonio del deudor o
parte comprometida ocasiona la imposibilidad o dificultad del cobro del crédito, mejor dicho, de la satisfacción de
los intereses creditorios o contractuales en sede ejecutiva, por lo que resulta pertinente señalar que el eventus
damnis es el daño o lesión presumida, porque se está a fin de cuentas, presumiendo un daño que aún no se verifica
en la realidad pero que en esas condiciones definitivamente ocurriría[8].

De lo dicho anteriormente, podemos concluir que el acto impugnado por ineficacia relativa y limitada
(inoponibilidad), es uno que genera perjuicio al acreedor, en la medida que afecta el patrimonio del deudor y
genera actual o potencialmente, bajo un criterio tanto cuantitativo como cualitativo, la dificultad y/o imposibilidad
de realizar la ejecución de los bienes pertenecientes al patrimonio del deudor, por lo cual se habilita la tutela
incluso preventiva del crédito.
4.2. Elemento subjetivo o “consilium fraudis”/ “scientia damni”
Si bien poco a poco el elemento subjetivo del fraude se ha ido objetivando en la medida que hoy en día el
fundamento de la acción revocatoria o pauliana es entendido por la doctrina mayoritaria como la tutela del crédito
y por tanto centra su atención en la protección de la figura del acreedor, ello no significa que no deba ser tomado
en cuenta por la doctrina y la jurisprudencia para analizar si frente a determinada controversia jurídica nos
encontramos frente a un acto de disposición susceptible de ser atacado vía acción de ineficacia
pauliana.

Esto significa, que ya entendamos al elemento subjetivo como intención o volición fraudulenta de perjudicar
(consilium fraudis) a la manera francesa o más modernamente como conocimiento o posibilidad de
conocimiento del perjuicio o posibilidad del mismo respecto de la garantía patrimonial (scientia fraudis) a la
manera italiana, este requisito es clave para configurar un verdadero supuesto de fraude a los acreedores. De
este modo, la presencia del elemento subjetivo en la estructura del fraude a los acreedores y por consiguiente en la
procedencia de la acción pauliana, es imprescindible, ya sea considerándolo bajo su noción objetiva o subjetiva,
lo que dependerá del caso concreto.

El problema con la existencia y probanza de este requisito subjetivo, a diferencia del primero, se produce por el
tratamiento disímil que da nuestro Código al mismo dependiendo del carácter gratuito u oneroso del acto de
disposición cuya ineficacia se pretende. En este sentido de acuerdo a nuestra norma, artículo 195 del Código Civil,
la regulación es la siguiente:

El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto
de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio
conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor
resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.

Tratándose de actos a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes requisitos:

1.- Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del
perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situación de
conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos.

2.- Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito, que el deudor y el tercero lo
hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume
dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado por escrito al
futuro acreedor. Se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro
crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados.

Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la concurrencia de los requisitos
indicados en los incisos 1 y 2 de este artículo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la
inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del
crédito.

A partir de la literalidad de la norma, la doctrina mayoritaria en sede nacional sostiene que respecto a los actos de
disposición a título gratuito la noción de “fraude” en sentido netamente subjetivo desaparece, pues solamente se
exige el conocimiento o posibilidad del mismo (scientia fraudis) o inclusive sólo se da importancia al elemento
objetivo o perjuicio respecto del acreedor, dejándose de lado todo lo demás.

Sobre el particular, dedicaremos un artículo específico para tratar sobre este tema importante respecto a la
necesaria verificación del elemento subjetivo en los actos de disposición a título gratuito. No obstante,
queremos dejar en claro de manera preliminar que mientras el crédito no haya sido contraído y por tanto no exista
deuda alguna, no puede hablarse de actos de disposición, ya sea a título oneroso e inclusive a título gratuito, que
vulneren la garantía patrimonial del deudor y por tanto puedan ser declarados ineficaces. Salvo, y he aquí la
relevancia del elemento subjetivo, se ha haya determinado que existía una dolosa pre ordenación en la realización
del acto de disposición con el propósito de perjudicar al futuro acreedor y la satisfacción del crédito (consilium
fraudis)

Lo dicho anteriormente, con cargo a ser desarrollado más adelante, tiene como finalidad mantener el propósito de
proteger el crédito a través de esta acción personal, pero sin desnaturalizar la institución jurídica ni atentar
contra la seguridad jurídica del ordenamiento, pues parece lógico sostener que el crédito del impugnante vía
acción pauliana debería ser anterior al acto de disposición que se busca cuestionar. Esto en la medida que cuando
una persona realiza un acto de disposición sin tener en cuenta a alguien que pueda más adelante reputarse su
acreedor, difícilmente cabrá considerar que ha actuado con el propósito o al menos la consciencia de perjudicarle.
En este sentido, la inexistencia de un acreedor real parece excluir la posibilidad de la actuación fraudulenta de
quien mal puede proponerse perjudicar unos intereses que para entonces no tienen presencia ni relevancia jurídica
alguna o si quiera, tener conocimiento del grado de perjuicio que se puede generar a ese eventual acreedor aún
inexistente.

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[Casación 1227-2012, Lima]

5. Algunas precisiones más

Cabe mencionar que el acto de disposición no comprende sólo enajenaciones que impliquen la traslación de
dominio de un bien fuera del patrimonio del deudor, pues la condonación de una deuda, el sometimiento de
bienes libres, la constitución de garantías, etc., también pueden representar un menoscabo que empeora la situación
del deudor y pone en riesgo el cobro del crédito. De acuerdo a Vidal Ramírez, “los actos que pueden ser atacados
por la acción revocatoria, son todos aquellos de disposición o afectación patrimonial, pues la finalidad del remedio
pauliano es la reconstitución del patrimonio del deudor que ha perjudicado a sus deudores[9]”.

Asimismo, respecto a la legitimidad para obrar en este tipo de acción, queda claro que por tratarse de un
supuesto de inoponibilidad, solo aprovecha al acreedor demandante y es respecto de él que se declaran ineficaces
los actos de disposición que perjudiquen su crédito, no pudiéndose considerar el daño de otros acreedores que no
hayan interpuesto la demanda o se hayan incorporado al proceso.

Finalmente, se debe precisar que no solamente el acreedor originario puede demandar por fraude a los acreedores,
pues inclusive sus herederos o causahabientes con cualquier título, pueden incoar la acción, debido a que esta
significa una garantía del crédito
Onerosidad de las garantías
Artículo 196º.- Para los efectos del Artículo 195º, se considera que las garantías, aún por deudas
ajenas, son actos a título oneroso si ellas son anteriores o simultáneas con el crédito garantizado.

Título oneroso
Un título oneroso es un acto jurídico por el cual dos partes intercambian contraprestaciones recíprocas y
equivalentes.

Es decir, los partícipes de este título adquieren derechos y compromisos similares. Así, las partes deben cumplir
con sus obligaciones o, de lo contrario, tendrán que compensar de algún modo a su contraparte, por ejemplo, con
una indemnización.
Protección al sub adquiriente de buena fe
Artículo 197º.- La declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título
oneroso por los terceros subadquirientes de buena fe.
Improcedencia de la declaración de ineficacia
Artículo 198º.- No procede la declaración de ineficacia cuando se trata del cumplimiento de una
deuda vencida, si ésta consta en documento de fecha cierta.

Acción oblicua
Artículo 199º.- El acreedor puede ejercitar frente a los terceros adquirentes las acciones que le
correspondan sobre los bienes objeto del acto ineficaz.
El tercero adquirente que tenga frente al deudor derechos de crédito pendientes de la declaración
de ineficacia, no puede concurrir sobre el producto de los bienes que han sido objeto del acto
ineficaz, sino después que el acreedor haya sido satisfecho.
Ineficacia de acto jurídico gratuito u oneroso
Artículo 200º.- La ineficacia de los actos gratuitos se tramita como proceso sumarísimo; la de los
actos onerosos como proceso de conocimiento. Son especialmente procedentes las medidas
cautelares destinadas a evitar que el perjuicio resulte irreparable.